Informe final. Consejo Monetario Centroamericano. Proyecto Apoyo al Diseño y Aplicación de Políticas Comunes Centroamericacnas (ADAPCCA)

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S E R IE PO L ÍTICA DE S E RVI CI OS

Informe final

Régimen Sancionatorio de los Sistemas de Pago y la Implementación del artículo 11.4 del Tratado sobre Sistemas de Pagos y de Liquidación de Valores de Centroamérica y República Dominicana Consejo Monetario Centroamericano Secretaría Ejecutiva

Proyecto “Apoyo al Diseño y Aplicación de Políticas Comunes Centroamericacnas (ADAPCCA)

Manuel Enrique Ventura Rodríguez Consultor

El contenido de este documento es de responsabilidad exclusiva del autor y en ningún caso se debe considerar que refleja la opinión de la Unión Europea o de la SIECA.

TABLA DE CONTENIDOS

A.Introducción I. OBJETIVO GENERAL II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS III. METODOLOGÍA

B.El establecimiento de sanciones en el marco del Tratado sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana C.El Principio de Legalidad I. POSIBILIDAD DE NATURALEZAS DIVERGENTES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD II. LA DOBLE NATURALEZA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO III. A MODO DE EJEMPLO ILUSTRATIVO: EL CASO DE LA MATERIA AMBIENTAL IV. RECAPITULACIÓN

D.El concepto de relación de sujeción especial y el marco de aplicación del Tratado I.LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL II. EL ORIGEN DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL III. EL DESARROLLO DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL IV. LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL Y LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES DE LOS ESTADOS MIEMBROS V. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LOS ESTADOS MIEMBROS ES EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL. VI. ANÁLISIS DE LA RESERVA DE LEY Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD VII. UN EJEMPLO: EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE COSTA RICA VIII. UN CASO RELEVANTE E ILUSTRATIVO: EL EJEMPLO DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES ESPAÑOLA IX.RECAPITULACIÓN

E. Conclusiones y recomendaciones: La relación jurídico administrativa contemplada en el Artículo 11.4 del Tratado y tipos de sanciones F. Conclusión Bibliografía

A. Introducción

I. Objtivo General II. Objetivos Específicos III. Metodología

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A. Introducción

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La cantidad de actividades públicas, así como los deberes y obligaciones constitucionales que se derivan del, crean la necesidad de un profundo y extensivo conjunto de actuaciones por parte de las administraciones públicas, dirigidas a satisfacer el interés general y tienen como fundamento para su definición el principio de objetividad. Este conjunto de actuaciones se consideran como regulaciones administrativas, las cuales definen, determinan y delimitan el espacio normativo en el que debe desarrollarse una actividad de relevancia jurídica para la sociedad. Dicha relevancia viene definida por el principio de objetividad y el conjunto de obligaciones constitucionales que derivan del Estado social de Derecho. La regulación administrativa consiste en la facultad que poseen las administraciones públicas para intervenir en los procesos económicos y sociales, asegurándose así, que las relaciones jurídicas que se desarrollen en este ámbito no perjudiquen los intereses de los involucrados ni de terceros. La regulación administrativa puede llegar a niveles muy intensos, incluso al punto de afectar los derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma. Puede suceder que entre mayor sea la regulación administrativa, más complicado sea el desarrollo de la actividad en cuestión. Se puede llegar a la conclusión que la definición política que establezca el parlamento, conjuntamente con el gobierno de turno, puede llegar a influenciar de manera definitiva la regulación o desregulación

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de una específica actividad comercial o de cualquier índole. Por ende, resulta de vital importancia definir y reconocer las fórmulas jurídicas que pueden utilizar, y que se encuentran utilizando, las administraciones públicas en una actividad determinada. Por medio de dicha definición se logrará reconocer los límites específicos de que goza el ente u órgano regulador a su favor. Los sujetos objeto de las normas administrativas podrán conocer la forma apropiada de ejercer una mencionada actividad. De ignorarse la fórmula jurídica regulatoria, se pueden llegar dar abusos por parte de las administraciones públicas, violaciones a derechos fundamentales y al desarrollo eficaz de una determinada actividad económica o social. Dicho análisis tiene una aplicación directa a la delicada área del Tratado sobre sistemas de pagos y liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana (en adelante, el Tratado)1. En un ámbito económico y mercantil de tanta relevancia e importancia a nivel regional, es necesaria una regulación eficaz, precisa y clara. De lo contrario, se puede perder el equilibrio necesario en tan deli1 El Tratado sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana fue elaborado por el Consejo Monetario Centroamericano (CMCA) y propuesto a sus Estados miembros con base en las potestades que consagra el artículo 5 inciso c) del Acuerdo Monetario Centroamericano. Fue suscrito por los seis estados (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y República Dominicana) en el año 2006. Actualmente ha recibido aprobación legislativa en cinco países, tres de los cuales están completando los trámites para su depósito y entrada en vigencia. Se espera que este instrumento internacional esté vigente en la región en un plazo muy corto. 5

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cada actividad, se perjudicarían los interesados en integrarse en ésta y podrían desarrollarse desastres económicos de enormes proporciones. Por lo tanto, cabe analizar y definir las atribuciones y facultades de las administraciones públicas en torno a la aplicación del Tratado para lograr llegar a su entendimiento y definición jurídica. La debida implementación del Tratado requiere de una serie de acciones jurídicas concretas. Deberán de llevarse a cabo, por parte de cada estado, regulaciones concretas en ciertas materias, para que los sistemas y mecanismos jurídicos contemplados en el Tratado se apliquen debidamente2. Dentro del marco de implementación, tiene particular importancia el artículo 11.4. Este establece que “los estados parte establecerán en su propio ordenamiento jurídico las infracciones administrativas y correspondientes sanciones a los incumplimientos de las obligaciones de administradores y participantes de los sistemas reconocidos”. Se debe concluir que deberá utilizarse un marco regulatorio administrativo que permita el desarrollo de sanciones administrativas en el ámbito de cualquier incumplimiento que pudiera darse dentro de los sistemas contemplados en el Tratado. El presente estudio analiza los presupuestos del artículo 11.4 del Tratado y la forma en que se pueden establecer infracciones y sanciones administrativas en cada uno de los estados miembros.

2 Así lo establece el mismo Tratado, en sus artículos 3, 4 y 5, y también en el 11.4, objeto del presente estudio. 6

I.Objetivo General El estudio pretende elaborar un análisis detallado y preciso de los medios sancionatorios aplicables a los sistemas de pago en el ámbito jurídico de Centroamérica y República Dominicana. El análisis se enfocará en el marco y contexto del Proyecto de Apoyo a las Acciones que Realiza la Secretaría Ejecutiva del Consejo Monetario Centroamericano (en adelante, la SECMCA) para el Fortalecimiento de la Armonización de los Sistemas Regionales de Pagos y el Desarrollo de Estadísticas Vinculadas a las Políticas de Vigilancia y Atención al Riesgo Sistémico. Se desarrollará bajo los conceptos estipulados en la Ley Modelo sobre sistemas de pagos3 propuesta por el Consejo Monetario Centroamericano (en adelante, el Consejo, o, el CMCA) en noviembre de 2004 y las potestades de los bancos centrales de cada estado. El análisis se aplicará armónicamente dentro del ámbito del Tratado sobre Sistemas de Pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana. El estudio permitirá determinar el medio adecuado, así como los criterios aplicables, para definir un conjunto sistemático de normas sancionatorias aplicables a los sistemas de pago vigentes en Centroamérica y República Dominicana.

3 La Ley Modelo sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana fue elaborada por el CMCA en el año 2004 con la cooperación técnica del BID/Fomin y el asesoramiento del Banco de España, como un modelo de normativa que definió un conjunto de estándares regionales de seguridad jurídica a favor de los sistemas de pagos y sistemas de liquidación de valores con importancia sistémica. Mediante la resolución CMCA/ RE-04-240-04 de 12 de noviembre de 2004 el CMCA aprobó su contenido y principios, recomendando su adopción en los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros.

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Introducción

II.Objetivos Específicos

III. Metodología

El estudio cumplirá con los siguientes objetivos específicos:

La elaboración del informe utilizará el método inductivo. Se pretende, con base en los análisis de los distintos sistemas jurídicos y sancionatorios vigentes en cada uno de los estados y de los conceptos jurídicos más relevantes del derecho administrativo, elaborar un método que se ajuste a la adecuada implementación del artículo 11.4 del Tratado.

a) Definir la vía jurídica en cada uno de los estados miembros, para llevar a cabo la correcta implementación del artículo 11.4 del Tratado sobre Sistemas de pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana, y proceder a imponer las sanciones que correspondan por el incumplimiento de las obligaciones de administradores y participantes.

c) Establecer, de forma general, el alcance y aplicación del Principio de Legalidad en cada uno de los estados.

e) Establecer si los instrumentos jurídicos, administrativos y financieros vigentes en cada estado dan suficiente fundamento legal a sanciones administrativas en el marco del Tratado.

h) Analizar instrumentos jurídi-

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cos que puedan permitir la implementación de sanciones por medio de una flexibilización del Principio de Legalidad, como lo son las relaciones de sujeción especial.

De conformidad con los términos de referencia, se analizarán las normas jurídicas vigentes, la viabilidad jurídica de la aplicación de las relaciones de sujeción especial, los elementos de derecho comparado, las entrevistas con funcionarios de los bancos centrales de los países de la región y se harán reuniones periódicas con el Asesor Jurídico de la Secretaría Ejecutiva del CMCA. El informe se enviará a los miembros del Comité de Estudios Jurídicos del CMCA, para que estos expongan sus comentarios y observaciones. El procedimiento para definir cada uno de los elementos señalados será analizar en detalle varios aspectos. En primer término, la definición de un sistema sancionatorio, ligado directamente al Tratado, debe de partir de la base que éste establece. Debe analizarse, con base en la Ley Modelo, cuál es el elemento y sistema jurídico que se instaura y cuál es su naturaleza. En otras palabras, resulta necesario definir el marco jurídico que se desarrolla.

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SERI E POL Í T I CA DE S ER V I C I O S Introducción

Una vez que se haya definido el marco jurídico del Tratado y el espacio que genera para los participantes del mismo, es necesario definir su ámbito de aplicación. El marco de aplicación, en cualquier estado miembro del consejo, se concretará basado en el Principio de Legalidad, que definirá el espacio de actuación de cada administración pública y su habilidad para implementar el Tratado. La definición del Principio de Legalidad se estudiará en base en la constitución de cada estado miembro; éstas sentarán las bases de cada ordenamiento jurídico. Se analizará basándose en la doctrina más moderna y reciente y en los criterios propios de cada sistema constitucional,. Lo más relevante será definir la naturaleza positiva o negativa del citado Principio. El estudio del Principio de Legalidad deberá ir ligado, necesariamente, a lo que en el derecho administrativo se denomina espacios jurídicos de naturaleza especial. Este estudio va íntimamente ligado con la naturaleza jurídica del sistema que impone el Tratado en materia de pagos. En la medida en que se establezca un sistema de pagos en un ámbito jurídico de naturaleza especial, podrá considerarse la existencia consecuente de un sistema de sanciones. Posteriormente, con base en la determinación que se realice sobre el aspecto anterior, se podrá analizar qué tipos de sanciones serían válidas bajo

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el sistema del Tratado. Basados en las nociones que se definan del Principio de Legalidad, de la naturaleza jurídica del ámbito que se crea a raíz del sistema de pagos del Tratado y de la aplicación de estos elementos en cada uno de los estados miembros, se podrá determinar qué sanciones se deben de implementar. Cabe subrayar que, si bien este informe se desarrolla como un estudio de implementación de sistemas bancarios, financieros y mercantiles, el mismo es un análisis detallado de derecho administrativo. Por lo tanto, los elementos centrales de análisis no se realizan sobre las normas jurídicas bancarias, a pesar de que éstas contengan una serie de detalles relevantes a la luz de este estudio. Sin embargo, las citadas normas, si bien desarrollan conceptos importantes de competencia administrativa, no definen el sistema de aplicación. El sistema administrativo está definido por normas más generales y por conceptos propios de derecho administrativo que se implementan sobre las normas bancarias. Las normas bancarias servirán de referencia, pero no podrá fundamentarse el estudio sobre éstas. Lo importante será definir la naturaleza y características jurídicas del sistema de pagos creado por el Tratado, con base en la Ley Modelo y una vez definido este elemento, se podrá aplicar a la normativa bancaria de cada estado miembro.

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B. El establecimiento de sanciones en el marco del Tratado sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominicana

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El Tratado desarrolla los aspectos más relevantes propuestos en la Ley Modelo sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores de Centroamérica y República Dominica (en adelante, la Ley Modelo). La Ley Modelo y el Tratado definen un espacio jurídico específico al que deben de someterse los miembros del sistema reconocido. Cada uno de los participantes, para poder obtener las ventajas y ser objeto del sistema reconocido, deberá de cumplir con una serie de requisitos y obligaciones. Dichos requisitos y obligaciones se encuentran fijados dentro de un marco de vigilancia, que son de la propia competencia del banco central de cada estado miembro. Los elementos que componen el deber de vigilancia se definen en el artículo 17 de la Ley Modelo, e incluyen exigir, para su debido cumplimiento, el deber de información de los participantes, implementación de programas de ajuste de obligado cumplimiento y emición de las regulaciones que sean necesarias. Si bien, la Ley Modelo especifica en qué consiste el deber de vigilancia y las infracciones administrativas que acarrea el incumplimiento de cualquier requerimiento que el banco central, como vigilante del sistema, lleve a cabo, el Tratado deja a cargo de los estados definir las mismas. Partiendo de los elementos estipulados en el Tratado,

y utilizando la Ley Modelo como referencia, resulta necesario definir la forma en que cada estado puede determinar y establecer las sanciones administrativas que correspondan. Las sanciones administrativas se desarrollan en un marco inminentemente administrativo y enfocado directamente al sistema reconocido que establece el Tratado. Las sanciones deben de ser entendidas como una consecuencia negativa al incumplimiento, por parte de uno o varios participantes, a los deberes y obligaciones que les corresponden por someterse al ámbito administrativo del Tratado. Las sanciones deberán de enfocarse únicamente al entorno del sistema reconocido y a los intereses y fines que persigue la vigilancia del ente competente. Dicha supervisión deberá tener como referencia específica el buen funcionamiento de los elementos jurídicos y económicos establecidos por el Tratado.

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C. El Principio de Legalidad I. Posibilidad de naturalezas divergentes del Principio de Legalidad II. La doble naturaleza del Principio de legalidad en el Estado Social de Derecho III. A modo de ejemplo Ilustrativo: El caso de la materia ambiental IV. Recapitulación

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La definición de un sistema sancionatorio y la forma en que éste debe ser implementado, requiere necesariamente, un adecuado entendimiento del Principio de Legalidad para poder desarrollar un sistema sancionatorio administrativo adecuado. Debe estudiarse exhaustivamente la regulación del Principio de Legalidad, en su forma conceptual y sus bases constitucionales en cada estado miembro, para definir el sistema de sanciones adecuado y válido para el Tratado. Actualmente, es difícil no asegurar que el Principio de Legalidad viene a ser un pilar esencial y central en los esquemas jurídicos de los Estados de Derecho modernos.4 Precisamente, después de un trágico y complicado desarrollo histórico, que básicamente acapara los principales procesos mundiales a partir de la estipulación de la Carta Magna en Inglaterra, ha llegado éste a consolidarse en la gran mayoría de los estados modernos. Esta puede tener distintas variaciones y formas específicas, pero el contenido esencial de lo que representa y busca establecer no se pierde con facilidad. En otras palabras, la limitación a la forma y al contenido del ejercicio del poder público es un presupuesto político que viene a complementar el Principio Democrático, que busca guiar y servir de base para los sistemas jurídicos modernos. A pesar que la meta y el contenido esencial del Principio de Legalidad son 4 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo: Volumen I: Parte General. Madrid: Tecnos, 13ª Ed., 2002, p. 198. 12

algo en lo que se puede encontrar un consenso general, su puesta en práctica no resulta para nada sencilla; esto se nota, concretamente, en lo que se ha denominado el examen de la naturaleza de la situación de la administración frente a la ley. A lo largo de su evolución histórica, puede observarse cómo el Principio de Legalidad ha sido objeto de diversas interpretaciones y aplicaciones, muchas de ellas que, incluso, lo alejan de su propia noción de limitación del poder público.5 Otras aplicaciones lo han llevado a que el ejercicio del poder sea tan limitado que, la propia eficacia de la administración pública se haya visto sumamente limitada.6 Cada una de estas consideraciones denota una conclusión paradójica. Es completamente necesaria y esencial la existencia del Principio de Legalidad como elemento central de cualquier sistema jurídico que se base en el principio democrático y en la correcta aplicación e interpretación de los derechos humanos. A pesar de esto, no se ha logrado establecer con claridad y precisión una definición concreta del Principio de Legalidad que tenga una aplicación consistente en un régimen jurídico. Esto no quiere decir que el Principio de Legalidad carezca de una aplicación práctica apropiada, en forma general, en 5 García De Enterría, Eduardo; Ramón-Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo I, vol. I, 9ª ed. Madrid: Civitas, 1999. p. 432. 6 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p. 203204.

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El Principio de Legalidad

la mayoría de los estados europeos y latinoamericanos. Dicho Principio tiene un desarrollo jurisprudencial7 y doctrinario8 sumamente extenso. Puede afirmarse, incluso, que la mayoría de los juristas poseen una noción adecuada y correcta del Principio de Legalidad. Pero, la pluralidad de materias reguladas, los efectos de la globalización mundial, las constantes pugnas parlamentarias y el activo papel de las administraciones públicas a la hora generar nuevas regulaciones, hace que una noción o concepto del Principio de Legalidad que parece clara, carezca de rigurosidad y precisión en la práctica.9 Básicamente, el Principio de Legalidad, en su noción básica y generalizada, que los poderes públicos únicamente pueden realizar aquello que les es permitido por la ley, comienza a deslumbrarse en la Carta Magna, y luego comienza su desarrollo moderno en la Revolución Francesa.10 Dichos preceptos son consecuencia directa de poner fin a la eterna preocupación de la limitación del poder y de su ejercicio responsable11. El desarrollo constitucional europeo también se relaciona paralelamente con la construcción jurídica del Principio de Legalidad.12

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7 Al efecto, ver, entre otras, STC 3/1988 de 21 de enero, STC 182/1997 de 28 de octubre, STC 2/1981 de 30 de enero, STC 189/1998 de 28 de septiembre. 8 Concretamente, el Principio de Legalidad se trata extensamente, entre otros, por Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, Luciano Parejo Alfonso, Rafael Entrena Cuesta y Fernando Garrido Falla. 9 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 109. 10 García de Enterría, Eduardo. Revolución Francesa…, p. 21-22. 11 Ibídem. 12 Ibídem.

Las características señaladas anteriormente vienen a fijar el fundamento para la principal escisión que existe en relación al Principio de Legalidad. Este viene a ser objeto de un conflicto existente y natural al control de las actuaciones de las administraciones públicas: la limitación del poder vs. la eficiencia administrativa.13 Esta discusión da lugar a dos nociones del Principio de Legalidad: la positiva y la negativa. La noción positiva del Principio de Legalidad tiende a ser más rigurosa y formalista. Concretamente, parte del supuesto que cada atribución de la administración debe de estar debida y específicamente detallada en una ley, para que pueda realizarse. Si una atribución no está detallada y especificada, de manera rigurosa, la administración se verá imposibilitada para llevarla a cabo. Puede comprobarse que las administraciones públicas ven su ámbito de acción sumamente limitado. Es difícil imaginar un parlamento que pueda regular cada uno de los aspectos propios de desarrollo que requiere un estado social de derecho. Esta noción limita excesivamente el ámbito de acción y de innovación que pudiese tener cada administración pública. Por otro lado, el Principio de Legalidad desde el punto de vista negativo mantiene la naturaleza de limitación al poder que lo inspiró sin la rigurosidad de la vertiente positiva. En efecto, la noción negativa del Principio de Legalidad parte 13 Entrena Cuesta, Rafael. Curso de…,p.82.

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de la base que la norma jurídica establece el ámbito de actuación de la administración. En otras palabras, se le fija la atribución y la administración tendrá discrecionalidad para determinar la mejor forma de llevarla a cabo. Por lo tanto, tendrá facultades de innovación y no estará limitada por precisiones jurídicas. Como bien señala Garrido Falla, son dos las posturas fundamentales que se han mantenido: 1.ª la Administración no tiene por misión aplicar la ley, pues lo único que exige el estado de derecho es que la respete y que actúe dentro de ella; 2.ª las atribuciones y facultades administrativas tienen su apoyo inmediato en la ley, siendo imposible todo tipo de actuación que no haya sido previamente encomendada a la administración pública por el legislador.14 En su acepción negativa, el Principio de Legalidad, denota un sometimiento negativo de la administración a la ley. El ámbito de actuación será mucho mayor, pues la administración podría utilizar libremente su discrecionalidad en aquellos aspectos que la ley no hubiese definido o precisado; este caso puede verse representado por la situación jurídica de los estados germanos durante el Siglo XIX.15 Paralelamente, el Principio de Legalidad en su acepción positiva, supone la preeminencia de la ley, lo que implica la limitación a la actuación administrativa en solamente aquellos elementos y aspectos 14 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p.200 y García De Enterría, Eduardo; Ramón-Fernández, Tomás. Curso de Derecho…, p. 432. 15 López Benítez, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales de Sujeción. Madrid: Civitas, 1994, p.46. 14

previa y concretamente definidos por dicha norma jurídica. El desarrollo histórico europeo fue dando lugar a que se fuesen poniendo en práctica distintas acepciones del Principio de Legalidad16. En muchos casos, el sistema político y la ideología prevalente, definieron la aplicación del mismo.17 Es válido afirmar que los años de la dictadura franquista en España, por ejemplo, dejaron un enorme grado de desconfianza hacia las administraciones públicas, lo cual resulta completamente lógico.18 El enorme grado de flexibilización jurídica existente, y la frontera presente en la relación ley y reglamento, ponía en preeminencia al gobierno central sobre el parlamento.19 De ahí que, inicialmente, autores como García de Enterría auguraran un entendimiento positivo del Principio de Legalidad.20 El contexto histórico español, en este supuesto, lo exigía; (Cabe destacar que la mayoría de los estados miembros han sido enormemente influenciados por esta posición de García de Enterría, a pesar del contexto en el que se desarrolló. Sin embargo, esta postura, como se determinará, a pesar de ser la más tradicional, debe de ser matizada y definida 16 Ibídem, p. 45. 17 Ibídem. 18 Precisamente, de esto nace la posición de García de Enterría de formular un Principio de Legalidad con vinculación positiva, García De Enterría, Eduardo; Ramón-Fernández, Tomás. Curso de Derecho…, p. 432 y Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.104 y 110. 19 Las anteriores son características propias de regímenes similares. En este sentido, Ventura Rodríguez, Manuel E. . La categoría jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público costarricense. San José: Lil, 2004, p.80-82. 20 García De Enterría, Eduardo; Ramón-Fernández, Tomás. Curso de Derecho…, p. 432.

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El Principio de Legalidad

dentro del contexto constitucional de los estados miembros). El pasar del tiempo y las obligaciones constitucionales del estado social de derecho, según la constitución española de 1978, obligaron a que se diese una nueva interpretación del Principio de Legalidad21; concretamente, de la mano de Entrena Cuesta22, Garrido Falla23, Sánchez Morón24, Parejo Alfonso25 y otros: se argumentó a favor de la aplicación del Principio de Legalidad de forma negativa. Se consideró que una excesiva limitación a la actuación administrativa y al ámbito en que podía intervenir la administración pública impedía el cumplimiento de las obligaciones constitucionales de ésta.26 Debía de considerarse que, hoy en día, el volumen del mercado económico, la entrada en vigencia de la era de la información, las nuevas tecnologías y la inversión extranjera, entre otras, obligaba a una mayor regulación y control por parte del estado.27 El volumen de legislación necesario, de mantenerse una acepción positiva del Principio de Legalidad, sería enorme.28 Por ende, se requeriría de una participación

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21 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.110. 22 Entrena Cuesta, Rafael. Curso de…,p. 78, 81 23 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p. 203204. 24 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.104. 25 Parejo Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo: Instituciones generales: Bases, Fuentes, Organización y Sujetos y Actividad y Control. Barcelona: Ariel, 2003, p.116 26 Véase Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p. 203-204, Entrena Cuesta, Rafael. Curso de… ,p.78, 81 y Parejo Alfonso, Luciano. Derecho…,p. 116. 27 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.109. 32 Ibídem

sumamente activa por parte del poder legislativo, que, en razón de sus distintas facciones políticas, sería sumamente difícil de prever.29 Esto llevaba, necesariamente, a concluir que, actualmente, en el estado social de derecho español, la acepción del Principio de Legalidad debía de ser negativa.30 Este elemento es el que debe de ser valorado en cada uno de los estados miembros. Claro está, aún pueden apreciarse distintos matices. Específicamente, puede notarse que en la regulación de diversas materias, se pueden apreciar diferentes aplicaciones del Principio de Legalidad. Las áreas relacionadas con la regulación de la integridad física y moral de los seres humanos, así como del medio ambiente, reflejan la vigencia de vertientes positivas y negativas del Principio de Legalidad. Por lo tanto, se crea la necesidad de establecer los criterios necesarios para determinar de qué forma se encuentra vigente el Principio de Legalidad, en lo que se refiere, específicamente, a la situación de la administración frente a la ley. De esta forma, se podrá determinar su vigencia dentro de cada uno de los estados miembros. i. Posibilidad de naturalezas divergentes del Principio de Legalidad. Cada una de las constituciones de los estados regula la vigencia del Principio de Legalidad. La norma fundamental de cada estado procede a establecer, con mayor o menor precisión, la forma en que se delimitan las atribuciones 29 Ibídem. 30 Ibídem, p.104. 15

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administrativas de cada administración pública. De esta forma, se procede a determinar cómo debe ser entendido el Principio de Legalidad en la actualidad y su impacto en las estipulaciones normativas de cada estado. El artículo 9.2 de la constitución española de 1978 estipula que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Dicha disposición constitucional sirve de base principal para que las administraciones públicas se encuentren legitimadas para intervenir en los procesos económicos y sociales que estimen apropiados de regulación, en aras de satisfacer el desarrollo pleno del ser humano31. Esta es la base del estado social de derecho, el cual define a España y a un número importante de los estados miembros.32 Como consecuencia directa de dicha disposición, y de la identificación de los estados miembros como estados de naturaleza social, se desprende que las administraciones públicas se comporten de forma activa en el pleno marco de la vida social.33 Aquellas áreas sociales, procesos económicos y, en general, cualquier actividad humana que se desarrolle en el ámbito societario, podrán ser objeto 31 Entrena Cuesta, Rafael. Curso de…,p.78. 32 Ibídem. 33 Ibídem. 16

de regulaciones administrativas para garantizar la convivencia humana y el desarrollo de las personas.34 Las constituciones políticas de los estados miembros del CMCA, contienen disposiciones similares. Las constituciones de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y República Dominicana contienen elementos propios del Principio de Legalidad.35 Aunque dichas regulaciones se fundamentan y tienen su origen, específicamente, en decisiones políticas, las mismas no pueden alejarse ni ser contrarias al esquema jurídico público vigente. La constitución española, en su artículo 9.3, garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.36 En el artículo 103.1 se establece que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Por lo tanto, puede 34 Ibídem 35 A modo de ejemplo, se puede distinguir el artículo 5 de la constitución de Guatemala, el 11 de la constitución de Costa Rica, el artículo 8 de la constitución de El Salvador y el 130 de la constitución de Nicaragua. 36 En igual sentido, véanse los artículos 23.2 y 29.3 de la Ley 50/1997, de gobierno, y 51, 52 y 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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El Principio de Legalidad

comprobarse que el Principio de Legalidad tiene reconocimiento a nivel jurídico constitucional en el estado español. Cualquier regulación administrativa no deberá apartarse de los intereses generales que busque propugnar la democracia, y tendrá que someterse al imperio jurídico vigente. Dicha afirmación es totalmente válida para los regímenes constitucionales de los estados miembros. Por ende, la vigencia actual del Principio de Legalidad en su acepción negativa implicará que con una estipulación legal razonablemente genérica, las administraciones públicas podrán, por medio de actos administrativos infralegales, regular los aspectos económicos y/o sociales que se consideren necesarios37; de igual manera, la reserva de ley, para aquellas materias que así lo exijan, será relativa.38Así, se dará una base regulatoria por parte del parlamento, que sentará los presupuestos para que actúen las administraciones públicas. Posteriormente, éstas harán el desarrollo jurídico que sea necesario. Se puede llegar a comprobar que el parlamento, en el momento de establecer ciertas regulaciones en relación a determinadas materias, en razón de la importancia que poseen las mismas y como consecuencia del derecho, valor o interés que tutelan, pueda considerar en llevar a cabo toda la regulación por su propia parte39; la discre-

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37 Ventura Rodríguez, Manuel E. . La categoría jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público costarricense. San José: Lil, 2004, p. 122-123 y Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.107-112. 38 Ibídem. 39 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.109.

cionalidad administrativa se verá sumamente restringida. En otras palabras, se pondrá en vigencia el Principio de Legalidad en sentido positivo.40 Dicha situación resultará, sin duda alguna, claramente alarmante. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han venido indicando sostenidamente que el Principio de Legalidad deberá de entenderse de forma negativa, y que las administraciones públicas, como consecuencia de lo técnicas que resultan ciertas áreas reguladas, complementan los aspectos no definidos por el parlamento.41 A pesar de ello, en ciertas ocasiones, el parlamento parece asumir o determinar que es necesario regular detalladamente determinadas áreas en razón de su importancia o naturaleza.42 El resultado de esta paradójica situación es que se venga a romper el esquema lógico jurídico del Principio de Legalidad. Tomando en consideración las observaciones que se han venido esgrimiendo, puede determinarse que el Principio de Legalidad no tiene una claridad lógica y estructural definida, y, que el único concepto y aplicación que se tenía del mismo no tiene una puesta en práctica rigurosa o consistente. Esto tiene serias e importantes consecuencias en el ámbito de la discrecionalidad administrativa. Una mayor precisión legislativa indudablemente restringe el ámbito discrecional administrativo. Por lo tanto, el proceso de análisis, investigación, captación de datos y de razonamiento que se lleva a cabo en 40 Ibídem. 41 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p. 203-204. 42 Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.109. 17

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la administración pública, para que, finalmente, éste se concretice en un acto o decisión administrativa destinada a satisfacer un interés concreto y específico, se ve suplantado o eliminado por parte del parlamento. Puede notarse un visible quebrantamiento o desbalanceamiento en el orden constitucional. Los órdenes constitucionales de los estados miembros requieren y exigen un balance apropiado para su adecuado funcionamiento. Dicho balance constitucional se justifica en el constitucional principio democrático, que exige el balance pues, de lo contrario, el esquema funcionarial se descompensaría y crearía inestabilidad política y se debilitarían los derechos fundamentales de la población. La noción conceptual del Principio de Legalidad en sentido negativo es parte de ese balance. Paralelamente, si se aplicase una noción positiva del Principio de Legalidad, el balance también funcionaría, pero de otra manera. El que existan y se apliquen directamente en el mismo régimen constitucional dos nociones distintas, tiene como consecuencia natural un quebrantamiento del sistema, o cuando menos, un funcionamiento inapropiado del mismo. Claramente, no puede existir un adecuado balance constitucional cuando el Principio de Legalidad, que es un elemento definitivo del mismo, no puede ser determinado. Surge la duda de cómo es la vigencia del Principio

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de Legalidad en la relación de la administración frente a la ley, y, al mismo tiempo, cómo se define el balance que exigen las constituciones de los estados miembros.43 Tiene que destacarse el hecho que la adecuada definición y precisión del Principio de Legalidad contribuye al funcionamiento apropiado y eficaz de las administraciones públicas de los estados miembros.44 El Principio de Legalidad es el componente jurídico que define el funcionamiento de las administraciones públicas. Este definirá cómo debe funcionar el aparato administrativo público de todo estado.45 Resulta natural que una escisión en su estructura lógica afecte el funcionamiento adecuado del mismo. Este funcionamiento adecuado garantiza que los lineamientos políticos representativos de la mayoría ciudadana, que los gobiernos intentan implementar a través de la aprobación del parlamento para luego ponerlos en práctica, no podrán llegar a satisfacer el interés general de ninguna manera, si no es por un funcionamiento eficaz de las administraciones públicas.46 El estado disfuncional del esquema jurídico administrativo no permitirá que el estado social de derecho pueda cumplir con sus deberes constitucionales y la ciudadanía es la principal víctima. 43 Ibídem, p. 106-107. 44 Entrena Cuesta, Rafael. Curso de…,p.82. 45 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p.198. 46 Ibídem.

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ii. La doble naturaleza del Principio de Legalidad en el Estado Social de Derecho. La explicación jurídica de dicha divergencia debe de extraerse lógicamente del discurso analítico que se ha venido proponiendo. El Principio de Legalidad en sentido negativo tiene preeminencia en la doctrina actual. Su aplicación práctica y teórica permite satisfacer plenamente el interés general que pretende la regulación que se logre realizar. El Principio de Legalidad en sentido positivo, propio de otras épocas y de otros contextos históricos, para los cuales pudo ser haber sido más adecuado, muestra señales de vigencia en cierto tipo de regulaciones. Surge entonces el primer aspecto de importancia del análisis en cuestión: pueden convivir las dos propuestas del Principio de Legalidad en un mismo ordenamiento jurídico Y, de ser así: puede ésto suceder en la misma regulación administrativa y en la misma materia. Es necesario determinar si puede contemplarse dentro del esquema lógico y uniforme de los ordenamientos jurídicos de los estados miembros dos visiones distintas de un instrumento jurídico. Se debe determinar si ambas posiciones del Principio de Legalidad son excluyentes entre sí.

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Ambas nociones del Principio de Legalidad, tanto la positiva como la negativa, tienen el mismo fin; esto es, la definición y limitación de las actuaciones del estado. Debe también entenderse que el Principio de Legalidad es uno y este Principio puede tener dos aplicaciones distintas prácticas, pero ello no implica o tiene como consecuencia que éste se desnaturalice. Ambas nociones del Principio de Legalidad tienen como fin el mismo propósito señalado con anterioridad.

No es válido afirmar que una aplicación del mismo resulta democrática, mientras que la otra no. En el pasado se ha hecho referencia a que una vigencia del Principio de Legalidad en sentido negativo implica un reconocimiento tácito de la teoría de Stahl, y por ende, la implantación del orden estricto e impositivo por encima de la libertad.47 Dicha acepción no puede considerarse válida. En el contexto del estado social de derecho, en donde tiene vigencia y pleno reconocimiento el principio democrático y un régimen explícito de derechos fundamentales, la teoría de Stahl no podría tener reconocimiento, fundamento ni justificación. Por lo tanto, ambas acepciones del Principio de Legalidad, aplicadas y reconocidas en un estado social de derecho, no son excluyentes entre sí. El hecho que no sean excluyentes entre sí, crea la duda si dicha conclusión permite la validez y aplicación de ambos en un mismo ordenamiento jurídico. Debe cuestionarse si el funcionamiento eficaz y adecuado de las administraciones públicas, así como en general del aparato estatal, puede llevarse a cabo con dos aplicaciones distintas de un Principio de Legalidad. La unidad lógica y sistemática de un ordenamiento jurídico lo exige. La cuestión si ambas acepciones del Principio de Legalidad pueden encontrarse vigentes en un mismo ordenamiento jurídico, debe resolverse afirmativamente, ya que no son excluyentes entre sí en un estado social de derecho. Surge la duda si la posible vigencia de ambos afectaría el funcionamiento estatal y cómo podría ello justificarse en el ámbito constitucional. Si 47 García De Enterría, Eduardo; Ramón-Fernández, Tomás. Curso de Derecho…, p. 432. 19

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pudiese establecerse el respaldo jurídico para la vigencia de ambos, esto es, cómo deberán de tener vigencia ambos en un ordenamiento jurídico determinado, dicha situación jurídica no iría en contra del orden constitucional ni del principio democrático. Básicamente, el problema de la vigencia de ambas nociones del Principio de Legalidad en un mismo estado social de derecho se hace evidente en las relaciones entre órganos constitucionales; concretamente, entre el ejecutivo y el legislativo. La mayor o menor regulación, así como la especificidad y precisión que utilice el parlamento en la elaboración de las leyes, delimita y determina el ámbito de discrecionalidad administrativa. Podría estar en duda, un funcionamiento eficiente por parte de la administración, y la posibilidad que los órganos verdaderamente expertos en la regulación, efectivamente, la puedan llevar a cabo. El elemento central jurídico para la aplicación de ambas nociones del Principio de Legalidad yace en la coordinación constitucional de ambos órganos. El balance y equilibrio de los tres poderes estatales parte del eje que brinda el parlamento. Al ser el estado social de derecho informado en su totalidad por el Principio Democrático48, el parlamento resulta ser el punto central de la estructura del mismo. Por lo tanto, es éste el que tiene la facultad para definir y determinar en qué situaciones se utilizará una no48 Entrena Cuesta, Rafael. Curso de…,p.78.

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ción positiva del Principio de Legalidad, y en cuáles no. Indudablemente, existirá un componente político para dicha decisión. Sin embargo, dicho componente no podrá desplazar o dejar sin efecto los elementos jurídicos que son parte de cualquier decisión parlamentaria. Es jurídicamente inválido que el parlamento, a través de sus facultades constitucionales, proceda a intervenir, por medio de las leyes que se dictan, en espacios propios para el desarrollo de la discrecionalidad administrativa, o que puedan invadir las facultades constitucionales que le corresponden al gobierno y a las administraciones públicas.49 El componente político de una decisión jurídico parlamentaria no resulta suficiente para explicar cuándo y en qué situaciones es posible se utilice una noción u otra del Principio de Legalidad. Con base en el análisis que se ha venido realizando, pueden establecerse una serie de conclusiones importantes que esclarecen dicha cuestión. a) No es incompatible con el estado social de derecho, el que el Principio de legalidad se aplique de dos formas, esto es, la positiva, y la negativa. b) Se ha logrado determinar que, como consecuencia directa de la misma existencia del estado social de derecho, usual y generalmente se tiende a 49 Ventura Rodríguez, Manuel E. . La categoría jurídica…,p. 52-53.

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recurrir a la aplicación negativa del Principio de Legalidad Esto, en razón de las garantías constitucionales vigentes y las propias bases de la constitución, no resulta, de ninguna manera, antidemocrático. c) De no recurrirse consistentemente a la aplicación negativa, el parlamento se vería indiscutiblemente saturado, al punto de que el principio de eficacia quedaría completamente relegado y el estado paralizado.50 d) Consecuentemente, y como señala la doctrinaria más reciente y especializada51, es válido afirmar que el Principio de Legalidad debe ser de índole negativa en el estado social de derecho. 52 e) Dicha afirmación debe de matizarse con el hecho que, la vigencia primordial de una noción sobre otra del Principio de Legalidad, no implica que el otro quede completamente relegado, y que éste no resulte incompatible con el ordenamiento jurídico vigente. La matización correspondiente debe de definirse en referencia a las competencias constitucionales del parlamento. Aunque generalmente el parlamento tiene deferencia hacia el gobierno y

ÍNDICE 50 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p. 203204. 51 Parejo Alfonso, Luciano. Derecho…,p. 116. 52 Ibídem y Sánchez Morón, Miguel. Discrecionalidad…, p.104.

las administraciones públicas en la materia que se va a regular, el primero se encuentra facultado constitucionalmente, en razón de su preeminencia dentro del esquema de la división de poderes, para determinar y definir aspectos que deben quedar fuera de las competencias de los demás órganos constitucionales. Es apto y válido que el parlamento, en materias de reconocida validez e importancia social y nacional, proceda a regular de forma específica y precisa, limitando así, la discrecionalidad administrativa. Dicha práctica deberá ser excepcional, justificada y motivada en el ámbito parlamentario, y no podrá limitar excesivamente la discrecionalidad administrativa, al punto que, tanto el principio de objetividad como el de eficacia, queden relegados a un segundo plano. Existiría entonces una armoniosa vigencia de las formas del Principio de Legalidad, que se ajustaría plenamente al estado social de derecho y al ordenamiento jurídico vigente. Como señala Sánchez Morón, la acepción negativa del Principio de Legalidad tiene plena aplicación dentro del estado social de derecho y no habría un retroceso en éste.53 Por el contrario, se daría un nuevo enfoque del estado de derecho, en dónde la ley no es vista cómo el frente de límites a la actuación del ejecutivo.54 Gracias a ésta nueva concepción, 53 Ibídem, p. 110. 54 Ibídem.

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se eliminaría la clásica noción que la función administrativa consiste meramente en ejecutar las leyes.55 Cabe concluir que la convivencia jurídica de las dos nociones existentes del Principio de Legalidad se justifica, constitucionalmente, en razón de la preeminencia del parlamento en el esquema jurídico que definen y desarrollan los sistemas constitucionales de los estados miembros. 56Aunque generalmente sea el Principio de Legalidad en sentido negativo el que tenga la aplicación principal dentro del estado social de derecho, ello no implica que la noción positiva del mismo no se pueda aplicar. iii. A modo de ejemplo ilustrativo: el caso de la materia ambiental. La materia ambiental resulta ser un caso curioso y ambivalente en lo que se refiere a la regulación administrativa. Claramente, su ambivalencia es consecuencia del hecho que tanto el Principio de Legalidad en sentido positivo, como en sentido negativo aparentan justificar su vigencia en dicha materia. Actualmente se afirma con perfecta certeza que el Principio de Legalidad en sentido negativo debería ser el que prevalece en lo que se refiere a la regulación administrativa ambiental.57 Dichas afirmaciones se fundamentan en el hecho que, en primer lugar, la materia ambiental es sumamente diversa y tiene referencia a un enorme número de áreas científicas, sociales y económicas y mu55 Ibídem. 56 Artículo 66 de la constitución Española. 57 Calvo Charro, María. Sanciones Medioambientales. Barcelona: Marcial Pons, 1999, p. 55. 22

chas exhiben un enorme grado de tecnicidad.58 Por lo tanto, es necesario que las administraciones públicas, las cuales, en razón de su organización y su estructuración, tengan un mayor grado de conocimiento y expertos en las materias a regular y procedan a detallar y definir el ámbito de las áreas determinadas jurídicamente. Indudablemente, confiarle tal cometido al parlamento no sería práctico, porque alcanzar el grado de precisión necesario exigido por la materia ambiental demoraría las acciones del mismo en grandes proporciones59. De igual manera, aquellos órganos de las administraciones públicas que lidian diariamente con el control ambiental, se verían fuera del esfuerzo regulatorio. Si el Parlamento procede a establecer las bases de la regulación, aquellos que poseen el mayor grado de conocimiento y de manejo de los temas regulados podrán llevar a cabo la tarea.60 Debe tomarse en cuenta que la regulación del medio ambiente no es competencia exclusiva del parlamento. Concretamente, los municipios poseen competencias propias para la regulación del medio ambiente y éstas vendrán a reflejar la vigencia del Principio de Legalidad negativo. 61 Debe reconocerse que en la regulación del medio ambiente, y a pesar de su naturaleza a ser propensa a enfocarse dentro de la vigencia negativa del Principio de Legalidad, en ocasiones se puede comprobar aspectos positivos del mismo

58 Ibídem, p. 59. 59 Ibídem. 60 Ibídem. 61 Ibídem, p. 32-34.

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también.62 La regulación ambiental establecerá en varias ocasiones definiciones y estipulaciones sumamente específicas y determinantes. Dichas regulaciones pueden tener distintos enfoques y formas, pero lo que resaltará, principalmente, es el hecho de que, una vez promulgada la norma jurídica por parte del parlamento, las administraciones públicas tendrán un pequeño espacio de acción. Otra característica que se hará presente será el hecho que, dentro de la regulación ambiental, no podrá hacerse una determinación concreta de cuándo el parlamento procede de una forma u otra y pareciera ser como si el fundamento de tal decisión fuese de índole político. Una explicación de tal naturaleza resulta ser simple y poco profunda, como se ha venido manifestando. Evidentemente, la decisión tendrá algún tipo de perfil político y ello no puede dudarse ni cuestionarse, ya que el Parlamento es un órgano constitucional de naturaleza político - jurídica. Dicha decisión política tiene que desarrollarse dentro de un marco jurídico de acción y un vacío no puede simplemente justificarse como uno de índole político. Por lo tanto, debe existir una razón jurídica que pueda justificar que una misma materia sea regulada de distintas maneras y que tenga como consecuencia la vigencia ambivalente del Principio de Legalidad. La explicación jurídica ha logrado darse con satisfacción, como se puede comprobar en el análisis realiza-

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62 Vale destacar que la posición del Tribunal Supremo, concretamente, en la materia sancionatoria municipal, ha tendido a enfatizar la vinculación positiva del Principio de Legalidad. Verse, específicamente, las sentencias de 10 de diciembre de 1986 y 20 de enero de 1987.

do. Corresponde aplicar el mismo a la materia medioambiental, y determinar cómo puede aplicarse éste. Generalmente es el Principio de Legalidad en sentido negativo el que en la actualidad tiene mayor preeminencia y ello no implica la completa negación del Principio de Legalidad positivo. Ha quedado demostrado cómo, la doctrinaria contemporánea en materia del medio ambiente, ha afirmado con contundencia cuál es la propia noción negativa del Principio de Legalidad y que el la que más se ajusta para la regulación de dicha área. En razón de lo vasto que resulta el área medioambiental, los elementos técnicos que deben de manejarse y las constantes actualizaciones que deben de realizarse, obliga a que sean, en concreto, los órganos técnicos de la administración pública los que se dediquen a dicha labor. Si se encomendara la labor al parlamento, sería sumamente difícil que la legislación ambiental se mantuviese actualizada y en orden, y las labores de dicho órgano constitucional se verían inundadas de constantes reformas y actualizaciones a las normas ambientales. Es apropiado analizar cómo lo anterior se ajusta perfectamente al ámbito bancario y financiero. La existencia de un número considerable de elementos técnicos, de un ambiente de constante cambio que exige una adaptación casi inmediata y elementos regulatorios específicos que difícilmente pudieran ser contemplados por un parlamento, lleva necesariamente a la conclusión que en el citado ámbito, el Principio de Legalidad también debe de ser considerado desde su noción negativa. De esta forma, queda estable-

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cido fehacientemente que en la materia ambiental es la noción negativa del Principio de Legalidad la que debe de tener preeminencia. Sin embargo, es evidente que puede resultar de interés público, con base en el principio de objetividad, que ciertos aspectos de la legislación queden precisamente definidos y determinados. Puede llegar a ser la conclusión del parlamento que hay ciertos elementos de la legislación ambiental que no deben de ser fijados por la discrecionalidad administrativa. La política ambiental quedaría plenamente establecida sin posibilidad alguna, más que del parlamento, de que ésta se modificase. El aspecto regulado tendría que ser uno de alta relevancia o importancia, para que obligase al órgano constitucional más representativo a esmerarse en determinar un aspecto técnico de manera específica. De lo contrario, podría darse un serio conflicto constitucional mediante el cual el parlamento podría estar atribuyéndose competencias constitucionales que no fueron diseñadas a su favor. Con base en la construcción jurídica elaborada, es perfectamente posible y válido constitucionalmente, que el parlamento decida utilizar la técnica del Principio de Legalidad positivo para determinar un elemento normativo que considere de importancia en el ámbito medioambiental. Además de la importancia que debe darle el parlamento, el elemento reglado debe tener relevancia a nivel social de la población que percibirá los beneficios de la regulación o que se verá afectada por la misma. Deberá existir una moti-

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vación expresa hecha por el parlamento de por qué se está tomando la decisión de regular un área de forma específica. Como se señaló en su momento, no puede relegarse el ámbito discrecional de la administración, ni a los principios de objetividad ni al de eficacia a un segundo plano. Esto lleva a concluir que en el ámbito medioambiental, en el cual se puede observar una combinación usual en lo que se refiere al Principio de Legalidad, la utilización de la noción positiva del mismo deberá de ajustarse a los aspectos jurídicos que se han definido. Dos casos en donde se puede comprobar a la perfección la aplicación correcta y apropiada de la justificación jurídica detallada, en la materia medioambiental son, el caso de los parques nacionales63 y el que se refiere a la protección de las especies en relación con la caza y pesca continental.64 En lo concerniente a los parques nacionales, resulta claro y evidente de que debe de ser el parlamento el que debe definir los criterios a establecer, concretamente, la extensión, espacio físico, especies a proteger y los demás elementos que sean propios a la creación del parque. La administración tendrá un margen de discreción en torno a ciertos elementos, pero no podrá determinar aspectos de relevancia como la determinación, extensión y el motivo con el cual fue creado el mismo. Tales elementos tienen una importancia considerable, así 63 Véase Ley 4/1989, de 27 de marzo, Establece normas de protección, conservación, restauración y mejora de los espacios naturales y de la flora y fauna silvestres, artículo 22 y ss. 64 Ibídem, artículo 33 y ss.

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como relevancia a nivel social, y deben ser examinados en la exposición de motivos de ley y dejan un amplio margen discrecional a la administración; y, de mayor importancia todavía, se ajustan a los principios de objetividad y eficacia. Igual situación puede comprobarse en lo que se refiere a la caza y a la pesca. Cualquier legislación dictada en dicho sentido por el parlamento, debería de tomar en cuenta elementos de suma importancia como, las condiciones bajo las cuales se puede llevar a cabo la caza o la pesca, las especies sujetas legítimamente a dichas actividades y bajo qué circunstancias se pueden realizar. Al igual que el establecimiento de un parque nacional, la pesca o la caza se ajusta plenamente al esquema jurídico que se ha desarrollado. No solo la materia medioambiental o la financiera - bancaria presentan importantes contrastes en lo que se refiere a la vigencia de ambas nociones del Principio de Legalidad. El derecho a la integridad física y moral, cuya relevancia a nivel constitucional no puede llegar a negarse65, es otra prueba del balance jurídico que existe en el ámbito jurídico del Principio de Legalidad. Este realza aspectos propios de las nociones positivas y negativas de aquél.

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Debe destacarse que en ciertos elementos, propios de algunos derechos fundamentales, el Principio de Legalidad en sentido positivo puede tener cierta preeminencia. Pero, dicha preferencia debe interpretarse como una faceta más 65 Artículo 15 de la constitución Española.

de la convergencia e interdependencia de ambas nociones del Principio de Legalidad en el estado social de derecho.66 No debe interpretarse, ni mucho menos considerarse, que dicha faceta sea un quebrantamiento en el esquema constitucional y administrativo del estado social de derecho que se ha venido estipulando. La característica de divergencia es la preeminencia de la noción positiva del Principio de Legalidad y refuerza el análisis y la tesis establecida. Por lo tanto, da a entender, que el Principio de Legalidad positivo es una excepción, y no de aplicación generalizada, dentro del esquema funcionarial del estado social de derecho. El hecho que no sea el Principio de Legalidad negativo el que tenga preeminencia en un área específica de regulación estatal, no implica que el esquema se resquebraje. Más bien, viene a reafirmar que dicha preeminencia no es corriente y sólo se da bajo ciertas circunstancias. Como puede comprobarse, se da bajo situaciones que no son las usuales a la hora de la regulación por parte del estado. Se desarrolla en ámbitos muy sensibles socialmente y que despiertan mucho recelo y controversia en la población. La intervención del estado en una materia tan delicada como lo es la integridad física y moral, debe de ser mínima y controlarse a un máximo nivel. Todo esto se ajusta perfectamente al esquema jurídico que se ha venido utilizando.

66 Garrido Falla, Fernando. Tratado de…, p. 203204. 25

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Sin embargo, sí es evidente un nuevo matiz, que puede incorporarse como un nuevo elemento dentro del esquema realizado. Puede determinarse que como el estado no tiene el deber constitucional de intervenir directamente en la vida social de los ciudadanos para garantizar el desarrollo humano, y que buscará establecer normas jurídicas para auto limitarse o para evitar que la persona humana no lleve a cabo acciones que puedan ir en su propio detrimento, el Principio de Legalidad no podrá ser negativo. Se puede determinar la perfecta dualidad del Principio de Legalidad que existe en el ámbito regulatorio, y cómo, dependiendo del ámbito y del propósito regulador del estado, se procederá a una técnica u otra. Así, cualquier regulación que resulte de las obligaciones del estado social de derecho o de intervenir en los procesos económicos, culturales y sociales para garantizar un mayor desarrollo humano, se origina en el Principio de Legalidad negativo. En el momento que la regulación pretenda restringir el espacio de actuación estatal, o la tutela y/o protección efectiva de un derecho fundamental, el Principio de Legalidad será positivo. Dependiendo de la base constitucional que se esté utilizando como fundamento, ya sea, obligaciones justificadas en los deberes sociales del estado, o la estipulación de garantías propias del principio democrático, la preeminencia del Principio de Legalidad variará. Claro está, y como ya quedó demostrado, el Principio de Legalidad puede aún ser positivo en el momento de establecer regulaciones provenientes de

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obligaciones sociales propias del estado social de derecho. Se llega a la siguiente conclusión: el ámbito administrativo de actuación tiene dos vertientes. Una vertiente representa el ámbito jurídico de garantías propias de todo estado construido con base en el principio democrático. El Principio de Legalidad positivo tendrá preeminencia en éste. La otra vertiente, propia de las obligaciones que resultan del estado social de derecho, en donde convergen ambas nociones del Principio de Legalidad, sin embargo, será la negativa del Principio de Legalidad la que tenga preeminencia. iv. Recapitulación. El complejo funcionamiento de la administración pública y de su base jurídica más importante, el Principio de Legalidad, ofrece un panorama diverso que puede ordenarse en un esquema lógico apropiado para que exista un pleno adecuamiento al principio de eficacia. La utilización en conjunto de varias formas del Principio de Legalidad, en diversos campos regulatorios y la cantidad de técnicas legislativas, trae una enorme confusión al jurista. Y, a pesar que conceptualmente no afecte grandemente al entendimiento de los instrumentos jurídicos que se regulan, es necesario tener un pleno entendimiento de los mismos. De lo contrario se dificulta el control judicial de la administración pública, el entendimiento lógico formal del funcionamiento de la misma y la comprensión de las técnicas

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legislativas válidas para regular el estado social de derecho. Estas inquietudes han logrado ser resueltas, pues se ha podido determinar un adecuado esquema lógico funcionarial apropiado para el estado social de derecho, que a la vez utilice sus diferentes cimientos para justificarlo. Se ha logrado determinar, en primer lugar, que no existe una contradicción ni impedimento jurídico alguno que tengan plena vigencia en un mismo ordenamiento legal, dos nociones distintas del Principio de Legalidad y en efecto, se ha podido concluir que el Principio de Legalidad es uno, y que sus diversas vertientes no afectan en nada el funcionamiento eficaz de la administración pública. En segundo lugar, se estableció cómo, en base en las obligaciones constitucionales propias del estado social de derecho, como es el caso de las regulaciones del medio ambiente, predomina el Principio de Legalidad en sentido negativo. Es posible, y válido a la vez, que se utilice el Principio de Legalidad en sentido positivo y ello tiene justificación en la propia posición constitucional que goza el parlamento como el órgano estatal más representativo.

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Se concluye que, en aquellas regulaciones que devienen de los propios deberes constitucionales exigidos por el estado social de derecho, tendrá preeminencia el Principio de Legalidad negativo, pudiendo utilizarse excepcionalmente el positivo, cuando se den los supuestos determinados.

Esta conclusión llevó a analizar la aplicación del Principio de Legalidad en circunstancias relacionadas con el derecho a la integridad física y moral. Se logró determinar que predominaba el Principio de Legalidad positivo en lo que se refiere a dicho derecho fundamental y no tenía sentido aplicar el negativo, pues éste no se ajustaría a los propósitos garantistas y de tutela que se tienen en cuenta a la hora de regular dichas situaciones jurídicas. Se definen dos áreas generales de regulación administrativa, una en base a obligaciones constitucionales exigidas por la propia definición del estado social de derecho, y otra, inherente al principio democrático. Esta última será de corte más garantista, y como consecuencia, deberá de ser mayormente definida por el órgano parlamentario. Dicho esquema funcionarial jurídico refleja fielmente el modo operativo regulatorio del estado moderno. Faculta al jurista herramientas importantes para lograr concluir en qué circunstancias se puede utilizar una técnica regulatoria u otra. Se permite el control de constitucionalidad y de conocimiento de los límites de actuación del parlamento a la hora de establecer ciertas regulaciones. Lo más importante es, precisamente, la definición y precisión conceptual del Principio de Legalidad y de su aplicación práctica. Como consecuencia de ello, se logrará satisfacer las exigencias constitucionales de los principios de eficacia y

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de objetividad; el de eficacia, porque se justifica un papel activo y programático de la administración pública, y el de objetividad, porque se permite establecer los elementos garantistas para evitar abusos y violaciones del orden público. De esta forma, el estado social de derecho podrá cumplir con su fundamento y fin. Según el análisis anterior sobre el Principio de Legalidad, es válido introducir el concepto de RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL. Dicho concepto, se desarrolla sobre la base del Principio de Legalidad en sentido negativo, y permite analizar el Tratado a la luz de un ámbito especial jurídico que permitiría desarrollar sanciones. Así, el esquema jurídico vigente de cada estado miembro posibilitaría establecer las sanciones correspondientes al Tratado, con fundamento en el régimen especial creado.

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D.El concepto de RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL y el marco de aplicación del Tratado I.La definición del concepto de relación de sujeción especial II. El origen de las relaciones de sujeción especial III. El desarrollo de las relaciones de sujeción especial IV. Las relaciones de sujeción especial y los ordenamientos constitucionales de los estados miembros V. El fundamento constitucional del principio de legalidad en los estados miembros es el fundamento constitucional de las relaciones de sujeción especial. VI. Análisis de la reserva de ley y su relación con el principio de legalidad VII. Un ejemplo: El artículo 14 de la ley General de la Administración Pública de Costa Rica VIII. Un caso relevante e ilustrativo: El ejemplo de la Ley del Mercado de Valores española IX.Recapitulación

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71 El siguiente apartado se basa y fundamenta en los criterios expuestos y desarrollados en la monografía titulada La Categoría Jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público Costarricense, y en el artículo Las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público Económico, obras realizadas por Manuel Enrique Ventura Rodríguez. VENTURA RODRÍGUEZ, MANUEL E. La categoría jurídica de las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público costarricense. San José: Lil, 2004. 205 p. VENTURA RODRÍGUEZ, MANUEL E. Las Relaciones de Sujeción Especial en el Derecho Público Económico. en Derecho Público Económico. San José: Editorial Jurídica Continental, 2008. 355 p.

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La categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial es una parte central del derecho administrativo contemporáneo. Representa la divergencia existente entre la posición de la administración y del administrado cuando, dada la proximidad jurídica entre ambos, se concede un fortalecimiento a los intereses de la primera que va más allá del balance normal que existe entre esos dos sujetos. Bajo ciertos supuestos fácticos, en virtud de la especial posición en la que se encuentra el administrado con respecto a la administración, se aplican de manera distinta los derechos e intereses de éste, sin que se les deje sin contenido sustantivo. Cada una de las garantías constituidas en el bloque de legalidad a favor del administrado se interpretará de forma diferente, de manera que se pueda satisfacer un fin lícito perseguido por la administración pública. Así, el ámbito de actuación del poder público en una relación de sujeción especial será mucho mayor que en las normales relaciones jurídicas en las que se encuentran la generalidad de los sujetos en referencia con el estado. A modo de ejemplo, los tipos de relaciones de sujeción especial más tradicionales han sido el ejército (el miembro del ejército se encuentra en un régimen especial donde debe de seguir las órdenes que se le den) y el funcionario público (debe de ajustarse a la jerarquía existente y al esquema de funcionamiento público). Otro ejemplo tradicional de una relación de sujeción especial es el de un concesionario. Este deberá enfocar

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sus actuaciones hacia el fin de la concesión, obligándose a tomar decisiones que pudiesen no estar precisadas en el contrato que dio origen a la misma. Es válido afirmar que se da una relación de sujeción especial entre los bancos centrales que administran los sistemas de pagos y los bancos participantes en el mismo. Claramente, éstos se encontrarán en un espacio jurídico de naturaleza especial que les exigirá cumplir con las obligaciones que se ajusten al fin del sistema. A pesar de su importancia en el ámbito del derecho público, las relaciones de sujeción especial no han sido utilizadas ni tratadas de forma general en los estados miembros, y podría afirmarse, en América Latina.67 En el ámbito europeo (específicamente 67 En Costa Rica la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha tratado ligeramente el tema en distintas ocasiones. Véase las resoluciones 1725-96, 531-96, 789-94, 5645-95, 7041-96, 3515-96, 8059-2000, 1796-97, 980-91, 1801-98, 13297, 689-99, 1032-96, 2493-97, 2856-00, 8056-2000, 7263-99, 791-94, 8193-00, 2504-96, 1027-90, 144-95 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la Sentencia No. 299-98, de las quince horas del quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, proceso ordinario contencioso administrativo de Durman Esquivel S.A. contra El Estado, y, Resolución No. 223, de las nueve horas del treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve del Tribunal Contencioso Administrativo, proceso ordinario civil de hacienda de Construcciones Orión S.A. contra Banco Popular y de Desarrollo Comunal. En los Estados Unidos de América, la mayor aproximación jurisprudencial a las relaciones de sujeción especial se encuentra en el caso DeShaney v. Winnebago Country Dep. of Social Services 489 U.S. 189 (1989), cuando se afirma, al resolver sobre posibles relaciones especiales que pueden desarrollarse en el ámbito público, que: “taken together, they stand only for the proposition that when the state takes a person into its custody and holds him there against his will, the Constitution imposes upon it a corresponding duty to assume some responsibility for his safety and general well-being. The rationale for this principle is simple enough: when the state by the affirmative exercise of its power so restrains an individual´s liberty that it renders unable to care for himself, and at the same time fails to provide for his basic human needs-e.g., food, clothing, shelter, medical care, and reasonable safety-it transgresses the substantive limits on state action set by the eighth amendment and the Due Process Clause. The affirmative duty to protect arises not from the state´s knowledge of the individual´s predicament or from its expressions of intent to help him, but from the limitation which it has imposed on his freedom to act on his own behalf. In the substantive due process analysis, it is the state´s affirmative act of restraining the individual´s freedom to act on his own behalf-through incarceration, institutionalization, or other similar restraint of personal liberty-which is the ’deprivation of liberty’ triggering the protections of the Due Process Clause, not its failure to act to protect his liberty interests against harms inflicted by other means.” Otro importante caso que hace alusión a las relaciones de sujeción especial, en los Estados Unidos de América, es el de Morse et al vs. Frederick, No. 06-278, que analiza su aplicación en el ámbito educativo.

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en España), su tratamiento, aunque más profundo que en América Latina, ha generado controversia, duda y desconcierto.68 Un caso curioso es el costarricense, ya que las relaciones de sujeción especial se encuentran reconocidas positivamente en el artículo 14 de la Ley General de la 69 de ese país; única reseña legal de una relación de sujeción especial que se ha podido encontrar a nivel centroamericano. Su análisis resulta de enorme trascendencia, pues éste puede servir de fundamento para el desarrollo de la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial a nivel iberoamericano, y eliminar, a la vez, cualquier posible confusión doctrinal que exista alrededor de la misma. Como se puede desprender de la naturaleza conceptual de la relación de sujeción especial, es claro que juega un papel trascendente en el desarrollo actual del derecho público económico. Es por medio de este concepto que es posible explicar las atribuciones públicas de la administración en una serie de relacio68 CASTILLO BLANCO, Federico A. Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Madrid: Civitas, 1992, p. 116. 69 Artículo 14. 1. Los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la administración pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración.

nes jurídico administrativas que no se ajustan a los esquemas tradicionales. Se puede inferir el origen y delimitación de la particular intensidad que caracterizará las actuaciones que se puedan llevar a cabo por parte de ésta. De esta manera, se logrará entender cómo en un contrato de concesión, por ejemplo, la administración podrá tener injerencia en la esfera particular de intereses de un sujeto privado. Dicha situación también será aplicable a supuestos en los cuales, mediante una relación jurídico administrativa, el administrado se ve beneficiado por una serie de ventajas. Tomando en cuenta que las relaciones de sujeción especial encuentran sustento legal en uno de los estados miembros del CMCA, su entendimiento resulta todavía más trascendental. La administración pública podrá fundamentar cualquier actuación de una naturaleza sumamente intensa en dicha norma legal; de no entenderse las aplicaciones y límites de dicho concepto, su aplicación podría tener serios perjuicios para el sujeto privado objeto de la misma. Por lo tanto, resulta de enorme importancia, el entendimiento de dicho concepto en el marco del derecho público económico actual.

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i. La definición del concepto de relación de sujeción especial. M. López Benítez ha definido a las relaciones de sujeción especial como “las relaciones jurídico administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”.70 Esta definición parte del contexto alemán en que se desarrollaron, y es difícil que pueda aplicarse directamente a cualquier ordenamiento jurídico. Indudablemente, la existencia del artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública y el esquema constitucional costarricense impiden que una definición basada en conceptos del derecho alemán se pueda adaptar perfectamente al ámbito costarricense. Es necesario partir del hecho que, como ya se indicó supra, las relaciones de sujeción especial se originaron en una monarquía constitucional, dominada por un soberano absoluto, donde privaba el principio monárquico y la teoría de STAHL. Por lo tanto, se justificaba que se desarrollara el llamado ámbito o espacio de libertad restringida, pues si un sujeto se hacía parte, o se integraba a la administración, debía cumplir ciegamente las disposiciones y órdenes 70 LÓPEZ BENÍTEZ, M. Naturaleza y Presupuestos… p. 161. 32

que se le daban. Es absolutamente válido reconocer un espacio restringido de libertades, o incluso, vacío de derechos, pues la voluntad del soberano priva sobre toda decisión. Por ello, era necesario ingresar en el círculo administrativo, dominado por una sola figura; sólo así se podría encontrar una persona totalmente sometida a éste. Sin embargo, no es posible simplificar el ámbito administrativo de todos los estados miembros a supuestos tan simples como los de la monarquía constitucional alemana. Los regímenes constitucionales de los estados miembros no concentran el poder en una sola figura, y descarta en su totalidad el principio monárquico. Es el principio democrático el que priva en el sistema constitucional de los estados miembros, y el parlamento es el que mantiene la verdadera preeminencia entre los tres poderes, junto con entes electorales independientes. No es correcto hablar que en los estados miembros se reconozca o establezca un ámbito de libertad restringida, pues dicha terminología implicaría un desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales estipulados constitucionalmente. La libertad restringida denota la existencia de un campo donde sólo ciertos derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente podrían aplicarse. Dicho término, se origina de la sumisión total que había hacia el soberano. Indudablemente, un espacio de dicha naturaleza sería contrario al

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espíritu constitucional y a los tratados internacionales, reconocidos y vigentes en los estados miembros, relacionados con los derechos fundamentales, como el Pacto de San José. Por lo tanto, no es apropiado considerar que se entra en un ámbito de libertad restringida al integrarse una relación de sujeción especial. Resulta más apropiado caracterizar de manera diferente lo que en su momento se denominó espacio de libertad restringida. En este sentido, éste puede describirse como un ámbito de naturaleza especial, distinto al que se encuentra un ciudadano que no ha entablado una relación de reconocida proximidad con la administración. Por otra parte, no se puede afirmar con certeza que existan únicamente dos tipos de relaciones entre la administración y los ciudadanos. Precisamente, no se encuentra una figura central a la cual se sometan los ciudadanos al integrarse a su esfera de poder. Un sujeto puede establecer una serie de relaciones jurídicas de distinta índole con la administración, sin que esto implique una sumisión total a ésta. Al mismo tiempo, habrán supuestos en los cuales, sin que haya una integración a la organización administrativa, se tendrá una serie de controles intensos sobre el particular.

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Existen varios tipos de relaciones jurídico administrativas, de reconocida intensidad, en las cuales no es necesario la integración o inserción a la organización administrativa para poder originarse. Por ejemplo, un concesionario de servicios públicos mantiene una relación de

reconocida intensidad con el estado. Se puede concluir que el concepto de inserción o integración a la organización administrativa resulta inapropiado para poder distinguir una relación de sujeción especial en cualquiera de los estados miembros. No es necesario que haya una integración a la organización administrativa para que exista una relación de gran intensidad entre la administración y otro sujeto. Si se mantuviese un criterio tan estricto para distinguir una relación de sujeción especial, el funcionamiento estatal se vería seriamente perjudicado, ya que existirían menos facultades a su favor para conseguir el fin público que se persigue. Indudablemente, cada vez que existiera una relación administrativa de gran intensidad, la administración vería su ámbito de acción excesivamente limitado. Las relaciones de sujeción especial justifican el desarrollo de un ámbito jurídico administrativo distinto al que se encuentra un ciudadano común. Por ende, al establecer un sujeto un vínculo o contacto con la administración pública, dependiendo de la intensidad de la relación que se desarrolle entre ambos, podría crearse una de este tipo. Dicho elemento se resalta en la definición de López Benítez, cuando afirma que el particular “queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada a los fines típicos de cada relación”. Como consecuencia de esto, se da el nacimiento de una nueva situación de orden jurídico. Al ser distinta al régimen 33

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común de relaciones jurídicas entre un particular y el estado, ésta se denominará especial. Para justificar el ámbito especial se requerirá que el sujeto objeto de una de estas relaciones esté en una posición de mayor proximidad a la que se encuentra la ciudadanía, en general. Dado que existe una mayor proximidad entre el estado y esta persona específica, se desarrollará un vínculo de considerable intensidad, que producirá más control por parte del estado. La gradación de la proximidad en que se encuentre un sujeto en relación a la administración permitirá determinar la existencia o no de una relación de sujeción especial. A estas características debe añadirse un elemento de suma importancia: el ámbito de naturaleza especial en que se origina una relación de sujeción especial debe de tener un carácter de permanencia en el tiempo. En otras palabras, el espacio creado por ésta no puede ser fugaz o de poca duración. La razón de la necesaria permanencia en el tiempo es el hecho que únicamente por medio de ésta se puede considerar que se ha constituido verdaderamente una relación jurídica. No podría justificarse la creación de un nuevo ámbito jurídico como consecuencia de contactos esporádicos con la administración. De permitirse esto, no podría considerarse que se origine un espacio jurídico especial que altera la aplicación de los derechos fundamentales. Por lo tanto, puede concluirse que la relación del sujeto con la administración deberá de ser permanente, o al menos, tener aspecto de permanencia; la relación temporal o fugaz no podrá ser considera-

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da como relación de sujeción especial. Con base en los elementos descritos anteriormente, puede procederse a elaborar un concepto aplicable al ordenamiento jurídico de la región: a) Toda relación de sujeción especial parte de un aspecto básico, que será la existencia de una relación jurídico administrativa. Como bien lo señala Lopez Benítez, esto quiere decir que éstas “tienen a una administración pública como uno de sus sujetos”.71 Adicionalmente, será necesario que ésta se regule en su totalidad por el derecho administrativo.72 Como consecuencia de ello, aspectos ajenos que no se ajusten a las exigencias de los principios generales del derecho administrativo no podrán ser introducidos en las mismas. b) La relación jurídico administrativa que sirve de base para una relación de sujeción especial no puede ser de cualquier tipo. Es indispensable que el vínculo implique una mayor proximidad con la administración a la que podría tener un ciudadano común; esta proximidad producirá un vínculo de gran intensidad entre ambas partes. c) Para poder desarrollar un vínculo de esa naturaleza, el sujeto 71 Ibídem, p.171. 72 Ibídem, p. 174.

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parte de una relación de sujeción especial deberá de estar percibiendo una serie de ventajas o beneficios de la administración y tener una serie de obligaciones con ésta para ayudarle a obtener un fin específico. Estos dos supuestos le colocarán en una posición distinta a la del resto de los ciudadanos, fortaleciendo la posición de la administración. d) Al darse este fenómeno, se le estarán garantizando mayores formas de control al estado. Dichas medidas de control se justifican, precisamente, por la posición especial en que se encuentra el sujeto parte en una de estas relaciones. e) Al constituirse la relación jurídico administrativa de denotada intensidad y carácter permanente, se creará un ámbito especial. En este espacio jurídico estará vigente lo que López Benítez denominó un “régimen peculiar” de derechos fundamentales. Así, en este ámbito jurídico de naturaleza especial, los derechos fundamentales y sus garantías se aplican de manera distinta; se ajustan para que se pueda cumplir fielmente el fin de la relación de sujeción especial.

Se puede concluir que el concepto de relación de sujeción especial deberá integrar cada uno de los elementos citados anteriormente. Una relación de sujeción especial será toda relación jurídico administrativa de carácter permanente y de considerable intensidad, entre un particular y la administración. La intensidad de la relación jurídico administrativa se deriva de la mayor proximidad entre ambas partes, producto de una serie de beneficios y obligaciones con la administración. Se crea entonces un ámbito jurídico de naturaleza especial que tiene como consecuencia que los derechos fundamentales y sus garantías deban interpretarse y aplicarse conforme al fin de la misma.73 Cabe destacar que el concepto de relación de sujeción especial no debe llamarse necesariamente como tal. El aspecto importante a destacar es el hecho que exista un espacio jurídico de naturaleza especial, de carácter permanente, producto de una relación jurídico administrativa de reconocida intensidad. De esta forma, la permanencia de un sujeto en ese ámbito, permitirá una modificación de la aplicación e interpretación de sus derechos y obligaciones. 73 Otro excelente ejemplo de la aplicación de las relaciones de sujeción especial en el sistema financiero costarricense, lo brinda el riguroso y preciso estudio de Luis A. Ortiz Zamora, en relación a la responsabilidad in vigilando del banco central de Costa Rica. Ortiz Zamora, Luis A. La Responsabilidad in Vigilando del banco central de Costa Rica por la supervisión del Sistema Financiero Nacional. Instituto Iberoamericano de Derecho Administrativo “Profesor Jesús González Pérez”, San José, 2005, 176 p.

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ii. El origen de las RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL. Las relaciones de sujeción especial nacen en Alemania gracias a la unión de dos elementos esenciales: una base filosófica constituida por el principio monárquico y la teoría de Stahl, y, un supuesto histórico que sirve de contexto, como lo fue la monarquía constitucional alemana del siglo XIX. La unión de ambos elementos tuvo como consecuencia que se diera un fenómeno especial en el seno de la administración pública germana con características propias y una estructura de funcionamiento que se distinguía del resto de las relaciones en las que participaba el poder central. Las relaciones de sujeción especial comienzan a desarrollarse en una esfera política dominada por la figura del soberano y la imposibilidad del parlamento de limitar la esfera de actuación del ejecutivo y de corrientes filosóficas que promovían la eficiencia estatal sobre todas las cosas. En definitiva, se tenía un monarca con un espacio de actuación sin limitación jurídica alguna. Las conquistas políticas de la sociedad (como lo es, por ejemplo, la constitución de un parlamento) eran limitaciones jurídicas que venían únicamente a definir ciertos elementos funcionales del ejecutivo. Pero en ningún momento establecían sistemas de control a su funcionamiento interno. El monarca era libre para actuar como le pareciese en el seno de la administración, sin que existiesen mecanismos jurídicos que pudiesen limitar o controlar sus decisiones. El soberano tenía poderes absolutos dentro de su espacio libre de actuación, sin que cualquier otro órgano estatal pudiera interferir. Precisamente, es

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en este marco jurídico que se vinieron a constituir las relaciones de sujeción especial. Las relaciones de sujeción especial son el producto de un conjunto de teorizaciones desarrolladas durante el siglo XIX, que luego fueron unidas magistralmente por Otto Mayer; éste vino a unir los elementos más distintivos de cada una de ellas. Entre los pensadores que más se destacan en el desarrollo de esta categoría jurídica durante este período se encuentran Laband, Schmitthenner, G. Jellinek, Thoma y Jakobi, Fleiner, W. Jellinek y Otto Mayer. Pero de los citados autores, se deben destacar tres nombres: Laband, Schmitthenner y Mayer. Son Laband y Schmitthenner los que realizan los principales aportes teóricos, antes que el propio Mayer los una en la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial. Los otros autores se distinguen principalmente por hacer contribuciones y críticas parciales a las teorías construidas por los tres juristas principales, sin que aporten decisivamente nuevos elementos distintivos. Partiendo de la base doctrinal sentada por Laband, Otto Mayer 74 procede a realizar una construcción doctrinaria que finalmente da sistematicidad jurídica a lo que él primero denominó las relaciones especiales de poder. En efecto, en su obra más reconocida, Derecho Administrativo Alemán (Deutsches Verwaltungsrecht), Mayer introduce la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial, sus características y elementos principales. 74 LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki. Las Relaciones de Sujeción Especial. Madrid: Civitas, 1994, p. 40-43 y 63-65.

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Esta categoría jurídica será el resultado de un esfuerzo específico de darle sustantividad a un concepto, como lo era las relaciones especiales de poder, y de introducirles correctamente dentro del esquema jurídico vigente. Las relaciones de sujeción especial colocan al sujeto parte de ésta en un estado de libertad restringida75 que tiene como objeto que éste pueda cumplir correcta y apropiadamente con el fin de aquella. Esto quiere decir que la relación de sujeción especial no pretende una limitación total y absoluta a la libertad del individuo, sino que únicamente cuando sea necesaria para poder cumplir con el fin del vínculo existente. Claro está, existen relaciones de sujeción especial más acentuadas que otras, que tienen como consecuencia una mayor limitación a las libertades del individuo. En principio, la relación de sujeción especial únicamente restringe la libertad del sujeto cuando se encuentre dentro de la administración pública. Existen ciertos tipos de relaciones de sujeción especial, como la del soldado y el bombero, los cuales deben atender a llamados administrativos dentro de su tiempo libre. Es precisamente por estas razones que Otto Mayer ubica su capítulo de las relaciones de sujeción especial en lo referente a los derechos subjetivos públicos.

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Habiendo definido qué es una relación de sujeción especial, Otto Mayer procede a identificar tres tipos en el 75 LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Naturaleza y Presupuestos Constitucionales de las Relaciones Especiales de Sujeción. Madrid: Civitas, 1994, p. 67.

ordenamiento jurídico administrativo, los cuales tienen diversa aplicación. Dichas relaciones de sujeción especial son descritas por primera vez por el propio Mayer, cuando éste ejemplariza su definición, destacando que “ejemplo de esto es el poder, por razón de servicio, sobre los funcionarios, el poder de vigilancia sobre los usuarios de determinadas instalaciones de aduanas y del régimen fiscal, el poder institucional sobre todo aquello que entra en la empresa del poder público”. Así, las relaciones de sujeción especial serán preponderantes en las relaciones de servicio del estado, tanto en el obligatorio como en el forzado, y las relaciones dentro de un establecimiento público y en el poder de vigilancia en materia aduanal y fiscal. iii. El desarrollo de las relaciones de sujeción especial. El final de la primera guerra mundial trae abruptos cambios a la Alemania del siglo XX. Derrotados efectivamente y humillados por el Tratado de Versalles, los alemanes se encuentran a las puertas de un nuevo régimen constitucional impuesto por los aliados victoriosos, el cual logra reflejarse en la constitución de Weimar de 1919. Dicho modelo constitucional proclama la instauración de una nueva Alemania, con bases filosóficas distintas, en búsqueda de una identidad nacional renovada. Las ideologías estructuradas y limitadas de la teoría de Stahl se intentan dejar en el pasado, dando lugar a modelos más abiertos, precisamente en

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acorde con las ideas occidentales sobre estatismo. Sin embargo, se ve cómo la práctica la constitución de Weimar resulta sumamente ineficaz a la hora de mantener un nuevo régimen constitucional, permitiendo que elementos del viejo régimen monárquico se mantengan. Dentro de los elementos del viejo régimen que se mantuvieron se encuentran las relaciones de sujeción especial. Lejos de haber sido eliminada por el nuevo régimen constitucional y por la filosofía estatal introducida, las relaciones de sujeción especial continúan ejerciendo su influencia dentro de la administración pública alemana. Entre las razones que contribuyen a la vigencia de las relaciones de sujeción especial durante el período de Weimar, se destacan el hecho que existió un desfase entre la normativa constitucional y la práctica jurídica de la época, y el hecho que los autores que más influencia tuvieron durante la monarquía constitucional continuaban siendo los más estudiados y reconocidos.76 El fin de la segunda guerra mundial produjo grandes cambios al esquema constitucional alemán. Después de seis devastadores años de guerra y de una brutal dictadura para varios sectores de la población alemana, se busca introducir un nuevo esquema constitucional que busca renovar las viejas y desteñidas estructuras 76 LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Naturaleza y Presupuestos… p. 106.

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organizacionales. De esta forma, se pretende acabar de una vez por todas con el principio monárquico y sus elementos distintivos, así como lograr reivindicar el régimen de los derechos fundamentales. Por otra parte, se pretende lograr que la constitución no permita, como lo hizo la de Weimar, garantizar un enorme continuismo, de tal manera que, las instituciones monárquicas se siguiesen utilizando. Todos estos cambios constitucionales traen enormes modificaciones a la categoría de las relaciones de sujeción especial. Indiscutiblemente, la instauración de un nuevo régimen constitucional hace cuestionarse, la validez de la figura bajo el nuevo esquema. El desarrollo de institutos jurídicos tan importantes en el derecho administrativo, como la reserva de ley, en un primer plano de relevancia, lleva a cuestionarse a varios miembros de la doctrina alemana si las relaciones de sujeción especial en verdad son necesarias en la época moderna. Todos esos puntos fueron objeto de un candente debate que llegó a su punto máximo durante la reunión de Mainz de profesores de derecho público, en 1956. Sin embargo, no fue sino hasta 1972 que el tribunal constitucional federal alemán puso fin a las controversias, en un fallo de enormes proporciones. La doctrina que estudia las relaciones de sujeción especial es prácticamente unánime en resaltar la importancia de la sen-

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tencia del tribunal constitucional federal del 14 de marzo de 1972.77 Esta sentencia es tan importante para el estudio de las mismas, que, generalmente, se habla de su estudio antes y después de dicha resolución. Las razones son de suma importancia, ya que fue por medio de ésta que finalmente se pudo poner fin a la discusión en los temas referidos con el enfoque que debían tener las relaciones de sujeción especial en concordancia con el Principio de Legalidad, la reserva de ley y los derechos fundamentales. Dicha sentencia logró aclarar la gran mayoría de estos cuestionamientos. La controversia fue aclarada, precisamente, cuando dicho tribunal concluyó, de manera enfática, que “los derechos fundamentales de los presos pueden también limitarse por ley o sobre la base de una ley”.78 Se determinó entonces la vigencia del Principio de Legalidad y de la reserva de ley, fijando la validez jurídica de poder limitar un derecho fundamental por medio de una habilitación legal, o al menos, una estipulación genérica en una ley. Jurídicamente, las relaciones de sujeción especial fueron incluidas e integradas dentro de los regímenes constitucionales democráticos. Se estructuraron de tal forma que permitirían su desarrollo armónico con elementos democráticos propios de los sistemas constitucionales modernos. Este elemento lleva necesariamente a la conclusión que las relaciones de sujeción especial son perfectamente

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77 En este aspecto, concuerdan Parejo Alfonso, López Benítez y Lasagabaster Herrarte. 78 LÓPEZ BENÍTEZ, Mariano. Naturaleza y Presupuestos…p. 147.

compatibles con los regímenes constitucionales modernos, pues se ajustan al esquema del Principio de Legalidad y se desarrollen en torno a éste. iv. Las relaciones de sujeción especial y los ordenamientos constitucionales de los estados miembros. Las relaciones de sujeción especial encuentran un considerable desarrollo en Costa Rica, principalmente a nivel constitucional, legal y doctrinario, y un reconocimiento implícito en los demás estados miembros. Costa Rica es el único país que positiviza dicha categoría jurídica, pero los demás estados miembros sí la reconocen sin llamarla por su nombre. En estos casos se puede destacar la figura de los ejércitos, presente en la mayoría de los regímenes constitucionales de los estados miembros. Muchos de los elementos que se utilizarán en este estudio utilizan su fundamento, el cual es similar al de los demás estados miembros del consejo. De esta forma, se dará un mayor grado de énfasis al régimen costarricense, a modo ilustrativo, para determinar el concepto de relación de sujeción especial. Dicho énfasis no implica una cualificación particular sino, que dado el considerable desarrollo que existe sobre dicha figura, se parte de esta base para su determinación. En igual sentido, se realizará un análisis constitucional de los elementos de las relaciones de sujeción especial que se presentan en los demás estados miembros. La determinación servirá para intentar definir el espacio jurídico especial

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creado por el Tratado en materia de pagos. Por lo tanto, el énfasis al estudio costarricense no tiene como motivo imponer una categorización específica a nivel de los estados miembros, sino identificar un concepto jurídico que puede permitir la definición del ámbito de aplicación del Tratado. El concepto de relación de sujeción especial establecido por la doctrina alemana del siglo XIX fue desarrollado bajo supuestos históricos y filosóficos muy distintos a los que sirvieron de base a los regímenes constitucionales de los estados miembros. Dicha figura tuvo su origen en el estado monárquico constitucional alemán del siglo XIX y, por una serie de factores de orden práctico, se mantuvo en aplicación en Alemania durante la mayor parte del siglo XX. Asimismo, una serie de factores políticos y jurídicos han permitido que las relaciones de sujeción especial sean absorbidas por otros ordenamientos jurídicos, entre los que se distingue, primordialmente, el español. Estas han sido foco de gran controversia, porque el espacio de libertad restringida que crean, choca con diversas interpretaciones y corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que se indican en el derecho constitucional y administrativo hoy en día. Muchos de los fundamentos que se utilizaban antiguamente para garantizar el ingreso de un sujeto en una relación de sujeción especial, tales como el consentimiento y la integración a la organización administrativa, se descartan hoy en día, pues no se puede justificar que un sujeto renuncie expresamente a su régimen de garantías y derechos constitucionales.

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Los estados miembros no parecen ajustarse a los elementos requeridos para que exista el concepto alemán de relación de sujeción especial en su ordenamiento jurídico. Lejos de haber tenido como fundamento un régimen monárquico, y haberse desarrollado continuamente hasta llegar al principio democrático, Costa Rica, y Centroamérica en general, parten de la primera constitución de Cádiz que fue, en definitiva, su única breve experiencia con una monarquía constitucional. Posteriormente, en Costa Rica, el gran número de constituciones que le siguieron, muchas de diverso contenido en lo que se denominó la Etapa del Ensayo79, no instituyeron la figura del monarca absoluto como figura central del poder del estado, y con una fuerza de carácter originario. A pesar que hubo varios períodos en los cuales pudieron haberse dado gobiernos de corte dictatorial, ninguno de estos puede compararse con los elementos que definen un estado monárquico constitucional. Incluso, como se ha llegado a afirmar, se denota cómo los estados miembros siempre han sostenido un interés importante en mantenerse apegados al régimen de derecho, y no fomentar estados totalitarios sin garantías de ningún tipo.80 Las experiencias constitucionales de los demás estados miembros, por supuesto son distintas, e incorporan otro tipo de variaciones. Sin embargo, debe destacarse que el aspecto primordial resulta en definir el concepto de relación de sujeción especial, para luego determinar si es válido aplicar el mismo en los demás estados miembros. 79 GUTIÉRREZ, Carlos José. Síntesis del Proceso Constitucional. Derecho Constitucional Costarricense: Ensayos. San José: Juricentro, 1983, p. 19. 80 Ibídem, p. 22.

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La constitución de 1871 de Costa Rica viene a instaurar finalmente un marcado grado de estabilidad, pues se mantiene en vigencia 67 años; pero, también fortaleció, a la vez, la figura del presidente de la república con un marcado corte autoritario. Dicha constitución introduce una serie de elementos que pueden compararse con aspectos paralelos vigentes en la monarquía constitucional alemana, y posteriormente, con la constitución de Weimar y la Ley Fundamental de Bonn, que permitieron que perduraran las relaciones de sujeción especial. Entre estos elementos se destacan un conjunto de derechos fundamentales que no estaban definitivamente consolidados, un poder judicial en ocasiones débil ante el ejecutivo, y la facultad del presidente de la república de nombrar y remover libremente a los funcionarios públicos.81 Este fenómeno puede resultar común en los demás estados miembros, porque la filosofía constitucional vigente fomenta dichas nociones. Hoy en día, todos los estados miembros se someten al principio democrático y existe un reconocimiento pleno de los derechos humanos.

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Indiscutiblemente, lo más importante sobre la constitución costarricense de 1871, en lo que se refiere a las relaciones de sujeción especial, es el hecho de que la administración pública no está sujeta a ningún tipo de control sobre la legalidad de sus actuaciones. Cabe constatar que 81 Ibídem, p. 25.

existe un pleno reconocimiento constitucional a un espacio establecido a favor de la administración que puede, perfectamente, considerarse ajurídico, pues no se encontraba sometido al Derecho. La esfera interna de la administración pública bajo el régimen de la constitución política de 1871 puede ser considerada, sin mucho esfuerzo, como un espacio moral, que guarda clara similitud con la monarquía constitucional alemana. Es absolutamente válido asumir que el primer antecedente sustancial de las relaciones de sujeción especial en Costa Rica se da en base a la constitución política de 1871. Dicho antecedente es de suma importancia, ya que es precisamente la constitución de 1871 la que sirve de base para la constitución política actual del estado costarricense.82 Cabe destacar, que dicho supuesto encontró situaciones similares en muchos de los estados miembros, en los cuales los regímenes democráticos no siempre se logran consolidar, y, en los cuales existen espacios totalmente ajurídicos. La asamblea nacional constituyente de Costa Rica que redactó la constitución política de 1949 tenía una escisión ideológica de grandes proporciones; la misma reflejaba las diferencias que habían llevado al país a una guerra civil tan sólo unos meses antes. 83 En dicho conflicto ideológico se encontraban, por un lado, el sector liberal que pretendía mantener la constitución de 1871, y por otro, un grupo ideológico que buscaba 82 Ibídem, p.27. 83 Ibídem 41

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mayor intervención por parte del estado costarricense.84 El resultado de dicho choque ideológico puede ser considerado como ambiguo, ya que se utilizó como modelo constitucional el texto de 1871, pero por otra parte, se introdujeron importantes cambios de corte intervencionista. A pesar que se logran establecer cambios importantes y de gran trascendencia en el estado costarricense, se nota un continuismo en muchas de las instituciones jurídicas utilizadas, así como en la copia textual de muchos de los artículos de la constitución de 1871. A pesar que la constitución política de 1949 pretende introducir cambios profundos en las instituciones orgánicas y jurídicas del estado de Costa Rica, como consecuencia del texto base utilizado, sobrevivien a dichos cambios elementos autoritarios de años atrás. Por contraste, las constituciones políticas de muchos de los estados miembros buscan un cambio marcado con regímenes políticos y jurídicos anteriores. De esta forma, lejos de un continuismo, se busca marcar un contraste importante. La primera parte del artículo 50 de la constitución política de 1949 de Costa Rica introdujo un elemento de gran trascendencia e importancia en el esquema constitucional costarricense; puede afir-

84 Ibídem.

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marse con plena validez que éste convirtió a Costa Rica en un estado social de derecho. Por medio de su estipulación “el estado procurará el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza”, se reconoció, a favor del ejecutivo, facultades y potestades amplias para poder intervenir directamente en la vida diaria de los ciudadanos. Las demás constituciones de los estados miembros también establecen proclamaciones similares y reconocen plenamente la vigencia de estados sociales de derecho. El otro elemento que caracteriza a un estado social de derecho es la sumisión estatal al ordenamiento jurídico; es así como se desarrollan e instauran, entre otros, la división de poderes y el Principio de Legalidad. Por medio de estos mecanismos se pudo, finalmente, controlar el funcionamiento administrativo estatal, limitando su esfera de actuación. El necesario sometimiento de la administración al ordenamiento jurídico venía a chocar, en muchas instancias, con el mandato constitucional de intervenir en los procesos económicos y sociales para garantizar el pleno desarrollo institucional y de la ciudadanía. De ahí radica la importancia de determinar los alcances del Principio de Legalidad y su influencia en el funcionamiento de la administración pública.

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v. El fundamento constitucional del Principio de Legalidad en los Estados Miembros es el fundamento constitucional de las relaciones de sujeción especial. Es válido afirmar que la doctrina costarricense unánimemente reconoce que el Principio de Legalidad se positiviza en el primer párrafo del artículo 11 de la constitución política de 1949. La jurisprudencia de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha venido a reiterar dicha afirmación en forma categórica, indicando una y otra vez la vigencia del Principio de Legalidad en ese artículo. La norma constitucional en cuestión establece que “los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede.” Las constituciones políticas de los estados miembros reconocen dicho principio en términos similares.

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Claro está, es difícil encontrar un análisis doctrinal que verdaderamente analice los alcances totales y absolutos del artículo 11 de la constitución política de Costa Rica. La doctrina costarricense ha omitido si el Principio de Legalidad constitucional es de naturaleza positiva o si es en sentido negativo. Se ha partido de la idea básica que el Principio de Legalidad somete a la administración, pero nunca se ha logrado distinguir hasta qué punto. La sala constitucional costarricense tácitamente afirma que todos los elementos del Principio de Legalidad se encuentran estipulados en el artículo 11. Un caso similar se puede observar en los demás

estados miembros, cuando se acepta tácitamente la existencia del Principio de Legalidad, pero nunca se cuestiona su naturaleza. Las respuestas de los bancos centrales de Guatemala y Honduras al cuestionario sobre el Principio de Legalidad confirman dicha aseveración. Determinar la clase de acepción del Principio de Legalidad no resulta sencillo. Incluso, es necesario acordar si cada uno de los elementos que constituyen el Principio de Legalidad se encuentra consagrado en el artículo 11 citado. Dicho análisis aplicaría igualmente a los regímenes constitucionales de los demás estados miembros. En primer término, se verifica que el primer alcance de la norma sea que ésta se refiera exclusivamente al ejercicio de atribuciones de los funcionarios públicos. En este sentido, la norma obliga a cada funcionario público a que cumpla con las especificaciones legales que definen su actuación. Por otra parte, les requiere que no se separen de los lineamientos legales estipulados. Claramente, sí hay elementos propios del Principio de Legalidad en dicha norma constitucional, pues le exige a cada funcionario público, los cuales actúan por cuenta de la administración pública, que se sometan a la ley. Existen otra serie de elementos que permiten entender que la administración pública costarricense efectivamente debe someterse a las leyes y a la constitución. La vigencia del principio democrático introduce un elemento de vital importancia. Sólo el hecho que el Principio

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Democrático sea la base del estado costarricense implica que el parlamento tenga la supremacía en éste, y no el ejecutivo. La negación del principio monárquico implica que el ejecutivo está impedido de actuar libremente y sin control jurídico. Asimismo, el artículo 9 establece la separación de poderes. Unido a esto, el artículo 49 de la constitución política de 1949 otorga el deber de velar por la legalidad de la función administrativa del estado y de todas las entidades de derecho público al poder judicial. Dicho artículo, al permitir el control judicial de la legalidad de las actuaciones de la administración pública, demuestra que la constitución la somete a la totalidad del ordenamiento jurídico. Adicionalmente, el artículo 154 de la constitución de 1949 reafirma lo anterior, cuando indica que el poder judicial estará sometido únicamente a la ley y a la constitución. Es así como de la unión del artículo 11 con el 9, 49 y 154 de la constitución política de 1949, junto con la vigencia del principio democrático, se extrae el Principio de Legalidad en Costa Rica. Con base en esa fundamentación, la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha identificado los alcances de éste en el ordenamiento jurídico costarricense.85 Es válido afirmar que en Costa Rica la administración pública está 85 Ver en tal sentido resoluciones 3410-92 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diez de noviembre de mil novecientos noventa y dos, 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, 561-96 de las nueve horas cuarenta y dos minutos del dos de febrero de mil novecientos noventa y seis, 6519-96 de las quince horas seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y seis y 897-98 de las diecisiete horas con quince minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

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sometida al ordenamiento jurídico y debe fundamentar cada una de sus actuaciones en una ley previa que la habilite para tal efecto. Considerando lo reseñado, o sea, la sujeción de los funcionarios públicos y de la administración a la ley, en Costa Rica pareciera encontrarse vigente el Principio de Legalidad en su acepción positiva. El principio democrático también encuentra asidero constitucional en los demás estados miembros, pues como se indicó, muchos los nuevos sistemas jurídicos buscaban romper con prácticas antidemocráticas. La doctrina más reciente86 en torno al Principio de Legalidad ha desarrollado nuevos elementos a la hora de realizar su análisis. En efecto, se llega a determinar cómo el Principio de Legalidad en su acepción positiva ha tendido a perder su carácter formal. Por lo tanto, este grupo doctrinario, entre los que se destacan I. de Otto, Santamaría Pastor, I. Ceura, A. Gallego Anabitarte y Parejo Alfonso, ha llegado a concluir que “no es posible entender nuestro ordenamiento conforme un criterio general de vinculación positiva de la administración a la ley y al derecho.”87 Indiscutiblemente, éste es un cambio de enormes proporciones en el estudio del derecho administrativo, ya que esto implica que puedan existir actuaciones de la administración que carezcan de una habilitación legal previa. Se señalan, como ejemplo típico de la vinculación negativa, los reglamentos independientes.88 86 Ver en tal sentido, entre otros, SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial. Madrid: Tecnos, 1994. 162 p. 87 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad Administrativa…. p. 104-105. 93 Ibídem, p. 105.

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Se ha llegado a determinar la desformalización del Principio de Legalidad tomando como base, primordialmente, la realidad, la práctica administrativa y cierta doctrina jurisprudencial; incluso el tribunal constitucional español la ha utilizado.89 La facultad de la administración de poder emitir cierto tipo de reglamentos o actuaciones administrativas que no encuentren un fundamento previo en una ley, de acuerdo con ésta nueva doctrina, puede encontrarse en una interpretación sistemática de la constitución.90 Se cambia la percepción de la relación del poder ejecutivo y el parlamento, teniendo como consecuencia que ésta ya no sea una de choque, sino de cooperación. Esto implica que no se vea como una necesidad vital la de regular cada actuación del ejecutivo, sino que únicamente aquellos aspectos esenciales en los que deba intervenir el parlamento; cualquier otra esfera en la que no haya intervenido directamente éste, el ejecutivo podrá actuar discrecionalmente, claro está, respetando la normativa vigente.

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Finalmente, cabe apuntar dos últimos elementos de suma importancia que introduce esta nueva concepción. El primero de ellos consistente en que, de acuerdo con Sánchez Morón, esta nueva visión no implica un retroceso en el estado de derecho.91 Por el contrario, considera que lo que está ocurriendo simplemente es un nuevo enfoque del estado de derecho, en dónde la ley no es vista como el frente de límites 89 Ibídem. 90 Ibídem, p. 106. 91 Ibídem, p. 110.

a la actuación del ejecutivo.92 El otro elemento importante es, precisamente, que gracias a ésta nueva concepción, se elimina la clásica noción que la función administrativa consiste meramente en ejecutar las leyes.93 Esta nueva concepción del Principio de Legalidad posibilita concluir que, en efecto, la constitución política costarricense permite desarrollar uno con dichas características. El artículo 140.18 94 viene a contemplar y resumir los elementos descritos anteriormente. Por lo tanto, el Principio de Legalidad en Costa Rica no posee una acepción absolutamente positiva. Esto tendrá como consecuencia que la administración pueda desenvolverse con amplia discrecionalidad en ámbitos que no estén previamente determinados o definidos y pueda que no exista una habilitación legal. Así, el Principio de Legalidad pierde un importante grado de formalidad en el ámbito de la administración pública, y permite que ésta actúe con mayor eficiencia en búsqueda de satisfacer el interés general. Lo mismo puede afirmarse de las demás constituciones de los otros estados miembros, según se verá posteriormente. Cada una de dichas constituciones, reconoce el Principio de Legalidad, el principio democrático y la vigencia plena de los derechos humanos. De 92 Ibídem. 93 Ibídem. 94 “Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al presidente y al respectivo ministro de gobierno: Darse el reglamento que convenga para el régimen interior de sus despachos y expedir los demás reglamentos y ordenanzas necesarios para la pronta ejecución de las leyes. 45

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esta forma, podrá reconocerse tanto la acepción positiva, como la negativa en los estados miembros.

cense encuentra sustento también en las constituciones de los demás estados miembros.

Lo más importante que se puede extraer de esta conclusión es que se le está dando un fundamento constitucional a las relaciones de sujeción especial. El artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública costarricense desarrolla el concepto de las relaciones de sujeción especial armónicamente con las normas constitucionales citadas. La acepción positiva del Principio de Legalidad dificultaba de una gran manera la existencia de dicha figura. Sin embargo, la nueva acepción claramente crea las bases necesarias para que existan, con un preciso fundamento constitucional, ámbitos jurídicos de relaciones intensas entre la administración y otro sujeto, producto de la inserción de éste a la organización estatal, al margen de una relación jurídico administrativa. Lo más importante es que esta nueva concepción no pone en detrimento el importante desarrollo político que ha tenido el estado de derecho a través de los últimos cincuenta años. De esta forma, se puede alcanzar una administración pública eficiente y con los instrumentos jurídicos necesarios para poder solventar correctamente las necesidades que trae la vida moderna. El reglamento en el ordenamiento jurídico costarricense, de acuerdo a la constitución, podrá reglamentar y determinar factores que no estén estipulados previamente por una ley, para garantizar una mayor satisfacción al interés general. El análisis aplicable al estado costarri-

Ninguna de las Constituciones de Guatemala, Honduras, Nicaragua, El Salvador o la República Dominicana procede a definir fehacientemente el tipo de aplicación del Principio de Legalidad que se dará en cada estado. En muchos casos, se procede a reiterar la fórmula costarricense, de equiparar el citado principio a que los funcionarios son meros depositarios de la ley.

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Con base en el cuestionario enviado en relación al Principio de Legalidad, los estados que respondieron confirmaron este aspecto. Se determinó que no existe una posición doctrinaria o jurídica que pueda sustentar la naturaleza positiva o negativa del Principio de Legalidad. Tampoco se pudo esgrimir, de los estados que respondieron el cuestionario, que los tribunales constitucionales hubieran hecho un desarrollo técnico del Principio de Legalidad. Con base en las normas constitucionales vigentes en cada estado miembro, se puede concluir que el análisis realizado sobre el Principio de Legalidad resulta aplicable a cada uno de los estados miembros. Se puede concluir que al ser estados sociales de derecho, con obligaciones constitucionales específicas de desarrollo y metas sociales, se encuentra una plena existencia de la vertiente negativa del Principio de Legalidad, y con ello, un fundamento implícito para la aplicación de la teoría

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de las relaciones de sujeción especial. Este fundamento sirve para aplicar dicho concepto a ámbitos de función pública, ejército, concesiones, mercado de valores, sistemas de pagos y cualquier otro ámbito financiero. vi Análisis de la Reserva de Ley y su relación con el Principio de Legalidad. Este análisis no puede excluir la noción de la reserva de ley y su aplicación en el ámbito del derecho público. Para determinar fehacientemente cuál tipo de reserva de ley se utiliza en la región, es necesario partir del Principio de Legalidad. Se pueden extraer conclusiones, que, dada la similitud de los distintos sistemas constitucionales de los estados miembros, vale ser implementadas en todos éstos. Doctrinariamente se reconocen dos principios que se desprenden del Principio de Legalidad; estos son el principio de primacía de la ley y la reserva de ley.95 La primacía de la ley consite en afirmar que, dado que la ley es voluntad de la ciudadanía expresada por medio del parlamento, ésta tiene el mayor rango jerárquico después de la constitución en el ordenamiento jurídico.

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la voluntad popular, por lo que sólo la ciudadanía, por medio de sus representantes, puede entrar a regular las materias de mayor importancia. Es así como el poder ejecutivo tiene su ámbito de acción sumamente limitado, pues no puede intervenir en cierto tipo de materias que tienen una gran importancia para la ciudadanía. Se consideran, tradicionalmente como reservadas a la ley las materias referidas a los impuestos, las penas y los delitos. En este sentido, pueden llegar a determinarse dos tipos de reserva de ley. El primero: la Reserva absoluta a la ley, que implica “la prohibición categórica de regular ciertas materias mediante actos diversos de la ley ordinaria y de intervenir concretamente en tales materias con actos que no hayan sido expresamente consentidos, previstos y regulados por la ley”.96 Por otra parte, la reserva relativa a la ley consiste en aquella en que la ley únicamente establece o define, en términos generales, los aspectos principales de lo que se va a regular.97

La reserva de ley complementa la primacía de la ley al establecer que ciertas materias, dada su importancia, deben de ser necesariamente reguladas por ley. La razón será el hecho que la ley constituye

Como se demostró anteriormente, el Principio de Legalidad en el caso de Costa Rica (y extensivamente para toda Centroamérica) no debe considerarse ni de acepción positiva ni negativa, sino que de un corte intermedio. Al ser así, junto con el fundamento constitucional de las atribuciones del ejecutivo, será válido afirmar la existencia de las relaciones de sujeción especial. Ya sabemos que esta categoría jurídica se desarrolla

95 García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Civitas Ediciones, Novena Edición, Madrid, España, 1999, Págs. 230-236.

96 Hernández Valle, Rubén. El derecho de la constitución. Editorial Juricentro, San José, Costa Rica, 1992, Pág. 527. 97 Hernández Valle, R. Op-cit., Pág. 528. 47

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dentro del ámbito de una intensa relación jurídico administrativa que determina un espacio distinto o especial en que actúa la administración. Dentro de ese ámbito especial, utilizado primordialmente para una satisfacción del interés general, no será válido hablar de una reserva absoluta a la ley. Al contrario, la reserva a la ley será relativa, ya que la administración, siempre sometida al Principio de Legalidad, tendrá mayores y más amplias facultades discrecionales para actuar, aunque no exista una habilitación legal específica. Las facultades amplias de la administración y la reducción de la formalidad de la reserva de ley se encuentran justificadas en la propia relación de sujeción especial, que promueve una mayor eficiencia administrativa para satisfacer los intereses sociales y colectivos de la ciudadanía. Mantener una noción de reserva de ley excesivamente formalista impide que la administración cumpla fielmente con cada una de sus obligaciones constitucionales y legales. En el caso del Tratado, este elemento se refleja claramente. Sin duda alguna, el mantener una reserva de ley excesivamente formalista impide que las administraciones competentes, como por ejemplo lo pueden ser los bancos centrales de los estados miembros, se vean imposibilitados para cumplir fiel y adecuadamente con sus obligaciones bajo el Tratado. A través de un entendimiento adecuado de la reserva de ley, se podrá desarrollar y aplicar debidamente el Tratado, conforme a la legislación vigente de cada estado. 48

Esto quiere decir que en las relaciones administrativas de poca intensidad, la reserva de ley es absoluta, porque el ámbito especial no existe y el sujeto no está integrado a la estructura organizativa de la administración. Dado que existe una relación jurídico administrativa de poca intensidad entre un sujeto inserto y la administración, no es posible desformalizar el régimen de garantías que le protege. De no ser así, el régimen de garantías constitucionales a favor del ciudadano no tendría ninguna aplicación práctica. La discrecionalidad de la administración se limita, ya que su ámbito de actuación es de aplicación general y no específico, como en una relación de sujeción especial. vii. Un ejemplo: el artículo 14 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica. El tipo de principio de legalidad administrativo que tiene vigencia en Costa Rica permite concluir que la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial existen y se desarrollan en el ámbito del derecho público costarricense. La doctrina alemana quiso sepultar las relaciones de sujeción especial tomando una acepción positiva del Principio de Legalidad; aún así, ésta se mantuvo. En el caso costarricense, puede afirmarse con mayor facilidad que éstas existen, precisamente, porque el Principio de Legalidad no es absolutamente positivo. Esto permite que la administración pueda desenvolverse de una manera armónica con sus fines, para que el parlamento no tenga que definir cada uno de sus espacios de actuación, lo cual haría

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a la administración sumamente lenta e ineficaz y traería como consecuencia un colapso en el funcionamiento estatal. Al analizar el Principio de Legalidad y de reserva de ley a nivel constitucional, se determinó que en una relación de sujeción especial la acepción intermedia del primero permitirá la relatividad del segundo. Por lo tanto, es válido reconocer a las relaciones de sujeción especial como una categoría jurídica más del derecho público costarricense. Sin embargo, aunque con fundamento en los instrumentos básicos que regulan el derecho administrativo costarricense, se puede determinar la existencia de las relaciones de sujeción especial, la Ley General de la Administración Pública va un paso más adelante. En su artículo 14 establece que “los principios generales de derecho podrán autorizar implícitamente los actos de la administración pública necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duración”.

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Siempre será necesario definir si la descripción que hace la citada norma se puede acoplar y ajustar a las especificaciones de una relación de sujeción especial. El ordenamiento jurídico administrativo costarricense permite que la administración acuda, de manera justificada, al ámbito de las relaciones de sujeción especial para satisfacer sus fines. Esto es sin duda un elemento de suma

trascendencia, pues en ningún otro ordenamiento jurídico se encuentra recogida positivamente esta categoría jurídica en una ley de alcances tan generales e importantes, como lo es la Ley General de la Administración Pública en Costa Rica. Por ende, resulta necesario definir, clara y precisamente, qué es una relación de sujeción especial. viii. Un caso relevante e ilustrativo: el ejemplo de la Ley del Mercado de Valores española.98 El ejemplo de la Ley del Mercado de Valores española permite ilustrar un caso similar al que se emana por medio del Tratado. Por medio de este estudio, se permitirá desarrollar un escenario similar al que puede desenvolverse regulatoriamente para el Tratado. Cabe destacar que la principal fuente jurídica para poder identificar y determinar las atribuciones regulatorias de las administraciones públicas, en relación a dicho ámbito, debe de encontrarse en la Ley del Mercado de Valores. Concretamente, ésta procede a definir, detallar, desarrollar y enmarcar jurídicamente el conjunto de acciones y actuaciones que se desarrollan en torno al mismo. Se llegan a sentar las bases de éste, se establece como ente jurídico central a la comisión nacional del mercado de valores, se definen los mercados primarios y secundarios de 98 La Ley del Mercado de Valores española ha sido objeto de recientes reformas. Sin embargo, los elementos principales señalados en este informe, propios de su naturaleza jurídica, se mantienen. 49

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valores, se determinan los sujetos aptos para participar en el mismo y se estipulan los medios de supervisión y sanción. Por lo tanto, queda claro que la ley procede a establecer el marco regulatorio. Será a través de un análisis inductivo, preciso y detallado, mediante el cual se logrará llegar a definir la naturaleza jurídica de la técnica regulatoria escogida por el legislador. El preámbulo de la ley procede a establecer un criterio esencial y de suma relevancia. Se plantea como una característica central de ésta y que la misma sea objeto de un ulterior, extenso e importante desarrollo reglamentario.99 Esto quiere decir que el parlamento ha fijado una serie de parámetros y delimitaciones para que sean las administraciones públicas las que, en razón de su propia experiencia y conocimientos técnicos, procedan a establecer las regulaciones pertinentes; el margen de actuación discrecional administrativa será bastante considerable. La propia ley explica las razones para tal decisión y justifica su técnica. Se establece la necesidad de no congelar en el marco de una ley muchos aspectos del funcionamiento de los mercados de valores susceptibles de verse influidos por los importantes cambios que se están produciendo en el entorno financiero nacional e internacional y que, sin duda, proseguirán con intensidad en el futuro inmediato.100 Se justifica en la necesidad de dotar del necesario respaldo legal a muchas actuaciones 99 Ley del Mercado de Valores, preámbulo, apartado 1. 100 Ibídem.

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potenciales de la administración que, en el marco legal hoy vigente, están o podrían estar desamparadas de tan indispensable cobertura.101 El legislador ha establecido de manera clara su declaración decisiva de la vigencia del Principio de Legalidad en sentido negativo, la reserva de ley relativa y la posibilidad que las administraciones públicas procedan a una serie de actuaciones que pudieran haber no sido contempladas por éste; claro está, siempre y cuando éstas no se alejen del marco jurídico que estipula la ley.102 Indudablemente, ello tiene una serie de consecuencias de importantísima relevancia. Primero que todo, se establece una facultad discrecional de considerable amplitud y serán las administraciones públicas, en este caso el ente competente, la Comisión Nacional del Mercado de las Valores, la que estará facultada, en base a los conocimientos que maneja, a llevar a cabo la regulación y no el parlamento. Dichas actuaciones administrativas no tendrán un sustento legislativo más que el marco legal del que emanan. El propio preámbulo de la ley así lo justifica, señalando que la ley es, voluntariamente poco precisa al respecto, dadas las múltiples facetas que han de contemplarse en una regulación efectiva, pero, a cambio, otorga al gobierno facultades amplias para desarrollarla.103 Por lo tanto, se fija el marco jurídico para la constitución 101 Ibídem. 102 Ibídem. 103 Ley del Mercado de Valores, Preámbulo, apartado 7.

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de relaciones jurídico administrativas entre las administraciones públicas y los sujetos que tengan la intención de participar junto a ésta en la persecución de un fin específico. Una relación jurídico administrativa implica la existencia de un vínculo de dicha naturaleza que tiene a las administraciones públicas como uno de sus sujetos.104 El carácter administrativo de la misma implicará que ésta se rija en su totalidad por el derecho administrativo105. Puede comprobarse cómo éste es un caso en que se nota la vigencia del derecho administrativo como fórmula jurídica reguladora de relaciones, primordialmente, mercantiles; en lo que se refiere al mercado de valores, el sujeto de naturaleza pública lo será la comisión nacional del mercado de valores. Dicho ente público se encuentra constituido, primordialmente, con las funciones de llevar a cabo la supervisión e inspección de los mercados de valores y la actividad de cuantas personas físicas y jurídicas se relacionan en el tráfico de los mismos y el ejercicio sobre ellas de la potestad sancionadora106. Al estar limitada en el ejercicio de sus funciones a lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, se deduce claramente su sometimiento al derecho administrativo.107

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104 LÓPEZ BENÍTEZ, M. Naturaleza y Presupuestos… p. 171. 105 Ibídem, p. 174. 106 Artículo 13. 107 Artículo 14.2

Para poder iniciar sus actividades en dicho ámbito los sujetos particulares deben dirigirse a la comisión nacional del mercado de valores, y una vez las inicien se encuentran bajo la supervisión constante y permanente de dicho ente en una relación jurídico administrativa. Como fin público, deberán tener como objetivo sus regulaciones, así como las supervisiones que realice, la transparencia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en los mismos y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria […].108Adicionalmente, y de forma consecuente con lo establecido en el preámbulo, podrá dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los reales decretos aprobados por el gobierno o en las órdenes del Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello.109 La intensidad de dicha relación jurídico administrativa puede llegar a determinarse por medio de las disposiciones relacionadas con la conducta exigida a los sujetos parte de la misma y sobre la base del régimen de supervisión y de sanciones existente. Sin duda alguna, el nivel participativo de las administraciones públicas, en general, y de la comisión nacional del mercado de valores, en particular, permitirá dilucidar qué tan intensa y rigurosa es la relación jurídico administrativa.

108 Artículo 13. 109 Artículo 15. 51

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La intensidad será un elemento clave de ésta, ya que en base a él se podrá determinar el grado de actuación administrativa en el ámbito del sujeto no público de la relación. Una relación de índole poco intenso claramente quiere decir, por una parte, que el fin público tutelado no merece una actuación profunda y extensa por parte del órgano o ente público; y por otra, sin restar importancia a la actividad económica o social en cuestión, que las consecuencias negativas de una escasa regulación serían mínimas, y que la sociedad como conjunto puede proceder a dictaminar el funcionamiento de la misma. Existirá una tendencia desregulatoria en las relaciones jurídico administrativas de poca intensidad, cuando, más bien, sucederá justamente lo contrario en las de mayor proximidad con el ente u órgano público.

trativa que se desenvuelve en esta área. No es cualquier persona física o jurídica la que puede pretender acceder a participar en el mercado de valores para ofrecer sus servicios a terceros; y debe notarse, que para poder participar en éste, es necesario entrar al mismo por medio de una empresa de servicios de inversión.111 Estas empresas deben de ajustarse exactamente y sin ninguna excepción a cada una de las condiciones y exigencias que plantea la ley. De lo contrario, el acceso a dicho espacio les será denegado, una vez planteen su solicitud ante la comisión. La solicitud de acceso refleja la particularidad que la normativa administrativa que se desarrolla en el ámbito del mercado de valores es diferente y rige un espacio jurídico distinto y determinado.

La forma para lograr establecer el tipo o intensidad de la relación jurídico administrativa que puede existir en un ámbito determinado puede realizarse por medio de un análisis pormenorizado de las leyes que definen el espacio jurídico de éstas. De esta forma, nuevamente la Ley del Mercado de Valores proveerá el marco de análisis. Vale resaltar la existencia de condiciones para las empresas de servicios de inversión. Estas constituyen aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carecer profesional a terceros.110 Así, será la contraparte de la comisión nacional del mercado de valores en la relación jurídico adminis-

Para reflejar las observaciones anteriores, debe de corroborarse el hecho de que las empresas de servicios de inversión encuentran sus facultades y fines definidos expresamente en la Ley del Mercado de Valores. Concretamente, en los artículos 63 y 64 se definen las actividades realizadas por dichos sujetos y puede observarse cómo el parlamento define los ámbitos de actuación de éstas y la forma en que deben ser realizadas. Su objeto social debe ajustarse a aquellos de las empresas de servicios de inversión y debe tener forma de sociedad anónima o de responsabilidad limitada, constituida por un tiempo indefinido, con acciones de carácter nominativo y un capital social mínimo en efectivo. Debe contar con un consejo de administración y ninguno

110 Artículo 62.

111 Artículo 63.

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de sus miembros debe haber sido objeto previamente de quiebra. Sus directores deben tener conocimiento de los aspectos propios del mercado de valores, una buena organización administrativa y debe poseer un reglamento interno de conducta, entre otros.112 Estará prohibido a cualquier persona física o jurídica, que no tenga la requerida autorización administrativa, proceder a llevar a cabo las actividades en cuestión, o incumplir con los requisitos exigidos, bajo pena de sanción.121 La situación es de tal delicadeza que, incluso, la comisión nacional del mercado de valores se encontrará facultada para advertir a la sociedad de tales situaciones.113

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Debe señalarse que la existencia de tales condiciones de acceso, la posibilidad de realizar advertencias públicas y la posibilidad de imponer sanciones a aquellos que incumplan con las condiciones respectivas, se debe al conjunto de ventajas y obligaciones que se derivan de la participación en el mercado de valores. Las empresas de servicios de inversión obtienen una enorme cantidad de ventajas económicas dada su participación en el mismo, a la vez, que se encuentran con una serie de obligaciones que no le corresponden a otro tipo de empresas. No todas las empresas de índole financiero o económico tienen las cuantiosas ventajas económicas por estar participando del mercado de valores. Como condición de acceso inicial al mercado de valores, será indispensable la correspondiente 112 Artículo 64.6 y 64.7. 113 Ibídem.

autorización administrativa extendida por el Ministro de Economía y Hacienda, siguiendo la propuesta de la comisión114. La solicitud hecha por la empresa interesada debe detallar específicamente las actividades en las que pretende participar.115 Las razones para denegar una solicitud son específicas.116 Dicha autorización puede ser revocada o suspendida, siempre y cuando se de una de las causales taxativas, indicando que la participación en el Mercado de Valores de ajustarse siempre a las condiciones normativas vigentes. Durante su funcionamiento, existen otra serie de condiciones a las que deben someterse las empresas de servicios de inversión. Tienen un trámite específico y una serie de exigencias para cualquier modificación a los estatutos sociales o a cada alteración a los servicios que se presten.117 Todo interesado en obtener una participación significativa118 de una empresa, debe informar previamente a la comisión; el aumento de participación también debe someterse a un procedimiento similar.119 Por último, la ley procede a señalar de forma específica, el conjunto de obligaciones a las que se encuentran sujetos, y las cuales no pueden ignorar.120 La existencia de condiciones específicas para el inicio y ejercicio de actividades en el seno del mercado de valores representan el marco normativo 114 Artículo 66. 115 Ibídem. 116 Véase el artículo 67. 117 Artículo 68. 118 5% 119 Artículo 69.3 y 69.4. 120 Artículo 70. 53

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para la presencia de un espacio jurídico especial y distinto al que se desenvuelve normalmente otro tipo de empresas en el ámbito económico y mercantil. Los anteriores elementos definen una relación jurídico administrativa de naturaleza estable y permanente en el tiempo. Los sujetos parte de ella participan en la misma con el fin de una permanencia indefinida. A pesar de la estabilidad de la relación jurídico administrativa, dicho elemento aún resulta insuficiente para determinar la intensidad de la misma. La intensidad, para poder concluir si existe o no, debe buscarse, específicamente, en el régimen sancionatorio que brindará el marco jurídico. Así, deben de contemplarse diversos elementos existentes en la Ley del Mercado de Valores. Debe tomarse en cuenta la existencia de las normas de conducta, exigibles a las empresas de servicios de inversión. Sólo el hecho que existan una serie de normas de conducta que vayan a ser exigibles a dichas empresas, en razón de las actividades comerciales que llevan a cabo, es un importante indicador. Vendrá a denotar la existencia de un régimen jurídico especial, diferente al usual, aplicable a cualquier empresa que lleva a cabo una actividad económica específica. Tanto el artículo 78 como el 79 de la citada norma, además de resaltar la relación jurídico administrativa que existe, forja la existencia de una serie de normas de conducta que no pueden ser obviadas, bajo ninguna circunstancia, por cualquier sujeto que lleve a cabo actividades relacionadas con el mercado de valores.

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Deberá cumplir con las normas que dicten una serie de órganos administrativos, además, llevar a cabo su labor de manera transparente, competente y manejar responsablemente de toda la información a su disposición. Se encuentran sometidos a un conjunto normativo sumamente estricto, definido y precisado. El mismo limita y restringe el medio y las formas que se encuentran a disposición de las empresas de servicios de inversión; éstas no pueden actuar a placer, a su mayor conveniencia, sino como se lo exige la legislación. Esto incluye el manejo con suma delicadeza de toda la información que utilicen, para lo cual la Ley del Mercado de Valores establece regulaciones sumamente estrictas y específicas. Por lo tanto, el manejo de información no puede llevarse a cabo de cualquier forma, sino que solamente de la que señala la ley.121 Es necesario destacar que la comisión nacional del mercado de valores se encuentra facultada para solicitar cualquier tipo de información que estime necesaria, relacionada jurídicamente con dicho ámbito. 122 Los sujetos en cuestión no pueden a negarse a dichas solicitudes, pues han aceptado dichas condiciones al hacerse parte de la misma. Igualmente, se encuentran bajo igual régimen de control los informes financieros y contables123; a esto se le debe agregar las facultades de la comisión de poder revisar libros contables, documentación y registros. 121 Véase los artículos 81, 82, 83, 83 bis y 83 ter. 122 Artículo 85. 123 Artículo 86.2.

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El concepto de RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL y el marco de aplicación del Tratado

Existe la posibilidad que ésta ordene a los emisores de valores, o a cualquier entidad que se encuentre relacionada con el citado mercado, a que haga pública información o documentos relacionados con sus actividades.125 Igualmente, la publicidad se encontrará bajo control previo de la comisión.126 Por último, debe de notarse, que existirá un registro de documentos con disposición al público para su consulta.127 De no desear ajustarse a esta normativa, no podrán seguir ejerciendo dichas actividades. Sí existen excepciones a dichas obligaciones.128 Indudablemente, 124

las exigencias detalladas anteriormente no pueden alejarse del fin público para el que fueron constituidas. Claramente, se denota un control estricto por parte de las administraciones públicas; y esto sólo puede significar que la relación jurídico administrativa no puede ser laxa. A esto debe sumársele la existencia de un régimen de sanciones al que quedarán sujetos los organismos rectores, sociedades de sistemas, empresas de servicio de inversión, entre otras.129 La ley es clara al señalar que todas las personas físicas y entidades a las que resulten de aplicación los preceptos de la presente ley, así como quienes ostenten de hecho o de derecho cargos de administración o dirección de estas últimas, que infrinjan normas de ordenación o disciplina del mercado de valores incurrirán en responsabilidad

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124 Ello, en el caso de las empresas sujetas a consolidación. Véase el artículo 86.9. 125 Artículo 89. 126 Artículo 94. 127 Artículo 92. 128 Véase el artículo 91. 129 Artículo 84.

administrativa sancionable… .130 Este es un elemento complementario importante, porque deja sin lugar a dudas la existencia de una relación jurídico administrativa tan intensa, que requiere de un régimen sancionatorio para velar por el cumplimiento de las regulaciones expuestas. Sin embargo, claro está, es necesario determinar, dependiendo del caso concreto, antes de imponer la sanción, si el sujeto que puede ser objeto de la misma, es parte de la relación jurídico administrativa. De lo contrario, no podría imponérsele una sanción con base en esta ley. Los aspectos que se han detallado reflejan lo importante y delicado que es el mercado de valores. Es como consecuencia directa de la misma, que las administraciones públicas, así como el gobierno, llevan a cabo una intensa regulación del mismo. Dichas actuaciones administrativas van dirigidas, concretamente, a velar por la integridad del mismo, mantener la confianza de los inversionistas y a garantizar una actividad mercantil respetable. Cualquier regulación dictada en este ámbito debe responder a dicho fin. No puede ignorarse el propósito de la regulación, la cual no puede tampoco dejar de lado el principio de objetividad. Cualquier regulación debe de ajustarse y responder al fin público correspondiente sino, la misma sería contraria al derecho. Debe destacarse que la categoría jurídica que más refleja, una relación jurídico administrativa de alta intensidad y que permite una intervención administrativa de alto nivel, es la de las relaciones de sujeción especial; es difícil ubicar una categoría 130 Artículo 95. 55

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jurídica que se ajuste al esquema de la Ley del Mercado de Valores, pero que, al mismo tiempo, se encuentre envuelta de tanta controversia, inseguridad doctrinaria y poco tratamiento jurisprudencial. Tomando estos aspectos en consideración, debe de resaltarse que los elementos que componen la Ley del Mercado de Valores se ajustan, más que nada, a la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial. Así, debe analizarse en detalle los componentes de la citada ley y determinar si se ajustan a la categoría jurídica que se ha señalado. Con base en los conceptos que se han venido analizando, se puede proceder a determinar si existe una relación de sujeción especial en el mercado de valores español. En este sentido, debe procederse a analizarse las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores a la luz de la definición de relación de sujeción especial que se ha brindado, la cual tiene validez en el ordenamiento jurídico español. Se debe determinar, en primer lugar, si existe una relación jurídico administrativa entre un particular y las administraciones públicas, que denote considerable permanencia e intensidad. De los conceptos legales estipulados que se han venido analizando y listando, debe concluirse necesariamente que dicha relación efectivamente existe. Dicha existencia se puede desprender de la necesidad que tiene todo sujeto interesado en participar en el mercado de valores, de tramitar su integración a través de la comisión y posteriormente, la comisión tendrá potestades disciplinarias y regulatorias sobre dicho sujeto y podrá dicta56

minar si cumple con las condiciones exigidas jurídicamente para su ejercicio y participación en el mercado. Precisamente, esas dos características, de regulación y de disciplina revelan la permanencia e intensidad de la relación; ésta se mantendrá durante toda la participación del sujeto interesado en el mercado de valores, y únicamente cesará cuando terminen las actividades respectivas. Claramente, no es una relación que se agota en sí misma, ni que carece de importancia una vez inicien las actividades. Por el contrario, el inicio de la relación jurídico administrativa marca el comienzo de una mayor intensidad sobre el sujeto privado que participa en la misma. De dicha intensidad puede desprenderse una evidente proximidad entre ambas partes de la relación. Y, debe destacarse, que la proximidad resulta también de los beneficios y obligaciones que goza cualquier sujeto que se integre al mercado de valores. Indiscutiblemente, éste, aparte de tener acceso al mercado y a la información que se maneja en el mismo, tiene valiosas ventajas económicas, así como una serie de importantes obligaciones que justifican su permanencia en el mismo. Al indicar que el sujeto privado parte de la relación jurídico administrativa se integra al mercado de valores, implica que participará de un ámbito jurídico de naturaleza especial. El mismo puede evidenciarse en el hecho que cada sociedad anónima deberá ajustarse a una serie de condiciones específicas, llevar a cabo las actividades de la manera que lo establece la legislación y la regulación administrativa correspondiente, y, por último, tener

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El concepto de RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL y el marco de aplicación del Tratado

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un manejo serio y responsable de toda la información a su disposición. La relación jurídico administrativa creada por la Ley del Mercado de Valores de España refleja, precisamente, una relación de sujeción especial. Ello traerá importantes consecuencias, la primera, y más importante, es la validez jurídica de las disposiciones normativas que estipulan limitaciones importantes al ámbito en que actúan las empresas de servicios de inversión. Y, en segundo lugar, en razón de lo delicado de las limitaciones que se implantan en el seno de una relación de sujeción especial, cualquiera de éstas que se aleje del fin público que se pretende tutelar y proteger, será absolutamente nula; claro está, el fin público se deberá encontrar previamente definido en una ley, como lo es el caso de la Ley del Mercado de Valores. Con base en dichas conclusiones, el sujeto interesado en integrarse al mercado citado, conocerá, específicamente, las consecuencias que devienen de su participación en el mismo.

trumentos jurídicos que admiten intervenciones y atribuciones administrativas a las administraciones públicas que le permiten tutelar y garantizar la transparencia de relaciones jurídicas de interés público. La delicadeza de las mismas es de tal trascendencia, y su interés público es de tal intensidad, que de no intervenir como lo hace, tanto el parlamento con sus bases jurídicas, y, las administraciones públicas, con sus regulaciones, los perjuicios podrían causar consecuencias sumamente negativas a nivel económico y social.

La existencia de la categoría jurídica de las relaciones de sujeción especial en el mercado de valores ha quedado demostrada. Con base en el fundamento conceptual que se ha brindado, el conjunto de atribuciones jurídicas de un alto corte intervencionista administrativo tiene pleno fundamento en el ordenamiento jurídico español. A pesar que una serie de derechos fundamentales se vean limitados por disposiciones infralegales, pero con fundamento genérico normativo de índole legislativo, éstos no serán objeto de ningún tipo de invalidez. Al contrario, reflejan la existencia de una serie de ins-

Se ha determinado que las relaciones de sujeción especial, como categoría jurídica con plena validez constitucional, permiten el fortalecimiento de la posición de la administración pública frente al administrado, como consecuencia del desarrollo de una relación jurídico administrativa que crea un espacio jurídico de naturaleza especial. Por lo tanto, se desarrolla un ámbito jurídico en dónde los derechos fundamentales y sus garantías tienen una aplicación distinta al que se da en las relaciones comunes con la administración.

ix Recapitulación. El análisis jurídico y constitucional que se ha realizado del derecho de los estados miembros, demuestra que las relaciones de sujeción especial son una categoría jurídica que tiene validez en el ordenamiento jurídico en Costa Rica de modo explícito, y en los demás estados miembros, implícitamente así como plena aplicación dentro del ámbito del derecho público económico.

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Si bien el análisis tiene un enfoque importante en el ámbito costarricense debido al desarrollo normativo de ese país, existen elementos constitucionales en los demás países miembros para determinar que se pueden aplicar las relaciones de sujeción especial. Aún cuando por razones conceptuales se considerara poco viable reconocer a la relación de sujeción especial como un concepto jurídico válido, los elementos propios de su constitución también pueden ser reconocidos. En este sentido, es viable que elementos propios de relaciones de sujeción especial ya estén en aplicación en todos los estados miembros. Por ejemplo, un elemento común en prácticamente todos los estados miembros es la presencia de un ejército con regulaciones constitucionales específicas. Como se describió anteriormente, el ejército es uno de los ejemplos más clásicos de relaciones de sujeción especial. La gran mayoría de los estados miembros reconocen tácitamente en sus ordenamientos jurídicos relaciones de sujeción especial. Existen otros elementos que confirman la presencia de relaciones de sujeción especial en cada uno de los estados miembros. Concretamente, esto se refleja en Guatemala, en los artículos 244 y 248 de la constitución política guatemalteca. Igualmente, los artículos 98, 99 y 101 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros de Guatemala reflejan elementos típicos de una relación de sujeción especial. También los artículos 75 y 77 de la citada ley reconocen regímenes especiales en materia bancaria.

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La constitución de El Salvador, en sus artículos 219 y 221 establece limitaciones al servicio civil, que reflejan perfectamente la clásica relación de sujeción especial del funcionario público. En Honduras, en su constitución política también contiene disposiciones similares en su artículo 165, en relación al estatuto del docente y sobre el servicio civil en el artículo 256. Por otra parte, el ejército se regula en el artículo 272, dando pie a otra relación de sujeción especial. Contiene una importante disposición, reconociendo el régimen de sujeción especial vigente en materia bancaria, al estipular que “cualquier infracción a las disposiciones de este artículo será sancionada de acuerdo a las normas reglamentarias que el banco central emita, sin perjuicio de la acción de responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar.” En el caso de Nicaragua, el artículo 92 de la constitución política reconoce al ejército. Igualmente, se faculta al poder ejecutivo a dictar reglamentos en materia administrativa, conforme al artículo 150 inciso 4. La República Dominicana tiene tres ejemplos concretos de relaciones de sujeción especial en su constitución. Específicamente, al regular el poder judicial en su artículo 63 y al establecer la creación de reglamentos administrativos en el artículo 67,7. Sin embargo, una de las relaciones de sujeción especial más importantes que se considera en el artículo 111, párrafo III, se refiere a las facultades de la Junta Monetaria, dentro de las que incluye la supervisión de los sistemas bancarios.

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El concepto de RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL y el marco de aplicación del Tratado

Se puede determinar, con base en aspectos concretos constitucionales de cada uno de los estados miembros, que existen elementos propios de relaciones de sujeción especial en cada uno de sus ordenamientos jurídicos. Las relaciones de sujeción especial son una categoría jurídica que pretende facilitar el funcionamiento administrativo en ciertos supuestos, para que el aparato estatal pueda cumplir correctamente con sus funciones, delimitadas por el estado social de derecho. Su aplicación resulta sumamente importante para la actuación diaria del estado. Por esta razón se justifica la distinta aplicación de las garantías inherentes a todo ciudadano en dichos supuestos.

diario de la administración pública y para el desarrollo de los fines públicos que se buscan satisfacer. No se debe permitir que, por satisfacer intereses contrarios a los de la ciudadanía en general, se recurra a construcciones científicas que pretenden lo contrario. Se debe garantizar un mejor estado que pueda satisfacer las necesidades propias de todos sus ciudadanos.

Puede verse lo delicado que es esta figura, por cuanto su abuso podría permitir que, injustificada e irresponsablemente, el estado la utilice para fines ajenos a los de la ciudadanía en general. Se requiere una utilización responsable y una precisión técnica rigurosa para evitar abusos. Sin duda alguna, utilizadas responsablemente, son un instrumento sumamente útil para el funcionamiento

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E. Conclusiones y recomendaciones: La relación jurídico administrativa contemplada en el Artículo 11.4 del Tratado y tipos de sanciones

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Conclusiones y recomendaciones

El análisis y estudio del Principio de Legalidad y de las relaciones de sujeción especial en el marco del artículo 11.4 del Tratado permite una serie de importantes conclusiones. En primer término, de las bases establecidas por la Ley Modelo y luego retomadas por el Tratado, se crea un espacio jurídico específico. Tanto la Ley Modelo como el Tratado crean una serie de condiciones y regulaciones específicas que sirven para que se pueda desarrollar un sistema de pagos. Dicho sistema de pagos únicamente podrá desarrollarse mientras se cumpla con una serie de características y requisitos específicos.

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Cualquier participante que esté interesado en integrarse y formar parte del sistema de pagos deberá de someterse, necesariamente, a lo estipulado por el Tratado. De no existir un expreso sometimiento al modelo jurídico creado por el Tratado, el participante interesado no puede beneficiarse de las condiciones creadas en éste. Por lo tanto, debe entenderse que el que acepta someterse al régimen del Tratado, ingresa y forma parte de un régimen jurídico de naturaleza distinta. No puede considerarse que los participantes se encuentren en la misma posición jurídica que cualquier otra entidad, sin importar su naturaleza, en relación con el ente u órgano competente que regula los sistemas de pago. Efectivamente, y tal como se desprende la Ley Modelo, el Tratado sienta las bases para un régimen jurídico que es aplicable, exclusivamente, para

los participantes131. El citado régimen jurídico tiene una serie de características específicas que sostienen como fin garantizar una aplicación plena y adecuada de los sistemas de pagos. Consecuentemente, es necesario que cada participante se someta a dicho régimen jurídico. El sometimiento se debe a la particular naturaleza del sistema de pagos. Evidentemente, su naturaleza es sumamente delicada e importante dentro del esquema regulatorio de cualquier estado. La particular sensibilidad que implican los pagos en el cualquier sistema jurídico, social y económico, tiene como consecuencia que la regulación de los mismos sea rigurosa. No todas las áreas reguladas mantienen la misma sensibilidad e impacto a nivel social como la materia de pagos. Según la naturaleza del área regulada, la rigurosidad de control y vigilancia sobre cualquier participante será de mayor intensidad. De no someterse cada participante, al régimen jurídico de naturaleza especial, éste podría actuar de forma casi libre, poniendo en peligro y afectando la eficacia del sistema de pagos creado por el Tratado. Esto lleva necesariamente a la conclusión que la regulación del sistema de pagos creado por el Tratado es la que garantiza su pleno y adecuado funcionamiento. Por estas razones, es que debe existir un sometimiento formal al régimen jurídico 131 Régimen que es también complementado con las leyes de cada país que asignan a los bancos centrales la función general de velar por el buen funcionamiento de los pagos en cada sistema financiero. 61

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del Tratado. De no existir un sometimiento pleno, se pueden dar dos condiciones relevantes. En primer término, el participante no se verá habilitando jurídicamente para ser parte del sistema de pagos y no tendrá los beneficios y derechos que le corresponden. En segundo término, no le resultará aplicable el régimen jurídico de naturaleza especial propio del sistema del que no está formando parte. En otras palabras, de no existir un sometimiento pleno al régimen jurídico del Tratado, el participante no estará en capacidad de ser beneficiado por el mismo. De aceptar el sometimiento pleno al régimen jurídico especial del Tratado, para poder beneficiarse del mismo, deberá de cumplir con cada una de las regulaciones emitidas y que tengan como fin garantizar el funcionamiento pleno del sistema de pagos. La participación en el régimen de naturaleza especial de los sistemas de pagos implica el cumplimiento de todas las normas que tengan como fin el funcionamiento efectivo del mismo. Al ser parte de dicho régimen jurídico obtiene los beneficios propios del sistema. Al mismo tiempo, debe ajustarse y cumplir con cualquier regulación adicional que sea propia del sistema. De lo contrario, no cumpliría con el sometimiento pleno del régimen jurídico especial. El sometimiento debe ir acompañado de mecanismos e instrumentos jurídicos que faculten a los entes u órganos competentes de cada estado miembro mantener el

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funcionamiento efectivo del sistema de pagos. De no estar facultados a intervenir, los participantes del sistema de pagos podrían, casi libremente, modificar los aspectos propios del sistema. Se debe de enfatizar, con fundamento en las características de las relaciones de sujeción especial que se han venido analizando, que dichos mecanismos deben ajustarse necesariamente al fin que busca tutelar el sistema de pagos y tienen que ser de naturaleza eminentemente administrativa. Los mecanismos deben servir en función a los fines que busca tutelar la supervisión y la vigilancia de cada uno de los órganos o entes competentes de cada estado miembro. Mientras no se cumpla con las disposiciones del Tratado o cualquier otra normativa correspondiente al sistema de pagos dictada por la autoridad competente (banco central), el participante puede ser objeto de una sanción que afecte su participación dentro del sistema de pagos. a) El estudio de la tendencia actual del Principio de Legalidad, del concepto de relaciones de sujeción especial y cómo se integran ambos elementos con el Tratado permite determinar una serie de conclusiones importantes. b) En primer lugar, la creación a través del Tratado, de relaciones jurídico administrativas

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Conclusión

complejas, de naturaleza intensa, de los participantes con el ente u órgano competente de cada estado miembro. c) En segundo lugar, la relación jurídico administrativa implica la existencia de un ámbito jurídico de naturaleza especial. Dicho ámbito tiene como consecuencia que los participantes vean afectados sus derechos y obligaciones, para poder ser beneficiados por el sistema de pagos. d) En base a dichos beneficios, tiene el deber de cumplir con cada una de los requerimientos y obligaciones que se le exijan, ya que de éstas depende el sano y efectivo funcionamiento del sistema de pagos. e) Se no cumple con las obligaciones que le corresponden y/o los requerimientos que se le exijan, el participante puede ser objeto de sanciones administrativas que tengan como fin mantener el adecuado y buen funcionamiento del sistema de pagos.

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F. Conclusión

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Conclusión

Así, se recomienda a cada uno de los estados miembros, valorar las presentes recomendaciones, para determinar su adecuada aplicabilidad en los ordenamientos jurídicos correspondientes. Basándose en los aspectos señalados anteriormente, y, el fundamento jurídico que se ha esgrimido, conviene destacar las inquietudes principales que se pueden resaltar del artículo 11.4 del Tratado. Con base en las consideraciones hechas en este estudio, las mismas pueden ser aludidas, para poder determinar su adecuada respuesta. a) ¿Es válido afirmar que existe un régimen de sujeción especial entre los bancos centrales y las entidades financieras participantes en los sistemas de pagos administrados por los bancos centrales?

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La normativa (Tratado, legislación nacional, así como la Ley Modelo) crea un régimen jurídico de naturaleza especial que permite afirmar que existen las condiciones propias de una relación de sujeción especial. Definir dicho espacio jurídico como uno de sujeción especial no es esencial, sino que, lo importante es que las características se den. Por lo tanto, resulta válido afirmar que en el espacio jurídico de naturaleza especial se desarrollan las condiciones suficientes para que se aplique el Principio de Legalidad en sentido negativo y que los

bancos centrales puedan desarrollar las condiciones propias para la implementación del sistema de pagos. b) ¿Es válido afirmar que el Principio de Legalidad debe aplicarse de forma negativa en lo que se refiere al sistema de pagos? El Principio de Legalidad es reconocido doctrinariamente como de naturaleza negativa. Como se ha indicado, existen ciertos supuestos bajo los cuales podría darse cierto realce positivo, pero no es lo usual. En espacios de naturaleza jurídica especial, el Principio de Legalidad debe entenderse como de naturaleza negativa, de lo contrario, la administración se vería imposibilitada de cumplir con los fines de la relación jurídico administrativa existente. Es válido afirmar que, en efecto, en el marco del Tratado, el Principio de Legalidad debe de ser entendido como negativo, lo cual significa que puede desarrollarse normativamente la relación jurídico administrativa, sin habilitación legal previa y específica, siempre y cuando cumpla con su fin. De esta manera, éste se encontrará debidamente flexibilizado permitiendo un desarrollo óptimo, dentro del marco legal que esté fijado.

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c) ¿Cuál es el ente u órgano competente para implementar y regular el artículo 11.4 del Tratado? El ente u órgano competente para implementar y regular el artículo 11.4 del Tratado es el que mantiene la relación jurídico administrativa con los participantes. Dada la existencia del Principio de Legalidad negativo y la relación jurídico administrativa necesaria entre los bancos centrales y cada entidad participante en el sistema, debe entenderse que son los bancos centrales los competentes para regular el artículo 11.4 del Tratado. No es correcto interpretar que los competentes son los congresos de cada estado, ya que no existe ningún tipo de relación jurídico administrativa o vínculo de esta naturaleza que una a los participantes con los congresos. Los elementos técnicos del Tratado son conocidos y manejados por los bancos centrales y el congreso, dada su naturaleza política, no es capaz de regular adecuadamente cada uno de los elementos especificados en el Tratado.

d) ¿Qué tipo de faltas deben considerarse como infracciones, bajo el marco del artículo 11.4 del Tratado? El régimen jurídico de naturaleza especial pretende cumplir con un fin público específico, que se encuentra definido y especificado jurídicamente. De esta forma, son faltas todas aquellas acciones u omisiones que impidan la realización efectiva del fin del régimen jurídico de naturaleza especial. Si una acción u omisión realizada por un participante es contraria al fin de la relación jurídico administrativa, ésta puede ser considerada como falta y ser sancionada. El Tratado tiene como fin establecer un sistema de pagos efectivo y eficaz que permita su funcionamiento óptimo. Consecuentemente, serán faltas cualquier incumplimiento relacionado con órdenes de vigilancia, de acuerdo a las definiciones de la Ley Modelo, o cualquier otro acto administrativo que persiga regular adecuadamente el fin de la relación jurídico administrativa.

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Conclusión

e) ¿Qué tipo de sanciones serían las más adecuadas para el régimen jurídico de naturaleza especial? Considerando que el sistema de pagos establecido por el Tratado se desarrolla en el marco de una relación jurídico administrativa entre los bancos centrales y los participantes, cualquier sanción que se cree en dicho marco deberá de ser de naturaleza eminentemente administrativa. Por lo tanto, y como se indicó anteriormente, las sanciones que se establezcan por los bancos centrales serán administrativas y deben servir para que se cumpla con el fin público que se busca tutelar. Por ejemplo, la suspensión temporal de funcionamiento de la entidad infractora dentro del sistema. A pesar de la variedad de sistemas jurídicos existentes alrededor del Tratado, se pueden utilizar conceptos jurídicos que se ajustan debidamente al régimen normativo de éste, para poder implementarlo de manera efectiva. A través de los conceptos que se han venido desarrollando, se puede adecuar e implementar debidamente el Tratado. Así, se puede garantizar un manejo técnico y especializado del mismo, sin introducir elementos externos que puedan afectar y cualificar su adecuada implementación.

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LEGISLACIÓN COSTA RICA

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Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el debate legislativo y la jurisprudencia constitucional por Roberto Quirós Coronado. Primera Edición, San José, Costa Rica, Aselex, 1996.

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Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos Ley N.° 8131 de 18 de septiembre de 2001 y sus reformas.



Aprobación del Convenio de Sede entre el Gobierno de Costa Rica y la Secretaría Ejecutiva del Consejo Monetario Centroamericano. N° 7860.



Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos N.° 8454 de 30 de agosto de 2005.



Ley sobre Estupefacientes, sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas No. 8204 de 26 de diciembre de 2001.



Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica N.° 7558 de 3 de noviembre de 1995 y sus reformas.



Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal No. 4351 de 11 de julio de 1969 y sus reformas.



Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional No. 1644 de 26 de septiembre de 1953 y sus reformas.



Ley de Protección al Trabajador No. 7983 de 16 de febrero de 2000 y sus reformas.



Ley de Regulación de la Actividad de Intermediación Financiera de las Organizaciones Cooperativas N° 7391 de 27 de abril de 1994 y sus reformas.



Ley Reguladora del Mercado de Valores No. 7732 de 17 de diciembre de 1997 y sus reformas.



Ley del Sistema Financiero Nacional para la vivienda y creación del BANHVI (Banco Hipotecario de la Vivienda) No. 7052 de 13 de noviembre de 1986 y sus reformas.



Ley de Reestructuración de la Deuda Pública N.° 8299 de 22 de agosto de 2002.



Régimen Privado de Pensiones Complementarias No. 7523 de 7 de julio de 1995 y sus reformas.

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Bibliografía

EL SALVADOR •

Constitución de la República de El Salvador. Decreto No. 38.



Ley de Anotaciones Electrónicas de Valores en Cuenta. Decreto No. 742



Ley de Arrendamiento Financiero. Decreto No. 884



Ley de Bancos. Decreto No. 697.



Ley de Creación del Banco Multisectorial del Inversiones. Decreto No. 856



Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos. Decreto No. 498.



Ley Orgánica de la Superintendencia de Pensiones. Decreto No. 926.



Ley de Intermediarios Financieros No Bancarios. Decreto No. 849.



Ley de Integración Monetaria. Decreto No. 201.



Ley del Mercado de Valores. Decreto No. 809.



Ley Orgánica del Banco Central de Reserva de El Salvador. Decreto No. 746.



Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero. No. 628.



Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores. Decretos No. 806



Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones. Decreto No. 927.



Ley de Sociedades de Seguros. Decreto No. 844.



Reformas a la Ley del Impuesto sobre la Renta aplicables al Mercado de Valores. Decreto No. 780.

GUATEMALA •

Constitución Política de la República de Guatemala. De 31 de mayo de 1985 y sus reformas.



Ley de Bancos y Grupos Financieros. Decreto número 19-2002.

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SERI E POL Í T I CA DE S ER V I C I O S



Ley de Libre Negociación de Divisas. Decreto número 94-2000.



Ley del Mercado de Valores y Mercancías. Decreto número 34-96.



Ley de Supervisión Financiera. Decreto número. 18-2002.



Ley contra el lavado de dinero u otros Activos. Decreto número 67-2001.



Ley Monetaria. Decreto número 17-2002.



Ley Orgánica del Banco de Guatemala. Decreto número 16-2002.



Ley de Sociedades Financieras Privadas. Decreto Ley-Número 208.

HONDURAS •

Ley del Banco Central de Honduras. Decreto No. 53 del 3 de febrero de 1950. Reformada por los Decretos Números 22896, 2482002 y 1112004 de fechas 17 de diciembre de 1996, 17 de enero de 2002 y 17 de agosto de 2004.



Ley del Banco Hondureño para la Producción y la Vivienda. Decreto No. 6-2005.



Ley de Casas de Cambio. Decreto No.16-1992.



Ley Contra el Delito de Lavado de Activos. Decreto No. 45-2002.



Ley de la Comisión Nacional de Bancos y Seguros. Decreto No 155-95.



Ley de Instituciones de Seguros y Reaseguros. Decreto No. 22-2001.



Ley Monetaria. Decreto. No. 51-1950.



Ley de Mercado de Valores. Decreto No. 8-2001.



Ley del Régimen Opcional Complementario para la Administración de Fondos Privados de Pensiones. Decreto No. 319-2002.



Ley Reguladora de las Organizaciones Privadas de Desarrollo que se dedican a Actividades Financieras. Decreto No.229-2000.



Ley Reguladora para las Operaciones de Tarjetas de Crédito de Instituciones

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Bibliografía

Bancarias, Establecimientos Comerciales u otras obligaciones de dinero. Decreto No.1391998. •

Ley de Seguros de Depósitos en Instituciones del Sistema Financiero. Decreto No.53-2001.



Ley del Sistema Financiero. Decreto No.129-2004.

NICARAGUA •

Constitución Política de Nicaragua de 1987 y Reformas de 1995 y 2000.



Ley de Amparo. No. 49 de 21 de Noviembre de 1988.



Ley Especial de Instituciones para Operaciones Internacionales. Decreto No. 616 del 12 de Marzo de 1977.



Ley de Emergencia. No. 44, de 5 de Octubre de 1988.



Ley Especial sobre Sociedades Financieras, de Inversión y otras. Decreto No. 15-L



Ley de Promoción y Ordenamiento del Uso de la Tarjeta de Crédito. No. 515.



Ley de Reforma Parcial al artículo 140 de la Constitución Política de la República de Nicaragua. No. 521.



Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de la República de Nicaragua. No. 520.



Ley General de Bancos, Instituciones Financieras No Bancarias y Grupos Financieros. Ley 314.



Ley de Garantía de Depósitos en Instituciones del Sistema Financiero. No. 371.



Ley Monetaria. Decreto Ley No. 1-92 de 06 de Enero de 1992.



Ley Orgánica del Banco Central de Nicaragua. No. 317.



Ley de la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras. No. 316.

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REPÚBLICA DOMINICANA •

Constitución de la República Dominicana.



Ley que crea el Programa Excepcional de Prevención del Riesgo para las Entidades de Intermediación Financiera.



Ley del Mercado de Valores. No. 19 del 8 de mayo del 2000.



Ley para la Recapitalización del Banco Central de la República Dominicana No. 167-07.



Ley Monetaria y Financiera. No. 183-02.



Ley del Mercado de Valores. No. 19 del 8 de mayo del 2000.

NORMAS REGIONALES •

PROTOCOLO DE GUATEMALA. Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana.



ACUERDO MONETARIO CENTROAMERICANO. Aprobado por el Consejo Monetario Centroamericano mediante Resolución CMCA-RE-3/217/99 de 22 de enero de 1999.



LEY MODELO SOBRE SISTEMAS DE PAGOS Y DE LIQUIDACIÓN DE VALORES DE CENTROAMÉRICA Y REPÚBLICA DOMINICANA.



PROTOCOLO DE TEGUCIGALPA A LA CARTA DE LA ORGANIZACION DE ESTADOS CENTROAMERICANOS (ODECA).

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Bibliografía

ANEXO Cuestionario sobre el Principio de Legalidad Las siguientes preguntas se refieren a elementos jurídicos que podrían afectar la forma en que debe ser entendido e interpretado el Principio de Legalidad en cada estado de la región. 1. ¿Cuál es la normativa jurídica principal que regula el funcionamiento de las administraciones públicas en su país? ¿Existe una ley general de procedimiento administrativo? ¿Cuáles otras leyes son relevantes en relación con la actividad de la administración pública? 2. ¿Existe una regulación específica del Principio de Legalidad? En caso afirmativo, ¿en qué términos se hace? 3. ¿Se ha pronunciado el tribunal constitucional del país sobre el Principio de Legalidad? En caso afirmativo, ¿en qué términos? 4. ¿Se ha pronunciado el tribunal constitucional sobre la aplicación del principio de legalidad en relación con las sanciones administrativas? En caso afirmativo, ¿en qué términos? 5. ¿Existe una posición oficial administrativa sobre cómo debe interpretarse el Principio de Legalidad en materia de sanciones? 6. En el derecho de su país ¿se reconoce el concepto de “relación de sujeción especial”, ya sea en el ordenamiento jurídico o a nivel doctrinario?

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La Secretaría de Integración Económica Centroamericana (SIECA), es el órgano técnico regional, cons­tituido como persona jurídica, cuya función principal consiste en asistir técnica y administrativamente al proceso de integración económica centroamericana. La secretaría realiza sus labores en coordinación con otras secretarías e instituciones especializadas, a efecto de promover el desarrollo armónico y equilibrado de los aspectos económicos con los políticos, sociales y culturales, dentro del Sistema de Integración Centroamericana (SICA). De conformidad con la actual estrategia de la integración económica de Centroamérica, la SIECA concentra sus actividades en el perfeccionamiento del Mercado Común Centroamericano y en la inserción de la región en la economía y comercio mundiales.

Con el apoyo de: