Nuevas medidas relevantes en materia de fiscalidad inmobiliaria

Nota informativa

1

Noviembre 2012

Nuevas medidas relevantes en materia de fiscalidad inmobiliaria El martes 30 de octubre de 2012 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude ("Ley 7/2012").

Contenido 1.

Nuevos supuestos de autorepercusión y potencial eliminación del coste financiero del IVA

2. Reforma del artículo 108 de la Dada la gran relevancia de las medidas tributarias incorporadas Ley del Mercado de Valores en materia de fiscalidad inmobiliaria en la adquisición (directa o indirecta) de inmueble radicados en España, la presente nota pretende enunciar brevemente las principales novedades e implicaciones de las modificaciones introducidas, las cuales se hallan en vigor desde el pasado 31 de octubre.

Por una parte, en ciertas operaciones inmobiliarias gravadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido ("IVA") se modifica el sujeto pasivo del impuesto, que pasa a ser el adquirente en lugar del transmitente (mediante la incorporación de nuevos supuestos de inversión del sujeto pasivo), lo que en la práctica puede conllevar importantes implicaciones para el adquirente, respecto al ahorro del coste financiero del IVA. Por otra parte, respecto a la compra indirecta de inmuebles (mediante la adquisición de sociedades), se ha reconfigurado el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ("LMV"), la cual se ha convertido en una verdadera norma "anti-elusión" eliminando el tipo objetivo de la anterior normativa. De esta manera, con la nueva regulación, la adquisición de control en una sociedad cuyo activo consista principalmente en inmuebles no deberá conllevar necesariamente el devengo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas ("TPO"). A continuación, pasamos a destacar los principales aspectos e implicaciones de cada una de estas nuevas medidas tributarias incorporadas a través de la Ley 7/2012: 1

Nuevos supuestos de auto-repercusión y potencial eliminación del coste financiero del IVA Con carácter preliminar, conviene señalar que últimamente se han venido introduciendo cambios en la normativa de IVA con el fin de evitar situaciones en los que puede no estar garantizado que la Administración Tributaria perciba el IVA satisfecho por el adquirente en determinadas operaciones de entrega de inmuebles (i.e. cuando el transmitente se halla en situación de insolvencia). A tal efecto, se ha recurrido a la ampliación de los supuestos legales en los que opera el mecanismo de "inversión del sujeto pasivo", de manera que sea el adquirente del inmueble (y no el transmitente) quien

Nuevas medidas relevantes en materia de fiscalidad inmobiliaria

2

deba repercutir (por auto-repercusión) la correspondiente cuota de IVA, sin hacer entrega de cantidad 1 alguna al transmitente en concepto de dicho impuesto, incluyéndose ahora tres nuevos supuestos en los que la adquisición de inmuebles se ve afectada por el mecanismo de auto-repercusión: a) «Las entregas exentas a que se refieren los apartados 20.º y 22.º del artículo 20.Uno en las que el sujeto pasivo hubiera renunciado a la exención» Se refiere a determinadas adquisiciones de inmuebles en las que, siendo de aplicación una exención en IVA, se renuncie a esa exención bajo ciertos condicionantes. Pues bien, en el caso de efectuarse dicha renuncia, el alcance de la auto-repercusión comprenderá tanto (i) las entregas de terrenos rústicos no edificables que fueran indispensables para el desarrollo de una explotación agraria o se destinaran a determinados usos públicos (apartado 20.º), como (ii) las segundas y 2 ulteriores entregas de edificaciones , incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación (apartado 22.º). Este supuesto es el que entendemos puede tener más incidencia práctica, puesto que es muy habitual en el tráfico empresarial que las partes, cuando les resulte posible y previa renuncia a la exención, hagan tributar por IVA la compraventa de inmuebles al ser éste un impuesto generalmente recuperable, a diferencia del TPO. b) «Las entregas efectuadas en ejecución de la garantía constituida sobre los bienes inmuebles, entendiéndose, asimismo, que se ejecuta la garantía cuando se transmite el inmueble a cambio de la extinción total o parcial de la deuda garantizada o de la obligación de extinguir la referida deuda por el adquirente» Ello incluye, entre otros supuestos, cualquier adquisición de inmueble –siempre que la operación esté efectivamente gravada por IVA– que pueda tener lugar en subasta judicial por ejecución de una garantía hipotecaria, pero también las daciones en pago que las partes (adquirente acreedor y transmitente deudor) puedan acordar para saldar (total o parcialmente) una deuda a favor del adquirente. c) «Cuando se trate de ejecuciones de obra, con o sin aportación de materiales, así como las cesiones de personal para su realización, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la urbanización de terrenos o la construcción o rehabilitación de edificaciones (…)» Así pues, a modo de ejemplo, ello implica que el promotor de una edificación deba autorepercutirse el IVA respecto de las ejecuciones de obra que reciba del contratista. Asimismo, el constructor (contratista principal) debe actuar de igual forma respecto del IVA que soporte por las obras ejecutadas, a su vez, por su contratista (subcontratista). En virtud de lo anterior, es reseñable que la nueva regulación puede conllevar efectos muy positivos para

1

La auto-repercusión ya se hallaba prevista, con anterioridad a la aprobación de la Ley 7/2012, para las entregas de inmuebles efectuadas como consecuencia de un procedimiento concursal, manteniéndose vigente dicho supuesto. 2 A diferencia de lo que ocurre en las primeras entregas de edificaciones (esto es, las efectuadas directamente por el promotor), en las que, normalmente, aplicará IVA sin posibilidad de elección (i.e. sin mediar renuncia a exención alguna), por lo que no sería un supuesto de auto-repercusión.

Nuevas medidas relevantes en materia de fiscalidad inmobiliaria

3

aquellos empresarios que adquieran de otro empresario un inmueble usado (como podría ser el caso de un local comercial, una instalación fabril, un complejo hotelero, etc.), operaciones que se suelen gravar por IVA por optar por ello las partes según lo comentado anteriormente. Ciertamente, la empresa adquirente (en calidad de sujeto pasivo por inversión) deberá auto-repercutirse el correspondiente IVA en la adquisición (normalmente a un tipo del 21 por 100). Ahora bien, dicha cuota de 3 IVA (soportada por auto-repercusión) será, por lo general, deducible respecto de la cuota que, por idéntico importe, deberá incluirse como IVA (auto)repercutido al efectuarse por el adquirente la correspondiente declaración-liquidación periódica (mensual o trimestral) del impuesto. De esta manera, no resultaría cuota alguna a ingresar (ni ante el transmitente ni ante la Administración Tributaria) en concepto de IVA en la compra del inmueble. Esta modificación tiene una importante repercusión a efectos del coste financiero que, tradicionalmente, han tenido que asumir las empresas al adquirir un inmueble, en atención al tiempo que transcurría desde el pago (al transmitente) de las cuotas de IVA y su efectiva recuperación (vía compensación o deducción) frente a la Administración Tributaria. Así pues, para muchas de las operaciones inmobiliarias dejará de ser necesaria una financiación respecto a ese IVA, lo que, lógicamente, puede simplificar esas operaciones y 4 reducir los costes para el adquirente . 2

Reforma del artículo 108 LMV Durante muchos años han sido muy escasas las operaciones de compra-venta de sociedades inmobiliarias, en gran medida por el coste fiscal que suponía este artículo. Con la redacción que estuvo vigente hasta el pasado 30 de octubre, el artículo 108 LMV significaba que se debiera tributar por TPO en la adquisición de control de una sociedad cuyo activo estuviera, directa o indirectamente, formado en al 5 menos un 50 por 100 por inmuebles radicados en España ("Sociedades Inmobiliarias") . En particular, el TPO se liquidaba (a tipos entre el 7 y el 10 por 100, dependiendo de la Comunidad Autónoma en la que estuviera radicado el inmueble) tomando como base imponible el "valor real" de los inmuebles, y conforme al porcentaje de control obtenido (o incrementado) en la Sociedad Inmobiliaria. Con la reforma, el artículo 108 LMV deja de ser una norma de aplicación generalizada ("norma objetiva") – aplicaba con independencia de si los inmuebles se hallaban o no afectos a actividad económica, de si las partes obraban o no con ánimo de defraudar, etc.– para convertirse en una verdadera norma de lucha contra el fraude ("norma anti-elusoria"). Es decir, el nuevo 108 LMV restringe enormemente su aplicación, a la vez que abre la puerta a que, en determinados supuestos, se tribute por IVA en lugar de TPO. 6

En particular, entre los aspectos novedosos, destacaríamos los dos puntos siguientes :

3

Siempre que se cumplan los requisitos exigidos a tal efecto en la normativa de IVA. En todo caso, la posibilidad de que una determinada operación se sujete a IVA por auto-repercusión, evitando efectivamente el coste financiero del IVA, deberá ser debidamente analizada caso por caso. 5 En concreto, constituyen hecho imponible tanto la obtención de control respecto a una Sociedad Inmobiliaria (por lo general, la adquisición de más del 50 por 100 de su capital social) como el aumento de ese control que, posteriormente, pudiera tener lugar. Adicionalmente, quedan gravadas las transmisiones de valores cuando éstos se hubieran recibido como contraprestación a una aportación de inmuebles a una sociedad, salvo que hubiera transcurrido un plazo de al menos tres años entre la fecha de aportación del inmueble y la fecha de transmisión de los valores. 6 Igualmente destacable la exclusión del posible gravamen por el artículo 108 LMV a las adquisiciones de valores en 4

Nuevas medidas relevantes en materia de fiscalidad inmobiliaria

4

a) La aplicación efectiva del 108 LMV ya no quedará gravada necesariamente por TPO, sino que la compra indirecta de inmuebles (es decir, la compra de valores de Sociedades Inmobiliarias) podrá gravarse por IVA en determinados casos. b) Tras la reforma, para que haya tributación (ya sea IVA o TPO) en virtud del artículo 108 LMV será preciso que «mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades». Es decir, se lleva al ámbito subjetivo la aplicación de esta medida antifraude, de manera que el artículo 108 LMV sólo podrá aplicar cuando, por parte de quienes acometan la compraventa de valores de Sociedades Inmobiliarias, exista un ánimo de eludir los impuestos que habrían gravado la transmisión de sus inmuebles en el caso de haberse efectuado una adquisición directa de dichos inmuebles. A tal efecto, se establece un sistema de presunciones (que en todo caso cabría desvirtuar mediante prueba en contrario) que opera en aquellos casos en que el activo de la Sociedad Inmobiliaria adquirida (o, en su caso, el activo de las Sociedades Inmobiliarias cuyo control se ostente indirectamente a través de otra sociedad o sociedades) está compuesto principalmente por inmuebles situados en España que «no estén afectos a actividades empresariales o profesionales». Así pues, en estos casos se impone la carga de la prueba al contribuyente, que, en su caso, 7 deberá demostrar que no ha adquirido los referidos valores con tal ánimo de elusión . Como conclusión, con este cambio normativo nuestro sistema tributario sale beneficiado en materia de justicia tributaria a la vez que se potencia la capacidad de atraer inversiones en este sector, pues indudablemente la aplicación objetiva durante años del artículo 108 LMV ha disuadido en múltiples ocasiones a inversores (locales y foráneos), no sólo en inmuebles españoles, sino en otros sectores empresariales (sociedades dedicadas a actividades industriales, hoteleras o, incluso, a la producción de energías renovables) que difícilmente escapaban de un importante peaje por TPO. Sin duda, la nueva regulación desde del punto vista técnico es mejorable y está sujeta a posterior interpretación, puesto que por el momento se generan ciertas cuestiones que deberán ser resueltas próximamente: 

¿Cómo se acreditará la afección del activo inmobiliario a una actividad empresarial en determinados casos?



¿Cómo se reconoce el ánimo elusorio de una transacción y qué consecuencias tiene en otros impuestos?

Ahora bien, desde luego la nueva redacción del artículo 108 LMV representa un buen comienzo, máxime cuando la redacción anterior, además de un freno real a múltiples operaciones genuinas, ha sido una

los mercados primarios, que recogía la anterior normativa. 7 No obstante, atendiendo a lo novedoso de la actual redacción y al escaso tiempo transcurrido desde su vigencia, cualquier opinión respecto al funcionamiento e interpretación del artículo 108 LMV debe quedar sujeta a las prácticas que próximamente puedan adoptar al respecto las distintas Administraciones Tributarias (incluyendo los criterios interpretativos que pueda verter la Dirección General de Tributos) y, en su caso, los Tribunales.

Nuevas medidas relevantes en materia de fiscalidad inmobiliaria

5

fuente de litigios y controversias, hasta el punto de cuestionarse ante las autoridades comunitarias su compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, en varias ocasiones.

CONTACTO Oficina Madrid Paseo de la Castellana 110-Planta 12 28046 - Madrid Tel.: +34 91 590 75 00

Pablo Serrano de Haro Socio responsable del Departamento de Derecho Fiscal [email protected]

Albert Mestres Abogado Sénior del Departamento de Derecho Fiscal [email protected]

Esta publicación no trata necesariamente cada tema importante ni cubre todos los aspectos de los temas sobre los que trata, no estando diseñada para prestar asesoramiento legal o de otro tipo.

Clifford Chance, Paseo de la Castellana 110, 28046 Madrid, Spain © Clifford Chance S.L. 2012 Clifford Chance S.L.

www.cliffordchance.com Abu Dhabi ■ Amsterdam ■ Bangkok ■ Barcelona ■ Beijing ■ Brussels ■ Bucharest ■ Casablanca ■ Doha ■ Dubai ■ Düsseldorf ■ Frankfurt ■ Hong Kong ■ Istanbul ■ Kyiv ■ London ■ Luxembourg ■ Madrid ■ Milan ■ Moscow ■ Munich ■ New York ■ Paris ■ Perth ■ Prague ■ Riyadh* ■ Rome ■ São Paulo ■ Shanghai ■ Singapore ■ Sydney ■ Tokyo ■ Warsaw ■ Washington, D.C.

*Clifford Chance tiene un acurerdo de cooperación con Al-Jadaan & Partners Law Firm en Riad.

22461-6-15046