LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL EN EL MERCADO DE VALORES Luis Fernando López Roca Lopez Montealegre & Asociados Abogados
Objeto
¿El arreglo institucional es/era idóneo y suficiente para conjurar problemáticas como las del Grupo Interbolsa? En
punto a la regulación del mercado y la supervisión de éste y sus agentes No se trata de hacer juicios de funcionarios
Indebido manejo de los recursos de clientes REPO’s Interbolsa S.A.
REPO’s BMC
REPO’s Fabricato
INSOLVENCIA Holding S.A.
ILIQUIDEZ SCB
Operaciones SAI
Bonos Luxemburgo
La debacle del “Grupo Interbolsa” El desastre que llevó a la liquidación de la Sociedad Comisionista y la Sociedad Comercial, holding de la primera, no se configuró por un solo problema sino por la confluencia de varios.
Estructura institucional de supervis Constitución Política de Colombia
Ley 964 de 2005 Decreto 2555 de 2010 Memorando de Entendimiento
“Vigilantes” de los actores de la debacle Instituciones constitucional y legalmente facultadas para supervisar los actores del mercado de valores colombiano.
Facultades
Inspección, vigilancia y control
Control y revelación de riesgos
Prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras
Adopten las medidas correctivas y de saneamiento correspondientes
Facultades Portafolios
de inversiones y los portafolios de
terceros
Velar por la integridad y transparencia del mercado
Realizar
el seguimiento, monitoreo, y evaluación del riesgo
Facultades
Hacer un seguimiento del mercado
Supervisar el cumplimiento de las funciones de organismos de autorregulación
Supervisar la administración de los riesgos de conglomerados
Facultades Supervisar
el cumplimiento de las políticas y normas de gobierno corporativo
Consolidación
de operaciones y de estados financieros de vigilados con otras entidades
Evaluar
los estados financieros consolidados y demás información consolidada
Facultades
Estructura de los conglomerados
Supervisar el cumplimiento de las normas contables, las de elaboración, difusión y revelación de estados financieros
Hacer seguimiento a la condición financiera de las entidades a su cargo y verificar el cumplimiento del patrimonio, margen de solvencia, capital mínimo, límites de concentración de riesgo y los controles de ley a que hubiere lugar.
Facultades Proteger Solicitar
los derechos de los inversionistas
a los emisores, a sus accionistas, administradores, revisores fiscales, funcionarios o apoderados, la información que considere pertinente
Funciones Reglamentaria:
facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula.
Supervisión:
exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad.
Resolutiva
o disciplinaria: potestad para imponer sanciones por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de las normas del mercado de valores.
Funciones Actividad
de consolidación de la información del mercado de valores obtenida de los sistemas de negociación de valores, de los sistemas de registro de operaciones sobre valores y de los intermediarios de valores.
Dicha función consistirá, entre otros, en la recopilación y difusión de la mencionada información.
Funciones del AMV deberán cumplirse en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional: Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.3.1.4 Función de supervisión de los organismos de autorregulación. La función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos de reconocido valor técnico.
Autorregulación: Funciona
en el mercado de valores No tiene el carácter de función pública. Organismos de autorregulación responderán civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo. En estos casos los procesos de impugnación se tramitarán por el procedimiento establecido para la impugnación de actos de asamblea, juntas directivas o socios (artículo 421 del CPC).
Características del MVMV (modelo vigilancia mv): SFC
y AMV son entidades independientes en el cumplimiento de las funciones y actividades que les corresponden.
Distribución
de las funciones de supervisión por áreas o aspectos: le corresponde la supervisión de “primera línea” de ciertas materias* a la SFC se reservan determinadas materias** al AMV
Características del modelo MVMV:
El caso excepcional de actuación conjunta Gravedad
de Conductas Impacto de Conductas
Memorando de Entendimiento Marco
Legal
Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.5.1.2 (Artículo 30 Decreto 1565 de 2006).
Memorando de Entendimiento
Marco Legal Mecanismos
que permiten la coordinación entre la Superintendencia Financiera de Colombia y los organismos de autorregulación en materia disciplinaria, de supervisión y de investigación.
Memorando de Entendimiento
Marco Legal Entre
otros aspectos, pueden incluir:
Determinar las actividades de supervisión a cargo del organismo autorregulador, sin perjuicio de que en cualquier tiempo SFC pueda entrar a verificar. Criterios objetivos que permitan establecer casos en que AMV podrá abstenerse de adelantar determinadas acciones por hechos irregulares. Establecer los eventos y el procedimiento para la realización de traslados de procesos disciplinarios a la SFC
Memorando de Entendimiento
Marco Legal SFC
y AMV promoverán la conformación de comités conjuntos, con el fin de verificar el desarrollo de sus actividades y coordinar investigaciones conjuntas.
Memorando de Entendimiento No
genera ningún derecho ni impone vínculos legalmente exigibles a las partes Alcance
legal del Memorando
Supervisión de los organismos de autorregulación
“La Superintendencia Financiera de Colombia velará porque los organismos autorreguladores lleven a cabo sus funciones de forma coordinada y cumplan con los criterios de autorregulación.” (Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.5.1.1)
La Corte Constitucional dijo
“(…) quien es titular de la función pública de inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil, a la luz de la Ley 964 de 2005, es la Superintendencia Financiera de Colombia, en representación del Gobierno Nacional. Frente al mecanismo de autorregulación previsto en la citada ley no hay delegación, ni tampoco duplicidad de funciones, pues unos y otros transitan por senderos jurídicos sustancialmente distintos”
La actividad que desarrolla la Superintendencia Financiera responde al cumplimiento de una función pública definida directamente en la Constitución y la ley, mientras que la labor desarrollada por el ente autorregulador se desenvuelve en el escenario del derecho privado, aunque dentro del marco del ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de interés público.
“(…) resulta irrelevante que el autorregulador proceda de uno u otro modo respecto de alguno de los agentes sometidos a su competencia, pues, en todo caso, la Superintendencia Financiera está habilitada para ejercer su función pública respecto del mismo sujeto o asunto, sin que se comprometa el principio de non bis in idem, ya que se trata de competencias distintas que operan en escenarios diferentes. La primera en el ámbito del derecho privado, la segunda en el campo del derecho público”
Régimen de responsabilidad “ existe
una zona gris entre las competencias de supervisión del AMV y de la SF, lo cual pronto deberá despejarse.”* (ANIF, centro de estudios económicos, y DECEVAL. Diciembre 19 de 2012) * Sobre los contratos por los que se dan autorizaciones para operaciones repo.
Autorregulación
La Autorregulación y la supervisión oficial van por caminos PARALELOS (nunca se encuentran) Si no fueran PARALELOS la autorregulación, como está prevista, no sería constitucional Principio “Cada alcalde manda en su año” (y en su pueblo) SFC
(Público) AMV (“Club” privado)
Autorregulación
El arreglo del MoU no libera a la SFC del 100% de sus responsabilidades La SFC responde totalmente por la Primera Línea Supuestamente
le corresponde a la AMV
La SFC responde totalmente por la Segunda Línea En la práctica…… Si
la AMV no cumple perfectamente con la Primera Línea la responsabilidad es total de la SFC
Autorregulación
El modelo de DELEGACION tiene la ventaja de transferir la responsabilidad al DELEGATARIO Es un modelo lógico El modelo de Autorregulación (SFC/AMV) es de NO-DELEGACION Luego no se transfiere la responsabilidad estatal Entonces….¿? ¿Cual es la responsabilidad de AMV?
Autorregulación
NON BIS IN IDEM
Corte
¿Si será…..?
NO SE VIOLA
Si la SFC multa con 100MM y la AMV multa con 100MM por la misma conducta y la misma norma violada…..no se viola?
Autorregulación
Lo importante es que la esencia de las sanciones responda a ámbitos diferentes No que quien ponga una sanción sea “privado” y otro sea público Ejemplo: El robo en un Club Privado puede generar Expulsión
del Club (ámbito privado) Sanción penal por hurto o robo Responsabilidad civil por daños
Regulación del mercado “Entre las dos innovaciones que confluyeron en la configuración de la crisis se cuenta que la BVC abandona el modelo de medición de alta bursatilidad y se imponen criterios subjetivos para asignar esta calificación. Además, se acepta la operación de repos con acciones de muy baja liquidez y persiste la resistencia en la adopción de mecanismos de garantías en dinero y se aceptan en el mismo subyacente transado.”
Camilo Romero. Diciembre de 2012, Centro de Estudios de Derecho Financiero de la Universidad Externado de Colombia
Las Operaciones Repo
Definición Operación de financiamiento Respaldada en títulos cuya propiedad se transfiere Pacto de readquisición
Marco Normativo
Ley 964 de 2005
(efectos jurídicos)
Decreto 2555 de 2010
(definición y asignación de facultad reglamentaria)
Reglamento General y Circular Única de la BVC
(reglamentación)
Las Operaciones Repo
Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,
“BMC” El
valor del subyacente
cotización de Interbolsa S.A. Maniobras de manipulación del mercado en $ 980,oo* Información asimétrica Incumplimiento
venta
de recompras generalizado: BVC pone a la especies colocadas en garantía
Las Operaciones Repo
Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,
“BMC” Las
garantías
“(…)
garantía admisible constituida por parte del Adquirente Inicial siempre será el título objeto de la operación.”* Sólo si hay caída en el precio del subyacente al enajenante s le llama a ampliar su garantía.** Se ajustan garantías con acciones líquidas***
Las mismas que son objeto de los contratos repo. No están obligados a garantizar con dinero la recompra.
Las Operaciones Repo
Los problemas “Interbolsa
S.A.”, “Fabricato S.A.”, “BM
En
caso de incumplimiento: derecho a vender o a qued con la garantía*
“consolidación de la propiedad” en el REPO
DETRIMENTO cuando el subyacente vale 0
Los conflictos de interés
Interbolsa SCB e Interbolsa S.A. (confusión?) Interbolsa SCB y la oferta de acciones de Interbolsa S.A Interbolsa SCB y los REPOs en acciones de Interbolsa S.A. Interbolsa SCB y el contrato de corresponsalía para el Fondo Premium Interbolsa SCB (Carteras Colectivas) La vigilancia de las entidades no financieras
Proyecto de Decreto
Régimen de Garantías* Tipo
de activos objeto de garantía Diferenciación entre garantía y especie objeto de la operación
La elusión de normas de OPAs** La concentración de riesgo por emisor*** La concentración de riesgo por conflicto de interés en operaciones sobre especies de vinculados****
Conclusiones
El marco legal de la SFC luce suficiente La supervisión de primera línea en cabeza de AMV plantea problemas a la SFC. El modelo autorregulatorio presenta muchas dudas La
competencia verdadera es de la SFC Que no haya Non Bis in Idem no es absoluto Responsabilidad Estatal por falla del servicio Pero de la AMV…..¿solo culpa grave?
Conclusión Si al AMV corresponde la supervisión de primera línea y cuenta con los recursos para seguir constantemente el mercado –a diferencia de la SFC-, de una parte, y en casos excepcionales puede haber actuación conjunta de la SFC y el AMV –porque no hay delegación de la función pública-, ¿cómo es que pasó lo que pasó?
Conclusiones
La distribución SFC - AMV no funcionó adecuadamente. Pero la responsabilidad jurídica es SFC
Se permitió actuar con conflictos de interés
En cuanto a los REPOs: hubo huecos en la regulación No
todo lo que trae el proyecto de decreto estaba permitido antes. Hubo fraude a la ley.
“(…) es necesario utilizar los eventos extraordinarios como un punto de partida y no tratarlos como una excepción que se oculte debajo del tapete.”
Sin embargo, “a pesar de nuestro progreso y el crecimiento de nuestro conocimiento -o tal vez a causa de ello-, el futuro será crecientemente menos predecible (…)”
GRACIAS