LOS DELITOS DE INCENDIOS FORESTALES. CLASIFICACIÓN. Mª ELENA GARCÍA MORENO Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela

LOS DELITOS DE INCENDIOS FORESTALES. CLASIFICACIÓN. Mª ELENA GARCÍA MORENO Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela Los delitos de incen...
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LOS DELITOS DE INCENDIOS FORESTALES. CLASIFICACIÓN. Mª ELENA GARCÍA MORENO Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Orihuela

Los delitos de incendios forestales. Clasificación

Mª Elena García Moreno

I. Introducción. Los bosques y el fuego ocupan un lugar importante en la vida humana, tanto desde un punto de vista social y material como espiritual y económico, constituyendo los bosques una riqueza inconmensurable para una nación y sus habitantes. Los incendios forestales constituyen una de las principales causas de destrucción de estos parajes. España no se ha librado de estos desastres ecológicos pudiendo citar, aunque hay otros muchos, como de considerable importancia los incendios forestales acontecidos en Extremadura, en Hervás y Comarca de las Hurdes, donde ardieron casi 10.000 hectáreas; en Cataluña, en Sant Llorenc de Saball y Galliga, donde arrasaron más de 4.000 hectáreas, causaron 5 muertos y obligaron a desalojar a centenares de personas. Estos incendios se deben a casos fortuitos, pero sobre todo a la acción del hombre, ya sea por conductas negligentes, ya sean causados intencionadamente, en cuyo caso podemos diferenciar entre la acción del pirómano, que encuentra satisfacción con la causación de incendios, y el incendiario, que persigue un interés distinto, normalmente de tipo económico. En la presente ponencia intentaré fijar unas pequeñas bases y plantear cuestiones que a lo largo del curso serán objeto de debate y discusión, aspirando más a introducir y presentar las cuestiones problemáticas en torno a los delitos de incendios forestales, que a resolverlas de forma definitiva. Los incendios forestales se encuentran regulados en el Código penal de 1995 en la Sección segunda, Capítulo segundo “De los incendios”, Título XVII bajo la rúbrica “De los delitos contra la seguridad colectiva”. Es la LO 7/1987, de 11 de diciembre, la que modificó el Código Penal de 1973 para introducir los delitos de incendios forestales con la clara finalidad político-criminal de evitar los incendios, que particularmente en los meses de verano, asolan las masas forestales. Sin embargo, no hay que olvidar, como ha puesto de manifiesto la doctrina, que en este fenómeno no sólo interviene la actuación de pirómanos o la negligencia de los ciudadanos, sino también otros factores ya medioambientales (viento, altas temperaturas), o el mismo descuido del estado de los montes1. En cuanto a la ubicación sistemática, se criticaba el que los delitos de incendio forestal, en lugar de incluirse dentro del Título XVI del Libro II (Delitos relativos a la protección del Medio Ambiente), siguieran fuera del mismo y regulados, junto con el tipo básico del incendio (art. 351 del Código Penal), dentro de los delitos de riesgo y contra la seguridad colectiva (Título XVII, Capítulo II, Secciones 2.ª y 3.ª)2. 1

NIETO MARTÍN, Adán y PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel (Coord.): Comentarios al Código penal, Madrid: Iustel, 2007, pp. 780 y 781. 2 Así, DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ, Juan Ignacio. La protección penal frente a los incendios forestales en España, Madrid: Dykinson, 2004, p.63, en el que hace referencia a la STS de 15 de octubre de 1990 (RAJ 8062), y los de la Fiscalía General del Estado en sus Instrucciones 1/1986, de 10 de julio; 4/1990, de 25 de junio y la Circular 1/1990, de 26 de septiembre, “pues los delitos de incendios forestales, aunque son pluriofensivos, afectan primordialmente al medio ambiente con carácter general, salvo el tipificado en el artículo 352, párrafo segundo, que recoge el riesgo personal y afectaría a la seguridad colectiva, sin perjuicio del daño ambiental que también ocasiona”. El mismo autor critica en páginas posteriores, p. 73, la inclusión del delito de incendio entre los “delitos contra la seguridad colectiva” por tres razones: a) sólo se contiene una modalidad de incendio que exija un peligro para la vida o la integridad física de las personas, el artículo 352.2, mientras que el en el grueso de la regulación el único bien jurídico afectado es el medioambiental (esta reflexión recuerda a las conclusiones de Moreno Alcázar en cuanto al bien jurídico seguridad colectiva quien lo reconduce a la protección de bienes jurídicos individuales); b) por la separación más radical en el Código penal 1995 de los delitos de riesgo y los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; y, c) porque el incendio forestal, con su producción ya lesiona el medio ambiente.

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No obstante dicha crítica en cuanto a la ubicación sistemática de los delitos de incendios forestales, lo cierto es que la nueva ubicación supone un avance en la concepción de dichos delitos y así se ha expresado de forma casi unánime por la doctrina al pasar de tener en cuenta meramente el bien jurídico patrimonial, a otro supraindividual que supera la concepción meramente patrimonial del incendio como destrucción de la cosa con valor económico. Así, se señala que “aunque ni la jurisprudencia ni la doctrina olvidaban la importante incidencia de las figuras delictivas de incendio en la seguridad colectiva, tal como ocurría con los estragos, tanto unos como otros han estado siempre ubicados entre los delitos contra el patrimonio, salvo en el caso del CP de 1928 y el destinado al Protectorado de Marruecos”, considerando necesaria su relocalización que venía siendo reclamada por la jurisprudencia3. También la doctrina venía hablando desde antiguo de un tipo de delitos de incendios con dos daños: uno inmediato y particular, consistente en la propiedad afectada y otro universal consistente en la conmoción de ánimos y la pérdida de la tranquilidad pública. Aspecto este último claramente expresivo de la preocupación por la seguridad colectiva que producen o provocan los incendios4. Existen, por otro lado, autores que expresamente justifican la no inclusión de los delitos de incendio bajo la rúbrica de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente por considerar característico de estos últimos delitos el tratarse de leyes penales en blanco que requieren una previa infracción administrativa, mientras que en el caso de los incendios no se da esta necesidad de previa infracción administrativa5. Finalmente, señalar que el artículo 1.2 de la LO 5/1995, sobre el Tribunal del Jurado atribuye a éste la competencia para el enjuiciamiento de los delitos de incendios forestales. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 apartado 2 e) y 24 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, los delitos de incendio forestal regulados en el actual Código Penal (arts. 352 a 358) serán instruidos y juzgados mediante dicho procedimiento. Una de las primeras sentencias de condena en materia de incendios forestales por el Tribunal de jurado es la de 14 de octubre de 1996 en Pontevedra, siendo condenado el acusado a un mes y un día de arresto mayor. Los gastos de extinción ascendieron a 15.000 pesetas6. Pues bien, en el capítulo dedicado a los incendios, en cuya sección segunda se regulan los incendios forestales, podemos encontrar los siguientes tipos siguiendo la regulación legal: a) b) c) d) e) f)

incendios con peligro para la vida o integridad de las personas (art. 351) incendios de montes o masas forestales (art. 352) incendios forestales agravados (art. 353) tipo privilegiado y exención de pena (art. 354) consecuencias accesorias (art. 355) incendios en zonas de vegetación no forestal (art. 356)

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En este sentido cabe citar la STS de 23 de mayo de 1987 que señala que “aun cuando el Código Penal inserta el delito de incendio en el Título de los atentatorios contra la propiedad, lo cierto es que en su desarrollo casuístico se configuran como de riesgo”, planteamiento avalado por las SSTS de 28 de enero de 1972; 6 de noviembre de 1984 y 15 de octubre de 1990, citadas en VERCHER NOGUERA, Antonio. “Capítulo II. De los incendios”, en AAVV: Código penal. Comentarios y jurisprudencia, Granada: Comares, 2002, págs. 2112. 4 VERCHER NOGUERA, Antonio. “Capítulo II. De los incendios…, ob.cit., p. 2112. 5 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio desde la teoría del caos (una perspectiva sistemática de los bienes jurídicos colectivos, del peligro y de su causalidad), Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 367. 6 VERCHER NOGUERA, Antonio. “Capítulo II. De los incendios…, ob.cit, p. 2115

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g) incendios en bienes propios (art. 357) h) cláusula general de imprudencia (art. 358) II. ¿Cuál es el bien jurídico protegido en los delitos de incendios? 1. La vida y la integridad física de la personas. Si bien cabe apreciar que el delito de incendio forestal que nos ocupa en estas jornadas no parece tener como objeto de protección el presente bien jurídico, la exclusión prevista en el apartado segundo del artículo 352 nos hace tener en cuenta dicho bien jurídico, sin duda objeto de protección en el capítulo, siquiera para poder excluir la aplicación del precepto. En cuanto a este delito, la doctrina del Tribunal Supremo ha considerado (SSTS 1280/2000 de 7.7, 932/2005 de 14.7, 1021/2007 de 3.12, 560/2009 de 27.5 ), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del artículo 351 son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha precisado (SSTS 2201/2001 de 6.3.2002, 724/2003 de 14.5 ) que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego a que se refiere el artículo 351 del Código Penal no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el artículo 346 del Código Penal) sino el potencial o abstracto (SSTS 1263/2003 de 7.10 ). Según se argumenta en la sentencia 1457/99 la consideración de delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del artículo 351 del Código Penal, se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor (STS. 449/2007 de 29.5). La vida y la integridad física de las personas, no obstante, también puede vislumbrarse como bien jurídico mediato o siquiera ratio legis de incriminación de los incendios forestales por cuanto la destrucción de los espacios naturales tiene incidencia en la vida de las personas7. La referencia a la integridad física de las personas, sin que el tipo penal mencione la salud como bien jurídico, ha hecho a algunos autores cuestionarse si los daños que a la salud pueda causar el humo procedente de un incendio, sin que se produzcan abrasiones u otras lesiones de la integridad física, pueden incardinarse en este tipo penal8, la respuesta debe ser afirmativa por cuanto que, por un lado, en multitud de ocasiones es el humo la principal causa de muerte durante un incendio, pero también por la falta de precisión con la que el legislador utiliza los términos “integridad física” y “salud” considerándolos en la mayoría de las ocasiones como un bien jurídico omnicomprensivo lo que se manifestó expresamente en una enmienda in voce durante la tramitación parlamentaria del artículo 3519. La jurisprudencia, por su parte, valora a efectos de peligro, tanto el incendio como los humos y gases tóxicos que se produzcan (STS de 14 de junio de 1999). 7

Así, Orts Berenguer señala que “se protege, además de la seguridad de las personas, su vida e integridad, por mejor decir, un bien colectivo que satisface funciones de conservación del suelo frente a la erosión; funciones de producción de madera, frutos, pastos, etc.; funciones de esparcimiento, al conservar la calidad ambiental y paisajística (SAP Lugo 83/2001) no citada por este autor. Junto a todo ello, los incendios forestales disminuyen la capacidad de oxigenación atmosférica a la vez que contaminan, perjudican la fauna silvestre con claras repercusiones en la caza y la pesca, etc. (STS de 15 de octubre de 1990)” (ORTS BERENGUER, Enrique. “Delitos contra la seguridad colectiva”, en AAVV: Derecho penal: Parte especial, 3ª Ed. Revisada y actualizada, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 662) 8 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Los delitos contra la seguridad colectiva. Delitos de riesgo catastrófico. Incendios, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.). Compendio de Derecho penal. Parte Especial, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 654 9 Para un estudio de las diferentes razones que avalan dicha interpretación del término “integridad física” ver MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit., p. 211 y ss.

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Así, pues, en aquellos casos en los que exista un riesgo para la vida o la integridad de las personas, ya sea como consecuencia del peligro de ser alcanzada por las llamas, ya por las lesiones que pueda sufrir como consecuencia del derrumbe de edificios u otros elementos como consecuencia del fuego, ya por las lesiones que pueda causarse al huir del fuego, ya por las consecuencias que el humo pueda tener para la salud, se excluirá la aplicación del artículo 352 siendo de aplicación del 351. 2. El patrimonio. No cabe duda que el patrimonio es bien jurídico protegido por los delitos de incendio, aunque puede decirse que se trata de un bien jurídico residual de forma que únicamente en aquellos supuestos en los que no resulte afectado otro bien jurídico, ya sea la “vida o la integridad de las personas” ya sea “el medio ambiente”, cobrará relevancia el bien jurídico patrimonio. El patrimonio siempre se ve afectado por el delito de incendio por cuanto que la existencia del mismo requiere que prenda fuego un bien no destinado a ello lo que, por mínimo que sea, siempre supone un daño patrimonial. Finalmente señalar que incluso en los casos de incendio de bienes propios también queda afectada la propiedad ajena en los términos previstos en el artículo 357 aunque no sea consecuencia directa de la combustión. 3. Bienes jurídicos colectivos/difusos. A. La seguridad colectiva. Como ya se adelantó anteriormente, el Código penal atiende a viejas reivindicaciones incluyendo los delitos de incendios en el Título de los “Delitos contra la Seguridad Colectiva”, entroncando de esta forma con el Código penal de 1928 y los proyectos de Código penal que se suceden desde 1980. Con la regulación actual “se pretende superar una concepción puramente individualista de los bienes afectados que había llevado a situar estos tipos entre los delitos patrimoniales, reubicándolos ahora entre los delitos contra la seguridad colectiva. Con ellos se defiende un bien jurídico supraindividual, a pesar de que también aparecen indirectamente tutelados los bienes particulares más básicos, como la vida o la integridad de las personas”10. Dicho bien jurídico como objeto de protección de los delitos de incendio se pone de manifiesto en las Exposiciones de Motivos de los Proyectos de Código penal de 1980 y 1992, señalando este último que bajo la rúbrica “De los Delitos contra la seguridad colectiva” se reúnen una serie una serie de infracciones cuyo “denominador común a todas ellas, y eso es lo que explica su reunión en un mismo Título, es que el bien jurídico protegido está integrado esencialmente por la seguridad general sin perjuicio de que pueda, en alguna infracción, concurrir la tutela de otros intereses” señalando respecto a los delitos de incendio que “el Título que se formula se desliga totalmente de los delitos contra la seguridad individual y contra la propiedad,…”.

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SUÁREZ-MIRA RODRIGUEZ, Carlos. Manual de Derecho penal. Tomo II, parte especial, Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2001, p. 419.

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El principal problema surge a la hora de definir el bien jurídico “seguridad colectiva” habiéndose hecho mención por la doctrina a “el mantenimiento de la inmunidad de la colectividad en general, protegiéndola de ataques que pueden ser devastadores”11; o “la garantía de la evitación de daños de dimensión supraindividual, incriminándose por tanto, conductas que ponen en peligro bienes eminentemente colectivos, ya sea por su propia dimensión cualitativa, ya por el número indefinido de personas afectadas”12, como “complejo de condiciones garantizadas por el orden jurídico que aseguran la vida, la integridad corporal, el bienestar y la propiedad considerados como bienes de todos”13 o como “presupuestos objetivos que tratan de controlar ciertos riesgos, evitando que se incremente la probabilidad de que resulten lesionados los intereses subyacentes, y que por tanto evitan un peligro para los mismos, así como el menoscabo de la expectativa de los ciudadanos de que algunas actividades peligrosas no acaben lesionando sus bienes e intereses fundamentales”. De todas estas definiciones procede destacar las referencias a “bienes de todos” y la “indeterminación del número de personas que puedan verse afectadas”. Además, se ha señalado por la doctrina, y aquí podemos citar a SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, la existencia en la regulación de los delitos de incendio de “al menos dos conceptos distintos de seguridad colectiva” además del hecho de que en los delitos de incendios encontramos con tipos que no atentan contra la seguridad colectiva14. Así, encontraríamos un concepto de seguridad colectiva en el que no es necesario que haya riesgo personal bastando el riesgo de propagación, mientras que otro concepto de seguridad colectiva, el previsto en el artículo 351 del Código penal, se equipara a peligro personal. Finalmente no se atentaría contra la seguridad colectiva en el incendio de bienes propios previsto en el artículo 357, salvo en el caso de riesgo de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno. No obstante, este autor viene a acercar ambos conceptos de seguridad colectiva considerando que cabría hablar de la producción de un peligro personal abstracto derivado del peligro de propagación que expresamente requieres tales tipos15. Sin embargo, nos encontramos con la dificultad de determinar qué se debe entender por peligro de propagación, de forma que queda también indeterminada la noción de seguridad colectiva16. En el intento de determinación del contenido como bien jurídico autónomo de la seguridad colectiva MUÑOZ CONDE distingue entre dos afecciones de la seguridad colectiva entendida como “un marco en el que se integran una serie de bienes jurídicos más precisos, como son la propia seguridad material de grandes masas de población ante daños y peligros de gran magnitud, la salud pública y el tráfico automovilístico”17, esto es, por un lado, como “la garantía de la evitación de daños de dimensión supraindividual” y, por otro, “como sinónimo de tranquilidad colectiva”18 recayendo en este último caso el acento, no sobre el carácter necesariamente supraindividual de los bienes en concreto afectados, sino “en la creación de un clima de garantía social de que la conductas relacionadas con los procesos atómicos (en 11

QUERALT JIMENEZ, Joan Josep. Derecho Penal Español, Parte Especial, 3ª ed. Conforme al Código penal de 1995, Delitos contra los intereses individuales y colectivos, Barcelona: Boch, 1996, p. 682. 12 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, 12ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 572. 13 PUIG PEÑA, citado en MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 236., 14 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luís. Los delitos de incendio. Técnicas de tipificación del peligro en el nuevo Código penal, Madrid: Marcial Pons, 2000, p.12 15 SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, José Luís. Los delitos de incendio. Técnicas de tipificación del peligro en el nuevo Código penal, Madrid: Marcial Pons, 2000, p.13, 14 y 105. 16 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 236. 17 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal Parte Especial, 12ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.569. 18 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal Parte Especial, 12ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.572.

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nuestro caso, las conductas relacionadas con el fuego) no derivarán en una situación de peligro para los bienes,… tanto individuales como colectivos”19. En la jurisprudencia, por su parte, se ha venido acogiendo esta referencia al bien jurídico seguridad colectiva a la hora de interpretar los delitos de incendios forestales y así, a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo 221/2010, sección 3, del 30 de Septiembre del 2010 señala que “el art. 352 del Código penal que no requiere, dada su descripción básica, la producción de un daño ecológico a modo de plus de antijuridicidad tal y como viene planteado por la defensa del recurrente según se infiere no solo del tenor literal del precepto sino también del bien jurídico que se intenta salvaguardar a través de su formulación - seguridad colectiva- y su ubicación en el texto legal fuera del título, capítulo y sección dedicado a los delitos contra el medio ambiente, consideraciones que conducen al rechazo de los motivos examinados”. Sin embargo, y como pone de manifiesto MORENO ALCÁZAR, el concepto de tranquilidad pública viene a subjetivizar en mayor medida el contenido del bien jurídico por cuanto ante el mismo hecho unas personas pueden verse perturbadas en su tranquilidad, mientras que otras no, y ello con independencia de la capacidad destructiva del hecho de que se trate. Por esta razón aboga por excluir la seguridad colectiva como bien jurídico autónomo y acudir a los bienes jurídicos individuales que se esconden tras la referencia a la seguridad colectiva20, esto es, a la vida o integridad de las personas y al patrimonio señalados anteriormente, lo que no significa que deban lesionarse dichos bienes, aunque la propiedad, sea pública o privada siempre resultará lesionada, sino que dicho bien jurídico nunca puede desvincularse de los bienes individuales que se esconden tras el mismo, debiendo existir, al menos, una puesta en peligro de los mismos, siquiera se identifique ésta con el peligro de propagación, pues de otra forma, el bien jurídico seguridad colectiva, entendido de forma desligada a los bienes jurídicos individuales, no cumplimentaría mínimamente la función crítica y limitadora del ius puniendi que todo bien jurídico penal está llamado a desempeñar21. B. Medio ambiente. Centrándonos en los delitos de incendios forestales, se ha señalado que “el bien jurídico protegido en estos delitos es la riqueza forestal, no tanto por su valor material cuanto por su importancia medio-ambiental”22. Se vislumbra como bien jurídico protegido el medio ambiente, bien jurídico difuso23 objeto de protección de los delitos de incendios forestales pese a la no inclusión de los mismos bajo la rúbrica del mismo nombre. 19

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal Parte Especial, 12ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p.572, citado por MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 238 y 239, tras equiparar los sentimientos de inseguridad que hoy día despierta la manipulación de la energía atómica con los que antaño despertara el fuego, haciendo hincapié en que pese a la evolución de las técnicas y materiales de construcción en materia de prevención de incendios, la consideración de la afectación de la seguridad colectiva por los incendios se ha mantenido inamovible. 20 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 270 en el mismo sentido que Orts Berenguer y Prats Canut a quienes cita expresamente en estas páginas. 21 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 527. 22 GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 655, quien considera que a diferencia del delito previsto en el artículo 351 del Código penal, “estamos ante un delito de lesión, puesto que el incendio supone la destrucción de elementos en los que se presume su valor ecológico”. En el mismo sentido Nieto Martín señala que “el bien jurídico protegido por los delitos contemplados en esta sección e la riqueza forestal y, tras ello, el medio ambiente” en NIETO MARTIN, Adán y Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coord.). Comentarios …, ob.cit., p. 781.

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Defensor del medio ambiente como bien jurídico protegido en los delitos de incendios forestales son, entre otros, de MADARIAGA Y APELLÁÑIZ24 y MORENO ALCÁZAR25 quien pone de manifiesto la ausencia de protección de la riqueza forestal en los Capítulos II y IV del Título XVI, la cual únicamente resulta protegida por el delito de incendio señalando que “resulta palmario que tales conductas incendiarias representan graves atentados medioambientales” existiendo una relación directa entre el medio ambiente como bien jurídico y los tipos de los artículos 352, 353.2, 356 y 357 (último inciso). Ahora bien, al igual que ocurría en el caso de la seguridad colectiva, procede determinar qué debe entenderse por medio ambiente. En este punto encontramos tres posiciones: una posición amplia que lo define como “todo aquello que rodea al hombre, lo que le puede influenciar y puede ser influenciado por él” lo que incluye tanto el entorno natural como el artificial26; un concepto restrictivo seguido por quienes consideran que dentro del concepto de medio ambiente sólo tenían cabida aquellos bienes que, siendo tradicionalmente calificados de nullius, se habían convertido, como consecuencia del progreso que trae causa de la revolución industrial, en bienes de titularidad común, en concreto, el aire y el agua. En este grupo encontramos a MARTÍN MATEO que definía el ambiente como “los elementos naturales de titularidad común y de características dinámicas” quedando fuera del concepto no sólo todo lo relativo al medio artificial, sino también el resto de la naturaleza27. Finalmente, la tesis mayoritarias, la denominada intermedia, considera que el medio ambiente debe dejar fuera todo lo relativo a cuestiones urbanísticas y de territorio y centrarse en la naturaleza “añadiendo a los elementos aire, agua, suelo (y fuego), la fauna y la flora, e, incluso, con marcado antropocentrismo, el contenido de la relación misma hombremedio”28, pudiendo sintetizarse en el paradigma “suma de las bases naturales de la vida humana”, entendido desde un punto de vista antropocéntrico moderado, esto es, que el interés de las personas debe estar detrás de cualquier actuación medioambiental dejando claro que el medio ambiente juega un papel absolutamente esencial para el bienestar de las personas, pero sin atribuir a los animales, plantas y resto de recursos la condición de sujetos de derecho que supondría el acoger un punto de vista ecocéntrico29.

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Se consideran bienes jurídicos difusos aquellos que, surgiendo de tensiones socieconómicas se encuentran difundidos en amplias capas de la sociedad, así como aquéllos que, a diferencia de los bienes jurídicos colectivos en los que debe haber un referente individual que le sirva de justificación considerando que los atentados contra bienes jurídicos colectivos son puestas en peligro de bienes jurídicos individuales, existe una dificultad inherente a determinados bienes que impide la constatación empírica de un contenido de injusto mínimo en los concretos referentes individuales, desplegando virtualidad la categoría de los intereses difusos. En este caso, el referente individual está más determinado a priori que en el caso de los bienes jurídicos colectivos, así en el caso del medio ambiente, serán todos los habitantes del planeta, si bien una vez cometido el hecho, resulta muy difícil justificar un contenido mínimo de injusto en algún referente individual que justifique la actuación del derecho penal. Finalmente, señala el autor que la diferencia entre los bienes jurídicos colectivos y los difusos es que en los primeros “aunque inicialmente nos e sepa a quien/es ni a cuantas personas se va a poner en peligro, en el transcurso de los hechos éstas acaban concretándose (con independencia de que se haya podido probar, en teoría habrá existido la posibilidad de hacerlo), y al margen de que los sujetos finalmente hubieran podido resultar lesionados fuera uno, varios, o el conjunto de los afectados”. MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, pp. 343 y 344. 24 DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ, Juan Ignacio. La protección …, ob.cit., p.71 25 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, pp. 370, 376 y 377. 26 En este sentido Mateos Rodríguez-Arias, Prats Canut o Cantarero Bandrés, citados en MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, pp. 298 y 299. 27 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 301 28 Defensores de esta tesis, entre otros, De la Cuesta Arzamendi, Rodríguez Ramos o Bacigalupo, citados en MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, pp. 302 y 303. 29 MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, pp. 337 y 338.

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Por su parte, en la jurisprudencia encontramos referencias a bienes jurídicos colectivos o de naturaleza común como el Auto de la Audiencia Provincial, Seccion 2ª, de 11 de noviembre de 2010 que únicamente señala esa naturaleza común del bien jurídico protegido, al incardinarse en el Título rubricado “Delitos contra la seguridad colectiva”, aunque considera que en el caso concreto de los incendios forestales se pretenda también la protección del monte o masa forestal por las repercusiones que tiene en orden al adecuado equilibrio ecológico que debe existir en el mundo natural, por lo que sobresee el procedimiento por la escasa gravedad (al haberse quemado unos plásticos de unos 8 a 10 metros cuadrados sin medio combustible en una zona protegida). Así, a diferencia de lo que ocurría con el bien jurídico seguridad colectiva, el cual no podía entenderse como bien jurídico autónomo en la medida en que era posible concretar los bienes individuales afectados, en el caso del medio ambiente sí es un bien jurídico dotado de autonomía no por ser el fin último de protección, sino por entender que existe la evidencia de afectación de todos los individuos debiendo ser esa afectación reconocida por la mayoría como suficientemente relevante como para dar entrada al derecho penal, de forma que predicar la levedad del peligro para los referentes individuales no permita cuestionar la procedencia de la intervención penal por existir acuerdo sobre la gravedad del eventual peligro aunque en el hecho concreto no se materialice inmediatamente, sino de forma diferida en el tiempo de forma que pueda llegar a cuestionarse30. Esto es, el peligro para el medio ambiente representa también un peligro para la vida y la salud de las personas, pero es un peligro que muchas veces no podremos justificar causalmente en relación con personas concretas pese a la evidencia de que todas las personas serían víctimas del mismo, de forma que existe consenso general acerca de la afectación a bienes individuales pese a que en el hecho concreto no quepa, con carácter general, la prueba empírica del peligro para el bien jurídico individual subyacente31. Hemos de destacar la existencia de posiciones contradictorias en las Audiencias Provinciales en cuanto al bien jurídico protegido en los delitos de incendios forestales. Así, mientras el AAP, Guadalajara Penal sección 1 del 21 de Julio del 2010 reconoce expresamente el medio ambiente como bien jurídico protegido en estos delitos, considerando que estos delitos son de peligro abstracto, de simple actividad en los que la consumación se produce por el mero hecho de que el incendio supone la aparición de una situación de peligro para el medio ambiente en general, otras audiencias como la Audiencia Provincial de Oviedo en la precitada Sentencia 221/2010, sección 3, del 30 de Septiembre del 2010 niega que el medio ambiente sea bien jurídico protegido por estos delitos y señala que “el art. 352 del Código penal que no requiere, dada su descripción básica, la producción de un daño ecológico a modo de plus de antijuridicidad tal y como viene planteado por la defensa del recurrente según se infiere no solo del tenor literal del precepto sino también del bien jurídico que se intenta salvaguardar a través de su formulación - seguridad colectiva- y su ubicación en el texto legal fuera del título, capítulo y sección dedicado a los delitos contra el medio ambiente, consideraciones que conducen al rechazo de los motivos examinados”.

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MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, p. 348. MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio …, ob.cit, pp. 529 y 530. En sentido similar, Orts Berenguer señala que “el incendio de masas boscosas, de montes, de masas forestales entraña siempre un peligro para las personas” (ORTS BERENGUER, Enrique. “Delitos contra …, ob.cit., p. 662) 31

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Sin embargo, el mero hecho de que la regulación se encuentre fuera del título, capítulo y sección dedicados a los delitos contra el medio ambiente, no considero que sea motivo de peso para excluir dicho bien jurídico como objeto de protección y ello sin que suponga admitir la alegación de que la falta de daño ecológico excluya la aplicación del tipo, pues, como se ha señalado anteriormente el medio ambiente, es un concepto que abarca no sólo el todo, sino también las partes que lo conforman de forma que difícilmente puede negarse la afectación al medio ambiente en caso de que se destruya parte de un monte o masa forestal32. Es más, incluso se ha considerado por parte de la doctrina que es precisamente el daño ambiental el que determina la relevancia de los incendios forestales a efectos de la seguridad colectiva33. Esta referencia a diferentes bienes jurídicos pone de manifiesto el carácter instrumental de estos delitos de forma que es el medio, el fuego, el que determina, más que el bien jurídico protegido, la regulación conjunta. III. Clasificación. La exposición señalada anteriormente de los delitos de incendio constituía una mera enumeración de los tipos penales previstos en el capítulo dedicado a los incendios que resulta incompleta debiendo tener en cuenta el bien jurídico protegido a fin de poder realizar una clasificación válida. Así, en la regulación legal del delito de incendio podemos diferenciar entre “las modalidades delictivas que contemplan exclusivamente el daño causado en el patrimonio ajeno, público o privado, que se tratan como daños (arts. 263 y siguientes), los que comportan un peligro para la vida o integridad física de las personas (art. 351) y los incendios forestales (art. 352 ss.), lesivos del medio ambiente. La distinción, sin embargo, no es tajante. De una parte, porque se mantienen aquí modalidades delictivas que siguen tomando en cuenta los perjuicios puramente patrimoniales o económicos, como el art. 357. De otra, porque dentro de los daños siguen contemplándose hipótesis en las que el incendio es el medio comisivo y que necesitan del peligro para la vida o la integridad de las personas (art. 266), lo que constituye una poco explicable excepción al criterio sistemático pretendido, que, sin embargo, resulta plausible”34. Este enfoque permite clarificar ante un supuesto de hecho, el tipo penal aplicable, teniendo en cuenta cuáles han sido los bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro pudiendo establecer una jerarquía en atención a la propia regulación establecida en el Código penal: a) incendios que comportan un peligro para la vida o integridad física de las personas (art. 351), siempre que el incendio dé lugar a dicho peligro, se excluirá la aplicación de cualquier otro tipo penal, ya se haya incendiado montes o masas forestales (art. 352, que prevé expresamente la aplicación del artículo 351 en caos de que concurra dicho peligro), zonas de vegetación no forestal (art. 356 pese a que no prevea expresamente la cláusula contenida en el artículo 352) o se trate de incendios en bienes propios (art. 357). b) Incendios que comportan un peligro para el medio ambiente (arts. 352 a 357). Incluimos todos estos preceptos en este apartado por cuanto no únicamente 32

En todo caso, también encontramos jurisprudencia menor que reconoce expresamente el medio ambiente como el bien jurídico protegido en estos delitos como la SAP Málaga de 16 de mayo de 2000. 33 SAINZ-CANTERO CAPARRÓS, José Eduardo. Los delitos de incendio, Granada: Comares, 1999, pp. 96 y ss. 34 GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra…, ob.cit., p. 653.

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los incendios forestales son los que pueden afectar o poner en peligro el medio ambiente, ya sea el tipo básico o el agravado, sino también el incendio en zonas de vegetación no forestal por cuanto que requiere que “perjudique gravemente el medio natural”, y el incendio en bienes propios en cuanto al inciso relativo a que “hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales”35. c) Incendios que lesionan o ponen en peligro el patrimonio ajeno (arts. 263 y siguientes y art. 357 a excepción del último inciso). La inclusión de este precepto se realiza por cuanto que el incendio de bienes propios únicamente se castiga conforme al artículo 357, además de cuando pueda perjudicar el medio natural, cuando lesione o ponga en peligro el patrimonio de terceros, así se deduce de la referencia a que “tuviere propósito de defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudación o perjuicio, existiere peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno”, si bien en este último caso pudiéramos encontrar un referencia a bienes jurídicos supraindividuales. IV. Breve descripción de los tipos penales de incendio forestal. 1) Los tipos básicos son dos: A. El incendio de montes o masas forestales (art. 352 del Código Penal): "Los que incendiaren montes o masas forestales, serán castigados con la penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses. Si ha existido peligro para a vida o integridad física de las personas se castigara el hecho conforme a lo dispuesto en el articulo 351, imponiéndose, en todo caso, la penal de multa de doce a veinticuatro meses” El bien jurídico protegido en estos delitos es la riqueza forestal, no tanto por su valor material cuanto por su importancia medio-ambiental siendo un delito de lesión puesto que el incendio supone la destrucción de elementos en los que se presume su valor ecológico36. No obstante, existe discusión en cuanto a la condición de delito de peligro o de lesión. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su sentencia de fecha 24/04/2002 (Pte. Excmo. Sr. Manuel Abadía Vicente), señala que “en los delitos de incendios forestales, el resultado de la acción, que es el incendio, es lo que convierte la acción en peligrosa, y como otras muchas figuras de peligro abstracto, es la sola acción la que origina el riesgo, sin que la estructura del tipo exija resultado alguno”. Si partimos de la premisa de que los delitos de incendios forestales son delitos de peligro abstracto, de simple actividad, y no de resultado externo, su consumación se produce por el mero hecho de que el incendio supone la aparición de una situación de peligro para el medio ambiente en general. Es indiferente que la propiedad de la masa forestal sea pública o privada37. El primer elemento del tipo que resulta necesario clarificar es el concepto de “monte o masa forestal” por cuanto que éste será el que nos permitirá diferencia el tipo básico de incendio de montes o masas forestales y el incendio de zonas de vegetación no

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En el mismo sentido MORENO ALCAZAR, Miguel Ángel. El concepto penal de incendio…, ob.cit, p. 376 y 377. DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ, Juan Ignacio. La protección …, ob.cit, p.71 36 GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 655 37 GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 655

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forestal. Para ello hemos de acudir a lo dispuesto en la Ley de Montes 43/2003, de 21 de noviembre, cuyo artículo 5 señala que: “1. A los efectos de esta Ley, se entiende por monte todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas. Tienen también la consideración de monte: a. Los terrenos yermos, roquedos y arenales. b. Las construcciones e infraestructuras destinadas al servicio del monte en el que se ubican. c. Los terrenos agrícolas abandonados que cumplan las condiciones y plazos que determine la comunidad autónoma, y siempre que hayan adquirido signos inequívocos de su estado forestal. d. Todo terreno que, sin reunir las características descritas anteriormente, se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al uso forestal, de conformidad con la normativa aplicable. e. Los enclaves forestales en terrenos agrícolas con la superficie mínima determinada por la Comunidad Autónoma. 2. No tienen la consideración de monte: a. Los terrenos dedicados al cultivo agrícola. b. Los terrenos urbanos y aquellos otros que excluya la comunidad autónoma en su normativa forestal y urbanística. 3. Las comunidades autónomas, de acuerdo con las características de su territorio, podrán determinar la dimensión de la unidad administrativa mínima que será considerada monte a los efectos de la aplicación de esta Ley” Por su parte el artículo 6 de la Ley de Montes establece determinados conceptos definiendo lo forestal como todo aquello relativo a los montes y la especie forestal como especie arbórea, arbustiva, de matorral o herbácea que no es característica de forma exclusiva del cultivo agrícola. No obstante, también habrá que tener en cuenta la normativa autonómica38. B. Incendios en zonas no forestales (artículo 356 Código penal):

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Así, en la jurisprudencia se acoge el concepto de monte o masa forestal contenido en la normativa extrapenal, así podemos hacer referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3, 221/2010, de 30 de septiembre de 2010 señala que “la definición que por vía negativa se contiene tanto en la legislación estatal -Ley 43/2003 - como en la autonómica -Ley 3/2004 -, a la que hay que acudir por exigencias de la descripción del tipo penal, que reconduce el concepto a todos aquellos terrenos que no sean urbanos, urbanizables, que no integren una explotación agrícola o núcleo rural, permite determinar que el territorio afectado por la propagación del incendio enjuiciado no encaja en ninguna de las categorías citadas según se deduce tanto de los propios actos del recurrente quien en la solicitud de de autorización para la quema causante del incendio hizo constar su intención de proceder a la quema de residuos agrícolas en el paraje Chano Porciles, dedicado a monte arbolado, ubicado a menos de 100 mts de montes, resultando dañados por dicha propagación 0,27 hectáreas de monte raso y castañedo, resultado dañoso admitido por el propio recurrente en el uso de la última palabra al aludir unos veinte castaños quemados el día de autos, sin que la alegación referida a los expedientes administrativos autorizando a la empresa del recurrente el desarrollo de la ampliación de la actividad extractiva e imponiéndole la obligación de llevar a efecto la declaración de Impacto Ambiental modifiquen la consideración de los terrenos próximos a la finca en donde se lleva a efecto dicha actividad sobre los que se propagó el fuego de referencia ,resultando claro en definitiva que aquellos terrenos no son ni urbanos, ni urbanizables, ni dedicados a la explotación agrícola ni núcleo rural debiendo ser catalogados como monte a los efectos de la normativa administrativa aplicable para la apreciación del tipo contemplado en el art. 352 del Cº penal que no requiere, dada su descripción básica, la producción de un daño ecológico a modo de plus de antijuridicidad tal y como viene planteado por la defensa del recurrente según se infiere no solo del tenor literal del precepto sino también del bien jurídico que se intenta salvaguardar a través de su formulación - seguridad colectiva- y su ubicación en el texto legal fuera del titulo, capitulo y sección dedicado a los delitos contra el medio ambiente, consideraciones que conducen al rechazo de los motivos examinados”.

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“El que incendiare zonas de vegetación no forestales perjudicando gravemente el medio natural, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticuatro meses”. En relación con este precepto hay que señalar que la única especialidad que presenta “viene dada por el objeto material, que ha de ser una zona de vegetación que no constituya bosque o masa forestal, lo que muestra su carácter complementario del delito anterior. Precisamente porque estos espacios no llevan implícito el valor medioambiental es por lo que se exige expresamente que el incendio perjudique gravemente el medio natural; lo que deja bien claro, por otra parte, que éste es también un delito de lesión y no de peligro39. Por consiguiente, son atípicos los incendios en que esa gravedad falte (por ejemplo, barbechos, plantías, linderos, rastrojos, etc). Si el incendio comportare un peligro par la vida o la integridad física de las personas, será aplicable el art.351”40. Lo que le diferencia del delito de daños es, precisamente, que perjudique gravemente el medio natural, por lo que habrá que poner en relación este precepto con los relativos a la protección de los recursos naturales, fauna y flora (artículos 330 y 332 a 336). Hemos de señalar que “no existe absoluta uniformidad sobre que (sic) se entiende por ‘zonas de vegetación no forestal’. En principio cabría calificar como tales, por exclusión, a los terrenos que no constituyen terrenos forestales o montes” de conformidad con la ley de montes, pero hay que atender a las diferentes regulaciones autonómicas41. Siendo así que esta normativa autonómica ha sido promulgada en el ámbito de la gestión forestal, tal y como reconoce su Exposición de Motivos; y como quiera que la gestión forestal es una facultad que la Constitución Española reconoce a las Comunidades en base al art. 148.8 y 9, las novedades que incorpora son perfectamente aceptables y legítimas. Cabía incluso afirmar que aunque surgieran diferencias entre legislaciones de Comunidades Autónomas a la hora de determinar qué constituye ‘zona de vegetación no forestal’, tales diferencias serían admisibles en base al principio de ‘diferencia locacional’, justificado a su vez por las diversas necesidades de protección de cada uno de los recursos naturales y de sus conjuntos en los distintos espacios geográficos. Así pues, para determinar que se entiende como ‘zona de vegetación no forestal’ habrá que remitirse a la legislación existente tanto nacional como autonómica”42. 39

En este sentido la SAP Zamora 45/2001, de 11 de abril) esta sentencia absuelve al no concurrir el perjuicio grave para el medio ambiente, cuantificándose económicamente el perjuicio en 126.756 pesetas, considerado de medio. 40 GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 656. 41 Así, la Ley de Montes de Castilla León 3/2009, que lo regula de forma similar, concretando plazos en los que la legislación estatal se remite a la autonómica y añade como monte “todo terreno que, sin reunir las características descritas anteriormente, se adscriba a la finalidad de ser repoblado o transformado al uso forestal”; la Ley de Montes y Ordenación Forestal del Principado de Asturias 3/2004, en la que se prevén como montes “Todo terreno en el que vegetan especies forestales arbóreas, arbustivas, de matorral o herbáceas, sea espontáneamente o procedan de siembra o plantación, que cumplan o puedan cumplir funciones ambientales, protectoras, productoras, culturales, paisajísticas o recreativas; Los bosques de ribera; Los terrenos yermos, roquedos y arenales; Los terrenos baldíos colindantes con los montes, o enclavados en los mismos, que sean necesarios para su protección, siempre que así se declare expresamente; Los terrenos que se declaren adecuados por las determinaciones del Plan de Ordenación de los Recursos Forestales del Principado de Asturias para la forestación o reforestación; Los terrenos en los que la actividad agrícola haya sido abandonada durante un plazo igual o superior a diez años y que a juicio de la Consejería competente en materia forestal sean objetivamente recuperables para fines forestales, y así sean declarados mediante el procedimiento que reglamentariamente se establezca; os bosques o montes arbolados, considerando como tales aquellas superficies ocupadas en su mayor parte por árboles, en cualquier estado de desarrollo, o sean las especies principales las arbóreas, así como los cultivos forestales procedentes de plantaciones de especies productoras de madera; Las infraestructuras y construcciones destinadas al servicio del monte”; la norma foral de montes de Álava 11/2007; la Ley de Montes de Aragón15/2006; la Ley forestal de Cataluña 6/1988; Ley Forestal de la Comunidad Valenciana 3/1993; Ley Forestal y de Protección de la Naturaleza de la Comunidad de Madrid 16/1995 o la Ley Forestal de Andalucía 2/1992. 42 VERCHER NOGUERA, Antonio. “Capítulo II. De los incendios…, ob.cit, p. 2121

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Finalmente, podría darse el caso de que un mismo incendio queme zonas forestales y no forestales, en cuyo caso habrá de castigarse conforme al art. 352 del Código Penal, por aplicación del principio de gravedad del art. 8.4 del Código Penal43. 2) Tipos agravados: A. artículo 352.2 del Código penal: “Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las personas, se castigará el hecho conforme a lo dispuesto en el artículo 351, imponiéndose, en todo caso, la pena de multa de doce a veinticuatro meses”44. B. artículo 353.1 del Código penal: “1. Las penas señaladas en el artículo anterior se impondrán en su mitad superior cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que afecte a una superficie de considerable importancia. 2. Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos. 3. Que altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o afecte a algún espacio natural protegido. 4. En todo caso, cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados. 2. También se impondrán dichas penas en su mitad superior cuando el autor actúe para obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio”. Los subtipos agravados se refieren sólo a los incendios de montes o masas forestales y son básicamente los antes mencionados al hablar del Código de 1973. Las circunstancias previstas atienden, generalmente, a un mayor desvalor de resultado, a excepción del previsto en el apartado segundo, en el que se tienen en cuenta los motivos atendiendo al mayor desvalor de acción. En cuanto a las circunstancias, brevemente podemos señalar: 1.- Que afecte a una superficie de considerable importancia: en este punto encontramos la SAP Valencia 28 de marzo de 1996 en la que se aprecia esta agravante en el caso de un incendio que afectó a una superficie de 5.313 hectáreas. También podemos tener en cuenta la clasificación que de los incendios efectúa la Dirección General de Conservación de la Naturaleza del Ministerio de Medio Ambiente (1996) según la superficie afectada en la que se distingue entre: -conato de incendio: superficie total menor de 1 hectárea (10.000 metros cuadrados) -incendios de pequeña dimensión: superficie total entre 1 y 5 hectáreas. -incendios de mayor extensión: superficie total afectada entre 5 y 500 hectáreas. -incendios de gran magnitud: superficie total afectada entre 500 y 1.000 hectáreas. 43

En este sentido encontramos la SAP Cádiz 186/2001 de 19 de noviembre citada por LASCURAIN SANCHEZ, Juan Antonio/MENDOZA BUERGO, Blanca/RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (coord.): Código penal, Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p. 1915. 44 El artículo 351 dispone que “los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho”.

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-grandes incendios: superficie total afectada mayor de 1.000 hectáreas 2.- Que se deriven grandes o graves efectos erosivos en los suelos. 3.- Que se alteren significativamente las condiciones de la vida animal o vegetal o afecte a algún espacio natural protegido: en estos casos, cuando el incendio forestal afecta a algún espacio natural protegido, es menor el campo para la apreciación discrecional del juzgador, sólo ha de comprobar si el lugar incendiado tenía tal calificación recurriendo a la ley que los define45. 4.- Cuando se ocasione un grave deterioro o destrucción de los recursos afectados. La apreciación de las citadas circunstancias agravantes la realizarán los Tribunales en base a la prueba pericial practicada en el proceso. Como subtipo agravado del delito de incendio forestal, el párrafo 2.º del art. 353 del Código Penal sanciona con penas de prisión y multa los supuestos de incendios causados con fines especulativos: para obtener un beneficio económico de los efectos derivados (recalificación de suelos y terrenos, cambio de uso agrícola y forestal de aquéllos, aprovechamientos, etc.). Con la inclusión de esta circunstancia o finalidad agravada, el Legislador olvida antiguos conceptos erróneos sobre las causas de los incendios forestales antes criticados y da entrada a la persecución de los diversos intereses económicos especulativos, más conocidos entre las causas frecuentes de los incendios forestales en España. Todas estas agravaciones tienen una protección claramente medioambiental, por lo que van a completar la tutela otorgada al medio ambiente por los delitos recogidos en los artículos 325 y ss. Sin embargo, la doctrina se ha pronunciado críticamente respecto a la indeterminación de algunos términos como ‘graves efectos erosivos’, ‘superficies de considerable importancia’ o ‘alterar significativamente las condiciones’, lo que deja a la interpretación judicial la dotación de significado de estos conceptos. La agravación recogida en el segundo párrafo responde a la realizada de que frecuentemente este tipo de incendios se producen con la finalidad lucrativa de explotar los terrenos devastados. Aunque esta agravación ha sido criticada por parte de la doctrina al entender que la existencia de móvil lucrativo no aporta nada nuevo respecto al bien jurídico que se protege, se ha justificado por otro sector desde la finalidad preventiva de la pena46. Queda excluida la posibilidad de acumulación de los efectos agravantes cuando concurran dos o más circunstancias, pues, por un lado, el carácter genérico de la última circunstancia del párrafo primero dará lugar a que necesariamente concurra con las tres anteriores y, por otro lado, porque el Código penal cuando desea acumular los efectos agravatorios de las circunstancias específicas en un determinado delito lo establece expresamente47

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Ley 4/1989, de 27 de marzo de protección de los espacios naturales y de la flora y la fauna silvestre correspondiendo a cada comunidad autónoma la declaración como tales. 46 NIETO MARTIN, Adán y Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coord.). Comentarios …, ob.cit., p. 783. Se ha señalado respecto a esta agravación consistente en el deseo de obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio “no fundamentará la apreciación de esta última agravación el hecho de incendiar un monte para luego edificar en él, pues aun cuando dicho proceder puede reportar un beneficio económico, éste no estaría basado en los efectos derivados del incendio. Sí, en cambio, cuando se haga arder una masa forestal para conseguir materia prima a bajo coste” (ORTS BERENGUER, Enrique. “Delitos contra …, ob.cit., p. 663). 47 DE MADARIAGA Y APELLÁNIZ, Juan Ignacio. La protección …, ob.cit, p.96

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3) Tipo privilegiado (artículo 354): “1. El que prendiere fuego a montes o masas forestales sin que llegue a propagarse el incendio de los mismos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año y multa de seis a doce meses. 2. La conducta prevista en el apartado anterior quedará exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva de su autor.” Vuelve a contemplarse en los supuestos de incendio forestal el subtipo privilegiado de no propagación del incendio y de exención de responsabilidad en caso de no propagación por acción voluntaria y positiva del autor. La existencia de un menor desvalor de resultado justifica la rebaja sustancial de la pena que recoge el artículo 354 frente al 35248. En cualquier caso, hay que señalar que no siempre será fácil la delimitación de cuándo un fuego se ha propagado o no pudiendo tenerse en cuenta criterios cuantitativos. Puesto que el segundo párrafo recoge el supuesto de desistimiento voluntario del autor respecto a esta conducta, hay que entender que la no propagación del fuego a la que se refiere el primer párrafo es debida a un caso fortuito o a la actuación de tercera persona49. Aunque la regulación del desistimiento que realiza el artículo 354.2 no menciona la cláusula que sí recoge el 16.2 “sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados”, no significa que si con su conducta el sujeto hubiera realizado algún acto delictivo con carácter previo, no sea castigado con al pena correspondiente50. No se aprecia el tipo privilegiado en la sentencia del TSJ de Cataluña, sala de lo civil y penal 15/2001, de 17 de septiembre respecto del autor que, tras iniciar once puntos de ignición de incendio forestal y transcurridas 3 horas desde el inicio y llevando 2 horas los servicios de extinción de incendios, ayudó a la extinción previo requerimiento de otras personas, tampoco aplica la atenuante de reparación del daño, por no tener virtualidad efectiva en la extinción del incendio y hacerlo para encubrirse. Se aplica el artículo 354.2 y la exención prevista en la sentencia de la audiencia provincial de Cádiz de 30-3-1998 el extinguir el incendio con cubos de agua 4) Consecuencia accesoria (art. 355 del Código penal): “En todos los casos previstos en esta sección, los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de hasta treinta años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la intervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio” Podemos distinguir dos tipos de consecuencia accesorias: la imposibilidad de modificar la calificación del suelo en las zonas afectadas por el incendio en un plazo de fasta treinta años y la limitación o supresión de los usos que se han ido llevando a cabo en las zonas afectadas, junto con la intervención administrativa de la madera que se haya quemado en el incendio que constituye una modalidad de comiso. Aunque la finalidad de este precepto es la misma que subyacía a la agravación del artículo 352.2 48 49 50

NIETO MARTIN, Adán y Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coord.). Comentarios…, ob.cit., pp. 783 y 784). En el mismo sentido GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 656 NIETO MARTIN, Adán y Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coord.). Comentarios…, ob.cit., p. 784.

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–impedir la explotación de las masas forestales para obtener un beneficio lucrativo51– el artículo 355 no se limita a la apreciación de estas medidas, que serán aplicables a todos los casos previstos en esta sección52. Estas medidas no son absolutamente novedosas en el sistema legal español pudiendo encontrar medidas similares en las legislaciones de lagunas Comunidades Autónomas como actuación o poder de la Administración como parte de la estrategia en la lucha contra los incendios forestales53. 5) Incendios en bienes propios (artículo 357 del Código penal): “El incendiario de bienes propios será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años si tuviere propósito de defraudar o perjudicar a terceros, hubiere causado defraudación o perjuicio, existiere peligro de propagación a edificio, arbolado o plantío ajeno o hubiere perjudicado gravemente las condiciones de la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales”. Aquí encontramos un precepto cuya ubicación sistemática únicamente se explica por el medio utilizado, por cuanto que protege, por un lado, la propiedad y, por otro, le medio ambiente. Este precepto añade una nueva circunstancia respecto al Código anterior que hace punible el incendio en bienes propios. Esa nueva circunstancia consiste en que suponga un perjuicio grave para la vida silvestre, los bosques o espacios naturales y resulta complementario del art. 332, referido a especies o subespecies de flora amenazadas. Ha de afectar “gravemente” a la vida silvestre, los bosques o los espacios naturales. La mención de los bosque supone implícitamente reconocer que los tipos de incendios forestales ajenas, lo que no se corresponde bien con el sentido de los preceptos. Parece necesario entender, por ello, que lo que aquí se castiga es el incendio de bienes propios no constitutivos de masa forestal que -pero no quema- las condiciones de éstos54. En todo caso, la novedad es importante por cuanto que pone de relieve el sometimiento de los bienes propios al medio ambiente, basándose, lógicamente, en razones de utilidad social55. El delito o supuesto penal previsto en el art. 357 citado requiere que se incendien, exclusivamente, bienes propios o de la exclusiva pertenencia del incendiario acusado, y, además, que concurra alguna de las circunstancias complementarias que integran el tipo. Teniendo en cuenta la necesidad de que el bien sea propio, llama la atención la STSJ de Madrid, sala de lo civil y penal 8/2003, de 31 de marzo que excluye la aplicación del tipo penal por tratarse de bienes comunes del autor y la víctima y no de bienes de la exclusiva pertenencia del autor. Por su parte, la SAP La Coruña 162/2001 de 2 de noviembre que señala en un caso en que el bien incendiado era del acusado y de su hermano que “podría suscitar dudas, pues el bien será del acusado y de su hermano y existe reiterada jurisprudencia (SSTS 29 de marzo 1950, 8 de junio 1953, 51

GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 655 NIETO MARTIN, Adán y Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coord.). Comentarios…, ob.cit., pp. 784-785 53 Así, el art. 59, núms. 1 y 2 de la L 3/1993, Forestal de la Comunidad Valenciana establece que: “Los terrenos forestales que hayan sufrido los efectos de un incendio quedan sujetos a las prohibiciones de clasificación o reclasificación urbanísticas preceptuadas en la Ley de la Generalidad Valenciana 4/1992, 5 jun., del Suelo No Urbanizable. Los terrenos forestales que hayan sufrido los efectos de un incendio no se podrán destinar al pastoreo en los cinco años siguientes; tampoco podrán dedicarse o transformase en suelos agrícolas fasta transcurridos, al menos, veinte años, ni a actividades extractivas hasta transcurridos diez años, salvo autorización expresa y motivada de la Administración forestal, previo informe del Consejo Forestal”. A mayor abundamiento, y para facilitar el correspondiente control, el párf. 3.º del art. 59 de la Ley Forestal valenciana prevé la creación de un “Registro de Terrenos Forestales Incendiados en el que se inscribirán, con el suficiente detalle, las superficies y perímetro de los montes siniestrados”. El artículo concluye estableciendo que “En todo caso, las administraciones competentes deberán solicitar certificación del mismo antes de realizar o autorizar cualquiera de las actuaciones previstas en este artículo”. 54 GONZALEZ GONZALEZ RUS, Juan José. “Delitos contra …, ob.cit., p. 657. 55 VERCHER NOGUERA, Antonio. “Capítulo II. De los incendios…, ob.cit, p. 2122. 52

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21 de diciembre 1984, 14 de marzo 1991 y 15 de noviembre de 1994) que entiende que el bien incendiado tiene que ser de la exclusiva propiedad del causante del fuego para poder apreciar el tipo del artículo 556 del anterior CP, que contiene una redacción similar a la actual, sin embargo, hay que tener en cuenta que dicha jurisprudencia no sería aplicable al haberse dictado en casos de distinto carácter en que el autor había sido condenado por un tipo de mayor gravedad y superior penalidad (arts. 548 y 549, caracterizados pro la presencia de otras personas en los inmuebles incendiados), por lo que se dio preferencia a tales calificaciones (en este sentido excluyente, también de la SAP Sevilla 19 septiembre del 2000). De seguir con esa interpretación, se llegaría al absurdo de que el incendio en un bien de la exclusiva propiedad del acusado será castigado por el presente tipo mientras que el incendio en un bien propiedad del acusado y de su hermano, a pesar de su mayor reproche, quedaría impune (toda vez que sólo podría ser calificado como un delito de daños, y sería aplicable la excusa del artículo 268.1 CP al ser delito patrimonial entre hermanos). Y es sabido que ha de rechazarse cualquier interpretación que nos lleve al absurdo” en el mismo sentido SAP Soria 11/2002 de 5 de febrero respecto a la vivienda del acusado y su hermano). Finalmente señalar que este precepto no se ha considerado aplicable a la quema de rastrojos (SAP Zamora 31/1998, de 6 de mayo) por la dificultad de considerar los rastrojos bienes propios al carecer de valor económico y estar normalmente destinados a la quema, así como por el hecho de que el código penal anterior preveía una falta para la quema de rastrojos sin autorización, excluyéndolo del tipo de incendio de bienes propios. 6) Cláusula general de imprudencia (art. 358 del Código Penal): “El que por imprudencia grave provocare alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado, a las respectivamente previstas para cada supuesto.” Sólo señalar que no será posible en aquellos tipos penales donde está presente un elemento subjetivo del injusto, exigiéndose un ánimo específico o un móvil en la actuación del autor. Es el caso del artículo 353.2, que requiere el ánimo de obtener un beneficio económico con los efectos derivados del incendio y del artículo 357 que precisa la existencia del ánimo de defraudación o de perjudicar a terceros56.

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NIETO MARTIN, Adán y Pérez Cepeda, Ana Isabel (Coord.). Comentarios…, ob.cit., 2007, p. 788.

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