1 O DIREITO AUTORAL COMO OBJETO DE CONTRATO DE TRABALHO Joyce Melo Carvalho da Silva1 Hudson Carvalho Bianchini2 RESUMO: Os direitos autorais no Brasil estão previstos atualmente na lei nº 9.610/98, sendo considerada uma das mais rigorosas em seu contexto. Todavia, os instrumentos normativos que têm sido utilizados pela supramencionada lei não têm alcançado a eficácia esperada, posto que os direitos autorais não têm atingido suas principais finalidades, principalmente no que se refere aos Direitos Autorais do empregado produtor intelectual. Neste sentido, devido à lacuna deixada na legislação, a problemática referente ao assunto em debate tem elencado inúmeras fundamentações nas decisões proferidas pelo Judiciário, corroendo a segurança e os incentivos que deveriam ter empregados e empregadores, para que promovam a criação de obras intelectuais. Palavras-chave: Direito do autor; legislação trabalhista; produção intelectual. SUMMARY: The copyright in Brazil are currently provided in law number 9.610/98, it is considered one of the strictest in its context. However, the regulatory instruments that have been used by the above mentioned act have not reached the expected efficacy, since the copyright not have achieved its main goals, especially with regarding to Copyright from employee producer intellectual. In this sense, due to the gap left by the legislation, the problematic concerning to the theme under discussion has listed numerous foundations in the decisions given by the judiciary, undermining security and incentives that should have employees and employers, to promote the creation of intellectual works. Keywords: Copyright; Employment Contract; Intellectual Production.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Dos aspectos gerais dos direitos autorais. 2. Dos aspectos gerais do direito do trabalho. 3. Lei nº 9.609/98 e o empregado criador. 4. Lei nº 1

Aluna da pós-graduação em Direito Processual e Práticas Processuais na UNIS, Campus de Varginha – MG. 2 Professor da disciplina Propriedade Intelectual, Curso de Direito da Universidade José do Rosário Vellano – UNIFENAS.

2 9.279/96 e o empregado criador. 5. Os direitos autorais e os empregados criadores. Conclusão. Referências. INTRODUÇÃO

A antiga lei de direitos autorais – lei nº 5.988/73 – abordava os direitos autorais inseridos no contrato de trabalho em seu artigo 36, determinando que em relação à obra produzida em cumprimento a dever funcional ou contrato de trabalho, os direitos do autor, salvo convenção em contrário, pertenceriam a ambas as partes. Todavia, devido ao fato da lei nº 9.610/98 – Lei de Direitos Autorais atualmente em vigor - não dispor sobre o tema, os conflitos referentes aos direitos do empregado criador e seu contrato de trabalho têm sido alvo de discussões. Assim, o judiciário tem utilizado diversos recursos a fim de suprir tal lacuna da Lei, decidindo principalmente através dos métodos de integração presentes no art. 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB), o que tem, consequentemente, modificado o cenário dos direitos autorais inseridos na esfera trabalhista. Deste modo, o presente estudo abordará a problemática da inserção dos direitos autorais no contrato de trabalho, almejando propor soluções para tal, além de propiciar aos empregados e empregadores maior conhecimento de seus direitos, deveres e possibilidades de melhorais nas relações de trabalho. Analisar-se-á ainda, com fulcro nas referidas decisões, a função social do direito autoral e os efeitos desta no âmbito socioeconômico e cultural – ainda que de forma sucinta - visando abordar os direitos autorais inseridos no contrato de trabalho com intuito de fomentar a cultura - por meio do aumento da produção criativa - e também atribuir ao empregado e ao empregador maior segurança e estímulos para a produção intelectual. Vale ainda salientar neste sentido que a escolha do tema em debate se deu pela carência de pesquisas a respeito do mesmo, bem como pela a importância de que discuta tal problemática à luz da atual legislação trabalhista e autoral. Sendo assim, visa-se colaborar com a produção intelectual, de forma a incentivar a produção dos empregados e propor aos empregadores que forneçam melhores condições para que as empresa recebam tais criações, propiciando a

3 ambos um maior conhecimento de seus direitos, deveres e possibilidades de melhorias nos contratos e nas relações de trabalho.

1 DOS ASPECTOS GERAIS DOS DIREITOS AUTORAIS

A Constituição Federal de 1988 confere proteção aos direitos autorais em seus incisos XXVII e XXVIII, pelos quais, respectivamente, confere de maneira exclusiva aos autores o direito de utilizar e reproduzir suas obras - direito este transmissível aos herdeiros, conforme determina a lei – assegura a proteção às participações individuais em obras coletivas, à reprodução da imagem e voz humanas - abrangendo aqui as atividades desportivas – e atribui aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas, o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou participarem. Há inúmeras divergências doutrinárias quanto ao nascimento dos direitos autorais, todavia, o entendimento mais plausível é de que o direito de paternidade contido no aspecto moral do direito do autor deve ser considerado direito fundamental, haja vista que decorre do próprio direito natural - ou seja, do fato de ser criador de determinada obra. Para Dias (apud BRASIL, 2006), “o direito autoral trata dos direitos de autores, como pais ou criadores da obra e dos direitos conexos, ou seja, daqueles ligados, conectados aos direitos dos criadores das obras, como os direitos dos artistas intérpretes”, sendo este, portanto, o objeto do direito autoral. Logo, os direitos autorais protegem a criação de cunho humano que tenha sido efetivamente materializada em suporte, considerando-a, destarte, como obra intelectual. Atinente à proteção legal dos direitos autorais, estes são resguardados na esfera cível, administrativa e criminal, possuindo, em cada qual, medidas próprias e variadas, que foram instituídas visando fornecer aos titulares a proteção cabível contra qualquer tipo de ameaça ou efetiva violação aos seus direitos, decorrentes de relações regidas ou não por contrato. Quanto aos titulares dos direitos autorais, cabe primeiramente considerar que autor é toda pessoa física que cria determinada obra, não podendo a pessoa

4 jurídica ser enquadrada no conceito de autor. Contudo, nada impede que esta última detenha os direitos patrimoniais de determinada obra. No tocante à sua natureza jurídica, constata-se que os direitos autorais possuem natureza dúplice, ou seja, devido às suas características peculiares, permitem ser analisados sob o aspecto moral e patrimonial. Consoante Alba (apud CABRAL, 2000), “é indubitável que o direito de autor seria uma espécie de direito absoluto de caráter sui generis, distinto dos direitos reais e dos direitos sobre concessões administrativas”. Deste modo, a legislação brasileira considera o Direito Autoral – unicamente para fins legais - como bem móvel, a fim de facilitar sua inserção no âmbito dos negócios jurídicos e outros atos que envolvam o instituto da propriedade, fato o qual não lhe extrai seus atributos peculiares. Ao se referir aos direitos morais do autor, Savatier leciona que (apud POLI, 2008), “o direito moral de autor é o reconhecimento da soberania do criador da obra”. O artigo 24 da Lei 9.610/98 elenca em seus incisos os direitos morais existentes. Assim, pode-se atestar que tais direitos têm origem no momento da criação da obra, e, a partir da sua exteriorização ou concretização, esta produzirá e continuará a produzir efeitos até o findar de sua existência, mesmo que o seu criador venha a falecer. Já ao abordar os direitos patrimoniais do autor, o referido Davatier (apud POLI, 2008) dispõe que “O direito patrimonial é considerado por muitos como mutação econômica do direito moral”. O aspecto patrimonial do Direito do Autor possui respaldo no artigo 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal. Ressalta-se ainda que o aspecto patrimonial do direito do autor possui caráter temporário, diante do interesse em difundir a obra intelectual. Logo, o aspecto patrimonial dos direitos autorais consiste na consequência da utilização do aspecto moral dos mesmos, pela reprodução, transmissão ou divulgação, com fins econômicos. A título de elucidação, ainda quanto à lei nº 9.610/98, o seu artigo 49 e seguintes dispõem que os direitos autorais poderão ser transferidos, total ou parcialmente, a terceiros, pelo próprio autor ou por seus sucessores, a título universal ou singular, de forma pessoal ou por intermédio de representantes com poderes especiais, ocorrendo através de licenciamento, concessão, cessão ou outros meios admitidos pelo Direito.

5 Ainda neste diapasão, a mencionada lei veda a transferência dos direitos morais do autor, bem como determina que a transferência dos direitos patrimoniais do autor deve ser regida por instrumento contratual. Ante a ausência de tal instrumento, o prazo máximo da transferência será de cinco anos, visando evitar o desequilíbrio contratual. A lei também prevê a cessão de obras futuras, ato que deve perdurar, no máximo, por cinco anos. Em uma breve análise histórica dos direitos autorais no âmbito das normas nacionais, salientamos que, apesar de possuir como fonte básica o Direito Romano, o Direito Brasileiro contrariou seu precursor instituindo os direitos do autor em lei específica, não somente em lei geral como aqueles. Na esfera constitucional, os direitos do autor somente não foram abordados na Constituição de 1937, estando presente, portanto, desde a primeira Constituição Republicana até a de 1988. A primeira lei brasileira a abordar os direitos do autor especificamente, de modo apartado, foi a Lei nº 496 de 1898, que conferia proteção aos direitos dos autores brasileiros e dos estrangeiros que residiam no Brasil. Contudo, a Lei nº 5.988/1973 foi a primeira Lei Federal a abordar os direitos do autor de forma mais abrangente e ordenada. Em 1998 foi instituída a lei nº 9.610, que revogou a Lei Federal nº 5.988/1973, atualizando-a com o contexto social em vigor, sem lesar, todavia, princípios basilares desta. Todavia, mesmo com as atualizações sofridas, a Lei nº 9.610/98 ainda apresenta algumas lacunas que de certa forma obstam a sua interpretação, como é o caso dos direitos autorais inseridos no contrato de trabalho. Importante ainda, a título de complementação, elencar de maneira concisa as principais funções do direito do autor, consoante leciona Carboni (2006), sendo estas a função de identificação do autor (que visa identificar o autor da obra e primar pela transparência do conteúdo exibido), função promocional (com escopo de estimular a criação intelectual, com investimentos em procedimentos de incentivos e sanção premial, bem como melhoras no arcabouço jurídico e financeiro), função econômica (com intuito da apropriação e circulação do conteúdo enquanto mercadoria), função política cultural (visando a produção, disseminação e utilização dos bens culturais), e a função social (com fulcro de encorajar a produção intelectual, com efeitos em diversos setores, por meio de instrumentos promocionais de incentivos à criação intelectual).

6 2 DOS ASPECTOS GERAIS DO DIREITO DO TRABALHO

O direito do trabalho é o ramo da ciência jurídica que regula as relações entre empregado e empregador, bem como as relações de ordem sindical, possuindo natureza jurídica de direito privado - consignando aqui os diversos posicionamentos doutrinários, dentre os quais no filiamos ao majoritário - posto que não possui o Estado como titular da relação, e, mesmo havendo interesse público envolvido, possui como centro o contrato de trabalho, de natureza privada, que é a exteriorização da manifestação de vontade das partes. Dentre os princípios trabalhistas basilares, os que são mais relevantes para este estudo são o princípio da proteção (a fim de beneficiar a parte hipossuficiente e amainar o desequilíbrio da relação trabalhista, que se divide em princípio do in dúbio pro operário, princípio da condição mais benéfica, e princípio da norma mais favorável), princípio da primazia da realidade (pelo qual se valoriza mais a verdade dos fatos do que os atos formais), e princípio da inalterabilidade contratual lesiva (que aponta a impossibilidade de modificação do contrato de trabalho sem anuência de ambas as partes). Adentrando o âmbito do contrato de trabalho, o artigo 44 da CLT o define como um acordo - tácito ou expresso – que corresponde à relação de emprego. Todavia, tal definição não abrange por completo o conceito de contrato de trabalho. Logo, de acordo com Barros (2011, p. 185), melhor define-se contrato de trabalho como: O acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica.

Assim, diante de tal conceito, melhor se compreende a essência deste negócio jurídico bilateral, visando analisar a relação jurídico-trabalhista instaurado por este instrumento, levando-nos a elencar - apenas para elucidação - alguns elementos peculiares ao contrato de trabalho, sendo estes a pessoalidade, onerosidade, alteridade, subordinação, e não eventualidade. Quanto à natureza jurídica do contrato de trabalho, versam inúmeras teorias a respeito. Todavia, prevalece na doutrina a vertente contratualista. Esta corrente

7 procura enquadrá-lo como um contrato de Direito Civil, ressaltando principalmente o instituto da manifestação de vontade, o qual é imprescindível para sua concretização.

3 LEI Nº 9.609/98 E O EMPREGADO CRIADOR A lei brasileira de proteção de programas de computador (Lei 9.609/98) confere a estes programas a mesma proteção que concede às obras literárias – como a desnecessidade de registro, em atendimento à liberdade de expressão – porém com algumas exceções, entre elas a situação do empregado criador. Assim como na Lei de Direitos Autorais, em decorrência das limitações impostas pelo interesse social, o artigo 6º da Lei 9.609/98 apresenta as situações que não representam ofensa aos direitos dos titulares de programas de computador, a fim de que a proteção aos direitos do autor não tenha tamanha amplitude a ponto de desfavorecer os usuários. Conforme se extrai do artigo 4º da Lei nº 9.609/98, atribui-se, em regra, os direitos relativos aos programas de computador ao empregador, quando originado na vigência do pacto laboral, sendo o valor da contraprestação deste trabalho limitada à remuneração ou salário convencionados. Vale ressaltar que, no que se refere à contraprestação, o empregado não faz jus a nenhuma remuneração excedente ao montante da remuneração ou salário ajustados pela prestação de serviços. A exceção se deve àqueles programas criados sem relação com o pacto laboral, e que não utilizaram recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador. O referido artigo ainda faz menção aos programas de computadores desenvolvidos por bolsistas, estagiários ou afins, atribuindo a estes a mesma proteção. De tal modo, observa-se que a lei nº 9.609/98 não se omitiu acerca da matéria tal como fez a lei de direitos autorais, conforme será abordado em capítulo posterior. Sobre o assunto, preleciona Silveira (2005, p. 67):

Ao contrário da lei autoral vigente, esta contém, e mantém, norma expressa a respeito de criação do empregado, prestador de serviços contratado ou servidor de órgão público. A criação na vigência do contrato pertence ao contratante, limitando-se o pagamento do trabalho à remuneração ou

8 salários ajustados (art. 4º e §1º). A criação independente do empregado servidor ou contratado a ele pertence (§2º), salvo se utilizou “recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade”, caso em que se aplicará a regra do caput e a criação pertencerá ao contratante.

“Portanto, o empregador pode ser, em função do trabalho realizado pelo empregado, o titular dos direitos autorais sobre programas de computador” (CABRAL, 2000, p. 147), tendo em vista que o objetivo principal do trabalho consiste na criação do produto, ou seja, o empregador contratou o empregado com o fito de criar

o

programa

de

computador,

disponibilizando

ao

mesmo

recursos,

equipamentos, dentre outros manejos necessários para a execução da tarefa, fazendo o empregador, portanto, jus a titularidade dos direitos relativos ao produto. Logo, depreende-se que a proteção atribuída aos programas de computador - no que se refere àqueles produtos oriundos da relação de trabalho – busca privilegiar não somente o empregado que cria o programa de computador utilizando de sua capacidade intelectual, mas também o empregador, nos casos em que aquele primeiro faz uso de recursos ou outros manejos deste último para auxiliar na sua criação.

4

LEI Nº 9.279/96 E O EMPREGADO CRIADOR

A lei nº 9.279/96 – lei de propriedade industrial - dispõe sobre a proteção dos bens imateriais aplicáveis na indústria, e no que se refere à proteção conferida pela citada Lei aos empregados inventores, conforme o artigo 88 da mesma, a invenção ou o modelo de utilidade pertencem, em regra, ao empregador, desde que esta tenha liame com a finalidade pela qual o empregado foi contratado. A retribuição pelo trabalho realizado se limita ao salário previamente ajustado. Contudo, o artigo 89 da lei em referência prevê a possibilidade do empregador atribuir ao empregado uma participação nos ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante negociação ou conforme disposto em norma da empresa. Tal como ocorre na proteção conferida aos programas de computador, as invenções ou modelos de utilidade desenvolvidos pelo empregado sem uso de

9 manejos de seu empregador, e sem qualquer liame com o pacto laboral, pertencerão somente àquele primeiro, tal como dispõe o artigo 90 da Lei nº 9.279/96. Ainda neste sentido, o artigo 91 da referida Lei dispõe sobre a possibilidade da propriedade comum da invenção ou modelo de utilidade pelo empregado e empregador, sendo que, tal situação ocorre quando a criação resultar da contribuição pessoal do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição contratual em contrário. Assim, a lei de propriedade industrial aborda de maneira pormenorizada a proteção conferida aos empregados inventores, destacando três possíveis situações no caso em debate e dando a estas soluções plausíveis e lógicas, não sendo similar, portanto, quanto à forma como a Lei de Software dispõe sobre o mesmo assunto.

5 OS DIREITOS AUTORAIS E OS EMPREGADOS CRIADORES

Conforme restou demonstrado, a lei de proteção de programas de computador (Lei 9.609/98) e a lei de propriedade intelectual (Lei nº 9.279/96) dispõem diferentemente a respeito da proteção concedida aos empregados criadores, sendo que, a segunda é mais delineada que a primeira, por abordar diferentes possibilidades de criação. Conforme já consignado neste estudo, o artigo 36 da Lei nº 5.988/73 – antiga lei de direitos autorais – previa que a obra produzida em cumprimento ao dever funcional ou em contrato de trabalho pertenceria ao empregador e ao empregado. Todavia, a Lei nº 9.610/98 suprimiu tal disposição. Logo, ante a omissão da referida lei, atualmente há o entendimento de que o empregado é o único titular dos direitos autorais de obras por ele desenvolvidas - independentemente de estar ou não cumprindo dever ou função inerente ao seu cargo. Destarte, a situação explanada gera um grande impasse, afetando inúmeras empresas, posto que, além do empregado ser remunerado para tal fim - a criação intelectual - será ainda considerado titular exclusivo de tais direitos, ou seja, o empregador deve pagar, além do salário já pactuado, os direitos autorais sobre as obras dos seus empregados.

10 Há também o entendimento por alguns doutrinadores de que se deve, nestes casos, ser aplicada a lei proteção de programas de computador por analogia. Na defesa deste posicionamento, preleciona Barros (2011, p. 500):

A atual lei de direitos autorais é omissa a respeito do controvertido direito comum entre o autor empregado e o empregador. Em sendo assim, entendemos aplicável, por analogia, as disposições pertinentes contidas na Lei 9.609 de fevereiro de 1998.

De tal modo, para os que se colocam a favor desta corrente doutrinária, as obras intelectuais advindas no decorrer do pacto laboral pertencerão ao empregador, salvo estipulação em contrário ou se a mesma não for elaborada na vigência do pacto laboral. Neste diapasão, novamente a lição de Barros (2011, p. 500): (...) Só será de propriedade exclusiva do empregado a criação que não for desenvolvida ou elaborada durante a relação empregatícia, tampouco decorra da natureza dos encargos alusivos ao vínculo empregatício. Se houver estipulação em contrário, os direitos poderão pertencer ao empregado, mesmo que a criação seja desenvolvida durante o liame empregatício ou em decorrência dele.

Lado outro, há aqueles que aconselham, na omissão de tal previsão legal, que as partes utilizem a cessão de direitos autorais prevista no artigo 49 da Lei nº 9.610/98, contudo, tal solução traz consigo demasiada democracia, diante da necessidade de que a cada trabalho realizado, seja acertado um contrato de cessão. Assim, outra solução seria um contrato de cessão de obra futura - instituto este previsto nos artigos 54 e 55 da supramencionada lei – desde que observados os limites legais contidos no artigo 49 da mesma. Tal recurso tem sido acolhido, contudo apresenta alguns problemas, como o caráter da obra (o contrato deve ser específico, não sendo um mero contrato de encomenda, pois, por se tratar de criação intelectual, não há como especificar atributos inerentes a esta), e sua quantidade (como por exemplo, o número de páginas de um livro). Este contrato pode ser interessante para ambas as partes, pois, o empregador possui maior garantia de que o produto será entregue, e o empregado percebe o valor antes de prestar seu serviço. Vale ressaltar que o prazo máximo de um contrato de cessão de obra futura é de cinco anos, conforme dispõe o artigo 51 da Lei nº 9.610/98.

11 Ademais, o referido contrato possui caráter oneroso. Logo, como já abordado, o empregado perceberá, além do salário ajustado, os direitos autorais de sua criação. Por se tratar de um direito alheio ao direito do trabalho – visto que o direito autoral é um direito específico – a remuneração inerente a este será desvinculada do salário principal, ou seja, não possui natureza salarial, devendo ser arbitrada pelas partes. Neste sentido Delgado (2012, p. 608):

As parcelas com natureza de direito intelectual podem ser devidas pelo empregador ao obreiro no contexto do contrato empregatício. Contudo, regra geral, preserva natureza jurídica própria, distinta da salarial. É que elas derivam de um direito específico adquirido pelo trabalhador ao longo do contrato, com estrutura, dinâmica e fundamento jurídicos próprios. Pode ocorrer, até mesmo, que o próprio título jurídico ensejador do direito intelectual não seja o contrato de trabalho, mas um contrato paralelo ao pacto empregatício original. Em qualquer dessas hipóteses, porém, tais parcelas não se comunicam com o salário obreiro, preservando natureza jurídica específica e distinta.

A título de complementação, caso o empregado não cumpre o avençado no contrato em debate, este não pode ser obrigado a entregar a criação, contudo, pode estar sujeito às cláusulas penais do contrato, ou então poderá responder por perdas e danos. Os adeptos do contrato de cessão de obra futura como solução para a omissão da lei a respeito dos direitos autorais no contrato de trabalho alegam que esta pode ser utilizada tanto na esfera pública quanto na privada. Na ausência de tal contrato, os empregados podem reivindicar seus direitos a qualquer momento. Observa-se que não há de maneira patente – seja na doutrina ou na jurisprudência - entendimentos de que seria viável a aplicação, por analogia, do disposto exclusivamente na Lei nº 9.279/96, ou seja, da propriedade comum da obra. Não obstante, ao tecer análise minuciosa a respeito de todo o assunto já explanado, chega-se à conclusão de que tal aplicação traria mais benefícios para ambas as partes, conforme se passa a demonstrar a seguir.3 Quanto à interpretação restritiva dos negócios jurídicos atinentes aos direitos autorais, devem estes se ater aos limites exatos da norma (no sentido da aplicabilidade das normas autorais apenas aos fatos envolvendo tais direitos), razão 3

Vale relembrar que trata-se aqui de uma discussão acerca dos Direitos Patrimoniais do Autor, posto que os Direitos Morais são irrenunciáveis, sendo, portanto, inerentes à obra. Por conseguinte, o direito de paternidade contido no âmbito moral do Direito do Autor é considerado por muitos doutrinadores como direito fundamental, visto que decorre do próprio direito natural de se criar determinada obra – razão pela qual está correta a inserção dos direitos patrimoniais no mesmo capítulo que aqueles primeiros (pelo acessório seguir o principal).

12 pela qual veda-se que os contratos firmados entre empregados e empregadores apontem presunção de que a obra pertença a um ou a outro na ausência de disposição expressa. Observando os princípios do direito do trabalho, conclui-se que o princípio da “proteção” atribuiria, por si só, os direitos em questão unicamente ao empregado, por ser parte hipossuficiente. Em contrapartida, o princípio da “primazia da realidade” determina a valorização dos fatos, ou seja, daquilo que realmente ocorreu, determinando assim a titularidade de tais direitos a quem realmente deve ser atribuída. Por fim, o princípio da “inalterabilidade contratual lesiva” aponta a impossibilidade de modificação do contrato de trabalho sem anuência de ambas as partes – ratificando a necessidade de disposição expressa acerca dos Direitos Autorais. Analisando os elementos do contrato de trabalho, observamos que, dentre todos os elencados em tópico anterior, a “pessoalidade” e a “subordinação” são os mais relevantes para o assunto em debate, por determinarem o caráter personalíssimo da relação de emprego e o condicionamento do empregado ao empregador. No tocante às funções do direito do autor, estas estão diretamente ligadas ao assunto em questão, pois, os direitos do empregado criador geram efeitos diretos em certas funções pertencentes aos direitos autorais, e vice versa. Dentre as funções mais afetadas por tais efeitos estão a “promocional”, a “econômica”, a “política cultural” e a “social”. No âmbito da “função promocional”, a finalidade de estimular a criação intelectual está interligada aos investimentos estatais em incentivos fiscais e jurídicos. Logo, os empregados criadores e os respectivos empregadores estão carentes de tais incentivos, enfatizando aqui os jurídicos, ante a lacuna apresentada pela Lei nº 9.610/98. A “função econômica” nos remete à análise da obra enquanto produto, um dos principais intuitos da criação intelectual no âmbito trabalhista - ou seja, a circulação de mercadorias. A “função política cultural” consiste no incentivo à criação, sua propagação e utilização, ou seja, as normas de direito autoral são o principal mecanismo neste caso, fazendo com que a criação intelectual no âmbito laboral seja mais efetiva.

13 Por fim, a “função social” determina que o fomento à produção intelectual é o que desenvolve a cultura e a criação tecnológica. Conforme concluímos em capítulo anterior, os incentivos na área autoral não têm sido suficientes e eficazes, razão pela qual a cultura do nosso país não tem evoluído consoante suas condições e suas expectativas. Assim, o que se observa ante a lacuna legal referente aos direitos autorais inseridos no contrato de trabalho, é uma ausência de incentivos para a criação. Tanto os empregados, quanto os empregadores, não se sentem seguros para, respectivamente, criar e oferecer suporte para tal finalidade. E tal atitude das partes possui total coerência, posto que é grande a insegurança jurídica dos mesmos, ante a falta de previsão da lei, pois, os Tribunais não são pacíficos quanto aos seus entendimentos. Vejamos pelas ementas selecionadas dos julgados a seguir:

EMENTA: DIREITOS AUTORAIS. INDENIZAÇÃO. Comprovado que a apostila elaborada pela reclamante era de utilização obrigatória pelos alunos e comercializada pela reclamada, torna-se devida a indenização pelo trabalho intelectual desenvolvido, a teor do art. 22 da Lei 9.610/98, que assegura ao autor a propriedade sobre os direitos morais e patrimoniais da obra que criou. (TRT 3ª Região, 2ª Turma. Processo nº.: 00369-2008-060-03-00-5 RO. Relator: Luiz Ronan Neves Koury. Julgado em 27/01/2009. Publicado em 06/02/2009). EMENTA: DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADO. OBRA LITERÁRIA CRIADA A PAR DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A alegação empresária (desacompanhada de prova) de que, dentre as funções contratuais do reclamante, estaria a de confeccionar, em nome da empresa, obra literária, não encontra guarida no princípio da razoabilidade e tampouco se compadece com a regra da experiência comum, porquanto não se pode admitir que o contrato de trabalho do reclamante, executado ao longo de mais de sete anos, tivesse por objeto a criação de apenas três obras literárias no seu transcorrer ou que, sendo dado ao autor de obra literária reivindicar (ele próprio ou seus herdeiros), a qualquer tempo, sua autoria, segundo o artigo 24, I, da Lei 9.610/98, não tivesse a reclamada, sua editora, cuidado de pactuar com o reclamante, expressamente, a cessão dos direitos morais e patrimoniais decorrentes da criação literária deste último. (TRT 3ª Região, 5ª Turma. Processo nº: 00397-2003-009-03-00-1 RO. Relator:

14 Luiz Jose Roberto Freire Pimenta. Julgado em 16/12/2003. Publicado em 17/01/2004.) TRT-PR-11-10-2005 DIREITOS AUTORAIS. PROFESSORA. ELABORAÇÃO DE APOSTILAS. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE TRANSFERE TODOS OS DIREITOS AUTORAIS. Afigura-se inválida qualquer pactuação que restrinja os direitos de "autor", uma vez que esses são irrenunciáveis por estarem incluídos dentre os direitos personalíssimos (artigo 5º, XXVII, da Carta Maior e artigo 11, do Novo Código Civil Brasileiro). Incumbe ao Judiciário tornar efetiva a proteção prevista em lei aos "autores", a fim de preservar a autoria e o conteúdo de suas obras, até como forma de incentivá-los a compartilhar suas idéias, seus estudos, suas constatações e seus ensinamentos com o restante da coletividade, proporcionando crescimento e desenvolvimento intelectual. Não encerra apenas interesse do Estado, mas, antes, envolve interesse social de todos os povos, pois, como bem registra Antônio CHAVES (Criador da Obra Intelectual. São Paulo: LTR, 1995, p. 29), "a relevância do direito do autor está intimamente relacionada com a própria importância da criação intelectual: origem, base, desenvolvimento de tudo quanto existe de belo e construtivo, no mundo." Daí, exsurgir inegável o direito da professora reclamante de ver seu nome publicado nas apostilas que elaborou em decorrência de seu contrato de trabalho, bem como direcionar-lhe reconhecida participação financeira nos frutos de sua obra que vem sendo comercializada pelas rés. (TRT 9ª Região, 3ª Turma. 2307720016906 PR 23077-2001-6-9-0-6, Relator: Rosemarie Diedrichs Pimpao. Data de Publicação: 11/10/2005). EMENTA: DIREITOS DO AUTOR. Os direitos do autor consistem em um tipo específico de direitos intelectuais, os quais são referidos pelo artigo 5-o, XXVII e XXVIII da Carta Constitucional de 1988, regendo-se também pela antiga lei n. 5.988/73 e, hoje, pela nova lei de Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98). Relacionam-se à autoria ou utilização de obra decorrente da produção mental da pessoa. Restando comprovado nos autos que a empregadora utilizava-se de apostila elaborada pelo empregado, sem que lhe fosse repassada qualquer vantagem a título de retribuição pelo trabalho intelectual desenvolvido, o deferimento de indenização por direitos autorais é medida imperativa. (TRT 3ª Região, 1ª Turma. Processo nº: 01807-2002-104-03-00-7 RO. Relator: Mauricio J. Godinho Delgado. Julgado em 07/07/2003. Publicado em 11/07/2003).

15 O que se observa pelas ementas colacionadas, é que os entendimentos dos Tribunais têm sido pautados em diversos fundamentos, a fim de propor um fim adequado à lide.

6 CONCLUSÃO

Depreende-se de todo o conteúdo apreciado que a lacuna legal acerca dos direitos autorais inseridos no contrato de trabalho tem gerado inúmeros entendimentos perante os Tribunais, e que, as decisões prolatadas pelos mesmos têm produzido efeitos no âmbito econômico, cultural e, por consequência, na sociedade como um todo. Em razão disso, há uma contundente ausência de incentivos para a criação tanto para os empregados, quanto para os empregadores – que não se sentem seguros para, respectivamente, criar e oferecer suporte, visando dar origem às obras intelectuais. Além disso, é patente a insegurança jurídica inerente às partes do contrato de trabalho, pois, além da ausência de previsão legal, os Tribunais e a doutrina não são uníssonos quanto aos seus posicionamentos. Atualmente existem vertentes que entendem que o empregado é o único titular dos direitos autorais de obras por ele desenvolvidas, independentemente de estar ou não cumprindo dever ou função inerente ao seu cargo. Contudo, tal entendimento não merece prosperar, posto que o mesmo não é favorável a ambas as partes – empregado e empregador – quando for a obra desenvolvida no cumprimento a dever ou função inerente ao cargo, beneficiando assim apenas o empregado, colocado nesta vertente - de maneira indubitável como parte hipossuficiente da relação. Ora, não podemos falar que o citado entendimento poderia ser justo enquanto não reconhece o empenho do empregador em fornecer estrutura e recursos para que a obra seja concretizada com êxito. Salientamos que em momento

algum

descartamos

os

princípios

trabalhistas

já

explanados

–

especialmente o da proteção e seus desdobramentos – mas também nos amparamos em princípios gerais do Direito, tal como o princípio da igualdade ou da isonomia, mesmo que sopesada as diferenças já conhecidas entre as partes.

16 Há também parte da doutrina - incluindo Barros (2011) – que defendem a aplicação da lei de proteção de programas de computador (Lei 9.609/98) por analogia nestes casos. Ocorre que, considerando as semelhanças e distinções entre a criação autoral e a de programas de computador, aquela primeira utiliza de forma contundente o intelecto do seu criador, ou seja, uma obra – como uma apostila, por exemplo – por mais que careça de pesquisa e estudos para ser criada, a forma como irá ser exteriorizada é determinada pelo intelecto do seu criador. O mesmo ocorre com os livros – talvez de forma até mais incisiva – os quais possuem o conteúdo proveniente da mente daquele que o escreve. Já no que se refere aos programas de computador, estes não dependem totalmente do intelecto do seu criador, posto que a maioria dos softwares criados têm origem em algum programa gerenciador, ou seja, muitas vezes cada função de um determinado software é gerada em um programa para a posterior concretização do mesmo. De tal modo, a exteriorização de um software, na sua maioria, não é determinada somente pelo intelecto do seu criador, ante a utilização dos mencionados programas gerenciadores. Diante do exposto, entendemos não ser aplicável tal entendimento ao assunto em debate, haja vista que, mesmo considerando as semelhanças entre os dois institutos de criação intelectual, detectamos a elucidada distinção, que merece ser considerada. Trouxemos a este estudo também o posicionamento daqueles que aconselham as partes a utilizar o instituto da cessão de direitos autorais prevista no artigo 49 da Lei nº 9.610/98, ou então a ajustar um contrato de cessão de obra futura - instituto este previsto nos artigos 54 e 55 da mencionada lei – desde que observados os limites legais contidos no já mencionado artigo 49 desta. Ocorre que, pelos motivos já declinados – tais como o caráter da obra, sua quantidade, a burocracia apontada, bem como o prazo máximo de cinco anos no caso de contratos de cessão de obra futura – também defendemos não ser interessante a utilização deste instituto. No tocante à análise dos entendimentos jurisprudenciais, observamos que, dentre as mais variadas fundamentações e decisões, estes embasam-se na analogia, nos princípios gerais do direito, nos costumes, nas convenções coletivas de trabalho, ou em alguns dos entendimentos já debatidos nos parágrafos supra.

17 Destarte, sendo amplo o rol de posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários referentes ao tema em debate, entendemos ser melhor aplicável, por analogia, o disposto no artigo 91 da Lei nº 9.279/96, o qual prevê a propriedade comum da invenção ou modelo de utilidade pelo empregado e empregador. Tal posicionamento se ampara necessidade de fomento à criação, e seus consequentes efeitos no âmbito cultural, econômico e social, posto que, aquele empregado que possuir garantias para criar, exercerá tal função com maior segurança, bem como aquele empregador que, ciente de que seus investimentos em arcabouço para a criação daquele primeiro serão úteis, terá maior incentivo para assim proporcioná-los. Isto posto, anseia-se por um aumento no número das criações intelectuais no âmbito trabalhista, com um consequente desenvolvimento econômico neste aspecto, bem como a elevação do nível cultural do país, melhoria na qualidade da cultura, e uma maior acessibilidade à mesma pela sociedade. Visando atingir tal finalidade, entendemos que a aplicabilidade do entendimento explanado pelos Tribunais enquanto jurisprudência pacificada, ou a sua inserção como dispositivo na Lei nº 9.610/98 seria o ideal para rebater qualquer dúvida quanto à matéria. Todavia, enquanto tal entendimento não é adotado para solucionar as lides neste sentido, devem o empregado e o empregador se acautelar, observando as Convenções Coletivas e o próprio Contrato de Trabalho – ainda que institutos insuficientes para resolver tais impasses – a fim de evitar problemas quanto às criações realizadas no decurso do pacto laboral. Deste modo, considerando ainda a função social do direito do autor - a qual dispõe que o fomento à produção intelectual é o impulsionador da cultura - e, considerando ainda que os incentivos na área autoral têm sido insuficientes e ineficazes - fazendo até mesmo com que a cultura do nosso país não evolua tanto quanto seu potencial – é urgente que medidas sejam tomadas no âmbito trabalhista e autoral, visando a melhoria das condições de trabalho e produção neste setor. Logo, não há que se falar em um país rico culturalmente onde não há incentivo e arcabouço legal efetivo para tal finalidade. Assim, este estudo analisou soluções para a problemática em questão primando, sobretudo, pela promoção da cultura - por meio do aumento da produção criativa - e também pela atribuição ao empregado e ao empregador de maior segurança e estímulos para a produção intelectual.

18

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. LTR. 7. ed., 2011, São Paulo. BRASIL - Ministério da Cultura. Coleção Caderno de Políticas Culturais - Direito Autoral. v. 1, 2006, Brasília. CABRAL, Plínio. Direito Autoral: Dúvidas & Controvérsias. Harbra. 2. ed., 2000, São Paulo. CARBONI, Guilherme. Função Social do Direito de Autor. Juruá. 1. ed., 2006, Curitiba. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTR. 11. ed., 2012. São Paulo. POLI, Leonardo Macedo. Direito Autoral – Parte Geral. Del Rey. 1. ed., 2008, Belo Horizonte. SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual. Manole. 3. ed., 2005, Barueri-SP. TRT 3ª Região, 2ª Turma. Processo nº.: 00369-2008-060-03-00-5 RO. Relator: Luiz Ronan Neves Koury. Julgado em 27/01/2009. Publicado em 06/02/2009. TRT 9ª Região, 3ª Turma. 2307720016906 PR 23077-2001-6-9-0-6, Relator: Rosemarie Diedrichs Pimpao. Data de Publicação: 11/10/2005. TRT 3ª Região, 1ª Turma. Processo nº: 01807-2002-104-03-00-7 RO. Relator: Mauricio J. Godinho Delgado. Julgado em 07/07/2003. Publicado em 11/07/2003.

TRT 3ª Região, 5ª Turma. Processo nº: 00397-2003-009-03-00-1 RO. Relator: Luiz Jose Roberto Freire Pimenta. Julgado em 16/12/2003. Publicado em 17/01/2004.