NATURALEZA JURIDICA DEL ACTA DEL ACUERDO CONCILIATORIO EN ALGUNOS ASUNTOS DE FAMILIA

ALMA ROCIO CASTIBLANCO MOSOS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAs JURIDICAS ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA BOGOTA 2013

TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCION ..................................................................................................... 3 1. ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN .......................................................... 5 1.1 A NIVEL INTERNACIONAL ..........................................................................................................5 1.2 ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA ...............................................................7

2. ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA .......... 12 2.1 ANTECEDENTES DE LA CONCILIACION EN EL REGIMEN DEL MATRIMONIO ........................... 12 2.2 HISTORIA Y DESARROLLO DE LOS MASC EN EL REGIMEN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO Y LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ............................................... 14

3. NATURALEZA DEL ACTA QUE CONTIENE EL ACUERDO CONCILIATORIO ............................................................................................................................... 20 4. ES EL ACTA DE CONCILIACION -EN LA QUE SE INCLUYAN ACTOS DISPOSITIVOS O GRAVEN BIENES INMUEBLES- UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO? ....................................................................................................... 22 4.1 EL ACTA DE CONCILIACIÓN ES UN VERDADERO TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. ............ 22 4.2 EL ACTA DE CONCILIACIÓN NO CONSTITUYE UN TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO. ......... 25 4.2.1 CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.......................................... 25 4.2.2 SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO .......................................................... 26 4.2.3 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO ................................................................... 29 4.2.4 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ........................................................ 32

5. LEY 1579 DE 2012 y DECRETO 019 DE 2012 ............................................... 36 6. CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACIÓN .................................................. 38 7. LAS VENTAJAS DE LA CONCILIACIÓN .......................................................... 41 8. TARIFAS ESTABLECIDAS EN LOS DIFERENTES MECANISMOS DE SOLUCION DE CONFLICTO. (TRADICIONALES Y CONCILIACIÓN) ................. 43 8.1 TARIFAS LEGALES PARA LOS CENTROS DE CONCILIACIÓN REMUNERADOS........................... 43 8.2 TARIFAS NOTARIALES .............................................................................................................. 45 8.3 TARIFAS DE PROCESOS JUDICIALES......................................................................................... 46

CONCLUSIONES .................................................................................................. 47 BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 49

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INTRODUCCION

En todos los asuntos y particularmente en los asuntos de familia la conciliación se ha constituido en una herramienta adecuada y eficaz en aras de solucionar o al menos conducir los diferentes conflictos que puedan presentarse al interior de esta institución, considerada históricamente el núcleo fundamental de la sociedad. Soy una promotora de la figura de la conciliación por sus múltiples ventajas y beneficios frente a los sistemas tradicionales judiciales de solución de las controversias. Es realmente un respiradero él manejo de los conflictos a través de la conciliación como un modelo de “justicia, acompañante, orientadora y entrenadora”, a diferencia del sistema en el cual prima la contienda” a la cabeza de “juez rodeado de funcionarios y empleados aislados entre sí y de él”, aplicando el derecho positivo de manera fría al expediente de turno, al igual que un abogado igualmente distante y ajeno dedicado a escuchar impasiblemente los conflictos de la gente y luego a buscar las normas adecuadas para ganar su pleito a toda costa. En el ámbito de la justicia de familia, es aún más conveniente y esperanzador este sistema acompañante , orientador y humano –añado-, pues como hemos experimentado detrás de todo conflicto familiar hay emociones, dolor, heridas profundas entre personas que han tenido o tienen vínculos más intensos que en cualquier otra relación. El Abogado de familia en este sistema es fundamental por ser quien tiene el primer contacto con quienes buscan una solución jurídica a su conflicto, por tanto será el primer acompañante, orientador y entrenador, será el primer llamado a restablecer o por lo menos intentar de nuevo una comunicación –ya rota- entre quienes intervienen en el conflicto y más adelante será el puente con los demás miembros del sistema judicial (miembros de la familia, tutor o curador, secretario , juez , abogados, asesor de menores, profesionales de disciplinas no jurídicas, empleados del juzgado), de su postura –en muchos casos- dependerá el curso y solución de la situación pendiente, su actuación “sella” este caminar. Su labor orientadora y acompañante de la mano de la ley será en todos los casos muy satisfactoria y gratificante. Considero la relación cliente – abogado todo un trabajo o un arte que se teje en la interacción de ambos y en la experiencia del abogado orientador, en donde ellos se irán aproximando y definiendo una ruta por ambos trazada. En cada caso, en cada conflicto al que somos llamados a actuar como asesores jurídicos, aprendemos muchas cosas y necesitamos de la experiencia de quienes ya tienen un largo recorrido en estas áreas, es clave la crítica, la autocrítica, la evaluación y la supervisión. Es clave tener una mente abierta al cambio y a desechar ciertas estructuras que impiden alcanzar resultados óptimos,

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beneficiosos y creativos no solo para nosotros sino para quienes acuden en nuestra ayuda. El acuerdo conciliatorio es el mecanismo jurídico que constituye el broche de oro de este acompañamiento que ha realizado el abogado ya sea en calidad de representante legal o de conciliador. Nuestra legislación nacional a partir del año 91 con la Nueva Carta magna, realza la importancia de los MASC como instrumentos adecuados para el desarrollo de los fines del estado específicamente el de “asegurar una convivencia pacífica y la vigencia de un orden Justo” , sin pretender negar el esfuerzo del legislador de años atrás, de establecer mecanismos alternos al que pudieran acceder quienes quisieran concluir sus litigios a través de acuerdos conciliatorios, o someter sus conflictos a terceros investidos transitoriamente de justicia. A la fecha son evidentes los beneficios y la utilidad del desarrollo legislativo que estos mecanismos de administración de justicia alternos y su aplicación práctica han traído a la sociedad y a las nuevas generaciones. Es el acta de conciliación un premio a quienes han asumido de manera responsable la conducción y solución de un conflicto. Ahora bien somos conscientes que hay conflictos que inevitablemente deben tramitarse a través de la justicia ordinaria por múltiples causas, y también sabemos que hay casos en que a pesar de lograrse acuerdo entre las partes la conciliación no sería la mejor opción según lo analizaremos más adelante.

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1. ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN

1.1 A NIVEL INTERNACIONAL

Siempre y en todo lugar ha existido un interés y anhelo de encontrar soluciones a las controversias a través de mecanismos pacíficos y extraprocesales, menos costosos y más rápidos, por tal razón, encontramos desde tiempos remotos vestigios de la figura de la mediación la cual ya se tramitaba en “los regímenes legales más evolucionados como el Romano… La ley de las 12 tablas por ejemplo otorgaba fuerza obligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio. En el régimen judicial de la antigua China, la mediación era considerada como el primer recurso para resolver las desavenencia, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolución optima de las discrepancias se lograban mediante la persuasión moral y el acuerdo, pero no bajo coacción” . En Atenas, en forma más elaborada y técnica se desarrolla la figura de la conciliación al establecer el encargo de mediador a ciertas personal llamadas “Thesmotetas” quienes “realizaban una labor disuasora respecto de las intenciones litigiosas o “espíritus en crisis” de los ciudadanos, buscando avenir a las partes de un posible proceso para que transaran el conflicto o, cuando menos, se comprometieran en árbitros.1 En España, los antecedentes se remontan al Fuero Juzgo2 (Forum Iudicium), en el caso de los llamados "pacis adsertores"3 o "mandaderos de paz", que enviaba el Rey para que intervinieran en un pleito concreto, buscando la avenencia entre las partes. Estos mandaderos no tenían carácter permanente y sólo tenían participación en el asunto que concretamente les era encargado por el Monarca, pero la legislación prohibía la transacción de los litigios una vez iniciados, a diferencia de los códigos civiles y canónicos decimonónicos, que permitían e 1

NATTAN NISIMBLAT, Profesor Cátedra Solución de Conflictos, Facultad de derecho Fundación Universitaria San Martín citando a VADO GRAJALES, Luis Octavio. “Concepto e Historia de la Conciliación”. México 2002. Publicado en www.uv.es, Estudio que en sus apartes más importantes reproducimos en el presente texto. También en www.leon.uia.mx. 2

Op. Cit “El Fuero Juzgo fue elaborado en tiempos del Rey Godo y tomó parte en la redacción de éste San Braulio, fue revisado con el VIII Concilio de Toledo; su importancia es que resumió todas las leyes Godas, reunión inclusive el Código de Eurico. Este código fue la ley personal de los cristianos durante la dominación Musulmana y reglamentó imperantemente la vida de los primeros Reinos Cristianos que se reformaron con la reconquista y su vigencia duró hasta los últimos tiempos de la colonia, tratando en su orden materias como las siguientes: Políticas, Civiles y Penales. Establece esta ley los delitos castigados generalmente en la edad media tales como: la Hechicería, adivinación, lesiones, robo, daños, venta de hombres, implemento de la fuerza, etc.” Tomado de “Historia de la conciliación, clasificación de la conciliación, características de la conciliación, conciliación y el código Procesal Penal”. Castro Olmedo, Corina Irelia. Publicado en Biblioteca Judicial “Dr. Ricardo Gallardo”, edición digital en www. csj.gob.sv. 3 Op cit. La institución de los “pacis adsertores” se remonta al imperio romano. En su estudio “La Pax Romana” (publicado en www.ugr.es de la Universidad de Granada, España), el autor Francisco A. Muñoz relata como “una gran parte del legado del Imperio Romano en general y del latín, particularmente, fue depositado en la Iglesia Romana, que de esta forma transmitía el mensaje de la paz entre los hombres y la paz, y el respeto, a las instituciones y el Estado. Numerosas expresiones nos dan muestra de ello: pax vobis, pax domini, pacem dare, pax bandita, pax dei et ecclesiae, pax beatae mariae, pax ordo, pax eclessiae, pax totius hebdomadae, pax firma, pax regis, ad pacem redire, pacem jurare, pacem plocamare, littera pacis, pax curae regis, pax santi petri, pax parva et melior, pax imperii, paz villae, paces, paciarus, pacis adsertores, salva vestra pace.”

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instaban a las partes a avenir sus diferencias, aún en la etapa litigiosa. Otros antecedentes los encontramos en el Tribunal de los Obispos en la época de la dominación visigótica en España y en las Partidas. El origen de la conciliación en España proviene de las jurisdicciones consulares, en concreto, en las ordenanzas de Burgos y de Sevilla. En ambos casos se trataba de conciliaciones voluntarias, llevadas a cabo ante el Prior y los Cónsules que conocerían del proceso, y estaban reguladas en el capítulo XVII de la ordenanza de Burgos de 14954 y XII en la de Sevilla. En las ordenanzas de Bilbao5 del año de 1737, se previó que: “las futuras partes harán una exposición verbal de sus acciones y excepciones, después se intentará el avenimiento y, de no ser posible, se admitirán los escritos”. Se trataba, como en los casos anteriores de “una conciliación previa a la admisión de la demanda, similar a la Conciliación prejudicial que hoy en día rige en Colombia desde la Ley 446 de 1998 e implementada con la Ley 640 de 2001”6. Por otra parte en el antiguo testamento el pueblo Hebreo acudía a la autoridad del patriarca, para que mediara entre las partes y así lograra una solución directa y extrajudicial de sus querellas sin sujeción a ningún procedimiento especial. La mediación y la autoridad son los elementos de toda conciliación, se debe resaltar las labores que ejercía Jesús como mediador, este profeta ante Dios y ante los hombres, cuya autoridad provenía de sus obras y sin embargo no pertenecía a la clase sacerdotal, ni de los jueces ni de los Romanos; pero tenía autoridad y eso era suficiente para que las personas le confiaran sus diferencias y pidieran su intervención como mediador. La idea de mediación es propia del Cristianismo que siempre proclama la utilidad de la labor de intermediarios entre Dios y el alma y en últimas concibe a Cristo como el perfecto mediador. El derecho canónico es de singular importancia en este tema, por la influencia que la Iglesia Católica, ha tenido en la historia de las naciones, y de sus conflictos, se ha de reconocer su labor de mediadora, por la autoridad y confianza que los pueblos le han reconocido y tributado. En el código de derecho canónico de 1917 ya se preveía la figura y en el Código de 1983 vigente hoy, el canon 1446 No. 2 establece que “al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento siempre que abrigue alguna esperanza de éxito el juez no dejará de explorar y ayudar a las partes, para que procuren de común acuerdo buscar una solución equitativa de su controversia, y les indicará los medios oportunos para lograr ese fin, recurriendo incluso a personas serias como 4

Expedida por Fernando V ante la necesidad de regir las nuevas regiones americanas recién descubiertas. Las Ordenanzas de Bilbao fueron aprobadas en 1560 por Felipe II. Entre 1665 y 1737 fueron adicionadas y confirmadas, llegándoseles a considerar como las más perfectas y conocidas, ya que en ellas se encontraba una recopilación de las viejas ordenanzas y de las costumbres comerciales no escritas junto con la legislación extranjera. (“El Contrato de Arbitraje, Historia y concepto” Ericka Jiménez, Lucía Nieves, Alí Perea. En www.cem.itesm.). 6 Op. Cit. Posteriormente declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencias C-160 de 1999 y C-893 de 2001. 5

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mediadores”. También prevé otros mecanismos alternos de solución de conflictos en el canon 1713 que “Para evitar los litigios judiciales es útil emplear la transacción o reconciliación o someter la controversia al juicio d uno o varios árbitros” en el comentario a dichos cánones se menciona que “sin perjuicio de la justicia, se eviten en lo posible los litigios en el pueblo de Dios, exhorta a todo los fieles a que procuren arreglar pacíficamente sus diferencias , y manda que el juez intente por todos los medios la solución equitativa del conflicto, buscando incluso la mediación de hombres buenos”7 “El sociólogo Ramón Soriano 8cita los mecanismos históricos más usuales de solución de controversias que han existido en la historia, congregándolos en dos grandes grupos, de acuerdo al surgimiento del Estado Social de Derecho. Entre los primeros remedios de solución (antes de surgir el Estado Social de Derecho), se encuentra la suerte o el azar; los oráculos o interpretación de los dioses; las ordalías, por ejemplo, las señales externas de la voluntad de los dioses, en prácticas sagradas donde se cruzaba el fuego sin daño alguno; la guerra; la lucha o los combates; los duelos particulares y los duelos judiciales. Entre los segundos (después de surgir el Estado Social de Derecho), se encuentran los debates o negociación; la mediación y el arbitraje; los tribunales y las votaciones. …Luego, cuando se establece el Estado Social de Derecho, los MASC tienen procedimientos reglados, racionales y vinculantes. Entre los que se encuentran: la negociación, la mediación, el arbitraje y la jurisdicción o justicia formal. Soriano indica que, por la negociación las partes llegan a una solución aceptada consensuadamente. En la mediación, interviene un tercero, pero las partes mantienen el protagonismo. En el arbitraje, la solución también proviene de un tercero, que debe ser acatada por las partes; es la autoridad del tercero la que posee mayor preponderancia. Por último, la jurisdicción es el procedimiento formal del Estado, donde el juez tiene total autoridad”.

1.2 ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN EN COLOMBIA Al parecer en Colombia la primera norma de conciliación fue la Ley 13 de 18259, que señalaba que “ningún proceso se podía adelantar sin agotar la conciliación ante los alcaldes municipales o parroquiales”. La Ley 14 de 1834 10estableció la conciliación ante un juez de paz. La ley 120 de 1921 introdujo la conciliación en el área laboral, para los conflictos colectivos . El 7

Código de Derecho Canónico, Edición bilingüe comentada, Biblioteca de Autores Cristianos 5ª. Edición 2008 Madrid. Pag. 829 , 959 y 960 8 HERAZO MAYA, MARÍA TERESA Tesis Maestría en Derecho Económico, COSTOS DE TRANSACCIÓN EN LOS MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN COLOMBIA. Una interpretación desde la Escuela Neoinstitucional y el Teorema de Coase. BOGOTÁ D.C., COLOMBIA 2009 Pagina 5 9 LOPEZ BLANCO, Hernan Fabio, Comentarios al decreto de descongestión de justicia. ABC, Editores. 1992 p.7 10 Ámbito Jurídico. Se fortalece la conciliación , Bogotá 6-9 de agosto de 2001 P. 11

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decreto 2158 de 1948 , estableció en forma facultativa la posibilidad de realizar la audiencia ya sea dentro del proceso o antes de este para resolver conflictos jurídicos individuales. Los Decretos 1400 y 2019 de 1970 (Código de procedimiento civil) contemplaba en el artículo 445, el juez debía citar a las partes a conciliar, vencido el traslado de la demanda. “La Ley 1ª de 1976 instauró la audiencia de conciliación ante la jurisdicción civil en el caso de separación de cuerpos. La transacción había sido incorporada desde 1887 con el Código Civil en el artículo 2469 del citado código, aún vigente. La Amigable Composición fue consagrada en el Código de Procedimiento Civil de 1970, artículo 677, y luego adoptada por el Decreto 2279 de 1989. Posteriormente, fue adicionada por el artículo 116 de la Ley 23 de 1991”11. La ley 30 de 1987 buscó también agilizar los tramites judiciales y en virtud de esto consagró en el artículo 1 literal G: “Implementar sistemas jurisdiccionales de solución de conflictos entre particulares, como la conciliación, el arbitraje, los juicios de equidad”. Considero un avance importante en los MASC los trámites notariales que se implementaron con ocasión de esta ley pues busca promocionar y premiar el acuerdo de las partes con o sin mediación de un tercero, a través de un procedimiento, mas ágil, corto y por tanto menos costoso. Estos trámites se consagraron entre otros en: el decreto 902 del 1988 (sucesión ante notario, decreto 2458 de 1988 (Separación de cuerpos ante Notario), decretos 1900 y 2282 (Divorcio de matrimonio civil ante notario). El Decreto 2279 de 1989 “Por el cual se implementan sistemas de solución de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones” reguló el arbitraje, el pacto arbitral y el procedimiento arbitral. Este decreto fue modificado por la ley 446 de 1998, y por la ley 23 de 1991. El Decreto 2282 de 1989 (Reforma al Código de Procedimiento Civil) consagró en el artículo 101, la audiencia de conciliación para los procesos ordinarios y abreviados, donde las partes son citadas por el juez, señalando efectos para conminar a su asistencia12. La Constitución de 1991 no solo constituye un avance fundamental en la implementación legislativa de estos métodos alternativos de solución de conflictos (MASC) , sino que los eleva al rango constitucional. El artículo 116 de la Carta Política, está dotando a ciertos particulares de una investidura transitoria para administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros: 11

HERAZO MAYA, Op., Cit p 8 y 9 Código de Procedimiento Civil "Artículo 101. Modificado D.E. 2282/89, art. 1o., num. 51 Procedencia, contenido y trámite. "Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el Juez citará a demandantes y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio. "Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las contestaciones y las pruebas presentadas y solicitadas. "La audiencia se sujetará a las siguientes reglas: "... "Parágrafo 2o… 3o. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales, excepto en los casos contemplados en el numeral 1. 12

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“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. En Sentencia No. C-165/93 13el alto tribunal manifiesta como los mecanismos alternos de administración de justicia secundan y proyectan los fines fundamentales del Estado previstos en la Carta Magna: “Es pertinente anotar que la conciliación es no solo congruente con la Constitución del 91, sino que puede evaluarse como una proyección, en el nivel jurisdiccional, del espíritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdicción una forma civilizada y pacífica de solucionar conflictos, lo es más aún el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la convicción de que de la confrontación de puntos de vista opuestos se puede seguir una solución de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir”. En sentencia No. 1195/01 el alto tribunal considera la conciliación como un mecanismo apto y propio para procurar los fines esenciales del estado tales como los de facilitar la participación de los ciudadanos en las decisiones que los afectan y al de procurar la convivencia pacífica y el debido proceso (artículos 2 y 29): “la conciliación promueve la participación de los particulares en la solución de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolución de sus propios conflictos. Por ello se ha calificado la conciliación como un mecanismo de autocomposición. Esta finalidad resulta compatible con lo establecido por el artículo 2º de la Constitución Política que señala como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. Como quiera que el papel del conciliador no es el de imponer una solución ni sustituir a las partes en la resolución del conflicto, la conciliación constituye precisamente una importante vía para propiciar la búsqueda de soluciones consensuales y para promover la participación de los individuos en el manejo de sus propios problemas. En tercer lugar, la conciliación contribuye a la consecución de la convivencia pacífica, uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2). El hecho de que a través de la conciliación sean las partes, con el apoyo de un conciliador, las que busquen fórmulas de acuerdo para la solución de un conflicto, constituye una clara revelación de su virtud moderadora de las relaciones sociales. La conciliación extrae, así sea transitoriamente, del ámbito litigioso la resolución de los conflictos, allanando un camino para que las disputas entre individuos se resuelvan por la vía 13

En Sentencia No. C-165/93 M.P.. CARLOS GAVIRIA DIAZ. veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

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del acuerdo. Además, la conciliación estimula el diálogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudización del conflicto como consecuencia del litigio. En cuarto lugar, la conciliación favorece la realización del debido proceso (artículo 29), en la medida que reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la resolución del conflicto”. La ley 23 de 1991 que contempla la conciliación para asuntos civiles, de familia y laborales, sin embargo para algunos asuntos resulta ineficaz la figura al no otorgarle los efectos de cosa juzgada al acta conciliatoria, ni se concebía como título ejecutivo. Con la ley 446 de 199814 se suple la falencia de la ley 23 de 1991 y en desarrollo de la figura, deroga artículos del decreto 2279 de 1989, de la ley 23 de 1991 y del Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos). Dedica la parte tercera de su normativa a los mecanismos alternativos de solución de conflictos y específicamente a la conciliación , define este mecanismo en el articulo 64 como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”. Determina en el Artículo 65 que asuntos son susceptibles de someter a este mecanismo: “ Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.” De vital importancia la novedad dispuesta en el artículo 66 al fortalecer el mecanismo determinando los efectos del acta de al manifestar que :” El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. (se resalta) La ley 640 de 2001, desarrolla y perfecciona la conciliación en Colombia debido a los resultados eficaces que viene presentando su aplicación desde la ley 23 de 1991 como manifiestan los motivos que llevaron al legislador a expedirla15: “Esta justicia alternativa que por mandato legal ha venido auspiciando y respaldando el Ministerio de Justicia y del Derecho desde la entrada en vigencia de la Ley 23 de 1991, cuya esencia era la descongestión de los Despachos Judiciales, lleva intrínseco el discurso de la resolución pacífica a través de la implementación de mecanismos tale, corrió la Mediación, la Amigable Composición, la Conciliación, el Arbitraje y la Conciliación en Equidad, ésta última como la posibilidad de que voceros autorizados de la comunidad pudieran ayudar 14

Estatuto General de la Conciliación, Normas orgánicas y reglamentarias, Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia 2002 15 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7380#1 Exposición de motivos ley 640 de 2001

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a sus vecinos e la solución pacífica de sus controversias. Para ilustrar a los señores congresistas sobre las bondades de la Conciliación Institucional, que es la prestada hasta ahora en los Centros de Conciliación, me permito suministrar los siguientes datos sobre casos resueltos por la Justicia Alternativa, la cual además de descongestionar los despachos judiciales, abarata los costos del trámite "judicial" en tales casos. Actualmente, el Ministerio de Justicia y del Derecho, ha autorizado 145 centros de conciliación, arbitraje y amigable composición, los cuales se encuentran ubicados en 25 departamentos y 45 municipios, es decir que se cuenta con una cobertura nominal del 78. 1% del territorio nacional y del 100% desde el punto de vista de la prestación efectiva del servicio, un estimado de 48.053 conciliaciones celebradas y un total de 5.800 conciliadores capacitados para estos centros. De un estudio aleatorio sobre control de legalidad de las actas de conciliación, realizado con centros, se encontró que la distribución de la conciliación por materias es del 89% para asuntos de familia. 7% para lo laboral, 2% para civil, 1% para comercial, 1% para penal y 1% en contencioso-administrativo”.

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2. ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

Los juristas y quienes de alguna manera tienen contacto con el régimen de familia en Colombia, específicamente con la legislación sobre el matrimonio, divorcio, unión marital de hecho y el régimen de bienes entre cónyuges y compañeros permanentes sabemos de las dificultades y pugnas que estos temas han generado y seguirán generando en virtud encontrarnos una sociedad que ha perdido la estabilidad en sus instituciones jurídicas y especialmente en la de familia, otros dirán en una sociedad que ha “evolucionado” en sus conceptos y criterios. 2.1 ANTECEDENTES DE LA CONCILIACION EN EL REGIMEN DEL MATRIMONIO En cuanto a la institución del matrimonio, la única causal que terminaba con este vínculo estaba consagrada en el artículo 152 del Código civil a “saber la muerte de los cónyuges”. Entonces solamente era posible un proceso de separación de cuerpos ante los tribunales Eclesiásticos, en estos procesos se generó un antecedente de mecanismos alternos a la solución de los conflictos, a través de un trámite “administrativo transaccional” en el cual un “delegado episcopal para las causa administrativas de separación de cuerpos podía autorizar un documento que contenía el acuerdo de los cónyuges que quisieran la separación de cuerpos sin contienda. Más adelante esta disposición “fue subrogada por el artículo 1º. De la ley 1ª de 1976, que establece: Por primera la separación cuerpos por mutuo acuerdo entre los cónyuges en el artículo 15 modificando el numeral 2 del artículo 165 del código civil. El articulo 25 que modifica el artículo 1820 se dispone: La sociedad conyugal se disuelve:…5o. Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con titulo anterior al registro de escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal. 16 Esta normatividad vino a ser modificada por “el artículo 42 de, inciso 8 de la Constitución y adicionada por el inciso 2 del artículo 5º de la ley 25 de 1992 y que realmente son novedad en nuestro medio legislativo, en el sentido de que “los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por el divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia”” .

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SUAREZ FRANCO , Roberto Editorial Temis. S.A. 2006 Bogotá. P 178

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La ley 962 de 2005 en su artículo 3417. Consagra finalmente el divorcio ante notario, facultando a los cónyuges a convenirlo siempre y cuando haya: mutuo acuerdo se tramite por intermedio de abogado, mediante escritura pública. La ley ha denominado el trámite de diferente forma cuando se trate de matrimonio religioso o de matrimonio civil, a saber “cesación de los efectos civiles” para el primero y divorcio para el segundo. Aclara el legislador que “El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante notario, producirán los mismos efectos que el decretado judicialmente.” Finalmente condiciona el trámite a la presencia del defensor de familia: “cuando existan hijos menores; para este efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver con la protección de los hijos menores de edad.” Como mencionamos atrás este trámite ante el notario es ya un método alterno de solución de conflictos, por cuanto los cónyuges han llegado a un convenio ya sea con la intervención de un tercero ya sea por si solos – sin acudir a la justicia ordinaria- y a dicho acuerdo elevado a escritura pública, la ley le atribuye los mismos efectos que el decretado judicialmente. Solamente nos queda la inquietud si en el futuro el acuerdo de divorcio al que pueden llegar los cónyuges puede llegar tramitarse ante un conciliador, la razón hoy en día está en la prohibición legal de someter a conciliación los asuntos atenientes al Estado Civil de las personas , sin embargo en un Estado donde se pregona la igualdad de derechos y se martilla a diestra y siniestra el artículo 1318 de la Constitución Política Nacional podría pensarse que quienes estén unidos a través del vínculo matrimonial demanden , en aras del “derecho que tienen todos a recibir la misma protección y trato de las autoridades”, para que les sea aplicable la misma normativa que en esta materia rige a los compañeros permanentes y puedan acceder a la conciliación. En relación a la liquidación de la sociedad conyugal a través de la conciliación quedó establecida definitivamente en el artículo 4719 de la ley 23 de 1991 en el literal e) en que se consagra: “Podrá intentarse previamente a la iniciación del 17

Reglamentado por el Decreto Nacional 4436 de 2005.

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Constitución Política de Colombia. ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. 19

Ley 23 de 1991 ARTICULO 47. Podrá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: a) La suspensión de la vida en común de los cónyuges; b) La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores; c) La fijación de la cuota alimentaria; d) La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; e) La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y f) Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales. Parágrafo 1. La conciliación se adelantará ante el Defensor de Familia que corresponda, teniendo en cuenta la asignación de funciones dispuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo 2. Estas facultades se entienden sin perjuicio de las atribuciones concedidas por la ley a los notarios.

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proceso judicial, o durante el trámite de éste, la conciliación ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos: e) la separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal por causa distinta de la muerte de los cónyuges.” La ley 640 de 2001 que nos rige actualmente en el tema de la conciliación, mantiene la misma normativa y consagra en su artículo 31 las directrices en relación a la conciliación extrajudicial en materia de familia en el segundo inciso amplia los asuntos susceptibles de conciliación a los referidos en el numeral 4 del artículo 217 del código de la infancia y de la adolescencia20.

2.2 HISTORIA Y DESARROLLO DE LOS MASC EN EL REGIMEN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO Y LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL Si los cambios en la normativa de la institución del matrimonio han sido drásticos, la reglamentación en la figura de la Unión marital de hecho no se queda atrás. Nos remontamos al siglo XIX cuando “El Código de 1873, denominaba concubina "la mujer que vivía con un hombre públicamente, como si fueran casados, siempre que uno y otro sean solteros o viudos". Este concepto correspondía con el de hijo natural que era habido fuera de matrimonio de personas que podían casarse entre sí al tiempo de la concepción cuyos hijos han obtenido el reconocimiento (Art. 52). 2). El legislador de 1887 consideró en forma severa y excluyente tanto la familia natural como el concubinato. La ley 19 de 1890 (Código Penal) erigió como delitos el adulterio de la mujer, el amancebamiento del marido y el incesto, habiéndose derogado las dos primeras y subsistiendo la última luego de haber expedido el Código de 1936. 20

ARTÍCULO 277. El Defensor de Familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: 1. Intervenir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente Código. 2. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el Juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación. 3. Citar al presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial. 4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos: a. Fijación provisional de residencia separada; b. Fijación de cauciones de comportamiento conyugal; c. Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores; d. Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos; e. Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor; Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral.

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Por su parte, la ley 45 de 1976 estableció en el Art. 4 que hay lugar a declarar judicialmente la paternidad: "...4. en el caso en que el presunto padre y la madre hayan existido de manera notoria, relaciones sexuales estables, aunque no hayan tenido comunidad de habitación y siempre que el hijo hubiere nacido después de ciento ochenta días contados desde que empezaron tales relaciones o dentro de los trescientos días siguientes a aquel en que cesaron". .. El Art.6 de la ley 75 de 1968 no consagró el concubinato para asumir la paternidad, sino que se limitó a exigir: "4. En el caso en que entre el presunto padre o la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el Art. 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción; dichas relaciones podrán inferirse del trato social y personal entre el padre y la madre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad". El Art.42 de la Constitución de 1991 consagró un concepto amplio de familia que comprende la legítima, la natural o consensual, y la adoptiva. En efecto, en su primer inciso dice: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla". El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia, sin tener en cuenta la forma como se ha constituido (Art.42, inc.2 C.N.)”21 Fue la ley 54 de 1990 la que reglamentó esta nueva forma de familia , adoptada constitucionalmente, cuyo fin fue definir “definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” y en el articulo 5º consagraba la forma de disolver la sociedad patrimonial , dentro de las cuales se enumeraban : En el literal c) el mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a escritura pública y en el literal d) la sentencia judicial. Entonces la única forma alterna de solución de conflictos para esta época, es el acuerdo a que llegaban los mismos compañeros y lo elevaban a escritura pública. Desde el año 2001 hasta el año 2005 “la norma que regía la Unión Marital entre compañeros permanentes referida al tema de la Conciliación fue el Art. 40 de la Ley 640 de 2001, en su numeral 3, que establece la Conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción judicial en cuanto a la “(…) 3. Declaración de la Unión Marital de Hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial”. En relación a la declaración de la unión, su disolución y liquidación se presentó una confusión por cuanto hubo quienes interpretaban que debían hacerse en el 21

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA ORIGEN Y EVOLUCION DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO. Bogotá, noviembre 19 de 2000 p.

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mismo acto y otros aducían que debía hacerse en momentos separados, el Ministerio del Interior y de Justicia pronunció un concepto22 en el que aclaró que la posibilidad de conciliar sobre los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho era factible siempre y cuando la audiencia haya generado acuerdo en los tres aspectos: declaración, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial. “Posteriormente, ese carácter concomitante y consecuencial de la declaraciones relativas a la existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial fue modificado con la expedición de la ley 979 de 2005, como se verá a continuación. Con la expedición de la ley 979 de 2005 cambió el aspecto procedimental aplicable a la unión marital de hecho y sus consecuencias patrimoniales, en la medida en que permite que la declaración de la unión marital y la declaración de existencia, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial, se realicen en momentos distintos, sin que cada uno de estos actos esté condicionado a la ejecución de los otros. En relación con la unión marital de hecho, sin tener en cuenta la sociedad patrimonial que puede derivarse de ella, el Art. 1 de la ley 54 de 1990 la define como “(…) la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular (…)”. El Art. 2º de la ley 979 de 2005, que modificó el Art. 4º de la ley 54 de 1990, dio a los compañeros permanentes la posibilidad de declarar la existencia de la unión marital de hecho, entre otros, a través de acta de conciliación suscrita por mutuo acuerdo, en los siguientes términos: “LEY 54 DE 1990. Artículo 4. Modificado por artículo 2º Ley 979 de 2005. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”.( Se resalta) La ley 979 de 2005 no sólo brindó a los compañeros permanentes la posibilidad de declarar mediante acta de conciliación la existencia de la unión marital, sino que los facultó para declarar la existencia de la sociedad patrimonial derivada de tal unión a través del mismo medio. De lo anteriormente señalado se deriva que previa la declaración de la existencia de la sociedad patrimonial, los compañeros permanentes deben acreditar el 22

Ministerio del Interior y de Justicia. Concepto del 12 de mayo de 2003.

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cumplimiento de los requisitos establecidos en los literales a) y b) del artículo ya citado. • Cuando ninguna de las partes tenga impedimento legal para contraer matrimonio, los compañeros permanentes deben acreditar que existe - Artículo 2º de la ley 54 de 1990-, que fue modificado por el artículo 1º de la ley 979 de 2005 entre ellos una unión marital de hecho durante al menos dos (2) años. Tal acreditación se hace únicamente con manifestación de los compañeros al respecto, en virtud de la presunción de buena fe establecida en la constitución. • Cuando ambos compañeros tengan impedimento legal para contraer matrimonio, además del lapso de dos (2) años, deben acreditar que la sociedad o sociedades conyugales anteriores han sido disueltas y que luego de la disolución han convivido al menos dos años. Si los compañeros no acreditan este último requisito, el conciliador no puede avalar el acuerdo conciliatorio que declara la existencia de la sociedad patrimonial, pues es requisito expreso de la norma la previa comprobación de los requisitos establecidos. Como elementos que permitan al conciliador comprobar el cumplimiento de los requisitos, se hace necesario que éste exija a los compañeros la presentación de su documento de identificación y sus registros civiles de nacimiento, para verificar la no existencia de matrimonio, y si existe, la disolución de la sociedad conyugal. Al respecto, el Art. 72 del Decreto 1260 de 1970 establece que: “En el folio de registro de matrimonios se inscribirán las providencias que declaren la nulidad del matrimonio o el divorcio, o decreten la separación de cuerpos o la de bienes, entre los cónyuges, en vista de copia autentica de ellas, que se conservará en el archivo de la oficina (…)”. Aunque no es obligación del conciliador exigir tales documentos, hacerlo brinda seguridad jurídica al acta de conciliación. …Además de la declaración de la sociedad patrimonial, la ley 979 de 2005 posibilita que los compañeros permanentes disuelvan de mutuo acuerdo la sociedad patrimonial, la cual debe haber sido declarada con anterioridad. “La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve por los siguientes hechos: 1. Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario. 2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido. 3. Por sentencia judicial. 4. Por la muerte de uno o ambos compañeros. (Negrilla fuera del texto).” Para que los compañeros permanentes disuelvan la sociedad patrimonial, es necesario que actúen de mutuo acuerdo. Liquidación de la sociedad patrimonial derivada de la unión marital de hecho. Respecto de la liquidación de la sociedad patrimonial, la ley 979 de 2005 no introdujo ningún cambio al respecto, por lo que sigue vigente la normatividad 17

anterior respecto al tema, que permite a los compañeros permanentes realizar la liquidación de la sociedad patrimonial de mutuo acuerdo ante conciliadores o centros de conciliación debidamente autorizados, para ser consignados en un acta de conciliación. Es más, según lo establecido en el artículo 40 de la ley 640 de 2001, intentar la conciliación en este asunto es requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción judicial. El Ministerio del Interior y de Justicia expidió, como complemento a lo anteriormente anotado, el concepto de línea institucional contenido en el Oficio 10823 del 15 de mayo de 2006, el cual se trascribe a continuación: Concepto No. 10823 del 15 de mayo de 2006. CONCEPTO: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA OFICIO: 10823 del 15/05/06 PETICIONARIO: Carmen Adriana Cortés Pueblo, Directora Centro de conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja. TEMA: Efectos del acta de conciliación que declara la unión marital de hecho. Con la entrada en vigencia de la Ley 979 de 2005 el Ministerio del Interior y de Justicia mediante concepto No. 14727 del 10 de octubre de 2005 dijo que a partir del 27 de julio de 2005 el Artículo 2 de la Ley 979 de 2005 autoriza a los compañeros permanentes a declarar de mutuo acuerdo la existencia de la unión marital de hecho por acta de conciliación suscrita en centro de conciliación legalmente constituido, es decir, ante un centro autorizado por el Ministerio del Interior y de Justicia. Así las cosas, el concepto del 12 de mayo de 2003 era aplicable hasta el 26 de julio de 2005 y el concepto No. 14727 del 10 de octubre de 2005 es el que se aplica en la actualidad, cada uno responde a la línea institucional de conciliación del Ministerio del Interior y de Justicia con base en las normas legales vigentes. En relación con el contenido del acta de conciliación de una declaración de la unión marital de hecho, el Artículo 1 de la Ley 640 de 2001 dice: “Acta de conciliación. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: 1. Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación. 2. Identificación del Conciliador. 3. Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia. 4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación. 5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas”. De acuerdo con la norma antes citada, en especial el numeral 5, el Ministerio del Interior y de Justicia considera que el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes como solución a un conflicto, con la ayuda del conciliador, es la declaración de mutuo acuerdo de la existencia de la unión marital de hecho como una comunidad de vida permanente y singular. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-895 de 2005 dijo: “esta Corporación ha ido puntualizando el tema. Así, se han 18

precisado algunos temas sobre la regulación de las uniones maritales de hecho, los cuales quedaron explicados así: 1. la Ley 54 de 1990, no equipara a los miembros de las uniones libres y a los cónyuges vinculados por matrimonio[1]; 2. Reconoce jurídicamente la unión de hecho y regula sus derechos y deberes patrimoniales; (…) La previsión contenida en el artículo 42 constitucional no deja duda que la unión marital de hecho, a la que se refiere la Ley 54 de 1990, corresponde a una de las formas legítimas de constituir la familia. (…). Se agrega que esta forma de la institución familiar debe ser objeto de protección del Estado y la sociedad, pues ella ciertamente, da origen a la institución familiar, (…). Se tiene entonces, que la norma pretende regular por una parte el ámbito personal, de cohabitación, ayuda y socorro mutuo de la pareja y por otra parte, los derechos patrimoniales que de dicha unión se deriven, y que responde a una concepción de equidad en la distribución de los beneficios y cargas que de ella se derivan”. Teniendo en cuenta lo anterior, en concepto de este Ministerio, las obligaciones claras, expresas y exigibles que surgen de la declaración de la existencia de la unión marital de hecho mediante conciliación son las mismas que regula el Código Civil en los artículos 176 y 178, es decir, socorro, ayuda mutua y cohabitación. Ahora, en la audiencia de conciliación debe quedar claro que la decisión responsable de una pareja de constituir una familia mediante la unión libre genera unas obligaciones, las cuales las partes se comprometen a cumplir en el momento de su declaración, lo cual hace pare del acuerdo conciliatorio. [1]Sentencia C-239/94, de mayo 13 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía). Ver además sentencias C-114 del 21 de marzo de 1996 y C-174 del 29 de abril de 1996 M.P.: Dr. Jorge Arango Mejía. …En este mismo orden de ideas, de conformidad con el Artículo 66 de la Ley 640 de 2001, el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, así que para el Ministerio del Interior y de Justicia aunque el conciliador no lo consigne por escrito en el acta de conciliación, estos efectos se dan por tener origen en la Ley y cumplirse el correspondiente registro ante el centro de conciliación si es con un conciliador de centro de conciliación o por el acuerdo de voluntades en los casos de los funcionarios conciliadores. En conclusión, la declaración de la existencia de la unión marital de hecho hace tránsito a cosa juzgada y las obligaciones entre los compañeros permanentes derivadas de la declaración, prestan mérito ejecutivo. Por otro lado, en relación con los requisitos que debe exigir el conciliador en estos casos, toda vez que los supuestos compañeros permanentes pueden acudir ante un conciliador para solicitar su ayuda en el tratamiento y solución del conflicto sobre la existencia de la unión marital de hecho, en concepto de este Ministerio el conciliador debería solicitar el documento de identificación de las partes y los registros civiles de nacimiento con el fin de verificar la no existencia de un matrimonio y si este existe la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Es claro que no es una obligación legal del conciliador exigir los documentos en

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mención, sin embargo el cumplimiento de ello le dará seguridad jurídica al acta de conciliación. 23 3. NATURALEZA DEL ACTA QUE CONTIENE EL ACUERDO CONCILIATORIO

En primer lugar el acta de conciliación es equiparable a una sentencia judicial ya que por disposición legal24 hace tránsito a cosa juzgada al igual que cualquier providencia judicial2526. Las sentencias han sido definidas doctrinalmente como una “manifestación de voluntad del Estado en desarrollo de la actividad jurisdiccional, es decir, manifestación producida dentro de un proceso , emitido por el funcionario con competencia para proferirla, funcionario al cual se le ha delegado la función de administrar justicia…” 27 Las altas Cortes han definido el acta conciliatoria así : “acta es equivalente o tiene la misma fuerza de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada plena respecto del asunto o diferencias objeto del acuerdo conciliatorio”28. En el mismo sentido expresa la corte: Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998)29

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GUÍA INSTITUCIONAL DE CONCILIACIÓN EN FAMILIA Ministerio del Interior y de Justicia REPÚBLICA DE COLOMBIA MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA Primera Edición: Octubre de 2007 p 85 - 89 24

Artículo 66 de la ley 446 de 1998 Artículo 332 del Código de Procedimiento Civil. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entrambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos. La sentencia dictada en procesos seguidos por acción popular produce cosa juzgada erga omnes. Los efectos de la cosa juzgada en procesos en que se ventilen cuestiones relativas al estado civil de las personas, se regularán por lo dispuesto en el Código Civil y leyes complementarias. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. ARTÍCULO 488. Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294. 26 . Artículo 302.- Código de Procedimiento Civil artículo Clases de providencias. Las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. Son autos todas las demás providencias, de trámite o interlocutorias. 27 Nota de José José Chiovenda (Derecho Procesal Civil Tomo ll 3ª. Edición Ed. Madrid, Editorial Reus 1946 P 464 Tomada del comentario al artículo 302 antes citado. 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Sentencia de diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009) 25

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Sentencia C-893 de agosto 23 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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En segundo lugar es un documento público al ser suscrito por un funcionario a quien se le ha otorgado –aunque transitoriamente- la facultad de administrar justicia. En tercer es un documento que puede contener una doble connotación: judicial o sea extrajudicial en el sentido que puede ser un documento emitido dentro de un proceso judicial o no . El Decreto 2282 de 1989 (Reforma al Código de Procedimiento Civil) consagró en el artículo 101, la audiencia de conciliación para los procesos ordinarios y abreviados, donde las partes son citadas por el juez, señalando efectos para conminar a su asistencia. La ley 446 de 1998 extiende la audiencia a todos los procesos cuyas materias sean susceptibles de conciliación . En cuarto lugar no podemos negar que en el acta de conciliación se expresa el acuerdo al que voluntariamente han llegado las partes, sin embargo, por esto no podemos equipararlo a un simple contrato que las partes han suscrito y al que han llegado por la simple mediación del conciliador como un tercero que les facilite la comunicación. Podríamos decir que es un acuerdo de naturaleza única pues contiene un acuerdo firmado por las partes en conflicto y pero elevado de categoría pues se asimila a una sentencia judicial . En quinto lugar el acta de conciliación es un medio que (al igual que la sentencia) hace efectivo el derecho a la administración de justicia, aunque sea ésta menos formal y con rasgos diferentes a la que administran los órganos del Estado, …ni un dispositivo que tenga como fin principal la descongestión judicial30, pues si bien ésta se convierte en una excelente alternativa para evitarla, no se le puede tener ni tratar como si ésta fuera su única razón de ser. “Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos.”31

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Esta afirmación se hace para señalar que la regulación de los mecanismos alternos de solución de conflictos son una manifestación más del derecho que tienen las personas a la administración de justicia, en los términos del artículo 116 y 229 constitucional. 31 Sentencia C-1195 de 2001.

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4. ES EL ACTA DE CONCILIACION -EN LA QUE SE INCLUYAN ACTOS DISPOSITIVOS O GRAVEN BIENES INMUEBLES- UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO? Recordemos que el justo título es el constitutivo o traslaticio de dominio Y “son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición…” 32. Ahora bien no podemos desconocer que la ley ha establecido ciertas solemnidades para los actos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, asi el ARTICULO 12 del decreto 960 de 1970 prescribe. “por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad”. Frente al tema planteado en este capítulo se han presentado múltiples interpretaciones que exponemos a continuación

4.1 EL ACTA DE CONCILIACIÓN ES UN VERDADERO TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

Quienes aducen que la liquidación de la sociedad conyugal y de sociedad patrimonial de hecho formalizada en un acuerdo conciliatorio constituye un “título traslaticio de dominio de los bienes inmuebles”. Fundamentan su tesis en los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 116 y 229 de la Constitución Política cuya normatividad quiso garantizar una mayor participación ciudadana en las decisiones que afectan a cada uno de los miembros del estado, procurar una convivencia pacífica entre los ciudadanos y para ello previó mecanismos alternos de solución de conflictos como la conciliación dotando a ciertos particulares “transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de…conciliadores”33; 32

Articulo 765 de Codigo Civil. JUSTO TITULO. El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un título nuevo 33

ARTICULO 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las

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En desarrollo de este precepto constitucional la Ley 23 de 1991 en el artículo 80 literal a (hoy derogado por el art. 49, Ley 640 de 2001 ) preveía que: “ El procedimiento de conciliación concluye: Con la firma del acta de conciliación que contenga el acuerdo al que llegaron las partes, especificando con claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, la cual hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito Ejecutivo”. Es decir que dicha acta en virtud de la función judicial de que estaba investido el conciliador tiene fuerza de sentencia. Por otra parte el artículo 66 de la Ley 446 de 1998 ratifica nuevamente que: “ Efectos. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo”. Reconociendo que el acuerdo conciliatorio tiene la misma fuerza de una sentencia judicial . La Ley 1395 de 2010 establece de manera clara que : Artículo 51. Adiciónese un parágrafo al artículo 1° de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: Parágrafo 4°. En ningún caso, las actas de conciliación requerirán ser elevadas a escritura pública. (se resalta) Esta aclaración no tiene otro fin que el de ratificar la naturaleza jurídica del acta de conciliación, a saber de ser un documento público , suscrito por un particular investido de poder judicial y con plenos efectos de una sentencia judicial. El decreto ley 019 de 2012 “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública” en su artículo 9034 ratifica lo expuesto en la ley 1395 al

decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles. ARTICULO 116 La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley….. ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. 34

Artículo 90.– Actas de conciliación. Las actas de conciliación no requieren ser elevadas a escritura pública. Cuando

las partes en el Acta de la Conciliación extrajudicial a que se refiere la Ley 640 de 2001, acuerdan transferir, disponer gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales sobre bienes inmuebles, el cumplimiento de lo pactado se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras. Lo mismo sucederá, si el

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disponer que “el acta de conciliación no requiere ser elevada a escritura pública”, especifica que cuando en el acuerdo conciliatorio se acuerda disponer o afectar algún bien inmueble, lo pactado se hará efectivo si el conciliador y las partes suscriben un documento público. En este sentido el ministerio público35 ha manifestado que el acta de conciliación es un documento público “dada la habilitación constitucional del conciliador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 116 Superior”. La Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia) en el artículo 8o. establece: MECANISMOS ALTERNATIVOS. (Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1285 de 2009. El nuevo texto es el siguiente): “La ley podrá establecer mecanismos alternativos al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en los cuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios. Excepcionalmente la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales a ciertas y determinadas autoridades administrativas para que conozcan de asuntos que por su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por aquellas de manera adecuada y eficaz. En tal caso la ley señalará las competencias, las garantías al debido proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. (Se resalta) Al desconocer a las actas su calidad de documento público, equiparable a una sentencia judicial y por ende su aptitud de título traslaticio de dominio se está desconociendo entre otras cosas, la licitud de la conciliación, la capacidad del conciliador como delegado estatal para administrar justicia por virtud misma de la Carta Magna y de la ley estatutaria de justicia. El desconocer a la conciliación esta nota esencial, obligando a las partes a acudir a otro particular que ejerce funciones públicas administrativas, para que de fe de las actuaciones del conciliador se está violando la autonomía funcional de que gozan los jueces. Ahora bien si lo que prescribe el artículo 90 del decreto ley 019 de 2012 es una exigencia al conciliador y a las partes de tener que acudir a una notaria a suscribir otro documento público con ocasión del acuerdo conciliatorio ya logrado, en el que se hacen disposiciones sobre bienes inmuebles o muebles sujetos a escritura pública, esta sería una interpretación absurda pues el papel del conciliador se torna inútil , y la delegación de funciones jurisdiccionales en él, no bien es mueble y la ley requiere para los efectos antes mencionados, el otorgamiento de escritura pública. El Notario velará porque se presenten los documentos fiscales que señala la ley y demás requisitos legales” 35

Concepto de la procuraduría General de la nación de marzo 26 de 2012

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está cumpliendo con su objetivo de agilizar y descongestionar los trámites judiciales. “La normativa es muy clara” y consideran -los partidarios de esta posición- que el (decreto 960 de 1970) y disposiciones previstas específicamente en el estatuto tributario han sido derogadas por las normas que rigen el mecanismo de la conciliación, en virtud de las disposiciones de interpretación de aplicación de la ley previstas en el artículo 10 y 71 del Código Civil36.

4.2 EL ACTA DE CONCILIACIÓN NO CONSTITUYE UN TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO. Hoy en día las altas Cortes, al igual que el ministerio público y la Superintendencia de Notariado y registro tienen una doctrina contraria a la anteriormente expuesta, y se encuentra fundamentada entre otras, en normas expedidas el año pasado, las cuales han fomentado la seguridad jurídica aunque conceptualmente persistan algunas dudas.

4.2.1 CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Concepto de marzo 26 de 2012 El ministerio público considera que el acta de conciliación a pesar de ser un documento público se encuentra al mismo nivel jurídico de un contrato por contener un acuerdo entre las partes. “Si bien el acta de conciliación es un documento público, dada la habilitación constitucional del conciliador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 116 Superior, no se puede pasar por alto que los actos que afecten el derecho de dominio de los bienes inmuebles están sometidos a registro público conforme a las leyes civiles. Son objeto de registro los contratos, las sentencias y cualquier otro acto que afecte el derecho dominio, o tenga relación con derechos reales. En este contexto, el acta de conciliación está sometida a registro. Sin embargo, para que este registro sea posible, esta acta debe elevarse a escritura pública, como ocurre con los contratos celebrados por las partes, dado que en ella consta su acuerdo. Al ser 36

Articulo 10 del código civil colombiano “Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella…” Articulo 71 del Código civil Colombiano. CLASES DE DEROGACION. “ La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial.

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resultado de un acuerdo entre las partes, la conciliación está más próxima al contrato que a una sentencia judicial y, por lo tanto, es razonable que la ley exija que deba elevarse a escritura pública, para efectos del correspondiente registro”.

4.2.2 SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO 

Instrucción administrativa No. 05 de 2004

A través de una instrucción administrativa impartida en el año 2004 37 se esgrimen varios argumentos en contra de que el acuerdo conciliatorio constituya un titulo traslaticio de dominio y pueda inscribirse directamente en la oficina de Registro en instrumentos públicos. En primer lugar alega que debe respetarse las normas relativas a la solemnidad de los actos y contratos de bienes raíces prevista en el estatuto de notariado, decreto - ley 960 del 1970 atrás citado ya que: “Esta norma crea una solemnidad que es esencial al acto o contrato relacionado con los bienes inmuebles. Sin ella no se produce el efecto previsto por la ley. Dicho efecto es servir de título de dominio o establecer la eficacia del acto acordado. ¿Las leyes que establecieron los acuerdos de conciliación, derogaron de manera expresa o tácita la disposición transcrita? Hecho el análisis sistemático de las leyes relativas a la conciliación extrajudicial en materia civil, la respuesta es no. De ser así, la consecuencia inmediata sería la desaparición del régimen jurídico colombiano de la escritura pública como sistema de solemnidad sustancial y prueba por antonomasia de los actos o contratos sobre inmuebles” En segundo lugar manifiesta que las leyes relativas acuerdo conciliatorio sobre actos de disposición de inmuebles no han derogado ni expresa ni tácitamente una serie de obligaciones -que leyes de años atrás- han establecido a al registrador de instrumentos públicos y al notario frente los actos de disposición de bienes inmuebles como por ejemplo: 37

“INSTRUCCIÓN ADMINISTRATIVA No. 05 de la superintendencia de Notariado y Registro dirigida a Registradores de Instrumentos Públicos y Notarios . Asunto: El acta de conciliación extrajudicial en materia civil y el ejercicio de la función registral de fecha Febrero 5 de 2004

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“La ley 33 de 1896 exige frente al otorgamiento de instrumentos que graven o cambien la propiedad de finca raíz, el paz y salvo por impuesto directo de los predios, hasta la fecha del mismo otorgamiento. El decreto 2088 de 1941 impuso a los Registradores de Instrumentos Públicos la obligación, antes de inscribir los actos que graven o cambien la propiedad de bienes raíces, de cerciorarse de que ante el Notario se ha presentado el comprobante fiscal descrito...”

En tercer lugar manifiesta que para que un documento público tenga la naturaleza de título traslaticio de dominio la misma ley debe otorgarle tal naturaleza como ocurre con las escrituras públicas, las sentencias judiciales en firme, y otros documentos públicos estatales: “Para que un instrumento público se constituya en título de dominio de un inmueble determinado (realizado en él el modo de la tradición ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos respectiva), se requiere que una disposición legal le otorgue esa característica. Las normas que al respecto existen se la otorgan a las escrituras públicas, a las sentencias judiciales en firme, a las resoluciones de adjudicación de tierras del INCORA (hoy INCOLDER), a las enajenaciones hechas por el INURBE en materia de vivienda de interés social y a las actas de acuerdo de reestructuración empresarial contentivas de dación en pago obligatoria a los acreedores (ley 550 de 1999), entre otras”. Finalmente argumenta que el estatuto tributario ha encargado a los notarios el recaudo del impuesto de retención en la fuente en la enajenación de inmuebles al momento de otorgarse la escritura pública, entonces como se cumpliría dicho encargo en los actos dispositivos de inmuebles consignados en acta de conciliación de no elevarse dichos actos a través de la escritura. “El Estatuto Tributario (Artículo 398) impuso a las personas naturales el pago de un impuesto del 1% sobre el valor de la enajenación de un bien raíz con características de activo fijo, al igual que la venta de un derecho sucesoral. Encargó a los Notarios para su recaudo al momento de otorgarse la respectiva escritura pública (artículo 35, ley 6a. de 1992, modificatorio del artículo 518 del Estatuto Tributario)”. Llega a las siguientes dos conclusiones en virtud del anterior análisis normativo “Conclusión 1. Las actas de conciliación extrajudicial en materia civil en las cuales consten acuerdos en relación con derechos reales sobre inmuebles no se inscriben en el Registro de Instrumentos Públicos…

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Conclusión 2. Las actas de conciliación extrajudicial en materia civil en las cuales consten determinación o definición de derechos se incriben en el Registro de Instrumentos Públicos sólo como medio de publicidad” . En esta segunda conclusión admite que el acuerdo conciliatorio se puede inscribir solo en algunos casos “diferentes a los derechos reales, a la transferencia de derechos sucesorales o a las afectaciones de dominio de orden público (patrimonio de familia o afectación a vivienda familiar” pero exclusivamente como “como medio de publicidad de ellos, cuando contengan la determinación o definición de derechos”38 

Concepto de 14 de marzo de 201239

Manifiesta la misma entidad, que en atención a la regla general de interpretación de la ley, prevista en el artículo 2 de la ley 153 de 1887 ““la ley posterior prevalece sobre la ley anterior”, el Decreto No. 019 de 2012 prevalece respecto de la norma anterior Decreto 960 de 1970, siempre y cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad” Por otra parte expone que el acta de conciliación se equipara a una sentencia ya que hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo respecto de los compromisos adquiridos por las partes. Pero concluye que “todo acuerdo suscrito por las partes conciliadoras que implique disposición y transferencia de los derechos de propiedad o reales, deberán efectuarlo mediante el otorgamiento de escritura pública, con observancia de todos los requisitos legales”.

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Especifica en dicha instrucción que actos estarían sujetos a la publicidad a través de la inscripción del acta de conciliación en la oficina de Registro e instrumentos públicos “Entre estos la existencia de un uso o habitación, de un usufructo, de una servidumbre (no la constitución de ellos); amojonamiento para establecer límites de vecindad, derechos comunales en la propiedad horizontal o en la copropiedad de los condominios; confirmación del derecho de dominio en cabeza de uno de los cónyuges o compañeros permanentes dentro del acto de disolución y liquidación de la sociedad de bienes, aclaraciones y modificaciones de actos y contratos contenidos en escrituras públicas. 39

Concepto Superintendencia de Notariado y Registro de Marcos Jaher Parra Oviedo . Jefe de la oficina Asesora Jurídica de 14 de marzo de 2012

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4.2.3 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO En sentencia40 del 9 de marzo de 2009 en la que se resuelve una demanda de nulidad de la instrucción atrás referida esta corporación después de analizar la normativa vigente sobre al acuerdo conciliatorio y sus efectos (artículo 80, en especial su literal a), de la Ley 23 de 1991, en concordancia con el 66 de la Ley 486 de 1998, a fin de examinar lo afirmado por la actora manifiesta que : “no observa en esos artículos 80 y 66 el carácter de título traslaticio de dominio que, según el dicho de la actora, el primero le confiere al acta de conciliación. Lo único que le imprimen es carácter de cosa juzgada y título ejecutivo, éste último muy distinto al título traslaticio de dominio”. Al no consagrar estas normas de manera expresa, el tema en cuestión, entra a hacer el análisis jurídico sobre una posible atribución tácita del legislador al acuerdo conciliatorio para revestirlo como título traslaticio de dominio: “El punto viene a ser, entonces, si el alcance de cosa juzgada y título ejecutivo que la norma le atribuye al acta de conciliación extrajudicial en materia civil y en la cual consten acuerdos en relación con derechos reales sobre inmuebles tiene implícito el de título traslaticio de dominio, suficiente o no para ser registrable directamente o, si por el contrario, debe ser previamente protocolizada mediante escritura pública para el efecto” Para este análisis luego de precisar “los conceptos de conciliación, y cosa juzgada y su relación con la administración de justicia o función jurisdiccional, así como la necesidad jurídica de la escritura pública y los actos que deben ser registrados para que produzcan efectos” a partir de los supuestos previstos en: el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, que define la conciliación, como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. “(negrillas no son del texto)”, y en el artículo 23 de la Ley 23 de 1991, el cual contempla que “se entiende por conciliación al acto por medio del cual las partes ante un funcionario competente, y cumpliendo los requisitos de fondo y de forma exigidos por las normas que regulan la materia, llegan a un acuerdo que evita el que éstas acudan a la jurisdicción…”. Considera que la conciliación “es, entonces, un acuerdo al que llegan las partes de un eventual proceso judicial respecto de los puntos o asuntos que podían constituir las cuestiones litigiosas, con la intervención de un tercero…” 40

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA. Sentencia de diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009)

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Luego aclara el concepto de cosa juzgada, en sus dos acepciones cosa juzgada formal y cosa juzgada material o sustancial: “las cuales, siguiendo al tratadista EDUARDO J. COUTURE41, dependen o están determinadas por las circunstancias de la impugnabilidad y de la inmutabilidad del asunto jurídico de que se trate, de suerte que habrá cosa juzgada formal cuando pese a que se han surtido o agotados los recursos, la eficacia de la decisión judicial es transitoria. “Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo en presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse.”, en voces del citado tratadista42; quien concluye que “Existe cosa juzgada sustancial cuando a la condición de inimpugnable en el mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior”. Concluye esta corporación que el acuerdo conciliatorio tiene el efecto de cosa juzgada tanto en el sentido formal como en el substancial:  el acuerdo conciliatorio tiene el efecto de cosa juzgada en el sentido pleno de su significado jurídico es decir que “ la cosa juzgada que se le atribuye a la conciliación es tanto formal como sustancial, pues no se hace distinción alguna. Dicho de otra forma, lo acordado por las partes en las condiciones señaladas por la ley hace tránsito a cosa juzgada plena, debiéndose tener entonces que lo acordado o conciliado no es susceptible ni de recurso ni de modificación o mutación mediante un nuevo mecanismo procesal, salvo la situación de terceros directa e inmediata interesados en el asunto que no tuvieron la oportunidad de intervenir en la conciliación” ( Se resalta) 

la conciliación y su correspondiente acta es equivalente o tiene la misma fuerza de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada plena respecto del asunto o diferencias objeto del acuerdo conciliatorio; de modo que cuando la ley señala que la conciliación tiene fuerza de cosa juzgada está diciendo que tiene materialmente fuerza de sentencia incontrovertible e irrevisable; pues las partes no pueden plantear o formular litigio sobre lo ya acordado, sino que lo que les está dado después del acuerdo es promover acción ejecutiva en caso de incumplimiento de alguna de las partes. La cosa juzgada es entonces respecto de las obligaciones que adquieren y derechos que se reconozcan mutuamente.

Sin embargo afirma decididamente que lo anterior “ no significa que sea una providencia judicial, puesto que no constituye una decisión o pronunciamiento de una autoridad judicial y menos en un proceso litigioso, y que para efectos del 41

Couture J., Eduardo. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ediciones Desalma; Buenos Aires, 15ª reimpresión, 1988, pàg. 418. 42 Ibídem, pàg.416.

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registro o inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, se les deba dar el mismo tratamiento que la ley prevé para las decisiones o sentencias judiciales en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles”, y fundamenta su afirmación en que “sustancialmente se está ante un acuerdo de voluntades de sujetos o personas en el contexto del derecho privado, cuyo contenido justamente es la delimitación y aceptación de obligaciones mutuas”. Considera más adelante que el acta de conciliación no emana de juez sino “que tal contenido es justamente un acuerdo, por lo demás entre particulares o sujetos que en el marco del derecho privado actúan en su propio interés y como parte, no sometido a aprobación posterior por autoridad judicial, antes que providencia judicial, lo que constituye es un acto bilateral, luego el tratamiento que se le ha de dar es el que la norma prevé para los actos de los particulares en materia de registro de instrumentos públicos”. Al respecto, se observa que en materia civil y, en particular, sobre derechos reales, el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970 establece que están sujetos a registro “1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario. 2.(…)” Otro argumento por el cual le niega al acuerdo conciliatorio la naturaleza de ser un título traslaticio de dominio es el mismo que expone la Superintendencia de Notariado y registro al exponer que el Decreto 960 de 1970,”por el cual se expide el estatuto del notariado”, le ha dado a la escritura pública el carácter de requisito ad substantiam actus para todos los actos que conlleven la disposición o gravamen de bienes inmuebles, al disponer en el artículo 12 que “Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la ley exija esta solemnidad”, Luego todos los actos de disposición y gravamen sobre bienes inmuebles que se prevean en el acuerdo conciliatorio deben ser elevados a escritura publica por estar claramente definido este trámite para que se perfeccione este acuerdo de voluntades sobre un determinado bien trasmitiendo su dominio a alguno de los contrayentes o afectando el inmueble de alguna manera. Cita este Tribunal la sentencia de 18 de abril de 1996, la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se manifiesta que ”La ley ha definido cuales declaraciones de voluntad deben constar en instrumento público, también llamado escritura pública, como requisito ad substantiam actus y ad probationem "que contiene declaraciones en actos jurídicos, emitidos ante el notario, con los requisitos previstos en la ley y que se incorpora al protocolo", tales como los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles por lo cual ha regulado su proceso de perfeccionamiento, que consta de las etapas de

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recepción, extensión, otorgamiento y autorización (artículo 13, D.L. 960 de 1970).”43 Para terminar el análisis de esta sentencia , en ella se establece una regla general que hoy en día se encuentra desueta ya que afirma que “ la regla general respecto de las actas de conciliación que contengan acuerdos de las partes, es la de que si las obligaciones definidas comportan actos que tienen las implicaciones señaladas en el artículo 2º del Decreto 1250 de 1970, deben ser elevadas a escritura pública en lo pertinente para el posterior registro del acto protocolizado mediante escritura pública. Hoy en día se es claro que un acta de conciliación nunca se eleva a escritura pública, se otorga escritura del acto de ejecución del acuerdo previsto en el acta de conciliación.

4.2.4 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Este alto tribunal siguiendo la tesis del Consejo de estado considera el acuerdo conciliatorio como un documento en el que prima la voluntad de las partes equiparándolo a un contrato privado y por tanto la conciliación se constituye simplemente en un mecanismo de autocomposición en el que el conciliador se limita a facilitar la comunicación entre ellas, desconociendo –así lo considero- en parte la función jurisdiccional que la Constitución Política le ha atribuido a este funcionario, aunque reconoce en el acuerdo conciliatorio “dos acepciones: una jurídico procesal, que lo identifica o clasifica como un mecanismo extrajudicial o trámite procedimental judicial que persigue un fin específico; y otra jurídico sustancial que hace relación al acuerdo en sí mismo considerado44”. Sentencia C – 598 de 2011

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Prioriza la Corte en esta sentencia, la prelación de la voluntad de las partes frente en el acuerdo conciliatorio: “La nota característica de este mecanismo de resolución de conflictos es la voluntariedad de las partes para llegar a la solución de su controversia, pues son ellas, ayudadas por el conciliador que no tiene una facultad decisoria, quienes presentan las fórmulas de acuerdo con las que se espera poner fin a sus divergencias. Es, entonces, un mecanismo de autocomposición porque son las partes en conflicto y no un tercero, llámese juez o árbitro, quienes acuerdan o componen sus diferencias.46 43

Sentencia de 18 de abril de 1996, expediente núm. 6788, Sección Segunda, C. P. Dr. Carlos Arturo Orjuela. Cfr. Salvamento de voto a la sentencia C-893 de 2001, sentencia C-1195 de 2001 y C-204 de 2003, entre otras. 45 Sentencia C – 598 de 2011 Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB 46 sentencia C-1195 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda. Sobre la autocomposición y la conciliación como una forma de mediación, la “En la autocomposición las partes pueden abordar la solución del conflicto, ya sea comunicándose e intercambiando propuestas directamente -y en este caso estamos ante una negociación-, o bien con la intervención de un tercero neutral e imparcial que facilita y promueve el diálogo y la negociación entre ellas –y en ese evento nos encontramos ante la mediación, en cualquiera de sus modalidades-. Si bien el término conciliación se emplea en varias legislaciones como sinónimo de mediación, en sentido estricto la conciliación es una forma 44

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Sentencia C – 634 de 201247 La cual resuelve la demanda de “ la constitucionalidad de los artículos 25 (parcial) y 90 del Decreto Ley 019 de 2012” en la que el accionante alega que dicha norma ha establecido un trámite adicional al acta de conciliación al tener que elevarlo a escritura pública contrariando lo dispuesto en el artículo 51 de la ley 13 95 de 2010 atrás estudiado. La Corte Constitucional manifiesta que la interpretación del actor es errónea por cuanto el articulo 90 en cuestión no está exigiendo que el acta de conciliación se eleve a escritura pública sino que “el cumplimiento de lo pactado se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras”, me parece un verdadero desatino de este Alto Tribunal por cuanto si el cumplimento del acuerdo conciliatorio debe ejecutarse a través de una escritura que debe ser suscrita por el conciliador no se puede negar que la norma, si está añadiendo un trámite dispendioso al acuerdo por cuando ordena que el conciliador asista a la notaria en la cual se va a elevar a escritura pública un segundo documento que podemos llamar de “ejecución del acuerdo” lo cual puede prestarse a dilaciones innecesarias del cumplimiento del acuerdo, así las cosas, nos preguntamos que pasaría si el conciliador no suscribe este documento público de ejecución, se estaría frente a una causal de nulidad de dicha escritura pública? Ahora bien otra interpretación a que puede dar lugar esta consideración de la Corte es que un segundo documento suscrito por el conciliador es documento público traslaticio del dominio de los bienes inmuebles que en él se adjudiquen y en este evento la corte estaría apoyando la tesis de aquellos que consideran que el conciliador es un verdadero administrador de justicia y que los documentos que el suscriba son públicos equivalentes a una sentencia judicial y susceptibles de ser inscritos por si solos en la oficina de registro e instrumentos públicos, por cuanto constituyen verdadero Titulo traslaticio de dominio. La Corte expone las razones mencionadas como sigue: “ En primer lugar, el apartado de la norma cuestionado no se refiere al acta de conciliación, sino al documento suscrito por el conciliador y por las partes para el cumplimiento de lo pactado. El artículo tiene dos partes: la primera en la cual se señala claramente que “Las actas de conciliación no requieren ser elevadas a escritura pública” y la segunda parte que establece que cuando se acuerde la transferencia, disposición, gravamen, limitación, afectación o desafectación de derechos reales sobre bienes inmuebles “el cumplimiento de lo pactado se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes particular de mediación en la que el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y la negociación entre las partes, puede proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad” 47

Sentencia C – 634 de 2012 de quince (15) de agosto de dos mil doce (2012) MP JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

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conciliadoras”. De esta manera la norma se refiere a dos documentos distintos (el acta de conciliación y el documento del cumplimiento de la misma) y respecto del primero es absolutamente claro que no requiere elevarse a escritura pública, por lo cual el cargo del actor carece de certeza. En segundo lugar, tal como señala el Departamento Administrativo de la Función Pública, la norma no exige que el documento de cumplimiento del acta de conciliación sea elevado a escritura pública, sino que establece que cuando se acuerde la transferencia, disposición, gravamen, limitación, afectación o desafectación de derechos reales sobre bienes inmuebles el documento sobre el cumplimiento debe ser suscrito por el conciliador y ha de ser considerado como documento público, razón adicional para considerar que el cargo carece de certeza”48. Finalmente concluye que el segundo documento que hemos llamado de “ejecución” es el que será considerado documento público si está suscrito por el conciliador -dejando latente la confusión atrás enunciada – en mi parecer-. “Por lo anterior, si el acuerdo sobre la disposición de un bien inmueble se hace en un acta de conciliación, el posterior documento en el cual se realice la transferencia, disposición, gravamen, limitación, afectación o desafectación del bien será considerado como un documento público siempre y cuando lo suscriba el conciliador, caso en el cual estará sujeto a la presunción de autenticidad de los documentos públicos”49. Sentencia C-013/13 50 En esta providencia que resuelve la demanda de algunos ciudadanos que ejercieron la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 90 del Decreto Ley 019 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, la corte reitera la posición que mantuvo en la sentencia C- 634 de 2012 remitiendo a ella y manifestando a manera de conclusión que: “ De acuerdo con la Corte, el artículo acusado no exige que las conciliaciones, para tener validez como tales, deban estar contenidas en una escritura pública. El artículo, simplemente, se limita a que las reglas legales propias de las actas de conciliación concuerden con las reglas legales propias de los actos jurídicos que sí requieren la elaboración de escrituras públicas.”51 Considero que, en esta providencia se manifiesta una cierta ambigüedad de la Corte que puede dar lugar a la interpretación que el acta de conciliación y/o el 48

Ibidem , pag 50 y 51 Ibidem pag. 51

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50

Sentencia C – 013 de 2013 M:P: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA de veintitrés (23) de enero de dos mil trece (2013)

51

Ibidem pag. 10 y 11

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documento de ejecución suscrito por el conciliador como un verdadero título traslaticio de dominio equiparable a una escritura pública por cuanto este párrafo citado induce a una aplicación analógica de las normas previstas para la escritura pública a las actas de conciliación.

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5. LEY 1579 DE 2012 y DECRETO 019 DE 2012 El decreto 019 de 2012 cuya fecha de entrada en vigencia fue el 1 de enero de ese año, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública” ha establecido que las actas de conciliación no requieren ser elevadas a escritura pública. Pero a mi modo de ver está adicionando un trámite dispendioso que consiste en que el acto de cumplimiento del acuerdo conciliatorio cuyo objeto sea la disposición o gravamen de un bien inmueble sea suscrito por el conciliador al momento de otorgar la escritura pública. Dice la norma: “ARTICULO 90. ACTAS DE CONCILIACIÓN Las actas de conciliación no requieren ser elevadas a escritura pública. Cuando las partes en el Acta de la Conciliación extrajudicial a que se refiere la Ley 640 de 2001, acuerdan transferir, disponer gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales sobre bienes inmuebles, el cumplimiento de lo pactado se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras. Lo mismo sucederá, si el bien es mueble y la ley requiere para los efectos antes mencionados, el otorgamiento de escritura pública. El Notario velará porque se presenten los documentos fiscales que señala la ley y demás requisitos legales.” Ahora bien el decreto 1579 de 2012 cuya fecha de vigencia es 1 de octubre de ese año, "Por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos y se dictan otras disposiciones. " Ha establecido que en el parágrafo del artículo 4 que el acto por el cual se cumpla lo dispuesto en el acta de conciliación cuando se pacta un acto de disposición, gravamen, etc, sobre un inmueble debe elevarse a escritura pública , y añade igual que la anterior que debe ser suscrita por el conciliador. Dice la norma: “Actos; títulos y documentos sujetos a registro. Artículo 4°, Actos; títulos y documentos sujetos al registro. Están sujetos a registro: a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; b) Las escrituras públicas, providencias judiciales, arbitrales o administrativas que dispongan la cancelación de las anteriores inscripciones y la caducidad administrativa en los casos de ley; c) Los testamentos abiertos y cerrados, así como su revocatoria o reforma de conformidad con la ley.

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Parágrafo 1°. Las actas de conciliación en las que se acuerde enajenar, limitar, gravar o desafectar derechos reales sobre inmuebles se cumplirá y perfeccionará por escritura pública debidamente registrada conforme a la solemnidad consagrada en el Código Civil. Escritura Pública que será suscrita por el Conciliador y las partes conciliadoras y en la que se protocolizará la respectiva acta y los comprobantes fiscales para efecto del cobro 1 de los derechos notariales y registrales.” (se resalta) Considero estas disposiciones contrarias a los fines de los MASC, a los fines de la Constitución Política y a los de la legislación que ha regulado y promovido los MASC en cuanto con ellos están buscando agilidad y celeridad en la administración de justicia. Estas son normas que obstaculizan y desmotivan a quienes quieren acceder a la conciliación, justamente motivados por la rapidez que el mecanismo le ofrece.

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6. CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACIÓN

Estas fueron descritas de manera detallada en sentencia C-893 de agosto 23 de 2001, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, al referirse a la conciliación en materia laboral sin embargo aplicable al tema de la conciliación en familia: “Las características fundamentales de la conciliación son las siguientes: 1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los asociados. 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto.

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5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia. 6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil. 7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66, Ley 446 de 1998). 8) La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptibles de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer. A la conciliación le caben los mismos argumentos expuestos por la Corte en relación con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las materias susceptibles de transacción. Así debe decirse que están excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohíba a su titular disponer.52 Del mismo modo, puede decirse que a conciliación no pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional53, o materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos.54 9) Finalmente, por definición la conciliación es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolución de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontáneamente la designación de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La 52

“ Cfr. Sentencia C-294/95”. “Cfr. Sentencia C-330 de 2000. M. P. Carlos Gaviria Díaz”. 54 “Sentencia C-1436 de 2000. El citado fallo señala: „Esta doctrina del Consejo de Estado aún hoy, después de la expedición de la Constitución de 1991, y la inclusión en ella, del artículo 116, está plenamente vigente, pues no existe presupuesto constitucional alguno que permita afirmar que la decisión sobre la legalidad de los actos administrativos, y, específicamente, de aquellos que dicta la administración en uso de sus facultades excepcionales, esté librada al arbitrio de los particulares‟.” 53

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intervención incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composición que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula.55” (Se resalta)

55

“Autores clásicos del derecho rechazaron la intervención del Estado con el fin de hacer obligatoria la conciliación de los intereses privados, al entender que nadie debe ser más amante de la paz, del orden y de su patrimonio que su dueño mismo. Apoyado en este concepto BENTHAM reprobaba al Estado el entrometimiento en buscar la avenencia entre los particulares, porque en su parecer la conciliación envuelve para uno de los que transigen, una renuncia de parte de su derecho a favor de otro, y como el Estado no debe procurar transacciones en materia de justicia, sino que esta se cumpla en toda su extensión y sin sacrificio alguno, no puede prohijar un acto por el cual, si resulta conciliación, necesariamente ha de haber sacrificio de justicia por parte de uno de los litigantes.”

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7. LAS VENTAJAS DE LA CONCILIACIÓN

1. Rapidez, pues el trámite conciliatorio podría llegar a durar lo que demora una audiencia, unas pocas horas, son más ágiles en comparación a un juicio. El articulo 20 de la ley 640 consagra esta ventaja y manifiesta que la “audiencia de conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse en el menor tiempo posible, y, en todo caso, tendrá que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Las partes por mutuo acuerdo podrán prolongar este término”. 2. Gratuidad, en algunos casos se ofrece el servicio de manera gratuita al tenor del artículo 4 No. 4 de la ley 640: “Los trámites de conciliación que se celebren ante funcionarios públicos facultados para conciliar, ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas serán gratuitos. Los notarios podrán cobrar por sus servicios de conformidad con el marco tarifario que establezca el Gobierno Nacional”. Cuando se acuda a un centro de conciliación privado también la hay ventajas sobre el tema económico pues se puede acudir a el sin la asistencia de un abogado y siempre un trámite corto será menos costoso que uno de larga duración. 3. Fomenta el protagonismo de las partes, la participación, el diálogo, la colaboración, y el respeto mutuo (cultura democrática y de los acuerdos). Es una forma adecuada de fomentar en nuestra sociedad la madurez y responsabilidad de conducir y enfrentar los conflictos de manera personal y no dejar las decisiones en manos de un tercero. 4. En la conciliación se ejerce una justicia orientadora, acompañadora y pacificadora. Toma en cuenta los intereses y realidades de las personas en conflicto. 5. Disminuye los costos emocionales de un conflicto, en especial en materia familiar. No se busca destruir al otro: en el juicio generalmente, una sola de las partes gana y la otra pierde. 6. Descongestiona la justicia y con ello se produce todo un efecto positivo en el sistema judicial. Muchos de los juzgados están con sobrecarga de trabajo). 7. De no lograrse el acuerdo, se cumple con el requisito de procedibilidad. La jurisprudencia nos ha resumido las ventajas de la conciliación en los siguientes puntos: “ La importancia de los mecanismos alternos de resolución de conflictos entre ellos la conciliación, se puede resumir en los términos de la jurisprudencia constitucional, así: i) buscan hacer efectivo uno de los fines constitucionales como el de la convivencia pacífica, ii) permiten la participación directa de los interesados en la resolución de sus conflictos, como una manifestación del principio de participación democrática que es axial a nuestra organización estatal, iii) son otra forma de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia y iv) 41

son un buen mecanismo para lograr la descongestión judicial, pero no se debe tener como su fin único o esencial” 56.

56

Cfr. Sentencias C-594 de 1992; C-160 de 1999, C-037 de 1996, C-893 de 2001, C-1195 de 2001 y C-204 de 2003 entre otras.

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8. TARIFAS ESTABLECIDAS EN LOS DIFERENTES MECANISMOS DE SOLUCION DE CONFLICTO. (TRADICIONALES Y CONCILIACIÓN)

8.1 TARIFAS LEGALES REMUNERADOS

PARA

LOS

CENTROS

DE

CONCILIACIÓN

Antes aclaramos que en la figura de la conciliación rige la gratuidad, es decir el servicio de conciliación es accesible a quien quiera acudir a él de forma gratuita a la luz de lo previsto en el articulo 4 la ley 640 de 2001, aunque también dispuso una forma onerosa para quienes puedan acceder a ella. Dichas tarifas fueron definidas en el decreto 4089 de 2007, en virtud del artículo 9° de la Ley 640 de 2001, a través del cual se dispone que: “ el Gobierno Nacional establecerá el marco dentro del cual los centros de conciliación remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarán las tarifas para la prestación del servicio de conciliación. En todo caso, se podrán establecer límites máximos a las tarifas si se considera conveniente…” En el decreto se hace mención al artículo 4° de la Ley 640 de 2001 que dispone la gratuidad para:  los trámites de conciliación que se celebren ante funcionarios públicos facultados para conciliar, ante centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas  un porcentaje de conciliaciones que los centros de conciliación y los notarios deberán atender gratuitamente cuando se trate de audiencias sobre asuntos respecto de los cuales la Ley 640 de 2001 exija el cumplimiento del requisito de procedibilidad Consagra en su artículo 1o. Las tarifas máximas “que podrán cobrar los centros de conciliación remunerados, los notarios y los conciliadores por la prestación del servicio de conciliación, tomando como base el valor de las diferencias objeto del conflicto las siguientes:

Cuantía

Tarifa

Desde 0 y hasta $5.000.000

9 smdlv

De $5.000.001 hasta $7.500.000

13 smdlv

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De $ 7.500.001 hasta $10.000.000

16 smdlv

De $ 10.000.001 hasta $20.000.000 21 smdlv De $ 20.000.001 hasta $30.000.000 25 smdlv De $ 30.000.001 en adelante

3,5%

De las anteriores tarifas el sesenta por ciento (60%) corresponde al conciliador y el cuarenta por ciento (40%) corresponde al centro. Este decreto fijo un tope máximo a la tarifa por la prestación del servicio de conciliación la cual será de treinta salarios mínimos mensuales vigentes (30 smmlv) en donde el sesenta por ciento (60%) corresponderá al conciliador y el cuarenta por ciento (40%) corresponderá al centro”. Se consagra una posibilidad de reliquidación de la tarifa de la conciliación si durante el desarrollo de la audiencia la cuantía es aumentada (artículo 2º). Para los asuntos cuantía indeterminada en el artículo 3º se consagra la tarifa máxima por el servicio: “Cuando se trate de asuntos de cuantía indeterminada el valor será máximo de 14 smdlv. Así mismo, si en el desarrollo de la conciliación la cuantía de las pretensiones es determinada, se deberá liquidar la tarifa conforme a lo establecido en el artículo 1° del presente decreto”. Las Tarifas de conciliaciones que las partes en conflicto solicitan de mutuo acuerdo, se deducen según la regla establecida en el artículo 6 del decreto: “para liquidar la tarifa aplicable a los centros de conciliación y conciliadores incluidos los notarios, se sumarán las pretensiones de las partes y el pago será proporcional a la cuantía de las pretensiones. En los casos de cuantía indeterminada, las partes pagarán las tarifas por igual. Para estos casos, la estimación de la cuantía para la liquidación de la tarifa de la conciliación será la sumatoria de todas las pretensiones”. Del estudio elaborado podemos concluir que:  Siempre conviene acudir al mecanismo de la conciliación en los temas de liquidación de la sociedad conyugal y patrimonial, si se acude a los funcionarios públicos facultados para conciliar, ante los centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas, quienes prestaran el servicio de forma gratuita. 

Se debe evaluar primero si, conviene acudir a un centro de conciliación remunerado, en busca de la declaración de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y la declaración de la unión marital , su disolución y liquidación de la sociedad patrimonial. Ya que si en el haber social hay inmuebles l:

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a) Necesariamente los actos de disposición se tendrían que elevar a escritura pública para poder constituir un titulo traslaticio de dominio y poder hacer el registro ante la oficina de registro e instrumentos públicos . b) Se podría caer en el riesgo de cancelar dos veces ya que si en el centro de

conciliación se pactan contraprestaciones representadas en sumas de dinero le cobraran -a quien solicitó la conciliación- sobre este valor final. Además esta acta no le servirá como título traslaticio de dominio , viéndose obligado a hacer nuevamente el tramite mediante apoderado y cumpliendo el requisito de elevar el acto a escritura pública.

8.2 TARIFAS NOTARIALES En sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera del 3 de noviembre de 2005, se concluyó que: “la tarifa por la autorización de una escritura pública es una tasa que se cobra al usuario como contraprestación por el servicio notarial que imprime fe pública y garantía de autenticidad a las declaraciones de voluntad; esta llamada a cubrir gastos de funcionamiento del servicio; y sus tarifas contemplan una variación porcentual justificada, teniendo en cuenta criterios distributivos que la norma permite” Las tarifas notariales determinadas por el decreto número 188 de 2013, en los temas que nos atañen están determinadas en el artículo 2 el cual establece que: “las declaraciones de voluntad que de conformidad con la ley requieran de la solemnidad de escritura pública, al igual que la de aquellas que los interesados deseen revestir de tal solemnidad, causará los siguientes derechos: a) Actos sin cuantía o no determinable. Los actos que por su naturaleza carezcan de cuantía o cuando ésta no se pudiere determinar, la suma de cuarenta y seis mil cuatrocientos pesos ($46.400,00). Dentro de estos actos se encuentra la declaración simple del divorcio por mutuo acuerdo de las partes. El artículo 7 decreto 4436 de 2005 - reglamento la ley 962 del mismo añocontempla que: “El trámite del divorcio o de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso causará, por concepto de derechos notariales, la tarifa fijada para los actos sin cuantía, y se cancelará con la presentación completa de la respectiva solicitud”. Ahora bien, la tarifa por el trámite de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal y la sociedad marital está prevista en el artículo 12, a saber: “La escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges, así como la de las uniones maritales de hecho, cuando la sociedad patrimonial haya sido declarada por vía notarial, judicial o por conciliación, tomará como base para la liquidación y cobro de los derechos 45

notariales el patrimonio líquido, aplicando para tal efecto lo dispuesto en el artículo 2, literal c) del presente decreto, así: cuando dicha cuantía no exceda de 15 SMLMV, causará los derechos correspondientes a un acto sin cuantía. A las sumas que excedan el valor antes señalado, se le aplicará la tarifa única del tres punto cinco por mil (3.5x1000)”. (Se resalta) Sin embargo debemos tener en cuenta en el caso del divorcio, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal por mandato de la ley se debe acudir a un abogado para que sea él quien haga la labor de mediación entre los cónyuges y elabore la minuta que contenga el acuerdo que se ha de elevar a escritura pública, entonces al valor de los derechos notariales se debe sumar el valor de los honorarios del abogado. Para el trámite de la declaración de la unión marital de hecho, la disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial aunque la ley no lo requiera, generalmente se actúa a través de apoderado judicial para el trámite notarial, entonces también debemos adicionarle los honorarios del abogado.

8.3 TARIFAS DE PROCESOS JUDICIALES

Estas tarifas tasadas por la junta directiva nacional de La Corporación Colegio Nacional de Abogados “CONALBOS” para el periodo 2012 a 2013 sirven de guia para fijar los honorarios de procesos judiciales En el acápite de los procesos de familia determinan las siguientes tarifas:  Para divorcio y cesación de efectos civiles de matrimonio religioso: 10 Salarios mínimos legales.  Por la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal: 5 SMLMV más el 8 % de los bienes de la parte que se represente hasta 50 SMLMV, de este valor en adelante hasta 100 SMLMV el 5% de la sociedad conyugal, de esta suma en adelante el 4%. Sin liquidación de la sociedad conyugal y sin oposición el 50 %. Aunque estas tarifas no obligan, sirven de guía al momento de hacer cuentas de los costos de un proceso judicial, sin tener en cuenta los costos que trae el trámite de un proceso judicial hasta que el asunto a él sometido se defina definitivamente.

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CONCLUSIONES

1. El Abogado de familia en sistema de los MASC, es fundamental por ser quien tiene el primer contacto con quienes buscan una solución jurídica, pacífica, ágil, etc, a su conflicto, por tanto será el primer acompañante, orientador y entrenador, será el primer llamado a restablecer o por lo menos intentar de nuevo una comunicación –ya rota- entre quienes intervienen en el conflicto. De su postura –en muchos casos- dependerá el curso y solución de la situación pendiente, su actuación “sella” este caminar. 2. La conciliación en materia de familia según las estadísticas que manifestó en su momento el legislador al expedir la ley 640 de 2001 eran las siguientes, tomadas “de un estudio aleatorio sobre control de legalidad de las actas de conciliación” “…la distribución de la conciliación por materias es del 89% para asuntos de familia. 7% para lo laboral, 2% para civil, 1% para comercial, 1% para penal y 1% en contencioso -administrativo”. Lo cual quiere decir la conciliación para los conflictos de familia es un mecanismo apetecido, eficaz e idóneo por los motivos reiteradamente expuestos en este trabajo. 3. Debemos entender sometiéndonos a las interpretaciones de las Altas Cortes que el acta de conciliación, es un documento público suscrito por un particular al que transitoriamente se le ha delegado la función de administrar justicia, semejante a una sentencia judicial pero no de la misma naturaleza y por tanto no constituye un título traslaticio de dominio cuando en ella se consagran actos dispositivos de dominio de bienes inmuebles. 4. Una razón práctica por la cual el acta de conciliación no puede constituirse como un título traslaticio de dominio de los bienes inmuebles es la dada por la Superintendencia de notariado y registro cuando manifiesta que la legislación relativa a la conciliación “no ha derogado ni expresa ni tácitamente una serie de obligaciones -que leyes de años atrás- han establecido a al registrador de instrumentos públicos y al notario frente los actos de disposición de bienes inmuebles” específicamente en materia de impuestos. Realmente si el acta de conciliación tuviera tal categoría de titulo traslaticio de dominio -cuando se acuerdan actos relativos a inmuebles- se produciría un caos jurídico. 5. Siempre conviene acudir al mecanismo de la conciliación en los temas de disolución y liquidación de la sociedad conyugal y patrimonial, si se acude a los funcionarios públicos facultados para conciliar, ante los centros de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las entidades públicas, quienes prestaran el servicio de forma gratuita.

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6. Si en el haber social hay inmuebles o bienes muebles sujetos a registro, los cónyuges o compañeros permanentes, deben tener en cuenta, antes de acudir al mecanismo de la conciliación en busca de la disolución, liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial, que:  Necesariamente estos actos se tendrían que elevar a escritura pública para poder constituir un titulo traslaticio de dominio y poder hacer el registro ante la oficina de registro e instrumentos públicos y la escritura es por disposición legal el título traslaticio- de estos bienes.  Se podría caer en el riesgo de cancelar dos veces ya que si en el centro de conciliación se pactan contraprestaciones representadas en sumas de dinero le cobraran -a quien solicitó la conciliación- sobre este valor final. Además esta acta no le servirá como título traslaticio de dominio, viéndose obligado a hacer nuevamente el trámite mediante apoderado y cumpliendo el requisito de elevar el acto a escritura pública.

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Exposición

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