LA SOLUCION EXTRAJURISDICCIONAL DE LOS CONFLICTOS CON LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS. Mejorar el funcionamiento de la administración es más beneficioso para los cuidadnos que acentuar los remedios y controles contra una mala Administración. Esta proposición, que se enuncia en el Informe Nelly sobre la Justicia administrativa de l reino unido, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Europa vertidas en la resolución (77), 31, titulada “On the protection of the individual in relatio to the Acts of Administrative Authorities”, descubre que invertir en mejorar la sujeción de la Administración a las reglas jurídicas y en respetar los derechos del ciudadano en el procedimiento administrativo puede provocar más satisfacciones para el funcionamiento del estado democrático de derecho que tender a maximizar la imposición de controles jurisdiccionales que se revelan en la práctica intratables e inexpugnables para la mayoría de los actos administrativos y de los administrados. La jurisdicción contencioso-administrativa no ostenta en monopolio de control de las Administrativas Públicas. La cláusula que se ha comprometido en la Constitución en el sentido 106 de control por los Tribunales de justicia, en apelación a los Tribunales contencioso-administrativos, de la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, nos enseña que su afirmación es imprescindible para la constitución del estado de Derecho, por lo que requiere su activación fértil. Pero a la vez, en una lectura acogedora de los diferentes preceptos constitucionales, se nos revela que son más los escenarios donde se provoca el control público de las Administraciones. Los tribunales contenciosos ejercen el control en Derecho, y en el Derecho administrativo, de la actividad administrativa, siendo compatible su intervención con la existencia de controles de la administración de otra naturaleza, de raíz política y jurídica, ejercitables por las Cortes Generales y con precisión por el Comisionado de éstas, el Defensor del Pueblo, a quien se le encomienda la supervisión de la actividad de la Administración para velar por los derechos y libertades de los ciudadanos frente a los poderes públicos. Y es compatible con el control jurisdiccional penal, que sirve de control de los Administradores de la Administración en sus eventuales conductas encardinables en las fronteras interiores del Código Penal; y con el control económico financiero del tribunal de Cuentas. Con la Constitución española de 1978 abierta, se puede decir con solemnidad que no hay espacios de impunidad para que las administraciones

Públicas y los Administradores y gestores públicos actúen sus competencias y potestades desvinculadas del Derecho, del principio de legalidad; pero, con este énfasis, se puede decir que el control jurídico ejercitable por los tribunales contencioso-administrativo no agota el complejo entramado de elementos de fiscalización de las administraciones públicas que ofrece el mismo texto constitucional. Pero además no es deseable absolutizar la cláusula jurisdiccional tipificada en al artículo 106 de la Constitución par el control de las Administraciones Públicas, acantonando los otros espacios advertidos de fiscalización, porque siempre estará sujeta a límites inherentes al funcionamiento de la justicia administrativa. La organización tradicional del contencioso-administrativo en España se revela ineficaz para acceder al control efectivo de los millones de actos administrativos que se producen diariamente. La complejidad del acceso a la jurisdicción, la intervención necesaria del letrado, las dilaciones emergentes en la tramitación, las formalidades del procedimiento, los costes del proceso, constituyen una seria invitación a los ciudadanos a disuadirles de promover la tutela de sus derechos e intereses legítimos ante los Tribunales de justicia que les garantizan el artículo 24 de la Constitución. Sin duda, mejorar y orientar el proceso contencioso-administrativo en los principios procesales reflejados en la misma Constitución, incrementar los recursos públicos destinados a este orden jurisdiccional especializado, facilitará la ordenada expansión de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero es necesario además descubrir la función esencial que se solicita desde la Constitución de los tribunales contencioso-administrativa. Pero es necesario además descubrir la función esencial que se solicita desde la Constitución de los tribunales contencioso-administrativo, y que no se puede sustituir ni suplantar por otros actores constitucionales, la fijación del Derecho administrativo, promocionando el principio de seguridad jurídica en las relaciones entre los ciudadanos y la Administración. La jurisdicción contencioso-administrativa no tiene por objeto gobernar las Administraciones Públicas, ni fiscalizar de modo no rogado la multiplicidad de disposiciones y actos administrativos. Por eso se impone una cierta restricción jurisdiccional en la sunción del control y de los mismos mecanismos de control, buscando entre Administraciones y ciudadanos para dirimir sus conflictos jurídicos sin la intervención del juez contenciosoadministrativo. En un estado democrático desaparece la concepción privilegiada, superior de la Administración frente a los ciudadanos. Emerge su posición servicial de los derechos y libertades de los ciudadanos. Se oscurece la faz de las Administraciones públicas, adornadas de prerrogativas, que imponen sus decisiones de forma autoritaria, imponiéndose las formulas participativas para la adopción de actos administrativos. Se promueve la discusión directa y leal de representantes y gobernantes públicos con los ciudadanos, con

asociaciones defensoras de intereses colectivos, para lograr el consenso anticipado en las decisiones emitidas por los poderes públicos. Y consecuentemente se impone imaginar un sistema de control de las Administraciones Públicas, en sede jurisdiccional y en otras sedes o instancias, apropiado, que se adapte a estos escenarios, y no supongan la ruptura de las fórmulas consensuales y participativas, de encuentro de ciudadanos y Administración determinantes en la decisión administrativa, de modo que coadyuven a facilitar la efectividad del derecho de los ciudadanos al buen funcionamiento de la Administración a “il buon andamento dell amministraziones”, en la expresión constitucional italiana-, y al correcto funcionamiento de la Administración de justicia contencioso-administrativa. La institución de instancias prejudiciales de transación, mediación, conciliación, y arbitraje en el ámbito del Derecho administrativo, que sirvan de instrumentos efectivos para dar solución a la controversia que sed plantee entre los ciudadanos y la Administración, puede significarse más que como una deserción del sistema tradicional de justicia administrativa, más que un complemento a la decisión de muchas administraciones de huir del Derecho administrativo, en la inteligencia de propiciar un nuevo sistema de ordenación de las relaciones conflictuales entre actores públicos y privados, más acorde con los postulados del estado social y democrático de Derecho. La implantación de estas técnicas de conciliación entre Administración y ciudadanos en materias propias del Derecho administrativo, que se abren sin dificultad en las jurisdicciones civil, penal y social, no sólo puede considerarse por su valor preventivo paliativas del inadecuado funcionamiento actual de la justicia administrativa, sino con sustantividad propia, al promocionar la confianza de los ciudadanos en la Administración mediante un compromiso leal de sus diferencias, que no olvida los intereses públicos. No se trata con la imposición facultativa de instrumentos de decisión consensual para resolver los conflictos entre ciudadanos y Administraciones Públicas de suplantar la justicia contencioso-administrativa, no asistimos a un intento de desjudicializar el control de las Administraciones Públicas, porque siempre el ciudadano podrá entablar las acciones ante los tribunales, pero la intervención se podrá revelar en la práctica de modo subsidiario y residual. No se trata de destatalizar el sistema de justicia administrativa entregándolo a manos privadas, porque los diversos instrumentos de mediación pueden permitir la intervención de autoridades administrativas independientes, o de jurados administrativo integrados por ciudadanos, en cuyos límites de actuación se encuentra un sometimiento al principio de legalidad y la defensa de los intereses públicos. No se trata de desjuridificar el control de las Administraciones Públicas, sino de permitir que las relaciones conflictuales entre los ciudadanos y Administración se resuelvan en muchos sectores del Derecho administrativo del modo más idóneo a los intereses subyacentes.

La creación de instituciones públicas de mediación en el ámbito del Derecho administrativo puede aprovechar las experiencias ya consolidadas en nuestro sistema administrativo, como los tribunales tributarios o los jurados de expropiación, que deben ser in embargo adaptadas en su composición y funcionamiento; y otras, de nacimiento más reciente, como el Consell tributari de Barcelona, que se revelan con la adopción de recomendaciones eficaces para solucionar la revisión de la aplicación de los tributos locales. Pero, debe contarse además con las enseñanzas que proporciona la proliferación de instancias de mediación en el Derecho Administrativo Comparado, acogiendo ideas que se expresan en la Alternativa Dispute Resolution Act de los Estados Unidos de 1990, que incluye diversas técnicas como arbitraje, mediación, minijuicios, negociación, que tiene como presupuesto, como explica el profesor Borrajo, construir una relación de confianza entre las partes; o que proceden del sistema de justicia administrativa británica, donde más de 70 clases de tribunales permiten abordar con la especialización deseada la solución rigurosa de los conflictos administrativos; o que provienen de la profunda transformación del sistema francés, promovida en el último decenio por el Consejo de Estado tratando de implantar la conciliación, la transación y el arbitraje en materias en materias administrativas, con intervención de terceros o del juez, o del sistema italiano –acordi proceidimentali- o alemán. La ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común 30/1992, de 26 de noviembre, permite sustituir la formulación tradicional del recurso administrativo por otros procedimientos de reclamación o impugnación, incluyendo las técnicas de conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, por lo que abre una vía en nuestro sistema jurídico a estas fórmulas de transacción. Y así mismo admite la terminación convencional del procedimiento administrativo que se traduzca en acuerdos, pactos, convenios, o contratos, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico o versen sobre materias indisponibles. En desarrollo de estas previsiones, cabría esperar una eclosión de instituciones administrativas de mediación en nuestro país que consagrasen este espíritu de colaboración y confianza entre ciudadanos y Administración en la solución de sus diferencias. Y así, se podían haber constituido tribunales arbitrales paritarios o jurados administrativos en materias de disciplina de la seguridad vial o de funcionarios públicos, o de derecho de extranjeros, o en tributos, etc, necesitadas de una urgente ordenación. Pero la pereza del legislador en adornar de fórmulas más precisas estas cláusulas, implantándolas con fijeza en sectores administrativos adecuados, y la inactividad de las Administraciones Públicas en explorar

imaginativamente este nuevo modelo de relaciones administrativas, ha provocado la inanición en su desarrollo. Superar este comportamiento burocratizado y autoritario de las Administraciones Públicas, desconfiando de la Ley 30/1992, que les aleja de propiciar el entendimiento conciliador de sus relaciones conflictuales con los ciudadanos, propiciando la implantación de una Administración consensual, contribuiría, sin duda, a acercar a los ciudadanos a la Administración, y a hacer a ésta más eficiente y transparente, como quiere la Constitución.

Barcelona, 5 de septiembre de 1995.

JOSE MANUEL BANDRES COMISION DE DERECHO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO