Mayra Sánchez Rodríguez Francisco Romano Burgos Compiladores

    Memorias de Derecho. Memorias Conversatorio: “Una Mirada a la Responsabilidad    Estatal” (1: Cartagena de Indias: 2013)      Una Mirada a la Responsabilidad Estatal / Mayra Josefina Sánchez Rodriguez, Francisco  Romano Burgos, compiladores.‐‐ Cartagena: Universidad de San Buenaventura, Facultad de    Derecho y Ciencias Políticas, 2013.          Descripción física: 40 p; 27 x 22 cm.         ISSN: 2357 - 3651 1.  Responsabilidad  estatal,  2.  Responsabilidad  extracontractual  del  Estado,  3.  Conflicto    armado  ‐  Colombia,  4.  Derecho  internacional  humanitario,  5.  Violación  de  los  derechos  humanos,  6.  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  I.  Tít.  II.  Sánchez  Rodriguez,    Mayra Josefina, Comp. III. Romano Burgos, Francisco, Comp.      Dewey: 342.088 M533      Catalogación: Biblioteca Central Fray Antonio de Marchena OFM. 

    Memorias de Derecho. Memorias Conversatorio: “Una Mirada a la Responsabilidad Estatal”  Cartagena de Indias, Colombia.   Agosto, 2013    Mayra Josefina Sánchez Rodriguez, Francisco Romano  Burgos, compiladores   Facultad de Derecho y Ciencias Políticas  Universidad de San Buenaventura  Colombia    @ Editorial Bonaventuriana, 2013.  Universidad de San Buenaventura  Calle Real de Ternera Dg. 32  No. 30‐966   PBX (5) 653 5555 – Fax (5) 653 9590   www.usbcartagena.edu.co  Cartagena  – Colombia    Aviso Legal    El autor es responsable del contenido de la presente obra.  Prohibida la reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio, sin permiso escrito de  la Editorial Bonaventuriana.   Derechos reservados de la Universidad de San Buenaventura.    ISSN:  2357 - 3651 Tiraje:     ejemplares  Depósito  legal:  se  da  cumplimiento  a  lo  estipulado  en  la  ley  44  de  1993,  decreto  460  de  1995  y  decreto 358 de 2000.    Impreso en Colombia  ‐ Printed in Colombia. 

  Tabla de contenido Tabla de contenido .......................................................................................................................... 2  Presentación .................................................................................................................................... 3  Breve estudio de casos en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la perspectiva de la  Corte Interamericana de Derechos Humanos. ................................................................................ 5  Las empresas del Estado frente a la responsabilidad social, los Derechos Humanos y el Medio  Ambiente ....................................................................................................................................... 11  Una mirada a los nuevos enfoques de la responsabilidad estatal, desde el Activismo judicial  colombiano. ................................................................................................................................... 17  La tendencia Jurisprudencial colombiana sobre responsabilidad del Estado en materia de actos  terroristas y el deber reparatorio del Gobierno, en materia ambiental ....................................... 26  La acción de grupo frente a la responsabilidad extracontractual del Estado ............................... 34 

                     

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              Relatores: Ana María Pizarro Martínez Francisco Romano Burgos Luz Elena Fernández Naar Noris Paniza Arnedo Martha Benítez Mayra J Sánchez Rodríguez Vivian Monroy Saladén  

 

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  Tabla de contenido Tabla de contenido .......................................................................................................................... 2  Presentación .................................................................................................................................... 3  Breve estudio de casos en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la perspectiva de la  Corte Interamericana de Derechos Humanos. ................................................................................ 5  Las empresas del Estado frente a la responsabilidad social, los Derechos Humanos y el Medio  Ambiente ....................................................................................................................................... 11  Una mirada a los nuevos enfoques de la responsabilidad estatal, desde el Activismo judicial  colombiano. ................................................................................................................................... 17  La tendencia Jurisprudencial colombiana sobre responsabilidad del Estado en materia de actos  terroristas y el deber reparatorio del Gobierno, en materia ambiental ....................................... 26  La acción de grupo frente a la responsabilidad extracontractual del Estado ............................... 34 

                     

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Presentación John Eric Rhenals Turriago Decano Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad San Buenaventura Cartagena “ Los hombres se juntan en sociedad con el fin de facilitar, asegurar y perfeccionar el goce de sus derechos y facultades naturales, y de los bienes de existencia, y de satisfacer sus deseos y conatos de felicidad, venciendo unidos los obstáculos y dificultades que les opone la Naturaleza física y moral, a los cuales no podrían resistir. “ Artículo primero. Titulo De los Derechos naturales y sociales del Hombre y sus deberes. Constitución Política del Estado de Cartagena de Indias, expedida 14 de junio de 1812 Con especial entusiasmo, nos permitimos presentar a toda la comunidad académica nacional e internacional, el presente compendio de memorias de lo que no simplemente consideramos denominar un evento académico más. Elaborar, las memorias de un conversatorio de las calidades logradas, implica rememorar todas las etapas que conllevaron a su preparación, desarrollo y exitosa culminación. El primer reto consistió en formular un modelo pedagógico tipo conservatorio, que rompiera los paradigmas comunes en los abordajes tradicionales del estudio de la responsabilidad estatal, esto es, no solo contemplar los avances legislativos y su contextualización contemporánea, si no promover y redescubrir el activismo judicial nacional en cabeza los Honorables Consejeros de Estado, esto significaba emprender un profundo análisis de las visiones y realidades del juez que enfrentado a las realidades humanas y sociales, debe inevitablemente convertirse en creador de la ley, cuyas peripecias y elucubraciones difieren por nuestra individualidad y criterios como seres humanos. El segundo desafío, era lograr transmitir esas experiencias, que vislumbrando no solo las capacidades intelectuales de los excelentes expositores, procuraban desarrollar la importancia tanto de las competencias cognitivas en la argumentación jurídica, como de la propia inteligencia emocional con responsabilidad social al momento de preparar decisiones judiciales con impacto social, proceso Página | 3    

logrado por la repercusión y sensibilidad que nos ofreció la experiencia a lo largo de toda su ejecución. Los cambios son posibles, si desde la academia es impulsada la sagrada ética al respeto en las diferencias, así como la sabiduría de aprender solidariamente, comprendiendo que en últimas requerimos de la interacción y concurso digno de los demás para poder perfeccionar las capacidades y talentos, en favor del bienestar y desarrollo común. Sea esta la oportunidad, para agradecer a todos los patrocinadores de esta magnífica experiencia, y en especial al selecto grupo de Magistrados que con su concurso y entera disposición han dejado este legado académico y humanístico para nuestras presentes y futuras generaciones de abogados, incentivando permanentemente una “mirada hacia la responsabilidad Estatal”      

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Breve estudio de casos en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Jaime Orlando Santofimio Magistrado del Consejo de Estado La discusión sobre la temática a la responsabilidad del Estado, que es un tema transversal a nuestra disciplina jurídica, la abordaremos desde su relación con el Control de Convencionalidad, no me estoy apartando del tema, sino que necesariamente debemos hacer referencia a aplicación de la normatividad, de los principios de las reglas, del derecho Internacional Humanitario como de los Derechos Humanos corresponde a una nueva línea a una tendencia, en materia de responsabilidad, que se viene denominando, no solo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), de los Tribunales Europeos, como “principio de convencionalidad”, que implica la incorporación irremediable de la aplicación por parte de los jueces, sobre las normas que derivan de los tratados relacionados con el tema de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), y todo aquel derecho derivado del que podríamos denominar como “derecho de gentes”. Estamos frente a un reclamo universal a los jueces de todos los países para que entren en esa secuencia garantística de seguridad, de igualdad, para que el tema de DDHH tenga un tratamiento de forma uniforme, y corresponda sistemáticamente al pensamiento político que ha quedado reflejado en los diferentes tratados internacionales, este es uno de los primeros aspectos de la conferencia. El segundo tema, se refiere al tratamiento de este en el Derecho nacional Colombiano, las fuentes, raíces que los vincula , y tercero, mostraré los principales pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa ¿de qué forma se ha sistematizado del principio de convencionalidad y qué papel juega de los Altos tribunales para ver qué papel juega el juez con respeto y aplicación de los derechos humanos y el Internacional Humanitario?, con ese gran bloque del respeto del Derecho IDH, derecho gentes, DIH y DDHH. Son tres los temas relacionados en la conferencia, el primero las reflexiones sobre la aplicación del juez nacional de los DDHH; el segundo la aplicación del DIH y el tercero, la aplicación de los derecho de gentes, todo estos en su conjunto conforma el gran bloque del derecho internacional de los DDHH. Página | 5    

Los fundamentos teóricos son kantianos y el tema de la justicia universal, el respeto de los DDHH y tienen sus fuentes en todo el trabajo de KANT. ¿Qué entender por bloque de constitucionalidad y de convencionalidad? El tema ha sido debidamente tratado tanto por la jurisprudencia el Consejo de Estado, como por la Corte Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es la corte que tendríamos como referente inmediato donde se han integrado unos bloques específicos de normatividad de principios que tienen aplicación; tenemos gran proliferación de sentencia donde se ha postulado ese bloque a partir de una realidad colombiana, que son los arts. 93 y 94 C.P. que han llevado a una cantidad de disposiciones, y destacar que ya existe una integración jurisprudencial de los DDHH, pero fundamentalmente hago referencia a los arts. 93 y 94 C.P. las normas de los DDHH. La discusión sobre la convencionalidad en Colombia tiene un fundamento constitucional, la necesidad del respeto por los DDHH en todos los procesos judiciales, tema que no vamos a discutir ese tema en estos momentos. A partir del reconocimiento de esos bloques, de la existencia de esas disposiciones constitucionales y legales, se ha venido desarrollado el Principio de Convencionalidad se resume así: “el ejercicio pleno de adecuación y subsunción entre los actos y normas nacionales de los países adheridos la Convención Americana de Derechos Humanos y de aquellos que han reconocido la competencia de la Corte Interamericana, y la Convención Americana de Derechos Humanos, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y Protocolos Adicionales. Y por otra parte, también hace parte de ese control de convencionalidad: todos los patrones, modelos conceptuales desarrollados por la Corte Interamericana sobre cómo interpretar las disposiciones en materia de Derechos Humanos contenidas en la Convención Americana de DDHH que están reflejados en diferentes documentos, en pronunciamientos interpretativos y que constituyen un marco mínimo sustancial de aplicación. El control hace referencia a dos grandes grupos de ejercicios por parte de los jueces:

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En primer lugar, un Control normativo de la legalidad, que implica la comparación de normas nacionales en relación con la Convención Americana de Derechos Humanos por parte de los jueces para ver si adecúa o no a la Convención Americana de Derechos Humanos, es un ejercicio objetivo y parte de un control objetivo, que la Corte Interamericana tiene ella por ser Juez de la Convención pero que adicionalmente también la tienen los jueces de los países, porque son los llamados a garantizar en cada uno de los rincones de los países, a partir de las competencias asignadas como juez de garantizar los derechos humanos, esto es una primer aparte del problema que implica reflexiones sobre convencionalidad de la norma, entendiendo que la Convención está por encima de la de la normatividad propiamente de los países. Esta posición ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Por ejemplo el caso de Almonacid Arellano, que tiene 15 aproximadamente de la Corte IDH, el control no solo está en manos de la Corte, es un claro control difuso y está la Corte habilitando como parte del desarrollo del tratado a todos los jueces para realizar ese control de convencionalidad. En un segundo lugar, ya no hay un control directo de norma, sino de un control sustancial, que parte de la aplicación de todas aquellas líneas de interpretación, de toda esa hermenéutica construida por la Corte, que se debe trasladar para darle una debida y coherente aplicación y las normas nacionales en donde haya asuntos relacionados con los DDHH. Este aspecto es el más utilizado, a esto más se acude por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa cuando tiene que resolver asuntos de responsabilidad, ya que el art. 90 de la Constitución Política, involucra sustancialmente toda la gran problemática de los DDHH, el gran artículo sustentador de protección, garantía e indemnización frente a la violación de los derechos humanos está en el art. 90 C.P., luego la gran línea jurisprudencia lo vamos en la aplicación de las disposiciones interpretativas dadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fundamentos de aplicación obligatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos Los fundamentos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para la aplicación obligatoria por parte de las autoridades nacionales y de los principios, y de la hermenéutica que ha desarrollado, se fundan en tres grandes principios del derecho internacional para la interpretación que son: a) La buena fe b) Efecto útil de los convenios Página | 7    

c) principios derivados de la Convención de Viena sobre los tratados d) La no invocación de norma y conflicto nacional para incumplir los tratados Esto está reflejado también en un desarrollo de principios de la obligación los derechos del deber de adoptar disposiciones de derecho interno, articulación de la norma interna con la de la CADH, adecuación de las autoridades de incorporarse dentro de las líneas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las norma de interpretación más favorable para aplicar, el convenio de Viena, entre otros. No solamente las disposiciones que conforman el bloque, los arts. 93 y 94 C.P. y el mínimo de derechos fundamentales. La posición de la aceptación del respeto y aplicación de la Convención Americana e igualmente de las Líneas de Interpretación: tenemos una visión restrictiva del tema y una visión amplia. La visión restrictiva, la Corte Constitucional no acepta ser Juez de Convencionalidad, ya que ella manifiesta que debe velar por la constitucionalidad, por orden de materia, la Convención Americana no tiene rango de norma constitucional, la Corte Constitucional la acepta o no, no es un juez de Convencionalidad sino de Constitucionalidad. Dos fallos paradigmáticos sobre este tema: Sentencia 442 de 2011, a propósito del Código Penal, ya fueron objeto de interpretación, la Corte Constitucional dijo que sí son constitucionales y se apartan radicalmente del contexto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La segunda, la Sentencia C‐941, manifiesta la Corte Constitucional que no hay control de convencionalidad sino control de constitucionalidad, sin embargo esto es con relación con el control objetivo, para darle interpretación. Lo anterior es con relación al control objetivo, sin embargo en el control subjetivo la Corte Constitucional remite a la Corte Interamericana, no hay una sistematización por parte de la Corte Constitucional e información contradictoria y puede enviar mensajes de distracción y del papel que juegan los tratados internacionales en Colombia.

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Hay una posición amplia de la aplicación respeto de la Convención por parte de los DDHH, por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, encontramos unos pronunciamientos que datan de los años 90’s. En algunos pronunciamientos del año 92, sobre la obligatoriedad para las autoridades judiciales del cumplimiento de las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, adecuarnos al sistema de Derechos Humanos es de avanzada. Sentencia de 2007 del Dr. Enrique Gil, en temas de aplicación del tema de la reparación integral y la sujeción de las indemnizaciones derivadas del pensamiento de la Corte Interamericana, donde se ha venido adecuando el pensamiento y se ha resuelto el tema acudiendo a interpretaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Son básicamente los siguientes: Almonazid Arellano (2006), recoge una línea que se vino formando por salvamentos de votos y votos aclaratorios, uno de ellos en 2003, Caso Mirna Match Chams, donde se empezó a avanzar en un control objetivo. Se consolida esta idea en el caso de Almonazid Arellano, donde los jueces manifiestan: ustedes apliquen la Convención Americana, resuelvan ustedes de acuerdo con los parámetros porque ellos no podrían resolverlos todos. En temas tan graves entorno a la ejecutoriedad de las decisiones o el transito a cosa juzgada de las decisiones que se produzcan en los fallos en los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, y hay un argumento de DDHH por parte de los fallos del Consejo de ESTADO pasa a ser tránsito de cosa juzgada inmediata y no de la Constitución Política. Cuando lo hemos hecho no hemos aplicado la Convención Americana de Derechos Humanos, sino todas aquellas otras normas propias de los DDHH, del DIH, derecho de gentes que es un conjunto normativo muy amplio, sino aquellas otras convenciones que se podido derivar de la misma en cuanto a lo que tiene que ver con los derechos económicos y sociales. La sección tercera en el caso de la “Toma de la Base de las Delicias por la Guerrilla”, se aplicó con base a la interpretación de la Corte IDH, desde el punto de vista objetivo: se imputó la violación de las fallas en el servicio, en la modalidad de control que se ejerció desde el punto de vista objetivo, medimos las opciones procesales con los parámetros de la Corte IDH dándole el alcance, no con los parámetros del Código Procesal Página | 9    

La Violación de derechos humanos no solo por parte del Estado, sino también particulares, y frente al derecho internacional, los fundamentos están datos en parámetros del derecho internacional. Hay unos particulares, en sala Tercera del Consejo de Estado, sobre si aplica el hecho de un tercero o no, en nuestra línea de pensamiento creemos que existe responsabilidad del Estado, la toma de Alba Mariño, asesinato de presuntos miembros del ELN incinerados en Cúcuta, Masacre de Ituango, muerte por casos por arma de dotación oficial. Muestra algo significativo que hay una aplicación real, efectiva, coherencia en el pensamiento jurisprudencial del Consejo de Estado de actuar como jueces de convencionalidad, ha sido por ahora a partir de un control subjetivo por sus parámetros por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los parámetros de las cortes europeas, las fuentes del Derecho Internacional Humanitario y derivado del derecho de gentes. Que en algunos casos hemos aplicado el control objetivo cuando miramos en el caso de la normativa nacional, en casos que se han venido dando, en Colombia se ha venido dando en materia de responsabilidad del Estado por parte del Consejo, hay una jurisprudencia inclusive la sección tercera del Consejo de Estado, se declaró Juez de Convencionalidad que es en el auto por el cual resolvimos el cambio de radicación con el proceso contra las fuerzas militares por la muerte y violación de unas niñas para fuera de conocimiento en Bogotá, por el tipo de medidas que se dictaron para proteger al juez, sino también a los apoderados y abogados, familia, para dictar una serie de medidas pero que deviene de una interpretación sistemática de la Corte Interamericana. En otros casos la Sección Tercera del Consejo de Estado, también han actuado como Jueces de Convencionalidad frente a otras convenciones internacionales en el caso del pleito de Comcel y ETB, en lo relacionado con el Pacto Andino para poder resolver estas situaciones hay una aplicación real y práctica. Como se explicó la ratio decidendi de esas providencias. La posición restrictiva de la Corte Constitucional, es muy conservadora, no permitiendo respetar los tratados firmados por nuestro país. El postulado de la Corte es que exista un control difuso de convencionalidad, que no está en cabeza de quienes ejercen control de Constitucional, lo cual no impide que deba ser respetado y aplicado el control de convencionalidad por parte esta.

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Las empresas del Estado frente a la responsabilidad social, los Derechos Humanos y el Medio Ambiente Enrique Gil Botero Magistrado del Consejo de Estado No son pocos los casos emblemáticos que han surgido de las intervenciones y esa construcción de lo que es el control de convencionalidad que de una u otra forma va a remitir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos o a las Cortes Supranacionales, en una fuerte alianza en lo que hoy tiene que ver con los derechos humanos, y que ha trasvasado precisamente dentro de una concepción de justicia globalizada, el férreo y el tradicional concepto de fronteras, que manejaba y gobernaba los Estados y la justicia en el mundo. Hoy frente a los derechos humanos, realmente hay una política de globalización de la justicia que ha posibilitado, de una u otra manera; por ausencia o deficiencia de justicia en los Estados, que haya que acudir a la jurisdicción supranacional y allí, los casos son emblemáticos. Pasando a otro aspecto igualmente preocupante, que tiene que ver con las entidades del Estado frente a la responsabilidad social de derechos humanos y del medio ambiente, es importante señalar en primer lugar, que en la actualidad se discute cuales son las funciones de la responsabilidad extracontractual en la sociedad. No cabe duda alguna que la principal función de la responsabilidad extracontractual es la reparación integral del daño causado; en otros términos, la finalidad esencial de la responsabilidad es reparar el daño. Sin embargo, surge una inquietud, ¿podrá además de esa función tener otra función u otros objetivos la institución de la responsabilidad en el mundo jurídico? considero que sí. La respuesta de manera inmediata tiene que ver con la prevención, aunque en el plano decimonónico u ortodoxo de quienes manejan la responsabilidad, no podría, y casi que constituiría una herejía, desviarnos de la función reparadora. La función reparadora es la función esencial; sin embargo, ello no es óbice para que la institución de la responsabilidad tenga otras aristas y otras funciones tan loables o inclusive, mas loables que la reparación misma. Una de ellas en mi criterio, es el Principio de prevención, el cual es cercano al principio de precaución, y que va a permitir la posibilidad de precaver o anticipar la causación de daños para precisamente anteponerse a esas circunstancias y por lo tanto adoptar medidas que sean necesarias para conjurar los mismos. Página | 11    

El Principio de Prevención se erige entonces, como un instrumento idóneo para medir el impacto que tiene sobre la sociedad y de manera concreta sobre las entidades públicas, el instrumento de la responsabilidad extracontractual del Estado. En Colombia en forma desafortunada la responsabilidad estatal y la responsabilidad patrimonial hasta el año 2006 – 2007, no tenía una función preventiva sino únicamente una función indemnizatoria. A partir del año 2006 y 2007 se inicia en el Consejo de Estado y luego la Corte Constitucional de la mano, en una perspectiva, precisamente para tratar lo que era la reparación integral. Hasta el año 2007 en Colombia se empleaba un esquema de derecho positivo frente a la indemnización con fundamento de los artículos 1614 del Código Civil, donde se buscaba básicamente el otorgamiento de sumas de dinero, bien por perjuicios materiales o por daños inmateriales y únicamente reducidos en una faceta muy estricta sin más pretensiones. A partir del 2007 el Consejo de Estado en la Sección Tercera, va a señalar que una cosa es la indemnización que tenía un basamento positivo en el artículo 2341 del código civil, y otras disposiciones, básicamente bajo la perspectiva de lo que se llamaba en el derecho español el Principio de Integridad. En el 2007, el Consejo de Estado va a señalar y hacer un estudio donde desde el punto de vista etimológico, finalistico y conceptual, trata de establecer que indemnización y reparación integral son conceptos diferentes aunque tengan fundamentaciones comunes en algunos aspectos. Desde el punto de vista etimológico y jurídico la reparación constituye la satisfacción completa de una injuria u ofensa, y si a ello le agregamos el concepto: “integral”, casi que tautológicamente o en una especie de pleonasmo conceptual, se refuerza la idea de que la reparación es la satisfacción completa, integra, total, y que desde ese mismo matiz lingüístico, la indemnización simple y llanamente, es el resarcimiento de un perjuicio; y prueba de ello se encuentra en los respectivos diccionarios de la Real Academia de la Lengua Española. El Consejo de Estado empieza en una línea jurisprudencial que es importante para los efectos que propongo, a señalar que, en la reparación integral no solamente hay elementos pecuniarios, sino que también, cuando se trata de la trasgresión de derechos humanos, en atención a los diferentes matices o aristas y a la naturaleza de los bienes protegidos y al núcleo esencial de esas garantías, no es suficiente el otorgamiento de dinero; porque su naturaleza intrínseca, implica precisamente una serie de facetas que no se satisfacen con el otorgamiento de sumas dinerarias. En este campo, se emiten por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado una serie de sentencias de manera sistemática, en las cuales se adoptan una serie de estándares en materia de reparación integral en los cuales se introducen los esquemas indemnizatorios de la resolución de la ONU y de la jurisprudencia de la Corte Página | 12    

Interamericana. A partir de dicha inclusión, se hablará de medidas de rehabilitación, de medidas de prohibición y medidas de naturaleza de justicia restaurativa, algunas de ellas, que no tenían ni siquiera el contenido económico, pero que eran necesarias en la arquitectura y en la reconstrucción del derecho o la garantía constitucional infringida con el acto vulneratorio. En ese sentido, el Consejo de Estado en una visión progresista, fue avanzando para llegar inclusive a; en el orden de las medidas de justicia restaurativas; pasando y trasegando sobre la congruencia y sobre la prohibición de la no reformatio in pieus, en un ejercicio de potencialización o de hermenéutica constitucional; privilegió la reparación integral sobre aspectos procesales para hablar en ese entorno, de medidas de justicia restaurativas, e igualmente hacerlo extensivo a la dimensión subjetiva y objetiva de los derechos fundamentales, recordando el caso del fallo Lüth (Erich Lüth) de 1958 del Tribunal Constitucional Alemán, cuando señaló que, frente a la vulneración de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, el juez como garante y protector de la Constitución podía ir mucho mas allá de la advocación que hicieran las partes; porque su naturaleza lo obligaba a defender los valores, la filosofía y los principios que encarnan la Carta Política. En ese mismo orden, cabe señalar que en el ámbito de la responsabilidad social, en el ámbito de los derechos humanos y en el ámbito del medio ambiente, es donde más repercusión ha tenido el nuevo esquema resolutorio en Colombia. Un modelo que aparte de reconocer que lo importante no es solo el pago de sumas de dinero, sino que introduce un cambio de mentalidad a partir del 2007 a través de los fallos emitidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado; obviamente sin desconocer los grandes esfuerzos dialecticos que hicieron aquellos Consejeros que antecedieron esta fecha, pero que se concreta y perfila, recogiendo todas esas enseñanzas en el 2007, lo cual va a implicar un cambio de paradigma, en aras de entender que existen comportamientos o actuaciones de la Administración Pública, que no se pueden repetir, dada la gravedad de los mismos por la afectación a bienes jurídicos esenciales, individuales o colectivos, tales como los derechos fundamentales y las garantías colectivas. Un claro ejemplo de medidas de justicia restaurativa de prohibición de no repetición por la violación de los derechos fundamentales, se evidencia en el caso de la muerte de unas trillizas, frente a lo que se denominó por la Sección Tercera del Consejo de Estado, ¨un error craso ¨ o ¨error grosero¨ en materia médica, que buscaba como finalidad, y ese fue el orden de la medida, ¨que en ninguna EPS en Colombia se volvieran a repetir situaciones de error craso en materia médica”, por eso el Consejo de Estado ordeno que copia de esa sentencia se enviara a todas las EPS de Colombia dada la magnitud del error. Página | 13    

Entonces la responsabilidad del Estado ha tenido dos grandes funciones reconocidas por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado de Colombia; la primera de ellas es la resarcitoria o de reparación integral y la segunda es la preventiva, que puede ser positiva y negativa. En nuestro ordenamiento jurídico y a nivel jurisprudencial no se ha reconocido una función sancionatoria o de derecho punitivo en esta materia, porque obviamente ese no es nuestro esquema, y la fundamentación positiva la vamos a encontrar en el artículo 90 de la Carta Política, en el artículo 16 de la ley 446 de 1998 , que positivisó de manera explícita la reparación integral, para no tener que acudir a retorcer o beber en el campo del artículo 2341 del código civil, e igualmente en el artículo 831 del Código de Comercio que prohíbe el enriquecimiento sin causa, amén del artículo 8 de la ley 153 del 1987. La función preventiva de la responsabilidad tienen dos ámbitos claramente diferenciados: el general negativo y el general positivo. El general negativo se relaciona de manera directa con la falla en el servicio, ya que como lo ha sostenido el Consejo de Estado, es el título jurídico de imputación por excelencia, es el tradicional, el ordinario; ya que permite a las entidades fijar políticas públicas, y de manera adicional le brinda la posibilidad a los jueces de emitir juicios de desvalor en relación a las conductas de la Administración pública y sus funcionarios. La prevención negativa de la responsabilidad, va encaminada a evidenciar el funcionamiento anormal o defectuoso del servicio que irroga daños antijurídicos y por tanto, merece un reproche o genera una censura directa que conmina a que no se comentan más esos supuestos. Por ello, en palabras de J.M de la Cuétara en su extraordinaria obra ¨La Actividad de la Administración¨, en esa forma contribuimos los jueces administrativos a señalar la frontera entre el correcto e incorrecto funcionamiento del servicio público, sirviendo de acicate para que la sociedad se desarrolle cada vez mejor. Por el contrario, la prevención positiva tiene un prisma completamente distinto a la prevención negativa, y consiste en la actitud que asumen las entidades como consecuencia de una política de prevención del daño antijurídico. A modo de que, cualquier entidad pueda adoptar medidas para impedir que determinadas conductas se comentan y por lo tanto generen daños positivos. La prevención positiva es donde se localiza el principio general de prevención, sobre todo este principio que es definitivo en materia de responsabilidad social o colectiva de derechos humanos y del medio ambiente. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia C‐703 de 2010 con ponencia de Gabriel Eduardo Mendoza, define de manera muy clara y contundente el principio de prevención en esta materia y su relación con el daño al medio ambiente y la relación tangencial con el principio de precaución. En esa perspectiva, ninguna entidad o función se escapa a la responsabilidad estatal, puesto que toda actividad estatal es susceptible de producir daños; circunstancia por Página | 14    

la que toda entidad pública está sometida no solo a la institución contenida en el artículo 90 de la Carta Política, sino que de igual forma, su comportamiento se determina con las funciones de reparación y prevención que le son incitas. Si bien puede afirmase que el daño determina la medida de la reparación, la responsabilidad fija el entorno en el ejercicio de las funciones públicas y la limitación o afectación razonable a derechos que se desprenden de las mismas. Así las cosas, la responsabilidad social en el marco de protección de los derechos humanos y el medio ambiente, son escenarios en los que el derecho de daños tiene una relevancia significativa, porque fija los limites para el ejercicio de las funciones públicas relacionadas directa o indirectamente con esos temas. De igual forma, en esos tres tópicos, el principio de prevención cuya relación con la responsabilidad deviene incuestionable, se constituye en un criterio de suma relevancia para determinar la imputación de los daños. El principio de prevención a diferencia de la institución conocida como la responsabilidad extracontractual del Estado es un instrumento previo a la generación de producción de un daño. Ello se puede evidenciar en el caso del relleno Doña Juana, en el cual la Sala Plena del Consejo de Estado en su Sección Tercera se pronunciaron sobre una acción de grupo interpuesta por el desplome de un millón doscientas mil toneladas de basura que ocuparon dos colinas, 15 hectáreas y bloquearon el rio Tunjuelo, afectando a una población de más de 77 mil habitantes de esos barrios. El Consejo de Estado hizo un ejercicio extraordinario, porque al mirar la naturaleza de una acción de grupo donde se buscaban obviamente proteger derechos subjetivos, pudo vincular todo el fenómeno de los derechos colectivos al medio ambiente a través de dos mecanismos bien interesantes. La conexidad, como lo ha señalado la Corte Constitucional e igualmente la vis expansiva en el entendimiento del Tribunal Europeo de derechos humanos y a través de esos dos mecanismos se llegó a hacer reconocimiento, aunque que no se tratara de una acción popular; señalando que con el quebrantamiento de derechos colectivos podría implicarse la afectación de derechos subjetivos, y a partir de ello el Consejo de Estado abrió una temática muy importante, que es la constitucionalización del derecho de daños, y en una guiña de imparcialidad y de pensamiento supo llevar de una forma muy ingeniosa la indemnización o reconocimiento a derechos subjetivos por vía de conexidad o una vis expansiva. Entonces no cabe duda que el desconocimiento del principio de prevención puede dar lugar a responsabilidad del Estado, porque ello supone una falla en el servicio por el incumplimiento obligacional de funciones, y este deber de buen gobierno no solo es de protección si no de promoción. Para destacar la importancia de la prevención, como instrumento fundamental de la determinación del contenido y alcance de la responsabilidad patrimonial, podemos Página | 15    

señalar que el principio de prevención es importante aun en materia contractual, como quiera que se infrinja el principio de planeación, y por consiguiente, constituye un elemento importante para determinar la imputación de daños contractuales. Ósea que, la responsabilidad en concreto no desempeña una función exclusiva y de manera excluyente en lo que respecta a la reparación, sino que pese a algunos, la institución de la responsabilidad tiene una función pedagógica, como quiera que determina los escenarios o los títulos de imputación aplicables, así como los comportamientos de la administración que son merecedores de reproche. La función preventiva de la responsabilidad, y por lo tanto del principio de prevención, es de suma relevancia para garantizar que las lesiones sociales, las lesiones a los derechos humanos o al medio ambiente no se concreten, sino que se genere una cultura general de prevención positiva y negativa tendiente a evitar la producción del daño antijurídico. Es preciso entonces reformular el paradigma vigente de la responsabilidad, según el cual la pilaridad, era únicamente de reparación o resarcitoria, por que hoy vemos que puede tener al menos, injerencia en los tres siguientes aspectos: en la utilidad de los principios de precaución y prevención en materia ambiental, científica y sanitaria; en el diseño de políticas de prevención del daño antijurídico, y finalmente el criterio de la falla del servicio como un marco para identificar los comportamientos irregulares, anormales o defectuosos. El derecho en este lustro ha avanzado de una manera importante en cuanto a que ha concretado y ha perfeccionado el principio de reparación integral. La responsabilidad no puede desempeñar una función eminentemente de reparación, sino que debe comprender una tarea pedagógica orientada a evitar la producción de daños antijurídicos. Para concluir, el derecho de daños en el nuevo milenio debe replantear sus objetivos y finalidades para acercarlo al ámbito de lo preventivo que impida precisamente la causación de daños antijurídicos. Los derechos humanos, la protección al medio ambiente y la protección a los derechos colectivos y grupales, son ámbitos en los que la prevención juega un papel determinante, ya que una gran proporción de los procesos judiciales que se relacionan con daños antijurídicos producidos por estos tópicos, tienen su génesis precisamente en el quebrantamiento de la prevención y en la no adopción de decisiones o de disposiciones que hubiesen impedido o enervado la producción del daño.    

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Una mirada a los nuevos enfoques de la responsabilidad estatal, desde el Activismo judicial colombiano. Mauricio Fajardo Magistrado del Consejo de Estado

El planteamiento que se nos hace va encaminado a pedirnos que demos una mirada a la actividad jurisprudencial del Consejo de Estado desde la perspectiva o la noción del activismo judicial. Para realizar un análisis alrededor del tema del activismo judicial, es necesario enfrentar necesariamente el problema acerca de la delimitación de la noción y el concepto mismo de lo que habrá de entenderse por activismo judicial. Es así como esta noción tan polisémica le ha dificultado enormemente a la doctrina el llegar a un acuerdo sobre qué debe entenderse por activismo judicial, lo cual ha de efectuarse antes de tomar cualquier posición al respecto. Así, se puede decir que el activismo judicial, de alguna manera, se identifica o se encuentra en todos aquellos eventos en los cuales, de alguna forma, el Juez termina creando Derecho. Surgen cuestionamientos alrededor de la determinación de si le es permitido al Juez desempeñar un papel creativo del Derecho que vaya más allá del Derecho mismo. Así, habrá que responder a las preguntas referentes a si amparado en la noción de activismo judicial ¿le está consentido al Juez crear Derecho por fuera del Derecho?, es decir, por fuera del marco normativo –para llenar los vacíos del mismo‐ o si incluso ¿puede esta noción cubrir decisiones en las cuales los jueces obran en contra de ese marco positivo normativo? Es por todo lo antes expuesto que el problema del concepto mismo del activismo judicial representa una dificultad mayúscula. En este orden de ideas, si bien de manera muy general, si se ve desde uno de los extremos mediante el cual se ha estudiado el activismo judicial, puede señalarse el origen del mismo en aquellas críticas que se suscitaron en Francia ‐bajo la denominación de gobierno de los jueces‐ y en Inglaterra ‐con la denominación de activismo judicial‐ a esa tendencia o corriente constituida por decisiones judiciales o Página | 17    

corrientes decisorias que excedían o sobrepasaban el marco legal o normativo positivo. De esta manera, ha habido algunos quienes han entendido y planteado el activismo judicial ‐tal como lo hace el Dr. Danilo Rojas Betancourt, Magistrado del Consejo de Estado en uno de sus escritos1‐ como aquél que se lleva a cabo por el Juez mediante decisiones judiciales cuyas consecuencias no son sólo inter partes, producto de una legitimación de origen constitucional –que pone en cabeza del Juez la garantía y defensa de los derechos‐, un Juez investido con la autoridad de ser el guardián de la validez normativa, todo esto, constituyéndose en una ruta que lo lleva y faculta a ser legislador negativo y positivo: un Juez con mayor protagonismo, que ha superado la figura del Juez marginado que surgió de la Revolución Francesa. Expresada en esos términos, no es la anterior una posición que comparto. Considero por el contrario que la visión del activismo judicial debe enmarcarse dentro del interrogante de ¿cuál debe ser el rol que está llamado a jugar el Juez? y concretamente, para el caso que nos ocupa, el Juez de lo Contencioso Administrativo. Y en ese sentido, preguntarse acerca del rol, el papel que está llamado a desempeñar el Juez de lo Contencioso Administrativo hace imperioso referirse al concepto y la noción de la Democracia. De esta manera, hablar de un Estado democrático, de un Estado Constitucional, implica precisar que el sistema democrático no puede entenderse o limitarse a la noción o concepto de elecciones y al concepto de las urnas. El concepto de Democracia –si bien se apoya en la columna de la elección popular‐ abarca mucho más allá que eso. Si bien es cierto que a través de la elección, de la participación ciudadana, se hace efectiva la Democracia, la misma se apoya en muchas otras columnas, cada una de las cuales resulta vital para que el sistema democrático funcione y se mantenga. Entre esas columnas, considero necesario mencionar en la presente disertación las que siguen:                                                              1

 ROJAS BETANCOURH, D. (2012). Extensión de las sentencias de unificación de la jurisprudencia. 

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Primero, la división y separación de funciones entre las ramas del Poder Público. Si no hay división entre las ramas del Poder Público podemos tener elecciones, pero si una sola rama se arroja todo el poder, concentra todo el poder y no está sometida a ningún sistema de pesos y contrapesos, ni de controles para el ejercicio del Poder, la democracia sin duda está llamada al descalabro muy tempranamente. Segundo, ese sistema de división del Poder, de separación de funciones, que lleva ínsito un sistema de pesos y contrapesos, necesariamente y obligatoriamente nos lleva a identificar un tercer pilar fundamental, una tercera pata clave para que funcione el sistema democrático, cual es el de la existencia efectiva de libertades, que hoy, incluso se confunden con los derechos fundamentales. Nada se hace con un sistema basado en la participación ciudadana y en las elecciones, incluso un sistema en el cual se encuentran separadas las ramas del Poder Público, pero en el cual no existan derechos ni libertades. De igual manera, no puede considerarse democrático un sistema en el cual si bien en apariencia o por escrito se reconocen los derechos, no existe un Juez que efectivamente los proteja, tutele y garantice, pues de presentarse esta situación se estará ante un sistema democrático que se ha quedado en letra muerta. Por lo anterior, cabe afirmar que la existencia real y efectiva de derechos y de libertades forma parte esencial de la democracia y dentro de este contexto, se requiere necesariamente la existencia de los jueces para garantizar la efectividad de esas libertades y de esos derechos. El Juez tiene que hacer presencia para que el antes descrito sistema de pesos y de contrapesos funcione de manera real. Se hace evidente entonces el papel fundamental que el Juez está llamado a cumplir en la protección de los derechos, no obstante lo cual, no debe olvidarse que hay una limitación de esta función, proveniente de la división de los poderes. Al Juez no le es dado invadir las funciones atribuidas a otras ramas o a otros órganos del Poder Público. Si el Juez por el sólo hecho de considerarse Juez, decide erigirse en Legislador, suplantando y desconociendo a quién constitucionalmente está llamado a ejercer esta función, el sistema democrático también hace agua y también morirá. La conjugación de los antedichos elementos es requisito fundamental para la estabilidad y funcionamiento armónico del sistema democrático y del orden Página | 19    

constitucional. No se puede aceptar que, en aras de un mal comprendido activismo judicial se le diga al Juez que –bajo el supuesto propósito de dar cumplimiento a la constitución‐ puede él convertirse en Legislador positivo o negativo, desconociendo al órgano Legislador y dejando de lado los límites mismo de su función. No se le debe permitir a un Juez que bajo este concepto se arroje cualquier función que le interese y proceda como le corresponda limitado sólo por los dictámenes de su propia conciencia. Eso nos lleva a la dictadura de los jueces, al gobierno de los jueces, a un sistema que se podrá designar de cualquier manera, pero que no podrá llamarse Democracia, porque dicho sistema es incompatible con el Estado de Derecho pues el Juez, el encargado de hacer respetar el Derecho, sería el primer llamado a desconocerlo. Por todo lo antes expuesto, en mi concepto la noción de activismo judicial, no se debe entender bajo la premisa de una admisión o un permiso para que los jueces, corran las cercas de sus competencias a su conveniencia cada vez que ellos consideren que requieren hacerlo, sino como aquella creación de Derecho por vía jurisprudencial, que va marcando reglas y subreglas, manteniendo siempre un respeto absoluto por la separación de las funciones en el sistema democrático y por los núcleos del sistema democrático. En este orden de cosas, refiriéndonos al sistema democrático, entiendo también que otro de los elementos claves, fundamentales, otra de las patas sobre las cuales reposa el sistema democrático, es el sistema de responsabilidad del Estado. Si el Estado no responde, si el Estado no es responsable, estoy absolutamente convencido de que el sistema democrático no podrá sostenerse. Cabe preguntarse: Qué hacemos con un Estado en el cual podamos tener participación para la conformación de las autoridades públicas, en el cual podamos hacer en principio exigibles nuestros derechos y hacer respetar nuestras libertades, pero que nos topemos con la dificultad de un Estado irresponsable, que se le permite a sus ciudadanos sin indemnizarlos por los daños y perjuicios que les genera con su actividad. No cabe duda de que en este caso no estaremos en presencia de un sistema de tipo democrático. Es por ello que encuentro tan enormemente importante que se preserve el artículo 90 de la Constitución Política. Es mi consideración que cuando el artículo 90 de la Constitución establece el principio de la responsabilidad patrimonial del Estado está

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poniendo otro de los elementos claves, fundamentales, para la existencia y el funcionamiento efectivo de nuestro sistema democrático. Así pues, resulta fundamental preservar y mantener el artículo 90 sin modificarlo, ni limitarlo. Es vital para el sistema democrático no sólo que se reconozca la responsabilidad del Estado, sino que la misma no se sujete a limites pecuniarios, dado que apoyar esto sería consagrar criterios que obedecen a fines meramente fiscalistas o alcabaleros, y que conllevarían a una consagración constitucional de la impunidad o la irresponsabilidad del Estado. Si el Estado puede, por vía constitucional, cometer atropellos, desconocer derechos, violar garantías, pero ser llamado a responder sólo por unos límites y de ahí en adelante se carga a los administrados con la asunción de los daños y perjuicios que se les ocasionen, se le habrá dado un golpe muy duro al sistema democrático. En ese contexto, dentro de ese concepto que entiende que todos los analizados son los elementos fundamentales de un sistema democrático, enmarco la necesidad de retomar la pregunta acerca del rol del Juez, para que entonces éste cumpla su papel. Y este papel del Juez no es fácil, porque por un lado tenemos una serie de principios y normas constitucionales cuya efectividad se deben garantizar, pero por el otro debe ser supremamente cuidadoso, delicado y prudente, de manera que no se vean afectados de ninguna manera esos otros elementos que forman parte de la esencia del sistema democrático, del sistema constitucional de Derecho que tenemos vigente en Colombia. Y en este orden de ideas, entiendo entonces, que un activismo judicial es bienvenido, es posible, pero haciendo algunas distinciones. Sobre esa base, considero que el papel del Juez con la visión del activismo, podríamos clasificarlo según que su activismo sea: secundum legem (de acuerdo con la ley); praeter legem (fuera de la ley); o, contra legem (contraria a la ley). Dentro de este contexto, el activismo judicial debe como regla general, sujetarse a la ley. En este orden de ideas, la actividad judicial, las decisiones judiciales, no pueden ser contrarias al ordenamiento legal del Estado. En un Estado de Derecho, el Juez que

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desconoce la Ley2, que se aparta de la aplicación de la misma en un caso concreto, incurre en el delito de prevaricato y será sujeto de sanción de conformidad con en el ordenamiento penal vigente. En relación a este tema, es preciso anotar, que algunos estudios afirman que la regla general, antes expuesta, tiene una importante excepción, dado que el activismo judicial autoriza al Juez a actuar en contra de la Ley en aquellos casos en los cuales se aplica la excepción de inconstitucionalidad por encontrar el Juez que la aplicación de la Ley resulta contraria a la Constitución Política, estando el Juez en consecuencia en el deber de desconocer la Ley. No obstante, mi opinión es que en este caso no se está actuando en contra de la Ley, sino que lo hace basándose en una norma expresa de la Constitución Política3 la cual le impone al Juez el deber de dar aplicación preferente a la Constitución, cuando haya normas de inferior jerarquía que resulten contrarias a los mandatos superiores. Cuando el Juez actúa en este tenor no está actuando contra legem, sino que lo hace en aplicación del mandato constitucional y deberá para ello acudir a una motivación suficiente, clara y expresa, además de dejar suficientemente sentado que inaplicará la norma legal amparado en la excepción de inconstitucionalidad4 (lo cual tendrá efectos sólo interpartes). Con todo, puede presentarse otra escenario, representado por los casos en los cuales la Ley resulta insuficiente para regular los asuntos sometidos a consideración del Juez. Siendo que el Juez no puede negar la administración de Justicia, tiene éste la obligación de resolver el silencio de la Ley y la insuficiencia de la misma para resolver un caso determinado. Todo esto por supuesto dentro de los límites de los sistema democrático mencionados anteriormente.

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 Entiendo el concepto de Ley en términos generales.   Artículo 4 de la Constitución Política vigente.  Este principio también estaba previsto en la Constitución  anterior en el artículo 215 de la Constitución de 1886.    4  Actualmente, la ley 1437 de 2011 regula de manera precisa los alcances, los efectos y el procedimiento  para acudir a la excepción de inconstitucionalidad.   3

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Es bajo estas circunstancias que el Juez está autorizado –incluso podría decirse obligado‐ para crear y aplicar aquellas figuras e instituciones encaminadas a hacer efectivos los derechos y las garantías consagradas constitucional y legalmente. Será entonces en este sentido, praeter legem o secundum legem, en donde a mi entender resulta considerablemente enriquecedor el papel que el Consejo de Estado está llamado a cumplir en su labor jurisprudencial. Por supuesto, cuando esta actividad se lleve a cabo con cuidadoso celo de sus competencias y las competencias de los otros órganos del Poder Público. En este orden de ideas, es pertinente, sólo a título de ejemplo, mencionar algunos de los casos puntuales donde es posible encontrar dentro de la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la creación de institutos y de figuras encaminadas a hacer efectivos los derechos y las garantías que la Constitución consagra a favor de los administrados a los cuales nos referimos anteriormente. Sea lo primero anotar que en mi opinión toda la responsabilidad extracontractual del Estado ha sido de creación jurisprudencial, tanto en sus diversas connotaciones como en la tipificación de los daños, de los títulos de imputación, identificación y cuantificación de los perjuicios, y en general es la labor jurisprudencial la que le ha dado vida a todo lo que podemos identificar como el derecho de daños en materia de responsabilidad extracontractual del Estado. Dentro de este panorama pueden identificarse, a propósito de los pronunciamientos más recientes del Consejo de Estado, como ejemplo de creación jurisprudencial, la providencia de mayo de 2012 en la cual la sección tercera reconoció que una lectura constitucional del Código Civil obliga a mirar la situación de los animales no como cosas, sino como seres vivientes. El reconocimiento de el estatus de seres vivientes a los animales implica que los mismos deben ser considerados y tratados como seres vivientes y además el reconocimiento de que existe una diferencia en la regulación que se le da a las cosas y la que debe darse o la que merecen los seres vivientes5.                                                              5

 Es importante anotar que se presentó aquí una diferencia importante frente a la noticia que tituló la  prensa con lo que realmente dijo el Consejo de Estado, pues la prensa dijo que el Consejo de Estado  reconocía los derechos de los animales equivocando el sentido de la decisión de la sección tercera.        

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En materia de identificación de modalidades de perjuicio, puede mencionarse la sentencia de septiembre 14 de 2011 En mayo 12 de 2012, la Subsección A dictó un fallo en el cual se acudió a la utilización del principio de proporcionalidad para determinar las afectaciones al derecho de propiedad. En esta oportunidad se dejó de lado el criterio tradicional que se venía aplicando en cuya virtud se entendía que una afectación jurídica al derecho de propiedad equivalía a una ocupación del bien, sustituyéndolo por un criterio de ponderación, de proporcionalidad, para efectos de determinar cuál y cómo ha sido la afectación del derecho de propiedad y de las funciones ínsitas del mismo, tales como su función de interés general y su función ecológica. Otro fallo de la Sección Tercera que merece mención es el de Noviembre 19 de 2012, por el esfuerzo importante y significativo que se hizo en determinar en qué casos cabe el ejercicio de la actio in rem verso cuando lo que se pretende es contener una reparación fruto de situaciones que debieron de una u otra manera enmarcarse en la actividad contractual del Estado pero que no encuentran respaldo en esa clase de títulos, buscando equilibrar aquellas situaciones que por un lado significan un aprovechamiento un enriquecimiento a favor de la entidad pública, pero que por otro lado significa el deber de respetar las normas de orden público que imponen tanto a las entidades, como a los particulares, la obligatoriedad de procedimientos, requisitos y exigencias para la celebración de los contratos estatales. En este mismo orden de ideas, no pueden dejarse por fuera de esta lista de ejemplos los esfuerzos que de manera sistemática ha venido realizando la jurisprudencia para ubicar dentro del marco de la responsabilidad objetiva la privación injusta de la libertad. En estos fallos, el Consejo de Estado ha tomado en serio el principio constitucional de libertad y la presunción de inocencia, concluyendo, a pesar de la derogatoria de aquellas disposiciones del Código de Procedimiento Penal en las cuales se establecían algunas hipótesis para que procediera la responsabilidad objetiva, que independientemente de que la labor de los fiscales y jueces penales haya sido ajusta a la ley, si se le causa un perjuicio antijurídico a una persona, no se le puede exigir, simplemente por el hecho de vivir en sociedad, deba soportar la carga, los daños generados por la privación de su libertad. Así, ya sea que se haya probado la inocencia Página | 24    

del administrado o que el Estado no haya logrado desvirtuar la presunción de inocencia o en cualquier otro de los casos que incluía el Código de Procedimiento Penal – incluyendo las hipótesis de in dubio pro reo‐ el Consejo de Estado ha sido reiterativo en afirmar que no se le puede pedir al administrado soportar una carga de esta magnitud en pro de la vida en sociedad. Otros casos que es preciso enunciar son aquellos en tema de reparación integral en los cuales el Consejo de Estado ha adoptado medidas que no fueron objeto de solicitud en la demanda, lo cual en principio y en teoría nos pondría en el terreno de los fallos extra petita. Así, se observa en algunos fallos como el Consejo de Estado, en ejercicio de su actividad judicial y dentro del marco del sistema interamericano en el cual se encuentra inmerso nuestro ordenamiento jurídico, ha adoptado medidas ‐en aquellos casos excepcionales que lo justifican‐ que fueron mucho más del de la demanda, imponiendo a las entidades demandadas el cumplimiento de medidas de satisfacción, medidas de no repetición y/o medidas preventivas. En el tema de los perjuicios morales, por su parte, son interesantes los fallos dónde se le reconocen perjuicios morales a las comunidad indígena. Así, es relevante el caso en el cual como consecuencia de la actividad del Estado resultó muerto un gobernador indígena y posteriormente el Consejo de Estado reconoció a la comunidad indígena como un sujeto colectivo autónomo, titular de derechos fundamentales y condenó al Estado al pago de perjuicios morales a la comunidad por el desequilibrio y afectación sufrida como consecuencia del fallecimiento de su comunero6. En estos casos no se dan los elementos específicos de conformidad con la vertiente tradicional que considera especialmente el dolor de los familiares, no obstante lo cual, el Consejo de Estado accedió al petitum y reconoció la indemnización de perjuicios morales a la comunidad como sujeto de derechos a la luz del ordenamiento legal y constitucional. Los casos precedentemente mencionados, entre otros, ilustran el papel activo que viene cumpliendo el Consejo de Estado en materia de responsabilidad extracontractual, que a mi entender son una mirada, desde el activismo judicial, al papel de la jurisprudencia, se insiste, dentro de límites claros y precisos, dejando claro                                                              6

 En otro fallo similar se condenó al Estado al pago de los perjuicios morales padecidos por una comunidad  indígena en la cual uno de sus comuneros sufrió una incapacidad (parálisis) de 100% producto de una ráfaga  de balas de los cuerpos de seguridad del Estado. 

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que no debe un Juez, ni lo faculta el activismo judicial, para invadir la órbita de competencia de otros órganos o de otras ramas del Poder Público en Colombia.

La tendencia Jurisprudencial colombiana sobre responsabilidad del Estado en materia de actos terroristas y el deber reparatorio del Gobierno, en materia ambiental Página | 26    

Ramiro Pazos Guerrero Magistrado del Consejo de Estado Lo primero que hay que afirmar frente a las respuestas de la jurisprudencia nacional frente al fenómeno terrorista y el fallo ambiental, es que el problema de éste fenómeno es complejo, de gran importancia y actualidad dentro de nuestro contexto nacional. Recientemente se publicó por parte del Centro de Memoria Histórica, un informe, que documenta una labor investigativa entre el año 1996 y el 2004, encontraron como documentados 5138 casos de daños a bienes y a población civil, de estos la guerrilla fue responsable del 84%, los paramilitares del 6%, los grupos armados no identificados del 6%, y miembros de la fuerza pública del 4%, según esta comisión el 80% de los daños o afectaciones a bienes civiles corresponden a tres modalidades. Primero: sabotajes contra la estructura energética del país es decir oleoductos; segundo: Sabotajes eléctricos, torres de energía; tercero: sabotajes Viales, vías, puentes y peajes Los ataques contra bienes civiles se registraron al menos en 693 municipios, es decir el 60% de todo el territorio nacional, y el mayor número de acciones se concentró en 143 municipios, registrando un total de 95 ataques terroristas en el periodo 1988‐ 2012. De alguna manera he querido traer estos datos iniciales para ver las dimensiones sobre las cuales nos hemos visto enfrentados en relación a este grave fenómeno. la presente ponencia está centrado tres temas principales: Una aproximación al concepto de terrorismo y conflicto armado, una mirada al desarrollo de la jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado frente al fenómeno terrorista y una reflexión sobre la responsabilidad del Estado y el daño ambiental o al medio ambiente. 1. Una aproximación al concepto de terrorismo y conflicto armado El primer acercamiento académico al concepto de terrorismo sigue siendo, a pesar de los esfuerzos y desarrollos normativos tanto de la comunidad internacional como nacional un concepto jurídico indeterminado. Página | 27    

Se tienen identificados al menos 100 definiciones de terrorismo, entre ellas, aquella que afirma que el terrorismo es la violencia ajena, la violencia del otro, y en consecuencia ha sido a través de la historia que la utilización de este paradigma ha tenido una gran connotación política, ha sido indudablemente una categoría conceptual atravesada por intereses, motivaciones subjetivas y descalificaciones de los bandos que están en conflicto. Solamente para citar tres casos históricos, para ilustrar la complejidad que la utilización del término ha tenido y de allí la dificultad de lograr una definición objetiva, En la revolución francesa, cuando estábamos acogidos al poder, se desprende toda una ola de violencia a partir del Estado en contra de la oposición política y que fue catalogada por sus opositores como la época del terror, de igual manera, en la independencia nuestra, en el proceso de independencia republicana cuando se produce la reconquista española encabezada por el Señor Morillo los patriotas lo calificaron igualmente como la época del terror y en el siglo XX, históricamente los primeros que acuñaron la expresión terrorista o práctica terrorista fueron los alemanes, el gobierno Nazi que descalificaba a la ocupación francesa(…) frente a estas complejidades y en relación con la utilización del terrorismo. Este fenómeno adquiere una connotación a nivel del Derecho Internacional y es así como en los años 80 se crea una comisión en Naciones Unidas para que a través de una comisión de expertos se proponga a la comunidad internacional una conceptualización de éste fenómeno, Esta comisión fue encabezada por un experto internacional, el Señor Smith quien partió de una premisa básica, dijo que “el terrorismo es como el equivalente en tiempos de paz a crímenes de guerra”, a partir de allí en el año de 1995 Naciones Unidas adopta una definición que trata de alguna manera recoger la complejidad de éste fenómeno y que me permito citar en los siguientes términos: “Los actos son actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general por un grupo de personas indeterminadas sin justificación cualquiera que sean las consideraciones políticas filosóficas, ideológicas raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole”. A partir de allí y desde el punto de vista académico, se han identificado al menos 5 elementos básicos para tratar de describir este fenómeno: En primer lugar el uso indiscriminado de la violencia y se ha caracterizado como un uso en forma súbita e imprevisible; en segundo lugar, el actor del terrorismo puede ser un individuo, un grupo o aún agentes del Estado; en tercer lugar, las víctimas son seres humanos elegidos al azar, no hay una consideración particular, no interesa la clase de victima o su número, en cuarto lugar los motivos son variados, en quinto Página | 28    

lugar los efectos son la intimidación y el miedo y en sexto lugar desde un punto de vista semiológico, el terrorismo no es un fin en sí mismo, sino ante todo es un mensaje de intimidación, de coerción o de propaganda destinado a la sociedad o destinado al Estado. Desde ese punto de vista, vemos que igualmente en el derecho colombiano, el código penal actual al menos tiene tipificado dos tipos penales del terrorismo, en el artículo 343 que se tipifica el terrorismo en los delitos contra la seguridad pública y en el artículo 144 que tipifica el terrorismo en los delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, es decir, el código penal actual distingue dos tipos : uno de alguna manera destinado a tiempos de normalidad o de paz, y otro más específico a tiempos de conflicto armado. De igual manera, está la noción de conflicto armado, la cual viene regulada por el derecho internacional, y los dos estatutos claves que vienen a aportar elementos desde el punto de vista jurídico son indudablemente los cuatro Convenios de Ginebra, y en segundo lugar el protocolo 2 adicional de la Haya de 1977 que está incorporado al derecho colombiano. En relación con el conflicto armado interno, se trata de un conflicto en donde las fuerzas del Estado se enfrentan a grupos armados capaces de librar combate y para que sea reconocido desde el punto de vista del derecho internacional, se requiere que se cumplan las siguientes condiciones o requisitos: 1. Que el grupo armado que está luchando contra el Estado tenga al menos un mando responsable 2. Que ejerzan un control territorial puede ser permanente o temporal 3. Que genere acciones militares sostenidas concertadas en contra de la fuerza estatal 4. Tener capacidad de aplicar el derecho internacional humanitario. Esto hace en consecuencia que se tenga que diferenciar aquellos otros conflictos como los disturbios o tensiones internas que no propiamente caerían dentro de una acción armada organizada. 2. Una mirada al desarrollo de la jurisprudencia sobre la responsabilidad del Estado frente al fenómeno terrorista Bajo el contexto anterior, quiero avanzar en el tratamiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la responsabilidad del Estado frente a los ataques Página | 29    

terroristas, lo primero que hay que anotar es que todos los desarrollos jurisprudenciales del Consejo de Estado hay que enmarcarlos dentro de un contexto de conflicto armado, todo el desarrollo frente al fenómeno terrorista y sus discusiones arrancan básicamente luego de la expedición del nuevo orden constitucional, es decir en un contexto de 50 años de conflicto, de tal manera que vemos que en los diversos pronunciamientos se encuentran el fenómeno terrorista y el conflicto armado, en algunos casos de manera indisoluble, o en otros casos de manera separada. En consecuencia, la primera etapa de desarrollo jurisprudencial la identificamos en el periodo anterior al año de 1994 en la cual el Estado no estaba obligado a responder por los fenómenos terroristas, y la gran discusión es porqué el Estado debe responder por los daños causados por un tercero? es decir, por un actor no agente del Estado que ha causado daños a la población, en primer lugar la respuesta tradicional fue la no responsabilidad, posteriormente se admite de una manera excepcional la responsabilidad del Estado desde dos puntos de vista, una responsabilidad subjetiva fundada en la falla probada del servicio bajo dos supuestos, el primer caso es de un inspector de policía amenazado por grupos ilegales contra su vida, solicita protección y no se da esa protección (1996) en el cual se responsabiliza al Estado por la omisión de no haber brindado una protección idónea, eficaz y oportuna a este funcionario que era amenazado contra su vida, y en consecuencia se le imputa este daño bajo la idea de que si se le hubiera dado esta protección a tiempo y en forma oportuna el daño no se hubiera consumado. Posteriormente, se produce otra línea jurisprudencial en aquellos casos también excepcionales en donde se dijo que la fuerza pública y el Estado debieron actuar en forma espontánea frente a una situación de peligro que afrontaban ciudadanos y que esa situación de peligro era pública y en consecuencia la administración estaba obligada a actuar aún sin la solicitud de protección, y esto se hizo por ejemplo en el caso de Enrique Low Murtra, donde se aplicó esta tesis, quien fue asesinado por las mafias del narcotráfico, por un actor directo reivindicado, es decir un tercero al Estado que reivindico esta acción criminal, y en consecuencia se responsabilizó al Estado por no haberle dado la debida protección, de igual manera ésta tesis se aplicó en el caso de un líder de izquierda de la Unión Patriótica ‐Jaime Pardo Leal, donde el presupuesto fue el mismo. Sin embargo, en otros casos se discutió acerca de lo que se denominó la relatividad de la falla del servicio, es decir hasta qué punto el Estado está obligado siempre a responder por los actos de un tercero que está luchando contra el mismo Estado y luego el Estado resulta comprometido. Existen varios pronunciamientos donde se negó la responsabilidad bajo el presupuesto de que el Estado no estaba obligado a lo imposible, y que en consecuencia habría que mirar cada caso en concreto, si Página | 30    

efectivamente esa respuesta esperada de protección del Estado hubiera impedido que el crimen o la acción terrorista se realizaran. De igual manera, se avanzó de una forma inicialmente excepcional, al reconocimiento de otro tipo de responsabilidad, no solamente enfocada en la falla del servicio, es decir responsabilidad subjetiva del Estado, sino también en algunos casos de responsabilidad objetiva, quizá estos puedan ser temas más complejos y polémicos, uno de ellos es la aplicación de la teoría o del título de imputación de un daño especial, sabemos que el daño especial ha tenido un activo desarrollo jurisprudencial, el cual está fundado en la ruptura del principio de la igualdad frente a las cargas públicas y se está en presencia de una actividad legítima del Estado. La primera vez que se aplicó la tesis anterior fue en el año de 1995, al resolver el Consejo de Estado la responsabilidad por el atentado contra el Director del DAS, Señor Maza Márquez y de igual manera se hizo una reiteración de este criterio cuando se produce el atentado al Edificio del DAS en Bogotá. Especialmente cuando se trataba de analizar cuál sería o no la responsabilidad del Estado frente a vidas humanas o bienes de particulares que resultaron afectados por la onda explosiva. Más adelante se aplica la tesis del riesgo excepcional que es otra modalidad de responsabilidad objetiva, donde se parte de la base que la actividad o la conducta del Estado es legítima, sin embargo el Estado crea legítimamente el riesgo a la población y en consecuencia ese riesgo se materializa en daños y estaría obligado el Estado a responder. Igualmente se aplicó la tesis del riesgo excepcional, especialmente en aquellos casos en los cuales se demandaba al Estado por los daños causados por una incursión guerrillera a las diversas poblaciones del país, que incluso hasta ahora es que hemos visto este fenómeno en departamentos tan golpeados como el Departamento del Cauca, en donde se produce una acción armada frente a una institución estatal como es una estación de policía, o una estación militar y en ese ataque resultan afectados bienes civiles tanto en vidas como en bienes materiales. Aquí entonces, se encuentra la gran paradoja de la situación colombiana en el contexto del conflicto armado, cuando quizá en tiempos de paz la presencia de las fuerzas de seguridad del Estado cerca de la población constituyen un motivo de riesgo y puede verse afectada la población en la medida en que se produzca el ataque. Para ilustrar cuál es el estado actual de la jurisprudencia en esta materia haremos especial mención a un pronunciamiento de la sección tercera del Consejo de Estado, el cual tuvo como magistrado ponente al Doctor Hernán Andrade, donde se presentaron dos salvamentos de voto (Doctor Fajardo y Doctor Zambrano). Página | 31    

Trataba el caso de un hostigamiento subversivo a una estación de policía del Cauca, en la tesis mayoritaria que se expone en este caso se afirma que Colombia tiene un contexto de conflicto armado y que desde el punto de vista probatorio no se pudo imputar al Estado una responsabilidad fundada en la falla del servicio, no hubo elementos probatorios que determinaran que el Estado fue negligente, que incurrió en una conducta culposa en relación al hecho dañoso que se produce en relación con el hostigamiento subversivo. sin embargo se plantea que el Estado se encuentra llamado a responder, dada la necesidad de dar cumplimiento a los cometidos constitucionales de solidaridad y equidad con sus ciudadanos. Igualmente se expone como argumentación que una lectura del artículo 90 de la Constitución Política no lleva a considerar que allí se consagró algún régimen de responsabilidad específica, sino que por el contrario, le corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos del fallo, y serán las particularidades del caso las que llevarán al juez a determinar si se produce o no la falla en el servicio, una típica responsabilidad objetiva. Luego concluye este importante pronunciamiento con lo siguiente, cito comillas: “por cuanto el nuevo orden constitucional impone que se analice el daño antijurídico desde la óptica de las víctimas”. En cuanto a los salvamentos de voto, el Doctor Fajardo, puso en cuestión la tesis mayoritaria y plantea la siguiente pregunta: ¿porqué el Estado estaría obligado a responder cuando no se le probó alguna falla en el servicio en relación con su conducta y en consecuencia porqué tendría que responder por los actos de un tercero?, por su parte el Doctor Zambrano puso de presente que en estos casos, no se ve claro desde el punto de vista probatorio el nexo de causalidad entre la conducta del Estado y el daño. 3. Una reflexión sobre la responsabilidad del Estado y el daño ambiental o al medio ambiente. Lo primero que habría que afirmar, y como ya se tuvo la oportunidad de analizar, las cifras que nos da la comisión gubernamental sobre la violencia es que indudablemente el impacto de los actos violentos en Colombia han sido de tal dimensión, y sin Página | 32    

embargo no existen mayores pronunciamientos jurisprudenciales frente al daño ambiental y esto podríamos explicarlo de la siguiente manera: 1. Aquellos pronunciamientos que se han dado, que quizá son 3 o 4. En relación con la protección al medio ambiente, sabemos que la acción llamada a proteger este bien jurídico colectivo, indudablemente es la acción popular, sin embargo tenemos algunos pronunciamientos que han tenido relación con el impacto al medio ambiente, uno de los primeros pronunciamientos lo encontramos en el año 2003 en donde el Consejo de Estado en segunda instancia, analizaba cuál podría ser la responsabilidad o no del Estado frente a la explosión del oleoducto trasandino en la vía Pasto – Tumaco, y encontró que si bien es cierto se produjo un ataque terrorista por parte de un tercero que era actor de la subversión, sí se comprometió la responsabilidad del Estado por cuanto se dijo que en todos aquellos casos en los cuales el blanco sea un objeto claramente identificable podría estar incurso en responsabilidad el Estado mismo. Se fundó la condena al Estado en que hubo omisión de protección al oleoducto y en consecuencia ordenó una indemnización por daños. Un segundo pronunciamiento se produce en el año 2004 en una acción de grupo en donde igualmente se demandan los daños por un derramamiento de 3500 barriles de crudo sobre el rio Rosario en el departamento de Nariño, el antecedente del caso, es que no se presentó un acto de la subversión, era una protesta social contra el gobierno por inconformidad y en consecuencia se presiona a los funcionarios de Ecopetrol a cerrar las válvulas de la estación de conducción de petróleo, como la empresa no atendió a los requerimientos, los manifestantes abrieron las válvulas de bombeo de petróleo y se produjo en derrame inusitado de esta cantidad de petróleo que produjo un impacto al medio ambiente. En el caso en particular Ecopetrol fue condenado por que ya se había demostrado probatoriamente, que se estaba preparando una manifestación, una protesta pública y que la empresa debió haber tomado las medidas correspondientes y necesarias, para que se protegiera la estación de petróleo pero no se hizo, y en segundo lugar, se demoró dos días en lograr cerrar las válvulas de petróleo. Un tercer pronunciamiento, se dio a raíz del conflicto armado, un atentado a un oleoducto en el municipio de Cundinamarca, donde igualmente se produce un derramamiento de petróleo y por ende un gran impacto ambiental. Este caso fue resuelto por la Subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, plantea una relectura al tradicional título del riesgo excepcional y se plantea que en el caso en particular lo que sucede es que se produce un riesgo conflicto y se dice que la

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situación del conflicto armado genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional, una modalidad propia. Sólo resta plantear algunas preguntas, sí todos los desarrollos jurisprudenciales en relación al fenómeno terrorista están indisolublemente asociados al conflicto armado, entonces ¿Cuál sería la respuesta de la jurisprudencia en relación con la responsabilidad por daños en un contexto de paz?, ¿cuál sería la respuesta de la jurisprudencia en el post conflicto? , esto implica repensar todos los criterios que hasta ahora han sustentado los grandes desarrollos de la responsabilidad del Estado, lo que implicaría en consecuencia que la expansión relacionada con la responsabilidad podría ser mirada de una forma más rigurosa y por ello en tiempos de paz, el Estado sólo estaría llamado a responder cuando básicamente se compruebe una falla del servicio. En segundo lugar, ¿porque no encontramos grandes pronunciamientos jurisprudenciales? no es que estos hechos de terrorismo no hayan impactado gravemente el medio ambiente, lo que sucede es que no se han formulado demandas que hayan dado lugar a que la jurisprudencia se pronuncie. Entonces diríamos que están todavía pendientes las respuestas a un actor colectivo? si bien, hasta este momento en aquellos casos en donde se ha demandado la responsabilidad del Estado han sido casos individuales, de indemnizaciones o de hechos muy complejos, pero qué pasa cuando se envenena un río?, o cuando se produce un gran impacto ambiental? En consecuencia tendría que ser un actor colectivo. La acción de grupo frente a la responsabilidad extracontractual del Estado

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Luis Miguel Villalobos Magistrado Tribunal Administrativo Bolívar Planteamiento procesal y procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado. De una lectura plana y sencilla de la Ley 472 de 1998 tal vez no nos ataque ninguna duda en cuanto a la procedencia indiscriminada de la acción para reclamar en todo los casos de responsabilidad del Estado las indemnizaciones correspondientes. Incluso de la lectura que he realizado de la jurisprudencia Contenciosa, pues tampoco es que, salga a relucir esa inquietud, sino es que lo he visto lo he observado o lo percibo más bien, como punto pacifico, pero de todas manera en el desarrollo de la actividad judicial del Tribunal de Bolívar no han faltado inquietudes en las distintas salas que hemos tenido en relación con ese tema, en el sentido de que ¿frente a la pretensión de reparación directa como queda la acción popular? ¿Cuál prevalece sobre cual?, o si queda al arbitrio de las personas afectadas, decidir cuál de los dos medios de control judicial ejercer. Como bien es sabido en la Constitución de 1991 se consagra en el Art 88 la acción de grupo trasladada del Derecho Anglosajón, y se consagró como una acción eminentemente indemnizatoria, pero con la particularidad de que los afectados sean no menos de veinte, aunque no es necesario como lo ha sostenido el Consejo de Estado la Corte Constitucional a partir del 2008 basta que la presente una persona e identifique a tres, o suministre los criterios que permitan identificarlas. Cuando se adopta la acción de grupo en el derecho colombiano ya existía otra acción indemnizatoria que es la que hoy conocemos en el nuevo código contencioso administrativo como la acción de pretensión directa con la misma finalidad indemnizatoria, y si bien en la acción de grupo y de reparación directa existen grandes similitudes, siendo quizás la principal la indemnización de perjuicios individuales, más la afectación de derechos subjetivos, también existen enmarcadas diferencias como es la grupalidad para efectos de la legitimidad, mientras en la acción de grupo se exige no menos de veinte afectados para el caso de la acción de reparación directa como medio de control, basta con un solo afectado y pueden demandar de manera grupal o individual, los presupuestos son los que determinaran qué tipo de acción debe usar el afectado, la inmediatez está sujeta a la naturaleza del daño, que se causó por omisión del estado. Otro presupuesto es el pre existencia del grupo a la causa generadora del daño.

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Argumentos que sustentan la tesis Primer argumento Contexto histórico de la institución La acción de grupo fue creada en Inglaterra y se propagó en todos los países que siguieron el modelo del derecho anglosajón, y también los que optaron por el modelo Continental Europeo, y a Colombia llego con la Constitución de 1991 aunque muchos consideran que ya estaba consagrada en el Código civil que data de 1919. En Inglaterra se creó como una herramienta para proteger derecho de intereses de la comunidad como una herramienta para formular reclamaciones ante el gobierno, por hechos afectaran no a una persona en particular sino a toda una comunidad como por ejemplo incrementos en los precios del mercado y otros similares, en ese desarrollo y evolución que ha la tenido la institución de la acción de clase en el desarrollo anglosajón de la clásica acción de grupo que se desarrolla a nivel interno de los estados en el caso de Colombia y otra a nivel Internacional como es la acción de clase internacional, que tiene como característica pues se desarrolla en el marco de tratados internacionales, y dentro de la esfera del derecho internacional. Como ejemplo de Casos que han sido resueltos en el marco de la acción de grupo internacional tenemos: Reclamación de Kuwait a Irak por los perjuicios causados como consecuencia de la invasión en la década de los 90 hizo Irak a Kuwait, estas reclamaciones se hicieron en el marco de la Comisión de Compensación de las Naciones Unidas para la guerra del Golfo de 1990‐91 en el marco de esta reclamación no hubo una persona ni pública ni privada reclamando al estado, hubo miles de personas reclamando indemnizaciones por los perjuicios que las tropas Iraquíes causaron a los derechos individuales de cada uno de a los kuwaitíes. Guerra de los Balcanes Bosnia Herzegovina Reclamaciones de las personas que fueron despojadas de sus bienes y derechos por la guerra de los Balcanes para adelantar esta acción de grupo internacional esto se integró una comisión internacional denominada “comisión internacional para la reclamación de bienes inmuebles de personas desplazadas refugiadas en Sarajevo Bosnia Herzegovina” aquí también reclamaron indemnizaciones miles de personas. Reclamación de los descendientes de los judíos Surgió como consecuencia de las reclamaciones de los descendientes de los judíos que fueron privados de sus recursos depositados en bancos suizos, como consecuencia de la persecución de los nazis en la Página | 36    

segunda guerra mundial para esto se integró un tribunal denominado Tribunal para la resolución de cuentas inactivas en Suiza establecido en 1997 su objetivo era indemnizar a los descendientes de los judíos que fueron privados de estos recursos. Marco de la acción de clase en el derecho interno Estados Unidos de Norteamérica atropellos y torturas de Ferdinand Marco en ese país, y otro alusivo a Colombia se refiere a la multinacional Chiquita Brands Internacional acusada de patrocinar en Colombia al noreste de Antioquia grupos al margen de la ley lo cual trajo desplazamiento forzado y violación de derechos humanos en Urabá. Antecedentes inmediatos en Colombia El Decreto 3466 de 1982 antiguo Estatuto del Consumidor este estatuto contenía un mecanismo de indemnización dirigido a proteger a la comunidad de las imperfecciones de los bienes y servicios que se comercializaban en el país y vinculaba a la ligas del consumidor que existían en la regiones del país. Ley 45 de 1990 competencia desleal en materia financiara y de seguro se establecían unos mecanismos similares a los contemplados en el derogado decreto 3466 de 1992 desde este punto histórico encontramos los primeros antecedentes para reclamar derechos grupales dependiendo del impacto que causa en el conglomerado social de un grupo de personas afectadas por un problema común y de relevancia social. Segundo Argumento Tendencia legislativa en Colombia En Colombia la tendencia legislativa es la de modificar las acciones que exista una sola acción, sin duda alguna en materia contenciosa de acción subyace el propósito reparador en todas ellas y también se toca el tema de responsabilidad con algunas excepciones, si se trata de pretensiones de nulidad, es precisamente el nuevo Código Contencioso Administrativo el ejemplo más clásico de esta tendencia legislativa unificadora, en donde se abandona el concepto de acción y se aborda el de medio de control y de pretensión para identificar lo que antes se denominaba acciones de reparación directa y controversias contractuales. Siendo así existiendo esa tendencia legislativa no es posible que el legislador permita dos medios de control con una misma finalidad. Tercer Argumento Página | 37    

Pre existencia del grupo En la pretensión de reparación directa la afectación puede recaer respecto a una persona o respecto a un grupo de persona en el evento que exista una grupalidad en la acción de reparación directa este grupo se integra a partir de la causa generadora del daño, lo cual no ocurre en la acción de grupo porque en la acción del grupo, porque es necesario que el grupo sea pre existente a la ocurrencia del daño, cuya indemnización se persigue, esta situación ha sido reiterado por la jurisprudencia contenciosa en auto del 10 de Junio de 2004 con ponencia de María Elena Giraldo sección tercera del consejo de estado y aceptado por la doctrina nacional, es un punto pacifico para que en la acción de grupo deba pre existir a la causa generadora del daño, eso convierte este argumento en un presupuesto necesario que determina la procedencia de dicha acción frente a los caso de responsabilidad del Estado, así por ejemplo si hay un caso de falso positivo y dan de baja a una persona pero a esta persona le sobreviven cincuenta familiares o parientes y estos viven en diferentes partes del país, es posible que sus familiares a causa de la muerte del familiar pueden iniciar la correspondiente acción de reparación directa. Caso contario si una comunidad que se beneficia con la pesca las aguas donde obtiene el recurso alimenticio se ve afectada por una contaminación toxica, en el primer caso hay un grupo que se constituye como consecuencia a partir de la causa generadora del daño cuya reparación se persigue, mientras que en el segundo grupo ya existía el grupo, antes de la causa generadora del daño, lo cual nos indica que el concepto de grupalidad es importante por su connotación sociológicas culturales, o económicos para que legitime la procedencia acción. Cuarto Argumento Naturaleza del daño Desde el punto de vista conceptual el daño es uno solo entendido como la lesión al patrimonio material e inmaterial de una persona, ya ha sido reiterado por el consejo de estado en sentencia del 27 de febrero del 2007 con ponencia del Doctor Henrique Gil la sentencia dice que para procedencia de la acción de grupo se requiere que se busque la reparación de un daño que proviene de cualquier clase bien sea de rango constitucional o rango legal, la reparación en la acción de grupo de perjuicios individuales procede sin importar si esos perjuicios individuales se han causado como consecuencia de la violación de derechos colectivos, no interesa de donde viene la acusación de esos perjuicios individuales basta que tenga una característica importante como lo es la relevancia social que impacte el conglomerado social, que trascienda la esfera familiar, no se trata de establecer daños de primera o segunda categoría, o no se trata de establecer cuantificación desde el punto de vista de los Página | 38    

afectados, sino lo que se trata es de medir si el mismo tiene la entidad suficiente de producir impactos social, tal y como se describió en los antecedentes históricos y evolución de dichas acciones. Conclusión El daño para que pueda ser reclamado por vía de acción de reparación directa debe tener la capacidad de producir impacto social, la procedencia de acción de grupo frente a la responsabilidad del estado no puede ser indiscriminada ni sujeta al arbitrio de los afectados, dependerá de la naturaleza del daño y su relevancia social, y también que el grupo pre exista a la causa generadora del daño.

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                      Elaboró Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de San Buenaventura  Cartagena  

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