LAS SOCIEDADES COMERCIALES CARA A LOS NUEVOS TIEMPOS

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Por Juan F. Puello Herrera Publicado en Gaceta Judicial EDICION No. 287 octubre 2010 Resumen Los cambios introducidos en la tecnología, especialmente en materia de comunicaciones a distancia, ha contribuido a que se haya producido una especie de “agiornamiento” en las instituciones jurídicas relacionadas con las sociedades, que se aprecia en las modificaciones legislativas de algunos países. La Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008, le ha dado un nuevo y renovado vigor a la obsolescente legislación comercial dominicana. Palabras claves Sociedad comercial, agiornamiento, fuentes derecho societario, autonomía de la voluntad, derecho común, Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No.479-08 del 11 de diciembre de 2008. I. Introducción Expuse en el artículo Notas Introductorias para un Derecho Societario1 que en el ámbito de la actividad económica, la producción y la distribución de bienes y servicios, se canaliza a través de unidades económicas cuyo alcance varía considerablemente; y que estas unidades económicas como empresas, adoptan una determinada tipología en el derecho 1 Gaceta Judicial, año 14, Número 284, p.85

societario, que no es otra cosa que la sociedad. Desde esa perspectiva, señalaba, que la sociedad comercial es considerada parte esencial en la producción de la riqueza; relevancia esta, que ha obligado a que el legislador no sólo regule las actividades propias de las sociedades, sino que obligue a utilizar una determinada forma social o tipología de sociedad, para algunas actividades económicas. A lo anterior, agregar, que los cambios introducidos en la tecnología, especialmente en materia de comunicaciones a distancia, han contribuido a que se haya producido una especie de “agiornamiento” en las instituciones jurídicas relacionadas con las sociedades, que se aprecia en las modificaciones legislativas de algunos países en materias tan diversas como las relacionadas con la constitución de las sociedades a través del documento electrónico; las comunicaciones internas entre la sociedad y los socios mediante asambleas por videoconferencia, reunión del Consejo de Directores sin sesión y por conexión múltiple y el voto electrónico; la implementación de un nuevo régimen del sistema financiero concebido bajo las normas del buen gobierno corporativo para las sociedades cotizadas y una información adecuada mediante páginas web; la difusión de la información contable y financiera vía el internet2. II. Fuentes del Derecho Societario. Dos textos regulan principalmente las sociedades en el derecho dominicano: 1) la Ley General de las Sociedades 2

Morales Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Ediciones UCAB, Caracas 8º edición 2006, p.p.764765.

Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada No. 479-08 del 25 de noviembre de 2008; 2) el Código Civil, el cual dedica el Titulo IX del Libro Tercero, artículos 1.832 a 1.873, al contrato de sociedad3. Por otra parte, existen leyes especiales que contienen disposiciones concernientes a algunos tipos de sociedades anónimas, entre otras: Ley Monetaria y Financiera de la República Dominicana No.183-02 del 21 de noviembre de 2002 G. O. No. 10187 del 3 de diciembre de 2002; Ley que regula el Mercado de Valores en la República Dominicana No. 19-00 del 8 de mayo de 2000 G. O.; Ley No. 146-02 del 9 de septiembre de 2002 sobre Seguros y Fianzas de la República Dominicana G. O. No. 10169 del 26 de septiembre de 2002.

Sin embargo, progresivamente, en el transcurrir del siglo XX, tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron inclinándose a reducir el ámbito de esa autonomía, en base a consideraciones del interés social que debe prevalecer en esta materia. Esa tendencia se ha reflejado de manera práctica, con la adopción en el derecho de las comunidades europeas de reducir sensiblemente el espacio de la autonomía de la voluntad, como lo es el artículo 10 de la Ley española de Sociedades Anónimas, Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre de 1989 que dispone: “Artículo 10. Autonomía de la voluntad. En la escritura se podrá incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima.” De esta manera, en España este principio tiene una doble limitación en la observancia de las reglas de derecho imperativo y en la sujeción a los elementos configuradores del tipo social escogido. En otros países existe una tolerancia extrema y se le da a la autonomía de la voluntad un espacio prácticamente ilimitado.

Una vez determinadas las fuentes directas del Derecho Societario resulta conveniente examinar algunos aspectos que guardan relación con el tema. Concita la atención cuando se examinan algunos de los problemas de las sociedades en el derecho comparado, en especial en el derecho español, al llamar la atención sobre la “configuración neutra e instrumental de ese sector del ordenamiento jurídico”; a ese respecto el jurista español Luis Fernández de la Gándara dice que ha sido como una herramienta de la cual se han servido los particulares según sus necesidades, agregando, el destacado papel que ha desempeñado el principio de la autonomía de la voluntad en esa materia4.

De ahí la importancia en esta materia que tiene el principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.134 del Código Civil dominicano. Las bondades y restricciones que tiene este principio, vienen dadas por las normas impuestas en las diversas legislaciones, unas mantienen limitaciones en la observancia de las reglas de derecho imperativo y en la regulación de los diferentes tipos de sociedades; otras, en cambio, son de tal manera tolerantes, que la autonomía de la voluntad recupera su imperio.

Este principio de la autonomía de la voluntad, viene dado por las concepciones que prevalecieron en el siglo XIX relativas al funcionamiento de todas las sociedades.

La preponderancia del artículo 1.134 del Código Civil dominicano que consagra el principio de la autonomía de la voluntad, ha visto reducir su ámbito, en base a la consideración del interés social. Como ya hemos señalado el mejor ejemplo en el derecho comparado, se encuentra en el

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No es posible tener un conocimiento pleno de las sociedades comerciales, si no se domina el derecho común aplicado a estas de manera supletoria. 4 Morales Hernández, Alfredo op. cit. p. 765.

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Artículo 10 de la Ley española de Sociedades Anónimas (Real Decreto legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre), que permite incluir en la escritura, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima.

social. Párrafo.- Estos convenios no podrán estipularse a perpetuidad.” Es preciso señalar, que en el derecho societario, como parte del derecho privado, está permitido todo lo que no esté prohibido por un texto expreso de una ley o por un principio general del derecho. Además, de que las tesis que se han opuesto tradicionalmente en encontrar una justificación satisfactoria del interés social equiparan éste: a) con el interés de los socios (tesis contractual), partiendo de la idea básica de la sociedad como un contrato dirigido a obtener la realización de una finalidad económica común y a repartir entre los socios lo que pueda resultar de esa sociedad, interés social que no puede ser otro que el interés de los socios; coinciden con el interés social, la perfomance financiera del consejo de administración y la revalorización de sus acciones. La primera razón de ser de toda sociedad, dice el famoso informe francés el rapport Marini5 es el enriquecimiento de sus accionistas; b) con el interés de la sociedad (tesis institucional), la construcción de la sociedad corresponde, en lo esencial, a la idea de que ésta es una persona moral independiente y autónoma, en la cual encuentran equilibrio varios intereses categoriales; el interés no se limita a ser el interés de los socios, sino que engloba el de los asalariados, el de los acreedores, el

En Francia, al verse reducir la libertad contractual en materia de sociedades, se intensificó el uso de los acuerdos para societarios (pactos extra-estatutarios), extrapolándose su discusión sobre su validez fuera del ámbito societario. En el área que más se han utilizado estos pactos es el del derecho de voto. Pero lo que marca el punto de regreso de la corriente restrictiva de la autonomía de la voluntad en Francia es la Ley del 3 de enero de 1994 (modificada por la Ley no. 2001-420 de 15 de mayo de 2001 y la ley no. 2003-706 de 1ro. de agosto de 2003) que instituye la sociedad por acciones simplificada (SAS). En la legislación dominicana de sociedades (Ley 479-08) la disposición que sirve de normativa y principio a la autonomía de la voluntad es el Artículo 1 que establece que: “Las sociedades comerciales se regirán por las disposiciones de la presente ley, los convenios de las partes, los usos comerciales y el derecho común (el subrayado es nuestro). Pero además, una disposición de la Ley 479-08 consagra aunque limitado a las sociedades anónimas, este principio de la autonomía de la voluntad al establecer el Artículo 194. “Los pactos entre accionistas celebrados con el objeto de reglamentar, entre ellos, y por un período determinado, el control de la sociedad, la compra y venta de acciones, el ejercicio de los derechos de preferencia, la conducción de los negocios sociales, el voto colectivo, la composición del capital social o cualquier otro interés legítimo serán válidos cuando no sean contrarios a una regla de orden público, a una disposición imperativa de los estatutos o al interés

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El informe MARINI, Francia (1996), sobre modernización del derecho societario francés, “…Aconseja flexibilizar ciertas formalidades, particularmente la exigencia de que toda decisión sea adoptada en una reunión efectiva, para facilitar la organización de las reuniones y permitir el mayor número de participantes. En tal sentido se considera importante, del mismo modo que lo hizo un texto inmediato anterior el informe VIÉNOT, modificar el artículo 100 de la ley de 1966, a fin de permitir que la reunión de los consejeros de administración se realice bajo la forma de videoconferencias, bajo ciertas condiciones. Estas reuniones a distancia deben dar lugar a un procedimiento especial y de confidencialidad, así como establecer la inmediatez en el proceso de comunicación verbal bajo la responsabilidad del presidente, el cual será sometido a la aprobación del conjunto de los miembros. Un número mínimo de personas presentes físicamente deberá encontrarse sin embargo en el lugar, según al respecto se establezca.

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de los suplidores, el de los clientes, y el del Estado.

derecho civil presenta y nos dice sobre las sociedades.

Se ha tenido la intención de conciliar las dos tesis expuestas más arriba. Algunos autores consideran el interés social un estándar como la buena fe o el interés de la familia, es un estándar de contenido variable.

En el derecho dominicano, vale decir, que sin un estudio pormenorizado de las disposiciones del Código Civil referentes a las sociedades, no podremos comprender en toda su extensión el significado, alcance, y naturaleza jurídica de las sociedades comerciales.

Otros lo consideran un concepto complejo, ante todo coincidente con el interés los socios, ya que son los creadores de la sociedad y no se puede perder de vista esa legitimidad original; pero la sociedad no es solo eso, es también una persona moral con grados institucionales variables, por lo cual la noción de interés social debe ser concebida con suficiente elasticidad, para que se pueda arbitrar entre la remuneración del capital y las exigencias de corto plazo, por una parte, y las instituciones susceptibles de garantizar la permanencia de la empresa y las exigencias de largo plazo, por el otro.

De lo anterior resulta una regla que se inscribe dentro de una lógica bien simple, las normas del derecho civil y del derecho comercial se relacionan entre sí: para los que no son comerciantes se aplica el derecho civil, y excepcionalmente a los comerciantes; para aquellos que ejercen el comercio se aplican las normas jurídicas de carácter comercial y cuando estas normas son insuficientes, se aplican de manera subsidiaria las del derecho civil. De igual manera funciona para las sociedades comerciales y las sociedades civiles en todo este entramado jurídico, nada más.

En el derecho societario, el orden público que debe ser respetado, deriva más que de normas del derecho positivo, de principios generales, como son: igualdad entre los socios, proporcionalidad, respeto de los derechos individuales, interés común de la sociedad entre otros.

Desde el 2008 existe en la República Dominicana una nueva normativa que regula las sociedades comerciales, que más bien se acerca a un criterio de codificación societaria por su extensión, ya que tiene 527 artículos. Con la promulgación de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No.479-08 del 11 de diciembre de 2008, ha prevalecido la idea de legislar sobre las sociedades comerciales en un texto separado, tendencia que se considera predominante hoy día, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Dicha disposición legal ha tenido la influencia de la Ley de Sociedades francesa no. 66-537 del 24 de julio sobre las Sociedades Comerciales la cual contiene 509 artículos.

III. El derecho común y su influencia en el ámbito de las sociedades comerciales. Alcance y contenido de la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No.479-08 del 11 de diciembre de 2008. El derecho común ha tenido y tiene una gran influencia en el ámbito de las sociedades comerciales. Esta afirmación es de tal magnitud, que no puede concebirse un estudio serio de las sociedades comerciales sin antes analizar los conceptos generales que en este caso el

Se tomaron elaboración Sociedades Individuales No. 479-08 4

referencias importantes para la de la Ley General de las Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada, del 11 de diciembre de 2008,

dentro de las que se encuentran, algunas Directivas del Consejo de la Comunidad Europea. Por ejemplo, en materia de nulidades, la tendencia del derecho societario hoy día es la de otorgar un tratamiento especial a las causas y a los efectos de las nulidades y a eliminar el fenómeno de la sociedad irregular. Estas tendencias, consolidadas en razón de su carácter lógico y de su equidad, han encontrado cauce legislativo en el seno de la Comunidad Europea, habiéndose dictado sobre el particular la Primera Directiva del Consejo 68/151/CEE de 9 de marzo de 1968, cuya transposición ha sido trasplantada al derecho de varios países miembros. La fórmula empleada ha sido: a) Enunciar taxativamente las causas de nulidad; b) Excluir la eficacia retroactiva de la sentencia declarativa de la nulidad, haciéndola seguir la de aplicación de la disciplina de la disolución y liquidación. En matera de fusiones se adoptó la Tercera Directiva del Consejo de 9 de octubre de 1978 (78/855/CCE) a la cual se han ido adaptando los países miembros. En cuanto a la escisión está contemplada en la Sexta Directiva del Consejo de 17 de diciembre de 1982 (82/891/CCE);

No. 479-08), entre muchos otros, el que establece el Artículo 12 de que podrá prescindirse de la personalidad jurídica de la sociedad (levantamiento del velo corporativo), cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros. A los fines de perseguir la inoponibilidad de la personalidad jurídica se deberá aportar prueba fehaciente de la efectiva utilización de la sociedad comercial como medio para alcanzar los fines expresados. Además de lo expresado en el Artículo 28 de que los administradores, gerentes y representantes de las sociedades deberán actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios; siendo responsables conforme a las reglas del derecho común, individual o solidariamente, según los casos, hacia la sociedad o hacia terceras personas, ya de las infracciones de la presente ley, ya de las faltas que hayan cometido en su gestión o por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión personal hacia los socios o terceros. Respecto a esto último, la noción de “buen hombre de negocios” establece una autentica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimientos.

Entre otros aspectos que consideramos importantes para la puesta en vigor de la Ley de Sociedades destacamos dos: a) la necesidad de preservar la más amplia libertad para que los agentes del quehacer económico utilicen los esquemas de organización que mejor se adapten a sus propósitos y a sus necesidades; b) el imperativo de proteger a acreedores y a socios, especialmente a los accionistas de las sociedades anónimas, por medio de normas de carácter punitivo que va adquiriendo carácter universal y que se han ido incorporando a los ordenamientos jurídicos de los países en los cuales se han logrado un mayor equilibrio democrático entre libertad individual e interés común.

Es una responsabilidad contractual, atento a la naturaleza de la vinculación jurídica con la sociedad, respecto de ésta y de los accionistas como tales, que será delictual respecto de los terceros (acreedores) y accionistas vulnerados en sus derechos personales, que no reconoce una fuente social (v.g. maniobras para inducirle a comprar acciones). Por las implicaciones y responsabilidades que tiene la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No.479-08 del 11 de diciembre de 2008 en el quehacer del comercio y de la gran empresa, constituye

Es de importancia conocer aspectos innovadores en la nueva legislación societaria de la República Dominicana (Ley 5

un reto para los abogados y estudiosos de la materia conocerla a fondo. Por su estructura, la Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No. 479-08 del 11 de diciembre de 2008 requiere de un método que permita familiarizarse con ella de una manera sistemática. La mejor forma de hacerlo es conociendo los nuevos términos que la conforman y con un adecuado índice general y temático que ha sido puesto a disposición de estudiantes en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra. En una próxima entrega continuaremos con el tema desde la perspectiva de las distintas actividades económicas de producción y distribución de bienes y servicios que se realizan en la actualidad en las sociedades contemporáneas, y los diversos conceptos jurídicos que prevalecen en ese ámbito, como son: sociedad y empresa; sociedad y asociación; sociedad y comunidad; sociedad e indivisión; sociedad de hecho y sociedad de derecho; sociedades de hecho y sociedades creadas de hecho; sociedades abiertas y sociedades cerradas. Analizaremos, los diversos tipos de sociedades; la naturaleza jurídica de las sociedades comerciales (la sociedad como contrato bilateral, la sociedad como acto constitutivo, acto colectivo o acto complejo, la sociedad como institución, la sociedad como contrato plurilateral). Bibliografía Morales Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Ediciones UCAB, Caracas 8º, edición 2006.

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