La verdad, derecho de la sociedad

La verdad, derecho de la sociedad Alicia Oliveira María José Guembe Para los atenienses de hace 25 siglos el antónimo de olvido no era memoria, era ve...
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La verdad, derecho de la sociedad Alicia Oliveira María José Guembe Para los atenienses de hace 25 siglos el antónimo de olvido no era memoria, era verdad. La verdad de la memoria en la memoria de la verdad. Las dos son formas de la poesía extrema, ésa que siempre insiste en develar enigmas velándolos. Alguien dijo que la poesía es la sombra de la memoria. Creo que, en realidad, la poesía es memoria de la sombra de la memoria. Por eso nunca morirá. Juan Gelman

I. Introducción El desarrollo del derecho a la verdad requiere la introducción de algunos elementos que ayuden a comprender porqué éste fue sustraído; para ello es necesario analizar la urdimbre donde se desarrollaron los conflictos. Las contradicciones, externas e internas del sistema político, cuál fue el discurso y cuáles las situaciones fácticas que lo apoyaron. Nuestra misión es explicar cómo desapareció y volvió a recrearse tal derecho. Con ese fin analizaremos la interacción del sistema del terrorismo de Estado en el lugar "institucional" donde debió "garantizarse el respeto por los derechos del hombre", esto es el Poder Judicial. II. El terrorismo de Estado y la actuación del Poder Judicial Si bien comenzaremos con el hecho central del 24 de marzo de 1976, es cierto que el proceso de sustracción y de ilegalidad se inició antes. Se ejerció tanto desde el Estado como a través de fuerzas paraestatales; estas últimas fueron protagonistas de secuestros o asesinatos, en tanto que desde el Estado se utilizó –entre otras cosas– la censura en el lenguaje como inicio del cercenamiento de la verdad. Basta recordar la prohibición a la prensa de mencionar los nombres de ERP y Montoneros, los que fueron sustituidos por "la organización declarada ilegal en primer término" y "la organización declarada ilegal en segundo término", extraño eufemismo para hablar sobre las organizaciones

armadas. A partir del golpe militar del 24 de marzo de 1976, el discurso hegemónico emanó de la autoridad jerárquica representada por la Junta Militar –integrada por los jefes de cada una de las armas–. Fueron ellos quienes dictaron las normas a las cuales se sometieron la sociedad y los segmentos administrativos y políticos que componían el Estado. En sus palabras: "La conducción del proceso se ejercitará con absoluta firmeza y vocación de servicio. A partir de este momento, la responsabilidad asumida impone el ejercicio severo de la autoridad para erradicar definitivamente los vicios que afectan el país. Por ello, al par que continuará combatiendo sin tregua a la delincuencia subversiva abierta o encubierta y se desterrará toda demagogia, no se tolerará la corrupción o la venalidad bajo ninguna forma o circunstancia, ni tampoco cualquier transgresión a la ley u oposición al proceso de reparación que se inicia. Las Fuerzas Armadas han asumido el control de la República. Quiera el país todo comprender el sentido profundo e inequívoco de esta actitud para que la responsabilidad y el esfuerzo colectivos, acompañen esta empresa que, persiguiendo el bien común, alcanzará –con la ayuda de Dios– la plena recuperación nacional"1. A partir de esas definiciones de autoridad actuó el Poder Judicial o, mejor aún, los actores que lo integran. Allí donde cumplían el papel de "hombres de derecho", respetuosos de la constitución nacional, cambiaron para convertirse en los voceros de individuos o grupos que competían por sistemas de supervivencia. Para ello realizaban diferentes alegatos que iban desde el temor personal a la necesidad de respeto de la nueva legalidad supraconstitucional2 que –conforme al discurso dominante– serviría para la recuperación del ser nacional y velaría por la seguridad nacional agredida por la subversión apátrida. En cumplimiento de tales premisas, las conductas oscilaban desde el no patrocinio a las víctimas hasta sentencias que imponían las costas a quienes reclamaban mediante habeas corpus el destino y libertad de sus familiares. éstas se recorrían con otras menores, como era la información diaria que los fiscales entregaban al Ministerio de Justicia sobre los habeas corpus presentados3, hasta el rechazo de pruebas por razones formales. Desarrollaban una función burocrática en el sentido de formalismo, altanería y espíritu de cuerpo de la administración pública, propia de regímenes autoritarios, en el sentido weberiano de eficaz ejecutor de órdenes. La función de derecho fue tomada por los organismos de derechos humanos, espacio al que recurrían las víctimas por carecer de garantías

en el sistema estatal y en la organización profesional de los abogados. Con el tiempo, el deterioro de la autoridad militar modificó los intereses de los grupos judicializados que, despaciosamente, intentaron retomar el papel republicano. De allí surgieron resoluciones en las que se hizo lugar a los habeas corpus, o se investigaron situaciones de hecho que comprometían a la dictadura, hasta llegar a denunciar la injerencia en el propio Poder Judicial4. Se llegó así al año 1983 en el que el gobierno constitucional ordenó por decreto 158/83 el juzgamiento de los integrantes de la Juntas Militares. Para ello se reformó el Código de Justicia Militar, se preservó la intervención del fuero especial para juzgar a los militares acusados por delitos comunes5 y se introdujo un recurso de revisión en la justicia civil6. También se incorporó el art. 100 bis que otorgaba legitimación a las víctimas para indicar medios de prueba, ser notificados de la sentencia o de la radicación en la Cámara Federal e interponer el recurso de revisión. La presentación por este artículo interrumpía también la prescripción por daños y perjuicios. La ley preveía también la posibilidad de que las Cámaras se avocaran en caso de negligencia o demora injustificada de parte de las fuerzas armadas, función que debió ejercer la Cámara Federal en lo Criminal de la Capital Federal ante la negativa militar de instruir los sumarios7. Por decreto 187 del 15 de diciembre de 1983 se creó la Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas (Conadep), que tenía por objeto esclarecer los hechos relacionados con el terrorismo de Estado y cuya duración se fijó en ciento ochenta días. El 9 de diciembre de 1985 se dictó sentencia en la que se condenó a algunos de los miembros de las Juntas Militares8. Sin embargo, las tensiones entre civiles y militares no cedieron. Al llegar el momento de juzgar a los subalternos, el Poder Ejecutivo –a través del Ministerio de Defensa– el 23 de abril de 1986, dio "instrucciones" a los fiscales militares para que alegaran obediencia debida interpretando para ello que "… todo subordinado obró con ‘error insalvable sobre la legitimidad de la orden’". De esta manera se intentó disminuir el número de procesamientos. Estas directivas no se concretaron, gracias a las presiones ejercidas por la sociedad civil y la oposición parlamentaria9. Finalmente, se impuso el poder militar y se sancionaron las leyes de punto final y de obediencia debida que impidieron el juzgamiento de los subalternos y clausuraron una etapa de la actividad jurisdiccional10. En los años 1989 y 1990 los decretos de indulto11 reabrieron la

polémica. El Poder Ejecutivo esgrimió el concepto de pacificación nacional para justificar los decretos de impunidad. Se abrió una etapa de discusión jurídica sobre su valor constitucional que se clausuró, internamente, con los fallos de la Corte que los convalidaron12. En el orden internacional se obtuvo la resolución 28/92* de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos13. Salvo la tarea desarrollada durante ciento ochenta días por la Conadep que intentó conocer el destino de los detenidos desaparecidos, dentro del ámbito judicial la labor se limitó a la actividad punitiva; las víctimas entregaban pruebas para el juzgamiento y se oponían a la impunidad de los acusados; sin embargo, esa reconstrucción histórica de la represión no alcanzaba el concepto de verdad por la que hoy se reclama. III. De las respuestas del Poder Judicial Luego de esta etapa se produce un impasse, en el que la supuesta reconciliación nacional o concordia parece impedir que "se recuerden las desgracias"14. Esto constituyó una apuesta política para tratar de hacer como si nada hubiera pasado, ni conflictos, ni desapariciones, ni asesinatos, y desde esa ficción15, lograr la reconstrucción nacional. Las respuestas al reclamo de verdad recabadas en el Poder Judicial no resultaron satisfactorias para la sociedad; la única verdad que desde este espacio se produjo no fue más que una verdad formularia, burocráticamente construida, que dista mucho de revelar los hechos tal como ocurrieron. Allí se advierte la voluntad política de desconocerla y velarla. "La justicia, como espacio autolegitimado, ha perpetuado nociones de verdad, que tienen un alto grado de similitud con verdades formularias. Los funcionarios aparecen como guardianes rodeados del halo de autoridad que les otorga el hecho de ser los encargados de descifrar e interpretar –a través de los códigos– una verdad particular e inaccesible a la gente ‘común’: la ley. Una ley que tiene un arraigo ‘en nuestra tradición jurídica’, que emerge ‘del fondo de la historia’"16. La verdad que la sociedad reclama no es esta verdad formal, sino aquélla que permita construir la memoria; la memoria como única posibilidad de rearticular algo que no implique la reconstrucción de las ruinas arqueológicas, el recuerdo como puro pasado. Hegel afirmaba: "Nadie ha trascendido nunca, ni nunca trascenderá en acción, pensamiento, proyecto, fantasía o utopía, su propio tiempo; nosotros tampoco podremos", sin embargo, añadió "el pasado que podemos recoger de la cima de nuestro presente es la Totalidad, es decir, la Historia total y la Verdad total"17.

IV. Del cese de la interdicción de la memoria En el año 1995, el periodista Horacio Verbitsky publicó el libro El vuelo donde el ex Capitán de Corbeta Adolfo Scilingo, relató la participación de la Armada en la "guerra sucia", describiendo la metodología utilizada en la mayoría de los casos para terminar con el problema que planteaba la existencia de miles de prisioneros sobrevivientes. De este modo, confirmó lo que la sociedad conocía por testimonios anteriores: que los prisioneros eran arrojados vivos, narcotizados y desnudos al mar, desde aviones de la Marina de Guerra y Prefectura Naval. Este hecho parece marcar el cese de la interdicción de la memoria y aparece el reclamo de lo que se había expropiado, el derecho a la verdad. Debemos considerar que el Estado terrorista victimizó no sólo a los muertos, a los presos y a los desaparecidos, sino que la pena trascendió a la familia y a la sociedad, ya que generó una sociedad anómica que perdió su relación con la muerte, con su cultura, una sociedad que no podía reconocerse como tal pues se la castigó deshumanizándola. El efecto fue la ruptura de los lazos de solidaridad –prohibición de coalición– y un ejemplo de esto puede hallarse en el hecho de que, en un primer momento, sólo las madres buscaran a sus hijos. Conocido el testimonio del marino, las voces que se hicieron oír no fueron únicamente las de los damnificados directos y los organismos de derechos humanos sino que la reacción fue mucho más amplia. Movilizaciones frente a la ESMA, flores arrojadas al Río de la Plata, notas periodísticas, etc., fueron las manifestaciones de esta nueva etapa. Los reclamos ante la justicia se realizaron por los familiares de las víctimas, ya que sólo ellos tienen legitimación activa. Desde ese momento se rescató la verdad como un derecho colectivo y, por tanto, propio de las sociedades democráticas. Esta verdad –antónimo del olvido– aparece compuesta por segmentos o parcelas. Es una obra abierta ya que constituye una estructura real del derecho y es, así, una expresión de los ideales jurídicos y políticos siempre nuevos que surgen con la transformación de la sociedad, por ello es dinámica y progresiva. Cabe aclarar que en la sentencia dictada por la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en la causa 13 –juicio a los ex-comandantes– de fecha 9 de diciembre de 1985, se advirtió un tímido intento de introducir conceptos que superaran la verdad formularia. Allí se dijo:

"Se estableció en el curso de este fallo que los instrumentos empleados para repeler la agresión terrorista no responden ni al derecho vigente, ni a las tradiciones argentinas, ni a las costumbres de las naciones civilizadas y que el Estado contaba con otros muchos recursos alternativos que respondían a aquellas exigencias. Por lo expresado en el párrafo anterior, porque los medios empleados fueron atroces e inhumanos, porque la sociedad se conmovió y se sigue conmoviendo por ellos, no respondieron a las normas de cultura imperantes en la República, cuyo interés común, manifestado a través de sus más diversas actividades no está en la negación del derecho, sino en su aplicación. Tal discordancia entre los actos realizados y lo admisible para la conciencia civilizada –que en esto consisten las normas de cultura– aparece reconocido por los propios comandantes cuando entendieron mantener ocultos los procedimientos utilizados, aún luego de concluida la lucha18. Los hechos que se han juzgado son antijurídicos para el derecho interno argentino. Son contrarios al derecho de gentes. No encuentran justificación en las normas de cultura. No son un medio justo para un fin justo. Contravienen principios éticos y religiosos…"19. A pesar de dicho intento, tal vez por la cercanía de los hechos, los funcionarios judiciales manejaban aún premisas culturales definidas por concepciones autoritarias de las relaciones sociales. De ahí el lenguaje belicista y los conceptos de civilización que no tienen carácter pluralista. Por ello, la memoria –como decisión y reflejo de la voluntad de recordar u olvidar–, aparece con más fuerza en esta etapa. Los familiares de la víctimas iniciaron un nuevo reclamo en idéntico lugar institucional: el Poder Judicial. Nuevamente el movimiento de los derechos humanos estuvo vinculado a esta intervención, canalizando las expectativas sociales, ya que el Poder Judicial no reaccionó por impulso propio. V. De los nuevos reclamos ante el Poder Judicial La imposibilidad de aplicar una condena a los culpables no quitaba sentido a la participación del Poder Judicial. Aún seguía vigente la posibilidad de investigar la suerte corrida por los detenidos desaparecidos y el destino de sus cuerpos. También se presentaba la oportunidad de lograr, por medio de una exhaustiva investigación, un conocimiento minucioso de la metodología utilizada por la dictadura militar. Se iniciaron, a partir de entonces, una serie de causas judiciales20 destinadas a lograr la continuación de las investigaciones que se

fundaron explícitamente en el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho a la verdad y, como partes componentes de éste, en el derecho al duelo y al patrimonio cultural. Se exigió al Estado argentino que cumpliera con sus obligaciones internacionales. La base de dichas obligaciones se encuentra en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que reconocen el derecho de los familiares a conocer el paradero final de los desaparecidos y la obligación de los Estados Parte de investigar las violaciones a los derechos humanos hasta la averiguación de toda la verdad. En el caso particular del fenómeno de la desaparición forzada de personas, la investigación de las violaciones requiere una reparación total, que no se agota en lo patrimonial, sino que exige la investigación de los hechos y su información a las familias de las víctimas. La desaparición forzada de personas fue una herramienta que los Estados usaron para desconcertar y confundir a las familias y para engañar a la sociedad y al mundo; de allí que la verdad de todo lo ocurrido y la transparencia total resultan indispensables. Para ello, el Estado debe poner a disposición de los interesados y de la sociedad en general toda la información que posee, como así también los medios idóneos para llegar a la verdad. Se intentó, de este modo, que los tribunales locales reconocieran el derecho a la verdad, concepto que había sido objeto de algunos trabajos doctrinarios y desarrollos de la jurisprudencia internacional. Este derecho es la reconceptualización de antiquísimos deberes del Estado y derechos de los individuos –y, en nuestro ordenamiento jurídico interno, fácilmente deducido como uno de los derechos "que nacen del principio de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno" plasmados en el artículo 33 de nuestra Constitución Nacional– ; conforme a él el Estado no puede desentenderse de su obligación de investigar. El derecho a la verdad, entonces, es el derecho a obtener respuestas del Estado. Todo individuo puede exigirle al Estado que lo informe acerca de aquello que le corresponde saber. El derecho a la verdad es, por ello, un elemento del derecho a la justicia. Existe una perspectiva no individual del derecho a la verdad que se asienta en el derecho de la comunidad a conocer su pasado, entre otras razones, como forma de resguardarse para el futuro. Es el derecho de la sociedad a conocer sus instituciones, sus actores, los hechos acaecidos, para poder saber, desde el conocimiento de sus aciertos o de sus

falencias, cuál es el camino a seguir para consolidar la democracia. VI. De las parcelas del derecho a la verdad, la memoria, el duelo y el patrimonio cultural El derecho al duelo En las presentaciones judiciales realizadas ante la Cámara Federal de la Capital Federal, en las causas número 450 y 761 21 se invocó el derecho al duelo, por tratarse de casos de desaparecidos cuyos cadáveres nunca se rescataron. De allí que el reclamo del cuerpo o el destino que sufriera éste constituyese otra parte de la verdad a recuperar. En las peticiones se reclamó la tutela del derecho al duelo o respeto al muerto como un elemento del llamado "derecho a la dignidad" reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos. Este derecho ha sido motivo de numerosos estudios en las ciencias sociales y se expresó públicamente en las representaciones de las tragedias griegas. La Antígona de Sófocles decía: "Y a la verdad ¿cómo hubiera yo podido alcanzar gloria más célebre que dando sepultura a mi propio hermano? Todos estos dirían que lo que he hecho es de su agrado; si el miedo no les trabase la lengua. Pero los tiranos tienen esas y muchas otras ventajas y les he permitido decir y hacer cuanto quieran…". No cabe duda que constituye un patrimonio cultural que el Estado no sólo tiene la obligación de respetar sino el deber de garantizar. Baste recordar que un día de junio de hace unos sesenta mil años, en la cueva de Shanidar, región montañosa de Zagros, fue enterrado por sus congéneres un hombre de Neanderthal. Excavaciones arqueológicas posteriores permitieron determinar que el cuerpo había sido colocado en un lecho de ramas de pino y cubierto con un manto de las flores más diversas: jacintos, malvarosas, milenramas. Arqueólogos y antropólogos han definido este enterramiento deliberado como un hecho que denota, por parte de sus ejecutores, "una aguda conciencia y gran preocupación por el espíritu humano". En esta misma línea de pensamiento, se ha reconocido en el culto a los muertos un signo de humanización aún más grande que la utilización de herramientas y el uso del fuego. En tanto seres hablantes nos distinguimos del reino animal, y es propiedad del ser hablante hacer mediaciones con lo real. Estas mediaciones se establecen básicamente a través de los rituales. El rito funerario es una forma de mediar la realidad.

Es a través del rito que la muerte se introduce en el campo simbólico y son justamente estos símbolos los que nos distinguen del resto del reino animal. El culto a la muerte existió con diversas manifestaciones. Y la sepultura, como hoy la conocemos, es patrimonio de la cultura del hombre moderno. En nuestro pasado inmediato se nos negó el derecho de enterrar a nuestros muertos, quienes nos negaron tal derecho estaban negando nuestra condición humana. La verificación de la realidad es fundamental para poder realizar el duelo. Durante la dictadura se negó esa realidad. Fue un mecanismo pensado y utilizado para paralizar por el miedo; en esto se basó el terrorismo de Estado. No existía ni la vida ni la muerte sólo se pregonaba el vacío. Así lo hacía Videla al definir a los desaparecidos: "… ¿Qué es un desaparecido? En cuanto éste como tal, es una incógnita el desaparecido. Si reapareciera tendría un tratamiento ‘X’ y si la desaparición se convirtiera en certeza de su fallecimiento tendría un tratamiento ‘Z’. Pero mientras sea desaparecido no puede tener ningún tratamiento especial. Es una incógnita. Es un desaparecido. No tiene entidad. No está…". No había afirmación ni negación. En ningún caso se entregaba el cuerpo; ni siquiera un certificado de defunción. Esto impidió la realización del duelo que aún hoy queda pendiente mientras no se conozca el paradero de los cuerpos de los desaparecidos. No debe, erróneamente, deducirse que el respeto al cadáver es sólo una pauta cultural desconocida por nuestra legislación. Muy por el contrario, es posible verificar una sistemática protección legal del cuerpo cuya expresión más espectacular se verificó con la indignación generalizada que provocó la profanación de tumbas por los Caballeros de la Noche en el siglo pasado y que condujo a la tipificación legal de este delito. Más recientemente, la ley de trasplantes de órganos, ley 21.541, modificada por la ley 23.464, con su meticulosa regulación legal de las penas correspondientes a quien trate indebidamente un cuerpo fallecido, es otra expresión categórica de la protección normativa del cuerpo humano. De la memoria y el patrimonio cultural La metodología utilizada por la dictadura militar para reprimir expresiones divergentes se manifestó, entre otras formas, con la prohibición y censura de las obras de la cultura. Para ello impidió la reproducción o circulación de materiales publicados y se apropió de la

obra inédita. En los casos en los que se reclamó por apropiaciones de objetos culturales, se superó el concepto individual de propiedad y se exigió el respeto y garantía del derecho al patrimonio cultural de la comunidad. Se tuvo presente lo que afirmaba Eric Hobsbawn: "La destrucción del pasado, o más bien de los mecanismos sociales que vinculan la experiencia contemporánea del individuo con las generaciones anteriores, es uno de los fenómenos más característicos y extraños de las postrimerías del siglo XX. En su mayor parte, los jóvenes, hombres y mujeres, de este final de siglo crecen en una suerte de presente permanente sin relación orgánica alguna con el pasado del tiempo en el que viven. Esto otorga a los historiadores, cuya tarea consiste en recordar lo que otros olvidan, mayor trascendencia que la que han tenido nunca, en estos años finales del segundo milenio. Por esta razón deben ser más que simples cronistas, recordadores y compiladores…"22. Para mejor comprensión del reclamo, se habló de memoria, olvido, cultura, se integraron conceptos de las ciencias sociales con la intención de que los derechos no aparecieran como construcciones jurídicas aisladas, sino como parte de la identidad cultural. Se recordó que las obras culturales contribuyen a la memoria, y que su expropiación y ocultamiento es una forma de implementar el olvido, obligar a la sociedad a no conocer, a borrar el saber. En este desarrollo no podía estar ausente la ontología de la cultura judeo cristiana, donde se destacan las sagradas escrituras como compilación del conocimiento que sirvieron para recibir y transmitir la información, para unir en eslabones continuos la memoria de los pueblos, para rescatar la verdad y el no ocultamiento. Sus citas textuales reforzaron los conceptos, "no hay cosa oculta que no venga a descubrirse, ni hay secreto que no llegue a saberse. Así, pues, lo que les digo a oscuras, repítanlo a la luz del día , y lo que les digo al oído grítenlo desde los techos"23. O el profeta Amos que proclamaba la justicia y se negaba al olvido al decir: "Quiero que la justicia sea tan corriente como el agua, y que la honradez crezca como corriente inagotable"24 para agregar, recordando las malas acciones de los hombres, "pues Yavé lo jura por su tierra santa que jamás se ha de olvidar de lo que ustedes hacen"25. Tales frases revelan que la justicia y la memoria constituyen una unidad. Por aquello de que el dolor de los hombres y la resistencia de los pueblos no es patrimonio de la década del 70, se recorrió la Europa del

año 1938 cuando las persecuciones y el terror imperaban. Allí Freud consolaba a la diáspora psicoanalítica reunida en París con motivo del XV Congreso Internacional de Psicoanálisis, rescatando a la escritura como elemento de identidad y memoria. En sus palabras: "Los infortunios sufridos por la nación judía le enseñaron a valorar debidamente el único bien que le quedó: su Escritura. Inmediatamente después que Tito destruyó el templo de Jerusalén, el rabino Johanan ben Saccai solicitó el permiso de abrir en Jabneh la primera escuela para el estudio de la Tora. Desde entonces, el pueblo disgregado se mantuvo unido gracias a la Sagrada Escritura…"26. Todo ello demuestra que es necesario que el pueblo recuerde, no como modo de plantear una enfermedad histórica, sino porque ocultar lo ocurrido es pretender romper la transmisión que no es otra cosa que destruir nuestra identidad; y esa urdimbre de significación en la que están insertos los hombres y que ellos mismos han tejido, la cultura27. Se rescató a la escritura como un derecho colectivo que sirve para construir las sociedades democráticas, el que está estrechamente ligado a la libertad de expresión y al derecho a la información que son, quizás, los elementos más significativos para definir a un Estado democrático. Sin duda, la plena existencia de aquellas lo define y su tangible ausencia oscurece a la libertad y a la democracia: su resultado negativo constituye la inexistencia del Estado democrático de derecho. De las bases jurídicas Desde el punto de vista del derecho, el "derecho a la verdad" constituye el fin inmediato del proceso penal; es el interés público el que reclama la determinación de la verdad en el juicio, es el medio para alcanzar el valor más alto, es decir, la justicia. Lo encontramos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Constitución Nacional, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y las leyes penales. El uso estratégico del derecho internacional de los derechos humanos y su incorporación en el ordenamiento jurídico interno con rango constitucional, nos sitúa en el centro mismo de uno de los grandes problemas de la teoría democrática, si coincidimos en que la democracia debe buscar resolver la relación entre la institucionalidad política y las experiencias sociales. Porque, si bien compartimos que los derechos que estos pactos y tratados protegen tienen una raíz iushumanista anclada en la problemática de los valores fundamentales, debemos acordar también que su imperio ha sido y es el resultado de deseos y luchas emancipatorias de los pueblos, enfrentados a situaciones

concretas de opresión y dominación. Sabemos que su emergencia en la postguerra fue la respuesta a las masivas violaciones a los derechos humanos durante el nazismo. Fue frente a la comisión de aquellos delitos de lesa humanidad que pareció claro a la comunidad internacional, que algunos principios derivados de la concepción clásica del Estado soberano –como el de no intervención– debían ser cedidos en beneficio del resguardo de los derechos fundamentales del hombre. Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que se encuentran en vigor se redactaron antes de que las desapariciones pudieran identificarse como una práctica que respondía a ciertas características que se reiteraban en todos los casos. En consecuencia, aquellos instrumentos no contemplan a las desapariciones como una violación específica. Esto no obsta a sostener que todas las desapariciones evidentemente violan los derechos fundamentales que tales instrumentos consagran. Un acto de desaparición forzada viola el derecho a no ser detenido arbitrariamente, el derecho a la integridad física y eventualmente el derecho a la vida. Privar a alguien deliberadamente del derecho a un recurso judicial contra una detención arbitraria constituye per se una violación del derecho al debido proceso legal. Las condiciones especiales de detención de la persona desaparecida violan varias de las disposiciones de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos28. Algunos han sostenido que la negativa del Estado a reconocer la detención viola también el derecho a ser reconocido como persona ante la ley29. La obligación de investigar los crímenes de la desapariciones forzadas de personas viene siendo señalada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos desde el año 1979, cuando sus miembros realizaron una visita in loco a nuestro país que dio lugar a un informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Argentina y a una serie de recomendaciones que dicen: "I. Desaparecidos: La Comisión estima que el problema de los desaparecidos es uno de los más graves que en el campo de los derechos humanos confronta la República Argentina. En tal sentido la Comisión recomienda lo siguiente: a) Que se informe circunstanciadamente sobre la situación de las personas desaparecidas, entendiéndose por tales aquellas que han sido

aprehendidas en operativos que por las condiciones en que se llevaron a cabo y por sus características hacen presumir la participación en los mismos de la fuerza pública… c) Que se adopten las medidas pertinentes a efecto de que no continúen los procedimientos que han traído como consecuencia la desaparición de personas. Al respecto, la Comisión observa que se han producido recientemente casos de esta naturaleza que como todos los demás deben ser esclarecidos lo antes posible"30. Estas recomendaciones se reiteraron en el informe 28/92 anteriormente citado. En el ámbito jurisdiccional, la sentencia que inauguró la competencia contenciosa de la Corte Interamericana en julio de 1988, y por la cual se condenó al Estado de Honduras por la desaparición forzada de personas, tiene en la región un valor jurídico innegable y, a partir de la universalidad y unidad del derecho internacional de los derechos humanos, resulta obligatorio para nuestro país: "El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención. Si el aparato del Estado actúa de modo que la violación quede impune y no se restablezca en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción… La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe comprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares…"31. Es decir, el Estado debe recurrir a todos los medios de los que disponga para investigar las violaciones a los derechos humanos, y debe asumir esta obligación como un deber propio del Estado y no como dependiente de la iniciativa privada. "El deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de las víctimas a conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran

los restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance"32. Estas son las bases jurídicas sobre las cuales, en el orden internacional, se asienta el derecho a la verdad. En el orden doméstico, el litigio judicial se canceló con las leyes y decretos de impunidad; sin embargo, se deben aún reparar las consecuencias de los delitos cometidos. Por eso, no se pretende realizar un doble juzgamiento, ni vulnerar el valor de la cosa juzgada, sino sólo arribar a la verdad. Para ello, es indispensable contar con las facultades que posee el Poder Judicial para recabar información sobre los hechos pasados, a fin de dar real cumplimiento al compromiso internacional de investigar y reparar las consecuencias de las violaciones de los derechos humanos. La impunidad se construye con la no punición, pero se agrava, aún más, si no se puede reconocer a los culpables o no se puede conocer la verdad de los hechos ocurridos. Es por eso que el objeto del proceso que en su momento se iniciara no se encuentra agotado; de allí que es obligación del Poder Judicial tutelar los derechos impetrados. VII. La conducta del Poder Judicial La actitud de Poder Judicial, en esta última etapa, fue zigzagueante, ya que la admisión o la negativa a los reclamos dependió de mayorías circunstanciales y no de la decisión del total de sus miembros. Fue así que, con fecha 20 de abril de 1995, se resolvió favorablemente el reclamo sobre la verdad y se ordenó su tutela. Se aplicó la regla interpretativa que emana del fallo "Stone vs. Powell"33 en cuanto afirma "en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado ‘el interés público que reclama la determinación de la verdad en juicio, ya que aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la verdad y la justicia". En dicha oportunidad, se reconoció el derecho a la verdad y el derecho al duelo como parte integrante del derecho internacional de los derechos humanos; su clara aceptación se advierte al hacer propia una cita de los presentantes cuando dicen: "quienes nos niegan el derecho de enterrar a nuestros muertos no están haciendo otra cosa que negar nuestra condición humana". En función de ello, se pidieron informes a las Fuerzas Armadas. Luego de esta resolución, Human Rights Watch/Americas y Cejil, dos organizaciones internacionales dedicadas a la promoción y protección de los derechos humanos, presentaron un memorial en derecho* ante la Cámara Federal en el que se analizó el derecho internacional aplicable y

en especial el derecho a la verdad. En este memorial recuerdan cuál es el papel de los tribunales argentinos respecto a las obligaciones internacionales, se destaca la obligación de investigar e informar como también el derecho de los familiares de las víctimas a conocer la verdad, y el de la sociedad a ser debidamente informada, todo ello para evitar la impunidad. Los amici curiae analizaron doctrina y jurisprudencia internacional y concluyeron con una crítica al Estado argentino al decir: "no es aceptable que en un Estado de derecho la información de estos hechos atroces siga dependiendo de la inquietud periodística y de esporádicas y abruptas confesiones. Como se ha visto, existe una obligación jurídica internacional de informar a los familiares de las víctimas y a la sociedad en su conjunto de lo ocurrido con los desaparecidos…"34. En posteriores presentaciones ante la misma Cámara –modificadas las mayorías35– se negó la tutela a los derechos y por lo tanto se retrotrajo la situación a la época de clausura de la investigación. Para justificar el camino desandado, se alegó que las peticiones afectaban el principio non bis in idem. Con esta afirmación creyeron definitivamente clausurada la decisión; sin embargo, erraron cuando desconocieron toda posibilidad de un uso estratégico de ésta. No advirtieron que el reconocimiento de los derechos humanos no se había obtenido en espacios institucionales, sino que se logró a través de una dolorosa lucha, que es la forma en que los pueblos plasman su experiencia histórica. Quienes tenían ese aprendizaje no se amedrentarían con verdades formularias. Conocedores del esfuerzo que requiere ampliar la conciencia jurídica de los funcionarios públicos no cejaron en seguir reclamando y recurrieron a los espacios habilitados para ello. Quienes estaban legitimados para actuar reclamaron en forma insistente al Poder Judicial que aplique la doctrina internacional de derechos humanos, en especial el principio pro homine* y el sistema de derechos preferentes, que en esta etapa de nuestra historia lo constituye la construcción de una sociedad democrática. A partir de tales premisas se advierte que en la actualidad existe ya una jurisprudencia pacífica que tutela el derecho a la verdad y que, en función de ello, se han dispuesto importantes medidas –como citar a declarar, nuevamente, a Eduardo Emilio Massera quien fuera Comandante en Jefe de la Armada–. VIII. Conclusión La incorporación de los tratados de derechos humanos en nuestra

Constitución y el reclamo de su aplicación en el orden interno tiene como efecto inevitable, que éstos sean estudiados, reflexionados, debatidos en el ámbito jurisdiccional. La utilización de los instrumentos internacionales no sólo derivará en el resguardo de las víctimas, sino en el resguardo del Estado. Cuanto más idóneos y respetuosos de estas normas sean nuestros magistrados, menos estará el Estado argentino expuesto a la denuncia internacional. Cuanto más respetuosos del derecho humanitario sean los organismos del Estado encargados del orden ciudadano, más resguardado estará el Estado argentino. El sistema de derechos humanos se caracteriza por superar los viejos límites de la soberanía territorial y por asegurar que toda norma que favorezca al hombre sea privilegiada aun frente a normas internacionales La aplicación en el derecho interno de las normas internacionales iushumanísticas debe redundar, progresivamente, en una mayor comprensión y divulgación de éstas. Lo que nos hará, respetuosos de la diversidad humana, del pluralismo democrático y de la multiplicidad de expresiones. Esto implica, en definitiva, una tendencia nunca reificada hacia el orden democrático, en una concepción de democracia pluralista.

NOTAS 1 Proclama del golpe militar del 24 de marzo de 1976, citada por Verbitsky, Horacio, Medio siglo de proclamas militares, Ed. 12, Buenos Aires, 1988. 2 La Junta dictó actas institucionales que tenían preeminencia sobre la Constitución. A los jueces se les hizo jurar por el orden supraconstitucional. 3 El Ministro de Justicia dictó una resolución por la cual los fiscales del crimen debían informar, diariamente, sobre los habeas corpus: beneficiarios, presentantes, testigos y letrados patrocinantes. "Franganillo s/amparo", Juzgado Federal de Rawson, 1978. 4 Sentencia de la CSJN de fecha 21/12/78, "… que la privación de justicia antes mencionada obedece a causas ajenas a las funciones y competencia específica de los magistrados, quienes no están en condiciones de remediarla por su mera actividad jurisdiccional, esta Corte considera un deber inexcusable, poner en conocimiento del PEN y exhortarlo urja las medidas necesarias a su alcance a fin de crear las condiciones requeridas para que el Poder Judicial pueda llevar a cabal

término la decisión de las causas que le son sometidas, en salvaguarda de la libertad individual garantizada por la Constitución Nacional, sin que ello importe desde luego, preterir los objetivos de unión nacional, paz interior y defensa común perseguidos también por la voluntad constituyente de la que no es lícito se desvíe el poder constituido…". 5 A partir de la reforma del Código de Justicia Militar se mantuvo el fuero militar sólo para delitos y faltas esencialmente militares. 6 Ley 23.049. En su art. 10 establece el contralor por parte de las Cámaras Federales a la actividad del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y la posibilidad de que esas Cámaras se avocaran a la investigación en caso de incumplimiento por parte del Consejo. 7 El 4 de octubre de 1984 la Cámara se avocó definitivamente a la investigación. 8 La Cámara condenó a Videla a reclusión perpetua, a Massera a prisión perpetua, a Viola a 17 años de prisión, a Lambruschini a 8, a Agosti a 4 y medio, y absolvió a Graffigna, Anaya, Lami Dozo y Galtieri. 9 El 25 de junio de 1986 el Senado aprobó por unanimidad la interpelación al Ministro de Defensa, Horacio Jaunarena, que se realizó el 3 de julio de ese mismo año. En dicha interpelación el Ministro informó a los senadores sobre el alcance de las instrucciones cursadas por el Ministerio de Defensa al Fiscal General del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas. 10 Punto Final, ley 23.492, BO 29/12/86< y Obediencia Debida, ley 23.521. 11 DecretoS 2741/2/3/4/5/6, 1002/89. 12 Auto de fecha 29 de marzo de 1988, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos CS, t. 1, p. 32. * N. del comp. sobre el Informe 28/92 ver, en este mismo ejemplar, Kawabata, J. Alejandro, Reparación de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 13 Informe 28/92 del 2 de Octubre de 1992. Esta resolución concluyó que las leyes 23.492, 23.521 y el decreto 1002/89 son incompatibles con el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Recomendó al gobierno argentino que otorgue a

las víctimas un compensación por esas violaciones y que adopte todas las medidas necesarias para esclarecer los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar. 14 Forma en que designaban los atenienses a la amnistía. 15 En tanto que esta ficción se establece a través de un mecanismo legal, es de carácter racional; sin embargo, es también puramente ideológica puesto que constituye el síntoma de una realidad distinta de aquella que el enunciado enfoca. La realidad histórica es la del acto de poder que instaura la impunidad, la realidad que el enunciado pretende enfocar es la de un acuerdo por la pacificación nacional. 16 Cf. Sarrabayrouse Oliveira, María José, Primer informe de avance del proyecto de investigación "Poder Judicial: transición del escriturismo a la oralidad", UBACyT, 1997. 17 Heller, Agnes, De la hermenéutica en las ciencias sociales a la hermenéutica de las ciencias sociales. 18 El destacado nos pertenece. 19 Causa 13, Sentencia, t. 1, p. 787. 20 Las causas que se reabrieron fueron las de las religiosas francesas Alice Domont y Leonnie Duquet, la de Mónica C. Mignone, la de Claudia Lapacó y la de Rodolfo Walsh, integrantes de la causa "Hechos ocurridos en el ámbito de la Escuela de Mecánica de la Armada y en el primer cuerpo de ejército", en trámite ante la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. 21 Investigación de los hechos ocurridos en el Cuerpo I de Ejército y la subzona Escuela de Mecánica de la Armada. 22 Hobsbawn, Eric, Historia del Siglo XX, Ed. Crítica, Barcelona, 1996, p.13. 23 Mateo 27. 24 Amos 5.24. 25 Ibíd. anterior 8.7. 26 Véase Internationale Zetschrift für Psychoanalyse und Imago, nº 24,

1939, ps. 6-9, y el programa del congreso en Korrespondenzblatt. 27 Geertz, Clifford, La interpretación de las culturas, Ed. Gedisa, Barcelona, 1995. 28 Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (CES), Res. CES 663, 24 NU ESCOR Supp. 1, Doc. NU E/3048 (31 de julio de 1957), Res. C.E.S. 2076, 62 N.U. ESCOR Supp. 1, NU Doc. E/5988 (1977). 29 Artículo 16, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y artículo 3, Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). Ver Méndez y Vivanco, Report of the Working Group on Enforced and Involuntary Disappearances, NU/ECOSOC, Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Cuadragésima Sesión, E/CN.4/1984/21, 9 de diciembre de 1983. 30 Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Argentina, OEA/Ser. L/V/ 11.49, doc. 19, 11 abril 1980, ps. 7-8. 31 Corte IDH, caso "Velásquez Rodríguez", sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C, nº 4, párrafos 176-177. 32 Ibíd. 30. 33 Corte Suprema de los Estados Unidos, 428 US 465, 1976, fallos 113:1305. * N. del comp.: sobre amicus curiae ver, en este mismo ejemplar, Abregú, Martín, y Courtis, Christian, Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino. 34 "El Derecho", 14 de septiembre de 1995. 35 Horacio Cattani y Martín Irurzun votaron siempre en forma favorable, María Luisa Riva Aramayo y Horacio Vigliani negaron sistemáticamente los reclamos, y Juan Pedro Cortelessi vaciló en su postura. * N. del comp.: sobre este tema ver, en este mismo ejemplar, Pinto, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos.