Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen Handelsbuch und Anlagebuch

Rundschreiben 17/99 Zuordnung der Bestände und Geschäfte der Institute zum Handelsbuch und zum Anlagebuch (§ 1 Abs. 12 KWG, § 2 Abs. 11 KWG) Anhang A...
Author: Dennis Egger
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Rundschreiben 17/99

Zuordnung der Bestände und Geschäfte der Institute zum Handelsbuch und zum Anlagebuch (§ 1 Abs. 12 KWG, § 2 Abs. 11 KWG) Anhang An alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute der Gruppen I bis IIIa in der Bundesrepublik Deutschland

Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen Handelsbuch und Anlagebuch Nach der Systematik des Kreditwesengesetzes sind die Bestände und Geschäfte, die in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 12 KWG fallen, von den Instituten eindeutig entweder dem Handelsbuch oder dem Anlagebuch zuzuordnen. Diese Zweiteilung dient zwei Zielen: ❍ Der Klärung der Frage, ob ein Institut Handelsbuch- oder Nichthandelsbuchinstitut ist, und somit der Festlegung der anzuwendenden Vorschriften des Kreditwesengesetzes und des Grundsatz I (unter I.) sowie ❍

der Bestimmung des Umfangs der der Ermittlung der Handelsbuch-Risikopositionen zugrunde zu legenden Geschäfte (unter II.).

Alle Institute sind unabhängig vom Umfang ihrer Handelsbuchgeschäfte verpflichtet, ihre Geschäfte und Bestände eindeutig dem Handelsbuch bzw. dem Anlagebuch zuzuordnen. Nur so kann nachhaltig sichergestellt werden, daß ein Institut, das die Privilegierung als Nichthandelsbuchinstitut nach § 2 Abs. 11 KWG in Anspruch nehmen möchte, die Voraussetzungen hierfür einhält.

I.

Einordnung des Instituts als Handelsbuch- oder Nichthandelsbuchinstitut 1. Jedes Institut ist entweder Handelsbuch- oder Nichthandelsbuchinstitut. Als Nichthandelsbuchinstitut kann sich ein Institut einordnen, das die Bagatellgrenzen nach § 2 Abs. 11 Satz 1 KWG (im folgenden: "Bagatellgrenzen") einhält. Die Einhaltung der Bagatellgrenzen führt jedoch nicht zwangsläufig zur Einordnung als Nichthandelsbuchinstitut. Ein Institut muß sich entscheiden, ob es die Bagatellregelung des § 2 Abs. 11 Satz 1 KWG in Anspruch nehmen möchte. Es kann sich freiwillig als Handelsbuchinstitut einordnen, auch wenn es die Bagatellgrenzen ständig einhält. Ein Nichthandelsbuchinstitut hat intern die erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen zu schaffen, um die Einhaltung der Bagatellgrenzen zu überwachen; die organisatorischen Vorkehrungen müssen sicherstellen, daß auch nur kurzfristige Überschreitungen einer Bagatellgrenze unverzüglich festgestellt und für Zwecke der Revision nachprüfbar festgehalten werden. Eine Beschreibung der Verfahren, eine Aufstellung der Berechnungsergebnisse sowie eine Aufschlüsselung der Positionen sind für das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Bundesaufsichtsamt) und die

zuständige Landeszentralbank abrufbereit vorzuhalten (§ 24 GroMiKV). Institute, die sich als Handelsbuchinstitute eingeordnet haben, brauchen diese organisatorischen Vorkehrungen nicht zu treffen. Die Einstufung als Handels- bzw. Nichthandelsbuchinstitut ist durch Vorstandsbeschluß zu dokumentieren und dem Bundesaufsichtsamt sowie der zuständigen Landeszentralbank nach § 2 Abs. 11 Satz 4 KWG schriftlich anzuzeigen. 2. Ein Institut, das auch nur kurzfristig eine Grenze nach § 2 Abs. 11 Satz 1 Nr. 3 KWG überschreitet, wird mit dieser Überschreitung zum Handelsbuchinstitut, selbst wenn es die Überschreitung bis zum Geschäftsschluß wieder zurückführt. Die Einhaltung dieser Grenzen zu jeder Zeit ist durch geeignete organisatorische Maßnahmen sicherzustellen, beispielweise mittels Limit-Systemen. Die Einhaltung der Grenzen ist spätestens durch Rückschau zum Geschäftsschluß festzustellen. Überschreitungen der Grenzen nach § 2 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 KWG führen dann zu einer Einordnung als Handelsbuchinstitut, wenn sich die Überschreitungen häufen. Eine solche Häufung ist anzunehmen, wenn das Institut per Geschäftsschluß an mindestens fünf aufeinander folgenden Geschäftstagen oder mindestens zehnmal während eines Kalendervierteljahres die Grenzen überschreitet; untertägige Überschreitungen der Grenzen nach § 2 Abs. 11 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 KWG brauchen nicht berücksichtigt zu werden. Kommt es zu einer solchen Häufung, hat das Institut sie unverzüglich dem Bundesaufsichtsamt und der für das Institut zuständigen Landeszentralbank schriftlich anzuzeigen; ein besonderer Anzeigenvordruck wird nicht vorgegeben. Sofern sich das Institut nicht aufgrund der Überschreitungen nunmehr selbst als Handelsbuchinstitut einordnet und dem Bundesaufsichtsamt und der zuständigen Landeszentralbank eine entsprechende Anzeige einreicht, bestehen zwei Möglichkeiten: . Das Bundesaufsichtsamt hält unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls die Überschreitungen für nicht schwerwiegend genug, um dem Institut gegen dessen Willen die Einordnung als Handelsbuchinstitut aufzuerlegen. b. Das Bundesaufsichtsamt hält, auch nachdem es dem Institut Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, die Einordnung des Instituts als Handelsbuchinstitut für erforderlich. Letzterenfalls wird das Bundesaufsichtsamt dem Institut die Gelegenheit geben, sich freiwillig als Handelsbuchinstitut einzuordnen und dem Bundesaufsichtsamt eine entsprechende Anzeige einzureichen. Kommt das Institut dieser Aufforderung in der vorgegebenen Frist nicht nach, wird das Bundesaufsichtsamt die Einordnung als Handelsbuchinstitut durch feststellenden Verwaltungsakt durchsetzen. Für den Wechsel vom Nichthandelsbuchinstitut zum Handelsbuchinstitut wird das Bundesaufsichtsamt auf Antrag im Einzelfall eine angemessene Übergangsfrist festsetzen. 3. Ein Institut, das durch Verwaltungsakt des Bundesaufsichtsamtes als Handelsbuchinstitut

eingestuft worden ist, kann dessen Aufhebung beim Bundesaufsichtsamt beantragen. Für die Aufhebung des Verwaltungsaktes gelten die allgemeinen Grundsätze. Eine Kopie dieses Antrags ist der zuständigen Landeszentralbank direkt einzureichen. Das Bundesaufsichtsamt wird dem Antrag im Regelfall stattgeben, wenn das Institut belegt, daß es mindestens für die letzten drei Monate die Bagatellgrenzen nach § 2 Abs. 11 Satz 1 KWG eingehalten hat. 4. Ein Institut, das sich als Handelsbuchinstitut eingeordnet hat, ohne nach dem Gesetz zu diesem Zeitpunkt oder in der Zeit danach dazu verpflichtet gewesen zu sein, kann sich jederzeit durch eine erneute Anzeige bei dem Bundesaufsichtsamt und der zuständigen Landeszentralbank von dieser Einordnung lösen und sich wieder als Nichthandelsbuchinstitut einstufen. 5. Auch ein Institut, das sich aufgrund der gesetzlichen Vorgaben als Handelsbuchinstitut eingeordnet hat, kann sich wieder von dieser Einordnung lösen, wenn es belegt, daß es mindestens für die letzten drei Monate die Bagatellgrenzen nach § 2 Abs. 11 Satz 1 KWG eingehalten hat. Das Institut sollte das Bundesaufsichtsamt jedoch vorher über die zuständige Landeszentralbank informieren.

II.

Das Verrechnungsverbot nach § 2 Abs. 11 Satz 2 Halbsatz 2 KWG 1. Gemäß § 2 Abs. 11 Satz 2 Halbsatz 2 KWG sind bei der Berechnung der Auslastung der Bagatellgrenzen Kauf- und Verkaufspositionen ungeachtet ihres Vorzeichens zu addieren. Diese Regelung läuft zwar darauf hinaus, daß ein Institut, das sich im Rahmen von Termingeschäften durch den Abschluß eines Gegengeschäftes gegen Marktrisiken absichert, selbst im Falle eines vollkommenen Hedges die Bagatellgrenzen doppelt belastet; die gesetzlichen Vorgaben sind insoweit jedoch eindeutig. Termingeschäfte sind ungeachtet ihres wirtschaftlichen Risikos und ungeachtet ihres Vorzeichens bis zu dem Zeitpunkt, da sie weiterveräußert oder abgewickelt worden sind, bei der Berechnung der Auslastung der Bagatellgrenzen zu berücksichtigen. Das Verrechnungsverbot in § 2 Abs. 11 Satz 2 Halbsatz 2 KWG gilt indessen nicht für das Novationsnetting, da bei diesen Geschäften an die Stelle der alten Geschäfte ein neues tritt. Insoweit sieht das Bundesaufsichtsamt keine zwingenden gegenteiligen EG-rechtlichen Vorgaben. 2. Während das Verrechnungsverbot nach § 2 Abs. 11 Satz 2 Halbsatz 2 KWG auf Termingeschäfte ohne Einschränkungen zur Anwendung kommt, ist es nach Sinn und Zweck der Regelung auf Kassageschäfte nur nach Maßgabe der folgenden Adaptionen anzuwenden: Wertpapierkassakäufe sind mit Abschluß des Kaufvertrages bei der Berechnung der Auslastung der Bagatellgrenzen zu berücksichtigen, also nicht erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die Wertpapiere in den Bestand genommen werden; maßgeblich ist somit der Zeitpunkt des Zustandekommens des schuldrechtlichen Vertrages. Wertpapiere, die das Institut im Bestand hat oder auf Kassa gekauft hat, sind ab dem Zeitpunkt, in dem das Institut sie per Kassa weiterveräußert, bei der Auslastung der Bagatellgrenzen nicht mehr zu berücksichtigen. Maßgeblich ist auch insoweit der

Abschluß des Verkaufsvertrages, nicht erst der Zeitpunkt, zu dem dem Institut die Valuta zufließt und es die Wertpapiere aus dem Bestand bucht. Das Verrechnungsverbot wird insoweit durchbrochen.1 Diese Erleichterung gilt ausdrücklich nicht für Kassaleerverkäufe; diese belasten die Bagatellgrenzen, bis sich das Institut die entsprechende Deckung am Markt verschafft hat.

III.

Allgemeine Zuordnungskriterien nach § 1 Abs. 12 KWG 1. Handelsbuch Das Handelsbuch wird in § 1 Abs. 12 Satz 1 KWG explizit definiert. Folgende Geschäfte sind dem Handelsbuch - soweit die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - nach § 1 Abs. 12 Sätze 1 bis 3 in Verbindung mit Abs. 11 KWG zuzuordnen: 1. 2. 3. 4. 5.

Wertpapiere (§ 1 Abs. 11 Satz 2 KWG, Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1), Geldmarktinstrumente (§ 1 Abs. 11 Satz 3, Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1), handelbare Forderungen (§ 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2), handelbare Anteile (Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 Alt. 3), Pensions-, Darlehens- und wirtschaftlich vergleichbare Geschäfte mit Finanzinstrumenten des Handelsbuches (§ 1 Abs. 12 Satz 2), 6. Devisentermin- und Devisenoptionsgeschäfte und Termin- und Optionsgeschäfte auf (vergleichbare) Rechnungseinheiten (§ 1 Abs. 11 Satz 1, Abs. 12 Satz 3), 7. Derivate, außer Rohwaren- und Edelmetall-Derivate (§ 1 Abs. 11 Satz 4, Abs. 12 Satz 3)2, 8. Geschäfte zur Absicherung von Marktpreisrisiken des Handelsbuches und damit im Zusammenhang stehende Refinanzierungsgeschäfte (§ 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 2), 9. Aufgabegeschäfte (§ 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 3), 10. Forderungen im Zusammenhang mit dem Handelsbuch (§ 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 4). Gesetzestechnisch greift die Vorschrift hinsichtlich der Begriffe "Finanzinstrumente", "Devisen", "Rechnungseinheiten" und "Derivate" auf die Definitionen in § 1 Abs. 11 KWG zurück. Wesentliche Merkmale der "Finanzinstrumente" gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 11 KWG sind ihre zumindest wertpapierähnliche Qualität und die Handelbarkeit an einem Markt. § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG geht durch die Einbeziehung von handelbaren Forderungen und Anteilen über den Definitionsbereich des § 1 Abs. 11 KWG noch hinaus. Wesentliches Tatbestandsmerkmal ist insoweit lediglich die Handelbarkeit dieser Instrumente. Die Handelbarkeit der Instrumente nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG ist wichtig, um eine Einbeziehung von Geschäften in das Handelsbuch zu verhindern, die am Markt nicht umgeschlagen werden können und so - mit gegenüber dem Anlagebuch relativ geringen Anrechnungs- und Unterlegungssätzen - zu einer Risikoverdichtung bei dem Institut führen können. Das Anlagebuch ist gemäß § 1 Abs. 12 Satz 4 KWG eine Residualgröße. Ihm sind alle

Geschäfte und Bestände zuzuordnen, die nicht dem Handelsbuch zuzuordnen sind. 2. Zuordnungskriterien 1. Gemäß § 1 Abs. 12 Satz 5 KWG hat die Einbeziehung von Geschäften in das Handelsbuch nach institutsinternen nachprüfbaren Kriterien zu erfolgen, die dem Bundesaufsichtsamt und der zuständigen Landeszentralbank mitzuteilen sind. Jedes Institut - gleichgültig ob Handelsbuchinstitut oder Nichthandelsbuchinstitut ist verpflichtet, derartige interne Zuordnungskriterien aufzustellen. Auch Institute, die nach eigener Einschätzung lediglich ein Anlagebuch führen, haben Zuordnungskriterien aufzustellen, um der Bankenaufsicht eine Überprüfung der Zuordnung zu ermöglichen. Die Festlegung institutsinterner Kriterien bedeutet, daß die Institute individuelle ihrer geschäftspolitischen Ausrichtung und ihrer institutsspezifischen Handelstätigkeit entsprechende - Zuordnungskriterien im Rahmen der KWG-Vorschriften selbst zu entwickeln haben. Hinsichtlich der individuellen Ausgestaltung wird ihnen insoweit ein Regelungsermessen eingeräumt. Das Ermessen findet seine Grenzen in den ausdrücklichen Vorgaben des § 1 Abs. 12 KWG. Außer in den ausdrücklichen Vorgaben findet das Ermessen seine Grenzen in dem Konsistenzgebot sowie in dem allgemeinen Willkürverbot. Die Zuordnung zum Anlagebuch bzw. zum Handelsbuch darf nicht lediglich deshalb vorgenommen werden, um hierdurch Vorteile (Einordnung als Nichthandelsbuchinstitut bzw. Erreichung geringerer Anrechnungs- und Unterlegungssätze) zu erlangen. 2. Das den Instituten durch das Gesetz eingeräumte Regelungsermessen impliziert, daß die durch das Institut aufgestellten Kriterien bankaufsichtsrechtlich solange maßgeblich sind, bis das Bundesaufsichtsamt sie beanstandet. 3. Der Kriterienkatalog muß abschließend und eindeutig sein. Anhand der Kriterien muß sich jede Position objektiv eindeutig dem Anlagebuch oder Handelsbuch zuordnen lassen und auch tatsächlich zugeordnet werden. Zur zweifelsfreien Zuordnung einzelner Geschäfte zum Handelsbuch bzw. zum Anlagebuch ist es erforderlich, die jeweilige Zweckbestimmung des Geschäftes zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses eindeutig zu dokumentieren. Nur auf diese Weise läßt sich nachträglich die Einhaltung der institutsintern festgelegten Kriterien überprüfen. Das Handelsbuch und das Anlagebuch müssen sich jederzeit zweifelsfrei identifizieren lassen. Deshalb muß auch im Rechnungswesen die Kennzeichnung oder zumindest die jederzeitige Ermittelbarkeit der bilanziellen und außerbilanziellen Handelsbuchpositionen gewährleistet sein. Bei strukturierten Finanzinstrumenten (z.B. Aktienoptionsanleihe) ist bei Zuordnung des Grundgeschäfts (hier Anleihe) zum Anlagebuch die Zuordnung des Zusatzgeschäftes (hier Aktienverkaufsoption) zum Handelsbuch nur dann zulässig, wenn das Institut nachvollziehbar darlegen kann, daß das Zusatzgeschäft geeignet ist, Handelsbuchpositionen abzusichern, und wie sich der Wert des

Zusatzgeschäfts ermitteln läßt. Ein Institut, das von dieser Möglichkeit Gebrauch machen möchte, hat die entsprechenden Festlegungen in den Kriterien zu treffen. 4. Sofern die internen Zuordnungskriterien geändert werden, ist dies dem Bundesaufsichtsamt und der zuständigen Landeszentralbank unverzüglich unter Darlegung der Gründe anzuzeigen (§ 1 Abs. 12 Satz 5 zweiter Teilsatz KWG). 5. Umwidmungen von Positionen des Handelsbuches in das Anlagebuch bzw. umgekehrt sind bei Positionen im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG grundsätzlich in begründeten Einzelfällen möglich, wenn sich die interne Zweckbestimmung der Geschäfte ändert. Als Ausnahmetatbestand ist die Regelung des § 1 Abs. 12 Satz 6 KWG eng auszulegen. Umwidmungen müssen in den Unterlagen des Instituts nachvollziehbar dokumentiert und hinreichend begründet werden (§ 1 Abs. 12 Satz 6 KWG). Die Dokumentation kann z.B. durch einen Beschluß der Geschäftsleitung erfüllt werden. An die Begründung sind hohe Anforderungen zu stellen. Das Konsistenzgebot und das Willkürverbot gelten auch für Umwidmungen. Falls sich inkonsistente bzw. willkürliche Umwidmungen häufen, kann sich die Frage der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation stellen. Dagegen ist die Zuordnung zum Handelsbuch in den Fällen des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 KWG zwingend; eine Umwidmung kann hier nur erfolgen, soweit der Tatbestand durch Wegfall der Voraussetzungen nachträglich entfällt. Bei Positionen im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 2 KWG folgt eine Umwidmung zwingend der Umwidmung der zugrundeliegenden Geschäfte nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG. 6. Da Handelsbuchgeschäfte als Teil der Handelsgeschäfte auch von den Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften der Kreditinstitute (MaH) erfaßt werden, müssen bei der Entwicklung der internen nachprüfbaren Kriterien gemäß § 1 Abs. 12 Satz 5 KWG auch die Vorgaben der MaH berücksichtigt werden. Dies bedeutet nach Abschnitt 2.1 der MaH insbesondere, daß alle Geschäftsleiter sowohl für die ordnungsgemäße Organisation und Überwachung der Handelsgeschäfte als auch für die ordnungsgemäße Organisation und Überwachung der Handelsbuchgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 12 KWG verantwortlich sind. Bei den von den Instituten eingereichten Anzeigen gemäß § 1 Abs. 12 Satz 5 KWG wurden die hier dargelegten Anforderungen in sehr vielen Fällen auch nicht annähernd erfüllt. Ich bitte die Institute, die von ihnen erstellten Zuordnungskriterien anhand der Erläuterungen dieses Rundschreibens zu überprüfen und die erforderlichen Änderungen und Ergänzungen dem Bundesaufsichtsamt und der zuständigen Landeszentralbank spätestens bis zum 29. Februar 2000 mitzuteilen.

IV.

Hinweise für die Zuordnung der einzelnen Geschäfte

1. Zuordnung von Geschäften nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG 1.1 Begriffsbestimmungen

Ausgangspunkt der Prüfung ist der Begriff "Finanzinstrument", "handelbare Forderung" oder "handelbarer Anteil". In der Praxis macht die Einordnung eines Instruments insbesondere unter den Begriff "Finanzinstrumente" häufig Schwierigkeiten. Die Erläuterung dieses in § 1 Abs. 11 KWG definierten Begriffs3 erfolgt in einem Anhang zu diesem Rundschreiben. 1.2 Grundsätzlicher Gleichlauf der bankaufsichtsrechtlichen Abgrenzung des Handelsbuches gegen das Anlagebuch mit der handelsrechtlichen Abgrenzung des Handelsbestandes gegen Anlagevermögen und Liquiditätsreserve

Für die in § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit Abs. 11 KWG aufgeführten Instrumente (Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, handelbare Forderungen, handelbare Anteile, Devisen, Rechnungseinheiten und Derivate) ist gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG die Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges mit diesen Geschäften das entscheidende Abgrenzungskriterium. Bei der Zwecksetzung als zentrales Zuordnungskriterium reicht es nicht aus, daß das Institut überhaupt einen Eigenhandelserfolg erzielen möchte; erforderlich ist zusätzlich, daß es die Unterschiede zwischen den Kaufund Verkaufspreisen bzw. die Preisschwankungen kurzfristig nutzen möchte. Mit einem Wiederverkauf gleichzusetzen ist das partielle oder vollständige Schließen der Marktrisikoposition durch ein Absicherungsgeschäft (Gegengeschäft); der Eigenhandelserfolg wird hier durch die kurzfristige Erzielung einer Barwertdifferenz erzielt. Die Institute müssen im Rahmen der Festlegung ihrer institutsinternen Zuordnungskriterien darlegen, welchen Zeitraum sie als kurzfristig ansehen. Sofern dem Handelsbuch zugeordnete Positionen nicht innerhalb des definierten Zeitraums weiterveräußert bzw. geschlossen werden, hat das Institut die Zwecksetzung und die künftige Zuordnung der betreffenden Bestände zum Handelsbuch oder Anlagebuch zu prüfen. Die getroffene Entscheidung ist nachvollziehbar zu begründen und zu dokumentieren. "Eigenhandelserfolg" ist nach der Gesetzesbegründung zur 6. KWG-Novelle im Sinne von Nettoertrag bzw. -aufwand gemäß § 340c Abs. 1 HGB (Handelsbestand) zu verstehen. Bereits die Entscheidung, welche Geschäfte das Institut dem Handelsbestand/Eigenhandelsportfolio zuordnet, trifft es im Wege einer Ermessensentscheidung. In der Praxis werden im Handelsbestand/Eigenhandelsportfolio nur solche Wertpapiere und Finanzinstrumente gehalten, die zu einer kurzfristigen Weiterveräußerung bestimmt sind. Damit kommt der Ausnutzung kurzfristiger Preisunterschiede zur Realisierung eines positiven Eigenhandelsergebnisses als Kriterium zur Abgrenzung der Handelsgeschäfte von den Nichthandelsgeschäften auch eine

handelsrechtliche Bedeutung zu. Die Zuordnungsentscheidung ist im Erwerbszeitpunkt zu treffen. Die handelsrechtlichen Kriterien, die für die Abgrenzung der Wertpapiere, handelbaren Forderungen und Anteile des Handelsbestandes gelten, sind den Kriterien für die Abgrenzung des Handelsbuches nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG ähnlich; die objektive Interessenlage ist bei beiden Regelungskreisen weitgehend identisch. Deshalb ist - nicht zuletzt auch aus Praktikabilitätsgründen (um die Institute nicht mit einer zusätzlichen Schattenbilanzierung zu belasten) vorbehaltlich der Durchbrechungen, die im Anschluß unter 1.3 dargestellt werden, von einem Gleichlauf zwischen dem Handelsbestand im Sinne des HGB und dem Handelsbuch im Sinne des KWG auszugehen, auch wenn die Absicht der kurzfristigen Weiterveräußerung keine gesetzliche Voraussetzung für die Zuordnung zum Handelsbestand nach § 340c Abs. 1 HGB ist; in der Praxis ist die beabsichtigte Zeitspanne des Haltens auch bei der handelsrechtlichen Abgrenzung des Handelsbestandes ein wesentliches Kriterium. Wertpapiere der handelsrechtlichen Liquiditätsreserve (§ 340f Abs. 1 Satz 1 HGB) sind vorbehaltlich der Durchbrechungen, die im Anschluß unter 1.3 dargestellt werden, dem Anlagebuch zuzuordnen; Instrumente, die wie Anlagevermögen behandelt werden (§ 340c Abs. 2 HGB), sind immer dem Anlagebuch zuzuordnen. 1.3 Durchbrechung des Gleichlaufs

Der Gesetzgeber der 6. KWG-Novelle wollte den Anwendungsbereich des Tatbestands der Nr. 1 des § 1 Abs. 12 Satz 1 KWG zwar weitgehend an den handelsrechtlichen Vorgaben orientieren, eine vollständige Parallelität war jedoch nicht beabsichtigt. Der Grundsatz des Gleichlaufs zwischen Handelsbestand im Sinne des HGB und Handelsbuch im Sinne des KWG kann in zwei Fällen durchbrochen werden: . Das Institut kann nach Ermessen - auch für die Wertpapiere der Liquiditätsreserve - eine von dem handelsrechtlichen Ansatz abweichende Zuordnung vornehmen, wenn es hierfür plausible, objektiv nachweisbare Gründe gibt. Das Bundesaufsichtsamt wird eine von dem handelsrechtlichen Ansatz abweichende Zuordnung jedoch nur dann akzeptieren, wenn das Institut dem Bundesaufsichtsamt die Durchbrechung vor dem Hintergrund seiner Geschäftspolitik im Rahmen der Grenzen, die Wortlaut und Ratio des § 1 Abs. 12 KWG objektiv setzen, begründet und in den institutsinternen Kriterien eindeutige Zuordnungskriterien für gleiche Fälle definiert hat. b. Eine von dem handelsrechtlichen Ansatz abweichende Zuordnung nach dem KWG ist - ohne Ermessen des Instituts - geboten, wenn bankaufsichtliche Gründe im Einzelfall eine abweichende Wertung verlangen. Die von dem Institut getroffene Zuordnung ist jedoch solange maßgeblich, bis das Bundesaufsichtsamt sie im Einzelfall beanstandet oder eine anderweitige Entscheidung allgemein verlautbart.

Dies betrifft insbesondere folgende Fälle: ■

Kundengeschäfte Bei Geschäften mit Dritten, die durch den Auftrag eines Kunden ausgelöst werden (Kundengeschäfte), bei welchen der Dienstleistungsaspekt im Vordergrund steht und die daher dem Anlagebuch zugerechnet werden, sind die betreffenden Geschäfte in das Handelsbuch umzuwidmen, wenn sie nicht spätestens zum Geschäftsschluß weitergehandelt worden sind. Der Dienstleistungscharakter von Kundengeschäften ist allerdings grundsätzlich dann in Frage gestellt, wenn damit spekulative Zwecke zumindest mitverfolgt werden; gegebenenfalls kommt eine Zuordnung zum Anlagebuch a priori nicht in Betracht. Auf den Geschäftsschluß abzustellen, ist nicht unproblematisch. In der Zeit zwischen Abschluß des Kundengeschäftes und Geschäftsschluß können sich für das Institut Risiken entwickeln, die objektiv spekulativen Charakter annehmen. Nach Gesetzeswortlaut und -zweck könnte das Bundesaufsichtsamt mindestens ebenso gut vertreten, die Position sei unverzüglich (also nur mit technisch bedingten Verzögerungen) weiterzuhandeln, wenn die Zuordnung des Kundengeschäftes zum Handelsbuch vermieden werden solle. Die Erleichterung läßt sich nur mit der Maßgabe vertreten, daß das Bundesaufsichtsamt bei bestimmten Geschäftsstrukturen, die zwar formal unter die Erleichterung fallen, nach dem Zweck der gesetzlichen Regelung jedoch die Zuordnung zum Handelsbuch verlangen, deren Zuordnung zum Handelsbuch vorgibt.



Rückkauf eigener Schuldverschreibungen Der Rückkauf eigener Schuldverschreibungen kann nur dann als Zusatzdienstleistung zu einem Anlagebuchgeschäft angesehen werden (Einlagengeschäft i.w.S.), wenn damit keine spekulativen Nebenzwecke verfolgt werden.



Emissionsgeschäfte Für die im Rahmen von Emissionsgeschäften (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 KWG) begründeten Positionen ist die Zuordnung zum Handelsbuch zwingend, sofern das Institut die Wertpapiere nicht erklärtermaßen in sein Anlagevermögen nehmen möchte.

2. Zuordnung von Pensions-, Darlehens- und wirtschaftlich vergleichbaren Geschäften mit Finanzinstrumenten des Handelsbuches nach § 1 Abs. 12 Satz 2 KWG Nach § 1 Abs. 12 Satz 2 KWG sind alle Pensions- und Darlehensgeschäfte, die Geschäfte

mit Finanzinstrumenten des Handelsbuches zum Gegenstand haben, sowie den Pensionsund Darlehensgeschäften vergleichbare Geschäfte mit diesen Finanzinstrumenten dem Handelsbuch zuzuordnen. Soweit der zugrunde liegende Geschäftsgegenstand dem Anlagebuch zugeordnet ist, ist das Pensionsgeschäft oder ein vergleichbares Geschäft hingegen nicht im Umkehrschluß zwangsläufig dem Anlagebuch zuzuordnen. Geldhändler gehen zunehmend dazu über, Geldmarktgeschäfte mit Wertpapieren des Anlagebestandes oder der Liquiditätsreserve zu besichern; diese Art von Geldmarktgeschäften kann gegebenenfalls nach § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 1 KWG dem Handelsbuch zuzuordnen sein. Da die Institute insoweit erhebliche Gestaltungsspielräume besitzen, ist auch diesbezüglich eine exakte Zuordnung erforderlich. Stillhalterverpflichtungen aus gedeckten Kaufoptionen sind analog der Regelung für Pensions-, Darlehens- und wirtschaftlich vergleichbare Geschäfte dem Handelsbuch oder Anlagebuch zuzuordnen. Institute, die solche Optionen schreiben, haben die entsprechenden Regelungen in den Kriterien zu treffen. 3. Zuordnung von derivativen Geschäften zur Absicherung von Marktpreisrisiken des Handelsbuchs und damit im Zusammenhang stehende Refinanzierungsgeschäfte gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 2 KWG Bestände und Geschäfte sind dem Handelsbuch gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 2 KWG zuzuordnen, wenn sie zur Absicherung von Marktpreisrisiken aus dem Handelsbuch dienen. Absicherungsgeschäfte sind solche Geschäfte, die abgeschlossen werden, um Marktrisikopositionen des Handelsbuches zu verringern bzw. zu eliminieren. In der Praxis dienen solche Geschäfte der Festschreibung von Gewinnen bzw. der Begrenzung von Verlusten aufgrund von Preisbewegungen. Es ist eine eindeutige und stetige Zuordnung dieser Geschäfte vorzunehmen. Die Absicherungsinstrumente müssen zu einer oder mehreren Positionen des Handelsbuches direkt oder wenigstens im Wege einer Porfoliobetrachtung zuordenbar sein. Wird die durch ein derivatives Geschäft abgesicherte, dem Handelsbuch zugeordnete Position aufgelöst, ist der Tatbestand des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 2 KWG nicht länger erfüllt, so daß eine weitere Zuordnung zum Handelsbuch gegebenenfalls anderweitig zu begründen ist. Absicherungsgeschäfte für Anlagebuchpositionen (bspw. Zinsswaps zur Absicherung von Zinsrisiken aus Krediten) sind dem Anlagebuch zuzuordnen. Sogenannte Interne Geschäfte zur Übertragung von Marktrisiken vom Anlagebuch in das Handelsbuch (z.B. zwischen Kreditabteilung und Eigenhandelsabteilung) sind zulässig, soweit sie konsistent und einheitlich eingesetzt werden, ohne das Verbot willkürlicher Umwidmungen zu umgehen. Diese internen Geschäfte sind in die Ermittlung der Teilanrechnungsbeträge für die Handelsbuch-Risikopositionen im Grundsatz I einzubeziehen. Die Einbeziehung von derivativen Geschäften des Anlage- und des Handelsbuches in eine Netting-Vereinbarung ist prinzipiell zulässig. Der Saldo ist für Zwecke der Erfassung und Begrenzung des Adressenausfallrisikos entweder dem Anlagebuch oder Handelsbuch zuzurechnen. Die Entscheidung hat sich an einer Schwerpunktbetrachtung

zu orientieren; die institutsinternen Kriterien nach § 1 Abs. 12 Satz 5 KWG müssen insoweit exakte Vorgaben enthalten, aus denen sich die Zuordnung im Einzelfall eindeutig ergibt. 4. Zuordnung von Aufgabegeschäften gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 3 KWG Aufgabegeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 3 KWG sind Geschäfte nach § 95 HGB und § 13 BörsG, bei welchen der Handelsmakler die Gegenseite bei Abschluß des Geschäftes noch nicht benennen kann, sich deren Bezeichnung vorbehält und sich zur Findung der endgültigen Ausführungsadresse selbst einsetzt (eigene Aufgabe). Der Auftraggeber besitzt das Recht, vom Makler selbst Erfüllung zu verlangen, falls dieser nicht oder nicht rechtzeitig einen geeigneten Geschäftspartner vermittelt (Garantiehaftung). Aufgabegeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 3 KWG sind beim Handelsmakler stets dem Handelsbuch zuzuordnen. 5. Zuordnung von Forderungen im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Handelsbuch gemäß § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 4 KWG Forderungen im Sinne des § 1 Abs. 12 Satz 1 Nr. 4 KWG sind dem Handelsbuch stets zuzuordnen (Annexzuordnung). Unter die Regelung fallen folgende Arten von Forderungen: - fällige Gebühren und Provisionen, die beim Kauf - im Auftrag des Kunden entstehen (Anschaffungsnebenkosten)4, - fällige Zinsen, aus zinstragenden Handelsbuchpositionen, sofern sie nicht bereits als Bestandteil dieser Positionen berücksichtigt sind, z.B. fällige Zinsen und gegebenenfalls Stückzinsen aus Schuldverschreibungen, - Dividenden auf die Aktienpositionen des Handelsbuches, - Bareinschüsse (Margins) auf Positionen des Handelsbuches, soweit sie nicht bereits auf dem Anlagebuch zugeordneten Kontokorrentkonten der Geschäftspartner verbucht worden sind.

[1]

Hinsichtlich der Vorgaben des Artikel 4 Abs. 7 Satz 3 der Kapitaladäquanzrichtlinie, wonach ausdrücklich eine vorzeichenunabhängige Addition von Kauf- und Verkaufspositionen zu erfolgen hat, bleibt diese Erleichterung allerdings problematisch; sie läßt sich nur mit der begrifflichen Unschärfe der Richtlinie begründen. Die Institute müssen sich darauf einstellen, daß das Bundesaufsichtsamt die Erleichterung kurzfristig zurückziehen wird, falls die Europäische Kommission sie beanstanden sollte.

[2]

Die Einschränkung wird mit Umsetzung der Richtlinie 98/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 in deutsches Recht entfallen.

[3]

Die Begriffsbestimmungen erfolgen nur für den Kontext des § 1 Abs. 12 KWG. Im Rahmen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 und Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 bis 4 KWG i.V.m. §§ 32, 54 KWG kann im Hinblick auf das strafrechtliche Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) eine andere Abgrenzung geboten sein.

[4]

Beim Kauf für den Eigenbestand entstehen hingegen keine Gebühren und Provisionen.

Geschäftsnummer (bitte bei Antwort angeben): Berlin, den

I 3 - 1119 - 3/98 8. Dezember 1999

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