LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL EN EL MERCADO DE VALORES

LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL EN EL MERCADO DE VALORES Luis Fernando López Roca Lopez Montealegre & Asociados Abogados Objeto  ¿El arreglo inst...
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LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL EN EL MERCADO DE VALORES Luis Fernando López Roca Lopez Montealegre & Asociados Abogados

Objeto 

¿El arreglo institucional es/era idóneo y suficiente para conjurar problemáticas como las del Grupo Interbolsa?  En

punto a la regulación del mercado y la supervisión de éste y sus agentes  No se trata de hacer juicios de funcionarios

Indebido manejo de los recursos de clientes REPO’s Interbolsa S.A.

REPO’s BMC

REPO’s Fabricato

INSOLVENCIA Holding S.A.

ILIQUIDEZ SCB

Operaciones SAI

Bonos Luxemburgo

La debacle del “Grupo Interbolsa” El desastre que llevó a la liquidación de la Sociedad Comisionista y la Sociedad Comercial, holding de la primera, no se configuró por un solo problema sino por la confluencia de varios.

Estructura institucional de supervis Constitución Política de Colombia

Ley 964 de 2005 Decreto 2555 de 2010 Memorando de Entendimiento

“Vigilantes” de los actores de la debacle Instituciones constitucional y legalmente facultadas para supervisar los actores del mercado de valores colombiano.



Facultades 

Inspección, vigilancia y control



Control y revelación de riesgos



Prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras



Adopten las medidas correctivas y de saneamiento correspondientes



Facultades  Portafolios

de inversiones y los portafolios de

terceros 

Velar por la integridad y transparencia del mercado

 Realizar

el seguimiento, monitoreo, y evaluación del riesgo



Facultades 

Hacer un seguimiento del mercado



Supervisar el cumplimiento de las funciones de organismos de autorregulación



Supervisar la administración de los riesgos de conglomerados



Facultades  Supervisar

el cumplimiento de las políticas y normas de gobierno corporativo

 Consolidación

de operaciones y de estados financieros de vigilados con otras entidades

 Evaluar

los estados financieros consolidados y demás información consolidada



Facultades 

Estructura de los conglomerados



Supervisar el cumplimiento de las normas contables, las de elaboración, difusión y revelación de estados financieros



Hacer seguimiento a la condición financiera de las entidades a su cargo y verificar el cumplimiento del patrimonio, margen de solvencia, capital mínimo, límites de concentración de riesgo y los controles de ley a que hubiere lugar.



Facultades  Proteger  Solicitar

los derechos de los inversionistas

a los emisores, a sus accionistas, administradores, revisores fiscales, funcionarios o apoderados, la información que considere pertinente



Funciones  Reglamentaria:

facultad de dictar o expedir normas sobre el funcionamiento de la actividad que regula.

 Supervisión:

exigir y verificar el cumplimiento de las normas de funcionamiento de la actividad.

 Resolutiva

o disciplinaria: potestad para imponer sanciones por el incumplimiento de los reglamentos de autorregulación y de las normas del mercado de valores.



Funciones  Actividad

de consolidación de la información del mercado de valores obtenida de los sistemas de negociación de valores, de los sistemas de registro de operaciones sobre valores y de los intermediarios de valores.

Dicha función consistirá, entre otros, en la recopilación y difusión de la mencionada información.



Funciones del AMV deberán cumplirse en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional: Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.3.1.4 Función de supervisión de los organismos de autorregulación. La función de supervisión de los organismos de autorregulación consiste en la verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores relativas a la actividad de intermediación, los reglamentos expedidos por los organismos de autorregulación respectivos y los reglamentos de las bolsas de valores, los sistemas de negociación y los sistemas de registro, a través de metodologías y procedimientos de reconocido valor técnico. 



Autorregulación:  Funciona

en el mercado de valores  No tiene el carácter de función pública.  Organismos de autorregulación responderán civilmente solo cuando exista culpa grave o dolo. En estos casos los procesos de impugnación se tramitarán por el procedimiento establecido para la impugnación de actos de asamblea, juntas directivas o socios (artículo 421 del CPC).



Características del MVMV (modelo vigilancia mv):  SFC

y AMV son entidades independientes en el cumplimiento de las funciones y actividades que les corresponden.

 Distribución

de las funciones de supervisión por áreas o aspectos: le corresponde la supervisión de “primera línea” de ciertas materias*  a la SFC se reservan determinadas materias**  al AMV



Características del modelo MVMV:



El caso excepcional de actuación conjunta  Gravedad

de Conductas  Impacto de Conductas



Memorando de Entendimiento  Marco

Legal

Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.5.1.2 (Artículo 30 Decreto 1565 de 2006).



Memorando de Entendimiento 

Marco Legal  Mecanismos

que permiten la coordinación entre la Superintendencia Financiera de Colombia y los organismos de autorregulación en materia disciplinaria, de supervisión y de investigación.



Memorando de Entendimiento 

Marco Legal  Entre 





otros aspectos, pueden incluir:

Determinar las actividades de supervisión a cargo del organismo autorregulador, sin perjuicio de que en cualquier tiempo SFC pueda entrar a verificar. Criterios objetivos que permitan establecer casos en que AMV podrá abstenerse de adelantar determinadas acciones por hechos irregulares. Establecer los eventos y el procedimiento para la realización de traslados de procesos disciplinarios a la SFC



Memorando de Entendimiento 

Marco Legal  SFC

y AMV promoverán la conformación de comités conjuntos, con el fin de verificar el desarrollo de sus actividades y coordinar investigaciones conjuntas.



Memorando de Entendimiento  No

genera ningún derecho ni impone vínculos legalmente exigibles a las partes  Alcance



legal del Memorando

Supervisión de los organismos de autorregulación 

“La Superintendencia Financiera de Colombia velará porque los organismos autorreguladores lleven a cabo sus funciones de forma coordinada y cumplan con los criterios de autorregulación.” (Decreto 2555 de 2010, Artículo 11.4.5.1.1)



La Corte Constitucional dijo

“(…) quien es titular de la función pública de inspección, vigilancia y control sobre la actividad bursátil, a la luz de la Ley 964 de 2005, es la Superintendencia Financiera de Colombia, en representación del Gobierno Nacional. Frente al mecanismo de autorregulación previsto en la citada ley no hay delegación, ni tampoco duplicidad de funciones, pues unos y otros transitan por senderos jurídicos sustancialmente distintos”

La actividad que desarrolla la Superintendencia Financiera responde al cumplimiento de una función pública definida directamente en la Constitución y la ley, mientras que la labor desarrollada por el ente autorregulador se desenvuelve en el escenario del derecho privado, aunque dentro del marco del ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de interés público.

“(…) resulta irrelevante que el autorregulador proceda de uno u otro modo respecto de alguno de los agentes sometidos a su competencia, pues, en todo caso, la Superintendencia Financiera está habilitada para ejercer su función pública respecto del mismo sujeto o asunto, sin que se comprometa el principio de non bis in idem, ya que se trata de competencias distintas que operan en escenarios diferentes. La primera en el ámbito del derecho privado, la segunda en el campo del derecho público”

Régimen de responsabilidad “ existe

una zona gris entre las competencias de supervisión del AMV y de la SF, lo cual pronto deberá despejarse.”* (ANIF, centro de estudios económicos, y DECEVAL. Diciembre 19 de 2012) * Sobre los contratos por los que se dan autorizaciones para operaciones repo.

Autorregulación 





La Autorregulación y la supervisión oficial van por caminos PARALELOS (nunca se encuentran) Si no fueran PARALELOS la autorregulación, como está prevista, no sería constitucional Principio “Cada alcalde manda en su año” (y en su pueblo)  SFC

(Público)  AMV (“Club” privado)

Autorregulación 



El arreglo del MoU no libera a la SFC del 100% de sus responsabilidades La SFC responde totalmente por la Primera Línea  Supuestamente





le corresponde a la AMV

La SFC responde totalmente por la Segunda Línea En la práctica……  Si

la AMV no cumple perfectamente con la Primera Línea la responsabilidad es total de la SFC

Autorregulación 

 



 

El modelo de DELEGACION tiene la ventaja de transferir la responsabilidad al DELEGATARIO Es un modelo lógico El modelo de Autorregulación (SFC/AMV) es de NO-DELEGACION Luego no se transfiere la responsabilidad estatal Entonces….¿? ¿Cual es la responsabilidad de AMV?

Autorregulación 

NON BIS IN IDEM



Corte



¿Si será…..?



NO SE VIOLA

Si la SFC multa con 100MM y la AMV multa con 100MM por la misma conducta y la misma norma violada…..no se viola?

Autorregulación 





Lo importante es que la esencia de las sanciones responda a ámbitos diferentes No que quien ponga una sanción sea “privado” y otro sea público Ejemplo: El robo en un Club Privado puede generar  Expulsión

del Club (ámbito privado)  Sanción penal por hurto o robo  Responsabilidad civil por daños

Regulación del mercado “Entre las dos innovaciones que confluyeron en la configuración de la crisis se cuenta que la BVC abandona el modelo de medición de alta bursatilidad y se imponen criterios subjetivos para asignar esta calificación. Además, se acepta la operación de repos con acciones de muy baja liquidez y persiste la resistencia en la adopción de mecanismos de garantías en dinero y se aceptan en el mismo subyacente transado.”

Camilo Romero. Diciembre de 2012, Centro de Estudios de Derecho Financiero de la Universidad Externado de Colombia

Las Operaciones Repo 

Definición Operación de financiamiento  Respaldada en títulos cuya propiedad se transfiere  Pacto de readquisición 



Marco Normativo 

Ley 964 de 2005

(efectos jurídicos)



Decreto 2555 de 2010

(definición y asignación de facultad reglamentaria)



Reglamento General y Circular Única de la BVC

(reglamentación)

Las Operaciones Repo 

Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,

“BMC”  El

valor del subyacente

cotización de Interbolsa S.A.  Maniobras de manipulación del mercado en $ 980,oo*  Información asimétrica  Incumplimiento

venta

de recompras generalizado: BVC pone a la especies colocadas en garantía

Las Operaciones Repo 

Los problemas “Interbolsa S.A.”, “Fabricato S.A.”,

“BMC”  Las

garantías

 “(…)

garantía admisible constituida por parte del Adquirente Inicial siempre será el título objeto de la operación.”*  Sólo si hay caída en el precio del subyacente al enajenante s le llama a ampliar su garantía.**  Se ajustan garantías con acciones líquidas***  

Las mismas que son objeto de los contratos repo. No están obligados a garantizar con dinero la recompra.

Las Operaciones Repo 

Los problemas “Interbolsa

S.A.”, “Fabricato S.A.”, “BM

 En

caso de incumplimiento: derecho a vender o a qued con la garantía*

“consolidación de la propiedad” en el REPO

DETRIMENTO cuando el subyacente vale 0

Los conflictos de interés  





 

Interbolsa SCB e Interbolsa S.A. (confusión?) Interbolsa SCB y la oferta de acciones de Interbolsa S.A Interbolsa SCB y los REPOs en acciones de Interbolsa S.A. Interbolsa SCB y el contrato de corresponsalía para el Fondo Premium Interbolsa SCB (Carteras Colectivas) La vigilancia de las entidades no financieras

Proyecto de Decreto 

Régimen de Garantías*  Tipo

de activos objeto de garantía  Diferenciación entre garantía y especie objeto de la operación 

 

La elusión de normas de OPAs** La concentración de riesgo por emisor*** La concentración de riesgo por conflicto de interés en operaciones sobre especies de vinculados****

Conclusiones  



El marco legal de la SFC luce suficiente La supervisión de primera línea en cabeza de AMV plantea problemas a la SFC. El modelo autorregulatorio presenta muchas dudas  La

competencia verdadera es de la SFC  Que no haya Non Bis in Idem no es absoluto  Responsabilidad Estatal por falla del servicio  Pero de la AMV…..¿solo culpa grave?

Conclusión Si al AMV corresponde la supervisión de primera línea y cuenta con los recursos para seguir constantemente el mercado –a diferencia de la SFC-, de una parte, y en casos excepcionales puede haber actuación conjunta de la SFC y el AMV –porque no hay delegación de la función pública-, ¿cómo es que pasó lo que pasó?

Conclusiones 

La distribución SFC - AMV no funcionó adecuadamente. Pero la responsabilidad jurídica es SFC



Se permitió actuar con conflictos de interés



En cuanto a los REPOs: hubo huecos en la regulación  No

todo lo que trae el proyecto de decreto estaba permitido antes.  Hubo fraude a la ley.

“(…) es necesario utilizar los eventos extraordinarios como un punto de partida y no tratarlos como una excepción que se oculte debajo del tapete.”

Sin embargo, “a pesar de nuestro progreso y el crecimiento de nuestro conocimiento -o tal vez a causa de ello-, el futuro será crecientemente menos predecible (…)”

GRACIAS