Las medidas cautelares en el proceso civil

Vicente Pérez Daudí Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona

Las medidas cautelares en el proceso civil

* Este trabajo se realiza en el ámbito del proyecto de investigación del Ministerio de Educación y Ciencia DER 2008-04973/JURI. Cualquier sugerencia y/o comentario se puede realizar en [email protected]

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Al profesor Manuel Serra Domínguez

Índice

AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I.

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. NATURALEZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Instrumentalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La instrumentalidad tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La instrumentalidad atenuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Temporalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Asegurar la efectividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Medidas conservativas y anticipativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Asegurar la ejecución: medidas conservativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Asegurar la efectividad: medidas anticipativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La efectividad de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La idoneidad de la medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La anotación preventiva de demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El embargo preventivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otras medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La onerosidad de la medida para el demandado como causa de denegación .

31 31 35 40 43 44 44 47 50 52 55 56 58 61

IV. PRESUPUESTOS DE ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . .

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1. El fumus boni iuris o la apariencia de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La fundamentación del fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión . . . C. El grado de convicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Concreción del fumus boni iuris en la LEC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Medios de prueba que se pueden practicar en la vista de adopción de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. La interpretación jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. La exigencia del fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. La influencia de los actos de la parte en la apreciación del fumus boni iuris por el Tribunal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. La valoración de la incomparecencia de la parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. La atribución de la competencia a un órgano jurisdiccional distinto al que conoce del proceso principal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Periculum in mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Periculum in mora objetivo y subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. El «periculum in mora» como fundamento o como presupuesto de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La interpretación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. La subsanación de la no alegación del periculum in mora . . . . . . . . . . . . . . . F. Las consecuencias de la no acreditación del periculum in mora. . . . . . . . . . . G. La existencia de una situación de hecho consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Conclusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La caución en la teoría general de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . a. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Fundamento de la exigencia de caución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i. Desde el punto de vista del demandado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii. Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. . . . . . . . . . . . . . . C. El carácter obligatorio del ofrecimiento de caución y la posible subsanación de su no alegación en el escrito de solicitud de medidas cautelares. . . . . . . . D. Cuantificación de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. La relatividad y la influencia del fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Los daños y perjuicios que la medida cautelar puede causar en el patrimonio del demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. La asistencia jurídica gratuita y la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Forma de constituir la caución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Constitución de la caución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Tiempo de constitución de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. La constitución de la caución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La pendencia del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La medida cautelar previa al inicio del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La medida cautelar después de iniciado el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La medida cautelar y el arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La medida cautelar y el proceso de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78 80 81 83 89 89 90 91 93 100 102 103 107 108 108 109 109 110 111 113 114 119 120 122 123 126 129 129 130 131 132 135 137 140

V. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. . . . . . . . .

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1. El órgano jurisdiccional competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La jurisdicción internacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Competencia objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La competencia territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

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D. El tratamiento procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La solicitud de adopción de medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Momento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Postulación procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. El contenido de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La posible inadmisión de la solicitud de adopción de medidas cautelares si no se alegan los presupuestos de adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Traslado al demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Actividades previas a la vista de adopción de las medidas cautelares . . . . . . B. Actividad del demandante en la vista de adopción de las medidas cautelares . C. Posibilidades de defensa del demandado en la vista de adopción de las medidas cautelares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. La idoneidad de las medidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Los presupuestos de adopción de la medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . c. Cuantificación de la caución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. El ofrecimiento de la caución sustitutoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Proposición de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La proposición y la práctica de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Las conclusiones de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Resolución judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Auto desestimatorio de la medida cautelar. Especial referencia a la imposición de las costas procesales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Auto estimatorio de la medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i. La adopción de una medida distinta a la solicitada por las partes . . . ii. Costas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Oposición a la medida cautelar adoptada inaudita parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Modificación de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Causas de modificación de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Nuevas circunstancias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La influencia de la sentencia absolutoria definitiva respecto de las medidas cautelares adoptadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. La regulación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Los efectos de la sentencia de primera instancia en las medidas cautelares ya adoptadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Influencia de la sentencia de primera instancia en la resolución del recurso de apelación contra el auto decidiendo las medidas cautelares. . D. Caución sustitutoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. El mantenimiento de las medidas cautelares después de sentencia firme . . . F. Las medidas cautelares y la ejecución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. La influencia de la declaración de concurso del demandado sobre las medidas cautelares adoptadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a. La competencia funcional para la adopción de las medidas cautelares . . b. El efecto de la declaración del concurso sobre las medidas cautelares ya adoptadas. La suspensión de la eficacia de las medidas cautelares . . . . . 10. Procedimiento de modificación de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. No presentación temporanea de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El plazo para la interposición de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La fijación del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La naturaleza del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. «Dies a quo» del cómputo del plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. La suspensión del plazo para presentar la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Adecuación de la demanda a la medida cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. La influencia en la declaración del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. El arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. El proceso extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. El análisis de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Renuncia a la medida cautelar adoptada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Paralización del proceso principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La finalización del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Conclusión anormal del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Renuncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Caducidad de la instancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. El allanamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. La satisfacción extraprocesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Terminación del proceso a través de sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Sentencia absolutoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Sentencia condenatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Ejecución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. EXACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Sujeto pasivo de la indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Naturaleza jurídica de la responsabilidad del solicitante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Procedimiento para reclamar la indemnización de daños y perjuicios . . . . . . . . .

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VIII. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. La constitución de la caución como condición de eficacia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La ejecución de la medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. La previsión legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La ejecución de oficio de la medida cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. La intervención de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

D. Los recursos contra la providencia que se pronuncia sobre la caución constituida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. La inaplicación del incidente de oposición a la ejecución de oficio de las medidas cautelares y la intervención de las partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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262 264

IX. LAS MEDIDAS CAUTELARES CIVILES EN EL PROCESO PENAL. . . . . . . . . . . . . .

269

1. 2. 3. 4.

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las medidas cautelares civiles en el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El objeto de protección por las medidas cautelares civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . Los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . A. El fumus boni iuris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. El periculum in mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. El ofrecimiento de caución por el solicitante de la medida . . . . . . . . . . . . . . 5. Cuestiones procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Adopción de las medidas cautelares de oficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Adopción de las medidas cautelares inaudita parte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Momento procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. El posible mantenimiento de las medidas cautelares civiles adoptadas por el Tribunal penal cuando finaliza el proceso penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. La adopción de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional civil durante la pendencia del proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Cuando no se ha iniciado el proceso civil de forma previa al proceso penal . . B. Cuando se ha iniciado el proceso civil y se ha suspendido por el planteamiento de una cuestión prejudicial penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Agradecimientos

Este libro está dedicado al profesor Manuel Serra Domínguez. Los motivos son múltiples. Desde un punto de vista académico es la persona que me ofreció la posibilidad de iniciar mi carrera académica en la Universidad de Barcelona cuando terminé la licenciatura. El profesor Serra Domínguez transmite a sus discípulos su entusiasmo por el derecho procesal. De él he aprendido muchas cosas, pero lo fundamental es el método y la rigurosidad en el análisis de las cuestiones que nos planteamos al analizar una cuestión jurídica. También me transmitió la máxima que él recibió de D. Miguel Fenech Navarro y es que la ley deben interpretarse proponiendo soluciones, «que partiendo de los imperfectos textos legales, permitieran una más justa aplicación de las mismas». Esta es el signo de identidad de la escuela barcelonesa de Derecho Procesal. Eso es lo que he intentado hacer en todas mis publicaciones y en esta que se acaba de publicar. También quiero agradecerle la revisión y los comentarios que me ha realizado en todos mis trabajos. Mi dedicación al derecho procesal ha implicado muchas renuncias personales. Sin la comprensión de mi madre y de mi hermano Rafa y el apoyo que me han dado en todo momento no hubiera podido iniciar y seguir con mi vida universitaria. Ellos, al igual que el resto de mi familia, están siempre presentes. También quiero agradecer por un lado a los Profesores, Jueces, abogados y alumnos, tanto de la Universidad de Barcelona como del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, con los que he reflexionado e intercambiado ideas sobre las medidas cautelares. Por otro al Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España por haber concedido el proyecto de Investigación DER 2008-04973, sobre «el estado actual de la regulación de las medidas cautelares en los procesos civiles, transcurridos 8 años desde la aprobación de la LEC», y en cuyo desarrollo he 15

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Vicente Pérez Daudí

elaborado esta monografía. El grupo de investigación estaba integrado por los profesores Nuria Mallandrich Miret, Belen Mora, Francisco Ramos Romeu, Estela Yelamos Bayarri, Ramón Escaler Bascompte, Sergi Guasch Fernández y Fernando Garriga Ariño. A todos ellos quiero agradecerles el haberlo integrado y los momentos que hemos compartido. Una mención especial quiero realizar a los profesores Manuel Serra Domínguez y Nuria Mallandrich Miret por las reflexiones que me hicieron tras la lectura del borrador de esta monografía y a la editorial Atelier y al profesor Francisco Ramos Méndez por la publicación de esta monografía A nivel personal quiero agradecer a los que me han apoyado durante la realización de este trabajo. Finalmente cualquier sugerencia o comentario que quiera realizar el lector puede contactarme en [email protected]. Barcelona, 15 de noviembre de 2012 Vicente PÉREZ DAUDÍ