DO ENTENDIMENTO DO STJ ACERCA DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE CONVERTE O AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO E SUA POSSÍVEL INEFICÁCIA PARA OS FINS PRETENDIDOS. Mariana Pacheco Rodrigues Almeida

DO ENTENDIMENTO DO STJ ACERCA DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE CONVERTE O AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO E SUA POSSÍVEL INEFICÁCIA PARA OS FINS PRETENDIDOS. UNDERSTANDING ABOUT THE STJ NOT AVAIL THE DECISION TAKES THE INTERLOCUTORY APPEAL ON RETAINED AND ITS POSSIBLE INEFFECTIVENESS FOR ITS INTENDED PURPOSE. Mariana Pacheco Rodrigues Almeida

RESUMO A Lei nº. 11.187/05 alterou a redação do art. 527, do CPC no sentido de tornar irrecorrível a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido, o que suscitou imensas discussões acerca da compatibilidade de tal determinação com o ordenamento jurídico pátrio. Considerando que o Superior Tribunal de Justiça é o órgão do Poder Judiciário responsável pela uniformização da jurisprudência acerca da legislação infraconstitucional brasileira, este trabalho visa, através de pesquisas bibliográficas e nos endereços eletrônicos dos Tribunais, a elucidar o seu entendimento acerca da mencionada reformulação legal, tecendo algumas considerações, por fim, acerca da suposta ineficácia de tal alteração para os fins pretendidos, frequentemente suscitada até os dias atuais. Palavras-chave: Agravo de instrumento; agravo retido; irrecorribilidade.

ABSTRACT The Law no. 11.187/05 changed the wording of art. 527 of the Code in making the decision appealed the rapporteur that takes the interlocutory appeal on retained, which aroused huge discussions about the compatibility of such determination with the national legal system. Whereas the Superior Court is the court of the judiciary responsible for the standardization of case law regarding Brazilian constitutional legislation, this paper aims, through literature searches and email addresses of the Courts, to clarify your understanding of that cool redesign, weaving some considerations, finally, about the alleged ineffectiveness of such amendment for the purpose intended, often raised to the present day. Keywords: Bill of instrument; retained grievance; not avail.

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1. INTRODUÇÃO

Da irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em retido.

Nos primórdios da sua utilização, o manejo do agravo de instrumento ocorria de forma muito complexa. Era interposto perante o próprio órgão de primeira instância do qual se originou a decisão recorrida, a quem cumpria a função de formar o instrumento, ou seja, anexar as cópias das peças necessárias para apreciação da decisão recorrida, e remete-lo para o tribunal competente para julgamento. Tal procedimento era moroso, o que fazia com que

as

partes,

temendo

pela

grave

lesão

iminente,

impetrassem,

concomitantemente com o recurso, um mandado de segurança a fim de conferir efeito suspensivo ao agravo, obstando a eficácia da decisão agravada. Visando a imprimir celeridade e eficácia ao procedimento, surgiu a Lei nº. 9.139/1995, que estabeleceu a interposição do agravo de instrumento diretamente junto ao tribunal competente para o seu julgamento, juntamente com as peças processuais fundamentais para sua apreciação, sob pena de não conhecimento do recurso, e ainda, possibilitou ao relator a concessão de efeito suspensivo ao recurso, de modo que praticamente extirpou a prática de impetração do mandado de segurança no que se refere à impugnação de decisões interlocutórias. Ocorre que com o alargamento trazido pela Lei nº. 9.139/95, o recurso passou a ser utilizado desenfreadamente, o que, somado ao natural aumento da demanda processual, gerou o atravancamento da pauta de julgamento dos tribunais, principalmente em se considerando que os agravos de instrumento têm prioridade de julgamento sobre os demais recursos haja vista a sua natureza de urgência.

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Dentro deste contexto, surgiu a Lei nº. 11.187/2005, que alterou novamente toda a concepção do recurso de agravo, estabelecendo que das decisões interlocutórias proferidas em primeira instância será cabível, via de regra, o agravo retido, de modo que a interposição de agravo de instrumento deve ser uma excepcionalidade, cabível somente nas hipóteses estritamente especificadas no art. 522 do CPCi. Visando a assegurar a implementação da nova regra, o mencionado Diploma Normativo ainda estabeleceu como obrigação do desembargador relator, a conversão do agravo de instrumento em retido quando da não incidência das hipóteses do art. 522 do CPC, e como se ainda não bastasse, previu a irrecorribilidade da decisão que assim o fizesse (art. 527, parágrafo único, do CPCii). Desde a publicação da Lei nº. 11.187/2005 surgiram inúmeras divergências

doutrinárias

e

jurisprudenciais

acerca

da

mencionada

irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em retido, e, apenas em meados do ano de 2008 o Superior Tribunal de Justiça (STJ), órgão do Poder Judiciário responsável pela uniformização da jurisprudência acerca da legislação infraconstitucional, vem se pronunciando mais especificamente, na tentativa de pacificar entendimento acerca da matéria. Dentro deste contexto, se denota de grande importância trazer à lume o entendimento do STJ acerca da reformulação legal, na medida em que, conforme mencionado, ele dita o tratamento que deve ser conferido ao dispositivo, o que, por sua vez, ocasiona uma grande alteração no procedimento habitual relativo às decisões interlocutórias, não só dentro dos próprios tribunais, mas também no exercício da advocacia e demais atividades jurídicas. É que, até a mencionada reformulação legal, a prática forense sempre foi no sentido da interposição de agravo regimental, cuja possibilidade esta prevista nos regimentos internos dos tribunais, contra as decisões que

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convertessem o agravo de instrumento em retido, o que, sob a ótica de alguns, foi vedado pela Lei nº. 11.187/2005, lei ordinária federal, hierarquicamente superior aos regimentos internos dos tribunais, portanto, por ela revogados no que dispuser de modo diverso. Em virtude destas considerações, buscou-se, através de pesquisas bibliográficas e nos endereços eletrônicos dos tribunais superiores, doutrinárias e jurisprudenciais, a elucidar a forma como vem se delineando o entendimento do STJ sobre a matéria. Com base nas informações obtidas, o presente trabalho, inicialmente, faz uma breve abordagem sobre os princípios constitucionais supostamente afrontados pelo dispositivo em análise, depois demonstra o entendimento do STJ acerca da matéria e, finalmente, trata sobre a preocupação do próprio STJ e da doutrina dominante sobre a possibilidade de um retrocesso no sistema processual brasileiro.

2. DA (IM)POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO, PELO LEGISLADOR, DO

PODER

DE

RECORRER

FACE

AOS

PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS. É consabido que quando se interpõe um recurso para um tribunal, se pressupõe que a irresignação será apreciada por um órgão colegiado, que deliberará sobre a matéria e se pronunciará de forma unânime ou majoritária, pelo provimento ou não provimento do recurso. Ou seja, em sede de tribunal, órgão do Poder Judiciário cuja atribuição precípua é a revisão das decisões monocráticas através de um julgamento colegiado, ou seja, por mais de um magistrado, tem-se a concepção de que o juiz natural, aquele originalmente competente para apreciação do recurso, é o órgão colegiado, e quando o desembargador relator decide monocraticamente,

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assim o faz em representação ao órgão colegiado que compõe. Nesse sentido leciona Leonardo Greco (apud CUNHA, 2012, Vol. 3, p. 180), in verbis: Os tribunais são, normalmente, estruturados para emitir decisões colegiadas, com vistas a obter, com maior grau de probabilidade, o acerto e a justiça do julgamento final. Ademais, “a colegialidade” é também um importante fator de busca da legitimidade do Judiciário, ou seja, de persuasão do jurisdicionado de que a causa foi julgada por uma junta de juízes, que discutiram a matéria procurando em conjunto encontrar a solução mais justa: juízes que revelaram o direito das partes no exercício mais autêntico do mandato recebido do povo e sob o mais eficaz mecanismo de controle, aquele que cada julgador exerce sobre o comportamento dos demais, porque a decisão que todos buscam vai influir na reputação de cada um.

Dentro deste contexto, seria uma ofensa ao princípio do juiz natural, constitucionalmente garantidoiii, que preconiza a apreciação da causa pelo órgão jurisdicional investido de competência para tanto, de acordo com as regras

gerais

previamente

estabelecidas

(DIDIER,

2013,

Vol.

1),

a

impossibilidade de levar à apreciação do órgão colegiado, a decisão monocrática exarada pelo desembargador relator que, monocraticamente, converte em retido o agravo de instrumento interposto pela parte, atuando em representação ao órgão colegiado a quem não pode ser impossibilitada, pois, a ratificação da decisão monocrática. Em outras palavras, é como se atribuir um poder de representação sem a possibilidade de controle dos atos do representante, pelo representado. Nesse sentido, segue o entendimento de Fredie Didier e Leonardo Cunha: A competência, contudo, é, como se viu, do colegiado; ao relator permite-se uma espécie de antecipação do pronunciamento do órgão colegiado, em pronunciamento monocrático. Daí porque essa decisão do relator pode sempre ser revista pelo órgão do tribunal, por meio de interposição de agravo interno ou regimental. É que a competência para julgamento, é do colegiado. Ta competência – não custa repetir – foi, momentaneamente, transferida ao relator com vistas a racionalizar a atividade interna do tribunal. Vale dizer que o tribunal sempre terá a possibilidade de poder rever a decisão do relator, preservando, desse modo, sua competência originária. (CUNHA, 2012, Vol. 3, p. 180).

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Seguindo a mesma linha de raciocínio, além da ofensa ao princípio do juiz natural, suscita-se, em sede doutrinária, que a irrecorribilidade trazida pelo art. 527, parágrafo único, do CPC, ofende ainda o princípio do duplo grau de jurisdição, também denominado “princípio da colegialidade das decisões”, na medida em que não possibilita à parte a reapreciação da decisão monocrática pelo órgão colegiado, que seria o órgão originalmente competente para apreciação do agravo de instrumento convertido em retido. Ocorre que, com relação a este princípio, existem discussões acerca da sua previsão constitucional, o que enfraquece o entendimento de que o legislador ordinário não poderia cercear a interposição de recurso da decisão monocrática do desembargador que converte o agravo de instrumento em retido, ora em discussão, sob a égide do princípio do duplo grau. No sentido da ausência de guarida constitucional ao princípio, esclarece Nelson Nery Junior que as Constituições Federais que se seguiram à de 1824 se limitaram a apenas mencionar, implicitamente, a previsão para a existência de recurso, e não a garantia absoluta do duplo grau de jurisdição, elucidando ainda que: A garantia é sutil, reconheçamos, mas de grande importância prática. Com isso queremos dizer que, não havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso (...). (NERY, 2000, p. 169)

Para tal corrente, a ausência de previsão constitucional que estabeleça o duplo grau de jurisdição, permite que o legislador limite a interposição de recursos

quando

estiverem

em

confronto

com

valores

e

princípios

constitucionais, tais como, a garantia a uma tutela jurisdicional tempestiva e eficaz.

Nesse sentido, ainda, Luiz Guilherme Marinoni:

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Cássio Scarpinella Bueno, por sua vez, em estudo específico sobre a reforma no sistema processual trazida pela Lei nº. 11.187/05, assim se pronunciou: Minha resposta é que sim, existe um princípio do duplo grau de jurisdição na Constituição Federal e ele significa, no que interessa para os presentes comentários, a possibilidade de os tribunais reexaminarem as decisões proferidas pelos juízos inferiores. No caso das decisões interlocutórias, a aplicação deste princípio significa que elas são recorríveis para reexame pelos tribunais. E, no âmbito dos tribunais, sua incidência só pode significar a possibilidade de contraste das decisões tomadas isoladamente pelos seus membros, perante o órgão colegiado respectivo. Alguns autores vêm chamando isto de “princípio da colegialidade das decisões no âmbito dos tribunais”. (BUENO, 2006, p. 266)

Seguindo o entendimento do mencionado autor, pois, assim como Leonardo Greco, Fredie Didier e Leonardo Cunha, já referidos neste trabalho, o princípio do duplo grau de jurisdição seria acobertado pelo manto Constitucional, posto que está inserido em um sistema processual que preza pela recorribilidade das decisões monocráticas a fim de que a matéria seja apreciada por um órgão colegiado.

3. DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO MEIO DE IMPUGNAÇÃO

Prevê o art. 5º, inciso LXIX, da Magna Carta, a concessão de Mandado de Segurança para amparar direito líquido e certo não albergado por habeas corpus e habeas data em virtude de ato ilegal praticado pelo Poder Público.

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Regulamentando a matéria, a Lei nº. 12.016/09 dispõe em seu art. 5º, inciso II, que não caberá mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. A partir do momento em que a legislação processual previu inúmeros recursos para impugnar os atos judiciais, possibilitando, inclusive a atribuição de efeito suspensivo aos mesmos, surgiu o entendimento de que os atos judiciais não seriam mais passíveis de Mandado de Segurança, tendo sido, inclusive, editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula nº. 267, que assim dispõe: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição.” O entendimento doutrinário e jurisprudencialiv mais recente, inclusive, vem interpretando o disposto no art. 5º, da Lei nº. 12.016/2009, no sentido de que, ainda que o ordenamento jurídico preveja recurso para o ato judicial, caberá mandado de segurança para impugná-lo se não puder ser conferido efeito suspensivo ao recurso e a medida processualmente prevista não for apta, eficaz para assegurar o direito líquido e certo ameaçado. Sobre a matéria, assim leciona Tereza Wambier:

“A admissibilidade da impetração do mandado de segurança contra ato judicial é fruto de uma construção predominantemente jurisprudencial, mas também doutrinária, que sempre teve por escopo, fundamentalmente, dar solução à situação de decisões interlocutórias que afrontavam a lei e que fossem capazes de gerar prejuízo irreparável ou de difícil reparabilidade.” (WAMBIER, 2006, p. 428)

Ou seja, preconiza a legislação pátria, e neste sentido vem sendo o entendimento jurisprudencial, que o cabimento do mandado de segurança se verifica quando demonstrado o dano iminente ao qual se pretende evitar através da impugnação ao ato judicial, sobre o qual não existe, no ordenamento jurídico, recurso dotado de efeito suspensivo e, portanto, não seria eficaz para fazer cessar o perigo.

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Exige-se ainda que o mencionado dano iminente seja irreparável ou de difícil reparação, assim entendido o fato concreto e palpável, ocasionável pela eficácia (no sentido do resultado da efetiva produção de efeitos) da decisão impugnada, se não for suspensa por algum motivo, como por exemplo, a ausência de previsão legal ou ato judicial indeferindo o pedido. (WAMBIER, 2006, p.429/430). Pois bem, com relação ao ato judicial sub examine, qual seja, a decisão do relator que, nos termos do art. 527, inciso II, do CPC, converte o agravo de instrumento em retido, tem-se que, após a reforma trazida pela Lei nº. 11.187/05, não mais existe no ordenamento jurídico a previsão de recurso para impugná-la. É que, apesar de se tratar de decisão monocrática (que seria naturalmente recorrível de acordo com o nosso ordenamento jurídico, conforme elucidado no capítulo anterior deste trabalho), em sede de tribunal, onde as decisões têm natureza colegiada, e quando o relator decide monocraticamente assim o faz numa espécie de competência delegada do órgão colegiado, de modo que deve ser possibilitada à parte a apreciação do seu recurso por ele, dispõe o parágrafo único do art. 527 do CPC, que a decisão liminar que converte o agravo de instrumento em retido só é passível de reforma quando do julgamento do agravo, salvo se o relator a reconsiderar. Ou seja, dispõe o mencionado dispositivo, que a decisão que converte o agravo de instrumento em retido só pode ser reapreciada pelo órgão colegiado quando do julgamento do agravo retido, que, por sua vez, só ocorre quando o processo é encaminhado para o tribunal, em sede de apelação e/ou remessa necessária, após todo o trâmite em primeira instância. Ocorre que, há casos em que, apesar de assim não ter entendido o relator, a decisão agravada efetivamente causa danos irreparáveis de modo que seria até mesmo inócua a sua reapreciação pelo tribunal somente quando do julgamento do agravo retido.

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É que, em virtude da morosidade do processo de conhecimento, o dano irreparável, por certo, irá acontecer, e a interposição do agravo de instrumento como forma de impugnação à decisão que causou o dano terá sido inócua haja vista a impossibilidade ou imensa dificuldade de reparar o dano a que se pretendia evitar. Nesta esteira, feriria o direito líquido e certo do agravante, de ter o seu agravo apreciado pelo órgão colegiado naquele momento, a decisão que converteu o agravo de instrumento em retido e postergou o seu julgamento para após todo o trâmite processual em primeira instância. Sobre a possibilidade de reconsideração da decisão pelo próprio relator, tem-se que o pedido realizado nesse sentido não constitui recurso, mas tãosomente mero petitório endereçado ao relator, a qualquer tempo, haja vista a inexistência de preclusão pro judicato em matéria referente à admissibilidade recursal. (WAMBIER, 2006, p.529) Dentro deste contexto, considerando: 1) que a decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido pode afrontar o direito líquido e certo do agravante em ter seu recurso apreciado, incontinenti, pelo órgão colegiado; 2) que o ordenamento jurídico prevê a irrecorribilidade da decisão, e ainda; 3) que o mandado de segurança constitui garantia constitucional que não pode ser negada ao indivíduo; vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça pelo cabimento da ação mandamental como forma de impugnação à decisão sub examine. No voto emanado nos autos do recurso ordinário em mandado de segurança nº. 22.847/MT, que serve como parâmetro aos julgados atuais, como, por exemplo, para o RMS nº. 25.143/RJ, abaixo ementado, a ministra Nancy Andrighi assim se pronunciou: “Privar o jurisdicionado, por alteração legislativa, do direito à apreciação por um órgão colegiado, da sua alegação lesão de difícil reparação a direito (ou de lesão cuja reparação seja desproporcionalmente onerosa), não retirará dele o anseio pelo

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O direito líquido e certo estaria consubstanciado, pois, no próprio Estado Democrático de Direito, de onde emana a idéia de revisão dos atos judiciais, principalmente quando dele puder advir prejuízos irreparáveis para o indivíduo., assim como enfatizou a ministra Nancy Andrigui, no voto prolatado no Agravo Regimental em Recurso no Mandado de Segurança, conforme se pode depreender abaixo: a própria decisão do relator, de converter o agravo de instrumento em retido pode causar violação a um direito líquido e certo. Basta pensar na hipótese em que estejam presentes os pressupostos necessários ao conhecimento do agravo de instrumento. Nessa hipótese, a determinação de conversão violaria o direito do agravante de ver a questão imediatamente apreciada, direito esse decorrente da norma do art. 527, inc. II, do CPC. Não havendo recurso previsto pelo ordenamento para a modificação dessa decisão (e não há, ainda que tal inexistência seja inconstitucional, como sustenta o Prof. YARSHALL), é impossível restringir o cabimento do Mandado de Segurança”. (AgRg no RMS 27.605/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe vii 17/12/2009 .

Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça é o órgão do Poder Judiciário a quem incumbe a uniformização do entendimento acerca da legislação infraconstitucional brasileira. Suas decisões são seguidas pelos demais tribunais, motivo pelo qual se denota de grande importância seus pronunciamentos sobre a irrecorribilidade em comento.

4. DA POSSÍVEL INEFICÁCIA DA DETERMINAÇÃO PARA OS FINS PRETENDIDOS

Conforme dito na introdução deste trabalho, no início da sua utilização, o agravo de instrumento era interposto perante o próprio órgão de primeira Revista Eletrônica Discursus Juridicus ANO I, Vol. 01, N. 1 | Jaboatão dos Guararapes - PE | 2014

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instância do qual se originou a decisão recorrida a quem cumpria a função de formar o instrumento e remeter para o tribunal competente para julgamento. Tal procedimento era geralmente moroso, o que fazia com que as partes, temendo pela grave lesão iminente, decorrente dos efeitos da decisão agravada, impetrassem, concomitantemente com o recurso, um mandado de segurança com o fito de suspender os efeitos do decisum. A conseqüência da medida processual utilizada como forma de conferir efetividade ao agravo de instrumento, entretanto, como era de se esperar, ocasionou o atravancamento das pautas de julgamento dos tribunais. Surgiu então a Lei nº. 9.139/1995, que trouxe um novo procedimento para o agravo de instrumento, estabelecendo que, a partir de então, deveria ser interposto pela parte, diretamente junto ao tribunal competente, com a apresentação dos documentos essenciais para o seu julgamento sob pena de não conhecimento do recurso, podendo ainda o relator, conferir efeito suspensivo ao recurso, o que praticamente extirpou a prática de impetração do mandado de segurança para fins de combate a decisões interlocutórias. Ocorre que com o passar do tempo veio a utilização desenfreada do agravo de instrumento e novamente o atravancamento das pautas de julgamento dos tribunais. Visando a reduzir o volume de agravos de instrumento interpostos diretamente no tribunal, surgiu a Lei nº. 10.352/2001, que além de fazer constar no art. 527 do CPC, a antecipação da tutela recursal, ainda trouxe a possibilidade de o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso nas hipóteses previstas pelo art. 557 do CPC, ou convertê-lo em agravo retido, quando inexistentes o perigo de lesão grave ou de difícil reparação. As decisões monocráticas proferidas com base no art. 557 do CPC sempre foram passíveis, conforme dispõe o §1º daquele dispositivo, de agravo interno, para que o órgão colegiado se pronunciasse acerca do entendimento do relator. Revista Eletrônica Discursus Juridicus ANO I, Vol. 01, N. 1 | Jaboatão dos Guararapes - PE | 2014

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A fim de impugnar as demais decisões monocráticas em sede de tribunal, e levar o recurso à apreciação do órgão colegiado, se utilizava o agravo regimental, geralmente previsto nos regimentos internos dos tribunais ou até mesmo o agravo interno, que, em virtude do princípio da fungibilidade era plenamente aceitoviii. Há até mesmo entendimento no sentido de que o agravo interposto contra decisão monocrática do desembargador relator não teria natureza de recurso, mas tão-somente, o condão de efetivamente levar à apreciação do juiz natural o recurso interposto, haja vista o fato de que, repita-se, quando o relator decide monocraticamente, assim o faz numa espécie de competência delegada do órgão colegiado, conforme elucidado no capítulo 1 deste trabalho. A reforma, entretanto, não atingiu os objetivos pretendidos, a pauta de julgamento dos tribunais permaneceu atravancada e o andamento processual lento. Dentro deste contexto, surgiu a Lei nº. 11.187/2005, que estabeleceu, como regra de impugnação às decisões interlocutórias prolatadas em primeira instância, a interposição de agravo retido; determinou como obrigatoriedade do relator a conversão do agravo de instrumento em retido quando inexistentes o perigo de lesão irreparável/de difícil reparação ou demais hipóteses previstas no art. 522 do CPC; e ainda, estabeleceu a irrecorribilidade da decisão que assim o fizesse, de modo que ela só seria passível de reforma quando do julgamento do agravo, ou seja, após o julgamento da lide em primeira instância, ou, caso o mesmo relator a reconsiderasse. Ocorre que, também conforme elucidado no Capítulo 1 deste trabalho, a irrecorribilidade da decisão monocrática que converte o agravo de instrumento em retido, pode afrontar além de princípios constitucionais, toda uma ordem jurídica que prevê a recorribilidade das decisões interlocutórias que possam gerar prejuízo para a parte, o que, por sua vez, se reveste de maior importância numa época em que está em voga o estudo da “Tutela dos direitos

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fundamentais processuais” (DIDIER, 2013. Vol. 1, p. 40), através da qual se examina as normas processuais à luz dos princípios constitucionais processuais. Ou seja, através de um estudo sistemático das normas procedimentais, à luz dos princípios constitucionais, se estabelece como direito fundamental do cidadão, a garantia de um processo eficaz, apto a atender às suas necessidades. Dentro deste contexto, considerando os princípios processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, o magistrado assim os deve interpretar, de modo a conferir-lhes o máximo de eficácia, afastando qualquer regra contrária à efetivação do direito fundamental. Esclarecendo tal concepção, que preconiza a interpretação das normas à luz dos princípios processuais (entendidos como garantias constitucionais), assim leciona Luiz Guilherme Marinoni (2007, Vol. 1, p.47): A doutrina, especialmente após as obras de Dworkin e Alexy, tem feito a distinção entre princípios e regras; Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores e os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas.

Conforme visto no capítulo 1 deste trabalho, a corrente doutrinária que defende a impossibilidade de o legislador determinar a irrecorribilidade da decisão monocrática que converte o agravo de instrumento em retido suscita a ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, do juiz natural e da ampla defesa. A corrente contrária, por sua vez, suscita a prevalência do princípio da efetividade, que preconiza o direito a um processo com duração razoável. As divergências são tantas que Fredie Didier e Leonardo Cunha (2012, Vol. 3, p. 182) têm posicionamento contrário à irrecorribilidade da decisão por entenderem que, além de ofender ao duplo grau de jurisdição, a irrecorribilidade da decisão que converte o Agravo de Instrumento em retido Revista Eletrônica Discursus Juridicus ANO I, Vol. 01, N. 1 | Jaboatão dos Guararapes - PE | 2014

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fere frontalmente o próprio princípio da efetividade (aquele mencionado pela corrente favorável à irrecorribilidade), na medida em que extrai a utilidade do Agravo de Instrumento impossibilitando resultado efetivo do processo. Doutrinariamente, pois, como num ciclo interminável, remete-se à repetidamente suscitada prudência do julgador quando da aplicação da norma ao caso concreto. Ainda com escopo na teoria dos direitos fundamentais trazida por Robert Alexy, Marinoni (2007, Vol. 1, p. 48) leciona que os princípios são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, de modo que podem ser realizados em diferentes graus, enquanto que as regras contêm determinações no âmbito fático e jurídico, devendo ser feito exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Sobrestando a questão sob a ótica doutrinária e filosófica, e apreciandoa da uma forma aplicada à prática forense, a irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em retido também não é de simples compreensão. É que, conforme explicitado no capítulo 2 deste trabalho, o Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário com atribuição de uniformizar o entendimento acerca da legislação infraconstitucional brasileira, apesar de, majoritariamente e irresignadamente, acatar a irrecorribilidade da decisão, entende que ela não pode ficar isenta de meio de impugnação, motivo pelo qual entende pelo cabimento do mandado de segurança como sucedâneo recursal. Ora, em sendo definitivamente cristalizado tal entendimento, fatalmente se retornará ao período em que o mandado de segurança era utilizado para conferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto na primeira instância, o que originou a primeira grande reforma em sede de agravo através da Lei nº. 9.139/1995. Revista Eletrônica Discursus Juridicus ANO I, Vol. 01, N. 1 | Jaboatão dos Guararapes - PE | 2014

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É como se se retornasse ao status quo ante na medida em que as pautas de julgamento estavam atravancadas por incontáveis mandados de segurança que objetivavam tão-somente a conferir efetividade ao agravo de instrumento. Nesse sentido, mas não contrariamente à irrecorribilidade, assim leciona Teresa Wambier: Parece, assim, que a alteração realizada pela Lei nº. 11.187/2005 estimulará a impetração de mandados de segurança contra decisões monocráticas proferidas pelo relator nas hipóteses referidas, conduzindo, assim, a resultado contrário àquele que as reformas iniciadas há mais de dez anos pretendiam. (...) considerando que com a Lei nº. 11.187/2005 o Código estabeleceu, de modo expresso, no art. 527, parágrafo único, a irrecorribilidade das decisões judiciais ali referidas, naturalmente as partes que se sentirem prejudicadas tentarão valer-se do mandado de segurança, com o intuito de corrigir as decisões que tenham sido proferidas erroneamente. Trata-se, pois, de prática que antes da Lei 11.187/2005, já era comum, e que, com a recente Reforma, deve se tornar ainda mais corrente, a que o teórico não pode fechar os olhos. A este cabe, ao contrário, observar esta realidade, pois só assim poderá “enquadrá-la” e tratar dela cientificamente. (WAMBIER, 2007, p. 99 e 407)

Em estudo específico sobre as reformas trazidas pela Lei nº. 11.187/2005, Carreira Alvim (ALVIM, 2006) entendeu pela possibilidade de interposição do agravo interno contra a decisão que converte o agravo de instrumento em retido por uma questão de racionalidade, na medida em que, procedimentalmente, é mais satisfatório do que o Mandado de Segurança. Também no sentido da racionalidade do agravo interno, Athos Gusmão Carneiro endossa o entendimento de Rafael Schwind, no sentido da inconstitucionalidade das decisões monocráticas do relator que não possam ser controladas pelo colegiado, sustentando que “com todas as mazelas que a impetração do mandado de segurança contra decisão judicial gera, melhor seria manter a possibilidade da interposição de agravo interno em face da decisão do relator que converte o agravo de instrumento em retido”. (CARNEIRO, 2011, p.244)

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Orione Neto (2006, p. 362) vai além da expressa previsão legal para o cabimento do agravo interno, uma vez que constituiria “decorrência direta de um atributo constitucional dos tribunais brasileiros”, de modo que a recusa no processamento do agravo seria ato corrigível pelo Mandado de Segurança. Cássio Scarpinella Bueno (BUENO, 2006, p.268) entende que, por ofender ao princípio da colegialidade dos tribunais, conforme mencionado no capítulo 1 deste trabalho, na sua concepção, deve tal irrecorribilidade ser considerada inconstitucional, motivo pelo qual deve ser considerada inexistente no ordenamento jurídico, de modo que se a parte se sentir prejudicada por tal decisão, poderá interpor, dentro de cinco dias, agravo interno para o órgão colegiado competente, esclarecendo ainda que: O cabimento do agravo, repito e enfatizo este entendimento, deriva do sistema processual civil: de toda interlocutória cabe agravo, no âmbito dos tribunais não é diverso. A única diferença que se verifica é a do regime jurídico (itálico) deste agravo, mas ele continua sendo o recurso que viabiliza o contraste de uma decisão interlocutória. Aqui, o reexame colegiado da decisão singular proferida no âmbito do tribunal. (BUENO, 2006, p. 274)

Seguindo a linha de raciocínio de Scarpinella, pois, não há como conceber o cabimento do mandado e segurança para impugnar a decisão de que se trata porque não haveria lacuna no ordenamento jurídico a ser suprida pelo mandamus, e não haveria também teratologia na decisão na medida em que a lei nº. 11.187/2005 assumiu o risco de qualquer decisão monocrática, ainda que seja absurda, o que, por sua vez, enseja a legalidade do ato e o não cabimento do mandado de segurança. Ante o exposto, resta nitidamente configurada, pois, as divergências doutrinárias acerca da matéria e a possibilidade de, em virtude do cabimento do mandado de segurança como meio de impugnação à decisão monocrática que converte o agravo de instrumento em retido, conforme já vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça, se retroagir ao período em que as pautas de julgamento dos tribunais estavam atravancadas pelos mandados de segurança,

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que objetivavam apenas conferir efetividade ao agravo de instrumento, justamente o que se pretendeu evitar a partir de todas as reformas processuais já ocorridas acerca do procedimento relativo ao recurso cabível contra decisões interlocutórias.

5. CONCLUSÃO: DA INCESSANTE BUSCA POR UMA FORMA DE

IMPUGNAÇÃO

INTERLOCUTÓRIAS

JUDICIAL DA

QUAL

DAS NÃO

DECISÕES DECORRA

A

OBSTACULARIZAÇÃO DA PAUTA DE JULGAMENTO DOS TRIBUNAIS.

Conforme dito inicialmente, o presente trabalho objetivou fazer uma breve elucidação acerca da irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em retido, trazida pela redação conferida ao art. 527, parágrafo único, do CPC, pela Lei nº. 11.187/2005, e o entendimento do STJ, órgão do Poder

Judiciário

responsável

pela

uniformização

do

entendimento

jurisprudencial da legislação infraconstitucional, acerca da matéria. No transcorrer da pesquisa foram explicitados alguns entendimentos doutrinários antagônicos, que consideram inconstitucional a irrecorribilidade trazida pela Lei nº. 11.187/2005 ou que entendem pela constitucionalidade em virtude da necessidade de um processo célere, que atenda aos anseios da sociedade. Sobre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, verificou-se que,

sem

se

ater

à

constitucionalidade

ou

inconstitucionalidade

da

reformulação, vem se respeitando o dispositivo que preconiza a irrecorribilidade da decisão que converte o agravo de instrumento em retido, qual seja, art. 527, parágrafo único, do CPC, mas, em contrapartida, tem-se admitido como forma

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de impugnação à mencionada decisão, o ajuizamento de mandado de segurança nas hipóteses, obviamente, em que presentes os seus requisitos. Entretanto, é patente a preocupação com a possibilidade de um retrocesso no sistema processual brasileiro na medida em que, conforme repetidamente suscitado, poderão surgir incontáveis mandados de segurança a serem julgados nos órgãos dos tribunais de segunda instância recursal. Nesse sentido, elucidou a ministra Nancy Andrighi, que compõe a terceira turma do STJ, quando do julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº. 25.143/RJ, publicado no DJU do dia 19/12/2007, o qual serve de parâmetro até os dias atuais nas decisões mais recentesix: A irrecorribilidade da decisão do relator, em que pese vir ao encontro da recente tendência de tentar solucionar o problema da morosidade do Poder Judiciário mediante a redução do número de recursos no Tribunal, volta, por outro lado, a estabelecer uma situação que a primeira Reforma, de 1995, procurara eliminar: Novamente há momentos em que a parte, diante da possibilidade de grave lesão a seu direito, encontra-se sem recurso passível de evitar a consumação dessa lesão. E, tendo retornado a causa, naturalmente com ela retorna o efeito: como era previsível, o Mandado de Segurança volta a ser utilizado. (...) Como o recurso suprimido pela Lei nº. 11.187/2005 não foi propriamente o agravo de instrumento, mas o agravo interno que anteriormente era interposto contra a decisão do relator, a situação, atualmente, acaba por se tornar pior: Os mandados de segurança, agora, deverão ser impetrados ao órgão competente para a repressão a atos praticados pelos desembargadores do próprio tribunal. Ou seja, em vez de mandados de segurança endereçados aos desembargadores do tribunal, teremos mandados de segurança dirigidos às Cortes Especiais ou aos Plenos dos Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais. (...). (RMS 25.143/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA x TURMA, julgado em 04.12.2007, DJ 19.12.2007 p. 1221.

À guisa de considerações finais, tem-se, pois, que não existe um posicionamento satisfatório do Superior Tribunal de Justiça, que venha a balizar o entendimento dos demais tribunais, haja vista a irresignação patente com a irrecorribilidade ora tratada, em virtude da possibilidade de vir a consistir em um retrocesso processual, na medida em que será necessário novamente se utilizar do mandado de segurança em virtude da deficiência da legislação processual. Revista Eletrônica Discursus Juridicus ANO I, Vol. 01, N. 1 | Jaboatão dos Guararapes - PE | 2014

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O projeto de lei no novo Código de Processo Civil, contudo, não mais prevê o agravo retido, uma vez que, de acordo com o art. 963, parágrafo único, as questões resolvidas na fase cognitiva, se a decisão a seu respeito não se enquadrar nas hipóteses de Agravo de Instrumento, não ficam cobertas pela preclusão, devendo ser suscitadas em sede de Apelação. Assim, acaso o novo Diploma Processual seja promulgado na redação atual, toda esta problemática será sanada, perdendo o objeto, definitivamente, as discussões acerca da conversão do Agravo de Instrumento em retido e a (ir)recorribilidade das decisões monocráticas dessa natureza, o que, imperioso se reconhecer, será um grande avanço, concretizando-se uma das principais finalidades da reforma processual, qual seja, desburocratizar o procedimento e dar agilidade/efetividade ao processo.

6. REFERÊNCIAS

ALVIM. J. E. Carneiro. Novo agravo. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. BRASIL. Lei no. 10.187, de 19 de outubro de 2005. Altera a Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília – DF, 20 out. 2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11187.htm. Acesso em: 31/01/2014. BUENO. Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil. Volume 1. Comentários sistemáticos às leis nº. 11.187 de 1910-2005, e 11.232 de 22-12/2005. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. CARNEIRO. Athos Gusmão. Recurso Especial, agravos e agravo interno: Rio de Janeiro: Forense, 2011. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1: Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. Bahia: Edições Podivm, 2013.

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DIDIER JR. Fredie. CUNHA. Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3: Meios de Impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Bahia: Editora Juspodivm, 2012. MARINONI. Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Vol. 1: Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 MARINONI. Luiz Guilherme. ARENHART. Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. Vol. 2: Processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. NEGRÃO. Theotônio. GOUVÊA. José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 2007. NERY JUNIOR. Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. ORIONE NETO. Luiz. Recursos Cíveis: teoria geral, princípios fundamentais dos recursos em espécie, tutela de urgência no âmbito recursal, da ordem dos processos no tribunal; 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. WAMBIER. Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 4 ed. rev. atual. e ampl. de acordo com a nova lei do agravo (Lei 11.187/2005). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

A autora: Pós-graduada em Direito Processual e Decisão Jurídica pela UFPE. i

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. ii Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: I – negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; II – Converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; III – Poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal comunicando ao juiz a decisão; IV – omissis; V – omissis; VI - omissis Parágrafo único: a decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio desembargador a reconsiderar. iii Artigo 5º, incisos LIII e XXXVII, da Constituição Federal. iv Nesse sentido: (AgRg no MS 18.597/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 02/05/2013); (RMS 39.200/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013); (RMS

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36.868/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013). v Disponível em: . (Acesso em: 08/06/2013) vi Disponível em: . Acesso em: 08/06/2013) vii Disponível em: . Acesso em: 08/06/2013 viii Nesse sentido: (REsp 698.179/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.08.2005, DJ 29.08.2005 p. 184, REPDJ 10.10.2005 p. 242) ix PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. POSSIBILIDADE. 1. O recurso em mandado de segurança foi interposto contra acórdão do Tribunal a quo que manteve a conversão de agravo de instrumento em retido. 2. Não havendo previsão de recurso contra decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, deve ser admitido o manejo do mandado de segurança. Precedentes: RMS 25.619/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJe 1º.9.2008; RMS 25.143/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 19.12.2007; RMS 26.800/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 21.11.2008. (AgRg nos EDcl no RMS 37.212/TO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 30/10/2012). Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201200286568&dt_publicacao=30/10/20 12. Acesso em: 31/01/2014. x Disponível em: . Acesso em: 31/01/2014

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