La Reforma Financiera comentada
La Reforma Financiera comentada
Este libro estuvo a cargo de LA DIRECCIÓN GENERAL ADJUNTA JURÍDICA Y FIDUCIARIA DE NACIONAL FINANCIERA, S.N.C., I.B.D.
Luis Dantón Martínez Corres Director General Adjunto Cynthia Medina Chapa Directora de Normatividad Gubernamental y Coordinadora del Proyecto Alejandro David Ortigosa Kurian Director Jurídico Corporativo y de Negocio Mario Manuel Tovar Flores Director Jurídico Contencioso y de Crédito Julián Bernal e Iturriaga Director Fiduciario Lázaro Jiménez García Secretario del Consejo Nacional Financiera agradece de manera muy especial a Eduardo Gómez Alcalá por su valiosa colaboración en la concepción y realización de este libro, así como a quienes contribuyeron con artículos y a quienes participaron en la producción editorial: Carlos Aiza Haddad Genaro Alarcón Benito Consuelo Aldana Zepeda Martha Eugenia Arana Lira Fernando Borja Mújica Juan Manuel Camarena Paz Alejandra Cedillo Olvera Vicente Corta Fernández Mónica Cravioto Galindo Blanca Domínguez Ferrer María Teresa Fernández Labardini Miguel Arturo Fernández Moreno Manuel Galicia Romero María del Pilar García Talavera Carlos Garduño Rivera Jaime González Aguadé Juan Manuel González Bernal Miguel Ángel González Fernández Pedro Alberto González Noria Bernardo González Rosas Jesús Ángel Guerra Méndez Jesús Gutiérrez Hernández Miriam Guadalupe Hernández Delgado
Hortensia Llaven Prats Lorenzo J. Meade Kuribreña Luis Manuel C. Méjan Ivette Moreno Tenopala Luis Eduardo Palazuelos Zaragoza Perla Liliana de la Peña Amante Miguel Ángel Peralta García Juan Pablo Rico Caso Rafael Robles Miaja Ximena Robles Miaja Alejandro Rodríguez Cortés Ana Paulina M. Rodríguez Vargas Misael Román Fuentes Alejandro Romo y Romo Yared Salgado Solórzano José Alberto Santiago Vargas Moisés Abdul Smeke Rosellón Ron Snipeliski Nischli Leticia Solórzano de la Torre Héctor Tinoco Jaramillo David Turcott Quintero Olga María Villalpando Hernández Alejandro Zamorate Martínez
La Reforma Financiera comentada
DR©
Nacional Financiera, S.N.C., 2014 Insurgentes Sur 1971, Col. Guadalupe Inn, C.P. 01020 México, D.F.
ISBN 978-607-96579-01
Impreso y hecho en México Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía en tratamiento informático, la fotocopia o la grabación, sin la previa autorización por escrito del editor, Nacional Financiera, S.N.C.
6
Contenido
Prólogo Presentación Capítulo 1. Breve análisis económico del sistema bancario mexicano 13 Capítulo 2. La reforma financiera 25 Capítulo 3. Fortalecimiento de la Condusef 33 Capítulo 4. Banca de desarrollo 51 Capítulo 5. Otorgamiento y ejecución de garantías 85 Capítulo 6. Concursos mercantiles 97 Capítulo 7. Sociedades financieras de objeto múltiple (Sofomes) 115 Capítulo 8. Liquidaciones bancarias 137 Capítulo 9. Fondos de inversión 199 Capítulo 10. Mercado de valores 253 Capítulo 11. Sanciones e inversión extranjera 287 Capítulo 12. Agrupaciones financieras 309 Capítulo 13. Crédito garantizado 355 Capítulo 14. Agenda regulatoria futura 359 Capítulo 15. Consideraciones relevantes 369 El camino de la Reforma Financiera
Jaime González Aguadé
369
Expansión del crédito
Fernando Borja Mújica
373
Modificaciones a la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros
Vicente Corta Fernández
376
Redes de Medios de Disposición (Ley de Transparencia)
Héctor Tinoco Jaramillo
380
Nuevo mandato para la banca de desarrollo
Luis Dantón Martínez Corres
383
Gobierno corporativo en la Reforma Financiera
Lázaro Jiménez García y Perla Liliana de la Peña Amante
388
Reforma Financiera en materia de otorgamiento y ejecución de garantías
Genaro Alarcón Benito y Moisés Abdul Smeke Rosellón
392
Otorgamiento y ejecución de garantías
Mario Manuel Tovar Flores
396
Reforma Financiera: modificaciones a la Ley de Concursos Mercantiles
Ron Snipeliski Nischli y Juan Manuel Camarena Paz
399
La “Subordinación Convencional” a la luz de la Reforma Financiera
Rafael Robles Miaja y Ximena Robles Miaja
403
Concursos mercantiles
Carlos Aiza Haddad
410
Contexto e impacto de la Reforma Financiera en materia de concursos mercantiles
Manuel Galicia Romero
414
El concurso mercantil de las instituciones financieras
Luis Manuel C. Méjan
419
La eficacia del concurso mercantil
Jesús Ángel Guerra Méndez
425
Nuevas regulaciones en las Sofomes
Miguel Ángel Peralta García
431
Consideraciones sobre la Reforma Financiera en materia del Seguro de Depósitos
Lorenzo J. Meade Kuribreña
435
Reforma Financiera, aspectos importantes relacionados con la liquidez y solvencia de las instituciones de banca múltiple
María Teresa Fernández Labardini
438
Fondos de inversión, nuevas oportunidades a la luz de la Reforma Financiera
Alejandro David Ortigosa Kurian y Misael Román Fuentes
444
Nafin como catalizador de nuevas emisoras en el mercado bursátil mexicano
Juan Manuel González Bernal y Carlos Garduño Rivera
447
Implicaciones económicas de los grupos financieros bajo un enfoque de riesgos consolidados
Bernardo González Rosas
456
Autoridades del sector financiero
Cynthia Medina Chapa
462
Los programas de autocorrección
Luis Eduardo Palazuelos Zaragoza
468
Nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras
Juan Pablo Rico Caso
472
Reforma a la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado
8
Genaro Alarcón Benito y Moisés Abdul Smeke Rosellón
477
Glosario
479
Prólogo
La Reforma Financiera Dr. Luis Videgaray Caso Secretario de Hacienda y Crédito Público Desde el inicio de su administración, el Presidente de la República, Lic. Enrique Peña Nieto, se planteó impulsar una agenda de reformas transformadoras con la finalidad de modernizar al país, impulsar la productividad de las industrias y productores y promover una mayor inversión para generar empleos y mejorar el bienestar de las familias mexicanas. Una de las reformas estructurales de mayor importancia, debido a su relevancia para el crecimiento económico de nuestro país, es la Reforma Financiera. Cualquier país que aspire a tener un crecimiento acelerado y sostenible en el largo plazo debe contar con un sistema financiero sólido que canalice de forma eficiente al sector privado recursos financieros en forma competitiva para la creación, expansión y modernización de las industrias, empresas y pequeños productores. La banca de desarrollo juega un papel fundamental en este objetivo. La necesidad de esta reforma surge de una paradoja que enfrenta el sector financiero en México: si bien contamos con un sistema bancario sólido, bien capitalizado, con liquidez y bien manejado, es uno de los que menos prestan en el mundo, con una penetración de crédito al sector privado como porcentaje del PIB de tan sólo 28%, por debajo del promedio en la OCDE (158%), e incluso por debajo del promedio en América Latina (49%). Esto refleja que la labor esencial de los intermediarios financieros de canalizar recursos de los ahorradores hacia proyectos con potencial productivo está limitada, lo que reduce la eficiencia de la economía y por ende sus posibilidades de crecimiento en el largo plazo. La Reforma Financiera fortalece el papel del crédito como detonador del crecimiento económico en favor de las familias mexicanas. Para lograr esto, la Reforma Financiera se basa en cuatro pilares: i) incrementar la competencia en el sector financiero; ii) fomentar el crédito a través de la banca de desarrollo y que ésta se complemente adecuadamente con intermediarios financieros privados; iii) ampliar el crédito a través de las instituciones financieras privadas; y iv) dar mayor solidez y prudencia al sector financiero en su conjunto. El primer pilar comprende una serie de medidas que fomentan una mayor competencia, inhiben prácticas anticompetitivas y propician la expansión de la oferta del crédito con menores tasas de interés, es decir, en México habrá más crédito y más barato y por tanto será accesible a un mayor número de empresas y familias
9
mexicanas. Algunas de estas medidas incluyen mayores obligaciones en materia de transparencia y calidad en el servicio a los usuarios financieros y la prohibición a nivel ley de condicionar la compra de un producto financiero a la adquisición de otro producto de la misma entidad o grupo financiero (“ventas atadas”). El segundo pilar de la Reforma Financiera es fomentar el crédito a través de una redefinición del mandato de la banca de desarrollo, de forma que ésta se convertirá en un verdadero motor del crecimiento económico. Se da un especial énfasis a las áreas prioritarias para el desarrollo nacional a través de la banca de desarrollo, como son el desarrollo de infraestructura, el apoyo a las pequeñas y medianas empresas, así como la innovación y la creación de patentes, con un mandato específico de promover la perspectiva de género. El tercer pilar de la Reforma Financiera consiste en ampliar el crédito otorgado por las instituciones privadas. Para ello, se fortalecen las facultades de las autoridades financieras con el propósito de evaluar periódicamente el desempeño de las instituciones de banca múltiple en relación con los niveles de crédito que efectivamente coloquen. Esto, con el propósito de que canalicen más recursos a proyectos productivos. La Reforma Financiera reconoce la necesidad de otorgar mayor certidumbre jurídica en la ejecución de contratos y de fortalecer el esquema de garantías, como medidas necesarias para incentivar la expansión del crédito a un menor costo. Asimismo, a efecto de reducir el riesgo en la actividad bancaria en beneficio de quienes requieran el crédito, se simplifican los regímenes para el otorgamiento y ejecución de garantías crediticias, logrando así una expansión del financiamiento en mejores condiciones por parte de las instituciones privadas. El cuarto pilar es fundamental para mantener el entorno de estabilidad macroeconómica. La reforma establece medidas para fortalecer el marco prudencial y dotar a la autoridad de herramientas adecuadas para la regulación y control oportuno del sistema financiero. Para ello, de conformidad con lo dispuesto en el Consenso de Basilea III, se elevan a rango de ley las normas para la conformación y calidad del capital que se encontraban contenidas en regulaciones administrativas. Con ello, México se convierte en uno de los primeros países en adoptar a nivel de ley el Consenso de Basilea III. Adicionalmente, la reforma contempla otros elementos para fortalecer y elevar la eficiencia del mercado de valores y de otros intermediarios financieros no bancarios, brindar mayor protección a sus usuarios y promover una mayor inclusión financiera, particularmente en segmentos de población con menores ingresos. La Reforma Financiera constituye un paso necesario e importante del gobierno que encabeza el Lic. Enrique Peña Nieto para transformar a México. El objetivo es claro: que crezca el crédito y que éste sea más barato, para que sus beneficios se traduzcan en más y mejores oportunidades para las familias y las empresas de México. Es importante destacar que esta reforma, que requirió la modificación de 34 ordenamientos jurídicos en trece iniciativas, tiene detrás el análisis y el trabajo del Congreso de la Unión, que ha sido fundamental para generar la transformación de México. Estoy cierto de que la publicación de este libro contribuirá a apoyar la difusión, análisis e implementación de esta reforma, que plantea retos y oportunidades importantes para Nacional Financiera, y por ello constituye una ocasión inmejorable para felicitarla y hacerle un reconocimiento, así como a todo el personal que en ella labora, en la conmemoración de su 80 Aniversario. Nacional Financiera cumple 80 años de servir a México. Su historia es la historia misma del desarrollo industrial, financiero y económico de nuestro país a lo largo de estos 80 años. Estoy seguro que con el mandato renovado que la Reforma Financiera da a la banca de desarrollo, podemos esperar nuevos e importantes logros de Nacional Financiera que impulsen el crecimiento económico de nuestro país en los años por venir.
10
Presentación
Dr. Jacques Rogozinski Schtulman Director General de Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. Las reformas estructurales logradas durante los dos primeros años de gestión del Presidente de la República, Lic. Enrique Peña Nieto nos brindan una extraordinaria plataforma para empezar a cambiar las cosas en beneficio del crecimiento económico de México. En el caso de la reforma financiera, ésta trae grandes oportunidades para la banca de desarrollo, cuyo reto es claro: otorgar o inducir más financiamiento y más barato, acompañado por otras estrategias de apoyo. Como parte de este grupo de bancos del Estado Mexicano, Nacional Financiera está llamada a jugar un papel destacado porque su objetivo de fomento está focalizado en el segmento empresarial, creador de riqueza y de empleo. Este 2014, Nafin cumple 80 años de vida. Al constituirse el 2 de julio de 1934, formó parte de un proceso de institucionalización que se daba por aquellos años en un México ansioso por modernizarse tras las convulsas primeras décadas del siglo xx. Desde entonces Nacional Financiera ha contribuido al desarrollo del país, desde la industrialización posterior a la Segunda Guerra Mundial, los años del desarrollo estabilizador mexicano y la vertiginosa evolución de los mercados financieros internacionales, hasta la globalización económica que vivimos hoy en día. En ocho décadas Nafin ha estado asociada con proyectos icónicos de México, ya sea de infraestructura o vinculados con la siderurgia, la minería, la química y muchas otras industrias que despuntaron el siglo pasado y posteriormente, con el desarrollo de empresas más pequeñas que constituyen la base de la pirámide productiva nacional. No podemos dejar de mencionar el relevante papel contracíclico y de apoyo que Nacional Financiera ha jugado en momentos de dificultades económico-financieras, o afectaciones a empresas mexicanas producto de desastres naturales o fenómenos meteorológicos. Con el inicio del siglo xxi hemos entrado en la tercera revolución en la historia de la humanidad. Tras las centurias que enmarcaron el cambio agrario, y luego el industrial, ahora vivimos la revolución de la información que –como decía– nos trajo a la globalización. No podemos rezagarnos en este mundo que se transforma diariamente y nos obliga a desarrollar aptitudes inéditas. Por eso en Nacional Financiera –aunque estamos orgullosos de nuestro pasado– vemos más hacia adelante, para adaptarnos a nuevos paradigmas y a nuevas realidades.
11
Esto lo ha asumido en plenitud la administración encabezada por el presidente Peña Nieto, al proponer profundas reformas cuya prioridad es adaptarse a las nuevas circunstancias globales y eliminar los obstáculos que han frenado nuestro desarrollo. Las reformas en curso no son un ejercicio de retórica ni mucho menos de idealización, sino propuestas concretas que buscan cambiar las reglas del juego en temas fundamentales, todos dirigidos a aumentar el empleo y a elevar el nivel y la calidad de vida de los mexicanos. En el ámbito que nos corresponde en Nacional Financiera, gracias a la infatigable y productiva tarea del Secretario de Hacienda y Crédito Público, quien además es presidente de nuestro Consejo de Administración, hemos iniciado lo que tiene que ver con la reforma financiera, para que en este país se otorgue más crédito y éste fluya en condiciones más accesibles en plazo y tasas de interés. En el primer año de esta Administración, Nafin creció 14% y contribuyó en el cumplimiento de la ambiciosa meta presidencial, de llegar a un billón de pesos de financiamiento por parte de la banca de desarrollo al sector productivo nacional. Aprobada la reforma financiera, tenemos ya un nuevo y claro mandato de maximizar el impacto de nuestra labor en el desarrollo, sin descuidar la sustentabilidad financiera del banco. Tenemos la ruta marcada en un mapa estratégico 2014-2018, que focaliza nuestro mercado objetivo en Mipymes, emprendedores, proyectos de inversión en áreas prioritarias, desarrollo de mercados financieros, agente financiero y fiduciario, con énfasis en la inclusión financiera, en las vocaciones regionales del país y en la equidad de género. Tenemos una ambiciosa meta de crecimiento de 15% para este año 2014, el de nuestro 80 Aniversario, con lo que habremos de incrementar el saldo crediticio de nuestra institución a 280 mil millones de pesos al cierre del ejercicio, apoyando a casi 250 mil empresas con financiamiento y a más de 1.7 millones de clientes con microcrédito. Nuestra institución deberá moverse con eficiencia de procesos y eficacia de resultados, y bajo la guía de los valores sociales que siempre debe defender el sector público: más rápido y mejor, sin descuidar el compromiso social de la banca de desarrollo. Nuestra institución es clave para el desarrollo de la base empresarial de México. Seguiremos trabajando con los actores económicos públicos y privados para escuchar sus necesidades y traer nuevas ideas a la mesa, para buscar fuentes alternativas de financiamiento para las empresas, para escuchar y responder a las distintas necesidades sectoriales y regionales. México hoy tiene grandes desafíos y enormes oportunidades. Éstos no serán fáciles de sortear. El mundo es más competitivo que nunca, la disputa por mercados se hace más compleja a diario. Una nación ya no es un espacio aislado o distante de otras: la competencia de las empresas mexicanas está tan cerca como en nuestro mismo país o al otro lado de los océanos. Este tipo de escenario exige inteligencia, esfuerzo y sacrificio. Vemos el futuro con optimismo, porque ello significa dejarle a nuestros hijos un país mejor que el que recibimos, pues en eso consiste el progreso humano. La mejor historia de Nacional Financiera está por escribirse. Con innovación y creatividad estamos enfrentando nuestros nuevos retos de ser el principal impulsor del desarrollo empresarial en México.
12
Capítulo 1
Breve análisis económico del sistema bancario mexicano Antecedentes La importancia económica de los sistemas financieros es ampliamente reconocida, aunque hay algunas opiniones encontradas con respecto a la dirección de la causalidad entre las finanzas, el propio sistema financiero y el crecimiento económico. Por un lado está el argumento de que el financiamiento o la extensión de crédito, responde a las cambiantes demandas de la “economía real”, lo que implica que la actividad económica estimula las finanzas. Por otro lado está el argumento de que el financiamiento por sí solo genera el crecimiento. Ya sea que el crecimiento del sector privado (fundamentalmente las empresas) incremente la demanda de crédito o viceversa, lo que sigue siendo indudable es que el sector financiero tiene un papel importante que desempeñar en el apoyo al crecimiento de las empresas y la expansión de la actividad económica en general. Sin embargo, como ha demostrado la crisis financiera que comenzó en 2007 y se propagó hasta 2009, dando lugar a la recesión mundial, el crecimiento del crédito podría, en algunos casos, ser perjudicial en lugar de aumentar el crecimiento, si no tiene un sustento económico. El desarrollo del sector financiero en México ha tenido un crecimiento importante, goza de cierta estabilidad y eficiencia financiera, además de contar con un marco regulatorio prudencial, robusto, extenso y altamente dinámico. Sin embargo, todavía tiene varios retos que superar; por ejemplo, la escasa penetración de los servicios financieros, así como el hecho de que el impacto que tiene el sector financiero en la economía real no ha alcanzado los niveles de países como Brasil y Chile, cuyas economías tienen un grado de desarrollo similar al nuestro.
Desarrollo del sistema financiero El Banco Mundial ha definido ciertas dimensiones para medir el desarrollo financiero de los países, entre los que destacan: el acceso a los servicios financieros, el impacto en la economía, así como la estabilidad y eficiencia. Uno de los indicadores que miden la estabilidad financiera es el icap promedio del sistema. Dicho indicador representa la fortaleza financiera de una institución para soportar pérdidas no esperadas en su capital, derivadas de su perfil de riesgo. Un adecuado volumen de capital mejora la estabilidad financiera de una entidad bancaria, dando seguridad a clientes e inversionistas.
13
18%
ICAP
Banca múltiple
17% 15.88%
16% 15% 14% 13%
Jun-14
Dic-13
Mar-14
Jun-13
Sep-13
Dic-12
Mar-13
Jun-12
Sep-12
Dic-11
Mar-12
Jun-11
Sep-11
Dic-10
Mar-11
Jun-10
Sep-10
Dic-09
Mar-10
Jun-09
Sep-09
Dic-08
Mar-09
Jun-08
Sep-08
Dic-07
Mar-08
Jun-07
Sep-07
Mar-07
12%
Fuente: CNBV.
Desde hace tiempo, en todo el mundo se están requiriendo mayores niveles de capital, aunque la banca mexicana se encuentra por encima de los requerimientos tanto a nivel internacional, de 8% conforme a las sanas prácticas establecidas por los estándares del Comité de Basilea; como local, de 10% de acuerdo con las alertas tempranas. Como se aprecia en la gráfica anterior, el icap promedio de la banca múltiple se ha mantenido en alrededor de 16% en los últimos seis años, lo que indica que el sector bancario mexicano está adecuadamente capitalizado y soporta su nivel de operaciones con base en sus activos sujetos a riesgo. Si se compara el icap del sector bancario en México con respecto a otros países, se observa que se encuentra bien posicionado con respecto a sus contrapartes.
Índice de Capitalización (2011) 17.3% 16.5% 16.4%
16.1% 15.9%
15.5% 15.3% 14.7%
14.2%
13.9%
China
Chile
India
Federación Rusa
Estados Unidos
Argentina
México
Indonesia
Alemania
Turquía
Brasil
12.7%
Fuente: Banco Mundial.
Por otro lado, el sector bancario mexicano ha logrado ser rentable a través del tiempo. Lo anterior se puede explicar en una eficiente gestión del negocio, la cultura financiera y una adecuada administración integral de riesgos. En este sentido vale la pena destacar que los costos operativos de la banca mexicana, según datos de la cnbv, son de alrededor de 80% de su margen financiero. Adicionalmente a lo expresado, destaca el hecho de que el sector bancario ha logrado mantener una adecuada calidad de su portafolio de créditos. En la siguiente gráfica se muestra el índice de morosidad
14
(imor) para la banca múltiple. Como puede observarse, a finales de 2013, el imor del sector bancario se coloca en 3%, lo cual podría sugerir que el sector sigue adecuadas prácticas de administración de cartera.
3.5%
IMOR cartera total
Banca múltiple
2.97%
3.0% 2.5% 2.0% 1.5% 1.0% 0.5% -0.5%
Jun-14
Dic-13
Mar-14
Jun-13
Sep-13
Dic-12
Mar-13
Jun-12
Sep-12
Dic-11
Mar-12
Jun-11
Sep-11
Dic-10
Mar-11
Jun-10
Sep-10
Dic-09
Mar-10
Jun-09
Sep-09
Dic-08
Mar-09
Jun-08
Sep-08
Dic-07
Mar-08
Jun-07
Sep-07
Mar-07
0%
Fuente: CNBV.
El imor del sector bancario mexicano es razonablemente sano con respecto a otros países, que en la mayoría de los casos son economías que se encuentran más apalancadas en el sector financiero. Esto podría sugerir que nuestro marco regulatorio provee las disposiciones prudenciales necesarias para evitar el crecimiento de portafolios emproblemados. Indice de morosidad (2013)
3.8%
Federación Rusa
3.2%
India
Brasil
3.2%
Estados Unidos
2.9%
México
2.9%
Alemania
2.6%
Turquía
2.1%
Chile
1.7%
Indonesia
China
1.0%
1.7%
Argentina
6.0%
Fuente: Banco Mundial.
Considerando las condiciones anteriores, se puede concluir que el sistema bancario mexicano es sólido, ya que cuenta con un capital de alta calidad, que le provee amplia cobertura financiera. Además de ser eficiente en la administración de sus costos operativos, siendo rentable, a la vez que maneja adecuadamente su riesgo crediticio.
15
Apalancamiento financiero El crédito es un eslabón importante en la circulación del dinero, ya que sirve para financiar la producción, el consumo y la generación de capital, que a su vez tienen un impacto en la actividad económica. Distribución de la cartera total banca múltiple (Jun 14)
Distribución de la cartera comercial banca múltiple (Jun 14) Entidades Financieras 6%
Créditos de consumo 22%
Actividad empresarial o comercial 72%
Créditos comerciales 60% Créditos a la vivienda 18% Fuente: CNBV.
Entidades Gubernamentales 22% Fuente: CNBV.
A junio de 2014, según datos de la propia cnbv, 60% del total de crédito otorgado por el sistema bancario se destinó al sector empresarial. La literatura señala que al otorgar liquidez a personas físicas y empresas, la extensión crediticia incrementa el consumo y la inversión. Sin embargo, la evidencia empírica parece sugerir que el crédito a personas físicas tiene un efecto de corta duración, y que no presenta un impacto en el crecimiento económico en el mediano y largo plazo, incluso en algunos casos, reduce el crecimiento a largo plazo. Por otro lado, los créditos comerciales proporcionan liquidez a las empresas, lo que lleva al establecimiento de nuevas empresas y la expansión de las existentes. Lo que a su vez mejora la capacidad productiva de la economía, el empleo, estimula el ahorro y la inversión en el sector privado, mejorando el crecimiento económico. En mayor o menor medida, es indudable el impacto que tiene el crédito en el crecimiento de la economía. Aunque esta relación parece ser interdependiente, ya que en algunos casos cuando se presenta un credit crunch, la falta de liquidez restringe el consumo y la producción. Por otro lado, al presentarse disminuciones en las exportaciones, se reduce la actividad económica y, por lo tanto, la demanda de crédito por parte de las empresas. En la siguiente gráfica se aprecia la relación del crecimiento de cartera total con respecto al crecimiento del pib. Crecimiento PIB vs Crecimiento cartera total neta (banca múltiple)
10.00% 8.00% 6.00% 4.00%
3.23%
2.00%
1.56%
0.00% 2.00%-
PIB
Cartera
4.00%6.00%-
16
Jun 2014
Dic 2013
Mar 2014
Jun 2013
Sep 2013
Dic 2012
Mar 2013
Jun 2012
Sep 2012
Dic 2011
Mar 2012
Jun 2011
Sep 2011
Dic 2010
Mar 2011
Sep 2010
Jun 2010
Dic 2009
Mar 2010
Jun 2009
Sep 2009
Dic 2008
Fuente: INEGI y CNBV.
Mar 2009
Jun 2008
Sep 2008
Mar 2008
8.00%10.00%-
Otro de los indicadores utilizados para medir el desarrollo de los servicios financieros en un país, es comparar el total de crédito doméstico otorgado al sector privado (hogares y empresas), con respecto al pib. Dicho indicador mide el apalancamiento de una economía con su sistema financiero. De acuerdo con datos obtenidos por el Banco Mundial, en México la proporción del crédito doméstico otorgado al sector privado corresponde a 27.5% del pib, mientras que en Chile y Brasil esta relación es de 100.5 y 68.5 %, respectivamente.
Apalancamiento financiero (2012)
183.6% 133.7%
101.1% 100.5%
14.6% Argentina
27.5% México
35.0%
Indonesia
48.1%
Federación Rusa
51.0%
India
57.9%
Turquía
Brasil
Chile
Alemania
China
Estados Unidos
68.5%
Fuente: Banco Mundial. Última actualización disponible.
Inclusión financiera El ahorro está estrechamente relacionado con la inversión. Al no utilizar los ingresos para comprar bienes y servicios de consumo, es posible que los recursos puedan ser destinados a actividades productivas. Por lo tanto, el ahorro puede ser vital para aumentar la cantidad de capital disponible, lo que contribuye al crecimiento económico. Sin embargo, el aumento del ahorro no siempre corresponde a un aumento de la inversión. Si los ahorros no están depositados en un intermediario financiero (y por consiguiente, no entran al sistema financiero, como puede ser un banco) no hay ninguna posibilidad para que esos ahorros sean utilizados como inversión o financiamiento para las empresas. En la siguiente gráfica se muestra el porcentaje de personas mayores de 15 años con cuentas bancarias de diversos países. Con este indicador de inclusión financiera se demuestra empíricamente que las economías que presentan mayor acceso a los servicios financieros cuentan con más recursos que circulan en sus sistemas financieros y, por lo tanto presentan una mayor proporción del crédito otorgado al sector privado con respecto al pib.
17
Inclusión financiera (2012)
184%
Crédito Doméstico al Sector Privado (% PIB) Mayores de 15 años con cuenta en una institución financiera formal (%)
134% 98%
101%
88% 64%
58% 58%
69%
56%
48% 48%
42%
51% 35%
33%
28% 27%
México
Argentina
India
Chile
Federación Rusa
Brasil
Turquía
China
Estados Unidos
Alemania
15%
35% 20% Indonesia
101%
Fuente: Banco Mundial. Última actualización disponible.
De lo anterior, se puede deducir que el sistema financiero mexicano no ha logrado bancarizar a la mayor parte de la población. En este sentido, se tiene mucho potencial para captar recursos y transferirlos a la “economía real”. La siguiente gráfica muestra que alrededor de 98% de los recursos captados se destina a colocación de crédito. Depósitos vs crédito banca múltiple
3,500,000
(millones de pesos)
3,000,000 2,500,000 2,000,000 1,500,000
Fuente: CNBV.
18
Jun 14
Dic 13
Mar 14
Sep 13
Jun 13
Dic 12
Mar 13
Jun 12
Sep 12
Dic 11
Depósitos totales
Mar 12
Jun 11
Sep 11
Mar 11
Dic 10
Jun 10
Sep 10
Dic 09
Mar 10
Jun 09
Sep 09
Dic 08
Mar 09
Sep 08
Jun 08
Dic 07
Mar 08
1,000,000
Cartera de crédito total neta
Fondeo de activos crediticios Es deseable que la mayor parte de los activos financieros de las entidades bancarias se destinen a la colocación de cartera. En el caso de México, como se observa en la gráfica, la cartera crediticia neta de provisiones para riesgos crediticios representa alrededor de 42% del activo total bancario a junio de 2014, siendo que los activos líquidos representan 34.5%. Activos líquidos vs cartera de crédito banca múltiple (%)
60% 55% 50% 45%
42.0%
40% 35%
34.5%
30% 25% Jun 14
Dic 13
Mar 14
Jun 13
Sep 13
Dic 12
Mar 13
Jun 12
Sep 12
Dic 11
Mar 12
Jun 11
Sep 11
Dic 10
Mar 11
Jun 10
Sep 10
Dic 09
Mar 10
Jun 09
Sep 09
Dic 08
Mar 09
Jun 08
Sep 08
Dic 07
Mar 08
20%
Disponibilidades + Inversiones en valores % Activo total Cartera total neta % Activo total
Fuente: CNBV.
Tasas de interés Por lo que se refiere al nivel de tasas de interés, es importante destacar que éste ha disminuido en los últimos años, lo que en teoría debería incrementar la demanda crediticia, por un lado, y por otro incentivar para invertir en activos que ofrezcan mejor rendimiento. Tasa activa vs tasa pasiva banca múltiple
8.08%
Fuente: CNBV.
Tasa activa
Jun-14
Mar-14
Dic-13
Sep-13
Jun-13
Mar-13
Dic-12
Sep-12
Jun-12
Mar-12
Dic-11
Sep-11
Jun-11
Mar-11
Dic-10
Sep-10
Jun-10
Mar-10
Dic-09
Sep-09
Jun-09
Mar-09
Dic-08
Sep-08
Jun-08
Mar-08
Dic-07
Jun-07
Sep-07
2.58% Mar-07
20% 18% 16% 14% 12% 10% 8% 6% 4% 2% 0%
Tasa pasiva
Retos futuros México tiene un sistema bancario fuerte, solvente y adecuadamente capitalizado. La regulación y supervisión de las autoridades financieras ha sido importante para lograr tal situación; sin embargo, se perciben algunos retos y desafíos importantes en el futuro, tales como:
19
1. Mejorar el acceso a los servicios financieros. 2. Desarrollar una cultura financiera y fomentar aún más la inclusión financiera. 3. Incrementar la competitividad en el sector en aras de beneficiar a los usuarios de los servicios financieros. 4. Desarrollar incentivos que fomenten la demanda de crédito. 5. Facilitar los procedimientos para el acceso al crédito. 6. Hacer más eficiente la ejecución de contratos y garantías. 7. Fortalecer la banca de desarrollo como un inductor de mayor relevancia en el financiamiento del desarrollo nacional. La reforma financiera busca atender en alguna medida, los retos antes mencionados.
La banca de desarrollo en el contexto del sistema bancario en México El caso de Nafin Antecedentes Contar la historia de Nafin es referirse a la historia del desarrollo económico de México y de su sistema financiero y bancario. Desde su papel como institución responsable de restituir la liquidez del sistema bancario durante los años treinta, hasta el orientado a desarrollar el mercado de valores e impulsar la industrialización del país durante las décadas subsecuentes, incluyendo la etapa de mayor bonanza en la historia de México, la del desarrollo estabilizador. En ese contexto, Nafin se convirtió en el principal instrumento financiero de fomento del Estado mexicano. Su contribución al desarrollo económico se llevaba a cabo a través del apoyo a grandes proyectos de inversión del sector público, así como al mercado de valores y como principal agente financiero del Gobierno Federal en la contratación de crédito externo. Destaca durante dichos años su participación en proyectos vinculados al acero, a la minería, a la química, así como al desarrollo de infraestructura nacional, como la nueva Ciudad Universitaria y las instalaciones para los Juegos Olímpicos de 1968, por mencionar sólo algunos proyectos en los que Nafin estuvo presente. Posteriormente, y como respuesta al proceso de apertura comercial y de liberalización económica de los años ochenta, Nafin se reenfocó al apoyo de las micro, pequeñas y medianas empresas del sector privado que, por su importancia en número y generación de empleos, son prioritarias para el desarrollo nacional. En esos años la institución amplió igualmente su mercado objetivo a los sectores comercial y de servicios e implementó un modelo de operación basado principalmente en el segundo piso, utilizando para ello la amplia red de intermediarios financieros bancarios y no bancarios existentes en el país.
Evolución reciente Después de la crisis financiera de mediados de los años noventa, se inició un proceso de reordenamiento del sistema de fomento en México. Se liquidaron algunas instituciones que habían cumplido sus objetivos o que presentaban problemas de sustentabilidad, como el Banco Nacional de Comercio Interior, S.N.C.
20
(bnci, ahora entidad en liquidación), así como el sistema Banrural (también en liquidación) y se crearon nuevas, como Bansefi, la shf y la Financiera Rural, entre otras. En ese contexto, Nafin llevó a cabo un profundo proceso de saneamiento financiero y cambio estructural y recibió el mandato de preservar su capital a fin de evitar convertirse en una carga financiera para el Gobierno Federal. Durante los años recientes, la institución fue sujeta a los mismos esquemas de regulación y supervisión que los aplicables a la banca comercial, reestructuró su modelo de gobierno corporativo y redujo en forma importante su estructura de personal y presencia regional. Estos cambios le permitieron fortalecer su situación financiera pero, al mismo tiempo, le restaron flexibilidad para retomar su vocación de fomento e impacto en el desarrollo económico.
Resultados financieros Cartera de crédito al sector privado La estabilidad macroeconómica del país y la solidez del sistema bancario, tanto público como privado, han permitido un crecimiento ordenado del financiamiento en México. En el caso de Nafin, el saldo total de su cartera de crédito, directa e inducida por garantías al sector privado, ha mostrado también una tendencia positiva. En este comportamiento destaca la participación de las garantías con 54% del total del saldo al sector privado, como puede observarse en la gráfica. Saldo de cartera directa e inducida al sector privado 2006-2014
280,000
(millones de pesos)
242,415
Crecimiento promedio anual de 24%
212,931
5 veces
173,659
144,665 104,600 72,431 52,520 35,696
98,381
30,801
2006
2007
Fuente: Nafinsa.
101,974 101,909 101,974 98,381
111,984 101,974
81,545
56,018
41,630
16,824
127,832 112,389
191,724
48,582
63,120
75,278
89,815
2008
2009
2010
2011
Garantía
110,957
2012
130,431
2013
152,168
Programa 2014
Crédito
A pesar de este crecimiento, es importante señalar que en México el nivel de penetración financiera, tanto de la banca comercial como de la de desarrollo y en particular la de Nafin, es aún relativamente bajo si se compara con instituciones similares de otros países. Una tarea pendiente para Nafin en particular, y la banca de desarrollo en lo general, es evaluar el grado en que este financiamiento contribuye a mejorar la productividad del aparato productivo nacional.
21
Utilidad neta y rentabilidad Un mayor volumen de negocios, el estricto control de riesgos y la estabilidad de las principales variables financieras en México han permitido a la institución generar utilidades de manera sostenida, así como mantener índices de rentabilidad positivos, fortaleciendo con ello su estructura financiera. 1,780
Utilidad neta (millones de pesos)
1,358
840
1,325
1,040
941
825 570
108 2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
Fuente: Nafinsa.
Programa 2014
Evolución de la rentabilidad (ROE) 15.6%
8.4%
8.6% 7.4%
7.3% 6.0%
5.0%
4.4% 0.8% 2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
Fuente: Nafinsa.
Programa 2014
1.6
Cartera vencida (%)
0.8
1.3
0.7 0.4
2006
2007
Fuente: Nafinsa.
22
2008
0.2
0.2
2009
2010
0.2
0.2
2011
2012
2013
Programa 2014
Cartera vencida y cobertura de reservas La cartera vencida se ha mantenido en niveles manejables, con índices de morosidad promedio inferiores a 1%. Esto demuestra una alta calidad del portafolio de crédito, pero también una gestión de riesgos prudencial conservadora.
Capital contable y nivel de capitalización Finalmente, Nafin cuenta con una base de capital que ha crecido permanentemente con la generación propia de recursos así como con un icap muy superior al requerido por las autoridades, lo que le permite estar en condiciones de desplegar el crédito con mayor dinamismo. Capital contable
22,860
(millones de pesos)
21,535 19,611
80% 17,375 15,536 12,029
2006 Nivel de capitalización 16.08%
13,415 12,282
12,992
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
14.52%
12.47%
12.55%
14.18%
15.14%
16.35%
15.36%
Programa 2014 13.39%
Fuente: Nafinsa.
Actualmente, y al amparo de la reforma financiera recientemente aprobada, Nafin se encuentra en un proceso de cambio cuyo objeto es convertir a la institución en una verdadera palanca de desarrollo económico, aprovechando para ello la fortaleza financiera antes descrita. Para ello está adecuando su estrategia corporativa hacia el logro de impacto económico en las operaciones que realiza. Esto implica ajustar su mandato, para expresarlo no sólo en términos de la preservación de su capital, sino también de facilitar el acceso al crédito y a otros servicios financieros y de desarrollo empresarial, con el fin de contribuir en mayor medida al desarrollo del país.
23
Mapa estratégico de Nacional Financiera 2014-2018 La estrategia de Nafin, orientada a contribuir en mayor medida al desarrollo económico del país, se resume en el siguiente mapa estratégico: Desarrollo económico Qué
Gestión orientada a resultados (3 ejes) Incrementar el otorgamiento de crédito en mejores condiciones
Impacto económico con énfasis en productividad
Sustentabilidad a largo plazo
Estrategias transversales
Cómo
Focalizar actuación en su mercado objetivo: Mipymes, emprendedores y proyectos de inversión Direccionar los apoyos: Adicionalidad Lograr el equilibrio entre impacto económico y rentabilidad
Modelo de soporte
Con qué Operación por procesos y tecnología de punta
Estructura organizacional alineada a la estrategia institucional
Modelos/sistemas de riesgos conforme a normatividad y mejores prácticas
Sistemas de medición de la gestión para resultados
Principios administrativos Códigos de conducta y trabajo en equipo
Transparencia y rendición de cuentas
Innovación
Gobierno corporativo
Control interno
Fuente: Nafin.
Retos futuros La reforma financiera es un instrumento que debe ser adecuadamente capitalizado por parte de la banca de fomento en México. Esta reforma le otorga facultades en materia financiera y de toma de riesgos para incentivar el financiamiento y mejorar las condiciones del mismo, en beneficio de su población objetivo. Fortalece las políticas de gobierno corporativo y de recursos humanos de la propia banca de desarrollo, lo que implica una mayor autonomía de gestión y flexibilidad para cumplir con su mandato. En el caso de Nafin, esto deberá reflejarse en estrategias y acciones que permitan maximizar su impacto en el desarrollo, sujeto a cierta rentabilidad financiera que asegure su sustentabilidad en el largo plazo. Algunos retos y desafíos de la institución para los próximos años son: 1. Desarrollo de nuevos productos financieros, de capacitación y asistencia técnica, acordes a las vocaciones de las distintas regiones del país. 2. Crear programas de crédito, garantías y otros servicios financieros que promuevan la inclusión financiera. 3. Fortalecer sus programas de asistencia técnica y capacitación en las áreas con mayor impacto en el desarrollo de las empresas mexicanas. 4. Mayor cobertura de la población objetivo. 5. Fortalecimiento y ampliación de su red de intermediación de segundo piso. 6. Retomar sus funciones para el apoyo al desarrollo de grandes proyectos de inversión en sectores prioritarios para la actual política pública.
24
Capítulo 2
La reforma financiera Antecedentes Como ya se dijo, el sistema financiero es relevante en cualquier país simple y sencillamente porque implica una labor de intermediación financiera, que significa canalizar recursos de entidades superavitarias de efectivo a deficitarias del mismo. El crédito, como producto de dicha actividad es, por ende, un factor y motor de desarrollo para la economía de los países. Por otra parte, es de destacar la fortaleza de nuestro sistema financiero, particularmente el bancario, en donde –por ejemplo– el indicador clave de solvencia financiera, esto es, el icap, muestra al cierre de 2012 niveles de 16.2%, casi dos veces aquél determinado como “sana práctica internacional”, el cual se sitúa en niveles de 8%. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, en México, el nivel de financiamiento al sector privado según datos del Banco Mundial se encuentra en niveles de alrededor de 25%, muy por debajo del observado en países tales como Estados Unidos, Chile y Brasil. Con este antecedente, entre las acciones trazadas en el Pacto por México, se encuentran dos compromisos relevantes en materia del sistema financiero, y que dan origen a lo que se ha denominado reforma financiera: 1. Fortalecer la banca de desarrollo para ampliar el crédito, con especial énfasis en áreas prioritarias para el desarrollo nacional como la infraestructura, las pequeñas y medianas empresas, así como la innovación y la creación de patentes (Compromiso 62). 2. Modificar el marco legal para que la banca comercial y las instituciones de crédito presten más y más barato. Incluyendo una revisión de la ejecución de garantías, respetando íntegramente los derechos de todos los acreditados actuales, así como reducir el costo de los servicios financieros (Compromiso 63)
25
Conceptualización de la reforma financiera En este contexto, la reforma financiera planteada por el Ejecutivo Federal modifica 31 leyes, dos códigos y expide una nueva ley, a través de trece decretos. La reforma tiene como principales ejes los siguientes: a) Incrementar la competencia donde, entre otros aspectos, se fortalecen facultades de las distintas autoridades financieras, se flexibiliza la portabilidad de operaciones de crédito y garantías, y se reformulan algunas características que deben cumplir las Sofomes. b) Redefinir el rol de la banca de desarrollo a través de la reorientación de sus mandatos y de mayor autonomía de gestión con flexibilidad financiera y operativa. c) Mejorar los esquemas de ejecución de garantías de créditos, así como incentivar que la banca privilegie la colocación de créditos sobre las inversiones en valores gubernamentales, proponiendo un mecanismo de evaluación de esta actividad en lo particular, a través de la cnbv. d) Fortalecer la regulación prudencial, estableciendo por ejemplo, a nivel de ley, las sanas prácticas en materia de capital (conocidas como Basilea III), así como incorporar índices de liquidez e inhibir conductas que se aparten de las sanas prácticas. Asimismo, se busca facilitar los procesos de quiebras bancarias salvaguardando los derechos de los ahorradores y reduciendo el costo fiscal. e) Fortalecer y mejorar la regulación y supervisión financiera sobre los intermediarios, reforzando los mecanismos de coordinación y cooperación entre las diferentes autoridades financieras (Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero), homologando los procedimientos de sanción en las leyes financieras para facilitar la labor de la autoridad e implementando los programas de autocorrección que permiten un mejor nivel de cumplimiento legal por parte de las entidades supervisadas.
Composición legal de la reforma financiera La reforma financiera se compone de los siguientes decretos: 1. Fortalecimiento de la Condusef. 2. Corresponsales de ahorro y crédito popular. 3. Uniones de crédito. 4. Banca de desarrollo. 5. Otorgamiento y ejecución de garantías. 6. Concursos mercantiles. 7. Almacenes y Sofomes. 8. Liquidación bancaria. 9. Fondos de inversión. 10. Mercado de valores. 11. Sanciones e inversión extranjera. 12. Agrupaciones financieras. 13. Crédito garantizado.
26
x
Ley de Instituciones de Crédito
x
Ley del Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores
x
Ley de Ahorro y Crédito Popular
x
Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo
x
Ley de Uniones de Crédito
x
Ley Orgánica de Nacional Financiera
x
Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior
x
Ley Orgánica delBanco Nacional de Obras y Servicios Públicos
x
Ley Orgánica del Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada
x
Ley Orgánica del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros
x
Ley Orgánica de Sociedad Hipotecaria Federal
x
Ley Orgánica de la Financiera Rural
x
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
x
x
Código de Comercio
x
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
x
Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito
x x
x x
x
Ley para Regular las Sociedades de información Crediticia
x
Ley del Banco de México
x
Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro
x
Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros
x
Ley Federal de Instituciones de Fianzas
x
Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas
x
Ley de Inversión Extranjera
x
Código Federal de Procedimientos Penales
x
Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado
Crédito garantizado
x
Ley del Mercado de Valores
Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (nueva creación)
Agrupaciones financieras
Sanciones e inversión extranjera
Liquidación bancaria
Almacenes y Sofomes
x
x
Ley de Protección al Ahorro Bancario
Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores
x
x
x
Ley Reglamentaria de la Fracción XIII bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Ley de Consursos Mercantiles
Concursos mercantiles
Otorgamiento y ejecución de garantías
Banca de desarrollo
Uniones de crédito
x
Mercado de valores
x
Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros
Fondos de inversión
Ley de Protección y Defensa al Usuario de los Servicios Financieros
Corresponsales de ahorro y crédito popular
Ordenamiento legal que se modifica / Decretos
Fortalecimiento de la condusef
Legislaciones que se modifican A continuación se muestra un compendio de las leyes que se modifican por los efectos anteriores:
x x
27
Como puede observarse del cuadro anterior, las leyes que más sufrieron modificaciones son: Ley de Instituciones de Crédito (tres modificaciones) Ley General de Títulos y Operaciones del Crédito (tres modificaciones) Ley del Mercado de Valores (tres modificaciones) Ley de Concursos Mercantiles (dos modificaciones)
Administradoras de Fondos para el Retiro (Afores) Almacenes Generales de Depósito Casas de bolsa Casas de cambio Instituciones de seguros Entidades de ahorro y crédito popular Fondos y fideicomisos de fomento económico constituidos por el Gobierno Federal Instituciones de banca de desarrollo Instituciones de banca múltiple Instituciones de fianzas Financiera Rural Sociedades de inversión Sociedades controladoras Sociedades de ahorro y préstamo Sociedades de información crediticia Sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro (Siefores) Sociedades financieras de objeto múltiple reguladas y no reguladas (Sofomes) Sociedades operadoras de sociedades de inversión Sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión Valuadoras de acciones de sociedades de inversión Uniones de crédito
28
Crédito garantizado
Agrupaciones financieras
Sanciones e inversión extranjera
Mercado de valores
Fondos de Inversión
Liquidación bancaria
Almacenes y Sofomes
Concursos mercantiles
Otorgamiento y ejecución de garantías
Banca de desarrollo
Uniones de crédito
Corresponsales de ahorro y crédito Popular
Fortalecimiento a condusef
Sectores que afectan
A continuación se muestra un cuadro de cómo los trece decretos de la reforma financiera afectan por sectores dentro del sistema financiero, donde se puede observar el impacto de la mencionada reforma sobre el sector bancario:
Principales aspectos de la reforma financiera Con independencia de que en los capítulos subsecuentes se detalle con mayor precisión, los principales aspectos que aborda la reforma financiera son: Fortalecimiento de la Condusef
1. Reforzamiento del equilibrio con los usuarios de los servicios financieros y dotarlos de mayores elementos de protección ante las entidades financieras. 2. Creación del Sistema Arbitral en Materia Financiera. 3. Fortalecimiento del dictamen técnico para la defensa del usuario de servicios financieros. 4. Buró de Entidades Financieras. Corresponsales de ahorro y crédito
1. Contratación de terceros de la prestación de servicios necesarios para su operación. 2. Transparencia en la imposición de sanciones y programas de autocorrección. 3. Régimen de intercambio de información de las autoridades financieras nacionales entre sí y el intercambio con autoridades financieras del exterior. Uniones de crédito
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Redefinición del universo de socios. Régimen de operaciones y operaciones con partes relacionadas. Régimen de capitalización y de financiamiento. Inversión extranjera. Fortalecimiento del gobierno corporativo. Transparencia en la imposición de sanciones y programas de autocorrección. Régimen de intercambio de información de las autoridades financieras nacionales entre sí y el intercambio con autoridades financieras del exterior.
Banca de desarrollo
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Redefinición del mandato. Políticas en materia de recursos humanos y sistemas de remuneraciones. Flexibilización de la operación de los bancos de desarrollo. Cobro de aprovechamiento a las instituciones de banca de desarrollo. Intermediación financiera. Funcionamiento de la banca de desarrollo modificando el esquema de vigilancia de las instituciones de banca de desarrollo.
Otorgamiento y ejecución de garantías
1. 2. 3. 4.
Ajustes para mejorar la celeridad y la seguridad jurídica en los juicios mercantiles. Reorganización de los mecanismos de aseguramiento de bienes. Mejoras al juicio ejecutivo mercantil. Juzgados de distrito mercantiles federales.
29
Concursos mercantiles
1. Protección de los acreedores y de la masa de acreedores. 2. Concursos mercantiles. 3. Proceso de enajenación de activos Almacenes Generales de Depósito y Sofomes
1. Reordenamientos del sector de Sofomes y proceso de constitución. 2. Consideraciones para considerarse como Sofomes reguladas e información a sociedades de información crediticia. 3. Fortalecimientos de facultades de las autoridades financieras. 4. Modernización del régimen de las organizaciones y actividades auxiliares del crédito. 5. Capitales mínimos. 6. Depósitos de mercancías y procesos de remate. 7. Sistema de información de almacenamiento de productos agropecuarios. 8. Transparencia en la imposición de sanciones y programas de autocorrección. 9. Régimen de intercambio de información de las autoridades financieras nacionales entre sí y el intercambio con autoridades financieras del exterior. Liquidaciones bancarias
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Liquidación judicial bancaria. Modificaciones al esquema de resoluciones bancarias. Liquidez y tratamiento de instituciones sistémicas con problemas de liquidez. Adopción de medidas prudenciales. Gobiernos extranjeros. Evaluación periódica a las instituciones de banca múltiple. Transparencia en la imposición de sanciones y programas de autocorrección. Concurso mercantil bancario.
Fondos de inversión
1. Nuevo subtipo de sociedades anónimas. 2. Sociedades que prestan servicios a las sociedades de inversión. 3. Homologación de disposiciones al sector. Mercado de Valores
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
30
Oferta restringida. Cambios en materia de sapibs. Definición de características mínimas para certificados bursátiles fiduciarios. Incorporación y fortalecimiento del régimen de prácticas de venta. Regulación y supervisión en materia de asesores de inversión. Servicios a prestar por sociedades que facilitan operaciones con valores. Modificaciones al régimen de emisoras en ofertas que se realicen en el extranjero.
8. Sanciones e intercambio efectivo de información tanto entre autoridades nacionales como con autoridades extranjeras, así como la inclusión del régimen relativo a la posibilidad de que gobiernos extranjeros participen en el capital social de casas de bolsa y bolsas de valores. Sanciones e inversión extranjera
1. Adecuaciones al régimen de sanciones. 2. Adecuaciones a las facultades de la cnbv y Banco de México en diversas materias. 3. Fortalecer el régimen de intercambio de información de la cnbv con autoridades financieras del exterior y coordinación de las distintas autoridades financieras para programar, en la mayor medida posible de acuerdo con sus capacidades, visitas conjuntas a una misma entidad. 4. Programas de autocorrección. 5. Sociedad de Información Crediticia Paraestatal que forme parte del sistema financiero, a fin de mejorar las condiciones de competencia en este sector. 6. Inversión extranjera. Agrupaciones financieras
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
Modernización de la estructura corporativa. Mejoras en el gobierno corporativo. Mejoras en procedimientos administrativos. Mejoras a las facultades de supervisión y sanción. Inversión extranjera. Régimen de sanciones. Consejos de coordinación de autoridades financieras.
Crédito garantizado
1. Modificaciones en materia de subrogación de acreedores.
31
Capítulo 3
Fortalecimiento de la Condusef Antecedentes La expansión en la oferta de crédito requiere que se incremente la competencia en el sistema financiero por lo que la protección de los intereses de sus usuarios, la información y el asesoramiento son elementos indispensables para que dicho sistema sea sano. La reforma busca inhibir prácticas anticompetitivas, otorga opciones en los servicios financieros y dota de mayores y más sólidas atribuciones a las autoridades financieras.
Objetivos Se modifica el marco jurídico vigente de la Condusef, reorientando su objetivo en beneficio primordialmente del usuario. En ese sentido, la reforma financiera contempla una serie de herramientas con las que se pretende lograr un equilibrio entre las relaciones de las entidades financieras con los usuarios de sus servicios, tales como: 1. La Condusef podrá emitir recomendaciones a las instituciones financieras y hacerlas públicas, así como regular los contratos de adhesión (cláusulas abusivas), e impedir la difusión de información engañosa por parte de las propias instituciones financieras. 2. Se faculta a la Condusef para emitir disposiciones de carácter general en las que se definan las actividades que se aparten de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios financieros por parte de las instituciones financieras. 3. En materia de conciliación se adecúan las disposiciones a fin de que los conciliadores tengan una participación más activa, buscando soluciones favorables al usuario. 4. Se regula la posibilidad de que los clientes transfieran sus créditos al consumo a otra entidad financiera, la cual se encargará de dar por terminados los contratos respectivos para permitir la movilidad de las operaciones objeto de la transferencia.
33
5. De igual forma, se propone incluir la prohibición para que las instituciones financieras condicionen la contratación de operaciones o servicios financieros a la contratación de otra operación o servicio (ventas atadas), precisando la sanción que corresponderá aplicar a las entidades financieras que contravengan esta disposición. 6. Se crea el Buró de Entidades Financieras. 7. Se crea el Sistema Arbitral en Materia Financiera como un nuevo procedimiento de solución de controversias. 8. Se otorga el carácter de título ejecutivo a los dictámenes técnicos que emita la Condusef.
Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros
34
Reformas
Adiciones
Derogaciones
Los artículos: 2, fracción IV. 7. 11, fracciones IV, V bis, IX, XV, XVIII, XIX y XXIX. 12. 25. 47, primer párrafo. 49, primer párrafo. 50 y 50 bis, fracciones II, IV y V. 59 bis, primer párrafo. 65, primer párrafo. 68, fracciones IV, VII, primer párrafo, X primero, segundo y último párrafos actuales. 68 bis. 69, primer párrafo. 72 bis. 73, primer párrafo. 74. 77. 80, primer párrafo. 94, fracciones II y VIII.
Los artículos: 5, con un tercer párrafo. 8 bis. 11, con las fracciones IV bis, XLII y XLIII, recorriéndose la actual fracción XLII paraquedar como fracción XLIV. 50 bis, con un último párrafo. 56 bis. 68, fracciones VII con un segundo y tercer párrafos recorriéndose los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto para quedar como párrafos cuarto, quinto, sexto y séptimo respectivamente, y X, con un segundo y cuarto párrafos recorriéndose el actual segundo y tercero para quedar como tercero y último párrafos, respectivamente. El Capítulo Tercero denominado del Sistema Arbitral en Materia Financiera, del Registro de Ofertas Públicas Arbitral y del Comité Arbitral Especializado, que comprende los artículos 84 bis, 84 ter, 84 quáter, y 84 quinquies. 92 bis 2 a 92 bis 5. 94, con las fracciones XIV, XV, XVI y XVII. 96, con un segundo párrafo. 97, con un segundo párrafo. 97 bis.
Los artículos: 24, segundo párrafo de la fracción III y último párrafo. 72 ter. 77, segundo párrafo.
Disposiciones generales (artículos 2, 5 y 7) A lo largo de la Ley, se sustituye el nombre de sociedades de inversión por el de fondos de inversión. Se elimina de la definición de institución financiera a las arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades de ahorro y préstamo y se agrega al Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, a las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sociedades financieras populares, sociedades financieras comunitarias y al pensionissste. Se prevé que las instituciones financieras colaborarán con la Condusef en la elaboración de programas educativos en materia de cultura financiera.
Buró de Entidades Financieras (artículo 8 bis) La Condusef establecerá y mantendrá un Buró de Entidades Financieras, el cual se integrará con la información que aquella haya obtenido de las instituciones financieras y de los usuarios en el ejercicio de sus atribuciones, así como la que le proporcionen las autoridades competentes. Su organización y funcionamiento se sujetará a las disposiciones que al efecto expida la propia Condusef. La información contenida en el Buró de Entidades Financieras se referirá a los productos que ofrecen las instituciones financieras, sus comisiones, sus prácticas, sus sanciones administrativas, sus reclamaciones, y otra información que resulte relevante para informar a los usuarios del desempeño en la prestación de sus servicios y contribuir así a la adecuada toma de decisiones de los propios usuarios. Al establecer el Buró de Entidades Financieras, la Condusef tomará en consideración la experiencia internacional en materia de calificación de instituciones financieras, con especial énfasis en el riesgo para los Usuarios en la contratación de servicios financieros. La información del Buró de Entidades Financieras será pública y la Condusef deberá difundirla en su portal de Internet. Asimismo, las instituciones financieras deberán publicar a través de su portal de Internet y en sus sucursales la información que sobre ellas conste en el Buró de Entidades Financieras, en los términos que establezca la misma Condusef mediante disposiciones de carácter general.
Reforzamiento del equilibrio entre entidades financieras y sus usuarios y dotarlos de mayores elementos de protección ante las entidades financieras (artículo 11) Se modifica el marco jurídico de la Condusef a fin de beneficiar a los usuarios, reforzando y ampliando sus facultades con las que se pretende lograr un equilibrio entre las relaciones de las entidades financieras y los citados usuarios, tales como: 1. Actuar como árbitro en amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho, de conformidad con la ley y con los convenios arbitrales celebrados entre las partes en conflicto, así como llevar a cabo las acciones necesarias para la organización, funcionamiento y promoción del Sistema Arbitral en Materia Financiera, en los términos previstos en dicha ley, y mantener un padrón de árbitros independientes. 2. Emitir dictámenes de conformidad con la ley.
35
3. Ejercitar la acción colectiva o asumir la representación de la colectividad de conformidad con lo dispuesto en el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles, cuando se realicen actos, hechos u omisiones que vulneren los derechos e intereses de una colectividad de usuarios. 4. Emitir recomendaciones a las instituciones financieras y hacerlas del conocimiento de sus organismos, asociaciones gremiales y del público en general, así como emitir recomendaciones generales, en las materias de su competencia. 5. Analizar y en su caso, ordenar la suspensión de la información que induzca a error dirigida a los usuarios sobre los servicios y productos financieros que ofrezcan las instituciones financieras, así como aquella que no cumpla con las disposiciones de carácter general que la propia Condusef emita. 6. Revisar y ordenar modificaciones a los contratos de adhesión utilizados por Instituciones financieras para la celebración de sus operaciones o la prestación de sus servicios, en caso de que incumplan con las disposiciones de carácter general que emita la Condusef. 7. Revisar y ordenar a las instituciones financieras, modificaciones a los documentos que se utilicen para informar a los usuarios sobre el estado que guardan las operaciones o servicios contratados, en caso de que incumplan con las disposiciones de carácter general que establezca la Condusef. 8. Actuar como consultor en materia de productos y servicios financieros y elaborar estudios relacionados con dichas materias. Asimismo, emitir las opiniones técnicas financieras para resolver las consultas de los usuarios. 9. Emitir, con el acuerdo de su Junta de Gobierno, disposiciones de carácter general en las que se definan las actividades que se aparten de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios financieros por parte de las instituciones financieras. 10. Las disposiciones de carácter general, ordenamientos y recomendaciones generadas por la Condusef deberán ser difundidas a los usuarios de sistema financiero a través del Buró de Entidades Financieras.
Información a los usuarios (artículo 56 bis) Contratos de adhesión y cláusulas abusivas
Los contratos de adhesión que utilicen las instituciones financieras para la celebración de operaciones con usuarios, en adición a los requisitos a los que están sujetos conforme a la ley y, en su caso, otras leyes, no deberán contener cláusulas abusivas. La Condusef, mediante disposiciones de carácter general que emita con el acuerdo de su Junta de Gobierno, establecerá los casos y supuestos bajo los cuales se considere la existencia de una cláusula abusiva. Estas disposiciones podrán referirse a cualesquiera términos y condiciones de los contratos de adhesión, excepto tasas de interés, comisiones, o cualquier otro concepto que implique la contraprestación recibida por una institución financiera por la operación de que se trate. En los casos de comisiones y otros conceptos que impliquen contraprestación recibida por una institución financiera por la operación de que se trate, la Junta de Gobierno de la propia Condusef emitirá opinión sobre éstas, misma que se publicará a través del Buró de Entidades Financieras. La Condusef en todo momento podrá ordenar la supresión de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y dará publicidad a dichas resoluciones utilizando los medios que estime convenientes. Dicha resolución deberá integrarse en la información contenida en el Buró de Entidades Financieras.
36
Procedimientos de conciliación (artículos 65, 68, 68 bis, 69, 72 bis, 73, 74, 77 y 80) Presentación de reclamaciones
Se precisa que, tratándose de reclamaciones por servicios no solicitados, éstas deberán presentarse dentro del término de dos años contados a partir de que se tuvo conocimiento del mismo.
Procedimientos de conciliación
Respecto de los procedimientos de conciliación, se modifican y adecúan las siguientes reglas: 1. La Condusef podrá suspender justificadamente y por una sola ocasión la audiencia de conciliación. 2. En las audiencias de conciliación, se exhortará a las partes a conciliar sus intereses. Si las partes no llegan a un arreglo, el conciliador deberá consultar el Registro de Ofertas Públicas del Sistema Arbitral en Materia Financiera, previsto en la ley, a efecto de informar a las mismas que la controversia se podrá resolver mediante el arbitraje de la Condusef. En caso que las partes no se sometan al arbitraje mencionado, se dejarán a salvo sus derechos para que los hagan valer ante los tribunales competentes o en la vía que proceda. 3. Concluidas las audiencias de conciliación y en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo se levantará el acta respectiva. En el caso de que la institución financiera no firme el acta, ello no afectará su validez, debiéndose hacer constar la negativa. Adicionalmente, la Condusef ordenará a la institución financiera correspondiente que registre el pasivo contingente totalmente reservado que derive de la reclamación, y dará aviso de ello a las comisiones nacionales a las que corresponda su supervisión.
Emisión de dictamen por parte de la Condusef
Por su parte, se establece que cuando las partes no se sometan al arbitraje, y siempre que del expediente se desprendan elementos que a juicio de la Condusef permitan suponer la procedencia de lo reclamado, ésta podrá emitir, previa solicitud por escrito del usuario, un acuerdo de trámite que contenga un dictamen. Cuando este dictamen consigne una obligación contractual incumplida, cierta, exigible y líquida, a juicio de la propia Condusef, se considerará como título ejecutivo no negociable en favor del usuario. La institución financiera podrá controvertir el monto del título, presentar las pruebas y oponer las excepciones que estime convenientes ante la autoridad judicial competente. La acción ejecutiva derivada del dictamen prescribirá a un año de su emisión. El dictamen sólo podrá tener el carácter de título ejecutivo, en asuntos por cuantías inferiores al equivalente en moneda nacional a 50,000 Udis, salvo que se trate de instituciones de seguros, sociedades mutualistas de seguros y administradoras de fondos para el retiro, en los cuales el monto deberá ser inferior a 100,000 Udis. En ambos supuestos se considerará la suerte principal y sus accesorios.
37
Juicios arbitrales y rol de la Condusef Se precisa que en el convenio que fundamente el juicio arbitral en amigable composición y el juicio arbitral de estricto derecho, las partes facultarán a la Condusef para resolver en consciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, la controversia planteada, con estricto apego a las disposiciones legales aplicables y fijarán de común acuerdo y de manera específica las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje, estableciendo las etapas, formalidades, términos y plazos a que se sujetará el arbitraje, eliminándose en los artículos correspondientes, lo relacionado a los árbitros. Asimismo, se señala que únicamente corresponde a la Condusef, después de analizar y valorar las pruebas y alegatos aportados por las partes, emitir un laudo que resolverá la controversia planteada por el usuario y adoptar todas aquellas medidas necesarias para el cumplimiento de los laudos dictados por la misma, mandando, en su caso, que se pague a la persona en cuyo favor se hubiere emitido el laudo, o se le restituya el servicio financiero que demande.
Sistema Arbitral en Materia Financiera (artículos 84 bis a 84 quinquies) Se regula el establecimiento del Sistema Arbitral en Materia Financiera al amparo de las siguientes normas: 1. La Condusef tendrá a su cargo la organización, funcionamiento y promoción del Sistema Arbitral en Materia Financiera, a través del cual las instituciones financieras podrán otorgar al público usuario la facilidad de solucionar mediante arbitraje controversias futuras sobre operaciones y servicios previamente determinados, las cuales serán hechas del conocimiento público y constituirán ofertas públicas, emitiendo los lineamientos necesarios para que opere el referido sistema. 2. Las ofertas públicas del Sistema Arbitral en Materia Financiera que emitan las instituciones financieras para la solución de controversias futuras originadas por operaciones o servicios contratados con los usuarios, se inscribirán en el Registro de Ofertas Públicas del Sistema Arbitral, que tendrá a su cargo la Condusef. 3. Las solicitudes de registro que efectúen las instituciones financieras deberán contener entre otros aspectos, el sometimiento expreso al arbitraje y a los lineamientos de la Condusef sobre el Sistema Arbitral en Materia Financiera; la indicación de por lo menos tres productos o servicios financieros; así como los demás requisitos que determine la propia Condusef en los lineamientos que expida. 4. La lista de las instituciones financieras inscritas se divulgará en el portal de Internet de la Condusef y por otros medios de comunicación. 5. La inscripción de las instituciones financieras en el Registro de Ofertas Públicas del Sistema Arbitral es voluntaria. No podrán ser objeto del Sistema Arbitral en Materia Financiera: a) Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva. b) Cuando se trate de instituciones financieras que sean declaradas en concurso mercantil, en liquidación administrativa, o haya sido revocada su autorización.
38
Los laudos se aprobarán por el Comité Arbitral Especializado, integrado por servidores públicos de: La Condusef. La cnbv. La cnsf. La Consar. La shcp. Árbitros independientes, en su caso, de acuerdo con los lineamientos que al efecto expida la Con-
dusef por acuerdo de su Junta de Gobierno. Como excepción a lo anterior, y a petición de la institución financiera, el Comité Arbitral Especializado, únicamente se podrá integrar por árbitros independientes, que serán elegidos del registro de árbitros que para tal efecto lleve Condusef, de conformidad con lo previsto en los lineamientos que expida. Los lineamientos referidos, deberán establecer las reglas de funcionamiento del Comité Arbitral Especializado integrado por árbitros independientes, incluidas la conformación del padrón de los mismos, los requisitos de independencia, así como la forma en que las instituciones financieras integrarán el fondo que se constituirá para el pago de los costos que genere dicho comité. En aquellos casos en que un asunto represente, en cualquier forma, un conflicto de intereses entre el árbitro propuesto por la Condusef y cualquiera de las partes, el árbitro deberá excusarse para conocer del asunto, caso en el cual la propia comisión deberá, dentro de los dos días hábiles siguientes, proponer a las partes nuevo árbitro, quien podrá, a elección de las partes, continuar con el procedimiento arbitral en la etapa en que se encontraba al momento de ser designado o bien reponer total o parcialmente el procedimiento.
Programas de autocorrección (artículos 92 bis 2 a 92 bis 5) Facultades en materia de imposición de sanciones
La Condusef podrá, además de la imposición de la sanción que corresponda, amonestar al infractor o bien solamente amonestarlo, considerando sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, que no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten intereses de terceros o del propio sistema financiero, así como la existencia de atenuantes. En todo caso, la propia Condusef podrá abstenerse de sancionar a las instituciones financieras, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito.
Programas de autocorrección
Las instituciones financieras por conducto de su director general o equivalente y con la opinión de la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la propia institución financiera, podrán someter a la autorización de la Condusef un programa de autocorrección cuando la institución financiera de que se trate, en la realización de sus actividades o la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia como resultado de las facultades que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la ley.
39
No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la Condusef en ejercicio de sus atribuciones, antes de la presentación por parte de la entidad del programa de autocorrección respectivo. Se entenderá que la irregularidad fue detectada previamente por la Condusef, cuando se haya notificado a la institución financiera la irregularidad o cuando haya sido detectada en el transcurso de la visita de inspección, o bien, corregida con posterioridad a que haya mediado requerimiento en el transcurso de la visita. 2. Cuando la contravención a la norma de que se trate, corresponda a la comisión de algún delito. 3. Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de la ley. Los programas de autocorrección: a) Se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita la Condusef. b) Deberán ser firmados por la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la propia institución financiera. c) Deberán ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada a la Condusef. d) Deberán contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas; las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la institución financiera para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. e) En caso de que la institución financiera requiera de un plazo para subsanar la irregularidad o incumplimiento cometido, el programa de autocorrección deberá incluir un calendario detallado de actividades a realizar para ese efecto. Si la Condusef no ordena a la institución financiera modificaciones o correcciones al programa de autocorrección dentro de los 20 días hábiles siguientes a su presentación, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos; en caso contrario, la institución financiera contará con un plazo de cinco días hábiles contados a partir de la notificación respectiva, para subsanar tales diferencias; dicho plazo podrá prorrogarse por única ocasión hasta por cinco días hábiles adicionales, previa autorización de la Condusef. De no subsanarse las deficiencias, el programa de autocorrección se tendrá por no presentado y, en consecuencia, las irregularidades o incumplimientos cometidos no podrán ser objeto de otro programa de autocorrección. Durante la vigencia de los programas de autocorrección que se hubiere autorizado la Condusef, ésta se abstendrá de imponer a las instituciones financieras las sanciones previstas en la ley, por las irregularidades o incumplimientos cuya corrección contemplen dichos programas. La persona o área encargada de ejercer las funciones de vigilancia en las instituciones financieras estará obligada a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general como a la Condusef en la forma y términos que se establezcan en las disposiciones de carácter general correspondientes. Lo anterior, con independencia de la facultad de la Condusef para supervisar, en cualquier momento, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección.
40
Si la Condusef determina que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrá la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%, siendo actualizable dicho monto en términos de las disposiciones fiscales aplicables.
Sanciones (artículos 94, 96, 97 y 97 bis) Se modifica el régimen de sanciones de las siguientes conductas: Monto de la sanción Multa de 200 a 1,000 días de salario.
Multa de 500 a 2,000 días de salario.
Conducta A la institución financiera que no proporcione la información o la documentación que le solicite la Condusef para el cumplimiento de su objeto. A la sociedad financiera de objeto múltiple, entidad no regulada, que no proporcione la información que se le solicite relativa a sus operaciones financieras. A la institución financiera que no cumpla con lo previsto en el artículo 50 bis de la Ley, así como a lo establecido en las disposiciones de carácter general que la Condusef emita en términos de la fracción V del referido artículo. A la institución financiera que no atienda la orden de suspensión de la información dirigida a los usuarios sobre los servicios y productos financieros que ofrezca, y las disposiciones de carácter general que la Condusef emita en términos de publicidad, contratos de adhesión o informar al público sobre servicios contratados. A la institución financiera que no modifique: a) los contratos de adhesión utilizados para la celebración de sus operaciones o la prestación de sus servicios, en términos de la normatividad que resulte aplicable; b) los documentos que se utilicen para informar a los usuarios sobre el estado que guardan las operaciones y servicios contratados y c) los contratos de adhesión que hubiera celebrado con sus usuarios, a fin de eliminar cláusulas abusivas, a solicitud de éstos. A la institución financiera que realice actividades que se aparten de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios financieros de conformidad con las disposiciones de carácter general que la Condusef emita.
41
Caducidad de las sanciones
Se precisa que la facultad de la Condusef para imponer sanciones, caducará en un plazo de cinco años, contado a partir del día siguiente a aquel en que se realizó la conducta o se actualizó el supuesto de la infracción. Reducción de pago de las sanciones
Se establece que cuando el infractor pague las multas impuestas dentro del plazo que establezca la ley, se aplicará una reducción de 20% de su monto, siempre y cuando no se hubiere interpuesto medio de defensa alguno en contra de dicha multa. Publicidad de las sanciones
Se incorpora que para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la Condusef deberá hacer del conocimiento del público en general, a través del Buró de Entidades Financieras, las sanciones que imponga por infracciones a las leyes que regulan a las instituciones financieras o a las disposiciones que emanen de ellas.
Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros Reformas Adiciones Derogaciones Los artículos: Ninguna. Los artículos: 2 bis; 3, fracciones I, III, VII, 3, con las fracciones XII bis y XIV. IX, X, XI, XII y XIII. 4 bis 3. 4. 15 bis, con un segundo párrafo. 6, quinto párrafo. 17, con una fracción IV y un penúltimo 10 bis 1. párrafo recorriéndose el último párrafo 17, tercer párrafo. de dicho artículo. 18. 19, primer párrafo. 17 bis 1 a 17 bis 4. 19 bis, tercer y último párrafo. 18 bis, fracción II, con un segundo 23, último párrafo. párrafo. 23 bis a 23 bis 2. 43, con la fracción XII. 44, fracción II con el inciso n). 49 bis 1 y 49 bis 2.
Definiciones relevantes (artículo 3) Se modificaron y adicionaron respectivamente, las siguientes definiciones: 1. Autoridades: se incluye a la cnbv. 2. Cuotas de intercambio: a las cantidades que las entidades se cobran o pagan entre sí, directa o indirectamente, por cualquier concepto relacionado con las redes de medios de disposición, incluyendo, sin limitar la que cobra la entidad que pone a disposición del cliente el medio de disposición y a la entidad cuya infraestructura es utilizada en la operación realizada mediante dicho medio de disposición.
42
3. Entidad financiera: se incluyen a las sociedades financieras comunitarias y a las uniones de crédito. 4. gat: se ajusta a la definición de la ganancia anual total neta para incluir a los intereses que generen las operaciones pasivas de ahorro, inversión y otras análogas, que celebren entre otras las uniones de crédito. La gat será expresada tanto en términos reales como nominales, conforme a las disposiciones que emita el Banco de México para su cálculo. 5. Medio de disposición: se adiciona a este concepto cualquier dispositivo o interfase que permita la realización de pagos o transferencias de recursos, así como aquellos otros que la cnbv y el Banco de México, de manera conjunta, reconozcan como tales mediante disposiciones de carácter general. 6. Participante en redes: a toda persona que de manera habitual preste servicios relacionados con las redes de medios de disposición de conformidad con las disposiciones de carácter general que al efecto emitan la cnbv y el Banco de México. 7. Redes de medios de disposición: se define como la serie de acuerdos, protocolos, instrumentos, interfaces, procedimientos, reglas, programas, sistemas, infraestructura y demás elementos relacionados con el uso de medios de disposición y que corresponde regular de manera conjunta a la cnbv y al Banco de México.
Comisiones y cuotas de intercambio (artículo 4) La Condusef, la cnbv, la shcp y el Banco de México podrán solicitar a la Cofece que ejerza sus atribuciones respecto de las entidades financieras en términos de la Ley Federal de Competencia Económica. Para tales efectos, dichas autoridades podrán señalar las razones que motivan su solicitud, así como sugerir sanciones que puedan ser impuestas en términos de dicha ley. Se aclara el ámbito de valuación del Banco de México en materia de competencia, indicando que podrá también evaluar si existen o no condiciones razonables de competencia, respecto de operaciones activas, pasivas y de servicios por parte de las entidades financieras. La Cofece, cuando detecte prácticas que vulneren el proceso de competencia y libre concurrencia en materia de tasas de interés o en la prestación de servicios financieros, impondrá las sanciones que correspondan de conformidad con la ley que la rige, precisando que se informará de ello a la propia shcp y al Banco de México.
Regulación en materia de redes de medios de disposición y cuotas de intercambio (artículo 4 bis 3) La cnbv y el Banco de México, de manera conjunta, deberán emitir disposiciones de carácter general para regular los términos y condiciones en que se presten servicios relacionados con las redes de medios de disposición, así como las cuotas de intercambio y comisiones que se cobren directa o indirectamente, excepto por los servicios provistos por el Banco de México y aquellos a que se refiere la Ley de los Sistemas de Pagos.
43
Las mencionadas disposiciones deben contener los siguientes principios: 1. Fomento de la competencia, ampliación de infraestructura y reducción de cobros y comisiones, considerando: a) Que el balance de las cuotas de intercambio, comisiones o cobros de cualquier naturaleza relacionados con las redes de medios de disposición permitan en la práctica la participación del mayor número posible de participantes en redes, incluidos los adquirentes que contraten con los establecimientos donde se utilicen los medios de disposición, así como los procesadores y propietarios de infraestructura o soluciones relacionadas con las redes de medios de disposición. b) Que el nivel de las cuotas de intercambio y comisiones permita una mayor competitividad en beneficio tanto de los usuarios de medios de disposición como de los comercios o establecimientos donde se utilicen los medios de disposición. c) Que se permita y se fomente una mayor participación de participantes en redes. d) Que las cuotas de intercambio se basen en costos reales y comprobables considerando un rendimiento adecuado. 2. Libre acceso, considerando: a) Los términos y condiciones de cualquier requerimiento de solvencia, técnico, tecnológico, de escala, de certificación, parámetros, acuerdos, protocolos o similar para poder ser miembro o participar de una red de medios de disposición, para interconectarse a dicha red o para poder intercambiar información transaccional o de otra índole con la misma. b) El monto y concepto de los cobros y pagos relacionados con la red de medios de disposición o las operaciones derivadas o relacionadas con la misma, incluyendo sin limitar, los cobros que realicen a terceros miembros de la red de medios de disposición diferentes a comercios y clientes, que comprenden las cuotas de intercambio, las cuotas, que abarcan descuentos a comercios y las Comisiones que pueden cobrarse a los clientes o usuarios finales. c) Los términos y condiciones de cualquier disposición de exclusividad referente a la red de medios de disposición, incluyendo las establecidas en los contratos con comercios, emisores y adquirentes. d) Los casos en que las entidades emisoras de medios de disposición no puedan negarse a formar parte de una cámara de compensación debidamente aprobada para realizar compensaciones y liquidaciones relacionadas con redes de medios de disposición. e) Que cualquier participante en una red de medios de disposición no condicione la contratación de operaciones o servicios a la de otra operación o servicio. f ) Cualquier otra disposición relacionada con la red de medios de disposición que pueda, formalmente o de hecho impedir, obstaculizar o desincentivar la transaccionalidad con otras redes de medios de disposición o con terceros que sean miembros u operen con otras redes de medios de disposición, cuando su naturaleza lo permita. 3. No discriminación, considerando que: a) Se de trato menos favorable a cualquier tercero en igualdad de circunstancias basándose en cualquier concepto.
44
b) Se establezcan prácticas, políticas o cobros discriminados, ya sea por las características del tercero o cliente, por el medio de disposición empleado o por la identidad de la entidad emisora, adquirente o demás accesorios de la operación en particular, salvo en aquellos casos justificados por diferenciales en los costos para proveer el servicio de que se trate, siempre y cuando sean comprobables. c) Se establezcan requisitos, términos o condiciones diferenciados a personas y/o operaciones en las mismas circunstancias. 4. Protección de los intereses de los usuarios, considerando: a) La transparencia en el cobro de comisiones, cuotas o cobros de cualquier clase tanto por cada operación, que incluye cualquier tipo de facultad o prohibición contractual bajo la cual se instrumenten éstos, como a nivel de reportes periódicos en la página de Internet y también a la cnbv para su publicación comparativa periódica. b) Que no existan cobros múltiples, directos o indirectos, o por diversas personas por la misma operación o concepto. c) Que el nivel de cualesquiera cuotas de intercambio o comisiones sea adecuada para el fomento del uso de medios de disposición y no sea discriminatorio, por la naturaleza, tamaño y/o cualquier otra circunstancia. d) Que el nivel de cualesquiera cuotas, incluyendo las de intercambio, no establezca formalmente o en la práctica “pisos” o “mínimos” inadecuados en el cobro a los comercios o clientes.
Transparencia con relación a los medios de disposición y en el otorgamiento de créditos, préstamos y financiamientos (artículos 10 bis 1, 17, 17 bis 1 a 17 bis 4, 18, 23 bis y 23 bis 1) Terminación de los contratos de créditos al consumo
Se precisa que en caso de que un crédito al consumo se pague mediante la contratación de uno nuevo con otra entidad, los clientes podrán convenir con esta última que realice los trámites necesarios para dar por terminado dicho crédito ante la entidad original. Será responsabilidad de la entidad que solicite la cancelación de la operación el contar con la autorización del titular o titulares del crédito de que se trate, debidamente otorgada. La entidad con la que el cliente haya decidido dar por terminada la operación estará obligada a dar a conocer a la entidad encargada de realizar los trámites de terminación respectivos, toda la información necesaria para ello, incluyendo la relativa a los saldos insolutos del crédito. En caso de que el cliente objete la terminación del contrato por no haber otorgado la autorización respectiva, cualquier daño o perjuicio causado a dicho cliente o a otras entidades será responsabilidad de la entidad solicitante. Las solicitudes, autorizaciones, instrucciones y comunicaciones podrán llevarse a cabo por escrito con firma autógrafa o a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología que previamente convengan las partes, siempre y cuando pueda comprobarse fehacientemente el acto jurídico de que se trate.
45
Prohibiciones
Se incorpora una definición de práctica discriminatoria consistente en cualquier acto que limite, restrinja o impida a cualquier persona en igualdad de condiciones la contratación de algún producto o servicio cumpliendo con los requisitos señalados por las entidades. Asimismo, se señala que las entidades podrán exceptuar del pago de comisiones o establecer menores comisiones a sus cuentahabientes o acreditados cuando éstos utilicen su propia infraestructura, así como a los cuentahabientes o acreditados de otras entidades que utilicen dicha infraestructura siempre que tales entidades celebren un convenio para dichos efectos, el cual deberá ser autorizado por el Banco de México, previo a su celebración. Para otorgar la autorización a que se refiere el párrafo anterior, el Banco de México tomará en cuenta que dicho convenio no incluya cláusulas discriminatorias y que propicie condiciones de competencia, mejore los servicios para los usuarios, promueva la transparencia en el cobro de comisiones por parte del operador de la infraestructura y genere incentivos para la utilización más eficiente de la infraestructura y su crecimiento. Por otra parte, se señala que a las entidades les estará prohibido condicionar la contratación de operaciones o servicios financieros a la contratación de otra operación o servicio, y que podrán ofrecer productos y servicios financieros de otras entidades que estén ligados a los productos y servicios ofrecidos al cliente, cuando se cuente con el consentimiento expreso de éste para contratar los productos o servicios adicionales o ligados con la operación o servicio solicitado, bajo la premisa de que es un derecho innegable del cliente contratar éstos a través de un tercero independiente, debiendo informarlo a los clientes a través de los contratos que se celebren con éstos, así como de la publicidad de los productos y servicios financieros de que se trate (ventas atadas). Las instituciones financieras que sostengan contratos con clientes respecto a determinados productos y servicios, deberán de solicitar la aprobación al momento de la firma del mismo por parte de sus clientes, para compartir información de éstos, que no esté sujeta a disposiciones de secrecía con terceros que ofrezcan otro tipo de productos o servicios que estén contratando. Despachos externos para cobranza o reestructuración de créditos
Se incorpora lo relacionado con los despachos externos, que incluirán a terceros o representantes que realicen la cobranza de los créditos que otorguen, así como de aquellos que apoyen en las operaciones de negociación y reestructuración de créditos con sus clientes o con aquellas personas que por alguna razón sean deudores frente a las entidades. Las entidades, a través de medios electrónicos y en sucursales, deberán tener a disposición de sus clientes, los datos suficientes de identificación de los despachos externos, así como la información de las personas citadas debidamente actualizada y contener al menos los siguientes datos: nombre del despacho, dirección, teléfonos, y nombre de los socios, supervisando constantemente, las actividades realizadas por éstos, así como también el estado de los reclamos presentados, permitiéndole al cliente dar seguimiento a los mismos. Al momento de realizar los cobros, el despacho de cobranza y la entidad deberán ser identificadas plenamente.
46
En el ámbito de sus competencias, tanto la Condusef como la Profeco, podrán emitir disposiciones de carácter general en materia de despachos de cobranza. Transferencia de depósitos de nómina
Se modifica la regulación en materia de portabilidad de los depósitos de salarios, pensiones y de otras prestaciones de carácter laboral. En este sentido, se señala que cuando la solicitud de transferencia la realice la institución de crédito destinataria en nombre y por cuenta del trabajador, bastará la comunicación que ésta le envíe a la institución de crédito original. Será responsabilidad de la institución que solicite la transferencia de recursos a nombre y por cuenta del trabajador, el contar con la debida autorización de ese trabajador para la realización de los actos previstos guardando constancia de la misma. Los trabajadores podrán cancelar la solicitud de transferencia prevista en cualquier tiempo y surtirá efectos a más tardar el segundo día hábil de que se reciba. Sociedades de información crediticia
Se establece que las entidades deberán ser usuarios de al menos una sociedad de información crediticia, debiendo proporcionar periódicamente la información sobre todos los créditos, préstamos o financiamientos que otorguen, en los términos previstos por la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia. La provisión de servicios adicionales por parte de las entidades financieras deberá ser clara, sin provocar de manera engañosa o sorpresiva el consentimiento del cliente para la aceptación de los servicios y productos.
Régimen de sanciones (artículos 43 y 44) Se incorpora el supuesto de que la Condusef y la Profeco, sancionen a las entidades financieras y comerciales, respectivamente, que condicionen la contratación de operaciones o servicios a la de otra operación o servicio.
Facultades de la cnbv (artículos 49 bis 1 y 49 bis 2) Se establecen nuevas facultades a la cnbv para que practique visitas de inspección a cualesquiera de los participantes en redes y requerirles, dentro de los plazos que la propia Comisión establezca, toda la información y documentación necesaria a efecto de verificar el cumplimiento de la ley y la observancia de las disposiciones de carácter general. Asimismo, la cnbv podrá solicitar o emplear indistintamente medios de apremio para hacer cumplir sus determinaciones tales como:
47
a) Amonestación con apercibimiento. b) Multa de 2,000 a 5,000 días de salario y multa adicional de 100 días de salario por cada día que persista la infracción. c) Clausura temporal, parcial o total. d) Auxilio de la fuerza pública. Asimismo se establece que la cnbv sancionará: Monto de la sanción Multa de 5,000 a 20,000 días de salario.
Conducta A las entidades que infrinjan cualquier disposición de la ley o las disposiciones de carácter general que expidan la propia cnbv y el Banco de México, de manera conjunta, en términos de la ley en relación con las redes de medios de disposición. En caso de reincidencia, la cnbv podrá imponer sanciones equivalentes hasta por el doble de la prevista.
Ley de Instituciones de Crédito Reformas
Los artículos:
48 bis 5. 68, tercer párrafo.
Adiciones
Derogaciones
Ninguna
Ninguna
Operaciones de las instituciones de crédito (artículos 48 bis 5 y 68) Se aclara que los clientes podrán convenir con cualquier institución de crédito con la que decidan celebrar un contrato de adhesión para la realización de operaciones activas y pasivas, que ésta realice los trámites necesarios para dar por terminadas las operaciones pasivas o activas previstas en contratos de adhesión que el propio cliente le solicite y que tenga celebradas con otras entidades. Por lo que se refiere a operaciones pasivas, la institución de crédito con la que el cliente haya decidido dar por terminada la operación, estará obligada a dar a conocer a la institución encargada de realizar los trámites de terminación respectivos, toda la información necesaria para ello, incluyendo el saldo de dichas operaciones. Asimismo, estará obligada a transferir los recursos objeto de la operación pasiva de que se trate a la cuenta a nombre del o los titulares de la operación en la institución de crédito solicitante que esta le indique y a dar por terminada la operación a más tardar el tercer día hábil bancario siguiente a aquel en que se reciba la solicitud respectiva. Para estos efectos bastará la comunicación que la institución solicitante le envíe. Tratándose de operaciones pasivas a plazo, la solicitud de cancelación surtirá efectos a su vencimiento.
48
Será responsabilidad de la institución que solicite la transferencia de recursos y la terminación de la operación, el contar con la autorización del titular o titulares de las operaciones de que se trate para la realización de los actos anteriormente previstos. Si el titular de la operación pasiva cuya terminación se solicite objeta dicha terminación o transferencia de recursos efectuada por no haber otorgado la autorización respectiva, la institución solicitante estará obligada a entregar los recursos de que se trate a la institución original, en los términos y plazos que establezca la Condusef, con independencia del pago de los daños y perjuicios que le haya ocasionado al cliente y de las sanciones aplicables en términos de la ley, y en su caso, otras leyes. Las solicitudes, autorizaciones, instrucciones y comunicaciones referidas podrán llevarse a cabo por escrito con firma autógrafa o a través de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología que previamente convengan las partes, siempre y cuando pueda comprobarse fehacientemente el acto jurídico de que se trate. Por otra parte, se especifica que la certificación de los estados de cuenta realizados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, sólo comprenderá los movimientos realizados desde un año anterior contado a partir del momento en el que se verifique el último incumplimiento de pago.
Régimen transitorio 1. La Cofece contará con un plazo de 180 días naturales contados a partir de la entrada del decreto, para llevar a cabo una investigación sobre las condiciones de competencia en el sistema financiero y sus mercados, para lo cual deberá escuchar la opinión no vinculante de la shcp. Como resultado de dicha investigación la Cofece podrá en su caso, formular recomendaciones a las autoridades financieras para mejorar la competencia en este sistema y sus mercados y ejercer las demás atribuciones que le confiere la Ley Federal de Competencia Económica a fin de evitar prácticas monopólicas, concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados en este sistema, incluyendo, según corresponda, ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos, y el resto de las medidas facultadas por la cpeum y la ley de la materia. 2. Las obligaciones derivadas del decreto a cargo de las instituciones financieras entrarán en vigor a los 90 días naturales siguientes a su entrada en vigor. 3. La Condusef para emitir las disposiciones de carácter general a que se refiere el decreto, tendrá un plazo de 365 días naturales siguientes a su entrada en vigor. La mencionada comisión tendrá el mismo plazo para emitir los lineamientos a que se refiere el artículo 84 bis de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y poner en funcionamiento el Sistema Arbitral en Materia Financiera. 4. La Condusef contará con un plazo de 180 días naturales para poner en funcionamiento el Buró de Entidades Financieras, contados a partir de la entrada en vigor del decreto. Además de lo estipulado por el artículo 8 bis de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros respecto a la información del Buró de Entidades Financieras, se deberá incluir como mínimo la información relacionada con reclamaciones, consultas, dictámenes, sanciones administrativas, así como, la eliminación o modificación de cláusulas abusivas, cuya identificación deberá ser por productos o servicios.
49
5. La cnbv, dentro de los 45 días naturales siguientes a partir de la entrada en vigor del decreto, establecerá un programa de identificación, revisión e inspección de las redes de medios de disposición actualmente en operación. 6. La cnbv y el Banco de México, de manera conjunta, emitirán las disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 4 bis 3 de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros dentro de los 60 días naturales siguientes a partir de la entrada en vigor del decreto. Al vencimiento de dicho plazo el presidente de la cnbv y el gobernador del Banco de México comparecerán conjuntamente ante la Cámara de Diputados para informar acerca del ejercicio de esta atribución y deberán comparecer además a los seis y doce meses siguientes para informar respecto de la evolución del mercado de redes de disposición y respecto de la aplicación de las disposiciones antes referidas. 7. El Banco de México emitirá las disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 19 bis de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros dentro de los 60 días naturales siguientes a partir de la entrada en vigor del decreto. 8. La Cámara de Diputados procurará destinar recursos en el presupuesto de la Condusef para el desarrollo de los diferentes programas de educación y cultura financiera que ejerza.
50
Capítulo 4
Banca de desarrollo Antecedentes Las instituciones de banca de desarrollo son entidades de la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, constituidas con el carácter de sociedades nacionales de crédito, las cuales, de conformidad con la Ley de Instituciones de Crédito, forman parte del sistema bancario mexicano. El objetivo fundamental de estas instituciones ha sido el de facilitar el acceso al financiamiento a personas físicas y morales, así como proporcionarles asistencia técnica y capacitación en los términos de sus respectivas leyes orgánicas. La banca de fomento se ha convertido en una de las principales herramientas de política económica para promover el desarrollo, resolver los problemas de acceso a los servicios financieros y mejorar las condiciones de los mismos para aquellos sectores que destacan por su contribución al crecimiento económico y al empleo. En consecuencia, la política de la banca de desarrollo ha perseguido los siguientes objetivos: Centrar la atención en la población objetivo: Pymes, pequeños y medianos productores rurales,
vivienda para la población de bajos recursos, proyectos de infraestructura y municipios, apoyo al comercio exterior, vivienda y promoción del ahorro y crédito al sector militar. Complementar a los intermediarios financieros privados con fondeo y garantías para generar más y mejores vehículos de canalización del crédito. Fomentar una mayor coordinación entre los bancos de desarrollo y otras dependencias públicas cuyos programas apoyan al financiamiento. Impulsar el crédito de largo plazo para apoyar la competitividad y capitalización de las unidades productivas. En las últimas dos décadas la banca de desarrollo ha enfrentado distintos procesos para posicionarse nuevamente como el motor financiero del Gobierno Federal. Sin embargo, resulta necesario que se transforme para contar con mejores herramientas que le permitan ampliar su oferta de créditos y atender sectores estratégicos que enfrentan limitantes para acceder a otras alternativas de financiamiento.
51
Es por ello que en el Pacto por México, en los Compromisos 62 y 63 se establecieron como objetivos, respectivamente: el fortalecimiento de la banca de desarrollo para ampliar el crédito en áreas prioritarias y la modificación del marco legal para que ésta y la banca comercial presten más y más barato.
Objetivos La reforma financiera propone otorgar mayor flexibilidad regulatoria y financiera, así como incentivos para que el sector privado y la banca de desarrollo de manera conjunta, otorguen más créditos y en mejores condiciones, contribuyendo con ello al desarrollo del sistema financiero y fortalecimiento de las propias instituciones. La fortaleza de la banca de desarrollo proviene principalmente del respaldo que le otorga el Gobierno Federal, el cual permite detonar el crédito en actividades productivas y estratégicas que de otra manera no lo recibirían. Para tal efecto, se requería que: a) Se definiera con claridad su mandato. b) No se le impusieran restricciones innecesarias. c) Se le permitiera allegarse de los elementos indispensables para su cumplimiento, a fin de gestionar sus recursos de manera eficaz en beneficio del país. Actualmente existen siete instituciones que constituyen el sistema de banca de desarrollo mexicano, con un amplio espectro en cuanto a los sectores de atención. Estas instituciones son, según información de la cnbv: 1. Nafin 2. Banobras 3. Bancomext 4. shf 5. Bansefi 6. Banjercito 7. Financiera
52
Redefinición del mandato El mandato de la banca de desarrollo no estaba alineado al objetivo de fomentar el crédito, toda vez que establecía que en el desarrollo de sus funciones debían preservar y mantener su capital, lo que dio lugar a que se inhibiera el otorgamiento del crédito. Al respecto, la reforma financiera redefinió el mandato de las instituciones de banca de desarrollo para propiciar el acceso al crédito y a los servicios financieros, con el fin de impulsar el desarrollo económico, determinando tasas, plazos, riesgos de las operaciones y tipos de negocio, pero siempre manteniendo la prudencia en el uso del capital y procurando la sustentabilidad de las instituciones.
Inclusión, fomento de la innovación y perspectiva de género La reforma financiera establece que la banca de desarrollo debe crear programas y productos destinados a la atención de las áreas prioritarias para el desarrollo nacional que fomenten y promuevan: la inclusión financiera; la innovación (patentes y propiedad industrial), y la equidad de género.
Políticas en materia de recursos humanos Una limitante para que la banca de desarrollo ampliara el financiamiento hacia nuevos sectores y operaciones, había sido la capacidad de reclutar y, sobre todo, organizar de manera ágil y efectiva los recursos humanos que cuenten con el perfil necesario para poder crear nuevas herramientas, programas o hacer análisis de crédito profundos; asimismo, hay dificultades para retener el talento desarrollado dentro de las propias instituciones, pues cuando éste madura, en ocasiones es reclutado por instituciones del sector privado que ofrecen oportunidades de carrera laboral contra las cuales le es imposible competir a la banca de desarrollo. La reforma financiera propone que las instituciones de banca de desarrollo otorguen remuneraciones que tengan como finalidad reconocer el esfuerzo laboral y la contribución al logro de los objetivos de la institución en que se labore, estableciéndose para ello políticas de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones específico para los trabajadores de confianza, ya que éstos desempeñan trabajos técnicos calificados y con especialización en sus diversas funciones que alineados a los objetivos de la institución, permitirán entregar mejores resultados a la sociedad. Por otro lado y como una medida de transparencia, la reforma financiera establece la obligación para las instituciones de banca de desarrollo de incluir sus tabuladores aprobados en sus respectivos proyectos de presupuesto e informar sobre los montos destinados al pago de remuneraciones, jubilaciones, pensiones y demás prestaciones al rendir la cuenta pública. Tratándose de los comités de recursos humanos y desarrollo institucional de las instituciones de banca de desarrollo, la reforma financiera prevé que éstos podrán proponer a los consejos directivos, estructuras y remuneraciones adecuadas, tomando en cuenta la situación del mercado laboral en el sistema financiero mexicano y conforme a los criterios que determine la shcp, quien presidirá y contará con voto de calidad, lo que permitirá que los bancos cuenten con mayor autonomía para organizar sus estructuras internas. Asimismo, los citados comités opinarán y propondrán a los consejos cirectivos, en términos de las condiciones generales de trabajo, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación;
53
criterios de separación; y demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en cada institución. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por los comités.
Flexibilización de la operación de las instituciones de banca de desarrollo 1. La reforma financiera propone que los consejos directivos aprueben, sin requerir autorizaciones adicionales de dependencia alguna de la Administración Pública Federal, la estructura orgánica, política salarial, tabuladores de sueldos y prestaciones, así como el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño y demás acciones que tiene, atendiendo a las propuestas de los comités de recursos humanos y desarrollo institucional. 2. Se amplían las opciones del financiamiento que otorga la banca de desarrollo con el fin de facilitar la extensión de crédito a empresas en las cuales eventualmente se requiera tomar el control en eventos desafortunados, como cobro de una garantía, con objeto de salvaguardar el pago del crédito. 3. Se permite a la banca de desarrollo adquirir valores de otras instituciones de crédito o recibirlas en garantía, previa autorización de la shcp, con opinión de Banco de México y la cnbv. 4. Se reforman los artículos 75, 88 y 89 de la Ley de Instituciones de Crédito con el fin de precisar que las instituciones de crédito, comprendiendo tanto las instituciones de banca múltiple y banca de desarrollo, podrán realizar inversiones en el capital social de diversos tipos de sociedades, eliminando así regulación adicional que resulta innecesaria para la banca de desarrollo. 5. Se faculta a los consejos directivos para que aprueben las políticas y bases generales para la contratación de servicios que requiera la institución para realizar sus operaciones, así como las normas o bases generales para la cesión de activos y pasivos de las instituciones de que se trate, determinando en su caso, las operaciones particulares que sí deban ser sometidas a autorización del propio consejo, evitando así que éste tenga que autorizar todas y cada una de las operaciones.
Transparencia en el cobro de aprovechamiento a las instituciones de banca de desarrollo El artículo 10 de la Ley de Ingresos de la Federación 2014 establece que cuando la shcp determine un aprovechamiento con motivo de la garantía soberana del Gobierno Federal o tratándose de recuperaciones de capital de las instituciones de banca de desarrollo, los recursos correspondientes se podrán destinar a la capitalización de éstos o a fomentar acciones que permitan cumplir con el mandato de dicha banca. Derivado de lo anterior y con la finalidad de escuchar previamente a las instituciones dentro del procedimiento para el cobro de los aprovechamientos, se propone adicionar la facultad a sus consejos directivos de proponer a la shcp los plazos y fechas para el entero de los aprovechamientos que se causen con motivo de la garantía soberana del Gobierno Federal, así como los requerimientos de capital de las instituciones de que se trate.
54
Intermediación financiera La Ley de Instituciones de Crédito establece la obligación de que las instituciones de banca de desarrollo formulen anualmente sus programas operativos y financieros, sus presupuestos generales de gastos e inversiones, así como las estimaciones de ingresos. Asimismo, se establece que dichas entidades deberán someter a la autorización de la shcp, los límites de endeudamiento neto externo e interno, así como el financiamiento neto y los límites de intermediación financiera. Para efectos de lo anterior, la shcp debe dar a conocer los conceptos que integran la intermediación financiera en el informe sobre la situación económica, las finanzas públicas y la deuda pública, que corresponda. Por lo anterior, la reforma propone definir la intermediación financiera como aquella que contenga cuando menos la constitución neta de reservas crediticias preventivas más el déficit de operación de las instituciones de banca de desarrollo.
Funcionamiento de la banca de desarrollo 1. Se limita el control y vigilancia de la sfp y los órganos internos de control a los siguientes temas administrativos, dejando la operación bancaria sujeta a la supervisión de la cnbv únicamente: a) Presupuesto y responsabilidad hacendaria. b) Contrataciones derivadas de las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas. c) Conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles. d) Responsabilidades administrativas de servidores públicos, siempre que ello no sea competencia de la cnbv. e) Transparencia y acceso a la información pública. 2. La periodicidad de las sesiones de los consejos directivos será por lo menos cada tres meses. 3. Se propone que las instituciones de banca de desarrollo otorguen los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de sus consejos directivos, comités establecidos por los mismos o previstos por disposición normativa, así como a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en las propias instituciones, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. Dichos servicios se proporcionarán con cargo a los recursos con los que cuenten las instituciones para estos fines. 4. Se propone que la banca de desarrollo, a manera de excepción, podrá otorgar créditos para mantener la operación de la planta productiva cuando se requiera atención inmediata considerando sólo la viabilidad del crédito contra la garantía, previa autorización del Consejo Directivo. 5. Se deroga la obligación de contar con un fideicomiso con recursos captados por las instituciones de banca de desarrollo, encaminados a fortalecer su capital, toda vez que éstas se encuentran regulatoriamente obligadas a contar con amplios niveles de capitalización ajustándose a estándares internacionales, por lo que resulta innecesario contar con dichos fideicomisos.
55
Reformas adicionales a las leyes orgánicas de las instituciones de banca de desarrollo Banjercito
Se prevé que pueda administrar los recursos afectos a los fondos de ahorro y de trabajo, los cuales se destinarán al otorgamiento de préstamos de acuerdo con los términos y condiciones que autorice su Consejo Directivo y los requisitos previstos en su ley.
Banobras
La reforma establece que podrá otorgar apoyo a los proyectos relacionados directa o indirectamente con la inversión pública o privada y que pueda otorgar garantías y avales sin necesidad de obtener autorización de la shcp, así como para que pueda actuar como fiduciario y fideicomisario y realizar operaciones con la propia sociedad en cumplimiento de fideicomisos.
shf
Se establece que la shf debe seguir fondeándose mediante la emisión de valores en los mercados financieros, por ello se adiciona el texto legal a efecto de establecer que el Gobierno Federal responderá de las operaciones pasivas concertadas por la sociedad, tanto con personas físicas como morales nacionales y con instituciones del extranjero privadas, gubernamentales e intergubernamentales, con lo cual contará con la misma garantía que las demás instituciones de banca de desarrollo.
Financiera
Se cambia la denominación de la Ley Orgánica de la Financiera Rural para quedar como Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero, así como el nombre de dicha sociedad. Asimismo se propone que, en ausencia del secretario de Hacienda y Crédito Público, quien funja como presidente del Consejo Directivo sea el secretario de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación; en ausencia de los dos primeros presidiría el Consejo el subsecretario de Hacienda y Crédito Público o el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y, a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes.
56
Ley de Instituciones de Crédito Reformas Los artículos:
Adiciones
Derogaciones El artículo:
Los artículos:
30, tercer párrafo. 31, primer párrafo. 42, primer párrafo y fracciones IX bis, X, XI bis, XVIII y XIX. 43, segundo párrafo. 43 bis. 55 bis 1, último párrafo. 75, párrafos primero, en sus fracciones II y III y segundo y cuarto párrafos. 88, primer párrafo. 89, primer párrafo. 108 bis, fracción I.
42 fracciones VIII, IX Ter y XIX bis. 55 bis. 44 bis 1 a 44 bis 5. 47, con un penúltimo y un último párrafos. 65, con un cuarto párrafo, pasando los actuales párrafos cuarto, quinto y sexto a ser los párrafos quinto, sexto y séptimo. 75, párrafo primero con una fracción IV. Capítulo II “De las Instituciones de Banca de Desarrollo” del Título Segundo “De las Instituciones de Crédito”, una Sección Primaria “disposiciones generales” que comprende los artículo 30 a 44 bis 1. Una Sección Segunda “De la Inclusión, Fomento de la Innovación y Perspectiva de Género” que comprende los artículos 44 bis 2, 44 bis 3 y 44 bis 4.
Funcionamiento de la banca de desarrollo (artículos 30 y 31) Se precisa que las instituciones de banca de desarrollo tienen como objeto fundamental facilitar el acceso al crédito y los servicios financieros a personas físicas y morales, así como proporcionarles asistencia técnica y capacitación en términos de sus respectivas leyes orgánicas con el fin de impulsar el desarrollo económico. En el desarrollo de sus funciones las instituciones referidas deberán procurar la sustentabilidad de la institución, mediante la canalización eficiente, prudente y transparente de recursos y la suficiencia de las garantías que se constituyan a su favor, sin que resulten excesivas; lo cual permite tener un cierto margen de maniobra en la toma de riesgo en beneficio de los clientes objetivo. Asimismo, la reforma prevé que las instituciones de banca de desarrollo podrán realizar funciones de banca social, conforme a lo que se determine en sus respectivas leyes orgánicas. Por otra parte, la reforma financiera establece que, además de las sociedades nacionales de crédito, ahora también los fideicomisos públicos de fomento deberán someter a la autorización de la shcp, de acuerdo con las metodologías, lineamientos y mecanismos que al efecto establezca, los límites de endeudamiento neto externo e interno, financiamiento neto y los límites para el resultado de intermediación financiera, concepto que se actualiza para contener cuando menos el déficit de operación más la constitución neta de reservas crediticias preventivas. Esta información se deberá presentar en el Informe sobre la Situación Económica, las Finanzas Públicas y la Deuda Pública, que corresponda.
Facultades del Consejo Directivo (artículo 42) Se actualizan algunas de las funciones de los consejos directivos de las instituciones de banca de desarrollo. Destaca la incorporación de la función del consejo para fomentar el desarrollo de alternativas para maxi-
57
mizar de forma individual o con otros intermediarios, el acceso a los servicios financieros en beneficio de quienes por sus características y capacidades encuentran un acceso limitado a los mismos. Las funciones exclusivas de los Consejos Directivos que se incorporan o se complementan son las que se señalan a continuación: 1. Acordar la propuesta de plazos y fechas para el entero de los aprovechamientos que se causen con motivo de la garantía soberana del Gobierno Federal, así como de requerimientos de capital de la institución, que se presentará a la shcp. 2. Aprobar las estimaciones de ingresos anuales, su programa financiero, incluyendo cualquier apartado del mismo relativo a financiamiento directo, y sus programas operativos. 3. Definir la estrategia y criterios en los que deberá establecerse, entre otros, tasas, plazos, riesgos de las operaciones y tipos de negocio, atendiendo a los rendimientos que el propio Consejo Directivo acuerde como objetivo. 4. Aprobar las políticas y bases generales a las que deberá sujetarse la contratación de los servicios que requiera la institución para realizar las operaciones y servicios previstos en los artículos 46 y 47 de la Ley de Instituciones de Crédito. 5. Aprobar las normas o bases generales para la cesión de activos y pasivos de la institución, en las que se determinarán las operaciones que deban ser sometidas a autorización previa del Consejo Directivo. 6. Aprobar, a partir de la entrada en vigor de la reforma financiera, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional y sin requerir autorizaciones adicionales de dependencia alguna de la Administración Pública Federal, la estructura orgánica, tabulaciones de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos; promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad; así como la remuneración de los consejeros y comisarios designados por los titulares de los certificados de aportación patrimonial de la serie “B”. 7. Aprobar, en lugar de sólo opinar, las condiciones generales de trabajo de la institución a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional y tomando en cuenta la opinión del sindicato correspondiente, de conformidad con el artículo 18 de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 8. Aprobar el manual de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones aplicable al personal de confianza a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional.
Funciones del director general (artículo 43) Respecto a la facultad del director general para designar y remover delegados fiduciarios, se precisa, en lo que se refiere a la designación de delegados fiduciarios especiales que se requieran por disposición legal para el desempeño de sus funciones como servidores públicos de fideicomisos públicos que sean considerados entidades paraestatales, ya sea federales, estatales o municipales, que esas designaciones deberán
58
ser otorgadas por la institución sin trámite ante el consejo, a solicitud de los servidores públicos y órganos competentes del fideicomiso público que corresponda en términos de las disposiciones legales de orden federal o estatal.
Esquema de remuneraciones (artículo 43 bis) La reforma financiera señala que las remuneraciones, incluyendo sueldos y prestaciones de los trabajadores de las instituciones de banca de desarrollo, tendrán como objetivo reconocer el esfuerzo laboral y la contribución de los trabajadores al logro de los objetivos de la institución, conforme se determine en los tabuladores correspondientes, así como en las condiciones generales de trabajo aplicables al personal de base previsto en el catálogo general de puestos y en el manual de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones aplicable al personal de confianza previsto conforme a la estructura orgánica aprobada. Se amplía la restricción de otorgamiento de jubilaciones y pensiones, con lo cual el Consejo Directivo, así como los servidores públicos de las instituciones de banca de desarrollo, no podrán otorgar remuneraciones, jubilaciones, pensiones ni cualquier otra prestación a los trabajadores, en términos y condiciones distintos a lo previsto en dichos instrumentos, sujetándose a los límites y erogaciones que se aprueben para dichos conceptos en el Presupuesto de Egresos de la Federación. Las remuneraciones, jubilaciones, pensiones y derechos, obligaciones y cualquier prestación de los servidores públicos de confianza deberán aprobarse en los términos de la ley, y fijarse en el respectivo manual de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones. El manual de percepciones a que se refiere el artículo 66 de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria no será aplicable a los trabajadores de las instituciones de banca de desarrollo. Las instituciones de banca de desarrollo incluirán sus tabuladores aprobados en sus respectivos proyectos de presupuestos e informarán sobre los montos destinados al pago de remuneraciones, jubilaciones, pensiones y demás prestaciones al rendir la cuenta pública. En concordancia con lo expresado en este apartado, se adiciona un cuarto párrafo al artículo 3° de la Ley Reglamentaria de la Fracción XIII bis del Apartado B, del Artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para señalar que las remuneraciones, jubilaciones, pensiones, derechos, obligaciones y cualquier prestación aplicable al personal de confianza de las instituciones de banca de desarrollo, serán establecidas en los tabuladores y manuales de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones que se establezcan en los términos del artículo 43 bis de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que a dichos trabajadores no les resultarán aplicables las condiciones generales de trabajo de la respectiva institución.
Facultades de vigilancia de la sfp (artículo 44 bis 1) Se establece que la sfp y los órganos internos de control de las instituciones de banca de desarrollo y de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero, como excepción a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y en la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, sólo tendrán competencia para realizar el control, evaluación y vigilancia de las disposiciones administrativas que les sean aplicables a las instituciones de banca de desarrollo sobre:
59
1. Presupuesto y responsabilidad hacendaria. 2. Contrataciones derivadas de las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y de Obras Públicas y Servicios Relacionadas con las mismas. 3. Conservación, uso, destino, afectación, enajenación y baja de bienes muebles e inmuebles. 4. Responsabilidades administrativas de los servidores públicos. 5. Transparencia y acceso a la información pública, conforme a la ley de la materia. La sfp y los órganos internos de control, como excepción a lo previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, no podrán realizar auditorías o investigaciones encaminadas a revisar aspectos distintos a los señalados. Asimismo, la sfp y los órganos internos de control no podrán ejercer, en ningún caso, las facultades en materia de control, revisión, verificación, comprobación, evaluación y vigilancia que las disposiciones jurídicas aplicables conceden a la cnbv, al Banco de México y a los órganos que deban establecerse en cumplimiento de la normatividad emitida por dichas Instituciones, ni de las disposiciones jurídicas emitidas por las mismas, por el Consejo Directivo o los órganos señalados.
Inclusión, fomento a la innovación y perspectiva de género (artículos 44 bis 2 a 44 bis 5) Se incorpora este apartado para establecer que las instituciones de banca de desarrollo deberán: 1. Crear programas y productos destinados a la atención de las áreas prioritarias para el desarrollo nacional, que promuevan la inclusión financiera de las personas físicas y morales, incluyendo en las instituciones que corresponda, a las micro, pequeñas y medianas empresas, así como a pequeños productores del campo, prestándoles servicios, ofreciendo productos, asistencia técnica y capacitación. 2. Ofrecer servicios y productos financieros que fomenten la innovación, la creación de patentes y la generación de otros derechos de propiedad industrial. Los servicios de asistencia técnica y capacitación que proporcionen las instituciones, en su caso, comprenderá información y apoyos para el registro de propiedad industrial y la creación de patentes, con el fin de que se preserven los derechos. 3. Promover la igualdad entre hombres y mujeres y fomentar la inclusión financiera de niños y jóvenes, adoptando una perspectiva de género en sus productos y servicios. 4. Promover la sustentabilidad ambiental en sus programas operativos y financieros, así como incentivar la responsabilidad ambiental corporativa en ellas mismas, en los términos que establezca su Consejo Directivo.
60
Operaciones de la banca de desarrollo (artículos 47, 65, 75, 88 y 89) Se prevé que a las instituciones de banca de desarrollo no les será aplicable la prohibición de las instituciones de crédito consistente en: a) Adquirir directa o indirectamente títulos o valores emitidos o aceptados por ellas, obligaciones subordinadas emitidas por otras instituciones de crédito o sociedades controladoras; así como readquirir créditos a cargo de terceros que hubieren cedido. b) Otorgar créditos o préstamos con garantía de ciertos pasivos bancarios a su cargo, a cargo de cualquier institución de crédito o de sociedades controladoras, o bien, derechos sobre fideicomisos, mandatos o comisiones que, a su vez, tengan por objeto los pasivos mencionados. Sin perjuicio de lo anterior, las instituciones de banca de desarrollo, para realizar las operaciones referidas, deberán contar con la previa autorización de la shcp, la cual solicitará opinión al Banco de México y a la cnbv. En el supuesto de que una institución de banca de desarrollo otorgue créditos o préstamos con garantía de acciones de instituciones de banca múltiple, el icap de estas últimas deberá cumplir con el mínimo previsto por las disposiciones que resulten aplicables. Por otro lado, a fin de mantener la operación de la planta productiva, las instituciones de banca de desarrollo podrán otorgar financiamiento para el cumplimiento de obligaciones asumidas y, en aquellos casos que se requiera atención inmediata, podrán otorgar créditos considerando integralmente sólo la viabilidad del crédito con lo adecuado y suficiente de las garantías, en ambos casos, previa autorización del Consejo Directivo de la institución. Se prevé que las instituciones de crédito, comprendiendo tanto las de banca múltiple, como las de banca de desarrollo, podrán realizar inversiones, adquirir obligaciones de compra o de venta de títulos representativos del capital o realizar aportaciones futuras de capital de sociedades distintas a las señaladas en los artículos 88 y 89 de la Ley de Instituciones de Crédito, conforme a las bases siguientes que se modifican: a) Por porcentajes y plazos mayores, en el caso de las instituciones de banca múltiple, cuando se trate de empresas que desarrollen proyectos nuevos de larga maduración, previa autorización de la cnbv, quien la otorgará o negará discrecionalmente, después de escuchar la opinión del Banco de México, y b) Por porcentajes y plazos mayores, en el caso de las instituciones de banca de desarrollo, cuando se trate de empresas que realicen actividades relacionadas con su objeto, previa autorización de la shcp. La cnbv o la shcp, según corresponda, fijarán las medidas, condiciones y plazos de tenencia de las acciones, de acuerdo con la naturaleza y finalidades de las propias empresas; asimismo, tratándose de las instituciones de banca múltiple, cuando la institución mantenga el control de las empresas citadas y, a su vez, éstas pretendan llevar a cabo inversiones en otras, se deberá obtener autorización previa de la propia cnbv.
61
Fideicomiso de capital (artículo 55 bis) Se elimina la obligación de que cada institución de banca de desarrollo cuente con un fideicomiso dentro de la propia institución, mediante aportaciones calculadas sobre los montos insolutos de los recursos captados por cuenta propia mediante actos causantes de pasivo directo, ya sea a través del gran público inversionista, de ventanilla o de cualquier otro medio de captación dirigido al público en general, que tenía como fin el proporcionar apoyos a las propias instituciones, encaminados al fortalecimiento de su capital.
Régimen de sanciones (artículo 108 bis) Se incorpora al régimen de sanciones la multa del equivalente de 1% hasta 4% del importe de la operación de que se trate o, en caso de que no se pueda determinar el monto de la operación, de 20,000 a 100,000 días de salario a las instituciones de crédito que contravengan lo dispuesto por la ley en los temas que en la misma se mencionan, o bien las disposiciones de carácter general que de tales preceptos emanen, según se trate.
Nafin Ley Orgánica de Nacional Financiera Reformas Los artículos: 6, fracciones I, X y XI. 11. 17, fracción I, inciso b) párrafos primero y tercero. 18, primer párrafo. 21, primer párrafo, y fracción VI. 23, fracción V. 24. 35.
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Ninguna.
6, con una fracción XII. 21, con un último párrafo. 23, con una fracción I bis. 37.
Funciones de Nafin (artículo 6) Se incorpora como una función adicional, el poder realizar las inversiones previstas en la Ley de Instituciones de Crédito.
Administración y vigilancia (artículos 17, 18, 21, 23 y 24) Integración del Consejo Directivo
Se modifica la integración del Consejo Directivo respecto al representante del Banco de México, quedando de la siguiente forma: los titulares de la shcp, de Economía y Energía; de la Subsecretaría de Hacienda y Crédito Público; un representante designado por el gobernador del Banco de México dentro de los niveles
62
jerárquicos superiores del instituto central, así como el titular de la entidad de la Administración Pública Federal, vinculada con el sector industrial, designado por el Ejecutivo Federal a través de la shcp. En ausencia del secretario de Hacienda y Crédito Público, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de presidente del Consejo Directivo; en ausencia de este último, tendrá el carácter de presidente el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes de entre los consejeros de la serie “A”. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente. Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifican y se precisan las siguientes: 1. Aprobar, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, la estructura orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. 2. Aprobar para cada ejercicio un programa orientado a financiar a la micro, pequeña y mediana empresa, procurando destinar por lo menos 50% del valor de la cartera directa y garantizada de la sociedad. Facultades y funciones del director general
La reforma financiera prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo. Finalmente, se aclara que la vigilancia de la sociedad se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Recursos humanos (artículo 35) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Nafin tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: 1. Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. 2. Una persona designada por el Consejo Directivo, que por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos. 3. Un miembro del Consejo Directivo que tenga el carácter de independiente. 4. El director general de la sociedad. 5. Un representante de la cnbv con voz, pero sin voto.
63
Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el comité. Asimismo, la sociedad proporcionará a la shcp la información que solicite. En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo.
Asistencia legal (artículo 37) Se incorpora un nuevo precepto legal en donde se establece que Nafin prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente Nafin para estos fines.
Bancomext Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior Reformas Los artículos: 7, primer párrafo, y fracción I. 16, fracción I, inciso c). 17 primer párrafo. 20, fracción VII. 26. 34.
Adiciones Los artículos:
Derogaciones El artículo:
7, con una fracción V bis. 20, fracción II. 25, con las fracciones I bis y IV bis. 36.
Funciones de Bancomext (artículo 7) Se incorpora como una función adicional, el poder realizar las inversiones previstas en la Ley de Instituciones de Crédito.
64
Administración y vigilancia (artículos 16, 17, 20, 25 y 26) Integración del Consejo Directivo
Se modifica la integración del Consejo Directivo respecto al representante del Banco de México, quedando de la siguiente forma: los titulares de las secretarías de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación, Relaciones Exteriores, Energía; el subsecretario de Hacienda y Crédito Público; el subsecretario de Egresos; el subsecretario de Comercio Exterior y un representante designado por el gobernador del Banco de México dentro de los tres niveles jerárquicos superiores del instituto central. En ausencia del secretario de Hacienda y Crédito Público, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de presidente del Consejo Directivo, en ausencia de este último, tendrá el carácter de presidente el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes de entre los consejeros de la serie “A”. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente. Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifican y se precisa la siguiente: Aprobar, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, la estructura
orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. Facultades y funciones del director general
La reforma financiera prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo. Asimismo, el director general podrá decidir la designación y contratación de los servidores públicos de la sociedad, distintos a los señalados en el artículo 42 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como la designación y remoción de los delegados fiduciarios; administrar al personal en su conjunto, y establecer y organizar las oficinas de la institución. Finalmente, se aclara que la vigilancia de la sociedad se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la cnbv.
65
Recursos humanos (artículo 34) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Bancomext tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos; el subsecretario de Hacienda y Crédito
Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. Una persona designada por el Consejo Directivo, que por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos. Un miembro del Consejo Directivo que tenga el carácter de independiente. El director general de la sociedad. Un representante de la cnbv con voz, pero sin voto. Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el comité. Asimismo, la sociedad proporcionará a la propia shcp la información que solicite. En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo.
Asistencia legal (artículo 36) Se incorpora un nuevo precepto legal, donde se establece que Bancomext prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente Bancomext para estos fines.
66
Banobras Ley Orgánica del Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos Reformas
Los artículos:
Adiciones
Los artículos:
Derogaciones
Ninguna.
3, primer párrafo. 7, con una fracción X bis. 7, fracciones I y VI. 23 con una fracción I bis. 9. 35. 17, fracción I, inciso b) párrafos primero y tercero, y fracción II. 18, primer párrafo. 21, fracción IV. 23, fracción VII. 24. 32.
Funciones de Banobras (artículos 3 y 7) Se incorpora como una función adicional, el poder realizar las inversiones previstas en la Ley de Instituciones de Crédito.
Administración y vigilancia (artículos 9, 17,18 21, 23 y 24) Banobras podrá actuar como fiduciario y fideicomisario y realizar operaciones con la propia sociedad en cumplimiento de fideicomisos. Integración del Consejo Directivo
Se modifica la integración del Consejo Directivo respecto al representante del Banco de México, quedando de la siguiente forma: los titulares de las secretarías de Desarrollo Social; de Turismo; de Comunicaciones y Transportes; el subsecretario de Hacienda y Crédito Público; el subsecretario de Egresos, y un representante designado por el gobernador del Banco de México dentro de los tres niveles jerárquicos superiores del instituto central. En las ausencias del secretario de Hacienda y Crédito Público, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de presidente del Consejo Directivo, en ausencia de este último, tendrá el carácter de presidente el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes de entre los consejeros de la serie “A”. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente y se aumenta de cinco a seis o más el número de consejeros con los que sesionará válidamente, siempre y cuando entre ellos se encuentre un mínimo de cuatro (antes tres) de los nombrados por la serie “A”.
67
Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifica y se precisa la siguiente: Aprobar, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, la estructura
orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. Facultades y funciones del director general
La reforma financiera prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo. Asimismo, el director general podrá decidir la designación y remoción de los delegados fiduciarios. Finalmente, se aclara que la vigilancia de la sociedad se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la cnbv.
Recursos humanos (artículo 32) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Banobras tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: 1. Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos; el subsecretario de Hacienda y Crédito Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. 2. Una persona designada por el Consejo Directivo, que por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos. 3. Un miembro del Consejo Directivo que tenga el carácter de independiente. 4. El director general de la sociedad. 5. Un representante de la cnbv con voz, pero sin voto. Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el comité. Asimismo, la sociedad proporcionará a la propia shcp la información que solicite.
68
En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el Comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo.
Asistencia legal (artículo 35) Se incorpora un nuevo precepto legal en donde se establece que Banobras prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente Banobras para estos fines.
Banjercito Ley Orgánica del Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada Reformas Los artículos: 7, fracciones I, II, segundo párrafo, y V. 23. 27, primer párrafo. 31. 33. 39, fracción I, en su cuarto párrafo. 40, primer párrafo. 44, fracciones IV y V. 47. 57.
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Los artículos:
7, con una fracción V bis. 28. 44, con las fracciones VI, 30. VII y VIII. 32. 46, con las fracciones I bis y IV bis. 58.
Funciones de Banjercito (artículos 7, 23, 27, 31 y 33) Se precisa que Banjercito efectuará preferentemente con los militares y personas morales de los cuales aquéllos formen parte, las demás operaciones activas y pasivas de la Ley de Instituciones de Crédito autorizadas para las instituciones de banca de desarrollo. Se incorpora como una función adicional, el poder realizar las inversiones previstas en la Ley de Instituciones de Crédito. Por otro lado, se especifica que Banjercito administrará los recursos afectos a los fondos de ahorro y de trabajo, los cuales se destinarán al otorgamiento de préstamos de acuerdo con los términos y condiciones que autorice el Consejo Directivo y los requisitos previstos en la ley. Las cantidades no utilizadas serán invertidas para fomentar y financiar las actividades que le han sido encomendadas a la sociedad en su carácter de banca de desarrollo. En este sentido, la sociedad podrá otorgar préstamos de corto y mediano plazo, de
69
acuerdo con los recursos disponibles para este fin y conforme a las reglas que al efecto expida el Consejo Directivo. Finalmente, se aclara que los adeudos por concepto de préstamos que no fueran cubiertos por los militares podrán ser descontados, después de seis meses de su vencimiento o en un plazo menor con autorización del acreditado, a sus fondos de ahorro o de trabajo y en cuanto a los militares con haber de retiro y a los pensionistas, los mismos se aplicarán a los haberes de retiro o percepciones que disfruten. Las políticas para los descuentos a que se refiere la ley, deberán ser aprobadas por el Consejo Directivo.
Administración y vigilancia (artículos 39, 40, 44, 46 y 47) Ausencias
En las ausencias del secretario de Hacienda y Crédito Público, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de presidente del Consejo Directivo, en ausencia de este último, tendrá el carácter de presidente el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes de entre los consejeros de la serie “A”. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente. Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifican y se precisan las siguientes: Aprobar el presupuesto y las modificaciones que corresponda efectuar durante el ejercicio, en los
términos de las disposiciones aplicables. Aprobar, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, la estructura orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. Aprobar la política para la determinación de los intereses que se paguen a los fondos de ahorro y de trabajo, para ser sometida a la autorización de la shcp. Establecer los términos y condiciones del otorgamiento de préstamos con cargo a los fondos de ahorro y de trabajo. Aprobar las políticas para los descuentos previstos en la ley. Facultades y funciones del director general
La reforma prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo.
70
Asimismo, el director general podrá decidir la designación y contratación de los servidores públicos de la sociedad, distintos a los señalados en el artículo 42 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como la designación y remoción de los delegados fiduciarios; administrar al personal en su conjunto, y establecer y organizar las oficinas de la institución. Finalmente, se aclara que la vigilancia de la sociedad se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la cnbv.
Recursos humanos (artículo 57) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Banjercito tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: 1. Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. 2. Una persona designada por el Consejo Directivo, que por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos. 3. Un miembro del Consejo Directivo que tenga el carácter de independiente. 4. El director general de la sociedad. 5. Un representante de la cnbv con voz, pero sin voto. Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el comité. Asimismo, la sociedad proporcionará a la propia shcp la información que solicite. En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el Comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. Asistencia legal (artículo 58)
Se incorpora un nuevo precepto legal en donde se establece que Banjercito prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp.
71
La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente Banjercito para estos fines.
Bansefi Ley Orgánica del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
Derogaciones El artículo:
2, fracción IV. 3, primer párrafo. 7, primer párrafo, fracciones I, III, V, VII, IX, X y XI. 17, fracción I, inciso b) párrafos primero y tercero. 18, primer párrafo. 22, fracciones V y VIII. 23. 25 fracciones V y IX. 27.
3, con un párrafo segundo, pasan- 35. do el actual segundo párrafo a ser el párrafo tercero. 8, con una fracción XI bis. 25, con una fracción I bis. 37 bis.
Funciones de Bansefi (artículos 2, 7 y 8) Se redefine el sector objetivo del banco para incorporar al conformado por las personas físicas y morales que, de acuerdo con los criterios definidos por el Consejo Directivo, tengan acceso limitado a los servicios financieros por su condición socioeconómica o ubicación geográfica, y a las personas morales a que se refieren la Ley de Ahorro y Crédito Popular y la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo. Se adiciona que Bansefi deberá realizar funciones de banca social, para lo cual tendrá por objeto promover y facilitar el ahorro, el acceso al financiamiento, la inclusión financiera, el fomento de la innovación, la perspectiva de género y la inversión entre los integrantes del sector, así como proporcionar asistencia técnica y capacitación a los integrantes del sector, pudiendo operar bajo cualquier nombre comercial. Se adicionan y complementan las siguientes facultades de Bansefi: Promover, gestionar y financiar proyectos que, en cumplimiento con su objeto, atiendan las nece-
sidades del sector en las distintas zonas del país y que propicien el mejor aprovechamiento de los recursos de cada región. Promover el desarrollo tecnológico, la capacitación, la asistencia técnica y el incremento de la productividad de los integrantes del sector. Gestionar y, en su caso, obtener concesiones, permisos y autorizaciones para la prestación de servicios vinculados con la consecución de su objeto, procurando en todo momento beneficiar al sector. Propiciar acciones conjuntas de financiamiento y asistencia con otras instituciones de crédito, fon-
72
dos de fomento, fideicomisos, organizaciones auxiliares del crédito, con los sectores indígena, social y privado y con los integrantes del sector. Promover, facilitar, gestionar y financiar toda clase de proyectos, operaciones y actividades que atiendan las necesidades de servicios financieros tecnológicos, de capacitación, de asesoría, de administración de riesgos financieros, de innovación, entre otros, de los integrantes del sector. Diseñar y ejecutar programas que promuevan el ahorro y la inversión dentro de las comunidades indígenas, con apoyo del sector. Se incorpora como una función adicional el poder realizar las inversiones previstas en la Ley de Instituciones de Crédito. Administración y vigilancia (artículos 17, 18, 22, 25 y 27) Integración del Consejo Directivo
Se modifica la integración del Consejo Directivo respecto al representante del Banco de México, quedando de la siguiente forma: un representante designado por el gobernador del Banco de México dentro de los tres niveles jerárquicos superior del instituto central, los titulares de las secretarías de Economía y de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. En las ausencias del secretario de Hacienda y Crédito Público, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de presidente del Consejo Directivo, en ausencia de este último, tendrá el carácter de presidente el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes de entre los consejeros de la serie “A”. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente. Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifica y se precisa la siguiente: Aprobar, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, la estructura orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. Facultades y funciones del director general
La reforma prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo. Asimismo, el director general podrá decidir la designación y remoción de los delegados fiduciarios. Finalmente, se aclara que la vigilancia de la sociedad se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la cnbv.
73
Recursos humanos (artículo 23) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Bansefi tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos; el subsecretario de Hacienda y Crédito
Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. Una persona designada por el Consejo Directivo, que por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos. Un miembro del Consejo Directivo que tenga el carácter de independiente. El director general de la sociedad. Un representante de la cnbv con voz, pero sin voto. Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el comité. Asimismo, la sociedad proporcionará a la propia shcp la información que solicite. En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. Asistencia legal (artículo 37 bis) Se incorpora un nuevo precepto legal en donde se establece que Bansefi prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente Bansefi para estos fines.
74
shf
Ley Orgánica de la Sociedad Hipotecaria Federal Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Los artículos:
4, fracciones V bis, IV y X ter. 5. 14, párrafo primero y la fracción I párrafo primero incisos b), c) y d); 15, primer párrafo. 20, fracciones VI, VIII inciso c), y IX. 22, fracciones III y VII. 23. 24 quáter, primer párrafo. 31. 33.
4, con unas fracciones X quáter y 20, fracción X. XI pasando la actual fracción XI 23 bis. a ser la fracción XII. 8 bis. 14, con inciso e) recorriéndose el orden de los incisos y con un tercer párrafo, pasando el actual párrafo tercero a ser el párrafo cuarto. 22, con una fracción I bis. 33, con un último párrafo.
Funciones de la shf (artículos 4, 5 y 8 bis) Se precisa que, como parte de las funciones de la shf está el otorgar créditos relacionados con su objeto, con el fin de impulsar el desarrollo de algún segmento de los mercados primario y secundario de crédito a la vivienda o de procurar la estabilidad de dichos mercados conforme a los criterios que defina su Consejo Directivo. Se incorpora como una función adicional, el poder realizar las inversiones previstas en la Ley de Instituciones de Crédito, así como fomentar la instrumentación de programas de aseguramiento complementarios o los créditos a la vivienda, que permitan ampliar la cobertura de riesgos y facilitar la liberación de las obligaciones, gravámenes o limitaciones de dominio a cargo de los créditos o sus beneficiarios, cuando se presenten condiciones económicas adversas no imputables a ellos, que afecten de manera relevante su situación patrimonial, a fin de proteger el patrimonio de los acreditados. La reforma establece que el Gobierno Federal responderá en todo tiempo, de las operaciones pasivas concretadas por la shf con: 1. Personas físicas o morales nacionales. 2. Instituciones del extranjero privadas, gubernamentales e intergubernamentales.
75
Administración y vigilancia (artículos 14, 15, 20, 22 y 23) Integración del Consejo Directivo
Cambia la integración del Consejo Directivo para quedar de la siguiente forma: 1. Seis consejeros representarán a la serie “A” de los certificados de aportación patrimonial de la sociedad, que incluirán al secretario y subsecretario de Hacienda y Crédito Público; un subgobernador del Banco de México, designado por el propio gobernador; un representante designado por el gobernador del Banco de México dentro de los tres niveles jerárquicos superiores del instituto central; el secretario de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano y el titular de la Comisión Nacional de Vivienda. 2. Cuatro consejeros externos representarán a la serie “B” de los certificados de aportación patrimonial de la sociedad, serán designados por el titular o titulares de esos certificados que representen, cuando menos, 51% de éstos y, en el supuesto de que el titular sea el Gobierno Federal, la designación correspondiente la realizará el secretario de Hacienda y Crédito Público. En las ausencias del secretario de Hacienda y Crédito Público, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de presidente del Consejo Directivo, en ausencia de este último, tendrá el carácter de presidente el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes de entre los consejeros de la serie “A”. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente y se aumenta de cinco a seis el número de miembros con los que sesionará válidamente. Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifica y se precisa la siguiente: Aprobar, a propuesta del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, la estructura
orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. Facultades y funciones del director general
La reforma financiera prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo. Asimismo, el director general podrá decidir la designación y contratación de los servidores públicos de la sociedad, distintos a los señalados en el artículo 42 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como la designación y remoción de los delegados fiduciarios; administrar al personal en su conjunto, y establecer y organizar las oficinas de la institución.
76
Finalmente, se aclara que la vigilancia de la Sociedad se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Como excepción a lo dispuesto en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, en lo que respecta a los consejos de administración de las instituciones de seguros en las que participe la shf, éstos quedarán integrados por los mismos consejeros que conforman el Consejo Directivo de la sociedad y tendrán las facultades que establezca la normativa aplicable. La vigilancia de la sociedad se realiza por los órganos y en los términos señalados en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y las disposiciones de carácter general que emita la cnsf.
Recursos humanos (artículo 31) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
La shf tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: 1. Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos, el subsecretario de Hacienda y Crédito Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo; 2. Uno de los consejeros externos de la sociedad, designados por su Consejo Directivo; 3. Una persona ajena a la sociedad que, por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos y que designe el Consejo Directivo a propuesta del director general, y 4. El director general de la sociedad. Es importante señalar que, a diferencia de las demás entidades de banca de desarrollo, aquí no participa como miembro el representante de la cnbv. Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el Comité. Asimismo, la sociedad proporcionará a la propia shcp la información que solicite. En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo.
77
Asistencia legal (artículo 33) Se precisa que la shf, además de prestar los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, también prestará a los comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente la shf para estos fines.
Financiera Ley Orgánica de la Financiera Rural
78
Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Los artículos:
La denominación de la Ley Orgánica de la Financiera Rural para quedar como “Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero”. 1. 2, tercer párrafo. 3, primer párrafo. 4, fracción IV. 8 bis. 9. 27, fracciones III, IV y VII. 30. 31. 33, fracciones VI, X, XII, XIV, XV, XVIII, XXIV y XXVI. 39, fracciones I, II y IV. 40, fracción I. 42. 44, fracciones V y X. 50. 52, primer párrafo. 60, primer párrafo.
8 bis, con las fracciones I, II, III y IV. 11, con segundo párrafo, pasando los actuales párrafos segundo y tercero a ser los párrafos tercero y cuarto. 44, con la fracción I bis. 59 bis. 61.
33, fracción XIII. 40, fracción II. 51. 52, cuarto párrafo, pasando el actual quinto párrafo a ser el cuarto párrafo.
Funciones de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero (artículos 1, 3, 4, 8 bis) Se cambia la denominación de la entidad por Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero (Financiera). Se elimina de su objeto la obligación de preservar y mantener los recursos de su patrimonio destinados al otorgamiento de créditos. Se adiciona que el Gobierno Federal debe responder en todo tiempo de las operaciones pasivas concertadas por la Financiera con las instituciones del extranjero gubernamentales e intergubernamentales.
Operaciones de la Financiera (artículos 9 y 11) Se precisa que el otorgamiento de los préstamos o créditos, se ajustarán a los montos, instancias de autorización y lineamientos que apruebe el consejo. Los préstamos o créditos que sean materia de autorización por parte del consejo, deberán ser previamente opinados por el Comité de Crédito. Se aclara que los préstamos o créditos que sean aprobados por el consejo otorgados en un año, no podrán exceder del porcentaje del total de la cartera crediticia de la Financiera que determine anualmente el consejo. La reforma financiera prevé como excepción que con el fin de mantener la operación de la planta productiva, la Financiera podrá otorgar financiamiento para el cumplimiento de obligaciones asumidas y, en aquellos casos que se requiera atención inmediata podrá otorgar créditos considerando integralmente sólo la viabilidad del crédito con lo adecuado y suficiente de las garantías, en ambos casos, previa autorización del consejo.
Administración y vigilancia (artículos 27, 30, 31, 33, 39, 40, 44 y 50) Integración del Consejo Directivo
Cambia la integración del Consejo Directivo para quedar de la siguiente forma: 1. 2. 3. 4.
El secretario de Hacienda y Crédito Público. El secretario de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación. El secretario de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano. Un representante designado por el gobernador del Banco de México dentro de los tres niveles jerárquicos superiores del instituto central. 5. El subsecretario de Hacienda y Crédito Público. 6. El subsecretario de Fomento a los Agronegocios. 7. El titular de la Unidad de Banca de Desarrollo de la shcp. 8. El director general de Agroasemex, S.A. 9. El director general de los Fideicomisos Instituidos en el Banco de México en relación con la Agricultura. 10. Dos representantes de la Confederación Nacional Campesina. 11. Un representante de la Confederación Nacional de la Pequeña Propiedad.
79
12. Un representante del Consejo Nacional Agropecuario. 13. Un representante del Congreso Agrario Permanente. 14. Un consejero independiente designado por el Ejecutivo Federal a través de la shcp. El secretario de Hacienda y Crédito Público será el presidente del consejo. En su ausencia, presidirá el secretario de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación; en ausencia de ambos, lo hará el subsecretario de Hacienda y Crédito Público o el suplente del secretario de Hacienda y Crédito Público en ese orden, y a falta de todos los anteriores, quien designen los consejeros presentes. Operación del Consejo Directivo
Se cambia la periodicidad de las sesiones, precisando que el Consejo Directivo se reunirá por lo menos trimestralmente. Dentro de las facultades del Consejo Directivo se modifican y se precisan las siguientes: Definir la estrategia y criterios en los que deberá establecerse, entre otros, tasas, plazos, riesgos de
las operaciones y tipos de negocio, atendiendo a los rendimientos que el propio Consejo Directivo acuerde como objetivo. Se elimina la facultad indelegable de nombrar, a propuesta del director general, a los delegados fiduciarios. Se deroga la facultad de fijar la cantidad máxima para el otorgamiento de préstamos o créditos. Aprobar los montos globales de préstamos o créditos a los productores e intermediarios financieros rurales, las instancias que deban autorizar dichos préstamos o créditos y la cantidad máxima que corresponda otorgar a cada instancia. Determinar las políticas generales para la aplicación y, en su caso, enajenación, de los bienes que la Financiera reciba en pago por las operaciones que celebre. Autorizar, a propuesta del comité de recursos humanos y desarrollo institucional y sin requerir autorizaciones adicionales de dependencia alguna de la Administración Pública Federal, la estructura orgánica básica, niveles de puestos, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el ámbito financiero; políticas de ascensos y promociones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; y las demás prestaciones económicas establecidas en beneficio de los trabajadores de la Financiera. Aprobar las políticas y bases generales a las que deberá sujetarse la contratación de los servicios que requiera la Financiera para realizar las operaciones y servicios previstos en la ley. Operación del Comité de Operación
Se adicionan y complementan las siguientes funciones del Comité de Operación: 1. Someter a consideración y aprobación del consejo la estrategia y criterios en los que deberá establecerse, entre otros, tasas de interés, plazos, garantías, riesgos de las operaciones y tipos de negocio y demás características de las operaciones de la Financiera.
80
2. Aprobar la reestructuración de créditos otorgados por la Financiera cuya instancia de autorización del crédito original hubiesen sido las instancias locales en las coordinaciones regionales o el Comité de Crédito y opinar en las reestructuras de los préstamos o créditos que hubiesen sido autorizadas por el consejo. Operación del Comité de Crédito
Se deroga la facultad de opinar al consejo sobre el otorgamiento de préstamos o créditos complementarios. Facultades y Funciones del Director General
La reforma financiera prevé que el director general debe informar a la shcp, previo a la autorización de las instancias correspondientes, las operaciones que pudiesen estar vinculadas con el objeto de las otras instituciones de banca de desarrollo. Asimismo, el director general podrá decidir la designación y remoción de los delegados fiduciarios; administrar al personal en su conjunto. La vigilancia de la Financiera se realizará por los órganos y en los términos señalados en la Ley de Instituciones de Crédito para las instituciones de banca de desarrollo y en las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Respecto de la vigilancia de la Financiera no será aplicable lo dispuesto en la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.
Recursos humanos (artículo 42) Integración del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
La Financiera tendrá un Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, cuya integración se actualiza y queda de la siguiente forma: 1. Tres representantes de la shcp: el subsecretario de Egresos; el subsecretario de Hacienda y Crédito Público y el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo. 2. Una persona designada por el Consejo Directivo, que por sus conocimientos y desarrollo profesional tenga amplia experiencia en el área de recursos humanos. 3. Un miembro del Consejo Directivo que tenga el carácter de independiente. 4. El director general de la sociedad. 5. Un representante de la cnbv con voz, pero sin voto. Funciones del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional
Este comité opinará y propondrá, los tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación y las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la Financiera.
81
La shcp establecerá criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por el Comité. Asimismo, la Sociedad proporcionará a la propia shcp la información que solicite. En caso de ausencia del subsecretario de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio del derecho de voto de su suplente, presidirá el comité y ejercerá el voto de calidad el titular de la Unidad de Banca de Desarrollo.
Asistencia legal (artículo 61) Se incorpora un nuevo precepto legal en donde se establece que la Financiera, prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley y de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita la shcp. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que cuente la Financiera para estos fines.
Régimen transitorio 1. El Congreso de la Unión, al emitir las leyes reglamentarias a que se refiere el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, publicado en el dof el 2 de enero de 2013, preverá un sistema de control y evaluación especial para las instituciones de banca de desarrollo que sea acorde a su naturaleza y funciones, evite la duplicidad de mecanismos de supervisión vigilancia y contribuya a la eficiencia de dichas instituciones o perjuicio patrimonial para la institución. 2. A partir de la entrada en vigor del decreto, los trabajadores de confianza de las instituciones de banca de desarrollo quedarán excluidos de la aplicación de las condiciones generales de trabajo de la respectiva institución. Sin perjuicio de lo anterior, los derechos adquiridos de los trabajadores de confianza que se encuentren laborando en una institución de banca de desarrollo a la fecha de entrada en vigor del decreto, deberán ser respetados, previéndose lo conducente en los manuales de remuneraciones y jubilaciones a que se refiere el artículo 43 bis de la Ley de Instituciones de Crédito, reformado en los términos del propio decreto. 3. En un plazo de 60 días naturales siguientes a la entrada en vigor del decreto, las sociedades nacionales de crédito deberán extinguir el fideicomiso constituido en términos del artículo 55 bis de la Ley de Instituciones de Crédito. 4. Las funciones de banca social previstas en la reforma al artículo 3 de la Ley Orgánica del Bansefi, se deberán implementar por la institución a partir del 1 de enero de 2014, por lo que en el Presupuesto de Egresos de la Federación para el ejercicio fiscal 2014 deberá preverse la asignación de recursos para fortalecer el patrimonio del Bansefi a fin de que pueda cumplir su objeto como banca social.
82
5. En un plazo de 90 días naturales, la shcp realizará una evaluación de los subsidios, apoyos, programas, fondos, fideicomisos otorgados y administrados por las entidades de la Administración Pública Federal, con la finalidad de diagnosticar la factibilidad de que sean canalizados a través de un nuevo sistema único de financiamiento y fomento agropecuario y rural. 6. Cuando el decreto y otros decretos, códigos, leyes, reglamentos o disposiciones jurídicas emitidas con anterioridad al decreto, así como todos los contratos, convenios y demás actos jurídicos celebrados por la institución, hagan referencia a la Financiera Rural, se entenderá que hacen referencia a la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero.
83
84
Capítulo 5
Otorgamiento y ejecución de garantías Antecedentes La falta de certidumbre en la ejecución de contratos es una de las causas fundamentales del rezago en el crédito, por lo que para reducir el riesgo en el otorgamiento de crédito era necesario facilitar el cumplimiento de los contratos mercantiles y fortalecer los esquemas de garantías. Por lo general cuando se firma un contrato de crédito, las partes firmantes esperan que la otra parte cumpla de manera puntual y voluntaria con las obligaciones adquiridas. Únicamente ante un escenario de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, la parte afectada tendrá que considerar la ejecución forzosa de la obligación incumplida. En este sentido, la reforma financiera busca dar certidumbre jurídica a las instituciones que den crédito para que cobren más rápido y se adjudiquen las garantías de una manera expedita en caso de incumplimiento de pago, modificando para ello el Código de Comercio.
Ajustes para mejorar la celeridad y la seguridad jurídica en los juicios mercantiles A fin de evitar confusión respecto de la vía procedente para ejercitar las acciones correspondientes, en caso de que un crédito cuente con garantía real, la reforma financiera plantea que la elección de la vía procedente corresponderá al actor. Se agiliza el trámite de los juicios mercantiles al reducir ciertos plazos como el de la notificación de resoluciones y para la admisión de pruebas. Se excluye como causa de impedimento para conocer del proceso, el caso de los juzgadores que participen en la mediación o conciliación prevista en el Código de Comercio, a efecto de evitar el retraso en el proceso oral. Asimismo, se prevé la posibilidad de interponer el recurso de revocación en contra de los decretos que impliquen simples determinaciones de trámite, a fin de depurar el procedimiento, ya que no tendría efecto suspensivo. A su vez, se establece que si la cantidad reclamada en la demanda reconvencional es superior a la que pueda ser materia del juicio oral, se dejen a salvo los derechos del actor en la reconvención para que los haga valer en la vía ordinaria; lo anterior, a fin de evitar el retraso de la acción principal.
85
De igual forma, se señala que, en los casos en que no puedan concluirse cuestiones incidentales dentro de la audiencia de juicio, el juzgador continúe con la misma y las cuestiones pendientes se resuelvan conjuntamente con la sentencia definitiva a fin de evitar dilaciones en la resolución del proceso principal. Cuando habiéndose intentado una acción, la misma sea declarada improcedente y exista condena en costas, la regulación de ellas se hará sobre la base de juicio de cuantía indeterminada. Lo anterior, también será aplicable a las costas que se generen por la caducidad de la instancia. Por último, con objeto de otorgar mayor precisión técnica, a lo largo de todos los artículos reformados se sustituye el concepto de “acreedor” por el de “actor”, igualmente se sustituye “deudor” por “demandado”.
Reorganización de los mecanismos de aseguramiento de bienes Se reordenan las disposiciones normativas que regulan los mecanismos para implementar medidas precautorias. Lo anterior, permite establecer los supuestos en que las mismas podrán ser decretadas, a fin de incrementar la eficacia en el cobro de los créditos mercantiles. Se plantea diferenciar entre los requisitos para la procedencia de la “radicación” de persona y los requisitos de la “retención” provisional de bienes. Asimismo, se establecen los medios de prueba consistente en la tal “radicación”. En ese sentido, se busca establecer los requisitos de procedencia de la “retención de bienes” de forma independiente a los de “radicación de personas”. De igual forma, a fin de otorgar mayor seguridad jurídica a quien solicita la providencia precautoria y a quien la resiente, se prevé la obligación del juzgador de concederla de plano, una vez cumplidos los requisitos respectivos. Tratándose del embargo de dinero y de otros bienes fungibles, se presume el riesgo de que se oculten o dilapiden, para efectos de la providencia. Igualmente se obliga al juez a fijar una garantía asequible, a fin de no hacer nugatoria la medida. Por otro lado, se establece la posibilidad de pedir la modificación o revocación de la medida cuando exista un hecho superveniente, en vez de dejar abierta la posibilidad de impugnarla en cualquier tiempo.
Mejoras al juicio ejecutivo mercantil Se dota de fuerza ejecutoria a los documentos públicos en los cuales consten obligaciones exigibles, a fin de que documentos tales como reconocimientos de adeudo o convenios de transacción celebrados ante fedatario, sean ejecutables en esta vía. Adicionalmente, se propone dotar de fuerza a los convenios celebrados no sólo ante la Profeco, sino también ante la Condusef. Se establece la posibilidad de que el acreedor pueda tener acceso a los bienes embargados para practicar avalúos, a fin de probar la suficiencia de éstos para garantizar el pago de lo adeudado. Adicionalmente, se atribuye el derecho a señalar bienes para embargo, en primer término al acreedor, con el propósito de facilitar el cobro del crédito reclamado. Por último, se hace una adición a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito a efecto de permitir la aplicación de los valores dados en prenda al pago de la obligación garantizada sin necesidad de procedimiento de ejecución o resolución judicial. Esta modificación añade un elemento para sostener la extinción de la obligación sin que el crédito ni la garantía entren en la prelación de créditos que establece la Ley de Concursos Mercantiles.
86
Juzgados de Distrito Mercantiles Federales La reforma financiera incorpora una adición a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para incluir los asuntos que serán competencia de los juzgados de distrito mercantiles federales. Los aspectos más relevantes son: 1. Regular la competencia de juzgados de distrito que se especializarán en materia mercantil.
2. Mantener la concurrencia vigente en materia mercantil, lo que permitirá una distribución más equitativa de la carga de los asuntos entre el nivel federal y local. 3. Se especifica la competencia de los juzgados de distrito especializados para conocer: i) las controversias en materia concursal; ii) las controversias del orden mercantil cuando el actor no haya optado por iniciar la acción ante los jueces y tribunales del orden común conforme a lo dispuesto por el artículo 104, fracción II de la cpeum; iii) el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales comerciales cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, y de la nulidad de laudos arbitrales comerciales nacionales o internacionales cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, y iv) de juicios relacionados con acciones colectivas mercantiles.
87
Código de Comercio Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Los artículos:
1055 bis. 1068, párrafo primero. 1070 párrafo sexto. 1070 bis. 1085 párrafo primero. 1093. 1104, primer párrafo y fracción I. 1107 primer párrafo. 1132, fracción XI. 1168. 1170 a 1189. 1375. 1390 bis 13 primer y segundo párrafos. 1390 bis 18. 1390 bis 40, último párrafo. 1391, fracciones II y VIII. 1392 primer párrafo. 1393 primer párrafo. 1394, primer y tercer párrafos. 1395, fracciones II y III. 1396. 1405. 1408. 1410, primer párrafo. 1411. 1412 primer párrafo. 1414 bis 8. 1414 bis 9 párrafos primero y segundo. 1414 bis 10, fracción III. 1414 bis 17. 1414 bis 19.
Un segundo párrafo al artículo 1068, pasando el actual párrafo segundo a ser tercero. Un último párrafo al artículo 1070. Segundo párrafo al artículo 1085. Una fracción III y un último párrafo al artículo 1104. Un párrafo segundo al artículo 1107. Un tercer, cuarto y quinto párrafos al artículo 1390 bis. Un tercer párrafo al artículo 1390 bis 13. Un segundo párrafo al artículo 1392. Un segundo párrafo al artículo 1393. Un párrafo cuarto y otro quinto al artículo 1394 pasando el actual párrafo cuarto a ser sexto. Párrafos segundo y tercero al artículo 1410. Un párrafo segundo, tercero y cuarto al artículo 1412. 1412 bis 2.
El “Título Décimo Cuarto, De las Instituciones de Crédito”. 640. 1105 y 1106. 1108. 1190 a 1193.
Disposiciones generales Se sustituyen los conceptos de “acreedor o fiduciario” por el de “actor” y el de “deudor” por “demandado”.
88
Juicios mercantiles (artículos 1055 bis, 1068, 1070, 1070 bis, 1085, 1093, 1104, 1107, 1132, 1168 y 1170 a 1189) Procedimiento
Se especifica que será el actor, en lugar del acreedor, quien a su elección, podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, especial, sumario hipotecario o el que corresponda, de acuerdo al Código de Comercio, a la legislación mercantil o a la legislación civil aplicable, conservando la garantía real y su preferencia en el pago, aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución. Notificaciones
Se modifica el plazo para realizar las notificaciones personales, a fin de que se realicen dentro de los tres días siguientes a aquel en que el notificador reciba el expediente, destacándose que todos los plazos para notificaciones, citaciones y entrega de expedientes se podrán ampliar por el juez, por causa justificada. Se precisa que sólo en caso de no existir el domicilio, las notificaciones surtirán efectos por publicación en el boletín, gaceta o periódico judicial o en los estrados de los tribunales. Asimismo se establece claramente que una vez que el actuario o ejecutor se cerciore de que en el domicilio sí habita la persona buscada, y después de la habilitación de días y horas inhábiles, de persistir la negativa de abrir o de atender la diligencia, el actuario dará fe para que el juez ordene dicha diligencia por medio de edictos sin necesidad de girar oficios para la localización del domicilio. Costas
Las costas serán reguladas por la parte a cuyo favor se hubieren decretado. Cuando habiéndose intentado una acción la misma sea declarada improcedente y exista condena en costas, la regulación de ellas se hará sobre la base de juicio de cuantía indeterminada. Lo anterior también será aplicable a las costas que se generen por la caducidad de la instancia. Competencias y excepciones procesales
Se adiciona el supuesto para el caso de que se acuerden pluralidad de jurisdicciones, en cuyo caso, el actor podrá elegir a un tribunal competente entre cualquiera de ellas. Salvo lo dispuesto en lo mencionado en el párrafo anterior, sea cual fuere la naturaleza del juicio, será juez competente, en el orden siguiente: (i) el del lugar que el demandado haya designado para ser requerido judicialmente de pago; (ii) el del lugar designado en el contrato para el cumplimiento de la obligación y (iii) el del domicilio del demandado. Si tuviere varios domicilios, el juez competente será el que elija el actor. Tratándose de personas morales, se considerará como su domicilio aquel donde se ubique su administración. A falta de domicilio fijo o conocido, tratándose de acciones personales, será competente el juez del lugar donde se celebró el contrato. En el supuesto de que se pretenda hacer valer una acción real, será competente el juez del lugar de la ubicación de la cosa. Si las cosas fueren varias y estuvieren ubicadas en distintos lugares, será juez competente el del lugar de la ubicación de cualquiera de ellas, a donde primero hubiere ocurrido el actor. Lo mismo se observará cuando la cosa estuviere ubicada en territorio de diversas jurisdicciones.
89
Respecto de los supuestos en los cuales todo magistrado, juez o secretario se tendrá por forzosamente impedido para conocer del asunto, se adiciona el supuesto en el que por cualquier motivo haya externado su opinión antes del fallo, salvo en los casos en que haya actuado en funciones de mediación o conciliación. Providencias precautorias
Se modifica su régimen, para indicar que en los juicios mercantiles únicamente podrán dictarse las medidas cautelares o providencias precautorias, previstas en el Código de Comercio, y que son las siguientes: 1. Radicación de persona, cuando hubiere temor fundado de que se ausente u oculte la persona contra quien deba promoverse o se haya promovido una demanda. 2. Retención de bienes, cuando exista temor fundado de que los bienes que se hayan consignado como garantía o respecto de los cuales se vaya a ejercitar una acción real, se dispongan, oculten, dilapiden, enajenen o sean insuficientes; y, tratándose de acciones personales, siempre que la persona contra quien se pida no tuviere otros bienes que aquellos en que se ha de practicar la diligencia, y exista temor fundado de que los disponga, oculte, dilapide o enajene. Si los bienes consisten en dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito, u otros bienes fungibles, se presumirá el riesgo de que los mismos sean dispuestos, ocultados o dilapidados, salvo que el afectado con la medida garantice el monto del adeudo. Tratándose de la retención de bienes cuya titularidad o propiedad sea susceptible de inscripción en algún registro público, el juez ordenará que se haga la anotación en el registro correspondiente. El que solicite la radicación de persona, deberá acreditar el derecho que tiene para gestionar dicha medida. Se podrá probar lo anterior mediante documentos o con testigos idóneos. Si la petición de radicación de persona se presenta antes de promover la demanda, además de cumplir con lo dispuesto en el párrafo anterior, el promovente deberá garantizar el pago de los daños y perjuicios que se generen si no se presenta la demanda. El monto de la garantía deberá ser determinado por el juez prudentemente, con base en la información que se le proporcione y cuidando que la misma sea asequible para el solicitante. En todos los casos, la radicación de persona se reducirá a prevenir al demandado que no se ausente del lugar del juicio sin dejar representante legítimo, suficientemente instruido y expensado, para responder a las resultas del juicio. El juez deberá decretar de plano la retención de bienes, cuando el que lo pide cumpla con los siguientes requisitos: 1. Pruebe la existencia de un crédito líquido y exigible a su favor. 2. Exprese el valor de las prestaciones o el de la cosa que se reclama, designando ésta con toda precisión. 3. Manifieste, bajo protesta de decir verdad, las razones por las cuales tenga temor fundado de que los bienes consignados como garantía o respecto de los cuales se vaya a ejercitar la acción real serán ocultados, dilapidados, dispuestos o enajenados. En caso de que dichos bienes sean insuficientes para garantizar el adeudo, deberá acreditarlo con el avalúo o las constancias respectivas.
90
4. Tratándose de acciones personales, manifieste bajo protesta de decir verdad que el deudor no tiene otros bienes conocidos que aquellos en que se ha de practicar la diligencia. Asimismo, deberá expresar las razones por las que exista temor fundado de que el deudor oculte, dilapide o enajene dichos bienes, salvo que se trate de dinero en efectivo o en depósito en instituciones de crédito, o de otros bienes fungibles. 5. Garantice los daños y perjuicios que pueda ocasionar la medida precautoria al deudor, en el caso de que no se presente la demanda dentro del plazo previsto en el Código de Comercio, o bien porque promovida la demanda, sea absuelta su contraparte. El monto de la garantía deberá ser determinado por el juez prudentemente, con base en la información que se le proporcione y cuidando que la misma sea asequible para el solicitante. La retención de bienes decretada como providencia precautoria se regirá, en lo que le resulte aplicable, por lo dispuesto para los juicios ejecutivos mercantiles. Las providencias precautorias o medidas cautelares establecidas por el Código de Comercio podrán decretarse, tanto como actos prejudiciales, como después de iniciado cualquiera de los juicios previstos en el mismo. En el primero de los casos, la providencia se decretará de plano, sin citar a la persona contra quien ésta se pida, una vez cubiertos los requisitos previstos en este ordenamiento. En el segundo caso, la providencia se sustanciará en incidente, por cuerda separada, y conocerá de ella el juez o tribunal que al ser presentada la solicitud esté conociendo del negocio. Ni para recibir la información ni para dictar una providencia precautoria se citará a la persona contra quien ésta se pida, salvo que la medida se solicite iniciado cualquiera de los juicios previstos en el Código de Comercio. Una vez ordenada la radicación de persona o practicada la retención de bienes, y en su caso, presentada la solicitud de inscripción de éste en el registro público correspondiente, se concederán tres días al afectado para que manifieste lo que a su derecho convenga. En contra de la resolución que decrete una providencia precautoria procede el recurso de apelación de tramitación inmediata. La persona contra quien se haya dictado una providencia precautoria puede en cualquier tiempo, pero antes de la sentencia ejecutoria, solicitar al juez su modificación o revocación, cuando ocurra un hecho superveniente. Igualmente puede reclamar la providencia precautoria un tercero, cuando sus bienes hayan sido objeto del secuestro, debiendo hacerlo mediante escrito en el que ofrezca las pruebas respectivas. El juez correrá traslado al promovente de la precautoria, y a la persona contra quien se ordenó la medida para que la contesten dentro del término de cinco días y ofrezcan las pruebas que pretendan se les reciban. Transcurrido el plazo para la contestación, al día siguiente en que se venza el término, el juez admitirá las pruebas que se hayan ofrecido, y señalará fecha para su desahogo dentro de los diez días siguientes, mandando preparar las pruebas que así lo ameriten. En la audiencia antes referida se recibirán las pruebas. Concluido su desahogo, las partes alegarán verbalmente lo que a su derecho convenga. El tribunal fallará en la misma audiencia.
91
Juicio oral mercantil (artículos 1390 bis, 1390 bis 13, 1390 bis 18 y 1390 bis 40) Si bien contra las resoluciones pronunciadas en el juicio oral mercantil no procederá recurso ordinario alguno, la reforma financiera establece que no obstante lo anterior, las partes podrán solicitar al juez, de manera verbal en las audiencias, que subsane las omisiones o irregularidades que se llegasen a presentar en la substanciación del juicio oral, para el sólo efecto de regularizar el procedimiento. Asimismo, el juez podrá ordenar que se subsane toda omisión que notare en la substanciación, para el solo efecto de regularizar el procedimiento. Si las partes estimaren que la sentencia definitiva contiene omisiones, cláusulas o palabras contradictorias, ambiguas u oscuras, las partes podrán solicitar de manera verbal dentro de la audiencia en que se dicte, la aclaración o adición a la resolución, sin que con ello se pueda variar la substancia de la resolución. Contra tal determinación no procederá recurso ordinario alguno. Se precisa que, en los escritos de demanda, contestación, reconvención, contestación a la reconvención y desahogo de vista de éstas, las partes ofrecerán sus pruebas expresando con toda claridad cuál es el hecho o hechos que se tratan de demostrar con las mismas, así como las razones por las que el oferente considera que demostrarán sus afirmaciones. El juez no admitirá pruebas que sean contrarias al derecho o la moral, que se hayan ofrecido extemporáneamente, salvo que se tratare de pruebas supervenientes que se refieran a hechos no controvertidos o ajenos a la litis, o bien sobre hechos imposibles o notoriamente inverosímiles. Si las partes incurren en los supuestos anteriores, el juez desechará las pruebas. Se precisa que el demandado, al tiempo de contestar la demanda, podrá proponer la reconvención; si se admite por el juez, ésta se notificará personalmente a la parte actora para que la conteste en un plazo de nueve días. Si no se admite, el juez publicará únicamente un acuerdo para enterar a la parte que la solicitó sobre la reserva del derecho. Si en la reconvención se reclama, por concepto de suerte principal, una cantidad superior a la que sea competencia del juicio oral, se reservará el derecho del actor en la reconvención para que lo haga valer ante el juez que resulte competente. Lo anterior, salvo que la acción de reconvención provenga de la misma causa que la acción principal, supuesto en el cual cesará de inmediato el juicio para que se continúe en la vía correspondiente.
Juicios ejecutivos (artículos 1391 a 1396, 1405, 1408, 1410 a 1412, 1412 bis 2, 1414 bis 8 a bis 10, 1414 bis 17 y 1414 bis 19) Se precisa que el procedimiento ejecutivo trae aparejada ejecución, entre otros, cuando los instrumentos públicos, así como los testimonios y copias certificadas que de los mismos expidan los fedatarios públicos, en los que conste alguna obligación exigible y líquida y los convenios celebrados en los procedimientos conciliatorios tramitados ante la Profeco o ante la Condusef, así como los laudos arbitrales que éstas emitan. Se precisa que en todo momento el actor tendrá acceso a los bienes embargados, a efecto de verificar que no hayan sido dispuestos, sustraídos, su estado y la suficiencia de la garantía, para lo cual podrá además solicitar la práctica de avalúos. De ser el caso, el actor podrá solicitar la ampliación de embargo, salvo que la depreciación del bien haya sido por causas imputables al mismo o a la persona nombrada para la custodia del bien.
92
Respecto al emplazamiento al demandado, se añade que una vez que el actuario o ejecutor se cerciore de que en el domicilio sí habita la persona buscada, y después de la habilitación de días y horas inhábiles, de persistir la negativa de abrir o de atender la diligencia, el actuario dará fe para que el juez ordene dicha diligencia por medio de edictos sin girar oficios para la localización del domicilio. Se precisa que en todos los casos, practicada la diligencia de ejecución decretada, el ejecutor entregará también al ejecutante copia del acta que se levante o constancia firmada por él, en que conste los bienes que hayan sido embargados y el nombre, apellidos y domicilio del depositario designado. La copia o constancia que se entregue al ejecutante podrá servir para el caso de haberse embargado bienes inmuebles, para que la misma se presente al Registro Público de la Propiedad y de Comercio, dentro de los tres días siguientes, para su inscripción preventiva, la cual tendrá los mismos efectos que se señalan para los avisos de los notarios y el juez, dentro de un término máximo de cinco días, deberá poner a disposición del interesado el oficio respectivo junto con copia certificada de la diligencia de embargo para su inscripción. Se modifica el proceso de venta de los bienes retenidos o embargados, para indicar que en virtud de la sentencia de remate se procederá a la venta de los bienes retenidos o embargados, con el avalúo que cada parte exhiba dentro de los diez días siguientes a que sea ejecutable la sentencia. Si los valores determinados en cada avalúo no coincidieren, se tomará como base para el remate el promedio de ambos avalúos, siempre y cuando no exista una diferencia mayor a 20% entre el más bajo y el más alto. Si la discrepancia en el valor de los avalúos exhibidos por las partes fuera superior al porcentaje referido, el juez podrá ordenar que se practique un tercer avalúo. En caso de que alguna de las partes deje de exhibir el avalúo se entenderá su conformidad con el avalúo exhibido por su contraria. El avalúo de los bienes retenidos o embargados será practicado por un corredor público, una institución de crédito o perito valuador autorizado por el Consejo de la Judicatura correspondiente, quienes no podrán tener el carácter de parte o de interesada en el juicio. Respecto del periodo de las publicaciones para la venta de los bienes, se especifica que entre la primera y la segunda publicación deberá mediar un lapso de tres días si fuesen muebles, y nueve días si fuesen raíces. Asimismo, entre la última publicación y la fecha del remate deberá mediar un plazo no menor de cinco días. Se adiciona que postura legal es la que cubre las dos terceras partes del precio fijado por las partes a los bienes retenidos o embargados, o en su defecto el establecido mediante los procedimientos de avalúo antes señalados, con tal de que sea suficiente para pagar el importe de lo sentenciado. Si en la primera almoneda no hubiere postura legal, se citará a una segunda, para lo cual se hará una sola publicación de edictos. En la segunda almoneda se tendrá como precio el de la primera con deducción de 10%. Si en la segunda almoneda no hubiere postura legal, se citará a la tercera en la forma que dispone el párrafo anterior, y de igual manera se procederá para las ulteriores, cuando se actualizare la misma causa hasta efectuar legalmente el remate. En cada una de las almonedas se deducirá 10% el precio que en la anterior haya servido de base. En cualquier almoneda en que no hubiere postura legal, el ejecutante tiene derecho a pedir la adjudicación de los bienes a rematar por las dos terceras partes del precio que en ella haya servido de base para el remate, hasta el importe de lo sentenciado y, en su caso, entregará el remanente al demandado en los diez días hábiles siguientes a que haya quedado firme la adjudicación respectiva.
93
Una vez que quede firme la resolución que determine la adjudicación de los bienes, se dictarán las diligencias necesarias a petición de parte interesada para poner en posesión material y jurídica de dichos bienes al adjudicatario, siempre y cuando este último, en su caso, haya consignado el precio, dándose para ello las ordenes necesarias, aún las de desocupación de fincas habitadas por el demandado o terceros que no tuvieren contratos para acreditar el uso, en los términos que fija la legislación civil aplicable. En caso de que existan terceros que acrediten mediante la exhibición del contrato correspondiente dicho uso, en la primera diligencia que se lleve a cabo en términos del párrafo anterior se dará a conocer como nuevo dueño al adjudicatario o, en su caso, a sus causahabientes.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Reformas
Adiciones
Derogaciones
El artículo:
El artículo:
El artículo:
382, quinto párrafo.
336 bis.
382, cuarto párrafo.
Operaciones de crédito (artículos 336 bis y 382) Prenda
Se adiciona el supuesto de que en los casos en los que las partes hubieren pactado la transferencia de propiedad del efectivo cuando exista un incumplimiento de las obligaciones garantizadas, de presentarse éste, el acreedor prendario conservará el efectivo hasta por la cantidad que importen las obligaciones garantizadas, sin necesidad de que exista un procedimiento de ejecución o resolución judicial, extinguiéndose éstas por dicho monto. Si el monto de la prenda y la obligación garantizada no fueren de igual cantidad, queda expedita la acción por el resto de la deuda. En estos casos, se entenderá que la transferencia de propiedad del efectivo se llevó a cabo por el consentimiento de las partes como una forma de pago de las obligaciones del deudor y no en ejecución de la prenda. Fideicomiso
Se deroga el precepto relativo a que es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del fiduciario. Correlativamente, se aclara que las entidades autorizadas para tales efectos podrán reunir la calidad de fiduciarias y fideicomisarias únicamente tratándose de fideicomisos que tengan por fin servir como instrumentos de pago a su favor. En este supuesto las partes deberán convenir los términos y condiciones para dirimir posibles conflictos de intereses, añadiéndose que para lo anterior, estas entidades para lo cual podrán nombrar a un ejecutor o instructor, que podrá ser una institución fiduciaria o cualquier tercero, a fin de que determine el cumplimiento o incumplimiento del contrato para el solo efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomiso en lo que respecta a la aplicación de los bienes afectos al fideicomiso como fuente de pago de obligaciones derivadas de créditos otorgados por la propia institución.
94
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación Reformas
Adiciones
El artículo:
El artículo:
53, fracción VIII.
53 bis.
Derogaciones
Ninguna.
Juzgados de distrito (artículos 53 y 53 bis) Atribuciones
Se introduce la figura de jueces de distrito mercantiles federales, que conocerán: 1. De las controversias del orden mercantil cuando el actor no haya optado por iniciar la acción ante los jueces y tribunales del orden común. En estos casos no podrá declinarse la competencia en favor de dichos jueces y tribunales. 2. De todas las controversias en materia concursal. 3. De los juicios mercantiles en los que la federación sea parte. 4. De los juicios mercantiles que se susciten entre una entidad federativa y uno o más vecinos de otra, siempre que alguna de las partes contendientes esté bajo la jurisdicción del juez. 5. De las diligencias de jurisdicción voluntaria que se promuevan en materia mercantil cuyo valor exceda de una cantidad equivalente a un millón de Udis por concepto de suerte principal, sin que sean de tomarse en consideración intereses y demás accesorios reclamados a la fecha de presentación de la solicitud. 6. Del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales comerciales cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, y de la nulidad de laudos arbitrales comerciales nacionales o internacionales cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional. 7. De las acciones colectivas mercantiles a que se refiere el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles. Régimen transitorio 1. La reforma al artículo 53 y lo dispuesto en el artículo 53 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación que se adiciona, entrarán en vigor a los seis meses siguientes al día de su publicación en el dof, excepto por lo que respecta a las fracciones I, V y VI del artículo 53 bis, las cuales entrarán en vigor a los 12 meses siguientes al día de su publicación en el citado dof. 2. Los juicios mercantiles que a la fecha de entrada en vigor de la ley referida en el numeral 1 anterior, se encuentren radicados en los juzgados de distrito, deberán seguir siendo tramitados y resueltos por éstos. 3. El Consejo de la Judicatura Federal, en el ámbito de las atribuciones que le han sido conferidas, dictará las medidas necesarias para lograr el efectivo cumplimiento del decreto. 4. Los contratos de prenda celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del artículo 336 bis de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que se adiciona, seguirán sujetos a las disposiciones que les resulten aplicables al momento de su celebración. 5. Las normas procesales contenidas en el decreto no serán aplicables a los asuntos cuya demanda haya sido admitida con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor.
95
Capítulo 6
Concursos mercantiles Antecedentes El 12 de mayo de 2000 se publicó en el dof la Ley de Concursos Mercantiles, abrogando la ya obsoleta Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, con la cual se buscó hacer más expedito el procedimiento. El objetivo principal de la Ley de Concursos Mercantiles era la conservación, supervivencia y viabilidad de las empresas mediante el acuerdo de conciliación del dueño y sus acreedores a fin de evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago; en caso de que esto no fuera posible, se buscaría vender los bienes que la integran para que se pueda cubrir con el monto de la venta, las deudas de la empresa. No obstante, la ley concursal seguía manteniendo los siguientes problemas fundamentales: 1. Desprotección a los acreedores derivado de situaciones que escapan del alcance de las disposiciones concursales actuales. 2. Falta de mecanismos tanto procesales como electrónicos para llevar los juicios a término sin perjudicar la masa del comerciante concursado. Objetivo y aspectos generales La reforma financiera introduce expresamente la protección de los derechos de los acreedores como una de las finalidades del concurso mercantil, conjuntamente con la conservación de la empresa del comerciante. Se agiliza el proceso de concurso mercantil mediante mecanismos tecnológicos y contables más modernos y estandarizados, como son la firma electrónica, el uso estandarizado de formatos para solicitar o demandar el concurso mercantil, o incluso la posibilidad de contratar a un auditor externo en sustitución del proceso de verificación, con el objetivo de agilizar los juicios. Asimismo, se incorporan y precisan ciertas figuras legales de carácter procesal, como son la prohibición expresa al juez de prorrogar los periodos establecidos en la ley o la posibilidad de solicitar el concurso de manera previa a la insolvencia, siempre y cuando se demuestre su inminencia. Un avance importante reside en la posibilidad de contratar, desde la solicitud misma de concurso mercantil, “créditos de emergencia” para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil.
97
Asimismo, se establece el principio de máxima publicidad, así como el derecho de acceso a la información sobre la documentación e información de los procedimientos concursales, siempre y cuando se protejan datos personales y otro tipo de información reservada y confidencial.
Preparación del concurso mercantil Es de destacarse la obligación de presentar propuesta de convenio preliminar de pago a acreedores y de conservación de la empresa cuando se presente la solicitud de concurso, así como los acuerdos corporativos sobre el concurso mercantil, en caso de personas morales y se prevé la posibilidad de que, en ciertos casos, el comerciante pueda presentar un dictamen de su auditor externo en el que se confirme cualquiera de las condiciones previstas en el artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles sobre incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones. En dicho caso y bajo ciertas condiciones, podrá declararse el concurso mercantil sin necesidad de designar visitador. Se crea un procedimiento conjunto para solicitar o demandar el concurso mercantil, el cual permite al comerciante o sus acreedores solicitar que el concurso mercantil de dos o más empresas que se encuentren en situación de control, o que formen parte del mismo grupo económico, se lleve bajo un mismo procedimiento; esto siempre y cuando exista una relación entre los patrimonios que justifique, por economía procesal, llevar el procedimiento de manera conjunta. En cuanto a las fechas de retroacción, se ajusta su régimen para señalar que el juez, a solicitud del conciliador, de los interventores o de cualquier acreedor, podrá establecer como fecha de retroacción una anterior a la común de 270 días naturales, siempre que dichas solicitudes se presenten con anterioridad a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Lo anterior se substanciará por la vía incidental.
Etapas de los concursos mercantiles Se introduce la posibilidad de que los acreedores que representen 10% del pasivo a cargo del comerciante, conforme a la lista definitiva de reconocimiento de créditos o a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, puedan nombrar a un interventor, el cual deberá ser una persona (física o moral) con capacidad legal para fungir como interlocutor de los acreedores designantes y demás acreedores que lo soliciten frente al comerciante, conciliador y síndico. Se reducen los requisitos de mayoría de acreedores para firmar el convenio, estableciéndose que el juez tendrá expresamente prohibido ampliar cualquiera de los plazos previstos. Una vez terminado dicho plazo, operará automáticamente la declaración en estado de quiebra del comerciante. Se precisa que el comerciante y un grupo de acreedores que representen al menos la mitad del monto total del pasivo a su cargo, podrán designar a una persona física o moral, que puede o no estar registrada ante el Ifecom, para que funja como síndico.
98
Proceso de enajenación de activos Se prevé que durante los primeros 30 días naturales de la etapa de quiebra, el síndico sólo podrá evitar la ejecución separada de una garantía sobre bienes que estén vinculados con la operación ordinaria de la empresa del comerciante cuando considere que es en beneficio de la masa enajenarla como parte de un conjunto de bienes y siempre que la operación materia de la garantía haya sido realizada dentro del periodo de retroacción. Asimismo, se crea un régimen civil de responsabilidades y un nuevo tipo penal para el Consejo de Administración y empleados relevantes del concursado en beneficio de la masa concursal, cuando éstos hayan causado un daño patrimonial y el comerciante se encuentre en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. Asimismo, se prevén ciertas excluyentes de responsabilidad para tales supuestos. Por otra parte se precisa que podrán separarse de la masa aquellos bienes que estén en poder del comerciante en caso de que estén afectos a un fideicomiso, incluso cuando el comerciante sea el fideicomitente.
99
Ley de Concursos Mercantiles Reformas
Derogaciones Los artículos:
Los artículos:
Los artículos:
1, párrafo segundo. 7. 15. 17. 20, párrafos primero y segundo, y las
Las fracciones III bis y IV bis al artículo 4. El segundo párrafo 15 bis. del artículo 47. Las fracciones VII a IX al artículo 20. 20 bis. Un tercer y cuarto párrafos al artículo 21. Un cuarto párrafo al artículo 23. 23 bis. Un segundo párrafo al artículo 29, pasando su
fracciones V y VI.
22, párrafo primero y la fracción VI. 26, párrafo primero. 28. 29, párrafo primero. 37, párrafo segundo. 41. 43, fracciones V y VIII. 47, primer párrafo. 48, párrafo tercero. 59. 61. 63. 64, fracciones II y III. 71, fracción VII y sus incisos a) c) y d). 78. 105, párrafo primero. 112. 116, fracción II. 117, fracciones I a IV. 129. 145, párrafos segundo y tercero. 147, párrafo segundo de la fracción I y párrafo primero de la fracción II.
157 párrafo primero fracción I. 161. 163, párrafo primero. 165, párrafo segundo. 166. 167, fracciones II y III. 174, fracción II. 190, fracciones II y III. 197. 208, párrafo primero. 209. 210, tercer párrafo. 214. 217, fracciones III y IV. 219 último párrafo. 222. 224, fracciones I y II. 241, primer párrafo. 262, fracción V. 271, párrafo primero. 295, párrafo primero. 339, fracciones II y III, incisos a) y b). 342.
100
Adiciones
actual segundo párrafo a ser tercero.
Un cuarto y quinto párrafos al artículo 37. Una fracción IV al artículo 64, pasando su actual IV a ser V.
Un inciso e) a la fracción VII del artículo 71. Un cuarto, quinto y sexto párrafos al artículo 75. Un tercer párrafo al artículo 84. 113 bis. Un tercer párrafo al artículo 122. Un quinto y sexto párrafos al artículo 145. Un segundo párrafo al artículo 147, pasando el actual segundo a ser tercero.
Un cuarto párrafo al artículo 153. Un segundo y tercer párrafos al artículo 157. 161 bis. 161 bis 1. La fracción II bis al primer párrafo y el párrafo tercero al artículo 165.
166 bis. La fracción IV del artículo 167. Un segundo párrafo al artículo 173. Un segundo párrafo al artículo 175. Un segundo y tercer párrafos al artículo 184. La fracción IV al artículo 190. Un tercer párrafo al artículo 210, pasando el actual tercero a ser cuarto.
La fracción V al artículo 217. 222 bis. El TÍTULO DÉCIMO bis “Responsabilidad
de los administradores” conformado por los artículos 270 bis a 270 bis-2. 271 bis.
Disposiciones generales (artículos 1, 4 y 7) Objetivo
Se añade que con el fin de garantizar una adecuada protección a los acreedores frente al detrimento del patrimonio de las empresas en concurso, el juez y los demás sujetos del proceso regulado en la Ley de Concursos Mercantiles, deberán regir sus actuaciones, en todo momento, bajo los principios de trascendencia, economía procesal, celeridad, publicidad y buena fe. Definiciones
Se añade el concepto de firma electrónica como el medio de ingreso al sistema electrónico del Poder Judicial de la Federación que producirá los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, como opción para enviar y recibir promociones, documentos, comunicaciones y notificaciones oficiales, así como consultar acuerdos, resoluciones y sentencias relacionadas con los asuntos de competencia de los órganos jurisdiccionales bajo la ley. Se precisa que el juez no podrá modificar cualquier plazo o término que fije la ley, salvo que ésta lo faculte expresamente para hacerlo. Asimismo, se precisa que el procedimiento de concurso mercantil es público, por lo que cualquier persona puede solicitar acceso a la información sobre el mismo, a través de los mecanismos de acceso a la información con que cuente el Poder Judicial de la Federación.
Supuestos del concurso mercantil (artículos 15 y 15 bis) Se precisa que los procedimientos de concurso mercantil de sociedades mercantiles que integren un grupo societario, se acumularán, pero se llevarán por cuerda separada. Se entiende que integran un grupo societario las sociedades controladoras y controladas conforme a lo siguiente: 1. Se consideran sociedades controladoras aquellas que, directa o indirectamente, mantengan la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más de 50% del capital de otra sociedad, tengan poder decisorio en sus asambleas, estén en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros del órgano de administración, o que por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de una sociedad. 2. Se adiciona que también se consideran sociedades controladas, a las sociedades en las que una sociedad mercantil controladora, tenga la capacidad de dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una sociedad controladora, ya sea a través de la propiedad de las acciones representativas de su capital social, por contrato o a través de cualquier otra forma.
101
Se incorpora el supuesto de que podrán solicitar simultáneamente la declaración judicial conjunta de concurso mercantil, sin consolidación de masas, aquellos comerciantes que formen parte del mismo grupo societario. Para la declaratoria conjunta del concurso mercantil resultará suficiente con que uno de los integrantes del grupo se encuentre en alguno de los supuestos de la ley y que dicho estado coloque a uno o más de los integrantes del grupo societario en la misma situación. Tratándose de comerciantes integrantes de un grupo que se encuentren en el mismo supuesto del párrafo inmediato anterior, su acreedor o acreedores podrán demandar la declaración judicial conjunta de concurso mercantil de uno o varios de éstos. La solicitud o demanda de declaración conjunta de concurso mercantil se sustanciará bajo un mismo procedimiento, pudiendo designar el juez a un solo visitador, conciliador o síndico para los efectos de la Ley, si así resulta conveniente para los fines del procedimiento. Los procedimientos de declaración conjunta de concurso mercantil podrán acumularse con otros procesos de concurso mercantil.
Procedimiento para la declaración del concurso mercantil (artículos 17, 20, 20 bis, 21, 22, 23 bis, 26 y 28) Se precisa que en el caso de las solicitudes o demandas de concurso mercantil que se promovieren por o en contra de sociedades controladoras, habiéndose ya promovido un concurso mercantil de sus controladas o bien, las solicitudes o demandas de concurso mercantil promovidas contra sociedades controladas, habiendo iniciado el trámite de un concurso mercantil de la sociedad o sociedades controladoras, para la acumulación de procedimientos será competente el juez que hubiere conocido del primer juicio, bastando promover la solicitud o demanda subsecuente ante el mismo para su admisión. La solicitud de declaración de concurso mercantil del propio comerciante deberá ser presentada en los formatos que al efecto dé a conocer el Ifecom, la cual deberá contener al menos el nombre completo, denominación o razón social del comerciante, el domicilio que señale para oír y recibir notificaciones, así como en su caso el domicilio social, el de sus diversas oficinas y establecimientos, incluyendo plantas, almacenes o bodegas, especificando en caso necesario en dónde tiene la administración principal de su empresa o en caso de ser una persona física, el domicilio donde vive y además, a ella deberán acompañarse diversos anexos. Se añaden como nuevos anexos a la solicitud de concurso los siguientes: 1. Tratándose de personas morales, los acuerdos de los actos corporativos que sean necesarios para solicitar un concurso mercantil de conformidad con los términos y condiciones establecidos por los estatutos sociales respectivos o por los órganos sociales competentes, mismos que deberán evidenciar de manera indubitable la intención de los socios o accionistas en tal sentido. 2. Propuesta de convenio preliminar de pago a sus acreedores, excepto cuando el comerciante solicite la declaración de quiebra. 3. Propuesta preliminar de conservación de la empresa.
102
Se establece que el comerciante podrá también solicitar el concurso mercantil, manifestando bajo protesta de decir verdad, que es inminente que se encuentre dentro de cualquiera de los supuestos señalados en las fracciones I y II del artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles. Se entenderá que el comerciante caerá de manera inminente en los supuestos de incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones cuando se presuma que cualquiera de dichos supuestos se actualizará de manera inevitable dentro de los 90 días siguientes a la solicitud. Asimismo, se prevé que uno o más acreedores del comerciante podrán demandar el concurso mercantil iniciando directamente en etapa de quiebra. El juez, en caso de que el comerciante se allane a la pretensión contenida en la demanda interpuesta y previo dictamen del incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones del comerciante, dictará, en su caso, la sentencia de concurso mercantil en etapa de quiebra. Se precisa que la demanda de concurso mercantil deberá ser presentada en los formatos que al efecto dé a conocer el Ifecom, pero en cualquier caso deberá ser firmada por quien la promueva y contener, entre otros, la solicitud de que se declare al comerciante en concurso mercantil, o en su caso, en concurso mercantil en etapa de quiebra. Se precisa que quienes soliciten o demanden la declaración de concurso mercantil podrán hacerlo presentando su escrito en forma impresa o electrónica. Los escritos en forma electrónica se presentarán mediante el empleo de las tecnologías de la información, utilizando la firma electrónica conforme a la regulación que para tal efecto emita el Consejo de la Judicatura Federal. En cualquier caso, sea que las partes soliciten o demanden el concurso en forma impresa o electrónica, los órganos jurisdiccionales están obligados a que el expediente electrónico e impreso coincidan íntegramente para la consulta de las partes. Los titulares de los órganos jurisdiccionales serán responsables de vigilar la digitalización de todas las promociones y documentos que se presenten de conformidad con la ley, así como los acuerdos, resoluciones o sentencias y toda información relacionada con los expedientes en el sistema o en el caso de que éstas se presenten en forma electrónica, se procederá a su impresión para ser incorporada al expediente impreso. Los secretarios de acuerdos de los órganos jurisdiccionales darán fe de que tanto en el expediente electrónico como en el impreso, sea incorporada cada promoción, documento, auto y resolución a fin de que coincidan en su totalidad. Se especifica que también el Ministerio Público que haya demandado el concurso podrá desistirse de su solicitud o demanda.
Visitas de verificación (artículos 29, 37 y 41) Se precisa que al día siguiente de que el juez admita la demanda, debe remitir copia de la misma, mas no de sus anexos, al Ifecom; lo anterior, sin perjuicio de que los anexos respectivos de la demanda, deberán quedar a disposición del citado instituto, de los acreedores y de las autoridades fiscales y administrativas competentes, en el juzgado. Por otro lado, se precisa que el juez puede dictar las providencias precautorias necesarias en cualquier etapa del procedimiento concursal. Asimismo, se prevé que desde la solicitud de concurso mercantil o bien, una vez admitida a trámite, el comerciante podrá solicitar al juez su autorización para la contratación inmediata de créditos indispensa-
103
bles para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil. Para la tramitación de los referidos créditos, el juez podrá autorizar la constitución de garantías que resultaren procedentes, si así lo solicita el comerciante. Presentada la petición del comerciante y dada la urgencia y necesidad del financiamiento, el juez, previa opinión del visitador, resolverá respecto la autorización del financiamiento con el objetivo antes aludido, procediendo a dictar los lineamientos en los que quedará autorizado el crédito respectivo y su pago ordinario durante el concurso mercantil, tomando en consideración su prelación preferente en los términos de la ley. Se reduce el plazo común de diez a cinco días para la presentación de alegatos por parte del comerciante, del acreedor o acreedores demandantes o del Ministerio Público, en su caso.
Sentencia del concurso mercantil (artículos 43, 47 y 48) Dentro de los requisitos que debe contener la sentencia de declaración de concurso mercantil se encuentra el de tener la declaración de apertura de la etapa de conciliación, precisando que esto es salvo que se haya solicitado la quiebra del comerciante, sin especificar que este último sea quien la hubiera solicitado. Asimismo, se precisa dentro del requisito de la orden al comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos con anterioridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil; salvo los que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, que estará incluido cualquier crédito indispensable para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, respecto de los cuales deberá informar al juez dentro de las 72 (antes de la reforma eran 24) horas siguientes de efectuados. Se precisa el tipo de poder que deberá otorgar quien o quienes sean responsables de la administración, para el solo efecto de que puedan separarse del lugar de su domicilio.
Órganos del concurso mercantil (artículos 59, 61, 63 y 64) Visitador, conciliador y síndico
Se precisa que los informes que deben rendir el síndico y en su caso, el conciliador, serán conforme a los formatos que dé a conocer el Ifecom, los cuales deben detallar la información mínima de carácter financiera, contable, fiscal, administrativa, corporativa y jurídica del comerciante que deberán contener. Se aclara que el síndico y el conciliador, cuando estén a cargo de la administración, serán igualmente responsables por el incumplimiento a las obligaciones fiscales a que se refiere la ley. Interventores
Se adiciona que cualquier acreedor o grupo de acreedores que representen por lo menos 10% del pasivo a cargo del comerciante conforme a la lista definitiva de reconocimiento de créditos o bien, conforme a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, tendrán derecho a solicitar al juez el nombramiento de un interventor.
104
Cuando el acreedor o grupo de acreedores dirijan sus solicitudes al juez para que éste haga el nombramiento correspondiente de plano, éste, sin dar vista a las partes deberá nombrar al interventor dentro del término de tres días siguientes a la presentación de la solicitud. Se precisan y complementan algunas de las facultades de los interventores para quedar como siguen: a) Solicitar directamente al comerciante, al conciliador o al síndico el examen físico de algún libro, o
documento, así como cualquier otro medio de almacenamiento de datos del comerciante sujeto a concurso mercantil, respecto de las cuestiones que a su juicio puedan afectar los intereses de los acreedores, pudiendo solicitar copia a su costa de la documentación soporte y materia del examen, misma que deberá ser tratada como confidencial. b) Solicitar directamente al comerciante, al conciliador o al síndico información por escrito sobre las cuestiones relativas a la administración de la masa y de la empresa, que a su juicio puedan afectar los intereses de los acreedores, así como los informes que se mencionan en ley, pudiendo solicitar copia a su costa de la documentación soporte y materia de la consulta, misma que deberá ser tratada como confidencial. c) Fungir como interlocutor de los acreedores que lo hayan designado y de otros acreedores que así lo soliciten, frente al comerciante, conciliador y síndico.
Efectos de la sentencia mercantil (artículos 71, 75, 78, 84, 105, 112, 113 bis, 116 y 117) Separación de los bienes que se encuentran en posesión del comerciante
Se precisa el siguiente supuesto para cuando se puedan separar de la masa los bienes que estén en poder del comerciante: Depósito, arrendamiento, usufructo, o que hayan sido recibidos en administración o consignación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías o si no ha transcurrido el plazo señalado para hacerla. Se adiciona como nuevo supuesto, el de los bienes afectos a un fideicomiso. Administración de la empresa del comerciante
Se precisa que cuando el comerciante continúe con la administración de la empresa, en el caso de la enajenación de activos que no estén vinculados con la operación ordinaria de la empresa, el conciliador deberá sujetarse en lo que corresponda a los procedimientos de enajenación y términos generales previstos en la ley, con el objeto de buscar las mejores condiciones de enajenación para obtener un mayor valor de recuperación, sin que para ello sea necesaria la autorización del juez. Tratándose de la contratación de créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, el conciliador definirá los lineamientos en los que quedará autorizado el crédito respectivo, tomando en consideración su prelación preferente, incluyendo la constitución de garantías que resultaren procedentes, si así fuera solicitado al comerciante.
105
Los acreedores con garantía real sobre activos que, a juicio del juez ante quien se tramita el procedimiento de concurso, previa opinión razonada del conciliador, no sean estrictamente indispensables para la operación ordinaria de la empresa del comerciante, podrán iniciar o continuar un procedimiento de ejecución de acuerdo con lo previsto en las disposiciones que resulten aplicables. A estos acreedores garantizados les será aplicable lo dispuesto en la ley. Se aclara que cuando el conciliador tenga la administración de la empresa del comerciante deberá obrar siempre como un administrador diligente en negocio propio, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que la empresa sufra por su culpa o negligencia.
Efectos en cuanto a la actuación en otros juicios
Después de dictada la sentencia de concurso mercantil podrán iniciarse por separado otros procedimientos de contenido patrimonial en contra del comerciante, los que serán tramitados ante las autoridades competentes bajo la vigilancia del conciliador, sin que esos juicios deban acumularse al concurso mercantil.
Efectos en relación con las obligaciones del comerciante Contratos pendientes
Se precisa que deberán compensarse o aplicarse al pago, según corresponda, y serán exigibles en los términos pactados o según se señale en la ley, en la fecha de declaración del concurso mercantil, las deudas y créditos, y en su caso, las garantías respectivas cuando se haya convenido que éstas se transfieran en propiedad al acreedor resultantes de convenios marco, normativos o específicos para la celebración de operaciones financieras derivadas, operaciones de reporto, operaciones de préstamo de valores, operaciones de futuros u otras operaciones equivalentes, así como de cualesquiera otros actos jurídicos en los que una persona sea deudora de otra y al mismo tiempo acreedora de ésta, que puedan reducirse al numerario, aun cuando las deudas o créditos no sean líquidos y exigibles en la fecha de declaración del concurso mercantil pero que, en los términos de dichos convenios o de esta ley, puedan hacerse líquidos y exigibles. Actos en fraude de acreedores
Se precisa que en caso de que existan acreedores subordinados a los que hace referencia la Ley de Concursos Mercantiles, el plazo de retroacción será el doble, por lo que respecta a los actos en que estén involucrados dichos acreedores subordinados. Adicionalmente, el juez, a solicitud del conciliador, del síndico, de los interventores o de cualquier acreedor, podrá establecer como fecha de retroacción una anterior, sin que ésta pueda exceder de tres años, siempre que dichas solicitudes se presenten con anterioridad a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Para que proceda el cambio de la fecha de retroacción, se requerirá que el solicitante relate una serie de hechos que pudieran encuadrar en alguna de las hipótesis que se establecen en la ley, aportando la documentación con la que cuente; en el entendido de que no es necesario demostrar en el incidente respectivo, para que proceda la modificación de la fecha de retroacción, la existencia de los actos en fraude de acreedores.
106
Se introduce el hecho de que tratándose de actos en “fraude de acreedores”, la acción de responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios a que se refiere la ley, podrá ser ejercida por las personas siguientes: a) Por la quinta parte de los acreedores reconocidos. b) Los acreedores reconocidos que representen, en su conjunto, al menos 20% del monto total de los créditos reconocidos. c) Los interventores que hayan sido designados en el concurso mercantil. Lo anterior es sin perjuicio de las demás acciones de responsabilidad civil o penal que procedan en términos de las leyes aplicables. Se modifica la presunción de actos en fraude de acreedores en caso de que el comerciante sea una persona moral en el caso de las siguientes personas: 1. Empleados relevantes del comerciante o de las personas morales señaladas en la numeral 4 siguiente. 2. Aquellas personas físicas que conjunta o separadamente, directa o indirectamente, mantengan la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más de 50% del capital del comerciante sujeto a concurso mercantil o de las personas morales señaladas en el numeral 4 siguiente, tengan poder decisorio en sus asambleas, estén en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales del comerciante sujeto a concurso. 3. Aquellas personas morales en las que exista coincidencia de los administradores, miembros del Consejo de Administración o directivos relevantes con los del comerciante sujeto a concurso mercantil. 4. Aquellas personas morales, directa o indirectamente, controladas por el comerciante, que ejerzan control sobre este último, o bien que sean controladas por la misma sociedad que controla al comerciante.
Reconocimiento de los créditos (artículos 122 y 129) Operaciones para el reconocimiento
Se adiciona que, en el caso de créditos colectivos, para presentar solicitudes de reconocimiento de crédito bastará que el representante común de los acreedores comparezca ante el conciliador o síndico a solicitar el reconocimiento respectivo, pero cualquier acreedor del crédito colectivo estará habilitado para comparecer de manera individual a solicitar el reconocimiento del crédito respectivo. En este último supuesto se deducirá de dicho crédito el monto reconocido en lo individual al acreedor.
107
Conciliación (artículos 145, 147, 153, 157, 161,161 bis, 161 bis 1, 163, 166 y 166 bis) Adopción del convenio
Se establece que el conciliador o los acreedores reconocidos que representen más de 50% del monto total de los créditos reconocidos, en lugar de las dos terceras partes, podrán solicitar al juez una prórroga de hasta 90 días naturales contados a partir de la fecha en que concluya el plazo señalado en ley, cuando consideren que la celebración de un convenio esté próxima a ocurrir. El comerciante y los acreedores reconocidos que representen al menos 75% del monto total de los créditos reconocidos, en lugar de 90%, podrán solicitar al juez una ampliación de hasta por 90 días naturales más de la prórroga a que se refiere el párrafo anterior. Concluido el plazo inicial y, en su caso, el de la prórroga, el juez procederá únicamente a levantar la certificación correspondiente haciéndose constar en la misma la terminación de la etapa de conciliación y, en su caso, de su prórroga, y el comerciante en concurso mercantil será considerado en estado de quiebra. Se ajusta la proporción, a la mitad en lugar de 75%, del grupo de acreedores reconocidos que representan monto total reconocido de común acuerdo a persona física o moral que no figure en el registro del Ifecom y que deseen que funja como conciliador. En el caso del concurso mercantil con plan de reestructura previo, el comerciante y los acreedores a que refiere la ley, podrán designar de común acuerdo a persona física o moral que no figure en el registro del Instituto antes citado y que deseen que funja como conciliador, conviniendo con él sus honorarios. Por otra parte, se establece que cualquier acreedor reconocido, que suscriba el convenio a que hace referencia la ley, puede prever la extinción total o parcial de sus créditos, su subordinación u alguna otra forma de tratamiento particular que sea menos favorable que el tratamiento que se da a la generalidad de acreedores del mismo grado, siempre y cuando conste de manera expresa el consentimiento del mismo. El comerciante o el conciliador, una vez que considere que cuenta con la opinión favorable de aquél y de la mayoría de acreedores reconocidos necesaria para la aprobación de la propuesta de convenio, la pondrá a la vista de los acreedores reconocidos por un plazo de quince días (antes de la reforma financiera eran diez días), para que opinen sobre ésta y, en su caso, suscriban el convenio. Cuando se trate de créditos colectivos cuyos títulos o instrumentos hayan sido emitidos a través del mercado de valores, y en ausencia de reglas específicas en las disposiciones, contratos, instrumentos o documentos que los regulen, los titulares de créditos colectivos a cargo del comerciante emisor, podrán pactar un procedimiento propio para determinar los mecanismos a través de los cuales votarán para la suscripción del convenio o, en su defecto, sujetarse al régimen previsto en la ley. Cuando se trate de créditos colectivos distintos a los señalados en el párrafo anterior y en ausencia de reglas específicas en las disposiciones, contratos, instrumentos o documentos que los regulen, los titulares de dichos créditos podrán sujetarse al procedimiento señalado anteriormente, o bien pactar un procedimiento propio para determinar los mecanismos a través de los cuales votarán para la suscripción del convenio. El convenio podrá ser vetado por los acreedores reconocidos comunes que no hubieren suscrito el convenio, cuyos créditos reconocidos representen conjuntamente más de 50% del monto total de los créditos reconocidos a dichos acreedores. El convenio aprobado por juez obligará, entre otros, a todos los acreedores reconocidos subordinados.
108
Se establece que, con la sentencia de aprobación del convenio, se dará por terminado el concurso mercantil y, en consecuencia, dicho convenio y la sentencia que lo aprueba, constituirán el único documento que rija las obligaciones a cargo del comerciante con respecto a los créditos reconocidos. Únicamente en casos excepcionales, cuando se dé un cambio de circunstancias que afecten de manera grave el cumplimiento del convenio celebrado en términos de la ley, con el propósito de satisfacer las necesidades de conservación de la empresa, procederá la acción de modificación de convenio, que deberá promoverse ante el propio juez que conoció el concurso mercantil del que derivó el convenio en cuestión. La demanda deberá promoverse conjuntamente por el comerciante y aquellos acreedores reconocidos que basten para alcanzar las mayorías que refiere la ley. Cualquier acreedor reconocido podrá solicitar el cumplimiento forzoso del convenio, bastando para ello demandarlo en la misma vía incidental ante el juez que hubiere conocido del concurso mercantil del que deriva.
Quiebra (artículos 167, 173, 174, 175, 184 y 190) Declaración de quiebra
Dentro de los supuestos para declarar al comerciante en concurso mercantil en estado de quiebra se incluye cuando así lo solicite uno o más acreedores del comerciante y éste lo acepte. El conciliador deberá proporcionar al síndico un listado actualizado de todas las acciones promovidas y los juicios seguidos por el comerciante, y las promovidas y los seguidos contra él. Se precisa que el síndico puede ser sustituido cuando el comerciante y un grupo de acreedores reconocidos que representen al menos la mitad (antes se requería 75%) del monto total reconocido designen de común acuerdo a persona física o moral que no figure en el registro del Ifecom y que deseen que funja como síndico, en cuyo caso deberán convenir con él sus honorarios. Efectos particulares de la sentencia de quiebra
El comerciante estará obligado en todo momento, por regla general, a asistir y coadyuvar con las funciones y tareas del síndico relacionadas con la operación de la empresa durante la etapa de quiebra. Para tal efecto, el síndico podrá solicitar el auxilio del juez, quien dictará las medidas de apremio que estime convenientes. Los administradores, apoderados y representantes del comerciante no tendrán personalidad ni legitimación para representarlo en la etapa de quiebra dentro del proceso concursal, salvo en los términos y para los efectos expresamente previstos en la ley.
Enajenación del activo, graduación de los crédito y pago a acreedores (artículos 197, 208, 209, 210, 214, 217, 219, 222, 222 bis y 224) Enajenación del activo
Declarada la quiebra, aun cuando no se hubiere concluido el reconocimiento de créditos, el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la masa, procurando obtener el mayor producto posible por su enajenación. Al respecto, se añade el principio de que deberán buscarse las mejores condiciones y plazos más cortos de recuperación de recursos.
109
Los procedimientos y términos generales en que se realice la enajenación de los bienes, deberán atender a las características comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos mercantiles imperantes, las plazas en que se encuentran los bienes a enajenar, así como al momento y condiciones tanto generales como particulares en que la operación se realice, considerando inclusive la reducción, en su caso, de los costos de administración. Cuando la enajenación de la totalidad de los bienes y derechos de la masa, como unidad productiva, permita maximizar el producto de la enajenación, el síndico deberá considerar la conveniencia de mantener la empresa en operación. Se añade la precisión de que en caso de que no fuere posible mantener la empresa en operación, la enajenación de los bienes podrá llevarse a cabo agrupándolos para formar paquetes que permitan reducir los plazos de enajenación y maximizar razonablemente el valor de recuperación, considerando sus características comerciales. Deberán promoverse, en todos los casos, los elementos de publicidad y operatividad que garanticen la objetividad y transparencia de los procedimientos correspondientes. Cuando dentro de los bienes y derechos de la masa se incluyan valores, la enajenación de los mismos se llevará a cabo conforme a lo establecido en esta ley, sin que sea aplicable la Ley del Mercado de Valores en lo relativo a ofertas de valores. Se añade que bajo su responsabilidad, el síndico podrá proceder a la enajenación de bienes de la masa, sin atender a lo dispuesto en la ley, cuando se trate de bienes cuyo valor de enajenación no exceda de los montos que establezca para tal efecto el Ifecom mediante reglas de carácter general. En el caso de bienes que se enajenen aun siendo objeto de una demanda de separación, se añade que, a solicitud del síndico, el separatista deberá otorgar garantía para resarcir a la masa por los daños y perjuicios que resultaren en caso de no resultar procedente la demanda de separación. El juez, en su caso, determinará el monto de dicha garantía. Los procedimientos de enajenación de bienes podrán encomendarse a terceros especializados cuando ello coadyuve a recibir un mayor valor de recuperación de los mismos o bien, cuando considerando los factores de costo y beneficio, resulte más redituable. El síndico deberá vigilar el desempeño que los terceros especializados tengan respecto a los actos que les sean encomendados. Durante los primeros 30 días naturales de la etapa de quiebra el síndico podrá evitar la ejecución separada de una garantía, precisándose que la misma debe versar sobre bienes que estén vinculados con la operación ordinaria de la empresa del comerciante Relación de los créditos
Se incluye dentro de la clasificación de los acreedores, a los acreedores subordinados. Son acreedores subordinados los siguientes: a) Los acreedores que hubiesen convenido la subordinación de sus derechos respecto de los créditos
comunes. b) Los acreedores por créditos sin garantía real de que fuera titular alguna de las personas vinculadas como sus sociedades controladas, controladoras o los empleados relevantes del propio comerciante.
110
Se precisa que los acreedores con garantía real percibirán el pago de sus créditos del producto de los bienes afectos a la garantía, con exclusión absoluta de los acreedores. Es de destacarse que se incluyen como créditos, contra la masa para ser pagados con anterioridad a cualquier otro, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil. En este último supuesto, se perderá todo privilegio y preferencia en el pago en caso de otorgarse dichos créditos en contravención a lo resuelto por el juez o a lo autorizado por el conciliador, así como en caso de resolverse mediante sentencia firme que los créditos fueron contratados en fraude de acreedores y en perjuicio de la masa.
Terminación del concurso mercantil (artículos 241 y 262) Se precisa que el juez declarará concluido el concurso mercantil cuando, entre otros casos, en la etapa de quiebra se apruebe un convenio por el comerciante y los acreedores reconocidos que representen las mayorías que refiere la ley y el convenio prevea el pago para todos los acreedores reconocidos, inclusive para los que no hubieren suscrito el convenio.
Responsabilidad de los administradores (artículos 270 bis a 270 bis 2) Se incorpora este nuevo título con los aspectos relevantes que a continuación se indican. Los miembros del Consejo de Administración, así como los empleados relevantes del comerciante, serán susceptibles de la responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al comerciante, cuando le hayan causado un daño patrimonial y el comerciante se encuentre en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones a que se refiere la ley, en virtud de actualizarse alguno de los supuestos siguientes: 1. Voten en las sesiones del Consejo de Administración o tomen determinaciones relacionadas con el patrimonio del comerciante, con conflicto de interés. 2. Favorezcan, a sabiendas a un determinado accionista o grupo de accionistas del comerciante, en detrimento o perjuicio de los demás accionistas. 3. Cuando sin causa legítima por virtud de su empleo, cargo o comisión, obtengan beneficios económicos para sí o los procuren en favor de terceros, incluyendo a un determinado accionista o grupo de accionistas. 4. Generen, difundan, publiquen, proporcionen u ordenen información, a sabiendas de que es falsa. 5. Ordenen u ocasionen que se omita el registro de operaciones efectuadas por el comerciante, así como alteren u ordenen alterar los registros para ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones celebradas, afectando cualquier concepto de los estados financieros. 6. Ordenen o acepten que se inscriban datos falsos en la contabilidad del comerciante. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que los datos incluidos en la contabilidad son falsos cuando las autoridades, en ejercicio de sus facultades, requieran información relacionada con los registros contables y el comerciante no cuente con ella, y no se pueda acreditar la información que sustente los registros contables.
111
7. Destruyan, modifiquen u ordenen que se destruyan o modifiquen total o parcialmente, los sistemas o registros contables o la documentación que dé origen a los asientos contables del comerciante, con anterioridad al vencimiento de los plazos legales de conservación y con el propósito de ocultar su registro o evidencia. 8. Alteren u ordenen que se modifiquen las cuentas activas o pasivas o las condiciones de los contratos, hacer u ordenar que se registren operaciones o gastos inexistentes, exagerar los reales o realizar intencionalmente cualquier acto u operación ilícita o prohibida por la ley generando en cualquiera de dichos supuestos una deuda, quebranto o daño en el patrimonio del comerciante, en beneficio económico propio, ya sea directamente o a través de un tercero, o de terceros, incluyendo el registro de pasivos a favor de las personas señaladas en la ley. 9. En general, realicen actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a la ley u otras leyes. La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con motivo de los actos, hechos u omisiones a que hacen referencia los hechos anteriores, será solidaria entre los culpables que hayan adoptado la decisión y será exigible como consecuencia de los daños o perjuicios ocasionados. La indemnización que corresponda deberá cubrir los daños y perjuicios causados al comerciante y, en todo caso, se procederá a la remoción del cargo de los culpables. La acción de responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios que derive de los actos, omisiones o conductas antes señaladas, será exclusivamente en favor del comerciante que se ubique en los supuestos previstos en la ley y, en consecuencia, de la masa. La acción de responsabilidad podrá ser ejercida por el comerciante o por los accionistas de la sociedad de que se trate que, en lo individual o en su conjunto, tengan la titularidad de acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido, o sin derecho a voto, que representen 25% o más del capital social de la sociedad. Finalmente, se señala que los miembros del Consejo de Administración y los empleados relevantes no incurrirán, individualmente o en su conjunto, en esta responsabilidad por los daños o perjuicios que ocasionen al comerciante cuando le hayan causado un daño patrimonial, derivados de los actos, omisiones o conductas que ejecuten o las decisiones que adopten, cuando actuando de buena fe, se actualice cualquiera de las excluyentes de responsabilidad establecidas en la ley.
Aspectos penales del concurso mercantil (artículos 271 y 271 bis) Se precisa el supuesto y se incrementa la sanción de tres a doce años, en lugar de uno a nueve al comerciante declarado en concurso mercantil por sentencia firme por cualquier acto o conducta dolosa realizada antes o después de la declaración del concurso mercantil que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. Adicionalmente, se establece que cuando el comerciante haya sido declarado por sentencia firme en concurso mercantil se impondrá de tres a doce años de prisión a los miembros del Consejo de Administración, administrador único, director general, empleados relevantes o representantes legales del comerciante que mediante la modificación de las cuentas activas o pasivas o de las condiciones de los contratos hagan u ordenen que se registren operaciones o gastos inexistentes con conocimiento de dicha circunstancia o que dolosamente realicen cualquier acto u operación ilícita o prohibida por la ley generando en cualquiera de
112
dichos supuestos un daño en el patrimonio del comerciante de que se trate en beneficio económico propio ya sea directamente o a través de interpósita persona o en beneficio de terceros, incluyendo el registro de pasivos a favor de cualquiera de las personas señaladas en los artículos 116 y 117 de la Ley de Concursos Mercantiles. La pena anterior será de uno a tres de prisión cuando se acredite haber reparado el daño y resarcido el perjuicio ocasionado al comerciante.
Concurso mercantil con plan de reestructura previo (artículos 339 y 342) Para la admisión del concurso mercantil con plan de reestructura previo será suficiente que el comerciante manifieste bajo protesta de decir verdad que las personas que firman la solicitud representan cuando menos la mayoría simple del total de sus adeudos. Se amplía el plazo a que se refiere el término inminencia para quedar en un periodo inevitable de 90 días. Finalmente, se precisa que la sentencia de concurso mercantil deberá reunir los requisitos que la ley le exige y a partir de ese momento el concurso mercantil con plan de reestructura se tramitará como un concurso mercantil ordinario, con la única salvedad de que el comerciante o, en su caso el conciliador, deberá presentar a votación y subsecuente aprobación judicial el plan de reestructura exhibido con la solicitud.
Régimen transitorio 1. El Consejo de la Judicatura Federal en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación emitirá en un plazo de 180 días naturales contados a partir de la fecha de entrada en vigor del decreto los acuerdos generales que considere necesarios a efecto de establecer las bases y el correcto funcionamiento de la tramitación del juicio a través de medios electrónicos. 2. Los procedimientos de concurso mercantil que hubiesen sido iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto, continuarán rigiéndose por la Ley de Concursos Mercantiles vigente a la fecha de entrada en vigor referida.
113
114
Capítulo 7
Sociedades financieras de objeto múltiple (Sofomes) Antecedentes Para lograr un avance en el sistema financiero, así como para alcanzar un incremento considerable en el crecimiento crediticio en los últimos años México modificó el marco regulatorio aplicable al sistema financiero mexicano. Este cambio consistió en la liberación de diversas actividades crediticias, lográndolo a través de la desregulación de las actividades de otorgamiento de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero. Con esta nueva corriente, se pretendía expandir el mercado crediticio, tomando como base las experiencias internacionales y teniendo como beneficio para la sociedad, que cualquier persona lograra acceder a un crédito. El 18 de julio de 2006 se publicaron en el dof, reformas, adiciones y derogaciones a diversas disposiciones, entre las cuales se encuentran la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En la primera de ellas destacó la creación de una nueva entidad financiera llamada Sofom, la cual cambia totalmente el concepto del sistema financiero, pues esta nueva entidad podía realizar de forma habitual y profesional, operaciones de otorgamiento de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero, sujetas al régimen que para dichas operaciones de crédito prevé la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. A partir de la entrada en vigor de las reformas antes mencionadas, comenzó la creciente constitución de las Sofomes, lo anterior por ser consideradas como una de las entidades financieras con mayores beneficios tanto para los que las constituían, por ser libres de costos regulatorios y para la sociedad en general por ser instituciones que podían hacer operaciones de otorgamiento de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero. A pesar de que se tomaron ciertas medidas para que la Sofom no abusara de las ventajas otorgadas por el sistema financiero, dado su crecimiento exponencial desde las reformas de 2006, las autoridades financieras consideraron que es necesario ampliar el espectro de regulación y supervisión en algunos de sus aspectos, previniendo así un daño irreparable al sistema financiero mexicano.
115
Objetivos de la reforma Lo que se pretende con la reforma financiera, es la actualización del marco regulatorio aplicable a las Sofomes, como entidades que realizan en forma profesional una actividad auxiliar de crédito, a las necesidades y realidades del sistema financiero actual.
Proceso de constitución y actualización de información Con la finalidad de reordenar la entrada de Sofomes al sistema financiero y permitir que las autoridades puedan allegarse de información del sector para la adecuada toma de decisiones por parte de las autoridades financieras y en aras de protección del sistema y del público usuario se prevé lo siguiente: Se establece como nuevo requisito para ser considerada como Sofom y tener acceso a los beneficios fiscales propios a esta figura, estar registrada ante la Condusef. Para obtener este reconocimiento es necesario cumplir con un procedimiento previo a la constitución como persona moral, a través del cual la cnbv, una vez analizada la información presentada por los solicitantes, emitirá una opinión favorable para que pueda procederse a la constitución de la entidad y, una vez constituida, se esté en posibilidad de otorgar el registro definitivo. Las Sofomes tienen la obligación de mantener actualizada su información ante la Condusef, notificando cada vez que ocurra algún acto que modifique su situación jurídica o corporativa, por lo que se prevé un procedimiento mediante el cual, ante un incumplimiento de esta obligación, la referida cnbv podrá cancelar el registro de la entidad, teniendo como consecuencia la pérdida de su calidad de entidad financiera así como los beneficios fiscales que se le atribuyen.
Requisitos para considerarse como reguladas Se incorporan al régimen de Sofomes reguladas, en adición a aquellas que se encuentran relacionadas con instituciones de crédito, a las sociedades financieras que mantengan vínculos patrimoniales con entidades del sector de ahorro y crédito popular, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, y las Sofomes que para fondear sus operaciones emitan deuda en el mercado de valores (emisoras). Con la finalidad de generar certeza jurídica en el sector y subsanar las lagunas regulatorias, se prevé de manera clara y precisa aquéllas materias, que en adición a la legislación y regulación que les resulta aplicable, deben observar las Sofomes reguladas en razón a su vínculo patrimonial con intermediarios sujetos a autorización.
Información a sociedades de información crediticia Las Sofomes tienen la obligación de proporcionar información al menos a una sociedad de información crediticia y el cumplimiento de dicha obligación debe constar en su registro ante la Condusef a fin de mantener actualizado y vigente su registro. Esta medida fomentará la cultura de pago, la inserción de los acreditados de este tipo de sociedades a los mecanismos de información crediticia existentes, logrando así que los intermediarios financieros que otorgan crédito puedan consultar la información de los acreditados de las Sofomes, enriqueciendo sus procesos de valuación crediticia.
116
Fortalecimiento de facultades de las autoridades financieras Se otorgan facultades para emitir disposiciones de carácter general en favor de la cnbv, de la Condusef y del Banco de México, la facultad para requerir información a las Sofomes para el adecuado desempeño de sus funciones y específicamente, se prevé que la Condusef pueda solicitar, en adición a las facultades con que ya cuenta en términos de su ley, información a las Sofom para fines estadísticos.
Modernización del régimen de las organizaciones y actividades auxiliares del crédito Se reorganizan las diversas disposiciones que regulan la integración del capital de una organización auxiliar del crédito, sustituyendo los límites de tenencia accionaria que actualmente se ubican en 10% del capital por el mecanismo de autorización previa, respecto de aquellas personas que pretendan adquirir porcentajes mayores. Se elimina la restricción vigente a la inversión extranjera, pudiendo cualquier persona, nacional o extranjera, participar libremente en el capital social de una organización auxiliar del crédito y de una casa de cambio, sin distinción en su naturaleza de entidad ordinaria o filial, homologando con ello este régimen de inversión con el existente en los demás sectores de sistema financiero. Se incorpora un régimen de cobierno corporativo, actualmente inexistente, estableciéndose los requisitos, así como las prohibiciones, para integrar los órganos de administración y vigilancia de las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio. Asimismo, se prevén las respectivas características y calidades que deberán cumplir los directivos y funcionarios de las referidas entidades.
Inversión extranjera En materia de inversión extranjera, se homologa el régimen de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito con el de las diversas leyes financieras, a fin de definir de manera clara y precisa la prohibición general respecto de la participación de gobiernos extranjeros en el capital social de entidades financieras en México, así como aquellos supuestos de excepción necesarios para el fortalecimiento y estabilidad de dichas entidades, previendo expresamente lo que establecen los tratados y acuerdos internacionales firmados por México y garantizando en todo momento la rectoría del Estado sobre el sistema financiero nacional. El nuevo régimen de inversión extranjera tiene los siguientes objetivos: 1. Reforzar el supuesto vigente a fin de establecer que para poder participar en entidades financieras en México, las personas oficiales extranjeras deberán no solo abstenerse de ejercer funciones de autoridad, sino que también deberán acreditar la independencia de sus órganos de decisión. 2. Determinar las excepciones previstas por los tratados y acuerdos internacionales de los que México es parte, sobre todo en lo que se refiere a las medidas prudenciales de carácter temporal, tales como apoyos o rescates financieros. 3. Permitir la participación de gobiernos extranjeros cuando ésta represente una porción minoritaria del capital social de los intermediarios, es decir, en los casos de inversiones cuyo objetivo sea únicamente obtener beneficios financieros, y no se busque el control o administración efectiva de la entidad financiera de que se trate.
117
En consecuencia, se contempla como sanción, ante el incumplimiento de dichas disposiciones, que los derechos patrimoniales y corporativos inherentes a las acciones correspondientes de la entidad quedarán en suspenso, y por lo tanto no podrán ser ejercidos hasta que se acredite que se ha obtenido la autorización o resolución que corresponda, o que se han satisfecho los requisitos previstos en la ley.
Transparencia en la imposición de sanciones y programas de autocorrección La cnbv, para imponer la sanción correspondiente, deberá considerar: Los antecedentes personales del infractor. La gravedad de la conducta. Los elementos que permitan demostrar si se afectan intereses de terceros o del propio sistema fi-
nanciero. La existencia de atenuantes. Aquellas conductas que se consideran nocivas para el sano desarrollo y funcionamiento del sistema financiero, se calificarán expresamente por la ley de graves, a fin de evitar discrecionalidad por parte de la autoridad al momento de su determinación y sanción. Se prevé que ante la obligación del Estado de observar las bases y principios que deben prevalecer en el ejercicio del derecho de acceso a la información, así como la garantía de protección de los datos personales, resulta pertinente adecuar el marco normativo para dar publicidad a las sanciones impuestas a las organizaciones y actividades auxiliares del crédito por la cnbv, dentro del ámbito de su competencia, a fin de generar disciplina en el mercado. Derivado de lo anterior se faculta a la cnbv para poder difundir, a través de su sitio electrónico, las resoluciones que emita como consecuencia de la substanciación de los procedimientos administrativos de sanción. Se establece que en la mencionada publicidad de las sanciones debe señalarse el nombre, denominación o razón social del infractor, lo que abona a la transparencia en el mercado, asimismo se le exige a la autoridad sancionadora que también precise los medios de defensa que el imputado ha hecho valer o son susceptibles de interponerse al efecto. En materia de sanciones se adiciona un capítulo, para incluir en la ley la figura de los programas de autocorrección a los que podrán sujetarse las mencionadas organizaciones por violaciones a lo previsto en la ley. Dichos programas de autocorrección tendrán por fin subsanar incumplimientos a la Ley, siempre que tales conductas no sean consideradas como infracciones graves. En concordancia con las disposiciones en materia de prevención de operaciones ilícitas, se adiciona al artículo 129 fracción I, el artículo 148 bis del Código Penal Federal, fortaleciendo así las medidas para la prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo como se ha realizado con otras entidades.
Régimen de intercambio de información Adicionalmente, se propone robustecer el régimen de intercambio de información de las autoridades financieras nacionales entre sí y el intercambio con autoridades financieras del exterior bajo ciertos supuestos, en el entendido de que deberá existir un acuerdo en donde se contemple el principio de reciprocidad.
118
Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito Reformas
Adiciones
Derogaciones Los artículos:
Los artículos:
Los artículos:
5 párrafo segundo. 6 párrafo primero. 7 párrafos primero y segundo. 8 a 13. 14 párrafo primero. 15 fracciones I en sus párrafos primero y último, II y III. 16 y 16-A. 17. 18 párrafo primero. 20 a 22. 22-A pasando a ser el artículo 22 bis. 45 bis 2 párrafo primero. 45 bis 7 párrafo segundo. 45 bis 11 párrafo primero. 45 bis 12 a 45 bis 14. 48-B. 51; 51-A y 51-B. 52 párrafos primero y segundo. 53. 54 párrafo primero, las fracciones IV y V del párrafo segundo y los párrafos tercero y último. 55. 56 párrafo primero. 57 párrafos segundo y sexto. 57-A. 58 párrafo primero; 60 párrafos primero y último. 62 y 63. 65; 65-A y 65-B. 67 a 69. 70 párrafo primero. 71. 72 párrafo segundo. 74. 76 a 79. 81-A bis párrafos primero y segundo. 81-B. 81-D. 82.
8 bis a 8 bis 3. 45 bis-9 en sus fraccio 11 bis a 11 bis 2. nes III y IV y el párrafo 12 bis y 12 bis 1. último. 22 bis 1 al 22 bis 11. 69-A. 45 bis 15 al 45 bis 17. 75. 86 bis actualmente derogado. 87-A bis. 87-B bis. 87-C bis y 87-C bis 1. 87-O y 87-P. 88 bis al 88 bis 4. 89 bis al 89 bis 3. 91 bis. 92 actualmente derogado. 92 bis y 92 bis 1. 94 bis. El Capítulo I bis intitulado “De los programas de autocorrección” al Título Sexto con sus artículos 94 bis 1 al 94 bis 4. 95 bis 1. 97 bis y 97 bis 1. 100 con la fracción III. El Capítulo III intitulado “De las Notificaciones” al Título Sexto con sus artículos 101 bis 3 al 101 bis 15.
119
Reformas
Adiciones
Derogaciones
87. 87-B a 87-D. 87-I a 87-K. 87-N. 88 a 90. 91 párrafo primero. 95 y 95 bis. 97. 100 párrafo primero y la fracción II. 101 bis 1.
Disposiciones generales (artículo 7) Se incluye dentro de las palabras que sólo pueden ser usadas en la denominación de las sociedades a las que les haya sido otorgada la autorización o bien, se encuentren registradas, según corresponda, en términos de lo dispuesto por la ley, la de Sofom. Se incluye como excepción de la aplicación de lo anterior a las asociaciones de organizaciones auxiliares del crédito o de sociedades que se agrupen a centros cambiarios o transmisores de dinero, siempre que no realicen operaciones sujetas a autorización, registro o regulación, en los términos previstos en la ley.
Contabilidad, inspección y vigilancia (artículos 56 y 57) Se incluye a las Sofomes reguladas dentro de la inspección y vigilancia de la cnbv. Se precisa que la cnbv podrá contratar los servicios de auditores y otros profesionales que le auxilien en las visitas de inspección respecto del cumplimiento del artículo 95 bis de la Ley (Prevención de Operaciones con Recursos de Probable Procedencia Ilícita). Los auditores y profesionales que en su caso contrate la cnbv deberán cumplir con los requisitos que establezca la citada cnbv mediante disposiciones de carácter general. Por su parte, se aclara que en las visitas de inspección y en el ejercicio de facultades de vigilancia que realice la cnbv, a los centros cambiarios, transmisores de dinero y Sofomes no reguladas, podrá revisar, verificar, comprobar y evaluar los recursos, obligaciones y patrimonio, así como las operaciones, funcionamiento, y, en general, todo lo que deba constar en los libros, registros, sistemas y documentos para verificar el cumplimiento de los preceptos a que se refiere el artículo 95 bis de la Ley y las disposiciones de carácter general que de éste deriven.
120
Actividades auxiliares del crédito (artículos 87-B a 87-P) Realización habitual y profesional de operaciones de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero Aspectos generales
La reforma financiera establece que para todos los efectos legales, solamente se considerará como Sofom a la sociedad anónima que cuente con un registro vigente ante la Condusef, para lo cual deberán ajustarse a los requisitos siguientes: 1. Contemplar expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional de una o más de las actividades de otorgamiento de crédito, arrendamiento financiero o factoraje financiero. 2. En forma complementaria a las actividades mencionadas, podrán considerar como parte de su objeto social principal, la administración de cualquier tipo de cartera crediticia, así como otorgar en arrendamiento bienes muebles o inmuebles, siempre que así se encuentre contemplado en sus estatutos, en cuyo caso se considerarán como ingresos provenientes de su objeto principal, los ingresos, documentos o cuentas por cobrar que deriven de dichas actividades en tanto éstos no excedan del treinta por ciento del total de los ingresos de la sociedad. 3. Agregar a su denominación social la expresión “sociedad financiera de objeto múltiple” o su acrónimo “Sofom”, seguido de las palabras “entidad regulada” o su abreviatura “E.R.” o “entidad no regulada” o su abreviatura “E.N.R”, según corresponda. 4. Contar con el dictamen técnico favorable vigente a que se refiere la ley, tratándose de sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas. 5. Los demás que establezca la Condusef mediante disposiciones de carácter general. Las Sofomes se reputarán entidades financieras, que podrán ser Sofomes reguladas o Sofomes no reguladas. Las Sofomes reguladas serán aquellas que mantengan vínculos patrimoniales con: a) b) c) d) e)
Instituciones de crédito. Sociedades financieras populares con niveles de operación I a IV. Sociedades financieras comunitarias con niveles de operación I a IV. Sociedades cooperativas de ahorro y préstamo con niveles de operación I a IV. Aquellas que emitan valores de deuda a su cargo, inscritos en el Registro Nacional de Valores conforme a la Ley del Mercado de Valores. f ) Aquellas que obtengan la aprobación de la cnbv en términos de ley para ajustarse al régimen de entidad regulada. Se precisa que se considerarán Sofomes reguladas aquéllas que emitan valores de deuda a su cargo, inscritos en el Registro Nacional de Valores conforme a la Ley del Mercado de Valores, o bien, tratándose de títulos fiduciarios igualmente inscritos en el citado registro, cuando el cumplimiento de las obligaciones en relación con los títulos que se emitan al amparo del fideicomiso dependan total o parcialmente de dicha
121
sociedad, actuando como fideicomitente, cedente o administrador del patrimonio fideicomitido, o como garante o avalista de los referidos títulos. Se precisa que las Sofomes no reguladas serán aquellas que no se ubiquen en los supuestos de los párrafos anteriores. Las Sofomes podrán actuar como comisionistas de otras entidades financieras, en los términos y condiciones que establezca la legislación y disposiciones aplicables. Las Sofomes, deberán proporcionar la información o documentación que les requieran en el ámbito de su competencia la shcp, la cnbv, el Banco de México y la Condusef, dentro de los plazos que tales autoridades señalen. Las Sofomes no reguladas deberán proporcionar a la Condusef la información agregada que ésta les requiera con fines estadísticos. La cnbv, la Condusef y el Banco de México, en ejercicio de sus atribuciones de supervisión, inspección y vigilancia, podrán imponer multas de 200 a 2,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en la fecha de la infracción, a las referidas sociedades, cuando éstas se abstengan de proporcionar la información o documentación que cada autoridad les requiera, en los plazos que se determinen, o bien cuando la presenten de manera incorrecta o de forma extemporánea. Información a autoridades sobre conformación accionaria
Las Sofomes reguladas deberán proporcionar a la cnbv, la información que ésta les requiera con respecto a las personas que directa o indirectamente hayan adquirido más de 5% de las acciones representativas de su capital social, así como de aquéllas que ocupen los cargos de consejero y director general, en la forma y sujetándose a las condiciones que establezca la propia cnbv mediante disposiciones de carácter general. Cuando una Sofom no regulada, como consecuencia de la adquisición de acciones a que se refiere el párrafo anterior, se ubicara en cualquiera de los supuestos de vinculación previstos en ley, deberá dar aviso a la cnbv, dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que se verifique el hecho, debiendo además proceder con la actualización de su información en el registro de la Condusef. Vínculos patrimoniales
Se entenderá que una Sofom tiene vínculo patrimonial con una institución de crédito, sociedad financiera popular, sociedad financiera comunitaria, sociedad cooperativa de ahorro y préstamo, o unión de crédito, cuando: 1. Dichas entidades financieras mantengan, directa o indirectamente, 20% o más de las acciones representativas del capital social de dicha sociedad, o bien sea la sociedad quien mantenga dicho porcentaje de acciones de las mencionadas entidades. 2. Una sociedad controladora de un grupo financiero mantenga, directa o indirectamente, 51% por ciento o más de las acciones representativas del capital social tanto de la Sofom como de una institución de crédito. 3. La sociedad tenga accionistas o socios en común con la institución de crédito, sociedad financiera popular, sociedad financiera comunitaria, sociedad cooperativa de ahorro y préstamo o unión de crédito que:
122
a) mantengan, directa o indirectamente, 50% o más de las acciones representativas del capital social de ambas entidades financieras, pertenezcan o no a un grupo financiero, o b) controlen la asamblea general de accionistas o asociados, estén en posibilidad de nombrar a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración, o bien controlen a ambas sociedades por cualquier otro medio. Uso de sociedades de información crediticia
Las Sofomes deberán ser usuarios de al menos una sociedad de información crediticia, debiendo proporcionar periódicamente la información sobre todos los créditos que otorgue, en los términos previstos por la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia. El cumplimiento de esta obligación deberá constar en su registro ante la Condusef, en los términos que dicha cnbv establezca a través de disposiciones de carácter general. Regulación voluntaria
Se establece que las Sofomes no reguladas que voluntariamente pretendan ser consideradas entidades reguladas, deberán satisfacer los siguientes requisitos: 1. Que su capital social suscrito y pagado, sin derecho a retiro, así como su capital contable, sea cuando menos equivalente en moneda nacional a 2,588,000 Udis. 2. Que mantengan cuando menos tres años continuos de operación como sociedad financiera de objeto múltiple previos a la solicitud referida en la ley y acrediten que durante dicho periodo 70% de sus ingresos provienen de las actividades que constituyen su objeto social principal en términos de la ley. 3. Los demás que se establezcan mediante disposiciones de carácter general. 4. Formular solicitud de aprobación ante la cnbv. Dicha solicitud, deberá ajustarse a las disposiciones de carácter general que al efecto expida la propia cnbv. Las aprobaciones podrán ser otorgadas o denegadas discrecionalmente por dicha cnbv, según la apreciación sobre la conveniencia de su incorporación al régimen de entidad regulada, los plazos mínimos en que las sociedades puedan ajustarse a las normas prudenciales de carácter general que deban observar de conformidad con la ley y demás disposiciones aplicables. Una vez otorgada la aprobación, las Sofomes que la obtengan no podrán ajustarse nuevamente al régimen de entidad no regulada, y estarán sujetas a la regulación aplicable a Sofomes reguladas prevista en la ley, a las disposiciones que de ella emanen, así como a las normas previstas en otros ordenamientos que les resulten aplicables.
123
Espectro regulatorio
Las Sofomes reguladas, en adición a las disposiciones que por su propia naturaleza les resultan aplicables, estarán a lo siguiente: Tipo de entidad Las Sofomes que mantengan vínculos patrimoniales con una institución de crédito, se efectúan a las disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito en materia de:
124
Regulación Integración y funcionamiento de los órganos directivos y la administración Integración de expedientes de funcionarios Fusiones y escisiones Contratación con terceros de los servicios necesarios para su operación Diversificación de riesgos Uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología Inversiones Integración de expedientes de crédito, proceso crediticio y administración integral de riesgos Créditos relacionados Calificación de cartera crediticia Cesión o descuento de cartera crediticia y constitución de estimaciones preventivas por riesgo crediticio Contabilidad Revelación y presentación de información financiera y auditores externos Estimación máxima de activos y estimación mínima de sus obligaciones y responsabilidades Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita Confidencialidad de la información y documentación, relativa a las operaciones y servicios Controles internos Requerimientos de información Terminación de contratos de adhesión y movilidad de operaciones activas Requerimientos de capital
Tipo de entidad Las Sofomes que mantengan vínculos patrimoniales con una sociedad cooperativa de ahorro y préstamo, se sujetarán a las disposiciones de la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo en materia de:
Las Sofomes que mantengan vínculos patrimoniales con una sociedad financiera popular o con una sociedad financiera comunitaria, se ajustarán a las disposiciones de la Ley de Ahorro y Crédito Popular en materia de:
Regulación Cesión o descuento de cartera crediticia Créditos relacionados Inversiones Contratación con terceros de los servicios necesarios para su operación Controles internos Integración de expedientes de crédito, procesos crediticios y administración integral de riesgos Calificación de cartera crediticia y constitución de estimaciones preventivas por riesgo crediticio Diversificación de riesgos Contabilidad Revelación y presentación de información financiera y auditores externos Confidencialidad de la información y documentación, relativa a las operaciones y servicios Estimación máxima de activos y estimación mínima de sus obligaciones y responsabilidades Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita Requerimientos de información Requerimientos de capital Integración y funcionamiento de los órganos directivos y la administración; Integración de expedientes de funcionarios Confidencialidad de la información y documentación, relativa a las operaciones y servicios Créditos relacionados Inversiones Contratación con terceros de los servicios necesarios para su operación Aceptación de mandatos y comisiones de entidades financieras, relacionadas con su objeto Cesión o descuento de cartera crediticia Controles internos Integración de expedientes de crédito, procesos crediticios y administración integral de riesgos Calificación de cartera crediticia y constitución de estimaciones preventivas por riesgo crediticio Diversificación de riesgos Contabilidad Revelación y presentación de información financiera y auditores externos Estimación máxima de activos y estimación mínima de sus obligaciones y responsabilidades Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita Requerimientos de información Requerimientos de capital
125
Tipo de entidad Las Sofomes que mantengan vínculos patrimoniales con una unión de crédito, se sujetarán a las disposiciones de la Ley de Uniones de Crédito en materia de:
Las Sofomes emisoras y las que voluntariamente pretendan ser consideradas entidades reguladas se sujetarán a las disposiciones de carácter general que al efecto expida la cnbv para cualquiera de las siguientes materias:
Regulación Integración y funcionamiento de los órganos directivos y la administración Integración de expedientes de funcionarios Fusiones y escisiones Contratación con terceros de los servicios necesarios para su operación Diversificación de riesgos Uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología Inversiones Integración de expedientes de crédito, proceso crediticio y administración integral de riesgos Créditos relacionados Calificación de cartera crediticia Cesión o descuento de cartera crediticia y constitución de estimaciones preventivas por riesgo crediticio Contabilidad Revelación y presentación de información financiera y auditores externos Estimación máxima de activos y estimación mínima de sus obligaciones y responsabilidades Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita Confidencialidad de la información y documentación, relativa a las operaciones y servicios Controles internos Requerimientos de información Requerimientos de capital Calificación de cartera crediticia y constitución de estimaciones preventivas por riesgo crediticio Revelación y presentación de información financiera y auditores externos Contabilidad Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita
Las Sofomes reguladas que mantengan vínculos patrimoniales con instituciones de crédito, con sociedades financieras populares, sociedades financieras comunitarias, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo o con uniones de crédito, se sujetarán, según corresponda, a las disposiciones de carácter general que, para instituciones de crédito, uniones de crédito y las sociedades referidas, emitan las autoridades competentes en las materias señaladas. Adicionalmente, las Sofomes reguladas que mantengan vínculos patrimoniales con una institución de crédito, se sujetarán a lo señalado por el banco central en materia de: Operaciones activas. Administración de tarjetas no bancarias. Régimen de admisión y de inversión de pasivos.
126
Operaciones en moneda extranjera y posiciones de riesgo cambiario. Préstamo de valores, reportos, fideicomisos y derivados.
Lo dispuesto anteriormente deberá preverse expresamente en los estatutos de las Sofomes reguladas. El Banco de México, de oficio o a petición de cualquier interesado, podrá verificar el cumplimiento de las disposiciones de carácter general que expida y sean aplicables a las Sofomes reguladas que mantengan vínculos patrimoniales con una institución de crédito. Si con motivo de dicha verificación el Banco de México detectara algún incumplimiento, podrá sancionar a tales sociedades con multa de 1,000 a 10,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en la fecha de la infracción. Previo a la imposición de cualquier sanción, deberá respetarse el derecho de audiencia de la sociedad de que se trate. La supervisión del Banco de México respecto de las operaciones que las Sofomes reguladas realicen en términos de las disposiciones de carácter general que aquél expida, podrá llevarse a cabo a través de visitas de inspección en los plazos y en la forma que el propio banco establezca, o bien a través de requerimientos de información o documentación. Obtención de registro
Para obtener el registro como Sofom ante la Condusef, las Sofomes observarán, en adición a las disposiciones que al efecto expida dicha Comisión en términos de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, lo siguiente: 1. Previo a su constitución como Sofom, o a su organización bajo ese régimen en el caso de sociedades ya constituidas, solicitarán a la Condusef su alta en el registro acompañando la documentación necesaria en términos de las disposiciones de carácter general aplicables a dicho registro. La mencionada cnbv, emitirá opinión favorable para que procedan a la formalización del acta constitutiva. Cumplido lo anterior, las sociedades financieras de objeto múltiple, deberán comunicar por escrito que cuentan con dicho carácter a la Condusef, a más tardar, a los diez días hábiles posteriores a la inscripción del acta constitutiva correspondiente o de la modificación a sus estatutos, en el Registro Público de Comercio correspondiente a fin de obtener su registro. Las sociedades que no obtengan su registro y aquéllas a las que les sea cancelado conforme a lo previsto en la ley, no tendrán el carácter de Sofom. Cancelación de registro
Procederá la cancelación del registro como Sofomes ante la Condusef, previa audiencia de la sociedad interesada, cuando: 1. En forma reiterada, a juicio de la Condusef, incumplan con la obligación de mantener actualizada la información que deba proporcionarse en términos de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia en atención a lo previsto por la primera ley citada, así como de las disposiciones que de ellas emanen.
127
2. En forma reiterada, aquellas sociedades a las que les resulte aplicable incumplan con las disposiciones que les sean aplicables, previa opinión que en ese sentido emita la cnbv y comunique a la Condusef. 3. En forma reiterada, a juicio de la Condusef, omitan proporcionar la información que les sea requerida. 4. Si a pesar de las observaciones y acciones realizadas por la cnbv, reincide en el incumplimiento a lo establecido en Ley en materia de Prevención de Operaciones con Recursos de Probable Procedencia Ilícita u omite renovar el dictamen técnico en la materia. 5. Si la sociedad omite enviar a la cnbv o a la shcp en el periodo de un año calendario, la información y documentación prevista en el artículo 95 bis de la Ley y las disposiciones de carácter general que de éste deriven; 6. Si la sociedad omite renovar el dictamen a que se refiere el artículo 87-P de la Ley. 7. En los demás casos que al efecto establezca la Condusef mediante disposiciones de carácter general. La pérdida del registro deberá ser comunicada al público en general por los medios que se establezcan en dichas disposiciones y deberá además ser comunicada a la cnbv. Tratándose de Sofomes reguladas, la cancelación de su registro por las causales previstas en la ley, pondrá en estado de disolución y liquidación a la sociedad sin necesidad de acuerdo de la asamblea general de accionistas, incapacitando a la sociedad para realizar sus operaciones a partir de la fecha en que se le notifique la misma. Las Sofomes estarán sujetas a lo dispuesto para las entidades financieras en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, así como a las disposiciones que la Condusef emita con fundamento en dicha ley. Las Sofomes deberán abstenerse de utilizar en su denominación, papelería o comunicaciones al público, aquéllas palabras o expresiones que se encuentren reservadas a intermediarios financieros autorizados por el Gobierno Federal en términos de las leyes financieras que regulen a dichos intermediarios. Asociaciones gremiales
Se precisa que las Sofomes podrán agruparse en las respectivas asociaciones gremiales, las cuales podrán llevar a cabo evaluaciones periódicas a sus agremiados sobre el cumplimiento de las normas que expidan dichas asociaciones. Cuando de los resultados de dichas evaluaciones tengan conocimiento del incumplimiento a lo dispuesto en la ley y en las disposiciones de carácter general que de ella emanen, dichas asociaciones deberán informarlo a la cnbv. Adicionalmente, dichas asociaciones deberán llevar un registro de las medidas correctivas y disciplinarias que apliquen a sus agremiados, el cual estará a disposición de la cnbv. Dictamen técnico en materia de prevención, detección y reporte de actos, omisiones u operaciones con recursos de probable procedencia ilícita
Las Sofomes no reguladas deberán tramitar ante la cnbv, previo a su registro, la emisión de un dictamen técnico en materia de prevención, detección y reporte de actos, omisiones u operaciones que pudiesen ubicarse en los supuestos de los artículos 139, 148 bis o 400 bis del Código Penal Federal. Para tales efectos, la cnbv emitirá disposiciones de carácter general en las que se incluyan, entre otros, el procedimiento y plazos para la solicitud, realización de observaciones y resolución otorgando o negando el dictamen o, en su caso, su renovación.
128
Para la renovación de dicho dictamen la cnbv considerará el cumplimiento que dichas sociedades den a lo dispuesto por la ley en esta materia, así como a las disposiciones de carácter general que de éste deriven.
Infracciones administrativas y delitos (artículos 88, 88 bis a 88 bis 3, 89, 89 bis a 89 bis 3, 91, 91 bis, 94 bis y 95 bis) Imposición de multas Las multas que por incumplimiento o la violación a las normas de la ley y a las disposiciones que emanen de ella, impongan administrativamente la cnbv y la Condusef, en sus respectivos ámbitos de competencia, se harán efectivas por la shcp, una vez que hayan quedado firmes. Para la imposición de las multas se tomará en cuenta, en su caso, lo siguiente: a) El impacto a terceros o al sistema financiero que haya producido o pueda producir la infracción. b) La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso, las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquella, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. La reincidencia se podrá sancionar con multa cuyo importe sea equivalente hasta el doble de la prevista originalmente. c) La cuantía de la operación. d) La condición económica del infractor. e) La naturaleza de la infracción cometida. Tratándose de conductas calificadas por la ley como graves, se podrán tomar en cuenta cualquiera de los aspectos siguientes: a) El monto del quebranto o perjuicio patrimonial causado. b) El lucro obtenido. c) La falta de honorabilidad, por parte del infractor, conforme a lo dispuesto por la ley y las disposiciones de carácter general que de ella emanen. d) La negligencia inexcusable o dolo con que se hubiere actuado. e) Que la conducta infractora a que se refiere el proceso administrativo pueda ser constitutiva de un delito. f ) Las demás circunstancias que la cnbv estime aplicables para tales efectos. Las multas podrán ser impuestas a las Sofomes reguladas, así como a los miembros del Consejo de Administración, directores generales, directivos, funcionarios, empleados o personas que ostenten un cargo, mandato, cnbv o cualquier otro título jurídico que las citadas entidades les otorguen para la realización de sus operaciones, que hayan incurrido directamente o hayan ordenado la realización de la conducta materia de la infracción.
129
Las multas que corresponde imponer a la cnbv a las Sofomes reguladas, serán las siguientes: Monto de la sanción Multa de 200 a 2,000 días de salario.
Conducta
No cumplir con la obligación de cerrar sus puertas y suspender sus operaciones en los días que señale la cnbv. Multa de 200 a 2,000 días de salario. Omitir someter a la aprobación de la shcp o de la cnbv, según corresponda, su escritura constitutiva o cualquier modificación a ésta. Multa de 200 a 2,000 días de salario. Omitir informar respecto de la adquisición de acciones a que se refiere la ley. Incumplir con sus obligaciones en materia de terminación de contratos de adhesión y movilidad de operaciones activas. Incumplir con sus obligaciones a materias tales como la cesión o descuento de cartera crediticia. A las personas físicas o morales que utilicen palabras de las reservaMulta de 2,000 a 20,000 días de salario o hasta uno por ciento del capital pagado y das para las organizaciones auxiliares del crédito o para las casas de cambio sin contar con la autorización correspondiente, asimismo reservas de capital. la negociación respectiva podrá ser clausurada administrativamente por la cnbv hasta que su nombre sea cambiado. La misma multa se impondrá a las personas que en contravención a lo dispuesto por el artículo 87-B de la Ley, se ostenten u operen Sofomes sin haber satisfecho los requisitos previstos por dicha disposición para ser consideradas como tales, o bien continúen ostentándose y operando como sociedad financiera de objeto múltiple cuando les haya sido cancelado el registro ante la Condusef. Multa de 1,000 a 50,000 días de salario. Incumplir con sus obligaciones en materias tales como la intervención y financiamiento de sus órganos directivos o la diversificación de riesgos. Multa de 2,000 a 50,000 días de salario. A los auditores externos independientes y demás profesionistas o expertos que rindan o proporcionen dictámenes u opiniones a las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio, que incurran en infracciones a la ley o a las disposiciones de carácter general que emanen de ella para tales efectos. Multa de 3,000 a 30,000 días de salario. Incumplir con sus obligaciones en materias tales como la integración de expedientes de crédito, proceso crediticio y administración integral de riesgos. Multa de 5,000 a 20,000 días de salario. Incumplir con la regulación aplicable en materias tales como inversiones y clasificación de cartera crediticia. Multa de 6,000 a 50,000 días de salario. Incumplir con sus obligaciones en materias tales como créditos relacionados y requerimientos de capital.
130
Multa 10 a 100% de la operación inusual Por incurrir en conductas infractoras previstas en las disposiciones no reportada. de carácter general. Multa de 3,000 a 100,000 días de salario cuando incurran en las conductas infractoras previstas como graves en las leyes aplicables. Multa de 2,000 a 50,000 días de salario Multa de 400 a 50,000 días de salario o Por las infracciones a cualquiera de las normas de la ley, así como hasta uno por ciento del capital pagado y a las disposiciones de carácter general que emanen de ella que no reservas de capital de la sociedad de que se tengan sanción especialmente señalada en este ordenamiento. trate.
En caso de que alguna de las infracciones referidas anteriormente generen un daño patrimonial o un beneficio, se podrá imponer la sanción que corresponda adicionando a la misma hasta una y media veces el equivalente a dicho daño o al beneficio obtenido por el infractor, lo que resulte mayor. Se entenderá por beneficio la ganancia obtenida o la pérdida evitada para sí o para un tercero. Facultades en la imposición de multas
La cnbv podrá abstenerse de sancionar a las personas y entidades financieras a que se refiere la ley, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención de acuerdo con los lineamientos que para tales efectos emita la Junta de Gobierno de la propia cnbv, y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito. Las infracciones graves se precisan en la ley. Se aclara que las facultades de la cnbv para imponer las sanciones de carácter administrativo previstas en la ley, así como en las disposiciones que de ella emanen, caducará en un plazo de cinco años, contado a partir del día hábil siguiente a aquel en que se realizó la conducta o se actualizó el supuesto de infracción. El plazo de caducidad señalado en el párrafo inmediato anterior se interrumpirá al iniciarse los procedimientos relativos. Se entenderá que el procedimiento de que se trata ha iniciado a partir de la notificación al presunto infractor del oficio mediante el cual se le concede el derecho de audiencia a que hace referencia la fracción I del artículo 88 bis de la Ley. La cnbv podrá, además de la imposición de la sanción que corresponda, amonestar al infractor, o bien, solamente amonestarlo, considerando sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, que no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afectan intereses de terceros o del propio sistema financiero, que habiéndose causado un daño este haya sido reparado, así como la existencia de atenuantes. Divulgación de las sanciones
Para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la cnbv, ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet, las sanciones que al efecto imponga por infracciones a la ley o a las disposiciones que de ella emanen, para lo cual deberá señalar:
131
1. El nombre, denominación o razón social del infractor. 2. El precepto legal infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda, la conducta infractora. 3. El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien, si es susceptible de ser impugnada y en este último caso si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente. Facultades en la imposición de multas por parte de la Condusef
Se precisa que la Condusef sancionará con multa de 200 a 1,000 días de salario a las Sofomes que: a) Incumplan con lo dispuesto por el artículo 87-I de la Ley. b) Incumplan con cualquiera de las obligaciones previstas por los incisos a) y b) del primer párrafo, y a) y c) del tercer párrafo, del artículo 87-K de la Ley. c) Incumplan con lo dispuesto por las fracciones I a III del artículo 87-M de la Ley. d) Incumplan con cualquiera otra disposición prevista en esta ley o en las disposiciones de carácter general que de ella emanen, cuya supervisión, vigilancia o cumplimiento sea competencia de dicha cnbv. Programas de autocorrección
Se prevé que las organizaciones auxiliares del crédito o casas de cambio, por conducto de su director general o equivalente y con la opinión de la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la propia organización auxiliar del crédito o casa de cambio, podrán someter a la autorización de la cnbv un programa de autocorrección cuando la organización auxiliar de crédito o casa de cambio de que se trate, en la realización de sus actividades, o la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia como resultado de las atribuciones que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la ley y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, antes de la presentación por parte de la organización auxiliar del crédito o casa de cambio, del programa de autocorrección respectivo. 2. Se entenderá que la irregularidad fue detectada previamente por la cnbv, en el caso de las facultades de vigilancia, cuando se haya notificado a la organización auxiliar del crédito o casa de cambio la irregularidad; en el caso de las facultades de inspección, cuando haya sido detectada en el transcurso de la visita de inspección, o bien, corregida con posterioridad a que haya mediado requerimiento en el transcurso de la visita. 3. Cuando la contravención a la norma de que se trate, corresponda a alguno de los delitos contemplados en la ley. 4. Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de la ley.
132
Regulación en materia de Prevención de Operaciones con Recursos de Probable Procedencia Ilícita
Se establece que para proceder penalmente por los delitos previstos en los artículos 96, 97, 98, 99, 99 bis, 100, 101, 101 bis y 101 bis 2 de la Ley, será necesario que la shcp formule petición, previa opinión de la cnbv; también se procederá a petición de las organizaciones auxiliares de crédito, Sofomes reguladas o casas de cambio ofendidas, o de quien tenga interés jurídico. Las multas se impondrán a razón de días de salario. Para calcular su importe, se tendrá como base el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento de realizarse la conducta sancionada. Para determinar el monto de la operación, quebranto o perjuicio patrimonial previstos en este capítulo, se considerarán como días de salario el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, en el momento de cometerse el delito de que se trate. Las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio, en términos de las disposiciones de carácter general que emita la shcp, con la previa opinión de la cnbv, estarán obligadas, en adición a cumplir con las demás obligaciones que les resulten aplicables, a: 1. Establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la cnbv de los delitos previstos en los artículos 139 ó 148 bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 bis del mismo Código. 2. Presentar a la shcp, por conducto de la cnbv, reportes sobre: a) Los actos, operaciones y servicios que realicen con sus clientes y usuarios, y b) Todo acto, operación o servicio, que pudiese ubicarse en el supuesto previsto en el inciso a) anterior o que, en su caso, pudiesen contravenir o vulnerar la adecuada aplicación de las disposiciones señaladas en la misma, que realice o en el que intervenga algún miembro del Consejo de Administración, administradores, directivos, funcionarios, empleados y apoderados. Los reportes a que se refiere el numeral 2, se elaborarán y presentarán tomando en consideración, cuando menos, las modalidades que al efecto estén referidas en las disposiciones de carácter general; las características que deban reunir los actos, operaciones y servicios para ser reportados, teniendo en cuenta sus montos, frecuencia y naturaleza, los instrumentos monetarios y financieros con que se realicen, y las prácticas comerciales y financieras que se observen en las plazas donde se efectúen; así como la periodicidad y los sistemas a través de los cuales habrá de transmitirse la información. Los reportes deberán referirse cuando menos a operaciones que se definan por las disposiciones de carácter general como relevantes, internas preocupantes e inusuales, las relacionadas con transferencias internacionales y operaciones en efectivo realizadas en moneda extranjera. Asimismo, la shcp en las citadas disposiciones de carácter general emitirá los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio deberán observar respecto de: a) El adecuado conocimiento de sus clientes y usuarios, para lo cual aquéllas deberán considerar los antecedentes, condiciones específicas, actividad económica o profesional y las plazas en que operen. b) La información y documentación que dichas organizaciones auxiliares del crédito y casas de cam-
133
bio deban recabar para la apertura de cuentas o celebración de contratos relativos a las operaciones y servicios que ellas presten y que acredite plenamente la identidad de sus clientes. c) La forma en que las mismas organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio deberán resguardar y garantizar la seguridad de la información y documentación relativas a la identificación de sus clientes y usuarios o quienes lo hayan sido. d) Los términos para proporcionar capacitación al interior de las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio sobre la materia objeto de este artículo. Las disposiciones de carácter general señalarán los términos para su debido cumplimiento. e) El uso de sistemas automatizados que coadyuven al cumplimiento de las medidas y procedimientos que se establezcan en las propias disposiciones de carácter general. f ) El establecimiento de aquellas estructuras internas que deban funcionar como áreas de cumplimiento en la materia, al interior de cada organización auxiliar del crédito y casa de cambio. Las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio deberán conservar, por al menos diez años, la información y documentación a que se refiere el inciso c) del párrafo anterior, sin perjuicio de lo establecido en éste u otros ordenamientos aplicables. La shcp estará facultada para requerir y recabar, por conducto de la cnbv, información y documentación relacionada con los actos, operaciones y servicios antes referidos. Las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio, quienes estarán obligadas a proporcionar dicha información y documentación. La shcp estará facultada para obtener información adicional de otras fuentes con el mismo fin y a proporcionar información a las autoridades competentes. Las organizaciones auxiliares del crédito y las casas de cambio deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la shcp les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La obligación de suspensión dejará de surtir sus efectos cuando la shcp elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión. La shcp establecerá, en disposiciones de carácter general, los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas. El cumplimiento de las obligaciones antes señaladas no implicará trasgresión alguna a la obligación de confidencialidad legal, ni constituirá violación a las restricciones sobre revelación de información establecidas por vía contractual. La violación a lo antes señalado, será sancionado por la cnbv con multa equivalente del: a) 10% a 100% del monto del acto, operación o servicio que se realice con un cliente o usuario que se haya informado que se encuentra en la lista de personas bloqueadas; de la operación inusual no reportada o, en su caso, de la serie de operaciones relacionadas entre sí del mismo cliente o usuario, que debieron haber sido reportadas como operaciones inusuales. b) Tratándose de operaciones relevantes, internas preocupantes, las relacionadas con transferencias internacionales y operaciones en efectivo realizadas en moneda extranjera, no reportadas, así como los incumplimientos a que se refiere la ley con multa de 10,000 a 100,000 días de salario. c) En los demás casos de incumplimiento a este precepto y a las disposiciones que de él emanen con multa de 2,000 a 30,000 días de salario.
134
Las mencionadas multas podrán ser impuestas, a las organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio, así como a sus miembros del Consejo de Administración, administradores, directivos, funcionarios, empleados y apoderados respectivos, así como a las personas físicas y morales que, en razón de sus actos, hayan ocasionado o intervenido para que dichas entidades financieras incurran en la irregularidad o resulten responsables de la misma.
Régimen transitorio 1. En tanto se emiten o modifiquen las reglas o disposiciones de carácter general a que se refieren las reformas y adiciones contenidas en el decreto, seguirán aplicándose en las materias correspondientes las expedidas con anterioridad a su entrada en vigor, en lo que no se opongan al decreto. 2. Al expedirse las disposiciones, deberán señalarse expresamente aquéllas a las que sustituyan o deroguen. 3. La Condusef contará con el plazo de 270 días naturales contados a partir del día siguiente a aquél en que entre en vigor el decreto, para emitir las disposiciones de carácter general a que se refiere el mismo, en materia del registro de Sofomes. 4. Las Sofomes que a la entrada en vigor del decreto se encuentren registradas ante la Condusef en términos de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y disposiciones que de ella emanan, gozarán del plazo de 270 días naturales contados a partir del día siguiente a aquél en que entren en vigor las disposiciones de carácter general en materia del registro de Sofomes a que se refiere el decreto, para solicitar la renovación de su registro ante dicha cnbv. Aquellas Sofomes que no estuvieren registradas, gozarán del mismo plazo para solicitar su registro en términos del decreto. Transcurrido dicho plazo sin que se cumpla con ello, las sociedades de que se trate perderán su carácter de sociedad financiera de objeto múltiple por ministerio de ley. 5. Las infracciones y delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del decreto, se sancionarán conforme a la ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos. 6. En los procedimientos administrativos que se encuentren en trámite, el interesado podrá optar por su continuación conforme al procedimiento vigente durante su iniciación o por las disposiciones aplicables a los procedimientos administrativos que se estipulan mediante el decreto. 7. Las erogaciones que, en su caso, se requieran por parte de la Administración Pública Federal para dar cumplimiento a lo dispuesto en el decreto, se sujetarán al presupuesto autorizado para dichos fines en el ejercicio fiscal correspondiente. 8. Las disposiciones de carácter general a que se refiere la Ley en Materia de Prevención de Operaciones con Recursos de Probable Procedencia Ilícita, deberán ser emitidas dentro de los 60 días hábiles siguientes a la entrada en vigor del decreto. 9. Las disposiciones de carácter general para regular la solicitud de aprobación para aquellas Sofomes no reguladas que voluntariamente pretendan ser consideradas entidades reguladas, deberán ser expedidas dentro de los 360 días naturales siguientes a la entrada en vigor del decreto.
135
136
Capítulo 8
Liquidaciones bancarias Antecedentes A partir de la intermediación financiera, los recursos que se captan del público ahorrador e inversionista son canalizados hacia otros sectores de la economía para consumo pero, sobre todo, para destinarse a proyectos productivos que generen riqueza. Para ello, las instituciones bancarias ordenan y analizan la información de las unidades deficitarias y asignan el crédito de manera eficiente, destinándolo a los mejores proyectos de inversión. Esta situación genera un riesgo de insolvencia para las instituciones de banca múltiple, ya que el retorno de recursos a las unidades superavitarias dependerá del pago que realicen los acreditados de sus créditos. Es decir, si los deudores incumplen con el pago de sus créditos, los accionistas perderían su inversión y los acreditados no podrían ser reembolsados con sus recursos. Por ello resulta necesaria la intervención regulativa del Estado. A partir de la crisis financiera que se presentó en México a finales de 1994 y principios de 1995, fueron diversas las reformas realizadas en el sector financiero: 1. Se dio una nueva característica al banco central al dotarlo de autonomía. 2. Se crearon nuevas autoridades en el sistema como la Condusef y el ipab. 3. Se conformó una nueva banca de desarrollo con la entrada en vigor de Ley Orgánica del Bansefi que abroga la Ley Orgánica del Patronato del Ahorro Nacional y la Ley Orgánica de la Financiera Rural que abroga la Ley Orgánica del Sistema Banrural, así como la inclusión de nuevos participantes como la shf. Por lo que se refiere a la estabilidad bancaria y fortalecimiento al marco legal que regula la atención de bancos con problemas financieros, se han realizado modificaciones en tres etapas sucesivas. Inicialmente, la reforma conocida como de “alertas tempranas”, publicada en el dof el 16 de junio de 2004, otorgó a la autoridad supervisora la facultad de emitir reglas de carácter general para clasificar a las instituciones de banca múltiple en categorías, tomando como base el icap requerido conforme a la normativa aplicable. Asimismo, para cada una de dichas categorías se estableció una nómina de medidas correctivas, mínimas y especiales, adicionales que podrían aplicarse.
137
Posteriormente, y considerando el significativo avance que implicó la reforma apuntada, mediante decreto publicado en el dof el 6 de julio de 2006, se concluyó la segunda etapa denominada “resoluciones bancarias”, con el objeto de fortalecer la protección de los intereses del público ahorrador y en general de los acreedores de las instituciones de banca múltiple. Mediante esta reforma se incorporó un marco que faculta a las autoridades financieras a tomar las medidas necesarias para llevar a cabo la salida ordenada y expedita del mercado financiero de una institución de banca múltiple que no ha sido capaz de resolver los problemas de solvencia y liquidez que enfrente, a fin de evitar el retiro masivo de recursos de dichas instituciones generado por la percepción de inestabilidad en las mismas, estableciéndose además un procedimiento que permita, en su caso, la liquidación eficiente y ordenada de dichas instituciones. Lo anterior, se hacía imperativo, al haber quedado restringido el monto de la garantía a los ahorradores ofrecido por el ipab hasta por el equivalente a 400,000 Udis por persona física o moral. Así el proceso de resolución de una institución de banca múltiple inicia formalmente cuando su icap es igual o menor al requerido por las disposiciones. Sin embargo, cuando su icap es menor o igual al mínimo requerido por las disposiciones relativas pero mayor a 50 % de dicho mínimo, se otorga a la institución una oportunidad de continuar operando bajo el “régimen de operación condicionada”, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos. En todo caso, si el icap de una institución de banca múltiple es menor a 50% del referido nivel mínimo, dicha institución entrará automáticamente a un proceso de resolución bancaria, con base en los dos métodos preestablecidos en la ley: a) La disolución y liquidación de la institución correspondiente, como método general, el cual puede llevarse a cabo mediante diversas operaciones de resolución, entre ellas, la constitución temporal de un banco puente operado por el ipab, la transferencia de activos y pasivos a otras instituciones bancarias, o el pago de las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. b) El saneamiento financiero, como método excepcional, a través del cual se presta asistencia financiera a una institución bancaria, con la finalidad de salvaguardar los intereses del público ahorrador, del sistema de pagos y, en general, la estabilidad del sistema financiero en su conjunto. Por otra parte, en la reforma en comento se creó el Comité de Estabilidad Financiera como órgano colegiado encargado de determinar si el incumplimiento de las obligaciones de pago a cargo de alguna institución de banca múltiple puede generar efectos sistémicos. Sobre la base de estos antecedentes, se impulsó la tercera de las etapas mencionadas con el objetivo de contar con un régimen para hacer frente a instituciones de banca múltiple que tuvieran problemas financieros y, a diferencia de la anterior, capital negativo. Es decir, instituciones de banca múltiple cuyos activos sean insuficientes para cumplir con sus obligaciones de pago. Para tal efecto, se creó un proceso específico denominado “liquidación judicial bancaria”, que lo regula de forma distinta a como lo hace la legislación común.
Objetivos de la reforma Dentro de los objetivos que señalan los motivos por los que se crea la reforma financiera, se señalan el impulso al otorgamiento de créditos, así como fomentar las inversiones y el crecimiento económico. Para ello, lograr el cierre de la tercera de las etapas para el fortalecimiento de la regulación financiera que atiende instituciones con problemas, se estima importante.
138
A partir de la reforma financiera, se establece en la Ley de Instituciones de Crédito un procedimiento específico para instituciones de banca múltiple al cual se ha denominado liquidación judicial bancaria. Hasta antes de la reforma financiera, el proceso de liquidación deficitaria de una institución bancaria se realizaba al amparo de la legislación mercantil común. Como se señaló, los intermediarios bancarios tienen un papel preponderante en el crecimiento económico de un país, y su quiebra puede generar efectos muy diversos a los que pudiera generar la quiebra de otra empresa mercantil. Por ello es conveniente tener plazos y reglas específicos para tratar con estos problemas. Existe evidencia empírica de que una quiebra bancaria puede durar diez años y que ello no ha traído los mejores resultados. De acuerdo con la exposición de motivos, dichos procesos son lentos, el reconocimiento de acreedores no es expedito y adolecen de mecanismos eficientes para la recuperación de los activos, lo que origina el deterioro de su valor, ineficiencia y falta de oportunidad en el pago a los acreedores y la posibilidad de incurrir en mayores costos fiscales. De esta forma, se ha introducido en la Ley de Instituciones de Crédito un proceso de liquidación judicial que busca el equilibrio entre la eficiencia económica y la seguridad jurídica, ya que permite a las autoridades actuar con rapidez enajenando los bienes y con ello, maximizar la recuperación de su valor y un procedimiento robusto de certidumbre jurídica y definitividad en los actos desarrollados durante el proceso, al quedar tutelado por el órgano jurisdiccional federal. Asimismo, la reforma considera los efectos derivados de la crisis financiera mundial que se vivió a partir de 2008. Con dicho conocimiento, las autoridades realizaron algunas modificaciones al régimen de “resoluciones bancarias”, que posibilitarán al resolutor contar con toda la información necesaria para actuar de forma expedita en la ejecución de los métodos de resolución bancaria. Iniciar una resolución aún cuando el capital del banco en cuestión sea positivo, y una estrecha coordinación entre las autoridades que conforman la red de seguridad del sistema financiero.
A. Liquidación judicial bancaria La propuesta central de esta sección de la reforma financiera, es la liquidación judicial bancaria, la cual, como se mencionó, introduce un proceso para regular la liquidación deficitaria o quiebra de instituciones de banca múltiple. Dicho régimen, atiende a las necesidades particulares que se presentan en un problema de insolvencia bancaria. Sustancialmente, se menciona que el objetivo es encontrar un equilibrio entre la eficiencia económica y la seguridad jurídica, permitiendo a la autoridad encargada de la resolución actuar con plazos y reglas específicos, lo cual se pretende maximice la recuperación en el valor de los activos sin sacrificar la certidumbre jurídica y definitividad en los actos desarrollados durante el proceso, al quedar tutelado por el órgano jurisdiccional federal. Específicamente, la propuesta de liquidación judicial bancaria incluye como elementos esenciales los siguientes:
Inicio del proceso Se incorpora como causal de revocación de la autorización para organizarse y operar como institución de banca múltiple, el que los activos de la institución no sean suficientes para cubrir sus pasivos. Ello, de conformidad con un dictamen de la información financiera de la propia institución sobre la actualización de dicho supuesto, el cual será emitido con base en los criterios de registro contable establecidos por la autoridad supervisora.
139
En este supuesto, el supervisor deberá elaborar el dictamen sobre la actualización de la causal en comento y someterlo a la aprobación de su Junta de Gobierno. El dictamen de la causal de extinción de capital y la declaración de revocación deberán ser remitidos al ipab. Sin perjuicio de ello, existe el caso de instituciones de banca múltiple en las que la insuficiencia de sus activos para cubrir sus pasivos sobrevenga con posterioridad a la revocación, en las cuales el dictamen deberá elaborarse por un tercero especializado de reconocida experiencia, contratado por el liquidador para tal efecto, y someterse a la aprobación de la Junta de Gobierno del ipab. Dicho dictamen deberá considerar la determinación del valor estimado de realización de los activos de la institución de banca múltiple en liquidación en términos de las normas de registro contable aplicables, lo cual deberá verse reflejado en el balance inicial de liquidación o en los estados financieros posteriores. La declaración de liquidación judicial únicamente puede ser solicitada por la autoridad resolutora ante el juez de distrito del domicilio de la institución de que se trate. Para ello deberá presentarse la solicitud que explique los hechos que la motivan y acompañará la documentación que lo acredite. Procederá entonces la declaración de la liquidación judicial de una institución de banca múltiple cuando se haya revocado su autorización para organizarse y operar, y se encuentre en el mencionado supuesto de extinción de capital, la cual, atendiendo a las repercusiones que pudiera tener en la economía la salida de un intermediario bancario, en protección de los intereses del público ahorrador y de los acreedores en general, deberá dictarse de plano por el juez, si se cumple con los requisitos establecidos en la ley, en un término de 24 horas. Una vez que se declara la liquidación judicial, deberá realizarse la entrega de todos los bienes, libros y documentos de la institución, para lo cual deberá elaborarse un inventario detallado. Con la declaración judicial anterior el ipab fungirá como liquidador judicial, debiendo reportar avances de sus actividades y de los avances en la liquidación. La Condusef representará los intereses colectivos de los acreedores de la institución de banca múltiple ante el liquidador judicial, y con la intervención del juez en todas las etapas de la liquidación judicial bancaria se da mayor certidumbre al proceso.
Reconocimiento y graduación de créditos En la liquidación judicial se prevé que el liquidador deba realizar el balance inicial de la liquidación, a fin de que el valor de los activos de la institución de banca múltiple se determine conforme a las normas de registro contable aplicables, el cual se dictaminará por un tercero especializado de reconocida experiencia y deberá someterse a la aprobación de la Junta de Gobierno del ipab. A partir de la reforma financiera se introduce un mecanismo para el reconocimiento de acreedores que no deberá superar 55 días a partir de la declaración de liquidación judicial, en beneficio de los acreedores de la propia institución. Para ello, el liquidador formulará una lista provisional de los acreedores de la institución de que se trate, dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la declaración, con base en la información contable y de sistemas de la propia institución, destacando la graduación y prelación de pago correspondiente de conformidad con la ley. A dicha lista provisional se le dará amplia publicidad, otorgando a los acreedores –incluyendo a aquellos sujetos a controversia ante autoridad jurisdiccional o tribunal arbitral, que se encuentre pendiente de resolución– un plazo de 30 días para solicitar por escrito al liquidador judicial que realice los ajustes necesarios a partir de la exhibición de los documentos que soporten su dicho, ya que al fenecer el plazo la lista se hace definitiva, dando al juez un plazo de 10 días para dictar de plano la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos.
140
Es preciso destacar que cualquier impugnación a la referida lista, no suspende el procedimiento. La Junta de Gobierno del ipab podrá determinar que en la liquidación de una institución de banca múltiple, se realice alguna de las operaciones siguientes: a) La transferencia de activos y pasivos -inclusive de operaciones garantizadas por el seguro de depósitos- de la institución en liquidación a una institución en operación o a un fideicomiso. b) La constitución de un banco puente. c) Cualquiera otra que, conforme a los límites y condiciones previstos en la Ley de Instituciones de Crédito, se determine como la mejor alternativa para proteger los intereses del público ahorrador, atendiendo a las circunstancias del caso. Las operaciones antes mencionadas deben ajustarse a la regla de menor costo, entendida como aquélla bajo la cual, el costo estimado que implicaría la realización de dichas operaciones sea menor al costo total estimado del pago de obligaciones garantizadas referidas en el artículo 6 de la Ley de Protección al Ahorro Bancario.
Enajenación de activos Bajo la premisa de que la realización de los activos es prioritaria para que la institución de banca múltiple insolvente pueda hacer frente a sus obligaciones pendientes de pago, se establecen en la ley reglas comunes para la administración y enajenación de bienes propiedad de la institución en liquidación o en liquidación judicial. Los procedimientos son de orden público y tienen por objeto que la realización de los activos se realice de forma económica, eficaz, imparcial y transparente, buscando siempre las mejores condiciones y plazos más cortos de recuperación de recursos, procurando obtener el máximo valor de recuperación posible, considerando para ello las mejores condiciones de oportunidad y la reducción de los costos de administración y custodia a cargo de la institución de que se trate. Al efecto, se establece que las enajenaciones de bienes deberán atender a las características comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos bancarios y mercantiles imperantes, las plazas en que se encuentran los bienes a enajenar, así como al momento y condiciones tanto generales como particulares en que las operaciones se realicen. En el desplazamiento de los activos, deberán promoverse los elementos de publicidad y operatividad que garanticen la objetividad y transparencia de los procedimientos correspondientes. La enajenación de los activos se llevará a cabo, en términos generales, a través de procedimientos de subasta o licitación –realizados por el ipab o terceros especializados cuando resulte más redituable y siempre informando de ello al propio ipab–, en los que se contará con: a) Unas bases de licitación. b) Requisitos de elegibilidad previstos en la convocatoria y en las bases del proceso respectivo. es decir, calificación previa como participante a las personas físicas o morales, a efecto de impedir la participación de personas que pudieran tener conflicto de interés, como el valuador, personal relacionado con la enajenación o el propio deudor. c) Un valor mínimo de referencia (el cual, en el caso de títulos que coticen en alguna bolsa de valores, su valor mínimo podrá ser el de mercado).
141
Asimismo, se establece que en los casos en que no sea posible la recuperación al valor mínimo de referencia, debido a las condiciones imperantes del mercado, la Junta de Gobierno del ipab podrá autorizar su enajenación a un precio inferior, si a su juicio es la manera de obtener las mejores condiciones de recuperación, una vez consideradas las circunstancias financieras prevalecientes. Considerando que los activos a enajenar son los activos tóxicos de la institución en liquidación o en liquidación judicial, se prevé un mecanismo de enajenación extraordinario para aquellos bienes que requieran de una inmediata enajenación atendiendo a sus características de conservación o naturaleza, o bien, aquellos en los que habiéndose realizado por lo menos dos procesos de subasta o licitación, no haya sido posible la enajenación de los bienes, o deban enajenarse entre participantes de un mercado restringido. Al efecto, deberá emitirse un dictamen que incluya una descripción de los bienes objeto de enajenación, el procedimiento conforme al cual se propone realizarla, así como la razón y motivos de la conveniencia de llevarla a cabo en términos distintos al procedimiento ordinario. El procedimiento de enajenación propuesto, deberá ser aprobado por la Junta de Gobierno del ipab con base en el dictamen señalado y, en el caso de la liquidación judicial, informado al juez que conoce de la liquidación. De igual forma, se establece la posibilidad de implementar procedimientos de donación a favor de la beneficencia pública o destrucción de bienes muebles, baja, castigo o quebranto de bienes, cuando el costo de su conservación, cobro, administración o mantenimiento sea superior al beneficio que podría llegar a obtenerse a través de su enajenación, informando asimismo de ello al juez que conoce de la liquidación, en el caso de liquidación judicial.
Prelación de pago Por lo que se refiere a la prelación de pagos en la liquidación y en la liquidación judicial, la reforma financiera reconoce que, en forma previa a realizar cualquier pago, deberán realizarse los de los créditos laborales con protección constitucional. Es decir, aquellos créditos en favor de los trabajadores por salario o sueldos devengados en el último año, y por indemnizaciones. Asimismo, deberán cubrirse con antelación aquellos créditos contraídos para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes del patrimonio de la institución, su refacción, conservación y administración, y los procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio del patrimonio de la institución de banca múltiple. Se efectúan dos modificaciones a la prelación de pago que existe hoy en la liquidación administrativa y se replica dicho orden en el proceso de liquidación judicial, otorgando preferencia al pago de los ahorradores y al ipab, buscando disminuir el costo fiscal en el caso de que se subrogue, al efectuar el pago de obligaciones garantizadas o aquél que resulte necesario, en términos de la Ley de Instituciones de Crédito, para prevenir un efecto sistémico. La reforma financiera establece incluso reglas específicas para facultar al liquidador judicial a suscribir un convenio con los acreedores reconocidos, por medio del que se pacte el pago de sus créditos en forma distinta a la establecida, incluso mediante la dación en pago de los activos de la institución, siempre que dichos acreedores, en conjunto, sean titulares de un mínimo equivalente a 75% del total del pasivo reconocido a cargo de la institución en la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos que se encuentre pendiente de pago en la fecha en que se firme dicho convenio. Los juicios o procedimientos en los que la institución en liquidación judicial sea parte, como actora o demandada y que se encuentren en trámite al dictarse la sentencia de la liquidación judicial o se inicien con poste-
142
rioridad a ésta, se seguirán ante la autoridad que conozca de los mismos bajo la vigilancia del liquidador judicial, el cual deberá informar al juez de distrito que conozca de la liquidación judicial de la existencia del proceso. Por ello, una inclusión interesante en la reforma financiera resulta la de la constitución de la reserva que el liquidador judicial debe realizar, cuando existan juicios o procedimientos en que la institución de banca múltiple sea parte, y que no cuenten con sentencia firme o laudo. Tratándose de créditos que no aparezcan en la contabilidad y hayan sido notificados por la autoridad competente hasta en tanto no exista resolución firme, y aquellos en los que, a juicio del liquidador judicial, la tramitación de un incidente pudiera derivar en la condena de daños y perjuicios, según la naturaleza de la obligación que hubiere originado la controversia. Ello con la finalidad de dar certeza jurídica a los acreedores que se ubiquen en este supuesto y agilizar la liquidación judicial. Para la constitución de dicha reserva será indispensable que se hubiere solicitado su reconocimiento u obtenido por los acreedores respectivos Asimismo, se faculta al liquidador judicial para invertir las referidas reservas y demás disponibilidades con que cuente la institución en liquidación judicial de que se trate, en instrumentos que reúnan las características adecuadas de seguridad, liquidez y disponibilidad procurando que dicha inversión proteja el valor real de los recursos. Por otra parte, la reforma financiera faculta al liquidador judicial para convenir la sustitución de deberes fiduciarios, de mandato, de cnbv mercantil, de administración, servicio de cajas de seguridad y custodia, con una institución de crédito, con un “banco puente” o con el sae. En este último supuesto el Gobierno Federal podrá asignar recursos a dicho organismo, con el exclusivo propósito de realizar los gastos asociados al desempeño de dichos deberes cuando se advierta que éstos no pueden ser cubiertos con el patrimonio del fideicomiso.
Delitos Con la reforma financiera se introducen nuevos tipos penales para ciertas conductas que pudieran realizarse de manera dolosa en relación con los supuestos de la liquidación judicial, como pudiera ser la alteración de la contabilidad de la institución de banca múltiple con la finalidad de que no se refleje que ésta se ubica en el supuesto de extinción de capital; la realización de algún acto que cause la extinción del capital de la institución de banca múltiple; el solicitar dentro del procedimiento de liquidación judicial el reconocimiento de un crédito inexistente o por cuantía superior a la efectivamente adeudada por la institución; el ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones realizadas, afectando la composición de activos, pasivos, cuentas contingentes o resultados; así como el realizar actos que pudieran ser declarados nulos, a sabiendas de que la institución de banca múltiple caerá en el supuesto de extinción de capital a que se refiere la ley.
Conclusión de la liquidación judicial bancaria Una vez que se realice el pago a los acreedores reconocidos y no quedaran más bienes por realizarse o, en su caso, se hubiere celebrado un convenio de pago con los acreedores reconocidos, o bien no hubiere bienes, se emitirá el balance final de la liquidación por parte del ipab, en su carácter de liquidador judicial y lo presentará ante el juez de distrito que conozca de la liquidación judicial, quien a su vez le ordenará su publicación por tres veces, de diez en diez días hábiles bancarios, en el dof y en un periódico de circulación nacional.
143
El mismo balance, así como los documentos y libros de la institución de banca múltiple, estarán a disposición de los accionistas, quienes tendrán un plazo de diez días hábiles a partir de la última publicación, para acudir ante el propio juez de distrito que conozca de la liquidación judicial a presentar su inconformidad la cual se substanciará en la vía incidental. Una vez que haya transcurrido dicho plazo o cuando exista sentencia ejecutoriada, el liquidador judicial procederá a depositar e inscribir en el Registro Público de Comercio, el balance final de la liquidación judicial. Posteriormente, el juez de distrito que conozca de la liquidación judicial dictará la sentencia que declare la terminación de la liquidación judicial.
B. Modificaciones al esquema de resoluciones bancarias Una parte importante de la reforma financiera identificada como de liquidación judicial bancaria lo constituyen las modificaciones al esquema de “resoluciones bancarias”, introducido, como se mencionó, con el decreto publicado en el dof el 6 de julio de 2006.
Plazos para audiencia para la revocación Como se señaló anteriormente, considerando los efectos que la salida de un intermediario bancario podría tener en el sistema financiero, es preciso que se cuente con reglas y plazos específicos, en protección de los intereses del público ahorrador, el sistema de pagos y el sistema financiero en su conjunto. De acuerdo con los motivos de la reforma, tener plazos diferentes para el ejercicio de esta garantía tiene por objeto “evitar que un plazo demasiado largo produzca incertidumbre en el público ahorrador y, por lo tanto, una salida intempestiva de recursos agravando la posible precaria situación financiera de la institución. En otras palabras, se busca evitar que se genere una corrida bancaria en contra de la institución sujeta al procedimiento de revocación, así como el contagio en otras, que pudieran generarse por la desconfianza en el sistema bancario”. En este sentido, la reforma financiera establece nuevos plazos para el ejercicio del derecho de audiencia, derivado de la revocación de la autorización para organizarse y operar como institución de banca múltiple. Se establece un plazo de tres días para que instituciones que hayan incumplido con el índice de capitalización mínimo requerido de manera intempestiva pasando de un nivel igual o superior a un nivel igual o inferior al requerimiento mínimo de capital fundamental establecido conforme a dicho artículo, en el periodo comprendido entre un cálculo y el inmediato siguiente, se encuentren en causal de revocación por iliquidez, o bien, si sus activos no son suficientes para cubrir sus pasivos. Se otorgará un plazo de siete días, tratándose de instituciones que no cumplan cualquiera de las medidas correctivas mínimas ordenas por la autoridad supervisora considerando la categoría en que hubiere sido clasificada, dado su índice de capitalización, no cumpla con más de una medida correctiva especial adicional, o bien incumpla de manera reiterada una medida correctiva especial adicional, así como aquéllas que incumplan con el icap mínimo requerido en términos de lo que establece la Ley de Instituciones de Crédito. Finalmente, se establece un plazo de 15 días respecto de instituciones que se ubiquen en cualquiera de los otros supuestos de revocación que requieran el ejercicio del derecho de audiencia.
144
Métodos de resolución Como se mencionó, la reforma en materia de liquidación bancaria incluye diversas reformas a los métodos de resolución introducidos en julio de 2006. En este sentido, se exceptúa a las instituciones de banca múltiple organizadas y operadas por el ipab exclusivamente con el objeto de celebrar operaciones de transferencia de activos y pasivos de las instituciones de crédito en liquidación (bancos puente) del cumplimiento a las disposiciones aplicables relacionadas con el capital mínimo, el índice de capitalización y a los suplementos de capital, así como al pago de cuotas al ipab. La shcp, la cnbv y el Banco de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán asimismo exceptuarlas del cumplimiento de las disposiciones o reglas de carácter general aplicables a las instituciones de banca múltiple. Se incorporó la opción de llevar a cabo operaciones de transferencia de activos y pasivos de obligaciones garantizadas, con lo cual el ipab contará con mayor flexibilidad para la resolución de una institución, eliminando la necesidad de que el mencionado ipab requiera recursos inmediatos para efectuar el pago correspondiente. De igual forma, se establece la posibilidad de llevar a cabo transferencias parciales de pasivos a otro banco, aquello que en la literatura se conoce como “rompimiento de contratos” o extinción por novación de los contratos; es decir, extinguir un contrato y elaborar otro nuevo que implique únicamente al pasivo y que pueda transferirse, quedando; a su vez, una nueva obligación a cargo de la institución de banca múltiple en liquidación por un monto equivalente a la parte no transferida. En la reforma financiera, se establece que en caso de no transferir las obligaciones garantizadas, el pago deberá realizarse en un plazo no mayor a 90 días contados a partir de la fecha en que la institución de banca múltiple haya entrado en estado de liquidación, con sujeción al procedimiento que éste establezca mediante disposiciones de carácter general, eliminando la necesidad de que mediara solicitud previa del pequeño o mediano ahorrador. Por otra parte, y por lo que se refiere a que la autoridad resolutora cuente con mejores herramientas ante un posible escenario de resolución, se establecen diversas obligaciones para las instituciones de banca múltiple en materia de clasificación de información en los sistemas automatizados de procesamiento y conservación de datos, adicionales a las que actualmente tienen. Con esta modificación las instituciones no sólo están obligadas a clasificar la información relativa a operaciones relacionadas con obligaciones garantizadas, sino que además deben incluir en sus sistemas la información relativa a los saldos de los derechos de crédito derivados de operaciones activas que se encuentren vencidos y a realizar la compensación de dichos saldos con el monto de las obligaciones garantizadas a favor de un mismo titular. En este aspecto conviene destacar las facultades que se le otorgan a la autoridad resolutora para regular a través de reglas de carácter general que emite, por conducto de su Junta de Gobierno, sobre dicha clasificación para realizar visitas de inspección para revisar, verificar y evaluar la información, así como para imponer sanciones. En relación con la obligación de contar con sistemas que permitan efectuar la compensación, la reforma otorga facultades a la autoridad resolutora para llevar a cabo la compensación, entre el saldo de las operaciones pasivas garantizadas por el ipab y los saldos que se encuentren vencidos de los derechos de crédito a favor de la propia institución derivados de operaciones activas. De acuerdo con los motivos de la reforma, esta medida se establece “con la finalidad de disminuir la afectación que la falta de pago de obligaciones pueda producir al patrimonio de la institución de banca múltiple que entre en estado de liquidación y por
145
ende, afectar la posible recuperación de activos y aumentar el costo fiscal, la Iniciativa presenta una propuesta para. Esta medida promoverá una mayor cultura de pago entre el público ahorrador”.
Comité de Estabilidad Financiera Antes de la reforma financiera era fácil confundir al Comité de Estabilidad Financiera a que se refiere el artículo 29 bis 6 de la Ley de Instituciones de Crédito, encargado de determinar si los efectos de la salida de un intermediario bancario del sistema pudieran tener efectos sistémicos, con el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero, creado mediante acuerdo del Ejecutivo Federal publicado en el dof el 29 de julio de 2010 como una instancia de evaluación, análisis y coordinación de autoridades en materia financiera. Para evitar dicha confusión, se sustituye el nombre del Comité de Estabilidad Financiera por el de Comité de Estabilidad Bancaria. Adicionalmente se realizaron modificaciones importantes a dicho comité, estableciendo que si con posterioridad a que se determine el porcentaje general del saldo de las operaciones de la institución que debe pagarse para evitar los efectos sistémicos, se presentan circunstancias que hagan necesario aumentar el porcentaje inicialmente determinado, el comité podrá reunirse nuevamente para tales efectos. Asimismo, en el caso de que inicialmente se haya determinado que la salida del intermediario bancario no traería efectos sistémicos, y si con posterioridad alguna de las autoridades a que integran el comité tuviere conocimiento de que existen circunstancias por las que se podrían actualizar dichos supuestos, podrá reunirse nuevamente. De igual forma, se establece que el referido comité podrá reunirse en todo momento cuando cualquiera de sus miembros tenga conocimiento de que el deterioro financiero que sufra una institución de banca múltiple pudiera generar efectos sistémicos.
Nuevo procedimiento para la determinación de concentración de mercado Considerando que la transmisión de derechos u obligaciones a favor o a cargo de una institución de banca múltiple en liquidación a otra institución de banca múltiple en operación pudiera requerir resolución favorable de la Cofece, dada la concentración que se genera, la reforma establece un procedimiento sumarísimo para ello, siempre que no se trate de una institución cuya salida pudiera traer efectos sistémicos –caso en el que no aplica–, en atención del mercado de que se trata. El procedimiento inicia cuando el adquirente notifica la concentración, de manera simultánea, a la Cofece, al Banco de México y a la cnbv para que estas dos últimas, en un plazo de tres días hábiles presenten a la Cofece sus opiniones respecto de las implicaciones que pudiera tener la concentración de que se trate respecto de la estabilidad del sistema financiero, el buen funcionamiento de los sistemas de pagos necesarios para el desarrollo de la actividad económica y la protección de los intereses del público ahorrador. Por su parte, la Cofece contará con un plazo de hasta dos días hábiles para solicitar información o documentación adicional, en caso de que lo estime necesario, a la institución de banca múltiple en liquidación y a la persona adquirente, así, como a la shcp, al Banco de México y a la cnbv, quienes contarán con un día hábil para hacerlo. De esta forma, la Cofece estará en aptitud de emitir la resolución que corresponda, considerando los elementos que permitan el funcionamiento eficiente de los mercados del sistema financiero, la estabilidad
146
de dicho sistema, el buen funcionamiento de los sistemas de pagos necesarios para el desarrollo de la actividad económica y la protección de los intereses del público ahorrador, contando para ello con un plazo no mayor a tres días hábiles a partir de la notificación inicial o de la recepción de la información adicional solicitada y, en caso de que no se emita en tal plazo, se entenderá resuelta favorablemente.
Colaboración entre autoridades financieras En la reforma financiera se incluye la facultad del gobernador del Banco de México y del presidente de la cnbv de comisionar temporalmente personal para que preste servicios al ipab, cuando así lo solicite dicho instituto, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, por considerarlo necesario para la ejecución oportuna y eficaz del método de resolución de alguna institución de banca múltiple. De igual forma, se establece que servidores públicos del ipab puedan ser comisionados para desempeñar funciones en el Banco de México, en el sae, en la cnbv, en instituciones de banca de desarrollo, en empresas en las que el referido ipab sea accionista o asociado, así como en la fiduciaria del fideicomiso a que se refiere la ley que crea al Fideicomiso que Administrará el Fondo para el Fortalecimiento de Sociedades y Cooperativas de Ahorro y Préstamo y de Apoyo a sus Ahorradores, y en este último caso siempre que desarrollen funciones vinculadas con dicho fideicomiso. El ipab podrá realizar y apoyar estudios e investigaciones, compartir su base de datos y brindar asesoría a dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, al Banco de México y a la fiduciaria referida, todo ello relacionado con las funciones del propio ipab establecidas en la Ley de Instituciones de Crédito, en la Ley de Protección al Ahorro Bancario y en las disposiciones que con base en las referidas leyes se expidan. Las asesorías u opiniones que emita el ipab en el ejercicio de la presente atribución no tendrán carácter obligatorio. Todo lo que antecede, a partir de la celebración de acuerdos de coordinación con el Banco de México, las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como con los organismos, sociedades e instituciones referidos.
C. Otras modificaciones Responsabilidad patrimonial del Estado y administrativa de los servidores públicos Con el claro objetivo de proteger las actividades que realicen los servidores públicos que laboren en la shcp, el Banco de México, la cnbv y el ipab, se establece que ellos no serán responsables por las pérdidas que sufran las instituciones de banca múltiple derivadas de su insolvencia, deterioro financiero o por la pérdida del valor de sus activos durante los procesos de liquidación o liquidación judicial. Asimismo, se prevé que tampoco serán responsables por cualquier daño patrimonial los servidores públicos, así como los apoderados y personal auxiliar, cuando para la toma de las decisiones correspondientes hayan actuado en el ejercicio lícito de las funciones que por ley les estén encomendadas y que se relacionen con los requerimientos de capital, en los actos realizados en la operación de bancos puente, revocaciones, “régimen de operación condicionada”, Comité de Estabilidad Bancaria, aquellas bajo el título de la inspección y vigilancia de la cnbv, y resoluciones bancarias.
147
Por otra parte, se prevé que los actos que lleven a cabo la shcp, el Banco de México, la cnbv y el ipab, así como cualquier otro órgano público federal que hubiere tenido alguna participación en los procedimientos, no se considerarán actividad administrativa irregular y por lo tanto no serán causa de responsabilidad patrimonial del Estado. No obstante, se prevé que podrá reclamarse el pago de una indemnización con motivo de la tramitación de los procedimientos dirigidos a mantener los niveles de capitalización o de liquidez, o bien de aquellos tendientes a llevar a cabo la intervención, revocación o resolución de instituciones, cuando se acredite que algún acto fue ordenado o ejecutado de manera ilegal, y que con éste se causo directamente un daño patrimonial al interesado que el Estado tenga la obligación de indemnizar mediante pago de daños y perjuicios. Ello considerando en todo caso que la acción para la reclamación prescribe en un año, y que al monto del daño o perjuicio determinado deberá restarse cualesquier pago que se hubiere efectuado con motivo de la tramitación de la resolución y liquidación respectiva.
Planes de contingencia y de resolución En la reforma financiera se establece que las instituciones de banca múltiple deberán contar con planes de contingencia, en los que se detallarán las acciones que, en su caso, llevaría la institución para restablecer su situación financiera ante escenarios adversos que pudieran afectar la solvencia o liquidez. Dichos planes deberán someterse a la autorización de la cnbv; la cual, en su caso, contará con la opinión del ipab, de la shcp y del Banco de México. Por su parte, el plan de resolución es uno que prepara la autoridad resolutora, con la participación de la autoridad supervisora, el Banco de México y la shcp, con base en la información de la propia institución, bajo la hipótesis de resolverla de forma expedita y ordenada. A este respecto, se otorgan facultades al ipab para solicitar al banco toda la información necesaria, hacer visitas, realizar simulacros de implementación del plan, y sancionar la no entrega de la información.
Medidas prudenciales conocidas como ring fencing En concordancia con las prácticas internacionales, se otorgan facultades a la autoridad supervisora para que aplique medidas prudenciales que protejan a las instituciones de banca múltiple frente a la realización de operaciones o transferencias de recursos que pudieran afectar su liquidez, estabilidad o solvencia, en casos específicos. Así, se otorga a la cnbv la facultad de ordenar a las Instituciones requerimientos de capital adicionales a los previstos en la Ley de Instituciones de Crédito, hasta en 50% del icap mínimo requerido, o bien la suspensión parcial o total de las operaciones activas con personas relacionadas, de las transferencias, repartos de dividendos o cualquier otro beneficio patrimonial, así como la compra de activos, con las personas que tengan influencia significativa o ejerzan el control respecto de la Institución de que se trate, o aquellas con las que estas últimas tengan un vínculo de negocio o un vínculo patrimonial, que estén sujetas a procedimientos de liquidación, saneamiento, resolución, concurso, quiebra, disolución o cualquiera equivalente, o bien tengan problemas que afectan su liquidez, estabilidad o solvencia, cuando la cnbv estime que las referidas operaciones o transferencias podrían derivar en un riesgo o afectar la estabilidad financiera, solvencia o liquidez de alguna institución de banca múltiple.
148
Capital regulatorio Se incorpora a nivel de ley las normas que tienden a fortalecer la composición del capital neto de las instituciones de banca múltiple que derivan del Acuerdo de Capitales conocido como Basilea III, las cuales fueron incorporadas en la “Circular Única de Bancos” en noviembre de 2012. Con este nuevo marco regulatorio el capital neto se determinará conforme lo establezca la cnbv en disposiciones de carácter general y constará de varias partes, entre las cuales se definirá una básica que, a su vez, contará con dos tramos, de los cuales uno se denominará capital fundamental. Así, las instituciones de banca múltiple deben mantener un icap y nuevos niveles mínimos para los elementos que componen la parte básica del capital neto, por lo que se establecen los componentes de capital básico (capital básico 1 y capital básico 2), en función de los conceptos que integran dichos componentes del capital básico, al tiempo que se incorpora un suplemento de conservación de capital del propio capital básico 1 sobre los activos ponderados sujetos a riesgo totales.
Índice de liquidez y tratamiento sistémico bancos con problemas de liquidez Se integra un método de resolución para el tratamiento de instituciones ilíquidas cuyo incumplimiento de pagos pudiera tener efectos sistémicos, a criterio del Comité de Estabilidad Bancaria. Se propone el establecimiento de requerimientos de liquidez que deberán observar los bancos, mismos que podrán ser expresados mediante un índice, cuyo cálculo deberá determinarse en disposiciones generales que al efecto emita la autoridad competente. Se propone la creación de un Comité de Regulación de Liquidez Bancaria que tendrá por objeto dictar las directrices sobre las cuales se determinarán los requerimientos de liquidez que deberán cumplir las instituciones de banca múltiple.
149
Ley de Instituciones de Crédito Reformas
150
Adiciones
Derogaciones
Los artículos:
Los artículos:
Los artículos:
3, segundo párrafo. 5 bis 5. 10, fracción IV, inciso f ). 12, segundo párrafo. 13. 18. 25, primer y tercer párrafos. 27 bis 1. 27 bis 3, primer párrafo, fracciones I y II y párrafo segundo. 27 bis 5. 27 bis 6. 28, primer párrafo, fracciones II, III, IV, V y VII y segundo párrafo. 29 bis. 29 bis 1, párrafo primero en su encabezado y sus fracciones I y II. 29 bis 2, segundo párrafo, fracción II. 29 bis 3. 29 bis 4, primer párrafo, fracciones V, incisos a), b) y c), VI y VII, inciso c). 29 bis 5, segundo párrafo. La denominación de la Sección Quinta del Capítulo I del Título Segundo. 29 bis 6 a 29 bis 12. 31, tercer párrafo. 45-G, segundo y cuarto párrafos. 45-H, tercer párrafo. 45-N. 45-S, segundo párrafo. 46, último párrafo. 46 bis 1, tercer párrafo. 46 bis 6, quinto párrafo. 50 y 51. 52, último párrafo. 53. 57, primer párrafo. 60, primer párrafo. 64. 71, décimo párrafo. 73, segundo párrafo, fracción VII. 73 bis, séptimo párrafo. 80, último párrafo. 93, cuarto párrafo en su encabezado. 97. 104. 106, fracciones XVI y XXI.
24 bis 1 y 24 bis 2. Una fracción VIII al párrafo primero y párrafos tercero y cuarto al artículo 28. La Sección Sexta denominada “De los Créditos del Banco de México de Última Instancia con Garantía Accionaria de la Institución de Banca Múltiple” al Capítulo I del Título Segundo que comprende los artículos 29 bis 13 al 29 bis 15. 44 bis. 45-T. 50 bis. 51 bis. Las fracciones I y II al primer párrafo del artículo 60. 67, tercer párrafo. 74 actualmente derogado. 96 bis 1 y 96 bis 2. Un segundo y tercer párrafos al artículo 99. Un último párrafo al artículo 102. Una fracción III al artículo 108 bis 1 y 108 bis 3. Un segundo párrafo al artículo 109 bis 3. El Capítulo II bis “De los programas de autocorrección” al Título Quinto que comprenderá los artículos 109 bis 9 al 109 bis 12. Un tercer párrafo al artículo 110, pasando los actuales párrafos tercero y cuarto a ser cuarto y quinto, respectivamente.
El inciso b) de la fracción II del artículo 108 bis 1. 109 bis 2. 117 bis. 122 bis. 122 bis 1 al 122 bis 35. 134 bis. 134 bis 1 al 134 bis 4. 137 bis. 140 bis.
Reformas
Adiciones
107 y 107 bis. 108. 108 bis. 108 bis 1, en su encabezado y la fracción II, incisos a) y c). 109. 109 bis. 109 bis 1. 109 bis 4. 109 bis 5, segundo y tercer párrafos; 109 bis 6 y 109 bis 8. 110, primero y cuarto párrafos vigentes. 110 bis 1, tercero, cuarto y quinto párrafos. 110 bis 2, segundo y tercer párrafos. 110 bis 13, primero y tercer párrafos. 111. 112, quinto párrafo, fracción III, incisos d) y e). 112 ter. 113, primer párrafo en su encabezado y fracciones VI y VII. 113 bis. 113 bis 1. 115, primero, quinto, sexto en su encabezado e incisos c) y d), noveno y décimo primer párrafos. 115 bis. La denominación del Título Sexto, el cual tendrá un Capítulo Único denominado De la Inspección y Vigilancia. 117. 119. 121. 133 al 136. 138 al 140. 141 al 143 y 143 bis. 144 al 149. La denominación del Título Séptimo, el cual tendrá dos capítulos.
Un inciso f ) a la fracción III del párrafo quinto del artículo 112. una fracción VIII al artículo 113. 113 bis 5 y 113 bis 6. 114 bis 1 al 114 bis 6. Segundo párrafo actualmente derogado, los incisos e) y f ) al párrafo sexto, un párrafo noveno, un décimo y un décimo primero, pasando los actuales párrafos noveno, décimo, décimo primero, décimo primer párrafo derogado y décimo tercero a ser los párrafos décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto del artículo 115. 118 actualmente derogado. 120 actualmente derogado. 122 actualmente derogado. 123 al 132 actualmente derogados. 137 actualmente derogado. 150 al 274 y un Título Octavo “De la Evaluación de Desempeño de las Instituciones de Banca Múltiple” que comprende los artículos 275 al 281.
Derogaciones
Participación de gobiernos extranjeros en el sistema bancario (artículo 13) Se precisan los alcances de la disposición legal que establece que los gobiernos extranjeros no podrán participar, directa o indirectamente, en el capital social de las instituciones de banca múltiple, señalando al efecto, como excepciones, los casos siguientes: 1. Cuando dicha participación se realice con motivo de medidas prudenciales de carácter temporal tales como apoyos o rescates financieros. Las instituciones de banca múltiple que se ubiquen en este supuesto, deberán entregar a la cnbv la información y documentación que lo acredite, dentro de los 15 días hábiles siguientes a que actualicen la hipótesis. La cnbv tendrá un plazo de 90 hábiles, contado a partir de que reciba la información y documentación correspondiente, para resolver, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, si la participación de que se trata, se ubica en el supuesto de excepción previsto.
151
2. Cuando la participación correspondiente implique que se tenga el control de la institución de banca múltiple y se realice por conducto de personas morales oficiales, tales como fondos, entidades gubernamentales de fomento, entre otros, previa autorización discrecional de la cnbv, con acuerdo de su Junta de Gobierno, siempre que a su juicio dichas personas acrediten que: 1. No ejercen funciones de autoridad. 2. Sus órganos de decisión operan de manera independiente al gobierno extranjero de que se trate. 3. Cuando la participación correspondiente sea indirecta y no implique que se tenga el control de la institución de banca múltiple. Lo anterior, sin perjuicio de los avisos o solicitudes de autorización que se deban realizar conforme a lo establecido en la Ley de Instituciones de Crédito. Se precisa en el artículo 18 de la Ley de Instituciones de Crédito que cuando las adquisiciones y demás actos jurídicos a través de los cuales se obtenga directa o indirectamente la titularidad de acciones representativas del capital social de una institución de banca múltiple, se realicen en contravención a lo dispuesto, entre otros supuestos, a lo señalado anteriormente en materia de gobiernos extranjeros, los derechos patrimoniales y corporativos inherentes a las acciones correspondientes de la institución quedarán en suspenso y por lo tanto no podrán ser ejercidos, hasta que se acredite que se ha obtenido la autorización o resolución que corresponda o que se han satisfecho los requisitos que la ley establece.
Sistema de remuneraciones (artículos 24 bis 1 y 24 bis 2) Implementación del sistema de remuneraciones Se introduce a nivel de ley, la regulación prevista anteriormente en disposiciones en relación con la implementación de un sistema de remuneración. Al efecto, se establece que las instituciones de banca múltiple, deberán implementar dicho sistema de remuneraciones de conformidad con lo previsto en la Ley de Instituciones de Crédito y lo que establezca la cnbv mediante disposiciones de carácter general. El Consejo de Administración será responsable de la aprobación del sistema de remuneración, las políticas y procedimientos que lo normen, de definir su alcance y determinar el personal sujeto a dicho sistema, así como de vigilar su adecuado funcionamiento. El sistema de remuneración deberá considerar todas las remuneraciones, ya sea que éstas se otorguen en efectivo o a través de otros mecanismos de compensación, y deberá al menos cumplir con lo siguiente: 1. Delimitar las responsabilidades de los órganos sociales encargados de la implementación de los esquemas de remuneración. 2. Establecer políticas y procedimientos que normen las remuneraciones ordinarias y remuneraciones extraordinarias de las personas sujetas al sistema de remuneración. En todo caso, las políticas y procedimientos que limiten o suspendan las remuneraciones extraordinarias deberán a su vez, preverse en las condiciones de trabajo de las Instituciones de banca múltiple. 3. Establecer la revisión periódica de políticas y procedimientos de pago, así como los ajustes conducentes. 4. Los demás aspectos que señale la cnbv.
152
La cnbv, oyendo la opinión del Banco de México, podrá exigir requerimientos de capitalización adicionales a los señalados en el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito cuando las instituciones de banca múltiple incumplan lo relativo a su sistema de remuneración.
Funcionamiento del comité de remuneraciones El Consejo de Administración deberá constituir un Comité de Remuneraciones cuyo objeto será la implementación, mantenimiento y evaluación del sistema de remuneración, para lo cual tendrá las funciones siguientes: 1. Proponer para aprobación del Consejo de Administración las políticas y procedimientos de remuneración, así como las eventuales modificaciones que se realicen a los mismos. 2. Informar al Consejo de Administración sobre el funcionamiento del sistema de remuneración. 3. Las demás que determine la cnbv. La cnbv señalará, mediante disposiciones de carácter general, la forma en que deberá integrarse, reunirse y funcionar el Comité de Remuneraciones. En dichas disposiciones, la referida cnbv podrá establecer los casos y condiciones en los que el comité de riesgos de la institución de crédito podrá llevar a cabo las funciones del comité de remuneraciones. Asimismo, la cnbv, de acuerdo a los criterios que determine en las disposiciones de carácter general referidas, podrá exceptuar a las instituciones de banca múltiple de contar con un comité de remuneraciones.
Instituciones de banca múltiple operadas por el ipab (artículos 27 bis 1 a 27 bis 6) Régimen regulatorio aplicable Se realizan diversas adecuaciones al régimen de organización y operación de instituciones de banca múltiple por parte del ipab, conocido con el nombre de “banco puente”, en los métodos de resolución. Con ello, se retoma el supuesto de que el ipab podrá organizar y operar instituciones de banca múltiple, exclusivamente con el objeto de celebrar operaciones de transferencia de activos y pasivos de las Instituciones de crédito en liquidación en términos de lo previsto en la ley, las cuales pueden prestar el servicio de banca y crédito a que se refiere el artículo 2 de la Ley de Instituciones de Crédito a partir de su constitución, sin requerir de la autorización expresa de la cnbv sin ser consideradas entidades públicas, es decir, que las inversiones que realice el ipab, no estarán sujetas a las disposiciones legales, reglamentarias y normas administrativas aplicables a las entidades de la Administración Pública Federal Paraestatal. Al respecto, se precisa que las instituciones de banca múltiple organizadas y operadas por el ipab estarán sujetas a la Ley de Instituciones de Crédito y a las disposiciones aplicables a las instituciones de banca múltiple, pero considerando su finalidad, se les exceptúa de aquellas disposiciones relacionadas con el capital mínimo, el icap y los suplementos de capital a que se refiere el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como al pago de cuotas ordinarias y extraordinarias al ipab, la shcp, la cnbv y el Banco de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán exceptuarlas del cumplimiento de las disposiciones o reglas de carácter general aplicables a las instituciones de banca múltiple.
153
Actos que podrán realizarse Dentro de la operación de las mencionadas instituciones, se precisa que podrán realizar los siguientes actos: 1. Transmitir las acciones representativas del capital social de la institución de que se trate a otra institución de banca múltiple autorizada o a una sociedad controladora de un grupo financiero al que pertenezca una institución de banca múltiple, en cuyo caso deberán fusionarse ambas sociedades previa autorización de la cnbv en los términos de la ley. 2. Transferir los activos y pasivos a otra u otras instituciones de banca múltiple autorizadas para organizarse y operar con tal carácter o bien, transferir los activos a cualquier persona física o moral que esté en posibilidad legal de adquirirlos. Adicionalmente, se incorpora la posibilidad de llevar a cabo transferencias parciales de pasivos a otro banco, estableciendo que las obligaciones transferidas se extinguirán mediante novación por ministerio de ley, constituyéndose una nueva obligación a cargo de la institución en liquidación por un monto equivalente a la parte no transferida y otra a cargo de la institución adquirente por el monto objeto de transferencia.
Revocación de la licencia para operar como institución de banca múltiple (artículos 28 a 29 bis 1) Se actualizan los supuestos bajo los cuales la cnbv, con aprobación de su Junta de Gobierno, después de escuchar a la institución de banca múltiple afectada, así como la opinión del Banco de México y del ipab, podrá declarar la revocación de la autorización que le haya otorgado a aquélla para organizarse y operar con tal carácter, siendo los casos reformados, los siguientes: 1. Si la asamblea general de accionistas de la institución de banca múltiple de que se trate, mediante decisión adoptada en sesión extraordinaria, resuelve solicitarla. 2. Si la institución de banca múltiple de que se trate se disuelve y entra en estado de liquidación, en términos de las disposiciones jurídicas aplicables. 3. Si la institución de banca múltiple de que se trate no cumple cualquiera de las medidas correctivas mínimas a que se refiere el artículo 122 de la Ley de Instituciones de Crédito no cumple con más de una medida correctiva especial adicional, o bien, si incumple de manera reiterada una medida correctiva especial adicional. 4. Si la institución de banca múltiple de que se trate no cumple con el icap mínimo requerido conforme a lo dispuesto por la ley y las disposiciones aplicables. 5. Si los activos de la institución de banca múltiple de que se trate no son suficientes para cubrir sus pasivos. Se precisa que contra la declaración de revocación no procede el recurso de revisión previsto en el artículo 110 de la Ley de Instituciones de Crédito. Asimismo, se aclara que las instituciones de banca múltiple cuya autorización hubiere sido revocada, se sujetarán a las disposiciones relativas a la liquidación. La cnbv deberá hacer del conocimiento del ipab la declaración de revocación.
154
Una modificación importante que, de acuerdo con la exposición de los motivos de la reforma financiera, tiene como finalidad la de proteger los intereses del público ahorrador, el sistema de pagos y el interés público en general, es la del plazo para el ejercicio del derecho de audiencia dentro del procedimiento de revocación de la autorización para organizarse y operar como institución de banca múltiple. Ello, considerando que un plazo largo podría producir incertidumbre en el público ahorrador y, por tanto, una salida intempestiva de recursos agravando la posible precaria situación financiera de la institución. Por ello, y en atención a la naturaleza de cada causal de revocación, se prevén diversos plazos para el ejercicio del derecho de audiencia, los cuales respetan el derecho del interesado a ser escuchado previamente a la determinación, salvaguardando las formalidades esenciales del procedimiento. En ese sentido, se establecieron plazos diferenciados (15, 7 y 3 días) para que las instituciones de banca múltiple manifiesten lo que a su derecho convenga y, en su caso, acrediten que han subsanado los hechos u omisiones señalados en la notificación que les haya realizado previamente la cnbv. Adicionalmente, se precisa que en caso de que la institución de banca múltiple que incurra en causal de revocación no presente los elementos que a juicio de la cnbv acrediten que se han subsanado los hechos u omisiones señalados en la notificación correspondiente, o no reintegre el capital en la cantidad necesaria para mantener su operación dentro de los límites requeridos en la ley , dicha cnbv procederá a revocar la autorización respectiva en protección de los intereses del público ahorrador, de la estabilidad del sistema financiero y del buen funcionamiento de los sistemas de pagos. Se aclara que no podrán acogerse al régimen de operación condicionada, aquellas instituciones de banca múltiple que no cumplan con el capital fundamental mínimo requerido conforme a las disposiciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito.
Comité de Estabilidad Bancaria (artículos 29 bis 6 a 29 bis 12) Funciones del Comité de Estabilidad Bancaria Se modifica el nombre del Comité de Estabilidad Financiera por el de Comité de Estabilidad Bancaria, que es aquel que tiene por objeto determinar, previamente a que se resuelva sobre la revocación de la autorización otorgada a una institución de banca múltiple para organizarse y operar con tal carácter, por las causales a que se refiere la propia ley, si en el evento en que dicha institución incumpliera las obligaciones que tiene a su cargo, ello pudiera: 1. Generar, directa o indirectamente, efectos negativos serios en otra u otras instituciones de banca múltiple u otras entidades financieras, de manera que peligre su estabilidad o solvencia, siempre que ello pudiera afectar la estabilidad o solvencia del sistema financiero. 2. Poner en riesgo el funcionamiento de los sistemas de pagos necesarios para el desarrollo de la actividad económica.
155
Se precisa que el referido comité podrá reunirse en todo momento, aún en forma previa a la revocación, cuando cualquiera de sus miembros tenga conocimiento de que el deterioro financiero que sufra una institución de banca múltiple pudiera originar que ésta no cumpla con los requerimientos de capitalización establecidos conforme a lo dispuesto en la ley, o bien, por ejemplo, deje de pagar créditos o préstamos que le haya otorgado otra institución de crédito, una entidad financiera del exterior o el Banco de México, o deje de pagar en las ventanillas de dos o más de sus sucursales los retiros de depósitos bancarios de dinero que efectúen cien o más de sus clientes. Lo anterior, aun cuando en una primera instancia se hubiere resuelto en forma distinta por dicho comité, el cual podrá reunirse de nueva cuenta para determinar el pago de tales obligaciones o aumentar el porcentaje inicialmente determinado, cuando estime que el mencionado pago será razonablemente menor que el daño que causaría al público ahorrador de otras Entidades Financieras y a la sociedad en general. La cnbv podrá convocar al comité, tratándose de instituciones en las que el icap sea igual o superior al requerido conforme a lo establecido en el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito, y en el cálculo inmediato siguiente que se realice conforme a las disposiciones aplicables, su capital fundamental disminuya a un nivel igual o inferior al mínimo requerido.
Créditos del Banco de México de última instancia con garantía accionaria de la institución de banca múltiple (artículos 29 bis 13 a 29 bis 15) Esquema de operación Las garantías sobre acciones representativas del capital social de las instituciones de banca múltiple que el Banco de México requiera para cubrir los créditos que éste, en términos de lo previsto en la Ley del Banco de México, otorgue a dichas instituciones, en desempeño de su función de acreditante de última instancia, deberán constituirse como prenda bursátil, de conformidad con las disposiciones aplicables en la Ley de Instituciones de Crédito. Durante la vigencia de la referida prenda bursátil el ejercicio de los derechos corporativos y patrimoniales inherentes a las acciones corresponderá a los accionistas. En caso de que la institución de banca múltiple acreditada pretenda celebrar cualquier asamblea de accionistas, deberá dar aviso al Banco de México. En el evento de que se presente algún incumplimiento al contrato de crédito, el Banco de México podrá ejercer los derechos corporativos y patrimoniales inherentes a las acciones o designar a la persona que en representación del Banco de México ejerza dichos derechos en las asambleas de accionistas. La ejecución de las acciones otorgadas en prenda bursátil se llevará a cabo a través de venta extrajudicial de conformidad con lo previsto en la Ley del Mercado de Valores. Medidas precautorias A fin de preservar su estabilidad financiera y evitar el deterioro de su liquidez, las instituciones de banca múltiple que reciban créditos deberán observar durante la vigencia de los respectivos créditos, entre otras, las medidas siguientes:
156
a) Suspender el pago a los accionistas de dividendos provenientes de la institución, así como cualquier mecanismo o acto que implique una transferencia de beneficios patrimoniales. b) Suspender los programas de recompra de acciones representativas del capital social de la institución de banca múltiple de que se trate y, en caso de pertenecer a un grupo financiero, también los de la sociedad controladora de dicho grupo. c) Abstenerse de convenir incrementos en los montos vigentes en los créditos otorgados a las personas consideradas como relacionadas. d) Suspender el pago de las compensaciones y bonos extraordinarios adicionales al salario del director general y de los funcionarios de los dos niveles jerárquicos inferiores a éste, así como no otorgar nuevas compensaciones en el futuro para el director general y funcionarios, hasta en tanto la institución de banca múltiple pague el crédito de última instancia otorgado por el Banco de México. e) Abstenerse de convenir incrementos en los salarios y prestaciones de los funcionarios, exceptuando las revisiones salariales convenidas y respetando en todo momento los derechos laborales adquiridos. Las instituciones de banca múltiple deberán prever lo relativo a la implementación de las referidas medidas en sus estatutos sociales, obligándose a adoptar las acciones que, en su caso, les resulten aplicables y, en lo conducente, en los contratos y demás documentación que regulen las condiciones de trabajo.
Liquidador en materia de instituciones de banca de desarrollo (artículo 44 bis) Se especifica que en la liquidación de las instituciones de banca de desarrollo, el cargo de liquidador recaerá en el sae.
Filiales de instituciones financieras del exterior (artículos 45-G a 45-N) La Ley de Instituciones de Crédito prevé que las acciones serán de igual valor dentro de cada serie, conferirán a sus tenedores los mismos derechos y deberán pagarse íntegramente en el acto de ser suscritas, en términos del artículo 12 de dicha Ley. Las mencionadas acciones se mantendrán en depósito en alguna de las instituciones para el depósito de valores reguladas en la Ley del Mercado de Valores, las que en ningún caso se encontrarán obligadas a entregarlas a los titulares. La reforma precisa que en lo relativo a gobiernos extranjeros resultará aplicable lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Instituciones de Crédito. Asimismo, la ley prevé que tratándose de las filiales la cnbv tendrá todas las facultades que le atribuye la ley en relación con las instituciones de banca múltiple. Cuando las autoridades supervisoras del país de origen de la institución financiera del exterior propietaria de acciones representativas del capital social de una filial o de una sociedad controladora filial, según sea el caso, deseen realizar visitas de inspección, deberán solicitarlo a la propia cnbv. A discreción de la misma, las visitas podrán hacerse por su conducto o sin que medie su participación. Con la reforma se precisa que, para efectos de las visitas solicitadas por las autoridades financieras del exterior, se estará a lo previsto por el artículo 143 bis de la Ley de Instituciones de Crédito.
157
Vínculos de negocio o patrimoniales con personas morales que realicen actividades empresariales (artículos 45-S y 45-T) Se prevé que las instituciones de banca múltiple, previo a la celebración de operaciones de cualquier naturaleza con alguno de los integrantes del grupo empresarial o consorcio al que pertenezcan, o con personas morales que realicen actividades empresariales con las cuales la institución mantenga vínculos de negocio o patrimoniales, deberán recabar de dichas personas únicamente la información necesaria que les permita evaluar los riesgos inherentes a dichas operaciones. La cnbv podrá solicitarle a las instituciones de banca múltiple integrantes de grupos empresariales o consorcios, o bien que tengan vínculos de negocio o patrimoniales con personas morales que realicen actividades empresariales, información sobre cualquiera de las demás sociedades integrantes del consorcio o grupo empresarial sólo en materias de administración de riesgos, financiera, así como la estrategia de negocios de dichas personas, de conformidad con lo que señale la propia cnbv mediante disposiciones de carácter general. En caso de que las instituciones de banca múltiple no cuenten con la información referida, la cnbv presumirá que, con la celebración de las operaciones respectivas, la institución incumpliría con los límites de diversificación previstos en la ley, suspendiendo o limitando de manera parcial o total la celebración de las operaciones con el grupo empresarial o consorcio al que pertenezcan, o bien con personas morales que realicen actividades empresariales con las cuales la institución mantenga vínculos de negocio o patrimoniales.
Capitalización y diversificación de riesgos (artículos 50 a 51 bis) Determinación del capital neto Las instituciones de crédito deberán mantener en todo momento un capital neto que se expresará mediante un índice y no podrá ser inferior a la cantidad que resulte de sumar los requerimientos de capital que establezca la cnbv en términos de las disposiciones generales que emita con la aprobación de su Junta de Gobierno para las instituciones de banca múltiple, por un lado, y para las instituciones de banca de desarrollo por el otro. Al efecto, dichos requerimientos de capital estarán referidos a lo siguiente: 1. Riesgos de mercado, de crédito, operacional y demás en que las instituciones incurran en su operación. 2. La relación entre sus activos y pasivos. El capital neto se determinará conforme lo establezca la propia cnbv en las mencionadas disposiciones y constará de varias partes, entre las cuales se definirá una básica, que a su vez contará con dos tramos, de los cuales uno se denominará capital fundamental. Cada una de las partes y de los tramos del capital neto no deberá ser inferior a los mínimos determinados por la cnbv en las disposiciones a que se refiere el primer párrafo del artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito. Los requerimientos de capital que establezca la cnbv tendrán por objeto salvaguardar la estabilidad financiera y la solvencia de las instituciones de crédito, así como proteger los intereses del público ahorrador. El capital neto estará integrado por aportaciones de capital, así como por utilidades retenidas y reservas de capital, sin perjuicio de que la cnbv permita incluir o restar en dicho capital neto otros conceptos del patrimonio, sujeto a los términos y condiciones que establezca dicha cnbv en las referidas disposiciones de carácter general.
158
Colchones de capital Con independencia del icap, las instituciones de crédito deberán mantener suplementos de capital por arriba del mínimo requerido para dicho icap, que determine la cnbv en las referidas disposiciones de carácter general. Para determinar dichos suplementos la cnbv podrá tomar en cuenta diversos factores, tales como la necesidad de contar con un margen de capital para operar por arriba del mínimo, el ciclo económico y los riesgos de carácter sistémico que cada institución, por sus características o las de sus operaciones, pudieran representar para la estabilidad del sistema financiero o de la economía en su conjunto.
Acciones correctivas Cuando la cnbv, con motivo de su función de supervisión, requiera como medida correctiva a las instituciones de crédito realizar ajustes a los registros contables relativos a sus operaciones activas, pasivas y de capital que, a su vez, puedan derivar en modificaciones a su índice de capitalización o a sus suplementos de capital, dicha cnbv deberá llevar a cabo las acciones necesarias para que se realice el cálculo de dicho índice. El cálculo del icap, del capital fundamental, de la parte básica del capital neto o de los suplementos de capital que resulte de los ajustes requeridos por la cnbv, será el utilizado para todos los efectos legales conducentes.
Evaluación de la suficiencia de capital en pruebas de estrés Las instituciones de banca múltiple deberán evaluar, al menos una vez al año, si el capital con que cuentan resultaría suficiente para cubrir posibles pérdidas derivadas de los riesgos en que dichas instituciones podrían incurrir en distintos escenarios, incluyendo aquellos en los que imperen condiciones económicas adversas, de conformidad con las disposiciones de carácter general que para tal efecto determine la cnbv. Los resultados de las evaluaciones que las instituciones de banca múltiple realicen, deberán presentarse en los plazos, forma y con la información que al efecto determine la propia cnbv mediante las disposiciones de carácter general citadas. Asimismo, las instituciones cuyo capital no sea suficiente para cubrir las pérdidas que la institución llegue a estimar en las evaluaciones, deberán acompañar a dichos resultados un plan de acciones con las proyecciones de capital que, en su caso, les permitiría cubrir las pérdidas estimadas. Dicho plan deberá ajustarse a los requisitos que para su presentación establezca la cnbv. La cnbv, mediante disposiciones de carácter general que al efecto emita con acuerdo de su Junta de Gobierno, establecerá el monto máximo de las operaciones activas de las instituciones de crédito, el cual se determinará en relación con la parte básica de su capital neto.
Medidas para la canalización de recursos al financiamiento (artículo 53) Se incorpora la facultad a la cnbv de establecer, como medidas prudenciales que deberán cumplir las instituciones de crédito a efecto de incentivar la canalización de mayores recursos al financiamiento del sector productivo, parámetros para la celebración de operaciones con valores que realicen dichas instituciones por cuenta propia, pudiendo además quedar diferenciados por cada tipo de valor. Dichas medidas deberán establecerse en disposiciones de carácter general aprobadas por la Junta de Gobierno de dicha cnbv y podrán tener, en su caso, el carácter de temporal. Adicionalmente, la cnbv podrá imponer dichas medidas,
159
por acuerdo de la Junta de Gobierno, para orientar las actividades del sistema bancario mexicano en cumplimiento de lo establecido en la ley.
Aspectos relevantes de las operaciones pasivas (artículos 57, 60 y 64) Se precisa que los clientes de las instituciones de crédito que mantengan cuentas vinculadas con las operaciones de depósito, podrán autorizar a terceros para que hagan disposiciones de efectivo con cargo a dichas cuentas. Para ello las instituciones deberán contar con la autorización del titular o titulares de la cuenta. Tratándose de instituciones de banca múltiple, éstas además deberán realizar los actos necesarios para que en los contratos en los que se documenten las operaciones referidas, se señale expresamente a la o las personas que tendrán derecho al pago de las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. Por otra parte, las cantidades que tengan por lo menos un año de depósito en cuenta de ahorro no estarán sujetas a embargo hasta una suma equivalente a la que resulte mayor de los límites siguientes: a) El equivalente a 20 veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal elevado al año. b) El equivalente a 75% del importe de la cuenta. Tratándose de obligaciones subordinadas, se adiciona el hecho de que éstas podrán otorgar rendimientos no documentados en cupones que sólo podrán ser pagados con las utilidades de la institución de banca múltiple. Asimismo, las obligaciones subordinadas podrán no tener vencimiento. Se precisa que en caso de liquidación o liquidación judicial de la emisora, el pago de las obligaciones subordinadas preferentes se hará a prorrata, sin distinción de fechas de emisión, después de cubrir todas las demás deudas de la institución, pero antes de repartir a los titulares de las acciones o de los certificados de aportación patrimonial, en su caso, el haber social. Las obligaciones subordinadas no preferentes se pagarán en los mismos términos señalados en este párrafo, pero después de haber pagado las obligaciones subordinadas preferentes. La institución emisora podrá, sujeto a los términos y condiciones y bajo los supuestos que expresamente establezca la cnbv en las disposiciones a que se refiere el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito, diferir o cancelar, total o parcialmente, el pago de intereses, diferir o cancelar, total o parcialmente, el pago de principal o convertir anticipadamente, total o parcialmente, las obligaciones subordinadas, sin que en ningún caso estos supuestos puedan considerarse como un evento de incumplimiento de pago. En los casos de conversión de obligaciones subordinadas en acciones, los tenedores de dichas obligaciones quedarán sujetos a lo previsto en la ley, y mientras no acrediten ante la propia institución emisora el cumplimiento a dichos artículos no podrán ejercer los derechos corporativos que les corresponda al amparo de tales acciones. Las características señaladas en el presente párrafo deberán constar en el acta de emisión y en los respectivos títulos.
160
Operaciones con partes relacionadas (artículos 73 y 73 bis) Se precisa que se consideran partes relacionadas, entre otras, las personas morales en las que cualquiera de las personas que se consideren como relacionadas posean directa o indirectamente el control de 10% o más de los títulos representativos del capital de dichas personas morales, o bien en las que tengan poder de mando. Se aclara que la suma total de las operaciones con personas relacionadas no podrá exceder de 35% de la parte básica del capital neto de la institución. Tratándose de préstamos o créditos revocables, computará para este límite únicamente la parte dispuesta.
Regulación prudencial (artículo 74) Con el objetivo de contar con herramientas preventivas y prudenciales que permitan evitar que los problemas financieros que afecten la estabilidad y solvencia de instituciones financieras del exterior, puedan redundar en afectaciones a la solvencia y liquidez de las instituciones bancarias mexicanas filiales de dichas entidades del exterior, se establece, en protección de los intereses del público ahorrador, del sistema de pagos y para procurar la solvencia, liquidez o estabilidad de las instituciones de banca múltiple que la cnbv podrá ordenar a las instituciones de banca múltiple: a) Requerimientos de capital adicionales, hasta en 50% del icap mínimo requerido. b) La suspensión parcial o total de las operaciones con partes relacionadas. c) Transferencias, repartos de dividendos o cualquier otro beneficio patrimonial, así como la compra de activos, en todos los supuestos antes mencionados, con las personas a que se refiere el párrafo siguiente. Las medidas prudenciales mencionadas podrán ser aplicadas por la cnbv, cuando tenga conocimiento de que las personas que tengan influencia significativa o ejerzan el control respecto de la institución de banca múltiple de que se trate, o aquellas con las que dichas personas, tengan un vínculo de negocio o vínculo patrimonial se encuentran sujetas a algún procedimiento de medidas correctivas por problemas de capitalización o liquidez, intervención, liquidación, saneamiento, resolución, concurso, quiebra, disolución, apoyos gubernamentales por liquidez o insolvencia o cualquier otro procedimiento equivalente. En todo caso, las medidas prudenciales que imponga la cnbv tendrán carácter precautorio en protección de los intereses del público y tendrán vigencia hasta en tanto se resuelva en definitiva el medio de defensa reconocido por la ley que, en su caso, interponga la institución de que se trate. Para ello la cnbv podrá recurrir a información proveniente de cualquier medio, incluida la que pudieran llegarle a proporcionar autoridades financieras que ejerzan funciones de supervisión y vigilancia en territorio nacional o en el extranjero, así como la información que, en su caso, sea revelada por las personas mencionadas en el párrafo anterior en su calidad de emisoras. Sin perjuicio de lo anterior, la cnbv podrá solicitar a las instituciones de banca múltiple, y éstas estarán obligadas a proporcionarle en los plazos que la cnbv determine, la información relativa a la situación financiera de personas que tengan influencia significativa o ejerzan el control respecto de la institución de banca múltiple de que se trate, o aquellas con las que dichas personas, tengan un vínculo de negocio o vínculo patrimonial. Cuando la institución de banca múltiple de que se trate no presente en tiempo y forma la información solicitada por la cnbv en términos del párrafo anterior, se presumirá que la persona presenta problemas que afectan su liquidez, estabilidad o solvencia.
161
Las atribuciones señaladas en el artículo 74 de la Ley de Instituciones de Crédito serán ejercidas por la cnbv conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto apruebe su Junta de Gobierno.
Operaciones de fideicomiso (artículo 80) Considerando que en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas podrá preverse la formación de un comité técnico, las reglas para su funcionamiento y facultades del fiduciario, y que cuando las instituciones de crédito obren ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estarán libres de toda responsabilidad, la reforma financiera precisa que para que se actualice este supuesto, en la ejecución o cumplimiento de tales dictámenes o acuerdos deberá cumplirse con los fines establecidos en el contrato de fideicomiso y ajustarse a las disposiciones jurídicas aplicables.
Requerimientos de liquidez (artículos 96 bis 1 y 96 bis 2) Generalidades Existe evidencia empírica reciente que muestra que pueden existir instituciones de banca múltiple que por diversas circunstancias y en determinado momento clave no cuenten con la liquidez suficiente para hacer frente a sus obligaciones de pago pero que, a su vez, cuenten con niveles de capitalización por encima de los mínimos requeridos. Ello, aunado a su complejidad, interconexión y tamaño, pudieran llevar a considerarlas de importancia sistémica y generar efectos negativos dentro del sistema financiero, de igual magnitud al que pudiera originar una institución con problemas de capital. De esta forma, y reconociendo la importancia que juega la liquidez de las instituciones bancarias dentro del sistema financiero, se establece el requerimiento para que las instituciones de banca múltiple deban cumplir en todo momento con los requerimientos de liquidez que establezca la cnbv y el Banco de México mediante disposiciones de carácter general que al efecto emitan de forma conjunta, de conformidad con las directrices que establezca el Comité de Regulación de Liquidez Bancaria en términos de la ley.
Funciones de supervisión La inspección y vigilancia del cumplimiento de los requerimientos de liquidez corresponderá a la cnbv. Cuando una institución de banca múltiple no cumpla con dichos requerimientos de liquidez, la cnbv podrá aplicar las medidas establecidas en la ley1 en términos de las mencionadas disposiciones de carácter general. Cuando la cnbv, con motivo de su función de supervisión, requiera como medida correctiva a las instituciones de crédito realizar ajustes a los registros contables que, a su vez, puedan derivar en modificaciones a sus índices de liquidez, dicha cnbv deberá llevar a cabo las acciones necesarias para que se realice el cálculo de dichos índices, en cuyo caso deberá escuchar previamente a la institución de banca múltiple afectada, y resolver en plazo no mayor a tres días hábiles. 1 Se refiere a la suspensión o limitación de manera parcial, de la celebración de las operaciones activas, pasivas y de servicios que puedan realizar dichas instituciones. La orden de suspensión referida es sin perjuicio de las sanciones que pudieran resultar aplicables en términos de lo previsto en la ley y demás disposiciones.
162
En el evento que una institución de crédito no cumpla con los mencionados requerimientos, o bien, determine que no le será posible dar cumplimiento en un futuro a dichos requerimientos, deberá notificar inmediatamente a la cnbv. Adicionalmente, la cnbv podrá ordenar a la institución correspondiente la aplicación de las medidas siguientes: a) Informar a la cnbv y al Banco de México las causas que dieron lugar al incumplimiento de los requerimientos respectivos. b) Informar a su Consejo de Administración, mediante un reporte detallado, su situación de liquidez así como las causas que motivaron el incumplimiento de los requerimientos. c) Presentar un plan de restauración de liquidez en un plazo no mayor a los cinco días hábiles en que efectúe dicha notificación para dar cumplimiento a dichos requerimientos. d) Suspender el pago a los accionistas de dividendos provenientes de la institución, así como cualquier mecanismo o acto que implique una transferencia de beneficios patrimoniales. e) Limitar o prohibir operaciones de manera que se restablezca el cumplimiento con los requerimientos. f ) Las demás medidas que, en su caso, establezcan las disposiciones generales que emita la cnbv. Se precisa que las medidas que determine la cnbv deberán tomar en cuenta la magnitud, duración y frecuencia de los incumplimientos a los requerimientos de liquidez, según lo establezcan las disposiciones generales que para dicho efecto emita la cnbv.
Comité de Regulación de Liquidez Bancaria El Comité de Regulación de Liquidez Bancaria tendrá por objeto dictar las directrices para establecer los requerimientos de liquidez que deberán cumplir las instituciones de banca múltiple, las cuales estarán orientadas a asegurar que las instituciones de banca múltiple puedan hacer frente a sus obligaciones de pago en distintos plazos y escenarios, incluidos aquellos en los que imperen condiciones económicas adversas. El referido comité considerará la estructura de vencimientos de las operaciones activas y pasivas de las propias instituciones, tomando en cuenta la liquidez y naturaleza de los pasivos. El Comité de Regulación de Liquidez Bancaria estará integrado por: 1. 2. 3. 4. 5.
El secretario de Hacienda y Crédito Público. El subsecretario de Hacienda y Crédito Público. El presidente de la cnbv. El gobernador del Banco de México. Dos miembros de la Junta de Gobierno del Banco de México que el propio gobernador designe.
Las sesiones del Comité de Regulación de Liquidez Bancaria serán presididas por el secretario de Hacienda y Crédito Público, en su ausencia, por el gobernador del Banco de México, y en ausencia de ambos, por el subsecretario de Hacienda y Crédito Público. El comité podrá reunirse en todo tiempo a solicitud del secretario de Hacienda y Crédito Público o del gobernador del Banco de México. Sus sesiones deberán celebrarse con la asistencia de por lo menos tres de sus miembros, siempre que tanto dicha secretaría como el Banco de México se encuentren representados.
163
Información a autoridades e información financiera (artículos 97, 99 y 102) Información a autoridades financieras Se precisa el alcance de las facultades para compartir información entre las autoridades del sistema financiero Mexicano (es decir, la shcp, el Banco de México, la cnbv, la cnsf, la Consar, la Condusef y el ipab), al señalar que el intercambio de información se realizará a petición de parte interesada y en términos de los convenios que se celebren al efecto. Ello, con el objeto de preservar la estabilidad financiera, evitar interrupciones o alteraciones en el funcionamiento del sistema financiero o del sistema de pagos, así como para facilitar el adecuado cumplimiento de sus funciones. La información a intercambiar será aquella que tengan en su poder por haberla obtenido: 1. En el ejercicio de sus facultades. 2. Como resultado de su actuación en coordinación con otras entidades, personas o autoridades. 3. Directamente de otras autoridades. Se destaca que, en caso de que una institución de banca múltiple entre en resolución, el intercambio de información entre las autoridades mencionadas deberá considerarse prioritario. En los convenios de intercambio de información que al efecto se celebren, deberá especificarse la información objeto de intercambio y se determinarán los términos y condiciones a los que deberán sujetarse para ello. Asimismo, dichos convenios deberán definir el grado de confidencialidad o reserva de la información, así como las instancias de control respectivas a las que se informarán los casos en que se niegue la entrega de información o su entrega se haga fuera de los plazos establecidos.
Modificaciones a información financiera de instituciones de crédito Se precisa que la cnbv, en protección de los intereses del público ahorrador, podrá ordenar como medida correctiva a las instituciones de crédito realizar correcciones o modificaciones a sus estados financieros, así como instruir la publicación de dichas correcciones o modificaciones, debiendo escuchar previamente a la institución de crédito afectada, y resolver en plazo no mayor a tres días hábiles. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que correspondan. La contabilidad con los ajustes requeridos por la cnbv será la utilizada para todos los efectos contables y legales conducentes. Adicionalmente, la cnbv, en protección de los intereses del público ahorrador, podrá ordenar a las instituciones de crédito, como medida correctiva, la constitución de reservas preventivas cuando detecte una inadecuada valuación o una incorrecta estimación de las mismas. Dichas reservas serán adicionales a las que las instituciones de crédito tengan la obligación de constituir en términos de las disposiciones aplicables, debiendo escuchar previamente a la institución de crédito afectada, y resolver en plazo no mayor a tres días hábiles. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que correspondan.
Prohibiciones (artículo 106) Se incorpora la excepción de adquirir obligaciones subordinadas emitidas por las mismas instituciones, siempre que dicha adquisición se haga con la previa autorización del Banco de México.
164
Imposición de sanciones (artículos 107, 107 bis, 108, 108 bis a bis3, 109, 109 bis a bis 12, 110 y 110 bis a bis 13) Aspectos a considerar para la imposición de sanciones Se realiza una importante modificación al régimen de sanciones, destacando la adecuación del régimen a las modificaciones constitucionales en materia de derecho de acceso a la información y garantía de protección de los datos personales, para dar publicidad a las sanciones que imponga la cnbv dentro del ámbito de su competencia, a fin de generar disciplina en los mercados que regula, supervisa y sanciona, a partir de la difusión en su sitio electrónico de las resoluciones que emita como consecuencia de la substanciación de los procedimientos administrativos de sanción. Asimismo, se dota de mayores facultades sancionatorias al ipab. En este sentido, la cnbv, la Condusef y el ipab, en el ámbito de sus respectivas competencias, para la imposición de sanciones de carácter administrativo a que se refiere la ley se sujetarán a lo siguiente: a) El impacto a terceros o al sistema financiero mexicano que haya producido o pueda producir la infracción. b) La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso, las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquella, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. La reincidencia se podrá sancionar con multa cuyo importe sea equivalente hasta el doble de la prevista originalmente. c) La cuantía de la operación. d) La condición económica del infractor a efecto de que la sanción no sea excesiva. e) La naturaleza de la infracción cometida. Para las conductas calificadas como graves, se podrán tomar en cuenta cualquiera de los siguientes aspectos: a) El monto del quebranto o perjuicio patrimonial causado. b) El lucro obtenido. c) La falta de honorabilidad, por parte del infractor. d) La negligencia inexcusable o dolo con que se hubiere actuado. e) Que la conducta infractora a que se refiere el proceso administrativo pueda ser constitutiva de un delito. f ) Las demás circunstancias que la cnbv, la Condusef y el ipab estimen aplicables.
165
Régimen aplicable a las sanciones Se modifica el régimen de sanciones de la ley, para quedar como sigue: Monto de la sanción Conducta Multa de 2,000 a 20,000 días de El uso de las palabras tales como banco, ahorro y crédito o semejantes, en el salario mínimo general diario nombre de personas morales y establecimientos distintos a los autorizados vigente en el Distrito Federal para ello. (salario). La negociación respectiva podrá ser clausurada administrativamente por la cnbv hasta que su nombre sea cambiado. Multa de 2,000 a 5,000 días de Personas diferentes a entidades bancarias (fideicomisos públicos constituisalario. dos por el Gobierno Federal para el fomento económico o subsidiarias o de empresas de servicios), que no proporcionen dentro de los plazos establecidos para tal efecto, la información o documentación a que se refiere la ley o las disposiciones que emanan de ella, así como por omitir proporcionar la requerida por la shcp o por la cnbv. A las empresas de servicios por no proporcionar los estados financieros mensuales, trimestrales o anuales, dentro de los plazos establecidos en la ley o en las disposiciones que emanen de ella para tales efectos. A las personas morales reguladas, que incumplan con los requerimientos de liquidez. Multa de 3,000 a 15,000 días de A los accionistas de instituciones de banca múltiple que omitan pagar en salario. efectivo las acciones que suscriban. A las instituciones de banca múltiple que omitan someter a la aprobación de la cnbv su escritura constitutiva o cualquier modificación a esta u omitan informar respecto de la adquisición de acciones. A las instituciones de crédito que no cumplan con la suspensión de operaciones en los días que la cnbv señale en las disposiciones correspondientes. A las instituciones de crédito que no cumplan con las obligaciones previstas en materia de medidas básicas de seguridad de oficinas bancarias y sucursales. A las instituciones de crédito que incumplan con cualquiera de las disposiciones en materia de regulación prudencial. A las instituciones de crédito que no cumplan con la regulación en materia de presentación y aprobación de sus estados financieros básicos o por las disposiciones aplicables. A las instituciones de crédito por no proporcionar o no publicar los estados financieros mensuales, trimestrales o anuales, dentro de los plazos establecidos en la ley o en las disposiciones que emanen de ella para tales efectos. A las instituciones de crédito que no proporcionen dentro de los plazos establecidos para tal efecto, la información o documentación a que se refiere la ley o las disposiciones que emanan de ella, así como por omitir proporcionar la requerida por la shcp o por la cnbv.
166
Multa de 10,000 a 50,000 días A las instituciones de crédito que omitan mantener en depósito sus acciones de salario. en alguna de las instituciones para el depósito de valores reguladas por la Ley del Mercado de Valores. Al consejero de la institución de banca múltiple que omita excusarse de participar en la deliberación o votación de cualquier asunto que le implique un conflicto de interés. A las instituciones de crédito que no cumplan con las obligaciones previstas en materia de contratos d crédito refaccionario o de habilitación y avío. A las instituciones de crédito que no cumplan con las obligaciones previstas en materia de fideicomisos, mandatos comisiones o custodia. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo señalado por la normatividad en materia de información financiera. A los auditores externos independientes y demás profesionistas o expertos que rindan o proporcionen dictámenes u opiniones a las instituciones de crédito, que incurran en infracciones a la ley o a las disposiciones que emanen de ella. Multa de 15,000 a 50,000 días A las instituciones de crédito que no cumplan con las obligaciones previstas de salario. en materia de evaluación crediticia y las disposiciones correspondientes. A las instituciones de crédito que no cumplan con los lineamientos y requisitos previstos en materia de operaciones con partes relacionadas, así como las disposiciones de carácter general que emanen de estos. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo preceptuado en materia de fondo de reserva de capital.
167
Multa de 30,000 a 100,000 días A las personas que adquieran acciones de una institución de banca múltiple, de salario. en contravención a lo establecido en la ley y las disposiciones de carácter general, según sea el caso. A las instituciones de banca múltiple que no cumplan con lo señalado en materia de capitales mínimos. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo preceptuado en materia de requerimientos de capitalización. A las instituciones de banca múltiple que no cumplan con lo preceptuado en materia de evaluación de solvencia en materia de escenarios extremos. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo señalado en materia de diversificación de riesgos. A las instituciones de crédito que, al realizar operaciones con valores, no cumplan con lo dispuesto por la ley. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo preceptuado en materia de inversiones legales. A las instituciones de banca múltiple que no cumplan con cualquiera de las medidas prudenciales en materia a que se refiere el artículo 74 de la Ley o las disposiciones que de él emanen. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo señalado en materia de calificación de cartera. A las instituciones de crédito que no cumplan con lo señalado en materia de cesiones de cartera de créditos. A las instituciones de banca múltiple que no cumplan con lo preceptuado en materia de requerimientos de liquidez. A las instituciones de banca múltiple que no cuenten con planes de contingencia. A las instituciones de banca múltiple que no cumplan con cualquiera de las medidas correctivas en materia de “alertas tempranas”. A las instituciones de crédito que den noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de operaciones en relación con el secreto bancario. A las instituciones de crédito que se opongan u obstaculicen el ejercicio de las facultades que ésta y otras disposiciones aplicables le confieren a la shcp o a la cnbv. A las instituciones de crédito que no den cumplimiento a las acciones preventivas y correctivas ordenadas por la cnbv, en el ejercicio de sus atribuciones en materia de inspección y vigilancia. A las instituciones de crédito que proporcionen en forma dolosa, información falsa, imprecisa o incompleta a las autoridades financieras, que tenga como consecuencia que no se refleje su verdadera situación financiera, administrativa, económica, operacional o jurídica, siempre y cuando se compruebe que el director general o algún miembro del Consejo de Administración de la institución correspondiente tuvo conocimiento de tal acto. A las instituciones de banca múltiple que realicen operaciones con personas relacionadas en exceso de lo establecido en la ley.
168
Multa del equivalente de 1% hasta 4% del importe de la operación de que se trate o, en caso de que no se pueda determinar el monto de la operación, de 20,000 a 100,000 días de salario.
Operaciones prohibidas o no autorizadas. En materia de adquisición de acciones. Fusiones y escisiones. Acciones de filiales del exterior. Inversiones temporales en acciones o en acciones permanentes. Como fiduciarias. Cambio o clausura de sucursales. Multa de 5% hasta 15% del im- Operaciones prohibidas o no autorizadas. porte de la operación de que se trate, o en caso de que no se pueda determinar el monto de la operación, de 30,000 a 100,000 días de salario. A las oficinas de representación de entidades financieras del exterior que se Multa de 5,000 a 20,000 días de salario. establezcan en territorio nacional sin contar con la autorización correspondiente. A las personas que se organicen u operen como filiales sin contar con la autorización correspondiente. Multa de 30,000 a 100,000 días A la persona que, en contravención a lo dispuesto por la ley, se organicen u de salario. operen a efecto de captar recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, obligándose a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados. Multa de 2,000 a 10,000 días de Infracción a cualquier otro precepto de la ley o de las disposiciones que de salario, o de 0.1% hasta 1% de su ella deriven, distinta de las señaladas expresamente y que no tenga sanción capital pagado y reservas de caespecialmente prevista. pital, dependiendo de la naturaleza de la infracción.
Multas a imponer por el ipab Multa de 200 a 2,000 días de A las instituciones de banca múltiple que no proporcionen al ipab la inforsalario. mación que éste les requiera. Multa de 1,000 a 5,000 días de A las instituciones de banca múltiple que no clasifiquen la información, en salario. términos de las reglas de carácter general que para tales efectos expida el ipab. Multa de 2,000 a 5,000 días de A las instituciones de banca múltiple que no realicen los actos necesarios salario. para que en los contratos que celebren y que correspondan a las operaciones a que se refieren de depósitos y ahorro, se señale expresamente a la o las personas que tienen derecho al pago de las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. Multa de 20,000 a 100,000 días A las instituciones de banca múltiple que no entreguen la documentación de salario. relacionada con los planes de resolución a que se refiere la ley.
169
La cnbv y, en lo conducente, el ipab, podrán abstenerse de sancionar a las entidades y personas reguladas por la ley, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito.
Infracciones que se consideran graves Se considerarán infracciones graves la violación a lo previsto por los siguientes artículos de la Ley: a) 2 y 103 (captación de recursos del público). b) 50, cuando se incumplan los requerimientos de capital y con ello se actualice el régimen de alertas tempranas previsto en la ley. c) 50 bis, que se refiere a evaluación de escenarios bajo condiciones extremas. d) 65, cuando se produzca un daño, perjuicio o quebranto a la institución por la operación de crédito objeto del incumplimiento a dicho precepto. e) 73, relativo a operaciones con partes relacionadas. f ) 75, relacionado con el régimen de inversión en empresas de manera temporal. g) 96 bis 1, referente a requerimientos de liquidez. h) 97, primer párrafo, relativo a información a autoridades. i) 99, cuando se trate de omisiones o alteraciones de registros contables. j) 101 bis 4, cuando los dictámenes u opiniones de los auditores externos independientes de las instituciones de crédito actualicen los supuestos establecidos ahí mismo. k) 102, relativo a la valuación de activos y estimación de pasivos, cuando se produzca un daño, perjuicio o quebranto a la institución. l) 106, relativo a las prohibiciones de las instituciones de crédito. m) 115, fracciones I, por lo que hace a la falta de presentación a la cnbv, del documento de políticas de identificación y conocimiento del cliente y del usuario, y II, primer párrafo, inciso a), por operaciones no reportadas, tercer párrafo de la fracción II, incisos e) y f ) . n) 121 y 122, relativos a los esquemas de “alertas tempranas”. o) 142, relativo al secreto bancario. p) Cuando se proporcione a la cnbv información falsa o que dolosamente induzca al error, por ocultamiento u omisión. Las facultades de la cnbv, la Condusef y del ipab para imponer las sanciones de carácter administrativo caducará en un plazo de cinco años, contado a partir del día hábil siguiente al que se realizó la conducta o se actualizó el supuesto de infracción. Las sanciones que sean competencia del ipab, serán impuestas por los servidores públicos de dicho ipab facultados para tales efectos conforme a su estatuto orgánico y su reglamento. La cnbv podrá, atendiendo a las circunstancias de cada caso, además de la imposición de la sanción que corresponda, amonestar al infractor, o bien solamente amonestarlo considerando sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, que no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten intereses de terceros o del propio sistema financiero, que habiéndose causado un daño este haya sido reparado, así como la existencia de atenuantes. 170
Publicación de las infracciones Se precisa que para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la cnbv, la Condusef y el ipab, ajustándose a los lineamientos que aprueben sus respectivas Juntas de Gobierno, deberán hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet, las sanciones que al efecto impongan por infracciones a la ley o a las disposiciones que emanen de ella, para lo cual deberán señalar: 1. El nombre, denominación o razón social del infractor. 2. El precepto infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda y la conducta infractora. 3. El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien, si es susceptible de ser impugnada y en este último caso si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente.
Programas de autocorrección (artículos 109 bis 9 a 109 bis 12) Generalidades Se incluye la posibilidad de que las instituciones de banca múltiple realicen programas de autocorrección por violaciones a lo previsto en la ley, los cuales tendrán por finalidad subsanar incumplimientos a la ley, siempre que tales conductas no sean consideradas como infracciones graves. Se estima que ello genere disciplina en los mercados, reduciendo por tanto los procedimientos administrativos de sanción respecto de aquellas conductas más relevantes. Las instituciones de crédito, por conducto de su director general y con la opinión del Comité de Auditoría, podrán someter a la autorización de la cnbv, la Condusef o el ipab, según corresponda, un programa de autocorrección cuando se detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la ley y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv o la Condusef, en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, o del ipab, antes de la presentación por parte de la institución de crédito del programa de autocorrección respectivo. 2. Cuando la contravención a la norma de que se trate corresponda a alguno de los delitos contemplados en la ley. 3. Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de la ley. Funcionamiento Los programas de autocorrección se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv, la Condusef o el ipab, según corresponda. Adicionalmente, deberán ser firmados por el presidente del Comité de Auditoría de la institución de crédito, y ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada ante la comisión de que se trate o ante el ipab.
171
Igualmente, deberá contener las irregularidades o incumplimientos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas, las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la institución de crédito para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. En caso de que la institución de crédito requiera de un plazo para subsanar la irregularidad o incumplimiento cometido, el programa de autocorrección deberá incluir un calendario detallado de actividades a realizar para ese efecto. En caso de que la cnbv, la Condusef o el ipab no ordenen a la institución de crédito modificaciones o correcciones al programa de autocorrección dentro de los 20 días hábiles siguientes a su presentación, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos. Cuando la cnbv, la Condusef o el ipab ordenen a la institución de crédito modificaciones o correcciones, la institución de crédito contará con un plazo de cinco días hábiles contados a partir de la notificación respectiva para subsanar tales deficiencias. Dicho plazo podrá prorrogarse por única ocasión hasta por cinco días hábiles adicionales, previa autorización de las comisiones o el ipab, según corresponda. Durante la vigencia de los programas de autocorrección que hubieren autorizado cualquiera de las comisiones o el ipab, según corresponda, éstas se abstendrán de imponer a las instituciones de crédito las sanciones previstas en la ley por las irregularidades o incumplimientos cuya corrección contemplen dichos programas.
Seguimiento El Comité de Auditoría estará obligado a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado, e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general, como a la cnbv o Condusef o al ipab, según corresponda, en la forma y términos que éstas establezcan en las disposiciones de carácter general relativas. Lo anterior, con independencia de las facultades de las comisiones o del ipab para supervisar en cualquier momento el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si como resultado de los informes del Comité de Auditoría o derivado de las labores de inspección y vigilancia de la cnbv, la Condusef o el ipab, determinan que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrán la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%.
Prevención de Operaciones con Recursos de Probable Procedencia Ilícita (artículo 115) Se realizan algunas adecuaciones en la materia. En este sentido, se precisa que los reportes a que se refiere este ordenamiento legal, de conformidad con las disposiciones de carácter general previstas en el mismo, se elaborarán y presentarán tomando en consideración, cuando menos:
172
1. Las modalidades que al efecto estén referidas en dichas disposiciones. 2. Las características que deban reunir los actos, operaciones y servicios para ser reportados, teniendo en cuenta sus montos, frecuencia y naturaleza, los instrumentos monetarios y financieros con que se realicen, y las prácticas comerciales y bancarias que se observen en las plazas donde se efectúen. 3. La periodicidad y los sistemas a través de los cuales habrá de transmitirse la información. Los reportes deberán referirse cuando menos a operaciones que se definan por las disposiciones de carácter general como relevantes, internas preocupantes e inusuales, las relacionadas con transferencias internacionales y operaciones en efectivo realizadas en moneda extranjera. Asimismo, dentro de los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las instituciones de crédito deberán observar, que la shcp debe emitir, se incluyen los siguientes: a) El uso de sistemas automatizados que coadyuven al cumplimiento de las medidas y procedimientos que se establezcan en las disposiciones de carácter general. b) El establecimiento de aquellas estructuras internas que deban funcionar como áreas de cumplimiento en la materia, al interior de cada institución de crédito. Se aclara que las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la shcp les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en la ley. La shcp establecerá los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas.
Facultades de la cnbv (artículos 117 a 141)2 Inspección y vigilancia La supervisión de las entidades reguladas por la ley estará a cargo de la cnbv, quien la llevará a cabo sujetándose a lo previsto en su ley, en el reglamento respectivo y en las demás disposiciones que resulten aplicables. La cnbv podrá efectuar visitas de inspección a las instituciones de crédito, con el objeto de revisar, verificar, comprobar y evaluar las operaciones, organización, funcionamiento, los procesos, los sistemas de control interno, de administración de riesgos y de información, así como el patrimonio, la adecuación del capital a los riesgos, la calidad de los activos y, en general, todo lo que pudiendo afectar la posición financiera y legal, conste o deba constar en los registros, a fin de que las instituciones de crédito se ajusten al cumplimiento de las disposiciones que las rigen y a las sanas prácticas de la materia.
2 Es importante precisar que gran parte de estos artículos se retoman de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que sólo para fines de claridad se realizarán breves resúmenes en lo conducente, para un mejor entendimiento de los textos y los cambios propuestos en la reforma financiera.
173
Asimismo, la cnbv y la Condusef, en sus respectivas competencias, podrán investigar hechos, actos u omisiones de los cuales pueda presumirse la violación a la ley y demás disposiciones que de ella deriven. Las visitas de inspección que efectúe la cnbv podrán ser ordinarias, especiales y de investigación, las primeras se llevarán a cabo de conformidad con el programa anual que se establezca al efecto. las segundas serán aquellas que sin estar incluidas en el programa anual referido, se practiquen en cualquiera de los supuestos referidos en la ley. Las visitas de investigación se efectuarán siempre que la cnbv tenga indicios de los cuales pueda desprenderse la realización de alguna conducta que presuntamente contravenga lo previsto en la ley y demás disposiciones de carácter general que emanen de ella. La vigilancia por parte de la cnbv se efectuará a través del análisis de la información contable, legal, económica, financiera, administrativa, de procesos y de procedimientos que obtenga dicha cnbv con base en las disposiciones que resulten aplicables, con la finalidad de evaluar el apego a la normativa que rige a las instituciones de crédito, así como la estabilidad y correcto funcionamiento de éstas. La vigilancia por parte de la Condusef se efectuará a través del análisis de la información que obtenga dicha cnbv con base en las disposiciones que resulten aplicables, con la finalidad de evaluar el apego a las normas jurídicas que sean de su competencia que rigen a las instituciones de crédito, así como la adecuada protección de los usuarios de los servicios financieros. Sin perjuicio de la información y documentación que las instituciones de crédito deban proporcionarle periódicamente, la cnbv podrá, dentro del ámbito de las disposiciones aplicables, solicitarles la información y documentación que requiera para poder cumplir con su función de vigilancia. La cnbv y la Condusef, como resultado de sus facultades de supervisión, podrán formular observaciones y ordenar la adopción de medidas tendientes a corregir los hechos, actos u omisiones irregulares que hayan detectado con motivo de dichas funciones en términos de la ley. Se precisa que la vigilancia consistirá en cuidar que las instituciones de crédito cumplan con las disposiciones de la ley y las que deriven de la misma, y atiendan las observaciones e indicaciones de la cnbv y la Condusef, como resultado de las visitas de inspección practicadas por la cnbv. Las medidas adoptadas por la cnbv en ejercicio de esta facultad serán preventivas con el objeto de preservar la estabilidad y solvencia de las instituciones de crédito, y normativas para definir criterios y establecer reglas y procedimientos a los que deban ajustar su funcionamiento, conforme a lo previsto en la ley. Las medidas adoptadas por la Condusef en ejercicio de su facultad de supervisión serán preventivas para la adecuada protección de los usuarios de los servicios financieros conforme a lo previsto en la Ley de Instituciones de Crédito y otras leyes.
Planes de contingencia En línea con las prácticas internacionales, se introduce la obligación para que las instituciones de banca múltiple cuenten con un plan de contingencia que detalle las acciones que se llevarán a cabo por la institución para restablecer su situación financiera, ante escenarios adversos que pudieran afectar su solvencia o liquidez en términos de lo que establezca la cnbv mediante disposiciones de carácter general aprobadas por su Junta de Gobierno.
174
Los referidos planes de contingencia, deberán ser aprobados por la cnbv, previa opinión del ipab, del Banco de México y de la shcp. Dichos planes tendrán el carácter de confidencial, sin perjuicio del intercambio de información entre autoridades. La cnbv determinará los requisitos que deben contener los planes de contingencia. Cuando el ipab o el Banco de México lo consideren conveniente, podrán solicitar a la cnbv que requiera a cualquier institución de banca múltiple para que actualice su plan de contingencia. Se establece la posibilidad de que la cnbv pueda solicitar la realización de simulacros de ejecución de los planes de contingencia, y de los resultados de dichos simulacros podrá solicitar las adecuaciones al plan que considere necesarias para su efectividad.
Planes de resolución bancaria Por otra parte, y en la misma línea con las prácticas internacionales, el ipab, con la participación de la cnbv, el Banco de México y la shcp, podrá preparar planes de resolución de instituciones de banca múltiple, en los que se detalle la forma y términos en los que podrán resolverse de forma expedita y ordenada. Los planes de resolución que se elaboren tendrán carácter confidencial, sin perjuicio del intercambio de información entre autoridades. El ipab determinará mediante lineamientos, los programas y calendarios para el ejercicio de esta atribución, así como el contenido, alcances y demás características de los planes de resolución antes referidos. El ipab, para la elaboración de los planes de resolución, podrá solicitar a las instituciones de banca múltiple toda la información que requiera para tales efectos que obre en su poder o en el de las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial del cual formen parte éstas. Asimismo, podrá realizar visitas de inspección a las instituciones de banca múltiple. De igual forma, el ipab podrá solicitar a las instituciones de banca múltiple que realicen simulacros de ejecución de los planes de resolución.
Mecanismos de alertas tempranas Se realizan precisiones al régimen conocido como de “alertas tempranas”. Al efecto, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, la cnbv, mediante las reglas de carácter general que al efecto apruebe su Junta de Gobierno, clasificará a las instituciones de banca múltiple en categorías, tomando como base el icap, el capital fundamental, la parte básica del capital neto y los suplementos de capital, requeridos conforme a las disposiciones aplicables emitidas por dicha cnbv. Para efectos de la clasificación a que se refiere el párrafo anterior, la cnbv podrá establecer diversas categorías, dependiendo de si las instituciones de banca múltiple mantienen un icap, una parte básica del capital neto y unos suplementos de capital superiores o inferiores a los requeridos de conformidad con las disposiciones que los rijan. Las reglas que emita la cnbv deberán establecer las medidas correctivas mínimas y especiales adicionales que las instituciones de banca múltiple deberán cumplir de acuerdo con la categoría en que hubiesen sido clasificadas. La cnbv deberá dar a conocer la categoría en que las instituciones de banca múltiple hubieren sido clasificadas, en los términos y condiciones que establezca dicha cnbv en las reglas de carácter general.
175
Las medidas correctivas deberán tener por objeto prevenir y, en su caso, corregir los problemas que las instituciones de banca múltiple presenten, derivados de las operaciones que realicen y que puedan afectar su estabilidad financiera o solvencia. La cnbv deberá notificar por escrito a las instituciones de banca múltiple las medidas correctivas que deban observar, así como verificar su cumplimiento. En la notificación a que se refiere este párrafo, la cnbv deberá definir los términos y plazos para el cumplimiento de las medidas correctivas. Las medidas correctivas que imponga la cnbv se considerarán de carácter cautelar. Para efectos de las reglas de carácter general relativas a las medidas correctivas mínimas, se deberá tomar en cuenta lo siguiente: 1. Cuando las instituciones de banca múltiple no cumplan con el icap o con la parte básica del capital neto, establecidos conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley de Instituciones de Crédito y en las disposiciones que de ese precepto emanen. 2. Cuando una institución de banca múltiple cumpla con el icap y con la parte básica del capital neto, requeridos en la ley y las disposiciones que de ella emanen, será clasificada en la categoría que corresponda. 3. Independientemente de las medidas correctivas mínimas aplicadas conforme a los numerales anteriores y a que se refiere la ley, la cnbv podrá ordenar a las instituciones de banca múltiple que corresponda, la aplicación de las medidas correctivas especiales adicionales tales como definir acciones concretas para no deteriorar su icap o abstenerse de convenir incrementos en los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados en general, exceptuando las revisiones salariales convenidas y respetando en todo momento los derechos laborales adquiridos. 4. Cuando las instituciones de banca múltiple no cumplan con los suplementos de capital establecidos conforme a la ley y en las disposiciones que de ese precepto emanen, la cnbv deberá ordenar la aplicación de las medidas correctivas mínimas. 5. Cuando las instituciones de banca múltiple mantengan un índice de capitalización y una parte básica del capital neto superiores a los requeridos de conformidad con las disposiciones aplicables y cumplan con los suplementos de capital a que se refiere la ley y las disposiciones que de él emanen, no se aplicarán medidas correctivas mínimas ni medidas correctivas especiales adicionales. La cnbv deberá informar a la shcp, al Banco de México y al ipab, cuando una institución de banca múltiple no cumpla con el icap, con el capital fundamental, con la parte básica del capital neto y con los suplementos de capital establecidos conforme a lo dispuesto en la ley y en las disposiciones que de dicho precepto emanen. De acuerdo con el régimen vigente, hasta antes de la reforma financiera el ipab podría solicitar a las instituciones de banca múltiple información relevante sobre las obligaciones garantizadas a que se refiere el artículo 6 de la Ley de Protección al Ahorro Bancario. Actualmente, se amplían sus facultades para requerir aquella relativa al cálculo de las cuotas que tales instituciones deben pagarle según dicho ordenamiento legal, así como la información que requiera para el debido cumplimiento de sus funciones, cuando lo considere necesario. En adición a la obligación de las instituciones de banca múltiple de contar, en los sistemas automatizados de procesamiento y conservación de datos, así como en cualesquiera otros procedimientos técnicos, ya sean archivos magnéticos, archivos de documentos microfilmados o de cualquier otra naturaleza, con la
176
información relativa a las operaciones relacionadas con las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. A partir de la reforma a la Ley de Instituciones de Crédito se establece adicionalmente la obligación de contar con información de las operaciones activas y pasivas, de las características de las operaciones que la institución de banca múltiple mantenga con cada uno de ello. Asimismo, los sistemas mencionados deberán proveer la información relativa a los saldos que se encuentren vencidos de los derechos de crédito a favor de la propia institución derivados de operaciones activas, de conformidad con las disposiciones de carácter general sobre cartera crediticia emitidas por la cnbv, y realizar el cálculo de la compensación que, en su caso, se efectúe en términos de la ley. La clasificación a que se refiere el párrafo anterior se sujetará a las reglas de carácter general que para tales efectos expida el ipab, a través de su Junta de Gobierno, sin perjuicio de las obligaciones a su cargo relativas a la conservación y clasificación de información que establece la ley y demás disposiciones aplicables. El ipab podrá realizar visitas de inspección, a efecto de revisar, verificar y evaluar la información que las instituciones le hayan proporcionado en términos del artículo 123 de la Ley de Instituciones de Crédito. Fideicomisos públicos que se consideran parte del sistema bancario Se realizan precisiones a la obligación de la shcp para señalar, en la relación que publique anualmente en atención a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, aquellos fideicomisos públicos que tengan el carácter de entidades paraestatales y que formen parte del sistema bancario mexicano, la cual anteriormente se ubicaba en el artículo 134 bis 4, pasando a ser ahora el 125. Los fideicomisos públicos que formen parte del sistema bancario mexicano estarán sujetos a la supervisión de la cnbv, quien tendrá para dichos fideicomisos iguales atribuciones que con las que cuenta para las instituciones de banca de desarrollo. La cnbv emitirá reglas prudenciales, de registro contable de operaciones, de requerimientos de información financiera, de estimación de activos y pasivos y de constitución de reservas preventivas, aplicables a dichos fideicomisos.
Medidas cautelares La cnbv, en protección de los intereses del público, podrá como medida cautelar, suspender o limitar de manera parcial la celebración de las operaciones activas, pasivas y de servicios a que se refiere la ley, cuando dichas actividades se ubiquen en cualquiera de los supuestos siguientes: a) No se cuente con la infraestructura o controles internos necesarios para realizar las operaciones y servicios respectivos, conforme a las disposiciones aplicables. b) Se deje de cumplir o se incumpla con alguno de los requisitos para el inicio de las operaciones y servicios de que se trate. c) Se realicen operaciones distintas a las autorizadas. d) Se incumpla con los requisitos necesarios para realizar operaciones o proporcionar servicios específicos, establecidos en disposiciones de carácter general. e) Se realicen operaciones o proporcionen servicios que impliquen conflicto de interés en perjuicio de sus clientes o intervengan en actividades que estén prohibidas en la Ley de Instituciones de Crédito o en las disposiciones que de ella emanen. f ) En los demás casos que señale la Ley de Instituciones de Crédito u otras leyes.
177
Se precisa que la cnbv, como medida cautelar, ante el desacato de las instituciones de crédito podrá publicar, a través del sitio electrónico que tenga la propia cnbv, la suspensión de operaciones ordenada. La cnbv, con acuerdo de su Junta de Gobierno, en protección de los intereses del público ahorrador y acreedores de una institución de banca múltiple, declarará como medida cautelar la intervención de la institución de banca múltiple cuando se presente alguno de los supuestos siguientes: 1. En el transcurso de un mes, el icap de la institución de banca múltiple disminuya de un nivel igual o superior al requerido conforme a lo establecido en la ley, a un nivel igual o inferior al requerimiento mínimo de capital fundamental establecido en la propia ley y las disposiciones que de ella emanen. 2. Incurra en la causal de revocación y la propia institución no opere bajo el régimen previsto en ley. 3. Se presente algún supuesto de incumplimiento de los previstos en la fracción VI del artículo 28 de la Ley de Instituciones de Crédito y, a juicio del Comité de Estabilidad Bancaria, se pueda actualizar alguno de los supuestos a que hace referencia la propia ley. Asimismo, la cnbv podrá declarar la intervención de una institución de banca múltiple, cuando a su juicio existan irregularidades de cualquier género que puedan afectar su estabilidad y solvencia y pongan en peligro los intereses del público o de los acreedores de la institución de que se trate. La intervención de una institución de banca múltiple implicará que la persona que designe la Junta de Gobierno del ipab, se constituya como administrador cautelar de la institución en términos de la ley. Sin perjuicio de lo anterior, la Junta de Gobierno del ipab designará a un administrador cautelar cuando el propio ipab otorgue un apoyo financiero a la institución de que se trate, en términos de lo dispuesto por la ley. El administrador cautelar designado por el ipab deberá elaborar un dictamen respecto de la situación integral de la institución de banca múltiple de que se trate. Para el ejercicio de sus funciones, el administrador cautelar podrá contar con el apoyo de un Consejo Consultivo, el cual estará integrado por un mínimo de tres y un máximo de cinco personas, designadas por el ipab. Las opiniones del Consejo Consultivo no tendrán carácter vinculatorio para el administrador cautelar. La cnbv, a través de su Junta de Gobierno, procederá a levantar la intervención y, en consecuencia, cesará la administración cautelar por parte del ipab cuando: 1. La institución de banca múltiple entre en estado de disolución y liquidación. 2. El ipab realice la enajenación de las acciones representativas del capital social de la institución en términos de la ley. 3. La institución sea declarada en liquidación judicial. 4. Las operaciones irregulares u otras contravenciones a las leyes se hubieren corregido.
178
Protección de los intereses del público (artículos 142 a 146)3 Secreto bancario
El contenido del anterior artículo 117 pasa ahora a ser el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito. En este sentido, se establece que la información y documentación relativa a las operaciones y servicios a que se refiere la citada ley, tendrá carácter confidencial, por lo que las instituciones de crédito, en protección del derecho a la privacidad de sus clientes y usuarios en ningún caso podrán dar noticias o información de los depósitos, operaciones o servicios, sino al depositante, deudor, titular, beneficiario, fideicomitente, fideicomisario, comitente o mandante, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de la cuenta o para intervenir en la operación o servicio. Como excepción a lo dispuesto por el párrafo anterior, las instituciones de crédito estarán obligadas a dar las noticias o información a que se refiere dicho párrafo, cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular o, en su caso, el fideicomitente, fideicomisario, fiduciario, comitente, comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado. Para los efectos del presente párrafo, la autoridad judicial podrá formular su solicitud directamente a la institución de crédito, o a través de la cnbv. Las instituciones de crédito también estarán exceptuadas de la prohibición prevista en el primer párrafo de este apartado y, por tanto, obligadas a dar las noticias o información mencionadas en los casos en que sean solicitadas por las autoridades previstas en la referida ley, tales como: 1. El procurador general de la República. 2. Los procuradores generales de justicia de los estados y del DF o subprocuradores. 3. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales. 4. La shcp. 5. El tesorero de la Federación, cuando el acto de vigilancia lo amerite, para solicitar los estados de cuenta y cualquier otra información relativa a las cuentas personales de los servidores públicos, auxiliares y, en su caso, particulares relacionados con la investigación de que se trate. 6. La Auditoría Superior de la Federación, en ejercicio de sus facultades de revisión y fiscalización de la cuenta pública federal y respecto a cuentas o contratos a través de los cuáles se administren o ejerzan recursos públicos federales. 7. El titular y los subsecretarios de la sfp, en ejercicio de sus facultades de investigación o auditoría para verificar la evolución del patrimonio de los servidores públicos federales. 8. La Unidad de Fiscalización de los Recursos de los Partidos Políticos, órgano técnico del Consejo General del Instituto Federal Electoral, para el ejercicio de sus atribuciones legales, en los términos establecidos en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. Las autoridades electorales de las entidades federativas solicitarán y obtendrán la información que resulte necesaria también para el ejercicio de sus atribuciones legales a través de la unidad primeramente mencionada. 3 Es importante precisar que gran parte de estos artículos se retoman de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que sólo para fines de claridad se realizarán breves resúmenes en lo conducente, para un mejor entendimiento de los textos y los cambios propuestos en la reforma financiera.
179
Los empleados y funcionarios de las instituciones de crédito serán responsables, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación del secreto que se establece y las instituciones estarán obligadas en caso de revelación indebida del secreto, a reparar los daños y perjuicios que se causen.
Información a autoridades financieras del exterior
Se precisa que la shcp, la cnbv, el ipab, el Banco de México y la Condusef, en el ámbito de su competencia, estarán facultados para proporcionar a las autoridades financieras del exterior toda clase de información que estimen procedente para atender los requerimientos que le formulen, tales como documentos, constancias, registros, declaraciones y demás evidencias que tales autoridades tengan en su poder por haberla obtenido en el ejercicio de sus facultades. Para efectos de lo previsto en el párrafo anterior, las autoridades deberán tener suscrito un acuerdo de intercambio de información con las autoridades financieras del exterior de que se trate, en el que se contemple el principio de reciprocidad. La shcp, la cnbv, el ipab, el Banco de México y la Condusef deberán establecer mecanismos de coordinación para efectos de la entrega de la información a las autoridades financieras del exterior. Se introduce en ley el que la cnbv, a solicitud de las autoridades financieras del exterior citadas, y con base en el principio de reciprocidad, podrá realizar visitas de inspección a las filiales. A discreción de dicha cnbv, las visitas podrán hacerse por su conducto o bien, en cooperación con la autoridad financiera del exterior de que se trate, podrá permitir que esta última las realice. La cnbv podrá solicitar a las autoridades financieras del exterior que realicen visitas, un informe de los resultados obtenidos.
Sistema de protección al ahorro bancario (artículos 147 a 274)4 Resolución de instituciones de banca múltiple
Se define que una resolución de una institución de banca múltiple es el conjunto de acciones o procedimientos implementados por las autoridades financieras competentes respecto de una institución de banca múltiple que experimente problemas de solvencia o liquidez que afecten su viabilidad financiera, a fin de procurar su liquidación ordenada y expedita o, excepcionalmente, su rehabilitación, en protección de los intereses del público ahorrador, de la estabilidad del sistema financiero y del buen funcionamiento del sistema de pagos. La resolución de una institución de banca múltiple procederá cuando la cnbv haya revocado la autorización que le haya otorgado para organizarse y operar con tal carácter, o bien cuando el Comité de Estabilidad Bancaria determine que se podría actualizar alguno de los supuestos previstos en la ley. La resolución de una institución de banca múltiple se llevará a cabo conforme a los siguientes métodos: 4 Es importante precisar que gran parte de estos artículos se retoman de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que sólo para fines de claridad se realizarán breves resúmenes en lo conducente, para un mejor entendimiento de los textos y los cambios propuestos en la reforma financiera.
180
1. Cuando la cnbv haya revocado la autorización para organizarse y operar como institución de banca múltiple, la Junta de Gobierno del ipab determinará que la liquidación o liquidación judicial se realice a través de las operaciones previstas en la ley. 2. Cuando el Comité de Estabilidad Bancaria resuelva que la institución de banca múltiple de que se trate podría actualizar alguno de los supuestos del artículo 29 bis 6 de la Ley, la Junta de Gobierno del ipab determinará el método de resolución que corresponda conforme a lo siguiente: a) El saneamiento de la institución de banca múltiple. b) El pago de operaciones pasivas o la transferencia de activos y pasivos en términos de la ley. El ipab deberá notificar a la cnbv la adopción del método de resolución, para efectos de que se lleve a cabo la revocación de la autorización de la institución de que se trate para organizarse y operar con tal carácter. El Banco de México y la cnbv, previo acuerdo de su gobernador y presidente, respectivamente, podrán comisionar personal para que temporalmente preste servicios al ipab, cuando así lo solicite dicho ipab, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, por considerarlo necesario para la ejecución oportuna y eficaz del método de resolución de alguna institución de banca múltiple, conforme a lo previsto en la ley. Saneamiento financiero de las instituciones de banca múltiple mediante apoyos
Los apoyos financieros contemplados en la ley, se otorgarán a aquellas instituciones de banca múltiple que se hayan acogido al régimen de operación condicionada y deberán realizarse mediante la suscripción de acciones de la institución de banca múltiple de que se trate. Para efectos de la suscripción de acciones antes referida, la institución fiduciaria en ejercicio de los derechos corporativos y patrimoniales de las acciones representativas del capital social de la institución de banca múltiple correspondiente, convocará a asamblea general extraordinaria de accionistas, con el fin de que se acuerde la realización de las aportaciones del capital que sean necesarias. El ipab deberá realizar las aportaciones necesarias para cubrir el capital faltante y las ofrecerá a quienes tengan el carácter de fideicomitentes en el fideicomiso, para su adquisición conforme a los porcentajes que les correspondan, previo pago proporcional de todas las partidas negativas del capital contable. Saneamiento financiero de las instituciones de banca múltiple mediante créditos
Se prevé que los créditos sólo se otorgarán a aquellas instituciones de banca múltiple que se ubiquen en el supuesto previsto en el artículo 148 fracción II inciso a) de la Ley de Instituciones de Crédito. En este caso, el administrador cautelar de la institución de crédito correspondiente deberá contratar, a nombre de la propia institución, un crédito otorgado por el ipab por un monto equivalente a los recursos que sean necesarios para que se cumpla con los requerimientos de capitalización a que se refiere la ley. El crédito otorgado por el ipab deberá ser liquidado en un plazo que en ningún caso podrá exceder de quince días hábiles, contados a partir de su otorgamiento. Para el otorgamiento del crédito referido, el propio ipab considerará la situación financiera y operativa de la institución de banca múltiple de que se trate y, como consecuencia de ello, determinará los términos y condiciones que se estimen necesarios y oportunos.
181
El pago del crédito quedará garantizado con la totalidad de las acciones representativas del capital social de la institución de banca múltiple de que se trate, que serán abonadas a la cuenta que el ipab mantenga en alguna de las instituciones para el depósito de valores contempladas en la Ley del Mercado de Valores. En caso de que las obligaciones derivadas del crédito otorgado por el ipab no fueren cumplidas por la institución de banca múltiple en el plazo convenido, el propio ipab se adjudicará las acciones representativas del capital social de esa institución dadas en garantía y, en su caso, pagará a los accionistas el valor contable de cada acción, conforme al capital contable de los últimos estados financieros disponibles a la fecha de tal adjudicación. Para la determinación del valor contable de cada acción, el ipab deberá contratar, con cargo a la institución de banca múltiple de que se trate, a un tercero especializado a fin de que audite los estados financieros de la institución de banca múltiple mencionados.
Liquidación de instituciones de banca múltiple Designación de liquidador
En protección de los intereses del público ahorrador, de los acreedores de las instituciones de banca múltiple y del público en general, en los procedimientos de liquidación las instituciones de banca múltiple y el ipab se sujetarán a lo dispuesto en la ley, procurando pagar a los ahorradores y demás acreedores en el menor tiempo posible y obtener el máximo valor de recuperación de los activos de dichas instituciones. La liquidación de las instituciones de banca múltiple se regirá por lo dispuesto en la ley y, en lo que resulte aplicable, por lo dispuesto en la Ley de Protección al Ahorro Bancario y la Ley de Sistemas de Pagos. A falta de disposiciones expresas en dichos ordenamientos serán aplicables, en lo que no contravengan a estos últimos, los capítulos X y XI de la Ley General de Sociedades Mercantiles. El cargo de liquidador recaerá en el ipab a partir de la fecha en que surta efectos la revocación de la autorización para organizarse y operar como institución de banca múltiple, sin perjuicio de que con posterioridad se realicen las inscripciones correspondientes en el Registro Público de Comercio. El propio ipab podrá desempeñar el cargo de liquidador a través de su personal o por medio de los apoderados que para tal efecto designe y contrate, con cargo al patrimonio de la institución de banca múltiple de que se trate. El citado instituto, a través de lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá establecer criterios rectores para la determinación de los honorarios de los apoderados que, en su caso, sean designados y contratados. Facultades del liquidador
A partir de la fecha en que una institución de banca múltiple entre en estado de liquidación, el ipab, en su carácter de liquidador, tendrá las facultades siguientes: 1. 2. 3. 4. 5.
182
Cobrar lo que se deba a la institución de banca múltiple. Enajenar los activos de la institución de banca múltiple. Pagar o transferir los pasivos a cargo de la institución de banca múltiple. En su caso, liquidar a los accionistas su haber social. Realizar los demás actos tendientes a la conclusión de la liquidación.
El liquidador deberá realizar el balance inicial de la liquidación a fin de que el valor de los activos de la institución de banca múltiple se determine conforme a las normas de registro contable aplicables. Dicho balance deberá ser dictaminado por un tercero especializado de reconocida experiencia que el liquidador contrate para tal efecto, y someterse a la aprobación de la Junta de Gobierno del ipab. Sin perjuicio de la facultad de la cnbv para ordenar el cierre de las oficinas y sucursales de una institución de banca múltiple, a partir de la fecha en que la institución entre en estado de liquidación, ésta deberá mantener cerradas sus oficinas y sucursales, así como suspender la realización de cualquier tipo de operación activa, pasiva o de servicio, hasta en tanto el liquidador resuelva lo conducente en términos de la ley. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Sistemas de Pagos. Operaciones durante la liquidación
Las operaciones activas de las instituciones de banca múltiple se sujetarán a lo que se señala a continuación, a partir de la fecha en que éstas entren en estado de liquidación: 1. Los créditos se extinguirán en la parte de la que no hubieren dispuesto los acreditados, sin perjuicio de la validez de los demás términos y condiciones que correspondan. 2. Todos los medios para la disposición de créditos se tendrán por cancelados. Los contratos de arrendamiento que hubieren sido celebrados por la institución de banca múltiple en liquidación como arrendataria, así como aquéllos que hubiere celebrado para recibir servicios de cualquier proveedor o de empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial del cual forme parte ésta, se darán por vencidos a partir de la fecha en que la institución entre en estado de liquidación. En la fecha en que entre en liquidación una institución de banca múltiple, el saldo de las operaciones pasivas garantizadas por el ipab hasta por el límite establecido en la Ley de Protección al Ahorro Bancario, será compensado, contra el saldo que se encuentre vencido de los derechos de crédito a favor de la propia institución derivados de operaciones activas. La compensación sólo se llevará a cabo respecto de las operaciones que obren en los sistemas que deban mantener las instituciones de banca múltiple y bajo los mecanismos establecidos en la ley. La determinación de los créditos que se encuentren vencidos, se realizará de conformidad con las disposiciones de carácter general sobre cartera crediticia emitidas por la cnbv. Por lo que se refiere a operaciones pasivas que no sean consideradas como obligaciones garantizadas en términos de la Ley de Protección al Ahorro Bancario, la institución de banca múltiple en liquidación deberá pagar al titular de la operación, según corresponda, sujeto al orden de pago que en términos de esta ley corresponda, el monto a que tenga derecho dicho titular como resultado del procedimiento de aclaración. Prelación de pagos
El liquidador, para realizar el pago de los créditos a cargo de la institución de banca múltiple en liquidación, deberá considerar el orden siguiente: Créditos con garantía o gravamen real. Créditos laborales diferentes a los referidos en la fracción XXIII del apartado A del artículo 123 de
la cpeum y créditos fiscales.
183
Créditos que según las leyes que los rijan tengan un privilegio especial. Créditos derivados del pago de obligaciones garantizadas conforme al artículo 6 de la Ley de Pro-
tección al Ahorro Bancario, hasta por el límite a que se refiere el artículo 11 de dicha Ley. Créditos derivados de otras obligaciones distintas a las antes señaladas. Créditos derivados de obligaciones subordinadas preferentes, conforme a lo dispuesto por el artículo
64 de la Ley de Instituciones de Crédito. Créditos derivados de obligaciones subordinadas no preferentes, conforme a lo dispuesto por el artículo 64 de la Ley de Instituciones de Crédito. Los créditos referidos en la fracción XXIII del apartado A del artículo 123 de la cpeum tendrán preferencia sobre las obligaciones antes mencionadas. Constitución de reservas
El liquidador deberá constituir una reserva, con cargo a los recursos de la institución de banca múltiple en liquidación, en los siguientes casos: a) Cuando existan juicios o procedimientos en que la institución de banca múltiple sea parte, y que no cuenten con sentencia firme o laudo. b) Tratándose de créditos que no aparezcan en la contabilidad y hayan sido notificados por la autoridad competente hasta en tanto no exista resolución firme. c) Cuando a juicio del liquidador la tramitación de un incidente pudiera derivar en la condena de daños y perjuicios, según la naturaleza de la obligación que hubiere originado la controversia. Para la determinación del monto de las reservas, el liquidador deberá considerar las disposiciones de carácter general emitidas por la cnbv. El liquidador podrá modificar periódicamente el monto de las reservas para reflejar la mejor estimación posible. El liquidador deberá invertir las reservas constituidas, en instrumentos que reúnan las características adecuadas de seguridad, liquidez y disponibilidad procurando que dicha inversión proteja el valor real de los recursos. Mecanismos de liquidación
En la liquidación de una institución de banca múltiple, la Junta de Gobierno del ipab podrá determinar que se lleve a cabo cualquiera de las operaciones siguientes: 1. Transferir a otra institución de banca múltiple activos y pasivos de la institución en liquidación, incluso las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. En estos casos la transferencia de activos podrá hacerse directamente o a través de un fideicomiso. 2. La constitución, organización y operación de una institución de banca múltiple por parte del propio ipab, conforme a lo dispuesto en la ley y en las disposiciones que de ésta deriven, con el objeto de transferirle activos y pasivos de la institución de banca múltiple en liquidación. 3. Cualquier otra que, conforme a los límites y condiciones previstos en esta ley, determine como la mejor alternativa para proteger los intereses del público ahorrador, atendiendo a las circunstancias del caso.
184
El ipab procederá a pagar las obligaciones garantizadas que no sean objeto de alguna de las transferencias señaladas en los numerales anteriores, en términos de lo dispuesto en la Ley de Instituciones de Crédito y en la Ley de Protección al Ahorro Bancario. Las operaciones referidas podrán realizarse de manera independiente, sucesiva o simultánea. Las operaciones previstas en el artículo 186 de la Ley de Instituciones de Crédito deberán ajustarse a la regla de menor costo, entendida como aquélla bajo la cual el costo estimado que implicaría la realización de dichas operaciones sea menor al costo total estimado del pago de obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. En el caso de que la institución de banca múltiple de que se trate se hubiere acogido, en su oportunidad, al régimen de operación condicionada previsto en la ley, y no obstante ello se encuentre en estado de liquidación, la Junta de Gobierno del ipab deberá considerar además los resultados de un estudio técnico elaborado para tales efectos por el mismo ipab, con su personal o mediante terceros especializados de reconocida experiencia contratados por aquél para esos efectos. La Junta de Gobierno del ipab deberá establecer, mediante lineamientos de carácter general, los elementos que deberá contener el estudio técnico, el cual deberá comprender, por lo menos, una descripción pormenorizada de la situación financiera de la institución de banca múltiple de que se trate, la estimación del costo total del pago de obligaciones garantizadas que resulte en términos de la Ley de Instituciones de Crédito y de la Ley de Protección al Ahorro Bancario y el costo estimado o, en su caso, determinado con base en propuestas específicas de adquisición de activos o pasivos presentadas por terceros. Pago de obligaciones garantizadas
Cuando una institución de banca múltiple entre en estado de liquidación, el ipab procederá a cubrir las obligaciones garantizadas en términos de la Ley de Protección al Ahorro Bancario, conforme a lo siguiente: 1. El monto a ser cubierto de acuerdo con lo establecido en la Ley de Protección al Ahorro Bancario, quedará fijado en Udis, a partir de la fecha en que la institución de que se trate entre en estado de liquidación, independientemente de la moneda en que las obligaciones garantizadas, a cargo de la institución, estén denominadas o de las tasas de interés pactadas. 2. El pago de las obligaciones garantizadas se realizará en moneda nacional. 3. En caso de que una persona tenga más de una cuenta en una misma institución y la suma de los saldos excediera el límite señalado en la Ley de Protección al Ahorro Bancario, el ipab únicamente pagará hasta dicho límite, prorrateándolo entre las cuentas en función de su saldo. El ipab efectuará el pago de las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario, hasta por el límite establecido en la propia ley, en un plazo no mayor a 90 días contados a partir de la fecha en que la institución de banca múltiple haya entrado en estado de liquidación. El monto excedente de las obligaciones garantizadas en términos de la Ley de Protección al Ahorro Bancario a cargo de la institución de banca múltiple de que se trate, que no hubiese sido cubierto por el ipab, podrá ser reclamado por los titulares de las operaciones respectivas directamente a dicha institución, conforme a lo establecido en la Ley.
185
Transferencia de activos y pasivos
Con el objeto de procurar la continuidad de los servicios bancarios en beneficio de los intereses del público ahorrador de la institución de banca múltiple en liquidación, el liquidador podrá celebrar la transferencia de activos o pasivos a que se refiere la ley. Dicha transferencia consistirá en la transmisión de derechos u obligaciones a favor o a cargo de una institución de banca múltiple en liquidación, a otra institución de banca múltiple que cumpla con el índice de capitalización y con los suplementos de capital requeridos o, tratándose de activos, a cualquier persona física o moral que esté en posibilidad legal de adquirirlos. En el evento de que el valor de los activos objeto de transferencia sea inferior al monto de las obligaciones transferidas, el ipab deberá cubrir dicha diferencia a la institución adquirente y la institución en liquidación deberá reconocer un adeudo a su cargo y a favor de dicho ipab, por el importe de la diferencia mencionada. El pago de dicho adeudo se efectuará conforme al orden de pago que corresponda a los pasivos transferidos. Por el contrario, en caso de que el valor de los activos objeto de transferencia sea superior al valor de las obligaciones a cargo de la institución de banca múltiple en liquidación que se hayan transferido, la institución adquirente deberá cubrir la diferencia a la institución de banca múltiple en liquidación. La transferencia de activos y pasivos podrá llevarse a cabo de manera separada o conjunta, con una o varias personas a través de uno o más actos sucesivos o simultáneos. En las operaciones de transferencias de activos y pasivos, deberán respetarse en todo momento los derechos laborales adquiridos a favor de las personas que pudieran resultar afectadas. De igual forma, los derechos de los acreedores que no sean objeto de transferencia de activos y pasivos no deberán resultar afectados en relación con lo que, en su caso, les hubiere correspondido de no haberse efectuado dicha transferencia. En las transferencias antes referidas, la institución adquirente deberá respetar, hasta su vencimiento, los términos y condiciones originalmente pactados entre la institución de banca múltiple en liquidación y los titulares de las operaciones objeto de la transferencia, por lo que no podrá cobrar Comisiones distintas a las originalmente acordadas. Con objeto de procurar la continuidad de los servicios bancarios de la institución de banca múltiple en liquidación, en beneficio de los intereses del público ahorrador, el liquidador podrá celebrar la transferencia de activos y pasivos con una institución de banca múltiple operada y organizada por el ipab, siguiendo los procedimientos establecidos en la ley. Procedimientos de administración y enajenación de bienes
Se precisa que los procedimientos de administración y enajenación de bienes propiedad de la institución de banca múltiple en liquidación son de orden público y tienen por objeto que su venta se realice de forma económica, eficaz, imparcial y transparente, buscando siempre las mejores condiciones y plazos más cortos de recuperación de recursos. En la enajenación de los bienes se procurará obtener el máximo valor de recuperación posible, considerando para ello las mejores condiciones de oportunidad y la reducción de los costos de administración y custodia a cargo de la institución de que se trate. Los procedimientos y términos generales en que se realice la enajenación de los bienes deberán: a) Atender a las características comerciales de las operaciones, las sanas prácticas y usos bancarios y mercantiles imperantes, las plazas en que se encuentran los bienes a enajenar, así como al momento y condiciones tanto generales como particulares en que la operación se realice.
186
b) Promoverse los elementos de publicidad y operatividad que garanticen la objetividad y transparencia de los procedimientos. c) Llevarse a cabo a través de procedimientos de subasta o licitación, en los que podrán participar personas físicas o morales que reúnan los requisitos de elegibilidad previstos en la convocatoria y en las bases del proceso respectivo. d) Establecer un valor mínimo de referencia para los bienes objeto de enajenación, para lo cual se obtendrán de terceros especializados independientes los estudios que se estimen necesarios para tal efecto. Tratándose de la determinación del valor mínimo de referencia de cualquier bien al que se asocie una problemática jurídica que afecte su disponibilidad o que implique un inminente deterioro en su valor, deberán atenderse los lineamientos de carácter general que para tal efecto emita el ipab, previa aprobación de su Junta de Gobierno. e) Cuando se trate de la enajenación de bienes que por sus características específicas no sea posible la recuperación al valor mínimo de referencia, debido a las condiciones imperantes del mercado, la Junta de Gobierno del ipab podrá autorizar su enajenación a un precio inferior. Esto si a su juicio es la manera de obtener las mejores condiciones de recuperación, una vez consideradas las circunstancias financieras prevalecientes. Todas las propuestas que se realicen en un procedimiento de enajenación deberán cumplir con los requisitos que se establezcan en las bases del procedimiento correspondiente. Podrá enajenarse cualquier bien mediante un procedimiento distinto al previsto en el artículo 202 de la Ley de Instituciones de Crédito en los casos siguientes: a) Cuando los bienes requieran una inmediata enajenación porque sean de fácil descomposición o no puedan conservarse sin que se deterioren o destruyan, o que estén expuestos a una grave disminución en su valor, o cuya conservación sea demasiado costosa en comparación a su valor. b) Cuando se trate de bienes que por su naturaleza no se puedan guardar o depositar en lugares apropiados para su conservación. c) Cuando habiéndose realizado por lo menos dos procesos de subasta o licitación, no haya sido posible la enajenación de los bienes. d) Cuando por la naturaleza propia de los bienes, su enajenación deba hacerse entre los participantes de un mercado restringido. Conclusión del proceso de liquidación
Una vez efectuados los pagos a que se refiere el artículo 216 de la Ley, y habiéndose obtenido la cancelación de la inscripción del contrato social, el liquidador informará tales circunstancias a las instituciones para el depósito de valores en que se encuentren depositadas las acciones de la institución de banca múltiple de que se trate, para que éstas procedan a la cancelación de los títulos representativos del capital social correspondiente. Cuando concluya el proceso de liquidación y aún se encuentre pendiente la resolución definitiva de uno o más litigios en contra de la institución de banca múltiple en liquidación, el liquidador realizará las acciones necesarias con el objeto de que los recursos correspondientes a las reservas que, en su caso, se hayan constituido en relación con tales litigios, sean administrados y aplicados conforme a los instrumentos jurídicos que para tal efecto se constituyan.
187
El liquidador deberá señalar en el balance final correspondiente los litigios que se encuentren en el supuesto de este artículo, con indicación del instrumento jurídico para su administración y aplicación. Cuando el ipab encuentre que existe imposibilidad de llevar a cabo o concluir la liquidación de una institución de banca múltiple sin necesidad del acuerdo previo de asamblea de accionistas, lo hará del conocimiento del juez correspondiente, para que sin necesidad de trámite ulterior ordene la cancelación de su inscripción en el Registro Público de Comercio, la que surtirá sus efectos transcurridos 90 días a partir del mandamiento judicial. Lo anterior una vez realizado el pago de las obligaciones a que se refiere la ley. Los interesados podrán oponerse a esta cancelación dentro del citado plazo ante la propia autoridad judicial.
Liquidación convencional de instituciones de banca múltiple Designación del liquidador
La asamblea general de accionistas de una institución de banca múltiple en liquidación podrá designar a su liquidador siempre que, entre otros aspectos, se cumpla con lo siguiente: 1. La institución de banca múltiple de que se trate no cuente con obligaciones garantizadas en términos de lo previsto en la Ley de Protección al Ahorro Bancario. 2. La asamblea de accionistas de la institución de banca múltiple respectiva haya aprobado los estados financieros de ésta, en los que ya no se encuentren registradas a cargo de la sociedad obligaciones garantizadas referidas en la Ley de Protección al Ahorro Bancario, y sean presentados a la cnbv, acompañados del dictamen de un auditor externo que incluya las opiniones del auditor relativas a componentes, cuentas o partidas específicas de los estados financieros, donde se confirme lo anterior. Corresponderá a la asamblea de accionistas el nombramiento del liquidador. Al efecto, las instituciones de banca múltiple deberán hacer del conocimiento de la cnbv el nombramiento del liquidador, dentro de los cinco días hábiles siguientes a su designación, así como el inicio del trámite para su correspondiente inscripción en el Registro Público de Comercio. El cargo del liquidador podrá recaer en instituciones de crédito o en personas físicas o morales que cuenten con experiencia en liquidación de sociedades. Cuando se trate de personas físicas, el nombramiento deberá recaer en aquéllas que cuenten con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio y que reúnan los requisitos fijados en la ley.
Liquidación Judicial de instituciones de banca múltiple Generalidades
Una de las partes centrales de la reforma financiera, lo constituye el Régimen de Liquidación Judicial Bancaria. A partir de ello se cuenta, en un solo cuerpo normativo, con las tres etapas para el tratamiento de instituciones de banca múltiple que presenten problemas financieros. Es decir, las acciones correctivas tempranas, las resoluciones bancarias y la liquidación judicial bancaria.
188
De esta forma, y considerando los inconvenientes que pudiera tener el hecho de que la quiebra de una institución bancaria se rija por la ley mercantil común, toda vez que los efectos que ésta genera en la economía de un país son muy diferentes a los que genera la quiebra de cualquier otra empresa y se ha encontrado que los procesos de concurso mercantil de algunos bancos son, de acuerdo con la exposición de motivos de la reforma financiera, lentos, el reconocimiento de acreedores no es expedito y adolecen de mecanismos eficientes para la recuperación de los activos, lo que origina el deterioro de su valor, ineficiencia y falta de oportunidad en el pago a los acreedores y la posibilidad de incurrir en mayores costos fiscales, se realiza este ajuste en la legislación. En este sentido procederá la declaración de la liquidación judicial de una institución de banca múltiple cuya autorización para organizarse y operar como tal hubiere sido revocada y se encuentre en el supuesto de extinción de capital. Se entenderá que una institución se encuentra en este supuesto cuando los activos de dicha institución no sean suficientes para cubrir sus pasivos, de conformidad con un dictamen de la información financiera de la institución de banca múltiple de que se trate sobre la actualización de dicho supuesto, que será emitido con base en los criterios de registro contable establecidos por la cnbv. Declaración de la liquidación judicial
Sólo podrá solicitar la declaración de liquidación judicial de una institución de banca múltiple el ipab, previa aprobación de su Junta de Gobierno. Conocerá de la liquidación judicial el juez de distrito del domicilio de la institución de banca múltiple de que se trate, quien gozará de las atribuciones que establece la ley. Será causa de responsabilidad imputable al juez la falta de cumplimiento de sus obligaciones en los plazos previstos en la ley, salvo por causas de fuerza mayor o caso fortuito. La solicitud de la liquidación judicial deberá contener los requisitos que se fijan en la propia ley. Si la solicitud cumple con los requisitos establecidos en la ley, el juez de distrito que conozca de la liquidación judicial, en protección de los intereses del público ahorrador, de los acreedores de la institución en general, así como del orden público e interés social, dictará de plano la sentencia que declare el inicio de la liquidación judicial en un plazo máximo de 24 horas. En caso de que la solicitud no cumpla con los requisitos mencionados, el juez prevendrá al solicitante para que en un término de veinticuatro horas subsane dicha omisión. En la sentencia de declaración de la liquidación judicial se señalará que el ipab, de conformidad con lo establecido en la ley, fungirá como liquidador judicial. El ipab podrá desempeñar el cargo de liquidador judicial a través de su personal o por medio de los apoderados que para tal efecto designe y contrate con cargo al patrimonio de la institución de banca múltiple de que se trate. El ipab, en su carácter de liquidador judicial, será el representante legal de la institución de banca múltiple de que se trate y contará con las más amplias facultades de dominio que en derecho procedan, las que se le confieren expresamente en la ley y las que se deriven de la naturaleza de su función. El liquidador judicial deberá presentar al juez que conozca de la liquidación judicial, un informe bimestral que deberá contener lo siguiente: a) Una descripción general de los procedimientos de enajenación de bienes de la institución de banca múltiple de que se trate efectuados en el periodo, la cual deberá incluir el monto y naturaleza de los bienes enajenados.
189
b) Los pagos que hayan sido realizados de conformidad con la ley. c) El estado de las reservas constituidas en relación con los juicios o procedimientos en los que la institución de que se trate sea parte. El juez dará vista del mencionado informe a la Condusef, la cual podrá formular observaciones o solicitar aclaraciones, por conducto del propio juez, en relación con el informe mencionado. Corresponderá a la Condusef la representación de los intereses colectivos de los acreedores de la institución de banca múltiple ante el liquidador judicial. Operación de la liquidación judicial
El liquidador judicial deberá llevar a cabo el procedimiento de reconocimiento de créditos, de conformidad con lo siguiente: 1. En un plazo que no debe exceder de cinco días siguientes a que se declare la liquidación judicial de una institución de banca múltiple, el liquidador judicial deberá formular una lista provisional de las personas que tengan el carácter de acreedores de la institución de que se trate a la citada fecha, con base en la información que la propia institución mantenga y señalando la fecha de declaración de la liquidación judicial, el monto del crédito a dicha fecha, así como la graduación y prelación que le corresponda conforme a la ley. Dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, el liquidador judicial debe solicitar la publicación en el dof, y cuando menos en un periódico de amplia circulación nacional, de un aviso en el que se señalen la fecha en que la institución de banca múltiple fue declarada en liquidación judicial, así como el lugar y los medios a través de los cuales los acreedores podrán consultar la lista provisional. De igual forma el liquidador judicial debe hacer del conocimiento del público esta situación, mediante anuncios fijados en sitios visibles en los accesos a las sucursales de la institución de que se trate y a través de su página electrónica. 2. Los acreedores tendrán un plazo de 30 días, contados a partir de la fecha de publicación del aviso referido en el numeral 1 anterior, para verificar si se encuentran en la lista provisional referida. Durante dicho plazo los acreedores pueden solicitar por escrito al liquidador judicial que realicen los ajustes o modificaciones a la lista provisional, debiendo adjuntar copia de los documentos que soporten dicha solicitud. Transcurrido este plazo, ningún acreedor podrá solicitar el reconocimiento de su crédito o la modificación o ajuste del que aparezca reconocido a su favor en la lista definitiva o en la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. 3. Transcurrido el plazo señalado en el numeral 2 anterior, el liquidador judicial tendrá diez días para elaborar la lista definitiva, considerando las correcciones que, en su caso, fueren procedentes con base en las solicitudes efectuadas. 4. Una vez elaborada la lista definitiva, el liquidador judicial deberá presentarla al juez de distrito que conozca de la liquidación judicial, a efecto de que este último, dentro de los diez días siguientes, dicte de plano la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Para el pago de las operaciones a cargo de la institución de banca múltiple en liquidación judicial, el liquidador judicial deberá considerar la prelación siguiente:
190
a) Créditos con garantía o gravamen real. b) Créditos laborales diferentes a los referidos en la cpeum y créditos fiscales. c) Créditos que según las leyes que los rijan tengan un privilegio especial. d) Créditos derivados del pago de obligaciones garantizadas conforme a la Ley de Protección al Ahorro Bancario, hasta por el límite a que se refiere dicha ley, así como cualquier otro pasivo a favor del propio ipab. e) Créditos derivados de obligaciones garantizadas conforme al artículo 6 de la Ley de Protección al Ahorro Bancario, por el saldo que exceda el límite a que se refiere el artículo 11 de dicha Ley. f ) Créditos derivados de otras obligaciones distintas a los señalados. g) Créditos derivados de obligaciones subordinadas preferentes y no preferentes. El remanente que, en su caso, hubiere del haber social, se entregará a los titulares de las acciones representativas del capital social. En protección del público ahorrador y con independencia de que la institución de banca múltiple cuente con recursos suficientes, el ipab proveerá los recursos necesarios para que se realice el pago de las obligaciones garantizadas a que se refiere la Ley de Protección al Ahorro Bancario. Lo anterior sin perjuicio de que el citado ipab se subrogue en los derechos de cobro correspondientes. Para realizar el pago a los acreedores cuyos créditos se ubiquen en una de las condiciones anteriores, deberán quedar pagados o reservados los créditos correspondientes. En el evento de que los activos de la institución de banca múltiple en liquidación judicial no resulten suficientes para efectuar los pagos o constituir las reservas que correspondan a la totalidad de los créditos comprendidos anteriormente, el liquidador judicial deberá solicitar autorización de juez que conozca de la liquidación judicial para realizar, a prorrata, los pagos o constituir las reservas de los créditos correspondientes a dicha fracción. El juez deberá resolver sobre dicha solicitud en un plazo que no deberá exceder de diez días hábiles a partir de su presentación. El liquidador judicial podrá suscribir un convenio con los acreedores reconocidos, por el que se pacte el pago de sus créditos en forma distinta a la establecida, incluso mediante la dación en pago de los activos de la institución, con arreglo a las bases establecidas en la ley. El liquidador judicial deberá constituir una reserva con cargo a los recursos de la institución de banca múltiple en liquidación judicial, en los siguientes casos: a) Cuando existan juicios o procedimientos en que la institución de banca múltiple sea parte, y que no cuenten con sentencia firme o laudo. b) Tratándose de créditos que no aparezcan en la contabilidad y hayan sido notificados por la autoridad competente hasta en tanto no exista resolución firme. c) Cuando a juicio del liquidador judicial la tramitación de un incidente pudiera derivar en la condena de daños y perjuicios, según la naturaleza de la obligación que hubiere originado la controversia. Para la determinación del monto de las reservas, el liquidador judicial deberá considerar las disposiciones de carácter general emitidas por la cnbv, así como la prelación establecida en la ley. El liquidador judicial podrá modificar periódicamente el monto de las reservas para reflejar la mejor estimación posible.
191
El liquidador judicial deberá invertir las reservas constituidas con cargo a recursos líquidos y demás disponibilidades con que cuente la institución de banca múltiple correspondiente, en instrumentos que reúnan las características adecuadas de seguridad, liquidez y disponibilidad, procurando que dicha inversión proteja el valor real de los recursos. Los juicios o procedimientos seguidos por la institución de banca múltiple, y aquéllos seguidos en contra de ella, que se encuentren en trámite al dictarse la sentencia de la liquidación judicial o se inicien con posterioridad a ésta, no se acumularán a la liquidación judicial, sino que se seguirán ante la autoridad que conozca de los mismos bajo la vigilancia del liquidador judicial, el cual deberá informar al juez de distrito que conozca de la liquidación judicial, de la existencia del proceso. La continuación del juicio no exime al acreedor de la obligación de comparecer al procedimiento de liquidación judicial a solicitar el reconocimiento de su crédito. El liquidador judicial deberá concluir las operaciones pendientes iniciadas, por el liquidador. El liquidador judicial deberá solicitar al juez que conozca de la liquidación judicial la declaración de nulidad de los actos celebrados por la institución de banca múltiple en fraude de acreedores definidos en la ley, durante el periodo de retroacción. Los acreedores de la institución de banca múltiple de que se trate podrán acudir a dicho juez para los fines antes mencionados. Se entenderá por periodo de retroacción: 1. Los 270 días anteriores a la fecha en que entre en funciones el administrador cautelar, el liquidador o el liquidador judicial, lo que ocurra primero. 2. En caso de que la institución de banca múltiple hubiere presentado la solicitud de operación condicionada, el comprendido desde el día 270 anterior a la fecha de presentación de dicha solicitud y hasta la fecha en que entre en funciones el administrador cautelar, el liquidador o el liquidador judicial, lo que ocurra primero. El juez de distrito que conozca de la liquidación judicial, a solicitud del liquidador judicial o de cualquier acreedor, podrá establecer un plazo mayor al señalado cuando a su juicio se justifique. Terminación de la liquidación judicial
El ipab, en su carácter de liquidador judicial, emitirá el balance final de la liquidación judicial cuando se hubiere actualizado algunos de los supuestos siguientes: 1. Si se hubiere efectuado el pago a los acreedores y no quedaran más bienes por realizarse. 2. Si se hubiere celebrado un convenio de pago con los acreedores reconocidos en los términos establecidos en la ley. 3. Si se demuestra que los bienes de la institución son insuficientes aún para cubrir los créditos a que se refiere la ley. El liquidador judicial deberá presentar el balance al juez de distrito que conozca de la liquidación judicial quien a su vez le ordenará su publicación por tres veces, de diez en diez días hábiles bancarios, en el dof y en un periódico de circulación nacional.
192
Una vez realizados los actos anteriores, el juez de distrito que conozca de la liquidación judicial dictará la sentencia que declare la terminación de la liquidación judicial. El juez podrá declarar la terminación de la liquidación judicial aun cuando a esa fecha todavía se encuentre pendiente la resolución definitiva de uno o más litigios en contra de la institución de banca múltiple. En estos casos el liquidador judicial deberá realizar las acciones necesarias con el objeto de que los recursos correspondientes a las reservas que, en su caso, se hayan constituido en relación con tales litigios, sean administrados y aplicados conforme a los instrumentos jurídicos que para tal efecto se constituyan y que cumplan con lo señalado en la ley. El juez para hacer cumplir sus determinaciones podrá emplear, a su discreción, cualquiera de las medidas de apremio siguientes: a) Multa por un importe de 120 a 500 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al cometer la infracción, la cual podrá duplicarse en caso de reincidencia. b) El auxilio de la fuerza pública y la fractura de cerraduras si fuere necesario. c) El arresto hasta por 36 horas. Si el caso exige mayor sanción, se dará parte a la autoridad competente. Cuando el juez de distrito que conozca de la liquidación judicial, en cumplimiento de lo dispuesto en este artículo, solicite el auxilio de la fuerza pública, las autoridades competentes estarán obligadas a prestar tal auxilio, con la amplitud y por todo el tiempo que sea necesario.
Asistencia y defensa legal (artículos 271 a 274)5 La shcp, el Banco de México, la cnbv y el ipab prestarán los servicios de asistencia y defensa legal a las personas que hayan fungido como titulares, integrantes de sus órganos de gobierno, funcionarios y servidores públicos, con respecto a los actos que las personas antes referidas hayan llevado a cabo en el ejercicio de las funciones que por ley les hayan sido encomendadas. Los administradores cautelares de las instituciones de banca múltiple, miembros del Consejo Consultivo, director general y miembros del Consejo de Administración de las instituciones constituidas y operadas por el ipab y los apoderados que sean designados por el citado ipab en términos de lo dispuesto en la ley, así como el personal auxiliar al cual los propios administradores cautelares, liquidadores o liquidadores judiciales les otorguen poderes porque sea necesario para el desempeño de sus funciones, también serán sujetos de asistencia y defensa legal por los actos que desempeñen en el ejercicio de las facultades que las leyes les encomienden con motivo de sus funciones. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que para estos fines cuente la shcp, el Banco de México, la cnbv y el ipab, de acuerdo con los lineamientos de carácter general que apruebe, en el primer caso, el titular de la citada Secretaría, o bien, los respectivos órganos de gobierno, en los cuales deberá preverse el supuesto de que si la autoridad competente le dicta al sujeto de la asistencia legal resolución definitiva que cause ejecutoria en su contra, dicho sujeto deberá rembolsar a la dependencia 5 Es importante precisar que gran parte de estos artículos se retoman de la Ley de Instituciones de Crédito, por lo que sólo para fines de claridad se realizarán breves resúmenes en lo conducente, para un mejor entendimiento de los textos y los cambios propuestos en la reforma financiera.
193
u organismo, según se trate, los gastos y cualquier otra erogación en que se hubiere incurrido con motivo de la asistencia y defensa legal. La shcp, el Banco de México, la cnbv, el ipab, los integrantes de sus respectivos órganos de gobierno, los funcionarios y servidores públicos que laboren en la dependencia y organismos citados, no serán responsables por las pérdidas que sufran las instituciones de banca múltiple derivadas de su insolvencia, deterioro financiero o por la pérdida del valor de sus activos durante los procesos de liquidación o liquidación judicial, o bien por cualquier daño patrimonial, cuando para la toma de las decisiones correspondientes hayan actuado en el ejercicio lícito de las funciones que por ley les estén encomendadas. Los administradores cautelares, miembros del Consejo Consultivo, director general y miembros del Consejo de Administración de las instituciones constituidas y operadas por el ipab y los apoderados que sean designados por el citado ipab en términos de lo dispuesto en la ley, así como el personal auxiliar al cual los propios administradores cautelares, liquidadores o liquidadores judiciales les otorguen poderes porque sea necesario para el desempeño de sus funciones conforme a lo previsto en la ley, no serán responsables por las pérdidas que sufran las instituciones que deriven de su insolvencia, liquidación judicial o deterioro financiero, cuando para la toma de las decisiones correspondientes hayan actuado en el ejercicio lícito de sus funciones. Se entenderá que las personas físicas en él referidas actuaron en el ejercicio lícito de sus funciones y no se considerarán responsables por daños y perjuicios salvo cuando los actos que los causen hayan sido realizados con dolo, para obtener algún lucro indebido para sí mismas o para terceros. Las acciones que deriven de los actos de la shcp, el Banco de México, la cnbv y el ipab, así como cualquier otro órgano público federal que hubiere tenido alguna intervención en los procedimientos dirigidos a mantener los niveles de capitalización o de liquidez, o bien los relativos a la intervención, revocación o resolución de instituciones, prescribirán en un plazo de un año, que se computará a partir del día siguiente a aquel en que se hubieren producido.
Evaluación del desempeño de las instituciones de banca múltiple (artículos 275 a 281) Por otra parte y en relación con la rectoría que debe ejercer el Estado respecto del sistema bancario mexicano de conformidad con la cpeum, la shcp evaluará periódicamente el desempeño de las instituciones de banca múltiple. La evaluación de desempeño se hará respecto del grado de orientación y cumplimiento de las instituciones de banca múltiple en el desarrollo de su objeto social al apoyo y promoción de las fuerzas productivas del país y al crecimiento de la economía nacional, con apego a las sanas prácticas y usos bancarios, así como aquellos otros aspectos que determine la shcp mediante los lineamientos que al efecto expida. Las evaluaciones de desempeño tendrán como propósito principal promover que las instituciones de banca múltiple cumplan con sus funciones y asuman el papel que les corresponde como partes integrantes del sistema bancario mexicano. El Banco de México, la cnbv y el ipab, a solicitud de la shcp, coadyuvarán en las evaluaciones de desempeño, en el ámbito de sus respectivas competencias.
194
Las evaluaciones de desempeño serán públicas, y deberán hacerse del conocimiento general a través de los portales de internet de la shcp, de la cnbv y del ipab. En ningún caso, las evaluaciones de desempeño se referirán a la condición financiera, liquidez o solvencia de las instituciones de banca múltiple evaluadas. En caso de que el resultado de la evaluación de desempeño no sea satisfactorio, la institución relevante deberá presentar para aprobación de la shcp un plan para subsanar las deficiencias que se hayan encontrado. La shcp, la cnbv y el Banco de México tomarán en cuenta las evaluaciones de desempeño de las instituciones de banca múltiple, según sea el caso, para resolver sobre el otorgamiento de autorizaciones que les competa otorgar a dichas instituciones. Dichas autoridades podrán de igual forma tomar en cuenta los planes aprobados en términos mencionados anteriormente. Ley de Protección al Ahorro Bancario Reformas
Adiciones
Derogaciones
Los artículos:
Los artículos:
Los artículos:
68, fracción XIX. 80, fracción VI. 90, fracción I. 91, fracciones I y II. 92.
Un segundo párrafo al artículo 22. Un segundo párrafo a la fracción III del artículo 90. Un segundo, tercer, cuarto y quinto párrafos al artículo 92. 93 y 94.
8 y 9. 12 a 14. 16. 58. 61 a 64 bis.
Sistema de protección al ahorro bancario (artículos 8, 9, 12, 14, 16, 22 y 58) Cálculo de cuota Se precisa que las instituciones deberán entregar ahora al ipab la información de sus operaciones pasivas para el cálculo de las cuotas ordinarias de conformidad con las disposiciones que emita el ipab, previa aprobación de su Junta de Gobierno. Asimismo, se otorgan facultades al ipab para efectuar visitas de inspección para revisar, verificar y validar la información referida.
Sanciones (artículos 90 a 94) Conductas infractoras Se establecen mayores facultades sancionatorias al ipab. Al efecto, se considera como conducta infractora el no proporcionar al ipab la información y documentación que en los términos de la Ley de Instituciones de Créditos y de las disposiciones que de ella emanen les requiera. Se precisa que las obligaciones del pago de cuotas al ipab se consideran cumplidas cuando dicho ipab hubiere recibido el monto de cuotas a cargo de la institución de que se trate, sin perjuicio de la atribución del ipab de hacer visitas de inspección para verificar y evaluar, así como revisar y validar en cualquier tiempo la información proporcionada por las instituciones.
195
En caso de que el ipab formule observaciones o correcciones a la información proporcionada por las instituciones, éstas deberán aclarar o subsanar lo correspondiente y pagar, en su caso, las diferencias a su cargo. En todo caso, deberá concederse audiencia previa a las instituciones para la atención de dichas observaciones o correcciones.
Régimen aplicable a las sanciones Se modifica el régimen de sanciones de la ley, para quedar como sigue: Monto de la sanción Multa 200 a 2,000 mil días de salario.
Conducta Por no proporcionar ni entregar al ipab la información y documentación que en los términos de la ley le requiera o en los plazos que la ley señale. Multa por el equivalente a 30% y hasta 100% de No cubrir, en tiempo y forma las cuotas a su cargo en los térla cuota omitida con independencia del cobro minos de ley. del monto actualizado de las cuotas omitidas.
Imposición de sanciones Para la imposición de las sanciones previstas en ley se deberá seguir el procedimiento que para tales efectos prevé la Ley de Instituciones de Crédito. En la imposición de sanciones, el ipab tomará en cuenta, en su caso, lo siguiente: 1. La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso, las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquella, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. La reincidencia se podrá sancionar con multa cuyo importe sea equivalente hasta el doble de la prevista originalmente. 2. La cuantía de la operación. 3. La condición económica del infractor a efecto de que la sanción no sea excesiva. 4. La negligencia inexcusable o dolo con que se hubiere actuado. 5. Las demás circunstancias que el ipab estime aplicables para tales efectos. Para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, el ipab ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de internet, las sanciones que al efecto imponga por infracciones a la ley o a las disposiciones que emanen de ella, para lo cual deberá señalar: a) El nombre o denominación del infractor. b) El precepto infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda y la conducta infractora.
196
c) El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien, si es susceptible de ser impugnada y en este último caso si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente. En todo caso, si la sanción impuesta se deja sin efectos por alguna autoridad competente, deberá igualmente publicarse tal circunstancia.
Ley del Mercado de Valores Reformas Ninguna.
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Ninguna.
Un último párrafo al artículo 156. un último párrafo al artículo 158.
Intermediarios del mercado de valores (artículos 156 y 158) Casas de bolsa Se precisa que, tratándose de procedimientos de liquidación o concurso mercantil de casas de bolsa, en los que se desempeñe como liquidador o síndico el sae, el Gobierno Federal podrá asignar recursos a dicho organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, con el exclusivo propósito de realizar los gastos asociados a publicaciones y otros trámites relativos a tales procedimientos, cuando se advierta que éstos no podrán ser afrontados con cargo al patrimonio de las casas de bolsa de que se trate por la falta de liquidez o por insolvencia, en cuyo caso, se constituirá como acreedor de esta última.
Régimen transitorio 1. Las infracciones y delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del decreto, se sancionarán conforme a la ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos. En los procedimientos administrativos que se encuentren en trámite, el interesado podrá optar por su continuación conforme al procedimiento vigente durante su iniciación o por la aplicación de las disposiciones aplicables a los procedimientos administrativos que se estipulan mediante el decreto. 2. En tanto la shcp, la cnbv, el Banco de México y el ipab emitan las disposiciones de carácter general a que se refieren los artículos que reforma o adiciona el decreto, seguirán aplicándose las emitidas con anterioridad a su entrada en vigor en lo que no se opongan a lo previsto en el mismo. 3. Los procedimientos especiales de concurso mercantil de instituciones de banca múltiple que hubiesen sido iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto, continuarán rigiéndose por la Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el dof el día 12 de mayo de 2000.
197
4. Las instituciones de banca múltiple contarán con un plazo de 120 días a partir de la fecha de entrada en vigor del decreto para modificar sus estatutos sociales y los títulos representativos de su capital social, conforme a lo previsto en el mismo. Tratándose de la modificación de los estatutos sociales, éstos deberán someterse a la aprobación de la cnbv. 5. Las instituciones de banca múltiple que a la fecha de entrada en vigor del decreto se encuentren en procedimiento de liquidación o concurso mercantil podrán convenir con el sae la sustitución de los deberes derivados de fideicomisos en términos de la Ley de Instituciones de Crédito. 6. Las instituciones de banca múltiple deberán efectuar los actos corporativos necesarios para prever expresamente en sus estatutos sociales y en las acciones representativas de su capital social lo dispuesto en los artículos 29 bis 13 al 29 bis 15 de la Ley de Instituciones de Crédito, respecto de los créditos del Banco de México de última instancia con garantía accionaria de la institución de banca múltiple, dentro de un plazo máximo de 60 días naturales, contados a partir de la entrada en vigor del decreto. 7. De igual forma, las instituciones de banca múltiple deberán prever en los contratos que celebren a partir de la entrada en vigor del decreto, así como en la demás documentación relativa, las restricciones señaladas en las fracciones IV) y V) del artículo 29 bis 14 de la Ley de Instituciones de Crédito, en relación con los referidos créditos con el Banco de México. 8. Cuando las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos u otros instrumentos jurídicos hagan mención al concurso mercantil o quiebra de instituciones de crédito, la referencia deberá entenderse hecha a los procedimientos previstos en el Título Séptimo, Capítulo II, Sección Segunda de la Ley de Instituciones de Crédito. 9. La reforma al séptimo párrafo del artículo 73 bis de la Ley de Instituciones de Crédito no será aplicable al monto de las operaciones o de créditos dispuestos a cargo de personas relacionadas, celebradas con anterioridad a la entrada en vigor del decreto, hasta que se reestructuren o renueven. En razón de lo anterior, las instituciones de banca múltiple sólo podrán celebrar con posterioridad a la entrada en vigor del decreto operaciones a cargo de personas relacionadas por un monto que no exceda del porcentaje previsto por el séptimo párrafo del artículo 73 bis de la Ley de Instituciones de Crédito, una vez consideradas las operaciones referidas en el párrafo anterior. Lo expuesto en el párrafo anterior sólo aplicará respecto del importe que, con anterioridad a la entrada en vigor del decreto ya hubiere sido dispuesto por el acreditado, tratándose de préstamos o créditos revocables, o bien a la totalidad del monto de dicho préstamo o crédito, en el caso de préstamos o créditos irrevocables celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. 10. La Junta de Gobierno del ipab expedirá las disposiciones de carácter general para el cobro de cuotas, dentro de un plazo que no podrá exceder de doce meses contados a partir de la entrada en vigor del decreto. Hasta en tanto se expidan dichas disposiciones, las instituciones deberán seguir el procedimiento establecido en las disposiciones publicadas en el dof el 31 de mayo de 1999.
198
Capítulo 9
Fondos de inversión Antecedentes El sector de sociedades de inversión en nuestro país se ha convertido en un vehículo financiero de relevancia en los años recientes. Sin embargo, el marco legal ha constituido un freno a la dinámica requerida por las sociedades de inversión con respecto a su funcionamiento eficiente y consecuente crecimiento. Por tal motivo, la reforma financiera propone la innovación y flexibilización del régimen jurídico y la necesaria mejora de diversas figuras aplicables al sector, incluyendo el rnv previsto por la Ley del Mercado de Valores, así como la homologación de otras figuras, con aquellas previstas en las demás leyes que regulan el sistema financiero mexicano, con el fin de hacer consistente todo el marco regulatorio financiero.
Nuevo subtipo de sociedades anónimas Uno de los obstáculos ha sido que las sociedades de inversión son sociedades anónimas conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles, cuando en la práctica funcionan como carteras de inversión, con una participación marginal de sus órganos societarios en la toma de las decisiones estratégicas; en este sentido, se trata de vehículos de inversión cuyos accionistas no ejercen derechos corporativos y únicamente gozan de las utilidades resultado de las inversiones de los activos que conforman su cartera. Adicionalmente, para operar como sociedades de inversión se deben seguir todas las formalidades para la constitución de una sociedad anónima, asumiendo los costos económicos y temporales que ello conlleva, sin que se retribuya en beneficios para la sociedad o sus accionistas. Aunado a lo anterior, existía rigidez para escindir dichas entidades financieras en casos de volatilidad de los mercados o frente a situaciones de poca liquidez; con la reforma financiera se prevé un procedimiento flexible y expedito para escindir a las sociedades y concentrar en las sociedades escindidas activos respecto de los cuales no fue posible realizar una valuación. En México, la operación de las sociedades de inversión no corresponde a la naturaleza propia de la sociedad anónima, por lo que su funcionamiento ha sido un reto que demuestra la necesidad de plantear excepciones a su régimen para ajustarla a las necesidades del mercado.
199
Así, la reforma financiera propone crear un nuevo subtipo de sociedad anónima similar a aquel régimen plasmado en la Ley del Mercado de Valores respecto de las sociedades anónimas bursátiles, toda vez que el modelo corporativo plasmado en la Ley General de Sociedades Mercantiles para las sociedades de inversión se ha vuelto en exceso rígido y obsoleto para las necesidades del sector. Atento a la creación del descrito subtipo social, con la mencionada reforma financiera se modifica la denominación de las sociedades de inversión por la de “fondos” de inversión, salvo el caso de las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro (Siefores) que continuarán observando la normativa vigente. Se moderniza la estructura corporativa de las sociedades de inversión, mismas que podrán ser constituidas por un único socio fundador, que lo será una sociedad operadora de sociedades de inversión, encargado de tomar las decisiones que tradicionalmente corresponden a la asamblea de accionistas, dicha constitución será ante la cnbv. Asimismo, se asignan las funciones tradicionales de un Consejo de Administración a las sociedades operadoras de sociedades de inversión que les proporcionen los servicios de administración, en atención a que bajo el régimen legal vigente, la operación y conducción de tales sociedades de inversión es llevada a cabo por las sociedades operadoras de sociedades de inversión. Es de destacarse que con la reforma financiera, los accionistas de las sociedades de inversión solamente tienen derechos patrimoniales sin que puedan decidir el rumbo de la sociedad; esto será plasmado, tal y como actualmente se prevé, en el prospecto de información. Con ello, el sistema jurídico mexicano reconocerá lo que acontece en la realidad, pues ningún accionista de las sociedades de inversión requiere o ha ejercido derechos corporativos; su interés en la sociedad radica primordialmente en los rendimientos que generan los activos en que ésta invierte.
Sociedades que prestan servicios a las sociedades de inversión La reforma financiera busca actualizar y fortalecer la regulación de los órganos societarios de las sociedades operadoras de sociedades de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y sociedades valuadoras de acciones de sociedades de inversión. Estos cambios robustecen el gobierno corporativo de las entidades financieras mencionadas con el fin de seguir preservado la independencia y la especialización en la prestación de sus servicios a las sociedades de inversión y, a la par, privilegiar los intereses de los accionistas de estas últimas. La incorporación de los deberes de lealtad y diligencia en otros regímenes ha probado ser un instrumento que otorga mayor protección a los accionistas de las sociedades de que se traten. El caso de las sociedades de inversión no debe ser la excepción, de tal forma que considerando la experiencia observada en la implementación de la Ley del Mercado de Valores, así como las prácticas en otras jurisdicciones, estos deberes se adicionan también para los consejeros de las sociedades operadoras de sociedades de inversión. Conforme a la Ley de Sociedades de Inversión, las sociedades operadoras de sociedades de inversión podían manejar carteras de valores por cuenta de terceros, no obstante, dicha la legislación era omisa en cuanto a los mecanismos, procedimientos, forma y términos para poder desempeñar dicha actividad, por lo que existía una laguna jurídica que debió ser resuelta en beneficio del mercado. En aras de explotar la experiencia que las sociedades operadoras de sociedades de inversión tienen respecto de la administración de activos de las sociedades de inversión y canalizar sus esfuerzos para fomentar las operaciones en el mercado
200
de valores, con la reforma se incorporan las actividades relativas a la administración de carteras de valores, aquellas normas que resultan en beneficio y protección de los intereses del público ahorrador, en virtud de que se obliga a las sociedades operadoras de fondos de inversión propuestas, tanto en su actuar como administradoras de fondos como de carteras de valores de terceros, a realizar sus funciones libres de conflictos de interés y en el interés de los fondos o clientes; reglas claras sobre la prestación de servicios de asesoría, así como la introducción de los conceptos de recomendaciones y operaciones razonables, entre otros. Como práctica extendida en los mercados financieros, los sistemas jurídicos han exigido la participación de auditores externos independientes que verifiquen los estados financieros de las entidades sujetas a su revisión. Esto permite contar con información objetiva sobre la situación financiera, liquidez y estabilidad de las entidades en beneficio de sus accionistas y del mercado en general. La reforma financiera hace un reconocimiento de la figura del auditor externo independiente, estableciendo las reglas para su participación en las sociedades de inversión, en este caso tratándose de las de objeto limitado o de capitales, sociedades operadoras de sociedades de inversión y sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión. Se establece que el auditor externo no debe tener relación alguna con las sociedades objeto de auditoría, más allá de las funciones propias del auditor, generando con ello consistencia entre los regímenes previstos en el resto de las leyes que regulan el sistema financiero mexicano. De esta forma, se recogen los principios de imparcialidad e inexistencia de conflictos de interés para lograr que el proceso de auditoría a los estados financieros sea independiente. Asimismo, se fortalecen las facultades de la cnbv respecto de los auditores externos independientes señalados, a efecto de requerirles toda clase de información y documentación, practicar visitas de inspección, requerir la comparecencia de socios, representantes y demás empleados de las personas morales que presten servicios de auditoría externa, y reconocer normas y procedimientos de auditoría que deberán observar los auditores externos al dictaminar o emitir opiniones relativas a los estados financieros de las sociedades de que se trate. Con el objeto de ordenar y transparentar la operación con acciones de sociedades de inversión resultaba necesario establecer los requisitos mínimos para el registro de las órdenes correspondientes, dotando de seguridad jurídica tanto a las sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, como a los propios inversionistas. De esta manera, con la reforma financiera se establecen los requerimientos aplicables al sistema para la recepción y asignación de órdenes para realizar operaciones con acciones de sociedades de inversión, a fin de dar orden, certeza y transparencia al tratamiento de las instrucciones de los clientes. Por otra parte, se establece que las acciones de las sociedades de inversión puedan ser distribuidas por cualquier distribuidora o entidad que proporcione dichos servicios. Lo anterior considerando que, al encontrarse las acciones de esas sociedades inscritas en el rnv que lleva la cnbv, tienen la cualidad de poder ser objeto de oferta pública, así como intermediadas en el mercado y promocionadas u ofrecidas por las entidades financieras antes mencionadas. Como consecuencia de la sofisticación de los activos objeto de inversión de las sociedades de inversión, se amplió la gama de las entidades que pueden proporcionar los servicios de depósito y custodia de los referidos activos, precisando además el alcance y responsabilidad en la prestación de dichos servicios. La Ley de Sociedades de Inversión permitía que los prestadores de servicios a las sociedades de inversión, subcontrataran a terceros precisamente para proporcionar los servicios de que se trate, salvo tratándose de sociedades operadoras de sociedades de inversión, caso en el cual, y dada la suma importancia de la actividad que realizan, lo tenían prohibido. No obstante que se permite la subcontratación para el resto
201
de los prestadores de servicios, existía un vacío jurídico en materia de responsabilidades derivado de estas subcontrataciones, por lo que, con el objeto de evitar que los prestadores de servicios eludan enfrentar o responder por sus actos u omisiones, aun cuando hayan realizado sus servicios a través de un tercero, con la reforma financiera se establece su responsabilidad expresa.
Homologación de disposiciones al sector Como consecuencia de una revisión integral a la Ley de Sociedades de Inversión, se detectó la falta de una serie de disposiciones contenidas en el resto de las leyes que regulan el sistema financiero mexicano, poniendo en desventaja comparativa al sector de sociedades de inversión. De esta manera, se atiende esa situación con el objeto de procurar el sano y equilibrado desarrollo de las sociedades de inversión y sus prestadores de servicios.
Regulación prudencial La reforma financiera dota a la cnbv de una multiplicidad de facultades que le permiten cumplir con el mandato que su propia ley le confiere. Tales atribuciones consisten en emitir disposiciones de carácter general en materia prudencial, incluyendo la facultad de emitir disposiciones para la elaboración de documentos con información clave para la toma de decisiones de inversión de los accionistas, así como aquellas relativas al cálculo y revelación de riesgos, el desempeño histórico de cada clase y serie accionaria, y el nivel de endeudamiento de los fondos de inversión. Igualmente, se adicionan las facultades referentes a la suspensión de operaciones en protección de los mercados y de los intereses del público inversionista, así como de mayores responsabilidades en los procesos de autorización para la organización y funcionamiento de las sociedades operadoras de sociedades de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y sociedades valuadoras de acciones de sociedades de inversión. Al mismo tiempo, se robustecen las facultades de supervisión que dicho órgano desconcentrado debe ejercer, considerando las disposiciones incluidas en otras leyes relativas al sistema financiero mexicano.
Secrecía en las operaciones De manera adicional, se precisan las disposiciones de guardar la secrecía respecto de las operaciones de las sociedades de inversión y de sus accionistas, a fin de salvaguardar los intereses de éstos, al tiempo que se incorpora que otras autoridades judiciales o administrativas, en ejercicio de las funciones, pueden acceder a esta información. Intercambio de información y gobiernos extranjeros En congruencia con lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos financieros, se prevén mecanismos para el intercambio efectivo de información tanto entre autoridades nacionales como extranjeras, así como incluir el régimen relativo a la posibilidad de que gobiernos extranjeros puedan participar en el capital social de sociedades operadoras de sociedades de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y sociedades valuadoras de acciones de sociedades de inversión.
202
Procedimientos administrativos de sanción Finalmente, se incorporan algunos conceptos y normas establecidas en otras leyes referentes al sistema financiero mexicano, relativas a los procedimientos administrativos de sanción que lleva la cnbv que impactarán de manera positiva en el sector dado que otorgarán mayor certeza jurídica. Tales normas son reglas referentes a los elementos que deberá tomar en cuenta la propia cnbv para la imposición de sanciones; a incrementar el monto de las multas e incorporar las sanciones que se considerarán como graves; a adicionar el ejercicio de la facultad de amonestar; a la posibilidad de divulgar sanciones impuestas por dicha cnbv; y a la incorporación del régimen de programas de autocorrección.
Ley de Fondos de Inversión1 Disposiciones preliminares (artículos 1 a 7) Objetivo
La ley es de orden público y observancia general en los Estados Unidos Mexicanos y tiene por objeto regular la organización y funcionamiento de los fondos de inversión, la intermediación de sus acciones en el mercado de valores, los servicios que deberán contratar para el correcto desempeño de sus actividades, así como la organización y funcionamiento de las personas que les presten servicios en términos de dicho ordenamiento legal. Aspectos generales
Se reforma el nombre de la Ley de Sociedades de Inversión, para quedar como Ley de Fondos de Inversión. Asímismo, a lo largo de la ley, se sustituye el nombre de sociedades de inversión por el de fondos de inversión. Definiciones
Se modifica la siguiente definición: Concepto Registro Nacional.
Definición Al Registro Nacional de Valores a que se refiere la Ley del Mercado de Valores.
Se incorporan las siguientes definiciones: Consorcio.
1
Al conjunto de personas morales vinculadas entre sí por una o más personas físicas que integrando un grupo de personas, tengan el control de las primeras.
Derivado de que si bien no se expide una nueva ley en la materia, la magnitud de las modificaciones es tan extensa, se consideró necesario realizar el análisis conceptual a que se refiere el presente capítulo, como si fuera una ley nueva y completa.
203
Control.
Cuenta global.
Empresa promovida.
Evento relevante. Grupo de personas. Grupo empresarial.
Influencia significativa: Poder de mando.
A la capacidad de imponer, directa o indirectamente, decisiones en el Consejo de Administración o en las asambleas generales de accionistas u órganos equivalentes; el mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral, dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, o por cualquier otro acto jurídico. A la cuenta administrada por sociedades operadoras de fondos de inversión, en donde se registran las operaciones de varios fondos de inversión y otros terceros, en forma individual y anónima frente a una casa de bolsa o institución de crédito con la que aquéllas suscriban un contrato de intermediación bursátil o de administración de valores. A las sociedades nacionales o extranjeras, que celebren un contrato de promoción con algún fondo de inversión de capitales a fin de obtener recursos de mediano y largo plazo, para generar, directa o indirectamente, actividad económica, industrial, comercial o de servicios en el país. Aquel definido como tal en la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones de carácter general que de esta emanen. A las personas que tengan acuerdos, de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el Control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarán como grupo empresarial a los grupos financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. A la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto de cuando menos 20% del capital social de una persona moral. A la capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del Consejo de Administración, o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una persona moral o personas morales que esta controle o en las que tenga influencia significativa.
Operaciones en contravención a la ley
En los actos o las operaciones que sean contratados entre los fondos de inversión y las sociedades que les proporcionen los servicios a que se refiere la ley, entre estas últimas, así como entre las sociedades operadoras de fondos de inversión y sociedades o entidades que presten los servicios de distribución de acciones y su clientela inversionista, la falta de forma exigida por la ley o por convenio de las partes producirá la nulidad relativa de dichos actos u operaciones. Los actos jurídicos que se celebren en contravención a lo establecido en la ley darán lugar, en su caso, al pago de daños y perjuicios y a la imposición de las sanciones administrativas y penales sin que dichas contravenciones produzcan la nulidad de los actos en protección de los terceros de buena fe, salvo que la ley establezca expresamente lo contrario en el caso de que se trate.
204
Conceptualización de la figura de fondos de inversión
Los fondos de inversión serán sociedades anónimas de capital variable que tendrán por objeto exclusivamente la adquisición y venta habitual y profesional de activos objeto de inversión con recursos provenientes de la colocación de las acciones representativas de su capital social ofreciéndolas a persona indeterminada, a través de servicios de intermediación financiera, conforme a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores y en la Ley de Fondos de Inversión. Las expresiones “sociedades de inversión”, “fondos de inversión”, “portafolios de inversión” u otras que expresen ideas semejantes en cualquier idioma, por las que pueda inferirse el ejercicio de las actividades reservadas por la Ley de Fondos de Inversión, no podrán ser usadas en el nombre, denominación social, razón social, publicidad, propaganda o documentación de personas y establecimientos distintos de los propios fondos de inversión a que se refiere la ley. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior a las sociedades operadoras de fondos de inversión, distribuidoras de acciones de fondos de inversión, sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, a las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro a que se refiere la Ley de Fondos de Inversión, a los certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, inmobiliarios o indizados que se emitan conforme a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, así como a las asociaciones de fondos de inversión y las demás personas que sean autorizadas por la cnbv para estos efectos, siempre que no realicen operaciones propias de los fondos de inversión u operadoras, distribuidoras y valuadoras señaladas. Régimen de Inversión
Los fondos de inversión, de acuerdo a su régimen de inversión, deberán adoptar alguno de los tipos siguientes: 1. 2. 3. 4.
De renta variable. En instrumentos de deuda. De capitales. De objeto limitado.
Los fondos de inversión estarán sujetos a la supervisión, regulación y sanción de la cnbv, debiendo observar lo previsto en la Ley de Fondos de Inversión y demás disposiciones aplicables. Las sociedades de inversión especializadas en fondos para el retiro estarán sujetas a la supervisión de la Consar y se regirán por lo señalado en la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro. La cnbv establecerá, mediante disposiciones de carácter general, categorías de fondos de inversión por cada tipo y modalidad, atendiendo a criterios de diversificación, especialización del régimen de inversión respectivo, objetivo y horizonte de inversión, liquidez, entre otros. Para tales efectos, podrá utilizar las categorías establecidas por los organismos autorregulatorios de fondos de inversión y personas que les prestan servicios a éstos.
205
Fondos de inversión (artículos 8 a 31) Constitución Autorización de la cnbv
Para la organización y funcionamiento de los fondos de inversión se requiere previa autorización de la cnbv, sin necesidad de acuerdo previo de su Junta de Gobierno. Dicha autorización se otorgará a las sociedades anónimas organizadas de conformidad con las disposiciones especiales que se contienen en la Ley de Fondos de Inversión y, en lo no previsto, en lo dispuesto por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Por su naturaleza, estas autorizaciones serán intransmisibles y no implicarán certificación sobre la bondad de las acciones o valores que emitan o sobre la solvencia, liquidez, calidad crediticia o desempeño futuro de los fondos, ni de los activos objeto de inversión que conforman su cartera. Las sociedades operadoras de fondos de inversión que soliciten autorización para la organización y funcionamiento de fondos de inversión, deberán presentar la documentación e información en términos de la ley. La cnbv tendrá la facultad de verificar que la solicitud cumpla con lo previsto en la ley, para lo cual contará con facultades para corroborar la veracidad de la información proporcionada y, en tal virtud, las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, así como las demás instancias federales, entregarán la información relacionada. Asimismo, la propia cnbv podrá solicitar a organismos extranjeros con funciones de supervisión o regulación similares corroborar la información que al efecto se le proporcione. Socio fundador
Los fondos de inversión se constituirán por un solo socio fundador ante la cnbv y sin necesidad de hacer constar su acta constitutiva y estatutos sociales ante notario o corredor público ni su inscripción en el Registro Público de Comercio. Los fondos de inversión deberán inscribirse en el rnv teniendo los mismos efectos que la inscripción en el Registro Público de Comercio, conforme al artículo 2 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Previa obtención de la autorización, el socio fundador deberá comparecer ante la cnbv para constituir el fondo de inversión. Para tales efectos, y cumpliendo con los requisitos establecidos en la ley, se levantará un acta suscrita por el propio socio fundador aprobada por la propia cnbv, la cual dará fe de su existencia. La denominación social se formará libremente, pero será distinta de la de cualquier otra sociedad, seguida invariablemente de las palabras “Sociedad Anónima de Capital Variable Fondo de Inversión”, debiendo agregar después el tipo que corresponda al fondo de inversión acorde con lo previsto en la ley. Las modificaciones a los estatutos sociales de los fondos de inversión deberán ser aprobadas por la cnbv. Los fondos de inversión no estarán obligados a constituir la reserva legal establecida por el artículo 20 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Prospectos de información y recompra de acciones
Se prevé que la cnbv podrá establecer mediante disposiciones de carácter general, normas que regulen el proceso de suspensión de la recompra o adquisición de las acciones representativas del capital social del fondo de inversión de que se trate.
206
Adicionalmente, cuando existan condiciones desordenadas de mercado la cnbv podrá autorizar a los fondos de inversión que modifiquen las fechas para la recompra de sus acciones, sin necesidad de modificar su prospecto de información al público inversionista. Se adiciona la siguiente información que deberán contener los prospectos de información: La estructura del capital social precisando, en su caso, las distintas características de las series o clases
accionarias y los derechos y obligaciones inherentes a cada una de ellas. El concepto y procedimiento de cálculo de las comisiones y remuneraciones que deberán pagar
los fondos de inversión y sus accionistas, así como la periodicidad o circunstancias en que serán cobradas. Las manifestaciones bajo protesta de decir verdad, por parte de las personas que deban suscribir el prospecto de información al público inversionista en las que declaren expresamente que dentro del ámbito de su responsabilidad no tienen conocimiento de información relevante que haya sido omitida, que sea falsa o que induzca al error. Un apartado específico relacionado con las condiciones operativas que aplicarían en caso de la disolución y liquidación anticipada del fondo de inversión. Los derechos preferenciales que pudieran existir para suscribir y recomprar acciones representativas del capital social, así como la posibilidad de suspender la adquisición y compra de las acciones representativas de su capital social, por virtud de la escisión del fondo de inversión ante problemas de liquidez. La posibilidad de que el fondo de inversión se escinda conforme al procedimiento establecido en el artículo 14 bis 7 de la Ley de Fondos de Inversión, en el evento de que se presenten condiciones desordenadas o de alta volatilidad en los mercados financieros, o bien, cuando por las características de los activos objeto de inversión estos presenten problemas de liquidez o valuación. Las demás que establezca la cnbv, mediante disposiciones de carácter general.
Organización Órganos de gobierno corporativo
Los fondos de inversión, como excepción a la Ley General de Sociedades Mercantiles, no contarán con asamblea de accionistas, ni Consejo de Administración ni comisario. Las funciones que la Ley General de Sociedades Mercantiles asigna a la asamblea de accionistas, estarán asignadas al socio fundador y en los casos en que la ley expresamente lo indique, adicionalmente a los demás socios. Igualmente, las actividades del Consejo de Administración quedarán encomendadas a la sociedad operadora de fondos de inversión que contrate en cumplimiento de la ley. Por lo que corresponde a la vigilancia de los fondos de inversión, ésta se asigna al contralor normativo de la sociedad operadora de fondos de inversión contratada por el propio fondo, en los términos previstos en la ley. Las sociedades operadoras de fondos de inversión que proporcionen servicios de administración a los fondos de inversión, a través de su propio Consejo de Administración, en adición a las funciones inherentes que la Ley General de Sociedades Mercantiles encomienda a quien tiene a su cargo la administración de las sociedades y a aquellas previstas en la ley deberán, respecto de los fondos de inversión a los que les presten servicios, realizar las funciones a que se refiere la propia ley y que son fundamentalmente:
207
1. Aprobar la contratación de las personas que presten al fondo de inversión los servicios; las normas para prevenir y evitar conflictos de intereses, y las operaciones con personas que mantengan nexos patrimoniales o de responsabilidad con el socio fundador o sus accionistas o bien, de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, con tales accionistas, con los de la sociedad controladora del grupo financiero y entidades financieras integrantes del grupo al que, en su caso, pertenezca la propia sociedad operadora, así como con los accionistas del grupo empresarial o consorcio al que pertenezca dicha sociedad operadora. 2. Establecer las políticas de inversión y operación de los fondos de inversión, así como revisarlas cada vez que se reúna tomando en cuenta si las inversiones resultan razonables para el fondo de inversión, la inexistencia de conflictos de interés, así como el apego al objetivo y horizonte de inversión. 3. Dictar las medidas que se requieran para que se observe debidamente lo señalado en el prospecto de información al público inversionista. 4. Analizar y evaluar el resultado de la gestión del fondo de inversión. 5. Abstenerse de pagar servicios no devengados o no contemplados en la información proporcionada al público inversionista del fondo de inversión. 6. Llevar un libro por separado de cada fondo de inversión que administre, en el cual se deberán asentar todos los actos corporativos del fondo de que se trate, relativos a cualquier modificación al acta constitutiva, incluyendo aumentos de capital, acuerdos de disolución, fusión, escisión, así como otros que tome el socio fundador, los cuales deberán informarse a la cnbv para su publicación a través del rnv; en caso de que se acuerde un aumento de capital del fondo de inversión que administre, el secretario del consejo podrá autenticar el acto registral correspondiente para su presentación ante la cnbv. 7. Llevar un registro del total de las acciones en circulación de los fondos de inversión que administre, con la información que le proporcionen las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión o entidades que prestan tal servicio, con la indicación del número, serie, clase y demás particularidades. Deberes de los consejeros
Los miembros del Consejo de Administración de las sociedades operadoras de fondos de inversión que administren los fondos de inversión, desempeñarán su función procurando la creación de valor en beneficio del fondo de inversión de que se trate, sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas. Al efecto, deberán actuar diligentemente adoptando decisiones razonadas y cumpliendo los demás deberes que les sean impuestos por virtud de la ley y otras leyes, de los estatutos sociales o del contrato de prestación de servicios correspondiente, en favor del fondo de inversión de que se trate. Los miembros del Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión, respecto del fondo de inversión que administre, en su actuar se regirán por los deberes de diligencia y lealtad a que se refiere la Ley del Mercado de Valores. La acción de responsabilidad por el incumplimiento a dichos deberes se ejercitará en los términos de la citada Ley del Mercado de Valores.
208
Capital social y derechos de los accionistas Capital mínimo
Los fondos de inversión deberán contar con el capital mínimo totalmente pagado que la cnbv establezca mediante disposiciones de carácter general para cada tipo de fondo de inversión. El capital social fijo estará representado por las acciones a que se refiere la ley y en ningún caso podrá ser inferior al capital mínimo. Los fondos de inversión serán de capital variable, el cual será ilimitado. En todo caso, deberá anunciarse en los estados financieros correspondientes el importe del capital suscrito y pagado cuando se dé publicidad al capital autorizado representado por las acciones emitidas y no suscritas. La parte variable del capital social de los fondos de inversión podrá estar representado por varias series de acciones, pudiendo establecerse distintas clases de acciones por cada serie. Capital fijo
Las acciones representativas del capital social fijo de los fondos de inversión sólo podrán ser suscritas por la persona que conforme a la ley pueda tener el carácter de socio fundador. Las acciones que representen el capital fijo serán de una sola serie y clase, sin derecho a retiro y sólo podrán transmitirse en propiedad o afectarse en garantía o fideicomiso, previa autorización de la cnbv. Capital variable
Las acciones representativas de la parte variable del capital serán de libre suscripción, conforme a lo establecido en el prospecto de información al público inversionista, y otorgarán los derechos establecidos en la ley o cualquier otro derecho económico que se establezca en los estatutos sociales. Los accionistas de la parte variable del capital social de los fondos de inversión sólo tendrán los derechos establecidos en la ley.
Fusión y escisión Operación regulatoria
La fusión o escisión de los fondos de inversión requerirá de la previa autorización de la cnbv. Los fondos de inversión sólo podrán fusionarse con otros fondos de inversión del mismo tipo. La fusión de los fondos de inversión no requerirá de la autorización que en términos de la Ley Federal de Competencia Económica deba obtenerse, siempre y cuando la misma sociedad operadora de fondos de inversión les proporcione los servicios de administración de activos, o bien cuando dichos servicios sean proporcionados por distintas sociedades operadoras de fondos de inversión que pertenezcan a un mismo grupo financiero. La fusión y escisión de los fondos de inversión se efectuará con sujeción a las bases establecidas en la ley y, para el caso de la escisión, adicionalmente en lo conducente a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Los fondos de inversión podrán escindirse ya sea extinguiéndose, en cuyo caso el fondo escindente dividirá la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que serán aportadas en
209
bloque a otros fondos de nueva creación; o cuando el fondo de inversión escindente, sin extinguirse, aporte en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otros fondos de nueva creación. Los fondos de inversión escindidos se entenderán autorizados para organizarse y operar como fondos de inversión. Régimen de excepción en escisiones
Como excepción a lo señalado en la ley y en el evento de que se presenten condiciones desordenadas o de alta volatilidad en los mercados financieros, o bien cuando por las características de los activos objeto de inversión de los fondos de inversión, éstos presenten problemas de liquidez o valuación, los propios fondos de inversión podrán escindirse con sujeción a las reglas previstas en la propia ley. Los fondos de inversión que se ajusten a lo previsto en el párrafo anterior, no requerirán de la autorización de la cnbv, y deberán cumplir con condiciones tales como las siguientes: 1. Acreditar ante la cnbv al momento de informar sobre la escisión que no fue posible obtener el precio actualizado de valuación de los activos objeto de inversión de que se trate. 2. Los activos objeto de inversión que vayan a destinarse al fondo de inversión escindido, deberán representar como máximo el porcentaje de los activos netos del fondo de inversión escindente que la cnbv determine mediante disposiciones de carácter general. 3. El responsable de la administración integral de riesgos del fondo de inversión escindente, determine que de no escindir al fondo de inversión, este incurriría en un riesgo de liquidez que impactaría negativamente la valuación o liquidez de otros activos objeto de inversión o a al propio fondo de inversión en su operación general. 4. La escisión del fondo de inversión se realice en protección de los inversionistas del fondo de inversión. La escisión de los fondos de inversión que se realice conforme a lo señalado anteriormente, deberá sujetarse a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv, remitiendo al efecto la documentación prevista en el artículo 14 bis 8 de la Ley de Fondos de Inversión. Los fondos de inversión escindidos se entenderán autorizados para organizarse y operar como fondos de inversión, e invariablemente deberán adoptar la modalidad de cerrados. La cnbv podrá ordenar modificaciones a los términos y condiciones en que se acordó la escisión del fondo de inversión de que se trate, cuando estos resulten contrarios a los intereses de los inversionistas. La cnbv establecerá mediante disposiciones de carácter general la mecánica operativa para la administración, valuación de los activos objeto de inversión, revelación de información y liquidación del fondo de inversión escindido. Adicionalmente, en las referidas disposiciones se determinarán las características de los activos objeto de inversión que podrán destinarse al fondo de inversión escindido.
Disolución, liquidación y concurso mercantil Acuerdo de liquidación
El acuerdo por el cual el Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión que administre al fondo de inversión decida el cambio de nacionalidad, colocará al fondo de inversión en estado de disolución y liquidación, en adición a los supuestos previstos en la Ley General de Sociedades Mercan-
210
tiles. El fondo de inversión que resuelva cambiar su nacionalidad deberá solicitar a la cnbv la revocación de su autorización. La disolución y liquidación de los fondos de inversión se regirá por lo dispuesto para las sociedades mercantiles por acciones en la Ley General de Sociedades Mercantiles con las excepciones establecidas en la ley en materia de designación de liquidadores. El nombramiento de liquidador de fondos de inversión deberá recaer en instituciones de crédito, casas de bolsa, en el sae o, bien, en personas físicas o morales que cuenten con experiencia en liquidación de entidades financieras. El sae podrá ejercer el encargo de liquidador con su personal o a través de apoderados que para tal efecto designe. El apoderamiento podrá ser hecho a través de instituciones de crédito, de casas de bolsa o de personas físicas que cumplan con los requisitos señalados en artículo 14 bis 11 de la Ley de Fondos de Inversión. Funciones del liquidador
En el desempeño de su función, el liquidador deberá entre otras: a) Elaborar un dictamen respecto de la situación integral del fondo de inversión. En el evento de que de su dictamen se desprenda que el fondo de inversión se ubica en causales de concurso mercantil, deberá solicitar al juez la declaración del concurso mercantil conforme a lo previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, informando de ello a la cnbv. b) Instrumentar y adoptar un plan de trabajo calendarizado que contenga los procedimientos y medidas necesarias para que las obligaciones a cargo del fondo derivadas de las operaciones reservadas a los fondos de inversión, sean finiquitadas o transferidas a otros intermediarios a más tardar dentro del año siguiente a la fecha en que haya protestado y aceptado su nombramiento. c) Cobrar lo que se deba al fondo de inversión y pagar lo que éste deba. En caso de que los referidos activos no sean suficientes para cubrir los pasivos del fondo, el liquidador deberá solicitar el concurso mercantil. d) Presentar al socio fundador, a la conclusión de su gestión, un informe completo del proceso de liquidación. Dicho informe deberá contener el balance final de la liquidación. e) Promover ante la autoridad judicial la aprobación del balance final de liquidación, en los casos en que no sea posible obtener la aprobación del socio fundador, cuando dicho balance sea objetado por el socio fundador a juicio del liquidador. Lo anterior es sin perjuicio de las acciones legales que correspondan al socio fundador en términos de las leyes. f ) Hacer del conocimiento del juez competente que existe imposibilidad física y material de llevar a cabo la liquidación legal del fondo para que ordene a la sociedad operadora de fondos de inversión que le hubiera prestado los servicios de administración al fondo de inversión de que se trate, la publicación de tal circunstancia en su página electrónica de la red mundial denominada internet. g) Ejercer las acciones legales a que haya lugar para determinar las responsabilidades económicas que, en su caso, existan y deslindar las responsabilidades que en términos de ley y demás disposiciones resulten aplicables. h) Abstenerse de comprar, para sí o para otro, los bienes propiedad del fondo de inversión en liquidación, sin consentimiento expreso del socio fundador.
211
Concurso mercantil
El concurso mercantil de los fondos de inversión se regirá por lo dispuesto en la Ley de Concursos Mercantiles, con las excepciones siguientes: Cuando existan elementos que puedan actualizar los supuestos para la declaración del concurso mercantil y la sociedad operadora de fondos de inversión que administre al fondo de inversión de que se trate no solicite la declaración del concurso mercantil respectiva, la solicitará la cnbv. 2. Declarado el concurso mercantil, la cnbv, en defensa de los intereses de los acreedores, podrá solicitar que el procedimiento se inicie en la etapa de quiebra, o bien la terminación anticipada de la etapa de conciliación, en cuyo caso el juez declarará la quiebra. 3. El cargo de conciliador o síndico corresponderá a la persona que para tal efecto designe la cnbv en un plazo máximo de diez días hábiles. Dicho nombramiento podrá recaer en instituciones de crédito, casas de bolsa, en el sae o en personas morales o físicas que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 14 bis II de la Ley de Fondos de Inversión.
1.
La cnbv podrá solicitar la declaratoria judicial de disolución y liquidación o concurso mercantil de los fondos de inversión. La cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá asignar recursos de su presupuesto anual al sae a efecto de que dicho organismo lleve a cabo procedimientos de liquidación o concurso de los fondos de inversión sujetos a la supervisión de la cnbv, en el entendido de que dichos recursos exclusivamente podrán utilizarse para cubrir los gastos asociados a publicaciones y otros trámites relativos a tales procedimientos, cuando se advierta que éstos no podrán ser afrontados con cargo al patrimonio de los propios fondos de inversión por la falta de liquidez, o bien por insolvencia. En caso de disolución, liquidación o concurso mercantil de los fondos de inversión y cuando las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión o las entidades financieras que presten tales servicios no les sea posible localizar a los accionistas de la parte variable del fondo de inversión de que se trate a fin de entregarles los recursos correspondientes, deberán ajustarse a lo previsto por el artículo 40 bis 4 de la Ley de Fondos de Inversión.
Operaciones de los fondos de inversión Régimen de operación
Se precisa que, entre otras, los fondos de inversión sólo podrán realizar las operaciones siguientes: 1. Adquirir o enajenar activos objeto de inversión de conformidad con el régimen de inversión que le corresponda. 2. Celebrar operaciones de reporto y préstamo sobre valores a los que les resulte aplicable la Ley del Mercado de Valores, así como con instrumentos financieros derivados; con instituciones de crédito, casas de bolsa y entidades financieras del exterior, pudiendo actuar, según sea el caso, como reportadas, reportadoras, prestatarias o prestamistas.
212
3. Adquirir las acciones que emitan, sin que para tal efecto sea aplicable la prohibición establecida por la Ley General de Sociedades Mercantiles. Lo anterior no será aplicable a los fondos de inversión de capitales o cerrados, a menos que coticen en bolsas, supuesto en el cual deberán llevar a cabo dicha recompra ajustándose a lo previsto por la Ley del Mercado de Valores. 4. Comprar o vender acciones representativas del capital social de otros fondos de inversión sin perjuicio del régimen de inversión al que estén sujetos. La cnbv estará facultada para expedir disposiciones de carácter general a las que deberán ajustarse los fondos de inversión para la adquisición, compra y enajenación de las acciones que emitan, los informes que sobre dichas operaciones elabore la sociedad operadora de fondos de inversión que las administre, las normas de revelación en la información y la forma, términos y medios en que estas operaciones sean dadas a conocer a la cnbv y al público. Como consecuencia de la recompra de sus propias acciones, los fondos de inversión procederán a la reducción del capital en la misma fecha de la adquisición, convirtiéndolas en acciones de tesorería.
Fondos de inversión de renta variable Se aclara que los fondos de inversión de renta variable podrán operar con los demás valores, derechos, títulos de crédito, documentos, contratos, depósitos de dinero y demás bienes objeto de comercio, que autorice la cnbv mediante disposiciones de carácter general. Se precisan algunos requisitos que deberán considerar las inversiones que realicen los fondos de este tipo, tales como el porcentaje mínimo del activo neto del fondo que deberá invertirse en valores y operaciones cuya liquidez le permita adquirir las acciones representativas de su capital social de los accionistas que se lo requieran. Asimismo se aclara que, al expedir las disposiciones antes referidas, la cnbv podrá establecer las bases de cálculo de los porcentajes referidos y regímenes diferentes atendiendo a las políticas de inversión, liquidez, selección y, en su caso, diversificación o especialización de activos, así como prever la inversión en otros valores, derechos, títulos de crédito, documentos, contratos, depósitos de dinero y demás bienes objeto de comercio.
Fondos de inversión en instrumentos de deuda Se precisa que la cnbv podrá determinar mediante disposiciones de carácter general otro tipo de activos objeto de inversión en los que de manera excepcional podrán invertir los fondos de inversión en instrumentos de deuda. Se precisan algunos requisitos que deberán considerar las inversiones que realicen los fondos de este tipo, tales como el porcentaje mínimo del activo neto del fondo que deberá invertirse en valores y operaciones cuya liquidez le permita adquirir las acciones representativas de su capital social de los accionistas que se lo requieran. Asimismo se aclara que, al expedir las disposiciones antes referidas, la cnbv podrá establecer las bases de cálculo de los porcentajes referidos y regímenes diferentes atendiendo a las políticas de inversión, liquidez, selección y, en su caso, diversificación o especialización de activos, así como prever la inversión en otros valores, derechos, títulos de crédito, documentos, contratos, depósitos de dinero y demás bienes objeto de comercio.
213
Fondos de inversión de capitales Los fondos de inversión de capitales operarán preponderantemente con activos objeto de inversión cuya naturaleza corresponda a acciones o partes sociales, obligaciones y bonos, precisando que serán a cargo de empresas promovidas por el propio fondo de inversión. Las inversiones que realicen los fondos de este tipo deberán considerar, entre otros: a) Las características genéricas de las empresas promovidas en que podrá invertirse el activo neto de los fondos de inversión. b) El porcentaje máximo del activo neto de los fondos de inversión que podrá invertirse en acciones o partes sociales de una misma empresa promovida. c) El porcentaje máximo del activo neto de los fondos de inversión que podrá invertirse en obligaciones y bonos emitidos por una o varias empresas promovidas. d) El porcentaje máximo del activo neto de los fondos de inversión que podrá invertirse en acciones emitidas por empresas promovidas. Asimismo se aclara que, al expedir las disposiciones antes referidas, la cnbv podrá establecer las bases de cálculo de los porcentajes referidos y regímenes diferentes, atendiendo a las políticas de inversión, liquidez, selección y, en su caso, diversificación o especialización de activos, así como prever la inversión en otros valores, derechos, títulos de crédito, documentos, contratos, depósitos de dinero y demás bienes objeto de comercio. Se establece que los fondos de inversión de capitales celebrarán con cada una de las empresas promovidas un contrato de promoción que tendrá por objeto la estipulación de las condiciones a las que se sujetará la inversión y que deberá reunir los requisitos mínimos en términos de la Ley de Fondos de Inversión. Adicionalmente, se aclara que la cnbv podrá practicar visitas de inspección a las empresas promovidas, circunscribiendo el ejercicio de dicha facultad a lo previsto en los contratos de promoción. Los fondos de inversión de capitales podrán mantener inversiones en acciones o partes sociales de empresas promovidas que hayan dejado de tener dicho carácter, con motivo de la terminación del contrato de promoción por acuerdo de ambas partes o mediante rescisión, o bien, cuando obtengan la inscripción de sus acciones en el rnv y coloquen, con o sin oferta pública, dichas acciones en alguna bolsa de valores. Dichas inversiones en ningún caso podrán incrementarse. En el evento de actualizarse los supuestos señalados en el párrafo anterior, la empresa promovida perderá tal carácter y no computará para efectos del número mínimo de empresas promovidas que deba tener un fondo de inversión de capitales. La tenencia de las acciones de empresas que hayan tenido el carácter de empresas promovidas, estará sujeta a un plazo no mayor de cinco años, a fin de que el fondo de inversión de capitales de que se trate desincorpore de su activo la referida inversión. Dicho supuesto deberá establecerse en el prospecto de información al público inversionista. Los fondos de inversión de capitales deberán estipular en los contratos de promoción, como causal de terminación anticipada de dicho instrumento, los supuestos a que se refiere el primer párrafo del artículo 29 de la Ley de Fondos de Inversión.
214
Prestación de servicios a los fondos de inversión (artículos 32 a 51 bis 8) Generalidades Servicios a contratar por los fondos de inversión
Conforme a la ley, los fondos de inversión para el cumplimiento de su objeto, deberán contratar los servicios que a continuación se indican: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Administración de activos de fondos de inversión. Distribución de acciones de fondos de inversión. Valuación de acciones de fondos de inversión. Calificación de fondos de inversión. Proveeduría de precios de activos objeto de inversión. Depósito y custodia de activos objeto de inversión. Contabilidad de fondos de inversión. Administrativos para fondos de inversión. Los demás que autorice la cnbv mediante disposiciones de carácter general.
Los fondos de inversión están obligados a contratar los servicios del numeral 4 anterior, cuando así lo prevea la cnbv en las disposiciones de carácter general. Con la reforma financiera se aclara que los fondos de inversión de capitales no estarán obligados a contratar los servicios referidos en los numerales 2, 4, 5 y 8 anteriores, pero en todo caso deberán ajustarse en materia de valuación a lo establecido en el artículo 44 de la Ley de Fondos de Inversión. La cnbv podrá exceptuar, mediante disposiciones de carácter general, a los fondos de inversión de objeto limitado, de la contratación de algunos de los servicios previstos en el artículo 32 de la Ley de Fondos de Inversión. Los fondos de inversión de capitales y de objeto limitado estarán obligados a contratar los servicios de auditoría externa independiente. En caso de que una sociedad distribuidora de acciones de fondos de inversión o entidades que presten los servicios antes señalados le presente a una sociedad operadora de fondos de inversión una oferta de compra o venta de las acciones representativas del capital social de un fondo de inversión que administre, esta no podrá negarse a la celebración de dichas operaciones siempre que tal oferta se ajuste a las condiciones del prospecto de información al público inversionista que el propio fondo de inversión haya hecho público y difundido por cualquier medio de acceso y conocimiento general. Para tales efectos, la sociedad distribuidora de acciones de fondos de inversión o entidad que preste dichos servicios deberá ajustarse al contrato de adhesión de la sociedad operadora para la liquidación de las operaciones y la custodia de las acciones correspondientes. Tanto en el contrato de adhesión como en el prospecto de información al público inversionista deberá preverse un trato irrestricto de igualdad entre y para las distribuidoras y entidades de que se trate. En ningún supuesto, podrán establecerse prácticas discriminatorias. En cualquier caso, la sociedad distribuidora o entidad que proporcione esos servicios deberá cumplir con lo establecido en las disposiciones de carácter general que en materia de distribución de acciones de fondos de inversión expida la cnbv y las demás disposiciones aplicables.
215
Autorización para operar como sociedad operadora de fondos de inversión
Para organizarse y funcionar como sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión, se requiere autorización que compete otorgar a la cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno. Con la reforma financiera se precisa que la cnbv, una vez que otorgue la autorización, la notificará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la resolución respectiva, así como su opinión favorable respecto del proyecto de escritura constitutiva de la sociedad de que se trate, a fin de que se realicen los actos tendientes para la constitución de dicha sociedad o a la transformación de su organización y funcionamiento, según corresponda. El promovente, dentro de un plazo de 90 días contado a partir de dicha notificación, deberá presentar a la propia cnbv, para su aprobación, el instrumento público en que conste la escritura constitutiva de la sociedad en términos de la ley, para posteriormente proceder a su inscripción en el Registro Público de Comercio sin que se requiera mandamiento judicial al respecto. Asimismo se precisa que la cnbv, mediante disposiciones de carácter general, establecerá el monto del capital mínimo de las sociedades, el cual deberá estar en todo momento íntegramente pagado. Adicionalmente, en las citadas disposiciones la cnbv podrá establecer requerimientos de capital distintos, aplicables a las sociedades operadoras que únicamente realicen actividades tales como el proporcionar servicios administrativos a los fondos de inversión. El capital contable de las sociedades, en ningún momento podrá ser inferior al mínimo pagado.
Órganos de gobierno El Consejo de Administración de las sociedades operadoras de fondos de inversión y de las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, se integrará por un mínimo de cinco y un máximo de 15 consejeros. El Consejo de Administración de las sociedades operadoras de fondos de inversión deberá estar conformado por al menos 40% de consejeros independientes, y para las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión los consejeros independientes deberán representar cuando menos 25% del propio consejo. Por cada consejero propietario se podrá designar a un suplente, en el entendido de que los consejeros suplentes de los consejeros independientes deberán tener este mismo carácter. Los accionistas que representen, cuando menos, 10% del capital pagado ordinario de la sociedad tendrán derecho a designar un consejero, sin que resulte aplicable el porcentaje a que hace referencia la Ley General de Sociedades Mercantiles. Únicamente podrá revocarse el nombramiento de los consejeros de minoría, cuando se revoque el nombramiento de todos los demás consejeros, en cuyo caso las personas sustituidas no podrán ser nombradas con tal carácter durante los doce meses inmediatos siguientes a la fecha de revocación. Los miembros del Consejo de Administración de las sociedades deberán contar con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio, así como con amplios conocimientos y experiencia en materia financiera, legal o administrativa. Los cargos de consejeros independientes de las sociedades deberán recaer en personas ajenas a la administración de la entidad respectiva que reúnan los requisitos y condiciones que determine la cnbv, mediante disposiciones de carácter general, en las que igualmente se establecerán los supuestos bajo los cuales se considerará que un consejero deja de ser independiente. Asimismo se establece que en ningún caso podrán ser consejeros independientes:
216
1. Los empleados o directivos de la sociedad. 2. Los accionistas que sin ser empleados o directivos de la sociedad, tengan poder de ,ando en la sociedad. 3. Socios o personas que ocupen un empleo, cargo o comisión en sociedades o asociaciones importantes que presten servicios a la sociedad de que se trate o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial del cual forme parte ésta. Se considera que una sociedad o asociación es importante cuando los ingresos que recibe por la prestación de servicios a la sociedad operadora, sociedad distribuidora o sociedad valuadora o al mismo grupo empresarial o consorcio del cual forme parte ésta, según sea el caso, representan más de 5% de los ingresos totales de las sociedad o asociación de que se trate. 4. Clientes, proveedores, prestadores de servicios, deudores, acreedores, socios, consejeros o empleados de una sociedad que sea cliente, proveedor, prestador de servicios, deudor o acreedor importante de la sociedad. Se considera que un cliente, proveedor o prestador de servicios es importante cuando los servicios que le preste la sociedad de que se trate o las ventas que le haga a esta, representen más de 10% de los servicios o ventas totales del cliente, del proveedor o del prestador de servicios, respectivamente, durante los doce meses anteriores a la fecha del nombramiento. Asimismo, se considera que un deudor o acreedor es importante cuando el importe del crédito es mayor a 15% de los activos de la sociedad operadora, distribuidora o valuadora, o de su contraparte. 5. Empleados de una fundación, asociación o sociedad civiles que reciban donativos importantes de la sociedad de que se trate. Se consideran donativos importantes a aquellos que representen más 15% o del total de donativos recibidos por la fundación, asociación o sociedad civiles de que se trate. 6. Directores generales o directivos de alto nivel de una sociedad en cuyo Consejo de Administración participe el director general o un directivo de alto nivel de la sociedad operadora, sociedad distribuidora o sociedad valuadora, según se trate. 7. Directores generales o empleados de las entidades financieras que pertenezcan al mismo grupo empresarial o consorcio al que pertenezca la sociedad operadora, sociedad distribuidora o sociedad valuadora, según se trate. 8. Cónyuges, concubinas o concubinarios, así como quienes tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el primer grado, respecto de alguna de las personas mencionadas en los numerales 3 a 7 anteriores, o bien, hasta el tercer grado, en relación con las señaladas en los numerales 1, 2 y 9. 9. Directores o empleados de empresas en las que los accionistas de la sociedad operadora, sociedad distribuidora o sociedad valuadora ejerzan el control. 10. Quienes tengan conflictos de interés o estén supeditados a intereses personales, patrimoniales o económicos de cualquiera de las personas que mantengan el control de la sociedad operadora, sociedad distribuidora o sociedad valuadora, o del consorcio o grupo empresarial al que pertenezca la propia sociedad operadora, sociedad distribuidora o sociedad valuadora, según se trate, o el poder de mando en cualquiera de estos. 11. Quienes hayan estado comprendidos en alguno de los supuestos anteriores, durante el año anterior al momento en que se pretenda hacer su designación.
217
Los miembros del Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión, en su actuar, se regirán por los deberes de diligencia y lealtad a que se refieren los artículos 30 a 37 de la Ley del Mercado de Valores. La acción de responsabilidad por el incumplimiento a dichos deberes se ejercitará en los términos de los artículos 38 a 40 de la citada Ley del Mercado de Valores. Contralor normativo
Se establece la figura de contralor normativo para las sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión, el cual será responsable de: 1. Establecer procedimientos para asegurar que se cumpla con la normatividad externa e interna aplicable, y adicionalmente tratándose del contralor normativo de las sociedades operadoras de fondos de inversión para verificar la adecuada observancia del prospecto de información al público inversionista de los fondos de inversión a las que les presten servicios, y para conocer de los incumplimientos. 2. Proponer al Consejo de Administración el establecimiento de medidas para prevenir conflictos de interés y evitar el uso indebido de la información conforme a lo establecido en las disposiciones de carácter general que al efecto expida la cnbv. 3. Recibir los informes del comisario y los dictámenes de los auditores externos, para su conocimiento y análisis. 4. Informar anualmente al Consejo de Administración sobre las irregularidades que puedan afectar el sano desarrollo de la sociedad, así como respecto de las quejas y reclamaciones que los accionistas de los fondos de inversión a las que presten sus servicios presenten. 5. Presentar al Consejo de Administración un informe anual en el que se contengan los asuntos previstos en el numeral anterior. 6. Asistir a las sesiones del Consejo de Administración con voz y sin voto. 7. Las demás que determine la cnbv mediante disposiciones de carácter general y las que se establezcan en los estatutos sociales para el adecuado desempeño de sus responsabilidades. Las funciones del contralor normativo se ejercerán sin perjuicio de las que correspondan al comisario y al auditor externo de la sociedad respectiva, de conformidad con la legislación aplicable. En adición a lo señalado anteriormente, el contralor normativo de las sociedades operadoras de fondos de inversión, estará a cargo respecto de los fondos de inversión que administre la sociedad operadora respectiva, de vigilar: 1. El debido cumplimiento de lo establecido por los fondos de inversión en sus prospectos de información al público inversionista. 2. La existencia de los activos objeto de inversión en los que invierta el fondo de inversión, así como verificar la debida aplicación de los recursos de los accionistas a los activos objeto de inversión. 3. Que la valuación de las acciones representativas del capital social del fondo de inversión al que preste sus servicios, se realice de conformidad con las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. 4. Que en las operaciones relativas a los activos objeto de inversión de los fondos de inversión a los que preste sus servicios, cualquier ingreso o rendimiento sea reconocido en la contabilidad de dicho fondo, de conformidad con las disposiciones de carácter general que emita la cnbv.
218
5. Que los sistemas y la contabilidad del fondo de inversión sean adecuados. Para efectos de lo anterior, deberá proponer al Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión los procesos o procedimientos para realizar la función a que alude este numeral. Lo previsto en este numeral no será aplicable tratándose de fondos de inversión de capitales o de objeto limitado. 6. El proceso de arqueo que se lleve a cabo para verificar que las acciones del fondo de inversión que haya distribuido la sociedad distribuidora o las entidades que presten tal servicio, correspondan al capital social autorizado del propio fondo de inversión. Para el ejercicio de estas funciones, las sociedades operadoras deberán proporcionar y dar acceso a toda la información necesaria para su cumplimiento. El contralor normativo no deberá ubicarse en ninguno de los supuestos de falta de independencia que al efecto establezca la cnbv, mediante disposiciones de carácter general. Además de las funciones antes señaladas, el contralor normativo de la sociedad operadora que administre a los fondos de inversión estará obligado a: 1. Presentar al Consejo de Administración, a los accionistas del fondo de inversión de que se trate, y a la cnbv, un informe detallado sobre la situación observada, señalando si durante el desempeño de sus funciones de vigilancia encuentran irregularidades que afecten la liquidez, estabilidad o solvencia de alguno de los fondos de inversión; 2. Poner a disposición del público en general la información relativa al ejercicio de sus funciones que determine la cnbv. Dicha comisión deberá tomar en consideración la relevancia de esa información para transparentar al público la solvencia, liquidez y seguridad operativa de los fondos de inversión de que se trate; 3. Conservar la documentación, información y demás elementos utilizados para desempeñar sus funciones, por un plazo de al menos cinco años. Asimismo, deberán suministrar a la cnbv los informes y demás elementos de juicio en los que se sustente el desempeño de sus funciones de vigilancia. 4. En su caso, convocar a las sesiones del Consejo de Administración de la operadora que proporcione servicios al fondo de inversión de que se trate. Independencia de funciones
El contralor normativo, director general y funcionarios que ocupen el cargo inmediato inferior al del director general en las sociedades operadoras de fondos de inversión, así como los de las distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión, en ningún caso podrán ocupar algún otro empleo cargo o cnbv en alguna de las entidades financieras antes citadas, o bien en sociedades controladoras de grupos financieros, instituciones de crédito, casas de bolsa, instituciones de seguros, instituciones de fianzas, organizaciones auxiliares del crédito, casas de cambio, sociedades financieras de objeto múltiple. Sin perjuicio de lo anterior, podrá desempeñarse como contralor normativo en las sociedades operadoras de fondos de inversión quien a su vez sea contralor normativo de la institución de crédito o casa de bolsa que pertenezca al mismo grupo financiero que la sociedad operadora.
219
Sociedades operadoras de fondos de inversión y sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión
Las sociedades operadoras de fondos de inversión y sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión, previo al inicio de operaciones, deberán acreditar a la cnbv que cumplen con los requisitos siguientes: 1. Que la sociedad se encuentre debidamente constituida, proporcionando los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio. 2. Que cuentan con el capital mínimo que les corresponda. 3. Que sus consejeros, directivos y apoderados para celebrar operaciones con el público, cumplen con los requisitos establecidos en la ley y con las disposiciones de carácter general emitidas por la cnbv. 4. Que cuentan con la infraestructura y controles internos necesarios para realizar sus actividades y otorgar sus servicios, conforme a las disposiciones aplicables. Las sociedades antes mencionadas deberán notificar por escrito a la cnbv, con al menos 30 días hábiles de anticipación, la fecha de inicio de sus operaciones, señalando el domicilio de su oficina principal. La cnbv practicará las visitas de inspección que considere necesarias a efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos antes señalados. La cnbv podrá negar el inicio de operaciones cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos antes mencionados. Servicios de asesoría o de promoción
Las sociedades operadoras de fondos de inversión en la administración de los activos de estos últimos o a favor de terceros, así como las distribuidoras y las entidades financieras que lleven a cabo la distribución de acciones de fondos de inversión, al proporcionar servicios de asesoría sobre valores o de promoción, compra y venta de acciones de fondos de inversión, o bien, fiduciarios, según se trate, deberán utilizar los servicios de personas físicas autorizadas por la cnbv, siempre que se acredite que cuentan con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio. Lo anterior, conforme a las disposiciones de carácter general que al efecto expida la propia cnbv. Afectación en garantía o en fideicomiso
La adquisición, afectación en garantía o en fideicomiso de las acciones de sociedades operadoras de fondos de inversión, así como de las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de Inversión, requerirá de la previa autorización de la cnbv. En cualquier caso, las personas que pretendan adquirir las acciones, deberán acreditar que cumplen con lo señalado en la ley. Participación de gobiernos extranjeros
En ningún momento podrán participar en el capital de sociedades operadoras de fondos de inversión, así como de las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión, directa o indirectamente, los gobiernos extranjeros, salvo en los casos siguientes:
220
1. Cuando lo hagan, con motivo de medidas prudenciales de carácter temporal tales como apoyos o rescates financieros. Las sociedades operadoras de fondos de inversión, así como las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión que se ubiquen en este supuesto, deberán entregar a la cnbv, la información y documentación que acredite satisfacer lo antes señalado. 2. Cuando la participación correspondiente implique que se tenga el control de las sociedades operadoras de fondos de inversión, así como de las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión, y se realice por conducto de personas morales oficiales, tales como fondos, entidades gubernamentales de fomento, entre otros, previa autorización discrecional de la cnbv, con acuerdo de su Junta de Gobierno, siempre que a su juicio dichas personas acrediten que no ejercen funciones de autoridad, y sus órganos de decisión operan de manera independiente al gobierno extranjero de que se trate. 3. Cuando la participación correspondiente sea indirecta y no implique que se tenga el control de las sociedades operadoras de fondos de inversión, así como de las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión. La sociedad de que se trate deberá abstenerse de inscribir en el registro de sus acciones, las adquisiciones que se realicen en contravención a lo dispuesto en numerales anteriores y deberán informar tal circunstancia a cnbv, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que tengan conocimiento de ello. Cuando las adquisiciones y demás actos jurídicos a través de los cuales se obtenga directa o indirectamente la titularidad de acciones representativas del capital de sociedades operadoras de fondos de inversión, así como de las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión, se realicen en contravención a lo dispuesto en la ley, los derechos patrimoniales y corporativos inherentes a las acciones correspondientes de las operadoras de fondos de inversión, así como de las distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión, quedarán en suspenso y, por lo tanto, no podrán ser ejercidos, hasta que se acredite que se ha obtenido la autorización o resolución que corresponda, o que se han satisfecho los requisitos que la ley contempla. Participación de Entidades Financieras
Se precisa que las instituciones de crédito, casas de bolsa, organizaciones auxiliares del crédito, casas de cambio e instituciones de seguros, requerirán de la autorización de la shcp o de la cnbv, según corresponda conforme a sus competencias, para participar en el capital social de las sociedades operadoras o de sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión. La cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá autorizar mediante disposiciones de carácter general a las sociedades operadoras, distribuidoras o valuadoras, participar en el capital social de empresas que les presten servicios complementarios o auxiliares en su administración o en la realización de su objeto, dentro de los porcentajes y sujeto a los requisitos que se establezcan en dichas disposiciones.
Administración de activos Se incorporan y precisan las actividades de los servicios de administración de activos, para quedar como siguen:
221
I. La celebración de las operaciones a que se refiere el artículo 15, fracciones I, II, IV y V de la Ley de Fondos de Inversión, como administradora del fondo de inversión de que se trate, a nombre y por cuenta de esta, para lo cual deberán cumplir con lo siguiente: a) Cerciorarse de que los fondos de inversión que administra cumplirán con el régimen de inversión que les corresponda, previo a ordenar la celebración de las operaciones de que se trate; b) Actuar conforme al interés del fondo de inversión; c) Abstenerse de intervenir en operaciones en las que existan conflictos de interés, y d) Abstenerse de incurrir en conductas contrarias a sanos usos o prácticas de mercado para la realización de sus operaciones. II. La gestión, en su caso, de la emisión de los valores a que se refiere la fracción VI del citado artículo 15. III. El manejo de carteras de valores en favor de fondos de inversión, sin que en ningún momento puedan cobrar comisiones o recibir cualquier contraprestación de persona alguna por la compra de los activos objeto de inversión. IV. Proporcionar servicios administrativos a los fondos de inversión. Las operaciones a que se refieren las fracciones I y III anteriores que celebren las sociedades operadoras con motivo de la prestación de los servicios que otorguen a los fondos de inversión, deberán llevarlas a cabo con la intermediación de casas de bolsa o instituciones de crédito cuyo régimen les permita operar con el activo objeto de inversión de que se trate, conforme a las disposiciones aplicables. La intermediación que realicen las sociedades operadoras con las acciones representativas del capital social de fondos de inversión podrá realizarse directamente, así como con aquellos valores que el Banco de México, mediante disposiciones de carácter general, les permita operar en dichos términos. La cnbv podrá autorizar a las sociedades operadoras de fondos de inversión para prestar exclusivamente los servicios a que se refiere la fracción IV anterior, en cuyo caso, deberán incluir en su denominación las palabras “sociedad operadora limitada de fondos de inversión”. En ningún caso estas sociedades podrán recibir recursos derivados de la prestación de servicios de administración de activos o distribución de acciones de fondos de inversión. Las sociedades operadoras de fondos de inversión podrán prestar a los fondos de inversión, en forma conjunta, los servicios antes referidos y aquellos a que se refiere el artículo 39 bis de la Ley de Fondos de Inversión. Se adiciona que las sociedades operadoras de fondos de inversión, en adición a la prestación de los servicios de administración de activos, podrán realizar las actividades siguientes: 1. Prestar los servicios de distribución de acciones de fondos de inversión. Las sociedades operadoras de fondos de inversión serán responsables solidarios ante los clientes de las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión o entidades que presten dicho servicio, en el evento de que éstas distribuyan acciones de un fondo de inversión que no se encuentren amparadas por el capital social autorizado del fondo de inversión correspondiente, siempre y cuando la sociedad operadora de que se trate haya recibido el pago total por la venta de tales acciones. En todo caso, la sociedad operadora será la única que deberá enterar el precio actualizado de valuación de las acciones.
222
2. Prestar los servicios de contabilidad de fondos de inversión. 3. Prestar los servicios de custodia de activos. 4. Proporcionar los servicios de valuación de acciones de fondos de inversión, en los términos de la ley, previa autorización de la cnbv y sujetándose a las disposiciones de carácter general que al efecto expida. 5. Prestar el servicio de manejo de carteras de valores en favor de terceros. 6. Actuar como fiduciarias en los términos de la ley. 7. Las análogos, conexas o complementarias que autorice la cnbv. Servicios de asesoría
Las sociedades operadoras de fondos de inversión, en el servicio a que se refiere la fracción V del artículo 39 bis de la Ley de Fondos de Inversión, podrán asesorar a sus clientes en las inversiones que, en su caso, se realicen, estipulando al efecto las responsabilidades que deriven de su asesoría, con independencia de si en el contrato se conviene o no el manejo discrecional. Se entenderá que las sociedades operadoras de fondos de inversión prestan servicios asesorados cuando efectúen recomendaciones por cualquier medio personalizadas a sus clientes o dicha entidad realice operaciones en contratos discrecionales sin que medie participación del cliente. Cuando las sociedades operadoras de fondos de inversión ejecuten lisa y llanamente las instrucciones que sus clientes les transmitan, se entenderá que no proporcionan servicios asesorados. En el caso de recomendaciones proporcionadas de manera verbal o bien instrucciones recibidas de esa forma, las sociedades operadoras de fondos de inversión estarán obligadas a llevar un registro electrónico o por escrito, con folios consecutivos, en el que conste la fecha y hora en que se hubieren dado o recibido, según sea el caso, así como los datos necesarios para identificar los valores, materia de cada recomendación. Se entiende que la cuenta es discrecional cuando el cliente autoriza a la sociedad operadora de fondos de inversión para actuar a su arbitrio, conforme la prudencia le dicte y cuidando las inversiones como propias, observando lo previsto en el artículo 39 bis 2 de la Ley de Fondos de Inversión, así como en el marco general de actuación que deberá contener los elementos mínimos que la cnbv determine mediante disposiciones de carácter general. Asimismo, las sociedades operadoras de fondos de inversión podrán promover y comercializar valores con independencia del perfil del cliente, cuando por las características de dichos valores se puedan adecuar a las necesidades de los inversionistas, sin necesidad de formular recomendaciones personalizadas. La cnbv señalará en disposiciones de carácter general el tipo de valores que actualizarán este supuesto, atendiendo al tipo de inversionista. Se incorpora que en todo momento, las sociedades operadoras de fondos de inversión se encontrarán obligadas a actuar conforme al interés de sus clientes, y deberán abstenerse de proporcionar recomendaciones en servicios de asesoría sin ajustarse a la ley o disposiciones de carácter general que de ella deriven o bien, actuar con conflictos de interés. Las sociedades operadoras de fondos de inversión al proporcionar servicios asesorados deberán emitir recomendaciones y efectuar operaciones que resulten razonables. Para la determinación de la razonabilidad de las recomendaciones u operaciones deberá existir congruencia entre:
223
I. El perfil del cliente o de la cuenta. II. El producto financiero y su adecuación con el perfil del cliente o de la cuenta. III. La política para la diversificación de la cartera de inversión que al efecto establezcan las propias sociedades operadoras de fondos de inversión. Las operaciones que se realicen sin guardar la congruencia antes mencionada, no podrán provenir de la asesoría de la sociedad operadora de fondos de inversión y sólo podrán ejecutarse con el consentimiento previo y por escrito del cliente, conservando dichas entidades tal documento como parte integrante del expediente del cliente de que se trate. Las sociedades operadoras de fondos de inversión serán responsables de los daños y perjuicios ocasionados al cliente por el incumplimiento a lo previsto en este párrafo. En ningún caso se deberá entender que la asesoría garantiza el resultado o el éxito de las inversiones o sus rendimientos. Las sociedades operadoras de fondos de inversión que proporcionen servicios asesorados a sus clientes, deberán determinar los perfiles de cada uno de ellos o de sus cuentas, asignándole un nivel de tolerancia al riesgo en cada supuesto, según corresponda. La cnbv mediante disposiciones de carácter general determinará los elementos que deberán tomar en cuenta las sociedades operadoras de fondos de inversión para establecer las políticas y lineamientos en la integración del perfil de su clientela o de las cuentas que les lleven, considerando al menos la evaluación de la situación financiera, los conocimientos y experiencia del cliente, así como los objetivos de inversión en ambos casos. Las sociedades operadoras de fondos de inversión deberán proporcionar a sus clientes la información relativa a los productos financieros que ofrezcan, las actividades y servicios que les proporcionen, así como las comisiones cobradas, por lo que deberán contar con lineamientos para la difusión de tal información. La cnbv podrá expedir disposiciones de carácter general que establezcan tanto los elementos mínimos para la difusión de esta información como para la determinación de los conceptos y criterios para cobrar comisiones. Las sociedades operadoras de fondos de inversión estarán obligadas a grabar o documentar en medios electrónicos o digitales todas las comunicaciones con sus clientes respecto de los servicios de asesoría, promoción, compra y venta de valores, servicios fiduciarios, relacionados con las actividades antes citadas, así como conservar durante un plazo de cuando menos cinco años como parte integrante de la contabilidad de la sociedad operadora de fondos de inversión, tales grabaciones o documentos, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Fondos de Inversión. Dicha información y documentación, deberá estar a disposición de la cnbv en todo momento, quien podrá requerir su entrega inmediata.
Distribución Definición
Se precisa que los servicios de distribución de acciones representativas del capital social de fondos de inversión, comprenderán la promoción y asesoría a terceros, así como instruir la compra y venta de dichas acciones por cuenta y orden del fondo de inversión que contrate estos servicios, así como por cuenta y orden del cliente que pretenda adquirirlas o enajenarlas.
224
Prestación del servicio
Los servicios de distribución podrán proporcionarse por sociedades operadoras y sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión directamente, en ambos casos, sin la participación de otros intermediarios del mercado de valores para la celebración y perfeccionamiento de las operaciones que realicen con el referido carácter. Los fondos de inversión no podrán contratar los servicios de distribución de sus acciones de manera exclusiva con una sociedad o entidad de las referidas en este artículo, debiendo observar en todo caso lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 32 de la Ley de Fondos de Inversión, por lo que las sociedades operadoras que les presten los servicios de administración de activos no podrán rechazar las ofertas de compra o venta de las acciones de dicho fondo, formuladas por las sociedades distribuidoras o entidades que proporcionen servicios de distribución, siempre y cuando se ajusten a las condiciones del prospecto de información al público inversionista. Para tales efectos, la sociedad distribuidora de acciones de fondos de inversión o entidad que preste dichos servicios deberá ajustarse al contrato de adhesión de la sociedad operadora para la liquidación de las operaciones y la custodia de las acciones correspondientes. Tanto en el contrato de adhesión como en el prospecto de información al público inversionista deberá preverse un trato irrestricto de igualdad entre y para las distribuidoras y entidades de que se trate. En ningún supuesto, podrán establecerse prácticas discriminatorias. Negociación de operaciones
La cnbv podrá autorizar la creación de mecanismos electrónicos de negociación de acciones de fondos de inversión, a través de los cuales se celebren y perfeccionen las operaciones de compra y venta de acciones de fondos de inversión. La autorización y la operación de dichos mecanismos deberá ajustarse en todo momento a la ley y a las disposiciones de carácter general emitidas por la cnbv. Las instituciones de crédito, casas de bolsa, instituciones de seguros, organizaciones auxiliares del crédito, uniones de crédito, sociedades financieras populares, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sociedades financieras de objeto múltiple reguladas y casas de cambio, podrán proporcionar de manera directa, a los fondos de inversión servicios de distribución de acciones, ajustándose en todo momento a la ley y a las disposiciones legales que les son aplicables, quedando en todo caso, sujetas a la supervisión de la cnbv en la realización de dichas actividades. Las sociedades distribuidoras y las entidades financieras que presten los servicios de distribución de acciones de fondos de inversión, solamente podrán operar con el público sobre acciones de fondos de inversión cuando se trate de la compra o venta de acciones representativas del capital social de fondos de inversión, en los días previstos en el prospecto de información al público inversionista al precio actualizado de valuación, o bien, en condiciones desordenadas de mercado en días distintos, siempre que así se haya establecido en el prospecto de información al público inversionista correspondiente. Las sociedades distribuidoras solamente podrán mantener en posición propia las acciones de los fondos de inversión que distribuyan, ajustándose a los términos y condiciones que determine la cnbv mediante disposiciones de carácter general. En ningún caso, las sociedades distribuidoras podrán operar por cuenta propia con el público sobre acciones de fondos de inversión de las que sean titulares, ni podrán efectuar la distribución de acciones de fondos de inversión a precio distinto del precio de valuación del día en que se celebren las operaciones de compra o venta, atendiendo a los plazos para la liquidación de las operaciones establecidos en los respectivos prospectos de información al público inversionista.
225
Cualquier persona que participe en las actividades de distribución de acciones de fondos de inversión, tendrá prohibido ofrecer al público el otorgamiento de beneficios, prestaciones u otros derechos, distintos a los que se establezcan en los prospectos de información al público inversionista de los fondos de inversión a las que les presten servicios, relacionados con su participación como accionistas del fondo de inversión de que se trate. Las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y demás entidades que presten los servicios de distribución serán responsables solidarios con la sociedad operadora de fondos de inversión ante los clientes de estas primeras, cuando distribuyan acciones de fondos de inversión que no se encuentren amparadas por el capital social autorizado del fondo de inversión de que se trate, siempre y cuando la sociedad operadora de que se trate haya recibido el pago total por la venta de tales acciones. En todo caso, la sociedad operadora será la única que deberá enterar el precio actualizado de valuación de las acciones. Lo dispuesto en el párrafo anterior, se observará con independencia de la responsabilidad que tuviere la propia sociedad distribuidora o entidad que preste tales servicios, frente a sus clientes. Actividades que se pueden desarrollar
Se prevén las actividades que podrán realizar las sociedades que presten los servicios de distribución de acciones de fondos de inversión, conforme a lo siguiente: 1. Transmitir, por cuenta y orden de terceros, órdenes para la compra y venta de acciones representativas del capital social de fondos de inversión. Las operaciones que celebren por cuenta y orden de sus clientes podrán realizarse al amparo de mandatos o comisiones no representativos. Tratándose de operaciones que celebren por cuenta y orden del fondo de inversión, deberán concertarse en representación de éste. Los mandatos referidos no requerirán para su formalización de escritura pública. 2. Solicitar a sus clientes los recursos necesarios para efectuar las operaciones de compra referidas en el numeral 1 anterior y transferirlos a la sociedad operadora que corresponda para la liquidación de dichas operaciones, así como recibir los recursos que resulten de las ventas de acciones de fondos de inversión y transferirlos a los clientes que correspondan o celebrar con ellos otras operaciones de compra de acciones de fondos de inversión, según las instrucciones que reciba de sus clientes. Al efecto, deberán pactar con sus clientes la posibilidad de girar instrucciones a los intermediarios financieros que correspondan, a fin de que éstos transmitan los recursos y valores necesarios para la liquidación de las operaciones, así como recibir recursos para llevar a cabo la citada liquidación. 3. Elaborar estados de cuenta que contengan la información mínima señalada en el artículo 61 bis de la Ley, así como el lugar o medio a través del cual se podrá consultar la información relativa a la composición de los activos totales, porcentaje de tenencia accionaria, categoría y calificación del fondo de inversión en la que se mantengan invertidos los recursos y el monto y concepto de cada comisión que se cobre a la clientela bajo cualquier título. 4. Llevar a cabo las operaciones que les son propias en mercados del exterior, conforme a lo previsto en las disposiciones de carácter general que para este fin expida la cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, y con sujeción a las leyes de los países en que desempeñen tales actividades. 5. Actuar como comisionistas de las instituciones de crédito para la realización de las operaciones de estas últimas. 6. Las análogas, conexas o complementarias que autorice la cnbv.
226
Las instituciones de seguro, organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio, al actuar como distribuidoras no podrán proporcionar a sus clientes de manera directa los servicios de administración y custodia de acciones de fondos de inversión. Las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión que se encuentren autorizadas por la cnbv para realizar únicamente las operaciones a que se refieren los numerales 1 y 6 anteriores, en ningún caso podrán recibir recursos de terceros producto de la realización de operaciones de compra y venta de las acciones de los fondos de inversión que distribuyan, por lo que la liquidación de dichas transacciones se efectuará por medio de la sociedad distribuidora que pueda realizar todas las operaciones a que se refiere el artículo 40 bis de la Ley de Fondos de Inversión, o la entidad financiera que actúe con tal carácter. Sin perjuicio de lo anterior, dichas sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión, estarán obligadas a elaborar y entregar a sus clientes un informe de transacciones u operaciones. Sistema de recepción, transmisión y registro de órdenes
Las sociedades y entidades financieras que presten los servicios de distribución de acciones de fondos de inversión, deberán llevar un sistema de recepción, transmisión y registro de las órdenes de compra y venta de acciones de fondos de inversión que giren sus clientes. Las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y demás entidades financieras que actúen con tal carácter, en la prestación de los servicios, deberán llevar registros individualizados de las posiciones de acciones de fondos de inversión que mantengan sus clientes, separados de las posiciones por cuenta propia, así como entregar a la sociedad operadora que preste los servicios de administración de activos del fondo de inversión que corresponda, la información relativa a las compras, ventas o traspasos de acciones representativas del capital de los fondos de inversión que distribuyan, los recursos que reciban por concepto de pago por la venta de dichas acciones y, en su caso, las comisiones que a aquellas correspondan, ajustándose a los horarios, términos y condiciones que para la celebración de operaciones con el público prevean los prospectos de información al público inversionista respectivos. Las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y demás entidades financieras que actúen con tal carácter, cuando por cualquier circunstancia no puedan aplicar los recursos de sus clientes al fin correspondiente el mismo día de su recibo, deberán, si persiste impedimento para su aplicación, depositarlos en una institución de crédito a más tardar el día hábil siguiente o adquirir acciones representativas del capital social de un fondo de inversión en instrumentos de deuda, depositándolas en la cuenta del cliente respectivo, o bien, invertirlos en reportos de corto plazo sobre valores gubernamentales. Designación de beneficiarios
Se precisa que los accionistas de los fondos de inversión deberán designar ante la sociedad operadora de fondos de inversión, o bien ante la sociedad distribuidora o la entidad que preste los servicios de distribución de acciones, sus beneficiarios y podrán en cualquier tiempo sustituirlos, así como modificar, en su caso, la proporción correspondiente a cada uno de ellos. En caso de fallecimiento del titular, la sociedad distribuidora de acciones de fondos de inversión o la entidad que preste ese servicio deberá entregar el importe de las acciones que se mantuvieran en cada fondo de inversión a quienes el propio titular hubiese designado, expresamente y por escrito, como beneficiarios, en la proporción estipulada para cada uno de ellos.
227
Si no existieren beneficiarios, el importe deberá entregarse en los términos previstos en la legislación común.
Valuación Prestación del servicio
Se precisa que el servicio de valuación de acciones representativas del capital social de fondos de inversión será proporcionado por sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión. El resultado de la valuación determinará el precio de valuación de las distintas series o clases de acciones. Se prevé que las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión podrán llevar la contabilidad de los fondos de inversión a las que les presten sus servicios, estando obligadas a corroborar los registros que efectúen con la información que soporte de cada uno de los movimientos realizados. Los fondos de inversión deberán establecer los mecanismos necesarios para que las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión puedan acceder directamente a la información sobre la composición de su cartera de inversión, así como del número de acciones en circulación y las operaciones pendientes de liquidar por el fondo que corresponda. Asimismo, las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión deberán corroborar diariamente que los saldos y movimientos que se realicen en la contabilidad sean consistentes con aquellos reflejados en los estados de cuenta de que trate.
Depósito y custodia Se precisa que los servicios de depósito de los valores inscritos en el rnv que integran el activo de los fondos de inversión, serán proporcionados por las instituciones para el depósito de valores o, en su caso, por las entidades que determine la cnbv conforme a la ley. Los valores distintos de los señalados en el párrafo anterior que formen parte de los activos de los fondos de inversión, deberán estar depositados, en todo momento, en instituciones para el depósito de valores o en entidades financieras, nacionales o extranjeras, que brinden servicios de depósito conforme a la legislación que les resulte aplicable. Los fondos de inversión, en los términos que al efecto señale la cnbv mediante disposiciones de carácter general, deberán acreditar el cumplimiento de lo anterior y revelar al público inversionista la identidad de las instituciones para el depósito de valores o en entidades financieras en los que tengan depositados los activos, así como los mecanismos implementados para cerciorarse de la existencia de los valores depositados en las instituciones para el depósito de valores extranjeras o entidades financieras extranjeras. Los fondos de inversión deberán contratar el servicio de administración y custodia de valores con entidades financieras, nacionales o extranjeras, que brinden estos servicios conforme a la legislación que les resulte aplicable y deberán revelar al público inversionista la identidad de las entidades financieras que les presten el servicio de administración y custodia de valores, en los términos que señale la cnbv mediante disposiciones de carácter general. Las instituciones de crédito, casas de bolsa y sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión, podrán proporcionar a las sociedades operadoras de fondos de inversión servicios de administración y custodia respecto de los valores que mantengan dentro de su propio activo.
228
Servicios administrativos Se incorpora que los servicios administrativos consistirán en la realización de las actividades siguientes: 1. Control, seguimiento y operación de tesorería. 2. Envío de los estados de cuenta. 3. Desarrollo e implementación de procesos operativos o tecnológicos para la transmisión, almacenamiento, procesamiento, resguardo y custodia de la información, así como la administración de bases de datos de los propios fondos de inversión o de terceros. 4. Generación y distribución de reportes que conforme a las disposiciones aplicables deban entregarse. 5. Administración integral de riesgos. 6. Elaboración, distribución y publicación de información estadística y analítica de los fondos de inversión o de terceros. 7. Provisión de información relacionada con los activos objeto de inversión, con excepción de la información relacionada con sus precios actualizados de valuación.
Servicios fiduciarios Características de los fideicomisos
Las sociedades operadoras de fondos de inversión podrán actuar como fiduciarias exclusivamente en fideicomisos que cumplan con las siguientes características: a) Los fines del fideicomiso sean negocios directamente vinculados con las actividades que les sean propias. b) Se trate de fideicomisos de administración o de garantía. c) Los recursos se reciban exclusivamente de personas plenamente identificadas al celebrar la operación y que se destinen a adquirir o administrar bienes, derechos, efectivo o valores autorizados para los fondos de inversión que administren, no permitiéndose la adhesión de terceros una vez constituidos, ni la emisión de valores con cargo al patrimonio del fideicomiso para ser colocados entre el público, salvo que se trate de fideicomisos de inversión que se señalan en la ley. d) El patrimonio fideicomitido esté solamente compuesto de bienes, derechos, efectivo o valores autorizados para los fondos de inversión que administren. En la realización de operaciones financieras conocidas como derivadas que se pretendan celebrar a través de fideicomisos, las sociedades operadoras de fondos de inversión deberán ajustarse a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv previa opinión del Banco de México, conforme a lo que se establece la ley. Adicionalmente, las sociedades operadoras de fondos de inversión al actuar como fiduciarias en términos de la ley, se sujetarán para la realización de dichas actividades a las disposiciones de carácter general que al efecto expida el Banco de México.
229
Conflictos de interés
Las sociedades operadoras de fondos de inversión que actúen como fiduciarias, previamente a la realización de las actividades fiduciarias deberán establecer las medidas necesarias para prevenir conflictos de interés que puedan originarse en la prestación de servicios fiduciarios y los que proporcionen a sus clientes, así como evitar prácticas que afecten una sana operación o vayan en detrimento de los intereses de las personas a las que les presten sus servicios. Asimismo, las sociedades operadoras en su calidad de fiduciarias, deberán ajustarse a lo dispuesto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y desempeñarán su cometido y ejercerán sus facultades por medio de delegados fiduciarios. Los citados delegados fiduciarios deberán satisfacer los requisitos de calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio, en términos de la ley. Las sociedades operadoras de fondos de inversión en las operaciones de fideicomiso en que funjan como fiduciarias, abrirán contabilidades especiales por cada contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia contabilidad, el dinero y demás bienes, valores o derechos que se les confíen, así como los incrementos o disminuciones por los ingresos o egresos respectivos. Invariablemente deberán coincidir los saldos de las cuentas controladas de la contabilidad de la sociedad operadora de fondos de inversión con los de las contabilidades especiales. En ningún caso estos bienes estarán afectos a otras responsabilidades que las derivadas del fideicomiso o las que contra ellos corresponda a terceros de acuerdo con la ley. Comité técnico
Las sociedades operadoras de fondos de inversión que actúen como instituciones fiduciarias, responderán civilmente por los daños y perjuicios que causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o términos señalados en el fideicomiso. En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, las reglas para su funcionamiento y facultades del fiduciario. Cuando las sociedades operadoras de fondos de inversión obren ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estarán libres de toda responsabilidad, siempre que en la ejecución o cumplimiento de tales dictámenes o acuerdos se cumpla con los fines establecidos en el contrato de fideicomiso y se ajusten a las disposiciones legales aplicables. El personal que las sociedades operadoras de fondos de inversión utilicen directa o exclusivamente para la realización de fideicomisos, podrá no formar parte de su personal, en cuyo caso se considerará al servicio del patrimonio dado en fideicomiso. Sin embargo, los derechos que asistan a esas personas conforme a la ley, los ejercitarán contra las mencionadas sociedades, las que, en su caso, para cumplir con las resoluciones que la autoridad competente dicte, afectarán, en la medida que sea necesario, los bienes, derechos, efectivo o valores materia del fideicomiso. Prohibiciones
Las sociedades operadoras de fondos de inversión que actúen con el carácter de fiduciarias tendrán prohibido: 1. Utilizar los bienes, derechos, efectivo o valores afectos en fideicomiso, cuando tengan la facultad discrecional en el manejo de dichos activos, para la realización de operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores o beneficiarios: los miembros del Consejo de Administración, el director general o directivos que ocupen el nivel inmediato inferior a éste, o sus equivalentes, así
230
2.
3.
4. 5. 6. 7.
como el contralor normativo o auditores externos de la sociedad operadora, los delegados fiduciarios o los miembros del comité técnico del fideicomiso respectivo, los ascendientes o descendientes en primer grado o el cónyuge, la concubina o el concubinario de las personas antes citadas, y las sociedades en cuyo capital tengan mayoría las personas antes referidas o la misma sociedad operadora. Celebrar operaciones por cuenta propia. Lo anterior, salvo que se trate de las autorizadas por el Banco de México mediante disposiciones de carácter general o bien, las previstas por la ley, cuando no impliquen conflicto de interés. Responder a los fideicomitentes o fideicomisarios del incumplimiento de los deudores por los bienes, derechos o valores que se adquieran, salvo que sea por su culpa según lo dispuesto en la parte final del artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, o garantizar la percepción de rendimientos por los recursos cuya inversión se les encomiende. Actuar como fiduciarias en fideicomisos a través de los cuales se capten, directa o indirectamente, recursos del público mediante cualquier acto causante de pasivo directo o contingente. Actuar en fideicomisos a través de los cuales se evadan limitaciones o prohibiciones contenidas en las leyes financieras. Actuar como fiduciarias en los fideicomisos a que se refiere la ley en materia de delitos. Celebrar fideicomisos en los que se administren sumas de dinero que aporten periódicamente grupos de consumidores integrados mediante sistemas de comercialización, destinados a la adquisición de determinados bienes o servicios, incluyendo los previstos en la Ley Federal de Protección al Consumidor.
Cualquier pacto que contravenga lo antes dispuesto será nulo de pleno derecho.
Disposiciones finales (artículos 52 a 97) Disposiciones generales Daños y perjuicios
Las sociedades operadoras de fondos de inversión, distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión, responderán por los daños y perjuicios que ocasionen al fondo de inversión que las contrate, cuando dichos daños y perjuicios sean producto de una actuación dolosa o intencional, o bien de una negligencia inexcusable. La acción de responsabilidad podrá ser ejercida por: a) El fondo de inversión afectado. b) Los accionistas del fondo de inversión afectado, que en lo individual o en su conjunto representen 0.5% del capital social en circulación, o bien mantengan invertido en el fondo de inversión el equivalente en moneda nacional a 100,000 Udis, lo que resulte mayor, a la fecha en que se pretenda ejercer la acción.
231
Secrecía
La ley prevé que los fondos de inversión y las personas que les presten los servicios a que se refiere la ley, en ningún caso podrán dar noticias o información de las operaciones o servicios que realicen o en las que intervengan, sino al titular o beneficiario de las acciones representativas del capital social del fondo de inversión de que se trate, a sus representantes legales o a quienes tengan otorgado poder para disponer de dichas acciones. Con la reforma financiera se establece que a manera de excepción, los fondos de inversión y las personas que presten servicios, estarán obligadas a dar las noticias o información a que se refiere el párrafo anterior, cuando lo solicite la autoridad judicial en virtud de providencia dictada en juicio en el que el titular o, en su caso, el comitente, comisionista, mandante o mandatario sea parte o acusado. Los fondos de inversión y personas que les presten los servicios, estarán exceptuadas de la prohibición prevista en el presente apartado y, por tanto, obligadas a dar las noticias o información mencionadas, en los casos en que sean solicitadas por las autoridades establecidas en la ley (en términos similares al secreto bancario). La cnbv emitirá disposiciones de carácter general en las que establezca los requisitos que deberán reunir las solicitudes o requerimientos de información que formulen las autoridades, a efecto de que los fondos de inversión y personas que presten servicios, a las que se les requiera información estén en aptitud de identificar, localizar y aportar las noticias o información solicitadas. Intercambio de información
Con el objeto de preservar la estabilidad financiera, evitar interrupciones o alteraciones en el funcionamiento del sistema financiero, así como para facilitar el adecuado cumplimiento de sus funciones, la shcp, la cnbv y el Banco de México deberán, a petición de parte interesada y en términos de los convenios que más adelante se señalan, intercambiar entre sí la información que tengan en su poder por haberla obtenido en el ejercicio de sus facultades, como resultado de su actuación en coordinación con otras entidades o bien, directamente de otras autoridades. Para los anteriores efectos, dichas autoridades deberán celebrar convenios de intercambio de información en los que especifiquen la información objeto de intercambio y determinen los términos y condiciones a los que deberán sujetarse para ello. Asimismo, dichos convenios deberán definir el grado de confidencialidad o reserva de la información, así como las instancias de control respectivas a las que se informarán los casos en que se niegue la entrega de información o su entrega se haga fuera de los plazos establecidos. La shcp, la cnbv y el Banco de México, en el ámbito de su competencia, estarán facultadas para proporcionar a las autoridades financieras del exterior toda clase de información que estimen procedente para atender los requerimientos que les formulen, en el ámbito de su competencia, tales como documentos, constancias, registros, declaraciones y demás evidencias que tales autoridades tengan en su poder por haberla obtenido en el ejercicio de sus facultades. Para efectos de lo previsto en el párrafo anterior, las autoridades deberán tener suscrito un acuerdo de intercambio de información con las autoridades financieras del exterior de que se trate, en el que se contemple el principio de reciprocidad. La cnbv estará facultada para entregar a las autoridades financieras del exterior la información protegida por disposiciones de confidencialidad que obre en su poder por haberla obtenido en el ejercicio de sus facultades, actuando en coordinación con otras entidades, personas o autoridades o bien directamente de otras autoridades.
232
El Banco de México estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior la información protegida por disposiciones de confidencialidad que obre en su poder por haberla obtenido directamente en el ejercicio de sus facultades. Asimismo, el Banco de México estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior información protegida o no por disposiciones de confidencialidad que obtenga de otras autoridades del país, únicamente en los casos en los que lo tenga expresamente autorizado en el convenio de intercambio de información, por virtud del cual hubiere recibido dicha información. La shcp, la cnbv y el Banco de México deberán establecer mecanismos de coordinación para efectos de la entrega de la información antes señalada. Visitas de inspección a filiales
La cnbv, con base en el principio de reciprocidad, podrá realizar visitas de inspección a las filiales. A discreción de la misma, las visitas podrán hacerse por su conducto o bien, en cooperación con la autoridad financiera del exterior de que se trate, podrá permitir que esta última la realice. Subcontratación de servicios administrativos
Se precisa que la subcontratación no eximirá a la sociedad subcontratante, ni a sus directivos, empleados y demás personas que ocupen un empleo, cargo o comisión en la sociedad subcontratante, de la obligación de observar lo establecido en la ley y en las disposiciones de carácter general que emanen de ésta. Asimismo, la sociedad subcontratada responderá solidariamente de la responsabilidad imputable a la subcontratante, ante el fondo de inversión y sus accionistas. Las sociedades operadoras de fondos de inversión podrán pactar con otras sociedades operadoras y Entidades Financieras del exterior del mismo tipo, comisiones para realizar los servicios de administración de activos de los fondos de inversión, de conformidad con las disposiciones de carácter general que expida la cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno. Las operaciones que lleven a cabo los comisionistas deberán realizarse a nombre y por cuenta de las sociedades operadoras de fondos de inversión con las que celebren los actos jurídicos mencionados. Asimismo, los instrumentos jurídicos que documenten las comisiones deberán prever que las sociedades operadoras de fondos de inversión responderán por las operaciones que los comisionistas celebren por cuenta de dichas sociedades operadoras de fondos de inversión, aun cuando éstas se lleven a cabo en términos distintos a los previstos en tales instrumentos jurídicos. Las disposiciones de carácter general, deberán contener, entre otros, los siguientes elementos: a) Los lineamientos técnicos y operativos que deberán observarse para la realización de tales operaciones y proveer que en la celebración de dichas operaciones se cumplan las disposiciones aplicables. b) Las características de las sociedades operadoras de fondos de inversión que podrán ser contratadas por las sociedades operadoras de fondos de inversión como terceros. c) Los requisitos respecto de los procesos operativos y de control que las sociedades operadoras de fondos de inversión deberán exigir a los terceros contratados. d) Los contratos de prestación de servicios o comisiones. e) Los límites aplicables a las operaciones que podrán llevarse a cabo a través de terceros por cuenta de la propia sociedad operadora de fondos de inversión. f ) Las políticas y procedimientos con que deberán contar las sociedades operadoras de fondos de in-
233
versión para vigilar el desempeño de los terceros que sean contratados, así como el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, entre las cuales deberá preverse la obligación de dichos terceros de proporcionar a la cnbv, y a los auditores externos de las sociedades operadoras de fondos de inversión, a solicitud de éstas, los registros, la información y el apoyo técnico relativos a los servicios prestados a la sociedad operadora de fondos de inversión. g) La prohibición para pactar que el tercero le proporcione a la sociedad operadora de fondos de inversión sus servicios en forma exclusiva. La cnbv, previo derecho de audiencia que se otorgue a la sociedad operadora de fondos de inversión, podrá ordenar la suspensión parcial o total, temporal o definitiva, de la prestación de los servicios o comisiones a través de la operadora de fondos de inversión cuando se incumplan las disposiciones antes mencionadas, o bien, pueda verse afectada la continuidad operativa de la sociedad operadora de fondos de inversión o en protección de los intereses del público inversionista. Lo anterior, salvo que la propia cnbv apruebe un programa de regularización que reúna los requisitos que al efecto se establezcan en las disposiciones de carácter general referidas. Nombramiento de los principales directivos
Se precisa que los nombramientos de consejeros, contralor normativo, director general y directivos que ocupen cargos con la jerarquía inmediata inferior a la de este último, de las operadoras de los fondos de inversión, distribuidoras y valuadoras de acciones, deberán recaer en personas que acrediten contar con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio, así como con amplios conocimientos y experiencia en materia financiera, legal o administrativa. La cnbv podrá determinar, mediante disposiciones de carácter general, las personas que acorde con sus funciones deberán acreditar su calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio ante alguna asociación gremial reconocida por esa comisión como organismo autorregulatorio en términos de la Ley del Mercado de Valores. Estados de cuenta
Los estados de cuenta que envíen las sociedades o entidades que presten los servicios de distribución de acciones de fondos de inversión a sus clientes, deberán contener lo siguiente: 1. La posición de las acciones de las cuales sea titular, valuada al último día del corte del periodo que corresponda y la del corte del periodo anterior. 2. Los movimientos del periodo que corresponda. 3. En su caso, los avisos sobre las modificaciones a los prospectos de información al público inversionista, señalando el lugar o medio a través del cual los accionistas podrán acceder a su consulta. 4. El plazo para la formulación de observaciones sobre la información señalada en los numerales 1 a 3 anteriores. 5. En su caso, la información sobre la contratación de préstamos o créditos a cargo del fondo de inversión, operaciones con instrumentos financieros derivados, o bien sobre la emisión de valores representativos de una deuda.
234
6. El resultado del cálculo del rendimiento de las carteras de inversión de sus clientes. Dichos cálculos se realizarán conforme a las disposiciones de carácter general que establezca la cnbv. 7. La demás información que establezca la cnbv mediante disposiciones de carácter general. Cuando se cumplan los requisitos para la remisión del estado de cuenta en donde se contenga, entre otra, la información a que se refieren los numerales anteriores, o bien, cumplidas las instrucciones giradas por el cliente de que se trate, los registros que figuren en las mismas, así como en la contabilidad del fondo de inversión, se presumirán ciertos, salvo prueba en contrario, en el juicio respectivo, sin perjuicio de quedar a salvo el ejercicio de las acciones que por otros conceptos o agravios competa ejercer al accionista.
Filiales de instituciones financieras del exterior Se establece que en todo lo relativo a gobiernos extranjeros resultará aplicable lo previsto en el artículo 37 de la Ley de Fondos de Inversión.
Contabilidad, inspección y vigilancia Contabilidad
Se precisa que los fondos de inversión, sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, deberán llevar el sistema de contabilidad que previene el Código de Comercio y los registros o auxiliares que ordene la cnbv. La cnbv, mediante disposiciones de carácter general, señalará las bases a las que se sujetará la aprobación de los estados financieros de las sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, por parte de su Consejo de Administración; su difusión a través de cualquier medio de comunicación incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv. La cnbv establecerá mediante disposiciones de carácter general, la forma, la periodicidad y el contenido que deberán presentar los estados financieros de las sociedades antes mencionadas, de igual forma podrá ordenar que los estados financieros se difundan con las modificaciones pertinentes cuando contengan errores o alteraciones y en los plazos que al efecto establezca. Publicación de estados financieros
Por otra parte, la cnbv mediante disposiciones de carácter general, señalará las bases a las que se sujetará la aprobación de los estados financieros de los fondos de inversión por parte del Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión que les proporcione sus servicios; y se adiciona que se deberá hacer su difusión a través de la página electrónica de la red mundial denominada Internet en el sitio de la sociedad operadora de fondos de inversión que las administre, o en cualquier otro medio de comunicación incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv.
235
La cnbv establecerá mediante disposiciones de carácter general, la forma, la periodicidad y el contenido que deberán presentar los estados financieros de las referidas sociedades, de igual forma podrá ordenar que los estados financieros se difundan con las modificaciones pertinentes cuando contengan errores o alteraciones y en los plazos que al efecto establezca. Auditores externos
Los estados financieros anuales deberán estar dictaminados por un auditor externo independiente, quien será designado directamente por el Consejo de Administración de las sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión. La cnbv podrá establecer las características y requisitos que deberán cumplir los auditores externos independientes; determinar el contenido de sus dictámenes y otros informes; dictar medidas para asegurar una adecuada alternancia de dichos auditores en las referidas sociedades, así como señalar la información que deberán revelar en sus dictámenes, acerca de otros servicios y, en general, de las relaciones profesionales o de negocios que presten o mantengan con las sociedades que auditen, o con empresas relacionadas. Los auditores externos que suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas morales que proporcionen los servicios de auditoría externa deberán contar con honorabilidad; reunir los requisitos personales y profesionales que establezca la cnbv, y ser socios de una persona moral que preste servicios profesionales de auditoría de estados financieros y que cumpla con los requisitos de control de calidad que al efecto establezca la propia cnbv. Además, los citados auditores externos, la persona moral de la cual sean socios y los socios o personas que formen parte del equipo de auditoría no deberán ubicarse en ninguno de los supuestos de falta de independencia que al efecto establezca la cnbv, considerando, entre otros aspectos, vínculos financieros o de dependencia económica, prestación de servicios adicionales al de auditoría y plazos máximos durante los cuales los auditores externos puedan prestar los servicios de auditoría externa a las sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión o sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión. La cnbv señalará las bases a las que se sujetará la aprobación de los estados financieros de los fondos de inversión por parte del Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión que les proporcione sus servicios; su difusión a través de la página electrónica de la red mundial denominada Internet en el sitio de la sociedad operadora de fondos de inversión que las administre, o en cualquier otro medio de comunicación incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv. Tales publicaciones serán de la estricta responsabilidad de los administradores que hayan aprobado la autenticidad de los datos contenidos en dichos estados financieros. Tales personas deberán cuidar que los estados financieros revelen la verdadera situación financiera de los fondos de inversión y quedarán sujetos a las sanciones correspondientes en el caso de que las publicaciones no se ajusten a esta situación. Adicionalmente, el auditor externo de las sociedades operadoras de fondos de inversión que administre fondos de inversión de renta variable y en instrumentos de deuda, en la dictaminación de sus estados financieros, deberá incluir una opinión sobre la razonabilidad del proceso contable y de los estados financieros de los fondos de inversión de que se trate. Para el caso de fondos de inversión de capitales y de objeto limita-
236
do, el auditor externo que contrate la sociedad operadora de fondos de inversión que les preste sus servicios, deberá adicionalmente dictaminar sus estados financieros, ajustándose a lo previsto en la ley. Facultades de supervisión
La cnbv contará con facultades de supervisión respecto de los fondos de inversión, las personas que les presten servicios, así como de las instituciones de seguros en cuanto a las actividades que estas realicen en materia de distribución de acciones de fondos de inversión. Las personas a que se refiere este párrafo, sin perjuicio de la información y documentación que deban proporcionarle periódicamente a la cnbv, deberán presentar la información y documentación que esta les requiera, dentro de los plazos, condiciones y demás características que la cnbv establezca, para poder cumplir con sus facultades de supervisión, dentro del ámbito de las disposiciones aplicables. Para tales efectos se precisan algunas de las facultades que tendrá la cnbv: a) Dictar normas en materia de registro contable aplicables a los fondos de inversión, sociedades operadoras de fondos de inversión, distribuidoras de acciones de fondos de inversión y valuadoras de acciones de fondos de inversión, así como disposiciones de carácter general conforme a las cuales los fondos de inversión, por conducto de las sociedades operadoras y distribuidoras, deberán dar a conocer al público la composición de los activos integrantes de su patrimonio. b) Revisar los estados financieros de los fondos de inversión, de las sociedades operadoras, de las sociedades distribuidoras y de las sociedades valuadoras, así como en su caso, ordenar su difusión mediante su publicación. c) Determinar, con acuerdo de su Junta de Gobierno, que se proceda a la remoción de los miembros del Consejo de Administración, comisarios, contralor normativo, director general, funcionarios que ocupen cargos con la jerarquía inmediata inferior a la de aquel, apoderados autorizados para operar con el público, y funcionarios que puedan obligar con su firma a la sociedad de que se trate, así como suspender de tres meses hasta cinco años a las personas antes mencionadas, cuando considere que no cuentan con la suficiente calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio para el desempeño de sus funciones; no reúnan los requisitos al efecto establecidos o incurran de manera grave o reiterada en infracciones a la ley o a las disposiciones de carácter general que de ella deriven. d) Con el acuerdo de su Junta de Gobierno, ordenar la remoción de los auditores externos independientes de las sociedades que les presten servicios, así como suspender a dichas personas por el periodo señalado en inciso anterior, cuando incurran de manera grave o reiterada en infracciones a la ley o las disposiciones de carácter general que de la misma emanen, sin perjuicio de las sanciones a que pudieran hacerse acreedores. e) Practicar visitas domiciliarias a las personas a que se refiere el primer párrafo de este artículo, con el objeto de revisar, verificar, comprobar y evaluar las operaciones, organización, funcionamiento, los procesos, los sistemas de control interno, de administración de riesgos y de información, así como el patrimonio, la adecuación del capital a los riesgos, la calidad de los activos y, en general, todo lo que pudiendo afectar la posición financiera y legal, conste o deba constar en los registros, a fin de que dichas personas se ajusten al cumplimiento de las disposiciones que las rigen y a las sanas prácticas de la materia. Las visitas domiciliarias podrán ser ordinarias, especiales y de investigación en términos de la propia ley.
237
f ) Intervenir gerencialmente a los fondos de inversión, operadoras de fondos de inversión, distribuidoras y valuadoras de acciones de fondos de inversión, con objeto de suspender, normalizar o resolver las operaciones que pongan en peligro su solvencia, estabilidad o liquidez, o aquellas violatorias de la Ley de Fondos de Inversión, de la Ley del Mercado de Valores o de las disposiciones de carácter general derivadas de ambos ordenamientos legales. g) Ordenar la suspensión parcial o normalización de actividades de los fondos de inversión, sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones defondos de inversión y sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, así como las actividades que conforme a la ley realicen las instituciones de crédito, casas de bolsa, instituciones de seguros, organizaciones auxiliares del crédito y casas de cambio. h) Suspender el servicio de valuación respecto de algún fondo de inversión, cuando a su juicio exista conflicto de interés entre este y la sociedad valuadora o el comité que proporcione tal servicio. Regulación prudencial
La cnbv podrá establecer normas prudenciales orientadas a preservar la liquidez, solvencia y estabilidad de los fondos de inversión en materia de controles internos, prevención de conflictos de interés, prácticas societarias y de auditoría, administración de riesgos y transparencia, revelación de rendimientos y equidad en las operaciones y servicios, en protección del público y clientes en general, a las que deberán sujetarse los fondos de inversión, las sociedades operadoras de fondos de inversión, las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión. Asimismo, la cnbv establecerá mediante disposiciones de carácter general, las metodologías que deberán utilizar las sociedades operadoras de fondos de inversión, las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, en el cálculo y revelación de: I. El riesgo de mercado del fondo de inversión de que se trate. II. El desempeño histórico de cada clase y serie accionaria. III. El nivel de endeudamiento derivado de las características operativas de los activos objeto de inversión que conformen las carteras de los fondos de inversión. La propia cnbv podrá establecer mediante disposiciones de carácter general los criterios aplicables a la identificación, cálculo y revelación de los riesgos de crédito y de liquidez de los fondos de inversión, tomando en consideración el tipo y clasificación correspondientes. De igual forma, en dichas disposiciones la cnbv podrá exceptuar a los fondos de inversión, de la obligación de contratar el servicio de calificación previsto en la fracción IV del artículo 32 de la Ley de Fondos de Inversión. La cnbv contará con facultades de inspección y vigilancia, respecto de las personas morales que presten servicios de auditoría externa en términos de ley, incluyendo los socios o empleados de aquellas que formen parte del equipo de auditoría, pudiendo al efecto y a fin de verificar el cumplimiento de la ley y la observancia de las disposiciones de carácter general que de ella emanen: I. Requerir toda clase de información y documentación. II. Practicar visitas de inspección.
238
III. Requerir la comparecencia de socios, representantes y demás empleados de las personas morales que presten servicios de auditoría externa. IV. Reconocer normas y procedimientos de auditoría que deberán observar las personas morales que presten servicios de auditoría externa al dictaminar o emitir opiniones relativas a los estados financieros de las entidades financieras, pudiendo distinguir por tipo de entidad. Asimismo, la cnbv podrá expedir normas y procedimientos de auditoría en el evento de que en relación con alguna materia no existan normas o procedimientos aplicables, o bien, cuando a juicio de la propia cnbv las normas reconocidas en términos de este párrafo sean insuficientes. El ejercicio de las facultades anteriores, estará circunscrito a los dictámenes, opiniones y prácticas de auditoría que en términos de ley practiquen las personas morales que presten servicios de auditoría externa. Facultades de investigación
La cnbv estará facultada para investigar, en la esfera administrativa, actos o hechos que presuntamente constituyan o puedan llegar a constituir una infracción a lo previsto en la ley o a las disposiciones de carácter general que de ella deriven. Para tal efecto, así como para verificar el cumplimiento de lo previsto en la ley y demás disposiciones de carácter general que emanen de ella, la citada cnbv estará facultada para: 1. Requerir toda clase de información y documentación a cualquier persona que pueda contribuir en el desarrollo de la investigación correspondiente. 2. Practicar visitas domiciliarias a cualquier persona que pueda contribuir en el desarrollo de la investigación. 3. Requerir la comparecencia de personas que puedan contribuir o aportar elementos a la investigación, pudiendo al efecto formularles cuestionamientos. 4. Contratar los servicios de auditores y de otros profesionistas que le auxilien en dicha función. La cnbv para hacer cumplir sus determinaciones, podrá emplear, indistintamente, los siguientes medios de apremio: a) Amonestación con apercibimiento. b) Multa de 2,000 a 5,000 días de salario. c) Multa adicional de 100 días de salario por cada día que persista la infracción. d) El auxilio de la fuerza pública. Si fuera insuficiente el apremio, la cnbv podrá solicitar a la autoridad competente se proceda contra el rebelde por desobediencia a un mandato legítimo de autoridad competente.
Fusiones y escisiones de sociedades operadoras, sociedades distribuidoras de acciones y valuadoras La fusión o escisión de sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y valuadoras de acciones de fondos de inversión, o de cualquier sociedad o en-
239
tidad financiera con sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y valuadoras de acciones de fondos de inversión deberá ser autorizada por la cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, sujetándose a las bases previstas en la ley. Las autorizaciones para constituirse y operar como sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y valuadoras de acciones de fondos de inversión que participen en un proceso de fusión en calidad de fusionadas, quedarán revocadas por ministerio de ley una vez que la fusión surta sus efectos, sin que para ello resulte necesaria la emisión de una declaratoria por expreso por parte de la autoridad que la haya otorgado. Para el caso de las escisiones, las sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y valuadoras de acciones de fondos de inversión, o de cualquier sociedad o entidad financiera con sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y valuadoras de acciones de fondos de inversión, podrán escindirse ya sea extinguiéndose, en cuyo caso la sociedad escindente dividirá la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes, que serán aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación; o cuando la sociedad escindente, sin extinguirse, aporte en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación. Para las escisiones, las sociedades antes mencionadas deberán sujetarse a las bases previstas en la ley. La sociedad escindida no se entenderá autorizada para organizarse y operar como sociedad operadora de fondos de inversión, sociedad distribuidora de acciones de fondos de inversión o sociedad valuadora de acciones de fondos de inversión. En el evento de que la escisión produzca la extinción de las sociedades, la autorización otorgada para organizarse y operar como tal quedará sin efectos, sin que resulte necesaria la emisión de una declaratoria al respecto. Las sociedades escindidas que se constituyan a raíz de la escisión podrán ser sociedades del mismo tipo que las escindentes o de cualquier otro tipo legal.
Revocaciones Causales de revocación de sociedades operadoras, distribuidoras o valuadoras
La cnbv, a solicitud de la sociedad y previo acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá revocar la autorización para operar como sociedad operadora de fondos de inversión, sociedad distribuidora de acciones de fondos de inversión o valuadora de acciones de fondos de inversión, siempre que se cumpla con lo siguiente: 1. La asamblea de accionistas de la sociedad haya acordado su cambio de nacionalidad, transformación o, en su caso, su disolución y liquidación y aprobado los estados financieros en los que ya no se encuentren registradas obligaciones a cargo de la sociedad por cuenta propia, derivadas de las operaciones reservadas como intermediario. 2. La sociedad haya presentado a la cnbv los mecanismos y procedimientos para realizar la entrega o transferencia de los valores o efectivo de sus accionistas o, en su caso, clientes, así como las fechas estimadas para su aplicación. 3. La sociedad haya presentado a la cnbv los estados financieros, aprobados por la asamblea de accionistas, acompañados del dictamen de un auditor externo, que incluya las opiniones del auditor rela-
240
tivas a componentes, cuentas o partidas específicas de los estados financieros, donde se confirme el estado de los registros a que se refiere el numeral 1 anterior. Lo anterior también será aplicable tratándose de fondos de inversión, sin que en ese caso sea necesario el acuerdo de la Junta de Gobierno. Asimismo, los acuerdos a que se refieren los puntos 1 y 2 deberán realizarse por el Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión que les preste sus servicios. La cnbv, con el acuerdo de su Junta de Gobierno y previo derecho de audiencia, podrá revocar la autorización de las sociedades operadoras, sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión, entre otros casos, cuando a su juicio, entre otras: 1. Omitan reiteradamente proporcionar a la cnbv la información a que están obligadas de acuerdo a la ley o a las disposiciones de carácter general derivadas de la misma, o bien proporcionen información falsa o que induzca a error. 2. Incumplan reiteradamente lo señalado en el prospecto de información al público inversionista de los fondos de inversión a las que presten sus servicios o realicen operaciones que se alejen de los perfiles de inversión de los clientes a los que les presten los servicios de administración de carteras de valores; efectúen operaciones por cuenta de fondos de inversión distintas a las permitidas por la ley, o bien, incumplan con su objeto. 3. No presenten el instrumento público en el que conste la escritura constitutiva de la sociedad, para su aprobación dentro de los 90 días siguientes a la fecha del otorgamiento de la autorización; inicien operaciones sin presentar dicho instrumento público para su aprobación, o no inicien sus operaciones dentro del plazo de 180 días a partir de la fecha en que se notifique la autorización. Los plazos antes previstos podrán ser ampliados por una sola ocasión cuando a juicio de la cnbv exista motivo justificado. 4. Operen con un capital inferior al mínimo legal y no lo reconstituyan dentro del plazo que fije la cnbv. 5. Cuando por causas imputables a quienes presten a los fondos de inversión los servicios de valuación de sus acciones, no se reflejen en la contabilidad o en la valuación de estas últimas las operaciones realizadas. 6. Entren en proceso de disolución y liquidación. 7. Sean declaradas en quiebra por la autoridad judicial. Causales de revocación de los fondos de inversión
La cnbv, previo derecho de audiencia, podrá revocar la autorización de los fondos de inversión en los casos siguientes: 1. Si no inicia sus operaciones dentro del plazo de 90 días a partir de la fecha en que se le notifique la autorización a que se refiere el artículo 8 de la Ley. El plazo antes previsto podrá ser ampliado cuando a juicio de la cnbv exista motivo justificado. 2. Si se abstiene de realizar su objeto por un periodo de seis meses. 3. Si incumple en forma reiterada con las disposiciones aplicables al registro contable. 4. Si comete infracciones graves o reiteradas a las disposiciones legales o administrativas que le son aplicables.
241
5. Si el fondo reiteradamente omite proporcionar la información a que está obligado de acuerdo a la ley o las disposiciones de carácter general derivadas de la misma. 6. Si entra en proceso de disolución y liquidación. 7. Si es declarado en quiebra por la autoridad judicial. Disolución y liquidación de sociedades operadoras
La disolución y liquidación de las sociedades operadoras, distribuidoras o valuadoras, se regirá por lo dispuesto en los capítulos X y XI de la Ley General de Sociedades Mercantiles, con las excepciones que señala la ley. El nombramiento de liquidador de las sociedades antes mencionadas, deberá recaer en instituciones de crédito, casas de bolsa, en el sae, o bien, en personas físicas o morales que cuenten con experiencia en liquidación de entidades financieras. Cuando el nombramiento del liquidador recaiga en personas físicas, deberá observarse que tales personas cumplan con los requisitos señalados en la ley. Tratándose de personas morales en general, las personas físicas designadas para desempeñar las actividades vinculadas a esta función, deberán cumplir con los requisitos a que hace referencia la ley. En el desempeño de su función, el liquidador deberá: 1. Elaborar un dictamen respecto de la situación integral de la sociedad de que se trate. En el evento de que de su dictamen se desprenda que la sociedad se ubica en causales de concurso mercantil, deberá solicitar al juez la declaración del concurso mercantil conforme a lo previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, informando de ello a la cnbv. 2. Presentar a la cnbv, para su aprobación, los procedimientos para realizar la entrega o transferencia de los valores o efectivo de sus clientes derivados de operaciones de la sociedad por cuenta de terceros, así como las fechas estimadas para su aplicación. Lo anterior no resultará aplicable tratándose de sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión. 3. Instrumentar y adoptar un plan de trabajo calendarizado que contenga los procedimientos y medidas necesarias para que las obligaciones a cargo de la sociedad derivadas de las operaciones reservadas a las sociedades, sean finiquitadas o transferidas a otros intermediarios a más tardar dentro del año siguiente a la fecha en que haya protestado y aceptado su nombramiento. 4. Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que esta deba. En caso de que los activos no sean suficientes para cubrir los pasivos de la sociedad, el liquidador deberá solicitar el concurso mercantil. 5. Convocar a la Asamblea General de Accionistas, a la conclusión de su gestión, para presentarle un informe completo del proceso de liquidación. Dicho informe deberá contener el balance final de la liquidación. 6. Promover ante la autoridad judicial la aprobación del balance final de liquidación, en los casos en que no sea posible obtener la aprobación de los accionistas a dicho balance en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, porque dicha asamblea, no obstante haber sido convocada, no se reúna con el quórum necesario, o bien, dicho balance sea objetado por la asamblea de manera infundada a juicio del liquidador. Lo anterior es sin perjuicio de las acciones legales que correspondan a los accionistas en términos de las leyes. 7. Hacer del conocimiento del juez competente que existe imposibilidad física y material de llevar a cabo la liquidación legal de la sociedad para que este ordene la cancelación de su inscripción en el
242
Registro Público de Comercio, que surtirá sus efectos transcurridos ciento ochenta días naturales a partir del mandamiento judicial. 8. Ejercer las acciones legales a que haya lugar para determinar las responsabilidades económicas que, en su caso, existan y deslindar las responsabilidades que en términos de ley y demás disposiciones que resulten aplicables. 9. Abstenerse de comprar, para sí o para otro, los bienes propiedad de la sociedad en liquidación, sin consentimiento expreso de la asamblea. El concurso mercantil de las sociedades antes mencionadas, se regirá por lo dispuesto en la Ley de Concursos Mercantiles, con las excepciones siguientes: 1. La cnbv deberá solicitar la declaración del concurso mercantil de una sociedad mencionada, cuando existan elementos que puedan actualizar los supuestos para la declaración del concurso mercantil. 2. Declarado el concurso mercantil, la cnbv, en defensa de los intereses de los acreedores, podrá solicitar que el procedimiento se inicie en la etapa de quiebra, o bien la terminación anticipada de la etapa de conciliación, en cuyo caso el juez declarará la quiebra. 3. El cargo de conciliador o síndico corresponderá a la persona que para tal efecto designe la cnbv en un plazo máximo de diez días hábiles. Dicho nombramiento podrá recaer en instituciones de crédito, casas de bolsa, en el sae o en personas morales o físicas que cumplan con los requisitos previstos en la ley. 4. Declarado el concurso mercantil, quien tenga a su cargo la administración de la sociedad deberá presentar para aprobación del juez los procedimientos para realizar la entrega o transferencia de los valores o efectivo de sus clientes, derivados de operaciones de la sociedad por cuenta de terceros, así como las fechas para su aplicación. El juez, previo a su aprobación, oirá la opinión de la cnbv. 5. La cnbv ejercerá las funciones de supervisión únicamente respecto del cumplimiento de los procedimientos citados en el numeral anterior. Si la cnbv detectara algún incumplimiento deberá hacerlo del conocimiento del juez. La cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá asignar recursos de su presupuesto anual al sae a efecto de que dicho organismo descentralizado de la Administración Pública Federal lleve a cabo procedimientos de liquidación o concurso de las sociedades mencionadas, en el entendido de que dichos recursos exclusivamente podrán utilizarse para cubrir los gastos asociados a publicaciones y otros trámites relativos a tales procedimientos, cuando se advierta que estos no podrán ser afrontados con cargo al patrimonio de las propias sociedades por la falta de liquidez, o bien por insolvencia.
Procedimientos administrativos Procedimiento para imponer sanciones
El incumplimiento o la violación a las normas de la ley y a las disposiciones que emanen de ella, serán sancionados con multa que impondrá administrativamente la cnbv y se hará efectiva por la shcp, una vez que hayan quedado firmes.
243
Para los efectos de las multas, se entenderá por días de salario el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento de cometerse la infracción. La cnbv, en la imposición de sanciones de carácter administrativo a que se refiere la ley, se sujetará a lo previsto en la ley y tomará en cuenta, en su caso, lo siguiente: a) El impacto a terceros o al sistema financiero que haya producido o pueda producir. b) La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso, las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquella, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. La reincidencia se podrá sancionar con multa cuyo importe sea equivalente hasta el doble de la prevista originalmente. c) La cuantía de la operación. d) La condición económica del infractor a efecto de que la sanción no sea excesiva. e) La naturaleza de la infracción cometida. Tratándose de conductas calificadas por la ley como graves, en adición a lo establecido anteriormente, se podrán tomar en cuenta cualquiera de los aspectos siguientes: a) El monto del quebranto o perjuicio patrimonial causado. b) El lucro obtenido. c) La falta de honorabilidad por parte del infractor, conforme a lo dispuesto en la ley y las disposiciones de carácter general que de ella emanen. d) La negligencia inexcusable o dolo con que se hubiere actuado. e) Que la conducta infractora a que se refiere el proceso administrativo pueda ser constitutiva de un delito. f ) Las demás circunstancias que la cnbv estime aplicables para tales efectos. En los procedimientos administrativos de imposición de sanciones previstos en la ley se admitirán las pruebas conducentes con los actos sujetos al procedimiento siempre y cuando las mismas sean ofrecidas en el plazo del desahogo de la garantía de audiencia. En el caso de la confesional a cargo de autoridades, ésta deberá ser desahogada por escrito. Una vez desahogado el derecho de audiencia a que hace referencia el artículo 84, fracción I de la Ley de Fondos de Inversión, o bien presentado el escrito mediante el cual se interponga recurso de revisión previsto en el artículo 87 de la citada Ley, únicamente se admitirán pruebas supervenientes, siempre y cuando no se haya emitido la resolución correspondiente. La cnbv podrá allegarse de los medios de prueba que considere necesarios, así como acordar sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas. Sólo podrán rechazarse las pruebas aportadas por los interesados cuando no fuesen ofrecidas conforme a derecho, no tengan relación con el fondo del asunto, sean improcedentes, innecesarias o contrarias a la moral o al derecho. La valoración de las pruebas se hará conforme a lo establecido en el Código Federal de Procedimientos Civiles.
244
La facultad de la cnbv para imponer sanciones de carácter administrativo previstas en la ley, así como de las disposiciones que emanen de ella, caducará en un plazo de cinco años, contado a partir del día hábil siguiente a aquel en que se realizó la conducta o se actualizó el supuesto de infracción. Las sanciones serán impuestas por la Junta de Gobierno de la cnbv, la que podrá delegar esa facultad en razón de la naturaleza de la infracción o del monto de la multa, al presidente o a los demás servidores públicos de la propia cnbv. Las sanciones previstas en la ley para los fondos de inversión podrán ser impuestas a la sociedad operadora de fondos de inversión, distribuidora o valuadora de acciones de fondos de inversión que sean responsables de las infracciones cometidas. La cnbv considerará como atenuante en la imposición de sanciones administrativas, cuando el presunto infractor acredite ante la propia cnbv haber resarcido el daño causado, así como el hecho de que aporte información que coadyuve en el ejercicio de las atribuciones de la citada cnbv, a efecto de deslindar responsabilidades. Montos de las sanciones
Las infracciones que consistan en realizar operaciones prohibidas o no autorizadas, o en exceder los porcentajes máximos o en no mantener los mínimos previstos por las disposiciones de carácter general que deriven de la ley, o bien por los prospectos de información al público inversionista respectivos, serán sancionadas con multa de 10,000 a 100,000 días de salario. Se modifica el régimen de sanciones del artículo 86 de la Ley de Fondos de Inversión con las siguientes conductas: Monto de la sanción Multa de 2,000 a 20,000 días de salario.
Multa de 10,000 a 50,000 días de salario.
Multa de 5,000 a 20,000 días de salario.
Conducta A la persona que infrinja lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 5 bis de la Ley en el uso de palabras reservadas para entidades autorizadas, y la negociación respectiva podrá ser clausurada administrativamente por la cnbv hasta que su nombre sea cambiado. Al que resulte responsable por causas que le sean imputables, cuando se exceda el límite de tenencia accionaria permitido de conformidad con la ley, conforme a la valuación que de esas mismas acciones se haya practicado en la fecha de su adquisición, así como multa por la cantidad equivalente al precio actualizado de valuación de las acciones, cuando se adquieran en contravención de lo dispuesto en el artículo 52. Sin perjuicio de la multa establecida, las acciones indebidamente adquiridas deberán liquidarse en el plazo de treinta días a partir de su adquisición, vencido el cual, si no se ha efectuado la venta, la cnbv ordenará la disminución del capital necesaria para amortizar dichas acciones al precio de valuación vigente en la fecha de pago y el procedimiento para su pago. A la sociedad operadora de fondos de inversión o valuadora de acciones de fondos de inversión, que infrinja lo establecido en el artículo 46 de la Ley.
245
Multa de 10,000 a 100,000 días de salario. A las sociedades operadoras de fondos de inversión y a las personas que presten servicios de distribución de acciones de fondos de inversión, que incumplan lo señalado en los prospectos de información al público inversionista. Multa de 10,000 a 50,000 días de salario. A las sociedades a que se refiere el artículo 33 de la Ley, cuyo desempeño tenga por resultado que el fondo de inversión al que presten sus servicios incurra en el supuesto establecido por la fracción VII del artículo 82 de la Ley. Multa de 15,000 a 50,000 días de salario. A las sociedades operadoras de fondos de inversión, los auditores de éstas, respecto de las propias operadoras o de los fondos de inversión que administren, y las personas que presten servicios contables y administrativos a los fondos de inversión, que falseen, oculten, omitan o disimulen los registros contables y estados financieros de dichos fondos, independientemente de las responsabilidades civiles o penales en que incurran. Multa de 5,000 a 20,000 días de salario. A las sociedades operadoras de fondos de inversión y distribuidoras de acciones de fondos de inversión, que infrinjan lo dispuesto en la fracción VII del artículo 80 de la Ley y las disposiciones de carácter general que emanen de este. Multa de 20,000 a 100,000 días de salario. A las sociedades referidas en el artículo 33 de la Ley, que omitan proporcionar en tiempo y forma la información a que están obligadas de acuerdo a la ley o las disposiciones administrativas aplicables derivadas de la misma, o esta sea falsa. Multa de 25,000 a 100,000 días de salario. A las personas que realicen actos de los reservados por este ordenamiento legal a los fondos de inversión, operadoras de fondos de inversión o distribuidoras de acciones de fondos de inversión, sin que para ello se cuente con la autorización correspondiente en los términos de la ley. Multa de 20,000 a 100,000 días de salario. A las personas que desempeñen funciones directivas, empleos, cargos o comisiones en un fondo de inversión o sociedad operadora de fondos de inversión, que dispongan de los activos integrantes del patrimonio del fondo de inversión a la que pertenezcan, aplicándolos a fines distintos a los que se prevean en el prospecto de información al público inversionista. Multa de 10,000 a 100,000 días de salario. A los miembros del Consejo de Administración, directivos, funcionarios, empleados, apoderados para celebrar operaciones con el público, comisarios o auditores externos de una sociedad operadora de fondos de inversión o sociedad distribuidora que omitan registrar en los términos del artículo 76 de la Ley y las disposiciones de carácter general que de este emanen, las operaciones efectuadas, incluyendo, según resulte aplicable, las operaciones realizadas por el fondo de inversión en términos de tal artículo, o bien alteren dichos registros.
246
Multa de 30,000 a 150,000 días de salario. Las personas que realicen alguna de las actividades previstas en los artículos 88 y 33 de la Ley, sin contar con la autorización correspondiente. Las sociedades operadoras de fondos de inversión que no cumplan con cualquiera de las obligaciones establecidas en el artículo 39, fracción I, incisos a) a d) de la Ley. Las entidades financieras que no cuenten con los registros electrónicos o por escrito que se señalan en el artículo 39 bis 1, segundo párrafo de la Ley, en los términos ahí señalados. Las entidades financieras que promuevan o comercialicen valores de manera generalizada, distintos de los señalados por la cnbv mediante disposiciones de carácter general a que alude el artículo 39 bis 1, último párrafo de la Ley. Las entidades financieras que emitan recomendaciones o efectúen operaciones no razonables en servicios asesorados en contravención a lo establecido en el artículo 39 bis 2, segundo párrafo, en sus fracciones I a III de la Ley. Las entidades financieras que celebren operaciones en contravención con lo previsto por el artículo 39 bis 2, tercer párrafo. Las entidades financieras que proporcionen servicios asesorados sin contar con las políticas y lineamientos a que aluden los artículos 39 bis 2, fracción III y 39 bis 3 de la Ley, o que no cuenten con los elementos mínimos que establezca la cnbv mediante disposiciones de carácter general. Las entidades financieras que omitan proporcionar a sus clientes información sobre los productos financieros que ofrezcan, las actividades y servicios que les proporcionen, incluyendo las comisiones cobradas, en contravención a lo establecido en el artículo 39 bis 4 de la Ley y disposiciones de carácter general que de él emanen. Las entidades financieras que omitan grabar o documentar, o bien, conservar dentro del plazo legal establecido, la documentación e información a que se refiere el artículo 39 bis 5 de la Ley. Las sociedades distribuidoras de acciones de Fondos de Inversión que omitan proporcionar a sus clientes información sobre los rendimientos de las carteras de inversión, o bien cualquier otra que determine la cnbv mediante disposiciones de carácter general, en contravención a lo establecido en el artículo 61 bis, fracciones VI y VII de la Ley y disposiciones de carácter general que de él emanen. Multa de 5,000 a 100,000 días de salario. A los infractores de cualquiera otra disposición de la ley o de las disposiciones de carácter general que de ella deriven, que no tengan sanción especialmente señalada en la ley.
247
La cnbv podrá abstenerse de sancionar a las entidades y personas reguladas por la ley, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención de acuerdo con los lineamientos que para tales efectos emita la Junta de Gobierno de la propia cnbv, y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito. Se considerarán infracciones graves la violación a lo previsto por los artículos 8; 33; 35; 39, fracción I, incisos a) a d); 39 bis 2; 39 bis 3; 39 bis 4; 39 bis 5; 85; 86, fracciones IV, VII, X y XI, 91, fracciones I por lo que hace a la falta de presentación a la cnbv, del documento de políticas de identificación y conocimiento del cliente y II, primer párrafo, inciso a. por operaciones no reportadas, tercer párrafo de la fracción II, incisos e) y f ), y tratándose de sociedades operadoras de fondos de inversión y sociedades o entidades que distribuyan acciones de fondos de inversión, además realizar operaciones de compra y venta de acciones de fondos de inversión a precio distinto del precio actualizado para valuación. La cnbv podrá, atendiendo a las circunstancias de cada caso, además de la imposición de la sanción que corresponda, amonestar al infractor, o bien solamente amonestarlo, considerando sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, que no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten intereses de terceros o del propio sistema financiero, que habiéndose causado un daño este haya sido reparado, así como la existencia de atenuantes. Divulgación de las sanciones
Para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la cnbv ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet las sanciones que al efecto imponga por infracciones a la ley o a las disposiciones que emanen de ella, para lo cual deberán señalar: a) El nombre, denominación o razón social del infractor. b) El precepto legal infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda, la conducta infractora. c) El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien, si es susceptible de ser impugnada y en este último caso si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente. En todo caso, si la sanción impuesta se deja sin efectos por alguna autoridad competente, deberá igualmente publicarse tal circunstancia.
Programas de autocorrección Los fondos de inversión o las personas que otorguen los servicios a que se refiere la ley, por conducto de su director general o equivalente y, con la opinión de la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la propia sociedad, podrán someter a la autorización de la cnbv un programa de autocorrección cuando la sociedad de que se trate, en la realización de sus actividades, o la persona o área que ejerza las funciones de
248
vigilancia como resultado de las funciones que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la ley y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, antes de la presentación por parte del fondo de inversión o las personas que otorguen los servicios del programa de autocorrección respectivo. 2. Cuando la contravención a la norma de que se trate corresponda a alguno de los delitos contemplados en la ley. 3. Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de la ley. Los programas de autocorrección, se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Adicionalmente, deberán ser firmados por la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia en el fondo de inversión o en las personas que otorguen los servicios a que se refiere la ley y ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada a la cnbv. Igualmente, deberá contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas; las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la sociedad para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. En caso de que el fondo de inversión, o las personas que otorguen los servicios a que se refiere la ley, requiera de un plazo para subsanar la irregularidad o incumplimiento cometido, el programa de autocorrección deberá incluir un calendario detallado de actividades a realizar para ese efecto. Si la cnbv no ordena a la sociedad de que se trate modificaciones o correcciones al programa de autocorrección dentro de los 20 días hábiles siguientes a su presentación, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos. Cuando la cnbv ordene al fondo de inversión o las personas que otorguen los servicios a que se refieren las fracciones I a VI del artículo 32 de la Ley de Fondos de Inversión, modificaciones o correcciones con el propósito de que el programa se apegue a lo establecido en el artículo 86 bis 4 de la citada Ley y demás disposiciones aplicables, la sociedad correspondiente contará con un plazo de cinco días hábiles contados a partir de la notificación respectiva para subsanar tales deficiencias. Dicho plazo podrá prorrogarse por única ocasión hasta por cinco días hábiles adicionales, previa autorización de la cnbv. De no subsanarse las deficiencias a las que se refiere el párrafo anterior, el programa de autocorrección se tendrá por no presentado y, en consecuencia, las irregularidades o incumplimientos cometidos no podrán ser objeto de otro programa de autocorrección. Durante la vigencia de los programas de autocorrección que hubiere autorizado la cnbv en términos de los artículos 86 bis 3 y 86 bis 4 de la Ley de Fondos de Inversión, esta se abstendrá de imponer a los fondos de inversión o a las personas que otorguen los servicios a que se refieren las fracciones I a VI del artículo 32 de la citada Ley, las sanciones previstas en la ley, por las irregularidades o incumplimientos cuya corrección contemplen dichos programas. Asimismo, durante tal periodo se interrumpirá el plazo de caducidad para imponer las sanciones, reanudándose hasta que se determine que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección.
249
La persona o área que ejerza las funciones de vigilancia en los fondos de inversión o en las personas que otorguen los servicios a que se refiere la ley, estará obligada a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general o los órganos o personas equivalentes de la sociedad como a la cnbv en la forma y términos que ésta establezca en las disposiciones de carácter general correspondientes. Lo anterior, con independencia de la facultad de la cnbv para supervisar, en cualquier momento, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si como resultado de los informes de la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia en los fondos de inversión o en las personas que otorguen los servicios a que se refiere la ley, o bien de las labores de inspección y vigilancia de la cnbv ésta determina que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrá la sanción correspondiente aumentando el monto de esta hasta en 40%.
Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita La shcp, a través de disposiciones de carácter general y escuchando la opinión de la cnbv, emitirá los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las sociedades operadoras de fondos de inversión y distribuidoras de acciones de fondos de inversión, adicionándose los siguientes puntos que se deben observar: 1. El uso de sistemas automatizados que coadyuven al cumplimiento de las medidas y procedimientos que se establezcan en las propias disposiciones de carácter general que emita la shcp. 2. El establecimiento de aquellas estructuras internas que deban funcionar como áreas de cumplimiento en la materia, al interior de cada sociedad operadora de fondos de inversión, distribuidora de acciones de fondos de inversión y, en su caso, fondos de inversión. Las sociedades operadoras de fondos de inversión y distribuidoras de acciones de fondos de inversión deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la shcp les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en la ley. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la propia shcp elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión. La shcp establecerá en las disposiciones de carácter general, los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas. La violación a las disposiciones antes referidas será sancionada por la cnbv conforme al procedimiento previsto en la ley, con multa equivalente de 10% hasta 100% del monto del acto, operación o servicio que se realice con un cliente o usuario que se haya informado que se encuentra en la lista de personas bloqueadas; con multa equivalente de 10% hasta 100% de la operación inusual no reportada o de la serie de operaciones relacionadas entre sí del mismo cliente o usuario, tratándose de operaciones relevantes, preocupantes no reportadas, así como los incumplimientos a cualquiera de los inciso a), b) o c) del tercer párrafo del artículo 91 de la Ley de Fondos de Inversión se sancionará con multa de 20,000 a 100,000 días de salario, y en los demás con multa de 3,000 a 30,000 días de salario.
250
Régimen transitorio 1. Las sociedades de inversión autorizadas en términos de las disposiciones legales vigentes antes de la entrada en vigor del decreto, contarán con un plazo de 18 meses a partir de la entrada en vigor del propio decreto para solicitar a la cnbv la autorización de la reforma a sus estatutos sociales que contenga las cláusulas previstas en dicho decreto aplicables a los fondos de inversión, por cuanto a las funciones de administración, conducción de los negocios y vigilancia de los fondos de inversión, así como derechos de los accionistas. En la solicitud, dichas sociedades de inversión deberán adjuntar la información de su socio fundador indicando los datos relativos a su autorización para constituirse como sociedad operadora de fondos de inversión. Hasta en tanto las sociedades de inversión obtengan la autorización para su transformación en fondos de inversión, les resultarán aplicables las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del decreto. La cnbv contará con un plazo de 18 meses para resolver sobre la transformación de las sociedades de inversión en fondos de inversión conforme al decreto; dicho plazo computará a partir de que las sociedades anónimas respectivas presenten la solicitud correspondiente. La autorización otorgada por la cnbv se entenderá hecha para la transformación de las sociedades de inversión en fondos de inversión, y en el oficio correspondiente, la propia cnbv deberá notificar al Registro Público del Comercio los datos de aquellas que hayan sido transformadas en fondos de inversión, indicando que estos últimos no requerirán de inscripción ante dicho registro, en virtud de lo previsto por el primer y segundo párrafos del artículo 8 bis que se adiciona mediante el decreto. Igualmente, deberá notificar a las instituciones para el depósito de valores autorizadas conforme a las disposiciones aplicables, que las acciones de los fondos de inversión autorizados no requerirán ser depositadas en una institución para el depósito de valores, en atención a las reformas contenidas en el decreto. Cuando la cnbv otorgue su autorización para la transformación en fondos de inversión, en términos del presente numeral, a aquellas sociedades de inversión que gocen de autorización para operar como tales, esta última autorización quedará sin efectos por ministerio de ley sin que resulte necesaria la emisión de una declaratoria expresa al respecto por la propia cnbv. Las sociedades anónimas deberán entregar a la sociedad operadora de sociedades de inversión que le proporcione los servicios de administración de activos, a más tardar al día siguiente al de la obtención de su autorización para transformarse en fondos de inversión, los libros de la sociedad primeramente referida. 2. Los fondos de inversión que hayan obtenido la autorización de su transformación en términos del artículo 2 transitorio, tendrán un plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de tal autorización, para dar aviso a la cnbv de las modificaciones efectuadas a sus prospectos de información al público inversionista, y documentos con información clave para la inversión que contengan los ajustes que deban efectuarse a dichos documentos en términos del artículo 9, fracciones I y X a XIV que se reforma mediante el decreto. Cualquier otra modificación a su prospecto de información al público inversionista requerirá de la previa autorización de la cnbv. La cnbv podrá realizar comentarios u observaciones a la referida documentación a fin de que se ajuste a lo previsto por el decreto.
251
3. Las autorizaciones que hayan sido otorgadas para organizarse y funcionar como sociedades de inversión conforme a las disposiciones legales vigentes antes de la entrada en vigor del decreto, quedarán sin efectos por ministerio de ley una vez concluidos los plazos a que se refiere el artículo Segundo transitorio, en el evento de que las sociedades de inversión no obtengan la autorización para su transformación en fondos de inversión o bien, no la hayan solicitado. Las sociedades que no obtengan la autorización para su transformación en fondos de inversión o bien no hayan presentado la solicitud correspondiente en el plazo indicado, entrarán, por ministerio de ley, en estado de disolución y liquidación, sin necesidad de acuerdo de asamblea general de accionistas. 4. Los accionistas de las sociedades de inversión que, en virtud de la transformación de las sociedades, no deseen permanecer en la misma, tendrán el derecho a que la propia sociedad les adquiera la totalidad de sus acciones a precio de mercado y sin la aplicación de diferencial alguno, para lo cual contarán con un plazo máximo de 30 días hábiles contado a partir de la fecha en que se les haya notificado la transformación. Lo dispuesto en este numeral será aplicable inclusive tratándose de aquellas sociedades de inversión cerradas. 5. A los fondos de inversión que se hayan transformado, les será aplicable el concepto de reincidencia a que alude el artículo 84, fracción III, inciso b) contenido en el decreto, cuando hubieren cometido violaciones a la Ley de Sociedades de Inversión durante el periodo que abarca el concepto de reincidencia. 6. Las sociedades operadoras de sociedades de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y sociedades valuadoras de acciones de sociedades de inversión tendrán un año de plazo, contado a partir de la entrada en vigor del decreto, para cumplir con lo previsto en el mismo. 7. Las personas físicas que a la entrada en vigor del decreto cuenten con la autorización para operar en bolsa, para celebrar operaciones con el público de asesoría, promoción, compra y venta de valores o de acciones de sociedades de inversión, se entenderán por acreditadas, según corresponda, para actuar en términos de los artículos 35 de la Ley de Sociedades de Inversión que se reforma mediante el decreto, hasta en tanto dicha autorización siga vigente. 8. En tanto la shcp, la cnbv y el Banco de México emitan las disposiciones de carácter general a que se refiere el decreto, seguirán aplicándose las emitidas con anterioridad a su entrada en vigor en lo que no se opongan a lo previsto en la misma. 9. Las infracciones y delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del decreto, se sancionarán conforme a la ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos. En los procedimientos administrativos que se encuentren en trámite, el interesado podrá optar por su continuación conforme al procedimiento vigente durante su iniciación o por la aplicación de las disposiciones aplicables a los procedimientos administrativos que se estipulan mediante el decreto. 10. Las referencias que en otras leyes, reglamentos o disposiciones se hagan respecto de la ley de sociedades de inversión; las sociedades de inversión; las sociedades operadoras de sociedades de inversión; las sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión y las sociedades valuadoras de acciones de sociedades de inversión, se entenderán efectuadas a la ley de fondos de inversión, los fondos de inversión; las sociedades operadoras de fondos de inversión; las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión, y las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, respectivamente.
252
Capítulo 10
Mercado de valores Antecedentes La reforma financiera busca hacer más eficiente la operación del mercado de valores nacional y mejorar la dinámica de funcionamiento de las entidades que lo integran, en un marco de mayor claridad para los usuarios, los intermediarios y demás integrantes del mercado. Oferta restringida Los requerimientos actuales del mercado de valores, la constante innovación financiera, así como la creciente competencia por financiamiento hacen necesario definir un régimen especial que permita a las emisoras de valores la realización de ofertas públicas dirigidas exclusivamente a ciertas clases de inversionistas, por lo que con la reforma se incorpora el concepto antes referido y, a la par, a través de las facultades que se le atribuyen actualmente a la cnbv, en la propia Ley del Mercado de Valores, podría emitir las disposiciones de carácter general que prevean la generación de esquemas más flexibles de colocación y de revelación de información, entre otros, profundizando y especializando el mercado de valores. Sociedades anónimas promotoras de inversión bursátil Se considera que el régimen de transición de las sapibs a sabs no ha generado resultados óptimos para el desarrollo de este tipo de sociedades. El plazo que existía para la adopción de la modalidad de sab no era el adecuado. Por lo anterior, y a fin de generar nuevas dinámicas de inversión que incentiven y aseguren el uso efectivo de estos mecanismos para canalizar recursos a sectores productivos de la economía, con el ajuste de la Ley del Mercado de Valores se modifica el plazo de conversión de las sapibs a sabs, aumentándolo de tres a diez años. Por otra parte, se introduce al capital contable como la medida para cuantificar el valor en que las sapibs deban transformarse en sabs. Para tales efectos se establece un capital contable mínimo de 250 millones de Udis. La determinación de los detalles de la transición se hará por la cnbv vía disposiciones de carácter general. La reforma financiera abre la posibilidad de crear y, en su momento, diseñar un mercado y plataforma de negociación de acciones para empresas medianas, y tienen como objetivo, generar una mejor dinámica
253
que contribuya a percibirlo como un segmento atractivo de empresas de menor tamaño, con el estándar de calidad corporativa de la Ley del Mercado de Valores y con gran potencial de crecimiento.
Certificados bursátiles fiduciarios Derivado del constante desarrollo y dinamismo del mercado de valores, y como parte del proceso de evolución en las fuentes de fondeo de las empresas en el mercado de valores, se ha detectado la existencia de ciertos títulos fiduciarios con características particulares que tienen por objeto obtener recursos del gran público inversionista con el fin de destinarlos a la inversión que permiten el desarrollo de actividades empresariales en favor de personas morales, fideicomisos con actividad empresarial o de inversión, o con el fin de invertir en inmuebles para su desarrollo, comercialización o administración, o en valores o demás activos que busquen replicar el comportamiento de índices, activos financieros o parámetros de referencia. Considerando la coyuntura actual, la inversión a través de estos títulos fiduciarios podría constituir un mecanismo para fomentar el desarrollo de la economía nacional e incentivar la creación de empleos. Una de las características principales de los referidos títulos fiduciarios consiste en que no consignan la obligación de pagar una suma de dinero por concepto de principal y, en su caso, intereses. La inversión en estos certificados bursátiles fiduciarios busca mayores rendimientos que aquéllos provenientes de las emisoras tradicionales. Lo anterior permite asemejarlo por sus características en cuanto al comportamiento del riesgo, a instrumentos de capital y no a los de deuda, toda vez que los activos, bienes o derechos afectos al fideicomiso de emisión, generan la expectativa de percibir ingresos, variables, inciertos y no garantizados, que únicamente se obtendrán del éxito de las inversiones efectuadas. En ese tenor, se incorporan las características mínimas de estos títulos de crédito a denominarse según el tipo de inversión que efectúen, certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, inmobiliarios o indizados, lo que generará contar un marco jurídico más claro y preciso, que los distinga de los certificados bursátiles fiduciarios tradicionales y atienda a sus particularidades, en beneficio tanto de los emisores como de los tenedores. Asimismo, se incorpora el marco general de las emisiones de los certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo o inmobiliarios. Siguiendo con el principio consistente en que estos certificados se asemejan más a instrumentos de capital que a instrumentos de deuda, con la reforma financiera se dota de responsabilidades y derechos a los participantes en estas emisiones, tal y como si se tratara de una sociedad anónima bursátil, en la que el tenedor podrá decidir no solamente si mantiene o no su título, sino estar involucrado en el proceso de toma de decisiones de inversión que atañen a la emisión. Ahora bien, considerando las características de los certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, se incorpora un mecanismo denominado de las “llamadas de capital”, bajo el cual el emisor podrá acudir a los tenedores a requerirles el pago de mayores recursos a la emisión para continuar con las inversiones de que se trate.
Prácticas de venta La legislación relativa a las prácticas de venta de las instituciones de crédito y casas de bolsa se consolida con el fortalecimiento de la cnbv en sus atribuciones en dicha materia, lo que permitirá desarrollar el mercado de valores de manera eficiente, transparente y profunda.
254
En este contexto, las disposiciones que se incorporan mejora la transparencia, la efectividad de los controles internos, minimizan los conflictos de interés y determinan claramente las responsabilidades de la administración, entre otras, con el fin de lograr una prestación de servicios de inversión conforme a los mejores estándares internacionales, a los sanos usos y prácticas en protección del público inversionista. Adicionalmente, considerando el contenido de la información que las instituciones de crédito y casas de bolsa proporcionan a los clientes en relación con las operaciones con valores que realizan, las disposiciones tendientes a revelar información al cliente en posibles supuestos de conflictos de interés, no eran suficientes en términos de una adecuada protección, especialmente tratándose de valores con una estructura compleja o que podrían representar altos riesgos derivados de su inversión. En este tenor, la reforma financiera fortalece las normas a las que se sujetarán las instituciones de crédito y casas de bolsa en la prestación de servicios de inversión a sus clientes. A la par, se estableció la obligación de que las entidades financieras que formulen recomendaciones o realicen operaciones, las efectúen con apego a un principio de razonabilidad, tal y como ha sido incorporado en las legislaciones de otros países, tomando en consideración el perfil del cliente, el del producto financiero y la diversificación de la cartera, dado que es lo que se podría considerar como la conducta más adecuada que tendrían que desplegar las entidades financieras en su relación con los clientes. Asimismo, se incluye en la Ley del Mercado de Valores facultades para que, a través de disposiciones de carácter general, se regule la actuación de las instituciones de crédito y casas de bolsa en materias tales como límites en la colocación de valores, regulación para servicios asesorados, perfil del cliente y del producto financiero un comité encargado de realizar el análisis de los productos financieros y la persona responsable de supervisar los servicios de inversión. comisiones y cálculo de rendimientos. Todo ello, para ordenar las prácticas que las entidades financieras efectúan con sus clientes en relación con la operación de valores y servicios de inversión, en aras de contribuir a un mercado de valores más transparente y eficiente así como salvaguardar los intereses del público inversionista. En consistencia con el fortalecimiento del marco legislativo en materia de servicios de inversión, se elimina la restricción para la adquisición exclusiva de inversionistas institucionales o calificados de valores negociados en el sistema internacional de cotizaciones, toda vez que los inversionistas estarían protegidos a través de la regulación aplicable a los intermediarios del mercado de valores. Lo anterior abrirá el abanico de opciones de inversión para el público inversionista en general. Finalmente, se establecen de manera clara las infracciones que se tipifican como graves a fin de desincentivar la comisión de conductas contrarias a la ley.
Asesores de inversión A fin de reducir las asimetrías regulatorias respecto de las instituciones de crédito y casas de bolsa, se establece la regulación y supervisión a cargo de la cnbv respecto de los asesores en inversiones, definidos como aquellas personas que, sin ser intermediarios del mercado de valores, proporcionen de manera habitual y profesional servicios de administración de cartera de valores tomando decisiones de inversión a nombre y por cuenta de terceros, así como que otorguen asesoría de inversión en valores, análisis y emisión de recomendaciones de inversión. En ese tenor, se reserva la actividad antes mencionada a los asesores en inversiones que se registren ante la cnbv. Para ello, las personas físicas deberán acreditar que cuentan con honorabilidad e historial crediti-
255
cio satisfactorio, en términos de las disposiciones de carácter general que expida la propia cnbv, así como contar con certificación ante un organismo autorregulatorio. Por su parte, las personas morales deberán ser sociedades civiles en términos de la legislación común, o bien sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada, en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles y ajustarse a requisitos tales como que en su objeto y estatutos sociales se prevea la realización de estas actividades, que cuenten con establecimientos físicos destinados exclusivamente a la realización de su objeto social, entre otros.
Sociedades que facilitan operaciones con valores Con la reforma financiera las sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones con valores están en posibilidad de prestar sus servicios a inversionistas institucionales, tanto nacionales como extranjeros, reconociendo en la ley lo que acontece en los hechos, es decir, la existencia de mecanismos de negociación que operan con inversionistas institucionales diferentes de instituciones de crédito y casas de bolsa. Asimismo, se delimitan las actividades y servicios de las sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones con valores, al no permitir a sus clientes que participen al amparo de fideicomisos, mandatos o comisiones, pues permitirlo implicaría estar frente a una bolsa de valores, figura que actualmente está debida y suficientemente regulada en la Ley del Mercado de Valores.
Otros intermediarios del mercado de valores A fin de velar por la estabilidad y solvencia del sistema financiero mexicano, era imprescindible que la cnbv contara con facultades de regulación y supervisión lo suficientemente robustas en relación a los diferentes agentes que participan en los mercados de valores prestando sus servicios, tales como los proveedores de precios, las sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones con valores y las instituciones calificadoras de valores. Por lo anterior, se dota de facultades a la cnbv para establecer normas relativas a los controles internos, prevención de conflictos de interés, prácticas societarias y de auditoría, transparencia y equidad en los servicios que prestan dichas sociedades.
Bolsas de valores e Indeval Tomando en consideración las posibles interconexiones y el mercado de valores global, se incorpora el régimen aplicable a las bolsas de valores para celebrar acuerdos con otras bolsas de valores del exterior, con el objeto de establecer sistemas de canalización de órdenes para tales efectos. Al respecto, se asignan facultades a la cnbv para emitir la autorización respectiva y las disposiciones de carácter general tendientes a robustecer el régimen aplicable. Esta adición permitirá avanzar a la Bolsa Mexicana de Valores (bmv) en su integración al Mercado Integrado Latinoamericano (Mila), compuesto por las Bolsas de Valores de Colombia, Chile y Perú, proyecto que busca incrementar el flujo de órdenes de mercados latinoamericanos hasta la bmv. A fin de homologar el marco jurídico de las instituciones para el depósito de valores con el aplicable a las bolsas de valores, se fijan límites de participación accionaria en su capital y se elimina la limitante consistente en que cada accionista sólo pueda ser propietario de una acción.
256
En 2008, en el proceso de oferta pública inicial de las acciones de la bmv, la propia bmv adquirió los derechos económicos de 39 de 41 acciones existentes en aquel momento (excepto la que pertenece al Banco de México y la que ya era propiedad de la bmv), realizándose el pago anticipado de 75% del precio pactado por cada acción, quedando sujeta la adquisición de 25% restante a la modificación de la ley en comentario por lo que al eliminar el límite antes señalado la bmv estará obligada a pagar 25% del valor por acción, y así contar con la propiedad de las 39 acciones adicionales. De tal suerte que, con la publicación de la reforma financiera, los accionistas que celebraron convenio con la bmv tendrá un plazo de hasta 540 días (18 meses) para ejercer su opción de venta y, en caso de no hacerlo en dicho plazo, la Bolsa Mexicana estará obligada a ejercer su opción de compra.
Emisoras Con la finalidad de que el rnv cuente con toda la información relevante sobre las ofertas que se realicen en el extranjero, no solamente las ofertas públicas deban ser notificadas a la cnbv, sino cualquier clase de oferta realizada fuera del territorio nacional. Por otra parte, considerando que, como ya se ha expuesto, hay una creciente demanda por emitir valores innovadores por parte de los emisores, al tiempo de existir la demanda por parte de los inversionistas de distintas opciones de inversión, así como que los títulos de crédito pueden revestir diferentes características para ajustarse a las condiciones de mercado, con la reforma se establece que los subyacentes de los títulos opcionales puedan ser aquéllos que determine el Banco de México, mediante disposiciones de carácter general. De tal suerte, los títulos opcionales podrían tener subyacentes idénticos a los que hoy se utilizan para instrumentos financieros derivados, ampliando por tanto la gama de valores y especializando este mercado. Igualmente, se establece de manera expresa que los derechos para designar comisarios y consejeros en las sabs y sapibs incluyendo a las bursátiles, se podrán ejercer por cada 10% de acciones representativas del capital social de la sociedad de que se trate. Esta precisión obedece a que tal criterio debe ser el rector para el ejercicio de este derecho y no sujetarse a otras interpretaciones. Adicionalmente, se establece que los programas de colocación que actualmente sólo aplican para instrumentos de deuda, puedan ser utilizados por todos los emisores de valores, facilitando y agilizando los procesos de inscripción y de oferta pública en beneficio del mercado. Igualmente, se precisa el esquema de cancelación de inscripción de valores en el rnv, considerando los nuevos certificados bursátiles fiduciarios. Por eso, con la reforma financiera se precisa el alcance y contenido de ciertas normas relativas a la inscripción, actualización y oferta pública de valores, así como las responsabilidades de los participantes en la emisión, ya sea de una sociedad anónima bursátil o de instrumentos diversos. se establecen los casos en los que se requiera actualizar la inscripción de emisiones. se clarifica la responsabilidad del director general y directivos relevantes tratándose de difusión de información. se especifica cuándo se requerirá presentar una calificación sobre el riesgo crediticio de la emisión y otras modificaciones relativas a la opinión del licenciado en derecho y las personas que suscriben el prospecto de colocación o suplemento informativo. Con lo anterior se crea un marco jurídico que propicie la eficiencia y rapidez de los procesos que nos ocupan, en beneficio del mercado de valores.
257
Información relevante Considerando que uno de los pilares fundamentales de la Ley del Mercado de Valores es el principio de información relevante, se obliga a las emisoras a llevar en todo momento un control sobre las personas que tengan acceso a información sobre eventos relevantes. Igualmente, las emisoras con valores inscritos en el rnv están obligadas a informar a la cnbv y a la bolsa en la que listen sus valores, para su difusión inmediata al público en general, a través de esta última la publicación de un evento relevante o información adicional frente a movimientos inusitados en el mercado. En ese sentido, se incluye, en la presunción de que cuentan con información relevante, a personas adicionales a las hoy consideradas, tomando en cuenta sus vínculos de negocio, patrimoniales o de parentesco. Sanciones En congruencia con lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos financieros, se prevén mecanismos para el intercambio efectivo de información tanto entre autoridades nacionales como con autoridades extranjeras, así como la inclusión del régimen relativo a la posibilidad de que gobiernos extranjeros participen en el capital social de casas de bolsa y bolsas de valores. En adición a lo anterior, se incorporan algunos conceptos y normas establecidas en otras leyes relativas al sistema financiero mexicano, relacionadas con los procedimientos administrativos de sanción que lleva la cnbv, que impactarán de manera positiva en el sector, dado que otorgarán mayor certeza jurídica. Tales normas consisten en reglas referentes a los elementos que deberá tomar en cuenta la propia cnbv para la imposición de sanciones, incremento del monto de las multas e incorporación de las sanciones a faltas que se considerarán como graves, modificación del ejercicio de la facultad de amonestar, inclusión de la posibilidad de divulgar sanciones impuestas por dicha cnbv, e incorporación del régimen de programas de autocorrección. Dichos programas tendrán por fin subsanar incumplimientos a la ley, siempre que tales conductas no sean consideradas como infracciones graves. Lo anterior generará disciplina en los mercados, reduciendo por tanto los procedimientos administrativos de sanción respecto de aquellas conductas más relevantes. Finalmente, con la reforma financiera se precisan los conceptos de prohibición relativos a proporcionar información falsa o que induzca al error y se pretende extender tal prohibición a los intermediarios del mercado de valores y asesores en inversiones. Lo anterior en beneficio del mercado y de los intereses del público ahorrador, dando claridad a aquellas conductas que se encuentran prohibidas, generando certeza jurídica.
258
Ley del Mercado de Valores Reformas
Adiciones
Derogaciones
Los artículos:
Los artículos:
Los artículos:
2, fracción XVI. 7, segundo y último párrafos. 8, primer párrafo. 16, fracciones I y II. 19, fracción I, inciso b). 44, tercer párrafo, fracción V. 45, último párrafo. 50, el encabezado del primer párrafo. 62. 63, primer párrafo, fracción IV y último párrafo. 64. 66, segundo párrafo. 69, primer párrafo. 71, último párrafo. 75, último párrafo. 80, primer párrafo. 85, primer párrafo, fracción V. 87, primer párrafo, fracción II en su encabezado e inciso f ). 92, primer párrafo. 105, último párrafo. 106, primero en su encabezado, penúltimo y último párrafos. 108, primer párrafo, fracción III. 117, cuarto párrafo. 120. 130. 135 y 136. 153, fracción VII. 165, tercer párrafo. 173. 178. 183. 185, segundo párrafo. 186, fracción V. 189, tercer párrafo. 190 y 191. 200, fracciones II, primer párrafo, VIII, segundo párrafo. 201. 203, primer párrafo.
2, fracción XVIII con un segundo párrafo. 63 bis y 63 bis 1. 64 bis al 64 bis 3. 85, fracción II con un segundo párrafo. 87, fracción II con el inciso i) y con un último párrafo. 88 con una fracción VI. 115, con una fracción IV, recorriéndose la actual fracción IV y la V en su orden. 129, con un último párrafo. 130 bis. 132, con un último párrafo. 165, con un último párrafo. 167, con un último párrafo. 173 bis. 177 bis. 188 con las fracciones III y IV. 189 con los párrafos cuarto y quinto recorriéndose el actual párrafo cuarto para ser último párrafo. 190 bis y 190 bis 1. 200, fracción I, con los párrafos tercero, cuarto y quinto y con una fracción XII. 204, con los párrafos quinto, sexto y séptimo, recorriéndose los demás párrafos en su orden y según corresponda. 212, fracción III, primer párrafo con los incisos e) y f ) y los párrafos cuarto, quinto y sexto, antepenúltimo, penúltimo y último. 224, con un segundo párrafo. 226, primer párrafo con las fracciones VIII y IX y un último párrafo. 226 bis. 227, primer párrafo con una fracción V.
20, inciso c) y último párrafo. 226, fracciones IV y VII y segundo párrafo. 264, último párrafo. 391, sexto y último párrafos. 392, primer párrafo, fracciones I, incisos e), f ), j) y k), III, inciso j).
259
260
Reformas
Adiciones
208. 212, primer párrafo, fracción II, segundo párrafo. 225. 226, primer párrafo, fracciones I, II y penúltimo párrafo. 227, primer párrafo, fracciones I, II y IV. 237, cuarto y quinto párrafos. 241, último párrafo. 242, primer párrafo. 252. 254, fracciones III y IV y último párrafo. 257. 262, primer párrafo. 263, primer párrafo, fracción II. 275, segundo párrafo. 282, primer párrafo. 283, primer párrafo. 295, último párrafo. 316, fracción III. 324, último párrafo. 335, último párrafo. 344, primer párrafo. 350 párrafos primero, segundo y cuarto. 358 y 359. 363, primer párrafo, fracciones IV, X, en su encabezado. 366, segundo párrafo. 368 y 369. 370, primer párrafo, fracciones II y V. 371, primer párrafo en su encabezado. 374, primer párrafo en su encabezado. 380, primer párrafo. 383, primer párrafo en su encabezado. 388, primer párrafo. 389, primer párrafo.
227 bis. 237, con un último párrafo. 237 bis. 244, con una fracción X. recorriéndose las demás fracciones en su orden y según corresponda. 252 bis. 259, con un último párrafo. 262, con un último párrafo. 279, con un tercer párrafo. 280 con una fracción XI y recorriéndose la actual fracción XI en su orden. 333, con un último párrafo. 339, con un último párrafo. 351 bis. 358 bis. 363, fracción X, con un inciso d). 366, con un tercer párrafo, recorriéndose el actual tercero para ser el último. 370 bis. 371, primer párrafo con las fracciones VI y VII. 383 bis. 386, con un segundo párrafo, recorriéndose el segundo y tercer párrafos en su orden y según corresponda. 390, con un último párrafo. 391, fracción IV. 391 bis. 392, primer párrafo, fracciones I, inciso a) con un segundo párrafo y el inciso aa), III, incisos z) a ac), VIII y IX y los párrafos cuarto y quinto, recorriéndose los párrafos cuarto y quinto en su orden y según corresponda, así como un último párrafo. 393 bis. Capítulo II bis “De los programas de autocorrección” al Título XV que comprende los artículos 395 bis a 395 bis 3.
Derogaciones
Reformas
Adiciones
Derogaciones
391, primer párrafo en su enca- 399, con los párrafos penúltimo bezado y sus fracciones II y III, y último. tercer y quinto párrafos. 392, primer párrafo, fracciones I, en su encabezado e incisos b), c) y n), II, en su encabezado e incisos f ) y m), III, en su encabezado e incisos l) a y), IV, incisos b) y c), V, primero y segundo párrafos y VII. 393, primer párrafo en su encabezado y fracción I, primer párrafo en su encabezado y fracción III. 399, primer párrafo en su encabezado. 413. 415, primer párrafo.
Disposiciones preliminares (artículos 2, 7 y 8) Definiciones La ley establece que el inversionista calificado es aquella persona que habitualmente cuente con los ingresos, activos o las características cualitativas que la cnbv establezca mediante disposiciones de carácter general. La reforma financiera precisa que en las referidas disposiciones la cnbv podrá establecer diferentes tipos de inversionista calificado.
Oferta pública o privada de valores Se aclara que la oferta en el extranjero, de valores emitidos en los Estados Unidos Mexicanos o por personas morales mexicanas, en forma directa o a través de fideicomisos o figuras similares o equivalentes deberá notificarse a la cnbv, describiendo las principales características de la oferta y ajustándose a las disposiciones de carácter general que al efecto expida la cnbv. Las personas que realicen oferta de valores conforme a lo señalado en el párrafo anterior, deberán consignar expresamente en el documento informativo que utilicen para su difusión, que los valores objeto de la oferta no podrán ser ofrecidos públicamente en territorio nacional. La oferta privada de valores no inscritos en el rnv en territorio nacional podrá efectuarse por cualquier persona, siempre que cumpla con alguno de los requisitos establecidos en la ley.
261
Sociedades anónimas del mercado de valores (artículos 16, 19, 20, 44, 45 y 50) Sociedades anónimas promotoras de inversión Administración y vigilancia
Se precisa que los accionistas tendrán derecho, entre otros aspectos, a designar y revocar en asamblea general de accionistas a un miembro del Consejo de Administración por cada 10% que tengan en lo individual o en conjunto de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido. Adicionalmente, podrán nombrar a un comisario por cada 10% que tengan en lo individual o en conjunto de las acciones con derecho a voto, incluso limitado o restringido. Respecto de que las sapis puedan solicitar la inscripción en el rnv de las acciones representativas de su capital social o títulos de crédito que representen dichas acciones, se precisa que la adopción de la modalidad de sociedad anónima bursátil podrá ser en un plazo que no podrá exceder de diez años, contado a partir de que surta efectos la inscripción en el registro, o bien con anterioridad a dicho plazo, si el capital contable de la sapib de que se trate, al cierre del ejercicio de que se trate, supera el equivalente en moneda nacional de 250 millones de Udis. La cnbv, mediante disposiciones de carácter general, establecerá los términos, plazos y condiciones en los cuales las sapibs adoptarán la modalidad de sociedad anónima bursátil una vez cumplidos los supuestos a que se refiere el párrafo anterior.
Sociedades anónimas bursátiles Gestión, conducción y ejecución de los negocios sociales
La ley establece que los informes relativos a los estados financieros y a la información en materia financiera, administrativa, económica y jurídica deberán estar suscritos, cuando menos, por el director general y demás directivos relevantes que sean titulares de las áreas de finanzas y jurídica o sus equivalentes, al efecto, la reforma financiera precisa que éstos serán responsables del contenido de tal información, en el ámbito de sus respectivas competencias.
Certificados bursátiles y otras disposiciones (artículos 62, 63, 63 bis a 63 bis 1, 64, 64 bis a 64 bis 3, 66 y 69) Certificados bursátiles
Se aclara que los certificados bursátiles son títulos de crédito que representan la participación individual de sus tenedores en un crédito colectivo a cargo de personas morales, o bien los derechos a recibir el pago de capital, intereses o cualquier otra cantidad, respecto de un patrimonio afecto en fideicomiso. Dichos certificados podrán ser preferentes o subordinados e incluso tener distinta prelación en el derecho al cobro entre sus tenedores, y podrán ser emitidos mediante declaración unilateral de la voluntad. Se precisa que únicamente las instituciones de crédito, casas de bolsa y sociedades operadoras de sociedades de inversión podrán actuar como fiduciarias en fideicomisos cuya finalidad sea la emisión de certi-
262
ficados bursátiles. Lo anterior, con independencia de que dichas entidades financieras emitan certificados bursátiles por cuenta propia. El administrador del patrimonio del fideicomiso que emita certificados bursátiles fiduciarios indizados tendrá prohibido: a) Tener algún vínculo con quienes generen o determinen los índices, activos financieros o parámetros de referencia. b) Mantener la custodia del patrimonio del fideicomiso. Se adicionan ciertas características a los certificados bursátiles fiduciarios, tales como: 1. Que los recursos de la emisión se destinen a la inversión en acciones, partes sociales o el financiamiento de sociedades mexicanas, ya sea directa o indirectamente, a través de varios vehículos de inversión, adicionarán a su denominación de certificados bursátiles fiduciarios la expresión “de desarrollo”. 2. Que los recursos de la emisión se destinen a la inversión en inmuebles para su desarrollo, comercialización o administración, en sociedades que lleven a cabo dichas inversiones, o en títulos o derechos de cualquier tipo sobre dichos bienes inmuebles, o una combinación de cualquiera de las anteriores, adicionarán a su denominación de certificados bursátiles fiduciarios la palabra “inmobiliarios”. 3. Que representen derechos respecto de valores, bienes, instrumentos financieros derivados u otros activos que busquen replicar el comportamiento de uno o más índices, activos financieros o parámetros de referencia, agregarán a su denominación de certificados bursátiles fiduciarios la palabra “indizados”. Los certificados bursátiles fiduciarios antes señalados, que se encuentren inscritos en el rnv, deberán ser listados y negociados a lo largo de las sesiones bursátiles en las bolsas de valores. La cnbv podrá determinar, mediante disposiciones de carácter general, las características de las emisiones de cada uno de dichos certificados bursátiles para efectos de su inscripción en el registro. La reforma financiera precisa algunos requisitos que los certificados bursátiles deben contener. Asimismo se aclara que cuando se trate de emisiones de certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, y se prevea la posibilidad de efectuar las llamadas de capital a que la Ley del Mercado de Valores se refiere, deberán especificarse los términos y condiciones en que podrán efectuarse, incluyendo los derechos y obligaciones de los tenedores. Certificados bursátiles de desarrollo
Los contratos de fideicomiso para la emisión de los certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, inmobiliarios o indizados deberán prever la realización de las inversiones en los bienes y derechos a que alude la ley, según corresponda, así como los términos y condiciones conforme a los cuales se efectuarán tales inversiones. Los documentos de la emisión relativos a emisiones de certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo o inmobiliarios, según corresponda, que sean inscritos en el rnv deberán establecer las previsiones y derechos mínimos establecidos en ley y que se refieren entre otros aspectos, a:
263
1. Las reuniones o facultades de la asamblea general de tenedores de certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo o inmobiliarios. 2. Los derechos de los tenedores de los certificados bursátiles. 3. El fideicomiso emisor deberá contar con un comité técnico integrado por lo menos con 25% de miembros independientes. La cnbv establecerá disposiciones de carácter general para la prevención de conflictos de interés en la resolución de los asuntos del comité técnico. Otras disposiciones Se aclara que las emisoras de valores representativos de una deuda a su cargo, que se coloquen en territorio nacional y que deban inscribirse en el rnv, deberán designar a un representante común de sus tenedores. En el acta de emisión o título correspondiente deberán preverse los derechos y obligaciones del representante común, así como los términos y condiciones en que podrá procederse a su remoción y a la designación de uno nuevo. A falta de mención expresa, resultará aplicable supletoriamente el régimen previsto en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito con respecto al representante común de obligacionistas. La cnbv podrá emitir disposiciones de carácter general en las que determine, en protección de los derechos de tenedores, en qué otros casos las emisoras de valores deberán designar al citado representante común.
Inscripción y oferta de valores (artículos 71, 75, 80, 85, 87, 88, 92, 105 y 106) Inscripción y oferta de suscripción o enajenación Elaboración de la opinión legal
Se precisa que la opinión legal expedida por licenciado en derecho externo deberá acompañarse de la opinión de un tercero independiente facultado para emitir dictámenes en materia fiscal conforme a las disposiciones legales aplicables a dicha materia, que se pronuncie sobre si el régimen fiscal revelado en el prospecto de colocación o suplemento informativo resulta ser el aplicable a las emisiones de certificados bursátiles fiduciarios de desarrollo, inmobiliarios e indizados.
Obligaciones de las emisoras Se señala que las emisoras que tengan información que actualice la obligación de revelar algún evento relevante, desde el momento en que tengan conocimiento de tal información estarán obligadas a adoptar las medidas necesarias para garantizar que la información relativa sea conocida exclusivamente por las personas que sea indispensable que accedan a ella, así como llevar un control por escrito o mediante medios electrónicos, con el nombre de las personas que hayan tenido acceso a la información de que se trate, los documentos que hubieren conocido, la fecha, forma, medio y hora en que tales circunstancias hayan acontecido.
264
Dicho control deberá estar a disposición de la cnbv y mantenerse por un periodo de cinco años contados a partir de la publicación del evento relevante. En este sentido, las emisoras con valores inscritos en el rnv estarán obligadas a informar a la cnbv y a la bolsa en la que listen sus valores, para su difusión inmediata al público en general a través de esta última, ajustándose a los términos y condiciones previstos en el reglamento interior de dicha bolsa, las causas que a su juicio hayan dado origen a cualquiera de los eventos señalados en ley. Adicionalmente, la cnbv o la bolsa de valores en la que se listen los valores tendrá la facultad de requerir a las emisoras la publicación de un evento relevante que explique las causas que le dieron origen, así como para requerir la revelación de información adicional cuando la existente en el mercado a juicio de la cnbv o de la bolsa de valores, sea insuficiente, imprecisa o confusa, o bien para rectificar, ratificar, negar o ampliar algún evento que hubiere sido divulgado por terceros entre el público y que por su interpretación pueda afectar o influir en la cotización de los valores de la emisora.
Casas de bolsa (artículos 115 a 224) Autorización para organizar y operar como casa de bolsa Dentro de los documentos que deben acompañar a las solicitudes para organizarse y operar como casa de bolsa se adicionan los siguientes: El manual de conducta que incluya las políticas para la solución de potenciales conflictos de interés
en la realización de sus actividades. Dichos manuales deberán contener las normas que al efecto determine la cnbv mediante disposiciones de carácter general. Comprobante de depósito bancario en moneda nacional o, en su caso, de valores gubernamentales por su precio de mercado, depositados en entidades financieras a favor de la Tesorería de la Federación, por una cantidad igual 10% del capital mínimo con que deba operar la sociedad.
Capital accionario Se precisa que las acciones representativas de las series O y L serán de libre suscripción, salvo tratándose de gobiernos extranjeros, los cuales no podrán participar, directa o indirectamente, en el capital social de las casas de bolsa, salvo en los casos siguientes: 1. Cuando lo hagan con motivo de medidas prudenciales de carácter temporal, tales como apoyos o rescates financieros. Las casas de bolsa que se ubiquen en este supuesto deberán entregar a la cnbv la información y documentación que acredite satisfacer lo antes señalado, dentro de los 15 días hábiles siguientes a que se encuentren en dicho supuesto. La cnbv tendrá un plazo de 90 días, contado a partir de que reciba la información y documentación correspondiente, para resolver, previo a su Junta de Gobierno, si la participación de que se trata, se ubica en el supuesto de excepción. 2. Cuando la participación correspondiente implique que se tenga el control de la casa de bolsa en términos del artículo 2 fracción III de la Ley del Mercado de Valores, y se realice por conducto
265
de personas morales oficiales, tales como fondos, entidades gubernamentales de fomento, entre otros, previa autorización discrecional de la cnbv, con acuerdo de su Junta de Gobierno, siempre que a su juicio dichas personas acrediten que: a) No ejercen funciones de autoridad. b) Sus órganos de decisión operan de manera independiente al gobierno extranjero de que se trate. 3. Cuando la participación correspondiente sea indirecta y no implique que se tenga el control de la casa de bolsa, en términos de la ley.
Sistema de remuneración Se adiciona que las casas de bolsa deberán implementar un sistema de remuneración de conformidad con lo que establezca la cnbv mediante disposiciones de carácter general. El Consejo de Administración será responsable de la aprobación del sistema de remuneración, las políticas y procedimientos que lo normen. De definir su alcance y determinar el personal sujeto a dicho sistema, así como de vigilar su adecuado funcionamiento. Dicho sistema de remuneración deberá considerar todas las remuneraciones, ya sea que éstas se otorguen en efectivo o a través de otros mecanismos de compensación, y deberá al menos cumplir con lo siguiente: 1. Delimitar las responsabilidades de los órganos sociales encargados de la implementación de los esquemas de remuneración. 2. Establecer políticas y procedimientos que normen las remuneraciones ordinarias y remuneraciones extraordinarias de las personas sujetas al sistema de remuneración. En todo caso, las políticas y procedimientos que limiten o suspendan las remuneraciones extraordinarias deberán a su vez, preverse en las condiciones de trabajo de las casas de bolsa. 3. Establecer la revisión periódica de políticas y procedimientos de pago, así como los ajustes conducentes. 4. Los demás aspectos que señale la cnbv mediante disposiciones de carácter general. La cnbv, oyendo la opinión del Banco de México, podrá exigir requerimientos de capitalización adicionales a los señalados en la ley cuando las casas de bolsa incumplan lo relativo a su sistema de remuneración. El Consejo de Administración deberá constituir un comité de remuneraciones cuyo objeto será la implementación, mantenimiento y evaluación del sistema de remuneración a que se refiere la Ley del Mercado de Valores, para lo cual tendrá las funciones siguientes: a) Proponer para aprobación del Consejo de Administración las políticas y procedimientos de remuneración, así como las eventuales modificaciones que se realicen a los mismos. b) Informar al Consejo de Administración sobre el funcionamiento del sistema de remuneración. c) Las demás que determine la cnbv mediante disposiciones de carácter general.
266
La cnbv señalará mediante disposiciones de carácter general, la forma en que deberá integrarse, reunirse y funcionar el comité de remuneraciones. Asimismo, la cnbv, de acuerdo a los criterios que determine en Reglas de carácter general, podrá exceptuar a las casas de bolsa de contar con un comité de remuneraciones.
Medidas preventivas y correctivas, suspensión de operaciones, intervención, revocación de autorizaciones y disolución y liquidación Medidas preventivas y correctivas
Respecto de las casas de bolsa, la reforma financiera precisa que en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia, la cnbv mediante disposiciones de carácter general que al efecto apruebe su Junta de Gobierno, clasificará a las referidas casas de bolsa en categorías, tomando como base el índice de capitalización y sus componentes, así como los suplementos de capital requeridos conforme a las disposiciones aplicables emitidas por dicha cnbv. Para el tema de la clasificación antes mencionada la cnbv podrá establecer diversas categorías, dependiendo si las casas de bolsa mantienen un índice de capitalización y sus componentes y unos suplementos de capital superiores o inferiores a los requeridos de conformidad con las disposiciones que los rijan. Las reglas que emita la cnbv deberán establecer las medidas correctivas mínimas y especiales adicionales que las casas de bolsa deberán cumplir de acuerdo con la categoría en que hubiesen sido clasificadas. La cnbv deberá dar a conocer la categoría en que las casas de bolsa hubieren sido clasificadas. Las medidas correctivas deberán tener por objeto prevenir y, en su caso, corregir los problemas que las casas de bolsa presenten, derivados de las operaciones que realicen y que puedan afectar su estabilidad financiera o solvencia. Para tal efecto, se atenderá lo siguiente: I. Cuando las casas de bolsa no cumplan con el icap o sus componentes establecidos conforme a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley del Mercado de Valores y en las disposiciones que de ese precepto emanen, la cnbv deberá ordenar la aplicación de las medidas correctivas mínimas señaladas a continuación, que correspondan a la categoría en que se ubique la casa de bolsa de que se trate, en términos de las disposiciones referidas en el artículo 135 de dicha Ley: a) Informar a su Consejo de Administración su clasificación, así como las causas que la motivaron, para lo cual deberán presentar un informe detallado de evaluación integral sobre su situación financiera, que señale el cumplimiento al marco regulatorio e incluya la expresión de los principales indicadores que reflejen el grado de estabilidad y solvencia de la casa de bolsa, así como las observaciones que, en su caso, la cnbv le haya dirigido. En caso de que la casa de bolsa de que se trate forme parte de un grupo financiero, deberá informar por escrito su situación al director general y al presidente del Consejo de Administración de la sociedad controladora. b) En un plazo de siete días, presentar a la cnbv, para su aprobación, un plan de restauración de capital que tenga como resultado un incremento en su icap, el cual podrá contemplar un programa de
267
mejora en eficiencia operativa, racionalización de gastos e incremento en la rentabilidad, la realización de aportaciones al capital social y límites a las operaciones que la casa de bolsa de que se trate pueda realizar en cumplimiento de su objeto social, o a los riesgos derivados de dichas operaciones. El plan de restauración de capital deberá ser aprobado por el Consejo de Administración de la casa de bolsa de que se trate antes de ser presentado a la propia cnbv. La casa de bolsa referida deberá determinar en el plan de restauración de capital que, conforme a este inciso, deba presentar, metas periódicas, así como el plazo en el cual cumplirá con el icap previsto en las disposiciones aplicables. La cnbv, a través de su Junta de Gobierno, deberá resolver lo que corresponda sobre el, plan de restauración de capital que le haya sido presentado, en un plazo máximo de 60 días contados a partir de la fecha de presentación del plan. Las casas de bolsa a las que resulte aplicable lo previsto en este inciso, deberán cumplir con el plan de restauración de capital dentro del plazo que establezca la cnbv, el cual en ningún caso podrá exceder de 270 días contados a partir del día siguiente al que se notifique a la casa de bolsa la aprobación respectiva. Para la determinación del plazo para el cumplimiento del plan de restauración, la cnbv deberá tomar en consideración la categoría en que se encuentre ubicada la casa de bolsa, su situación financiera, así como las condiciones que en general prevalezcan en los mercados financieros. La cnbv, por acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá prorrogar por única vez este plazo por un periodo que no excederá de 90 días. La cnbv dará seguimiento y verificará el cumplimiento del plan de restauración de capital, sin perjuicio de la procedencia de otras medidas correctivas dependiendo de la categoría en que se encuentre clasificada la casa de bolsa de que se trate. c) Suspender, total o parcialmente, el pago a los accionistas de dividendos provenientes de la casa de bolsa, así como cualquier mecanismo o acto que implique una transferencia de beneficios patrimoniales. En caso de que la casa de bolsa de que se trate pertenezca a un grupo financiero, la medida prevista en este inciso también será aplicable a la sociedad controladora del grupo al que pertenezca, así como a las entidades financieras o sociedades que formen parte de dicho grupo. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable tratándose del pago de dividendos que efectúen las entidades financieras o sociedades integrantes del grupo distintas a la casa de bolsa de que se trate, cuando el referido pago se aplique a la capitalización de la casa de bolsa. d) Suspender total o parcialmente los programas de recompra de acciones representativas del capital social de la casa de bolsa de que se trate y, en caso de pertenecer a un grupo financiero, también los de la sociedad controladora de dicho grupo. e) Diferir o cancelar total o parcialmente el pago de intereses y, en su caso, diferir o cancelar, total o parcialmente, el pago de principal o convertir en acciones hasta por la cantidad que sea necesaria para cubrir el faltante de capital, anticipadamente y a prorrata, las obligaciones subordinadas que se encuentren en circulación, según la naturaleza de tales obligaciones. Esta medida correctiva será aplicable a aquellas obligaciones subordinadas que así lo hayan previsto en sus actas de emisión o documento de emisión. Las casas de bolsa que emitan obligaciones subordinadas deberán incluir en los títulos de crédito correspondientes, en el acta de emisión, en el prospecto informativo, así como en cualquier otro instrumento que documente la emisión, las características de las mismas y la posibilidad de que sean procedentes algunas de las medidas contempladas en el párrafo anterior cuando se actua-
268
licen las causales correspondientes conforme a las reglas a que se refiere el artículo 135 de la Ley del Mercado de Valores, sin que sea causal de incumplimiento por parte de la casa de bolsa emisora. f ) Suspender el pago de las compensaciones y bonos extraordinarios adicionales al salario del director general y de los funcionarios de los dos niveles jerárquicos inferiores a este, así como no otorgar nuevas compensaciones en el futuro para el director general y funcionarios, hasta en tanto la casa de bolsa cumpla con el índice de capitalización establecido por la cnbv en términos de las disposiciones a que se refiere el artículo 173 de la citada Ley. Esta previsión deberá contenerse en los contratos y demás documentación que regulen las condiciones de trabajo. g) Abstenerse de convenir incrementos en los montos vigentes en los créditos otorgados a las partes consideradas como relacionadas en términos de las disposiciones de carácter general aplicables a las casas de bolsa. h) Las demás medidas correctivas mínimas que, en su caso, establezcan las reglas de carácter general a que se refiere el artículo 135 de la Ley del Mercado de Valores. II. Cuando una casa de bolsa cumpla con el índice mínimo de capitalización requerido y sus componentes de acuerdo con el artículo 173 de la referida Ley y las disposiciones que de ella emanen, será clasificada en la categoría que incluya a dicho mínimo. La cnbv deberá ordenar la aplicación de las medidas correctivas mínimas siguientes: a) Informar a su Consejo de Administración su clasificación, así como las causas que la motivaron, para lo cual deberán presentar un informe detallado de evaluación integral sobre su situación financiera, que señale el cumplimiento al marco regulatorio e incluya la expresión de los principales indicadores que reflejen el grado de estabilidad y solvencia de la casa de bolsa, así como las observaciones que, en su caso, la cnbv le haya dirigido. En caso de que la casa de bolsa de que se trate forme parte de un grupo financiero, deberá informar por escrito su situación al director general y al presidente del Consejo de Administración de la sociedad controladora. b) Abstenerse de celebrar operaciones cuya realización genere que su icap se ubique por debajo del requerido conforme a las disposiciones aplicables. c) Las demás medidas correctivas mínimas que, en su caso, establezcan las reglas de carácter general a que se refiere el artículo 135 de la Ley del Mercado de Valores. III. Independientemente de las medidas correctivas mínimas aplicadas conforme a las fracciones I y II anteriores, la cnbv podrá ordenar a las casas de bolsa que corresponda la aplicación de las medidas correctivas especiales adicionales siguientes: a) Definir acciones concretas para no deteriorar su icap. b) Contratar los servicios de auditores externos u otros terceros especializados para la realización de auditorías especiales sobre cuestiones específicas. c) Abstenerse de convenir incrementos en los salarios y prestaciones de los funcionarios y empleados en general, exceptuando las revisiones salariales convenidas y respetando en todo momento los derechos laborales adquiridos.
269
Lo previsto en este inciso también será aplicable respecto de pagos que se realicen a personas morales distintas a la casa de bolsa de que se trate, cuando dichas personas morales efectúen los pagos a los empleados o funcionarios de la casa de bolsa. d) Sustituir funcionarios, consejeros, comisarios o auditores externos, nombrando la propia casa de bolsa a las personas que ocuparán los cargos respectivos. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades de la cnbv previstas en el artículo 393 de la Ley del Mercado de Valores, para determinar la remoción o suspensión de los miembros del Consejo de Administración, directores generales, comisarios, directores y gerentes, delegados fiduciarios y demás funcionarios que puedan obligar con su firma a la casa de bolsa. e) Las demás que determine la cnbv, con base en el resultado de sus funciones de inspección y vigilancia, así como en las sanas prácticas bancarias y financieras. Para la aplicación de las medidas antes señaladas, la cnbv podrá considerar, entre otros elementos, la categoría en que la casa de bolsa haya sido clasificada, su situación financiera integral, el cumplimiento al marco regulatorio y del índice de capitalización, así como de los principales indicadores que reflejen el grado de estabilidad y solvencia, la calidad de la información contable y financiera, y el cumplimiento en la entrega de dicha información. IV. Cuando las casas de bolsa no cumplan con los suplementos de capital establecidos conforme a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley en comento y en las disposiciones que de ese precepto emanen, la cnbv deberá ordenar la aplicación de las medidas correctivas mínimas señaladas a continuación: a) Suspender, total o parcialmente, el pago a los accionistas de dividendos provenientes de la casa de bolsa, así como cualquier mecanismo o acto que implique una transferencia de beneficios patrimoniales. En caso de que la casa de bolsa de que se trate pertenezca a un grupo financiero, la medida prevista en este inciso también será aplicable a la sociedad controladora del grupo al que pertenezca, así como a las entidades financieras o sociedades que formen parte de dicho grupo, y b) Las demás medidas correctivas mínimas que, en su caso, establezcan las reglas de carácter general a que se refiere el artículo 135 de la Ley de referencia. V. Cuando las casas de bolsa mantengan un icap y sus componentes superiores a los requeridos de conformidad con las disposiciones aplicables y cumplan con los suplementos de capital a que se refiere el artículo 173 de la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que de él emanen, no se aplicarán medidas correctivas mínimas ni medidas correctivas especiales adicionales.
Requerimientos de capitalización y diversificación de riesgos Capital social de las filiales
La ley prevé que el capital social de las filiales estará integrado por acciones de la serie F que representarán cuando menos 51% de dicho capital. El 49% restante del capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por acciones series F y B.
270
Con la reforma financiera se precisa que las acciones de las series F y B de las filiales se regirán por lo dispuesto en la ley para las acciones de la serie O de las casas de bolsa. Las instituciones financieras del exterior o las sociedades controladoras filiales propietarias de las acciones serie F de una filial, no estarán sujetas a lo establecido en el artículo 119 de la Ley del Mercado de Valores, respecto de su tenencia de acciones serie B. En todo caso, en lo relativo a gobiernos extranjeros resultará aplicable lo previsto en el artículo 120 de la referida Ley. Cómputo del capital
Las casas de bolsa deberán mantener en todo momento un capital neto que podrá expresarse mediante un índice y no podrá ser inferior a la cantidad que resulte de sumar los requerimientos de capital que establezca la cnbv en términos de las disposiciones de carácter general que emita con la aprobación de su Junta de Gobierno. Al efecto dichos requerimientos de capital estarán referidos a los riesgos de mercado, de crédito, operacional y demás en que las casas de bolsa incurran en su operación. El capital neto se determinará conforme a lo que establezca la propia cnbv en las mencionadas disposiciones y constará de varias partes, entre las cuales se definirá una básica, que a su vez, contará cuando menos de dos tramos, de los cuales uno se denominará capital fundamental. el capital básico y el capital fundamental en función de los riesgos de mercado, de crédito, operacional y otros en que incurran en su operación, no deberán ser inferiores a los mínimos determinados por la cnbv en las disposiciones antes mencionadas. Los requerimientos de capital que establezca la cnbv tendrán por objeto salvaguardar la estabilidad financiera y la solvencia de las casas de bolsa, así como proteger los intereses del público inversionista. Se precisa que, al ejercer las atribuciones y expedir las disposiciones de carácter general, la cnbv deberá tomar en cuenta los usos bursátiles internacionales respecto a la adecuada capitalización de las casas de bolsa, al tiempo que determinará las clasificaciones de los activos, de las operaciones causantes de pasivo contingente y otras operaciones, determinando el tratamiento que corresponda a los distintos grupos de activos y operaciones resultantes de las referidas clasificaciones. Con independencia del icap a que se refiere la ley, las casas de bolsa deberán mantener suplementos de capital por arriba del mínimo requerido para dicho icap, que determine la cnbv en las referidas disposiciones de carácter general. Para determinar dichos suplementos, la cnbv podrá tomar en cuenta diversos factores tales como la necesidad de contar con un margen de capital para operar por arriba del mínimo, el ciclo económico y los riesgos que las características de cada casa de bolsa o de sus operaciones pudieran representar para la estabilidad del sistema financiero o de la economía en su conjunto. En caso de incumplimiento de los suplementos de capital a que se refiere el párrafo anterior, la cnbv podrá aplicar las medidas correctivas que correspondan en términos de la ley. Evaluaciones bajo escenarios extremos
Las casas de bolsa deberán evaluar, al menos una vez al año, si el capital con que cuentan resultaría suficiente para cubrir posibles pérdidas derivadas de los riesgos en que dichas casas de bolsa podrían incurrir en distintos escenarios, incluyendo aquellos en los que imperen condiciones económicas adversas, de conformidad con las disposiciones de carácter general que para tal efecto determine la cnbv. Los resultados de las evaluaciones que las casas de bolsa realicen deberán presentarse en los plazos, forma y con la información que, al efecto, determine la propia cnbv mediante las disposiciones de carácter general antes citadas. 271
Asimismo, las casas de bolsa cuyo capital no sea suficiente para cubrir las pérdidas que la casa de bolsa llegue a estimar en las evaluaciones antes señaladas, deberán acompañar a dichos resultados, un plan de acciones con las proyecciones de capital que, en su caso, les permitiría cubrir las pérdidas esperadas. Dicho plan deberá ajustarse a los requisitos que para su presentación establezca la cnbv en las disposiciones de carácter general antes citadas.
Funcionamiento, actividades y servicios Colocación de valores
Se incorpora una nueva obligación para las casas de bolsa que participen en colocaciones de valores, siendo que, estarán obligadas a: 1. Cerciorarse que el prospecto de colocación, folleto o suplemento informativo, títulos representativos de los valores, y demás documentos que formen parte de la estructura o de la difusión de la colocación cumple con las disposiciones legales aplicables, considerando las particularidades de la oferta de que se trate, incluido lo relativo a obligaciones de divulgación. 2. Actuar en cumplimiento con la ley, las disposiciones de carácter general que de ella emanan, y los contratos que para la prestación de sus servicios celebren con las emisoras. 3. Realizar la evaluación de la emisora que pretenda llevar a cabo la oferta, utilizando métodos generalmente reconocidos y aceptados para tales efectos. Las casas de bolsa serán responsables por los daños y perjuicios que causen por el incumplimiento a lo previsto en los numerales anteriores. Se precisa que las casas de bolsa, al colocar o distribuir valores objeto de una oferta pública, se sujetarán a los límites máximos que establezca la cnbv mediante disposiciones de carácter general, las cuales considerarán la adecuada distribución de valores entre el público inversionista así como la existencia de posibles conflictos de interés. Igualmente, las casas de bolsa, llevarán un registro en el que hagan constar las solicitudes u órdenes que reciban para la suscripción, enajenación o adquisición de dichos valores, así como de las asignaciones que realicen conforme a lo anterior. Funciones como fiduciarias
La ley prevé que en el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas se podrá prever la formación de un comité técnico, las reglas para su funcionamiento y facultades del fiduciario. Asimismo se establece que cuando dichas casas de bolsa obren ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité, estarán libres de toda responsabilidad; al efecto la reforma financiera precisa que se estará libre de toda responsabilidad siempre que en la ejecución o cumplimiento de tales dictámenes o acuerdos se cumpla con los fines establecidos en el contrato de fideicomiso y se ajusten a las disposiciones legales aplicables.
272
Prácticas de venta Aspectos generales
Se incorporan dos prohibiciones a las casas de bolsa, respecto del manejo de las cuentas de sus clientes. 1. Actuar en contra del interés de sus clientes. 2. Proporcionar recomendaciones en servicios de asesoría sin ajustarse a la Ley del Mercado de Valores o disposiciones de carácter general que de ella deriven. Adicionalmente, se establece que las casas de bolsa al proporcionar servicios asesorados deberán emitir recomendaciones y efectuar operaciones que resulten razonables. Para la determinación de la razonabilidad de las recomendaciones u operaciones deberá existir congruencia entre: a) El perfil del cliente o de la cuenta. b) El producto financiero y su adecuación con el perfil del cliente o de la cuenta. c) La política para la diversificación de la cartera de inversión que al efecto establezcan las propias casas de bolsa. Las operaciones que se realicen sin guardar la congruencia antes señalada, no podrán provenir de la asesoría de la casa de bolsa y solo podrán ejecutarse previa instrucción del cliente, conservando dichas entidades tal documento como parte integrante del expediente del cliente de que se trate. En ningún caso se deberá entender que la asesoría garantiza el resultado o el éxito de las inversiones o sus rendimientos. Perfiles de cliente
Las casas de bolsa cuando proporcionen servicios asesorados a sus clientes, deberán determinar los perfiles de cada uno de ellos o de sus cuentas, asignándole un nivel de tolerancia al riesgo en cada supuesto, según corresponda. La cnbv mediante disposiciones de carácter general determinará los elementos que deberán tomar en cuenta las casas de bolsa para establecer las políticas y lineamientos en la integración del perfil de su clientela o de las cuentas que les lleven, considerando al menos la evaluación de la situación financiera, los conocimientos y experiencia del cliente, así como los objetivos de inversión. Comité de productos financieros
Las casas de bolsa deberán contar con un comité responsable del análisis de los productos financieros cuya integración y funciones se sujetará a las disposiciones de carácter general que para tales efectos expida la cnbv. En las referidas disposiciones de carácter general se deberán incluir las funciones del comité responsable del análisis de los productos financieros, el cual estará obligado a realizar por lo menos lo siguiente:
273
1. Elaborar las políticas y lineamientos a las que se sujetará la casa de bolsa en la prestación de servicios asesorados y no asesorados, incluyendo las relativas a prevenir la existencia de conflictos de interés. Tales políticas deberán someterse a la aprobación del Consejo de Administración. 2. Aprobar el tipo de perfil de inversión para el cual o los cuales resulte razonable invertir en determinado producto financiero, de conformidad con las características de éstos. 3. Determinar lineamientos y límites para la composición de las carteras de inversión atendiendo a las características de los valores y los perfiles de inversión de los clientes. 4. Autorizar el ofrecimiento al mercado o la adquisición al amparo de servicios asesorados de nuevos productos financieros, considerando la información disponible en el mercado o los riesgos particulares de los mismos, de conformidad con los criterios establecidos al efecto, salvo que se trate de valores emitidos por los Estados Unidos Mexicanos o por el Banco de México. 5. Dar seguimiento periódico al desempeño de los productos financieros que el propio comité determine. En ningún caso los miembros del comité responsable del análisis de productos financieros deberán actuar o desempeñar sus funciones en asuntos en los que tengan conflictos de interés.
Funciones de cumplimiento
Las casas de bolsa deberán contar con los mecanismos de control interno para el cumplimiento de la ley y las disposiciones de carácter general que de ella deriven en materia de servicios asesorados y no asesorados, ajustándose para ello a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. El Consejo de Administración de las casas de bolsa deberá designar una persona responsable de vigilar el cumplimiento a las disposiciones en materia de servicios asesorados y no asesorados, quien tendrá las funciones previstas en el artículo 190 bis 1 de la Ley del Mercado de Valores. Divulgación de información de productos financieros
Las casas de bolsa deberán proporcionar a sus clientes la información relativa a los productos financieros que ofrezcan, las actividades y servicios que presten, así como las comisiones cobradas, por lo que deberán contar con lineamientos para la difusión de tal información. La cnbv podrá expedir disposiciones de carácter general que establezcan tanto los elementos mínimos para la difusión de esta información como para la determinación de los conceptos y criterios para cobrar las comisiones. Asimismo, las casas de bolsa deberán incluir en los estados de cuenta el resultado del cálculo del rendimiento de las carteras de inversión de sus clientes. Dichos cálculos se realizarán conforme a las disposiciones de carácter general que establezca la cnbv.
274
Contratación de servicios Prestación de servicios de asesoría
Se establece que las casas de bolsa podrán asesorar a sus clientes en las inversiones que en su caso se realicen, estipulando al efecto las responsabilidades que deriven de su asesoría, con independencia de si en el contrato se conviene o no el manejo discrecional. Se entiende que las casas de bolsa prestan servicios asesorados cuando efectúen recomendaciones personalizadas por cualquier medio a sus clientes o dicha entidad realice operaciones en contratos discrecionales sin que medie participación del cliente. Cuando las casas de bolsa ejecuten lisa y llanamente las instrucciones que sus clientes les transmitan, se entenderá que no proporcionan servicios asesorados. En el caso de recomendaciones proporcionadas de manera verbal, las casas de bolsa estarán obligadas a llevar un registro electrónico o por escrito en el que conste la fecha y hora en que se hubieren dado, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada recomendación. Asimismo, las casas de bolsa podrán promover y comercializar valores de manera generalizada con independencia del perfil del cliente, cuando por las características de dichos valores se puedan adecuar a las necesidades de los inversionistas, sin necesidad de formular recomendaciones personalizadas. La cnbv señalará en disposiciones de carácter general el tipo de valores que actualizarán este supuesto atendiendo al tipo de inversionista. Se aclara y especifica que, a menos que en el contrato se pacte el manejo discrecional de la cuenta, las instrucciones del cliente para la ejecución de operaciones específicas o movimientos en la cuenta del mismo, podrán hacerse de manera escrita, verbal, electrónica o telefónica, debiéndose precisar en todo caso el tipo de operación o movimiento, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada operación o movimiento en la cuenta. En el caso de instrucciones giradas de forma verbal, las casas de bolsa estarán obligadas a llevar un registro electrónico o por escrito. Se aclara que se entiende que la cuenta es discrecional cuando el cliente autoriza a la casa de bolsa para actuar a su arbitrio, conforme la prudencia le dicte y cuidando las inversiones como propias, observando lo previsto en el artículo 189, tercer párrafo, fracciones I a III, así como cuarto y quinto párrafos de tal precepto de la Ley del Mercado de Valores, así como en el marco general de actuación que deberá contener los elementos mínimos que la cnbv determine mediante disposiciones de carácter general. Se precisa también que las casas de bolsa no podrán celebrar contratos de intermediación bursátil en los que sean cotitulares de las cuentas respectivas, sus apoderados para celebrar operaciones con el público u operadores de bolsa. Se prevé también que para la prestación de servicios asesorados y no asesorados, las casas de bolsa deberán contar con áreas de negocio separadas e independientes respecto de las demás áreas de negocio, ajustándose a las disposiciones de carácter general que expida la cnbv.
Contabilidad Se precisa que las casas de bolsa están obligadas a grabar o documentar en medios electrónicos o digitales todas las comunicaciones con sus clientes respecto de los servicios de asesoría, promoción, compra y
275
venta de valores o fiduciarios relacionados con las actividades antes citadas, así como conservar durante un plazo de cuando menos cinco años como parte integrante de la contabilidad de la casa de bolsa, tales grabaciones o documentos, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Dicha información y documentación deberá estar a disposición de la cnbv en todo momento, quien podrá requerir su entrega inmediata.
Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita Se establece como requisito adicional a los reportes que deben proporcionar las casas de bolsa en materia de prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita, que éstos deben referirse cuando menos a operaciones que se definan como relevantes, internas preocupantes e inusuales, las relacionadas con transferencias internacionales y operaciones en efectivo realizadas en moneda extranjera. Adicionalmente, se establece la obligación de que las casas de bolsa deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la shcp les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en la materia. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la shcp elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión. La shcp establecerá, en las disposiciones de carácter general, los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas. La violación a las disposiciones antes mencionadas será sancionada por la cnbv conforme al procedimiento previsto en la ley, con:
Conducta Monto de la sanción Multa equivalente de 10% hasta 100% Del acto, operación o servicio que se realice con un cliente o usuario que se haya informado que se encuentra en la lista de personas del monto.
bloqueadas. Multa equivalente de 10% hasta 100% De la operación inusual no reportada o, en su caso, de la serie de operaciones relacionadas entre sí del mismo cliente o usuario, del monto. que debieron haber sido reportadas como operaciones inusuales. Tratándose de operaciones relevantes, internas preocupantes, las relacionadas con transferencias internacionales y operaciones en efectivo con moneda extranjera, no reportadas.
276
Multa 30,000 a 100,000 días de salario.
Multa de 5,000 a 50,000 días de salario.
Por no contar con lineamientos sobre el procedimiento y criterios que deberán observar respecto de: a) El adecuado conocimiento de sus clientes y usuarios, para lo cual aquéllas deberán considerar los antecedentes, condiciones específicas, actividad económica o profesional y las plazas en que operen. b) La información y documentación que deban recabar para la apertura de cuentas o celebración de contratos relativos a las operaciones y servicios que ellas presten y que acredite plenamente la identidad de sus clientes. c) La forma en que deberán resguardar y garantizar la seguridad de la información y documentación relativas a la identificación de sus clientes y usuarios o quienes lo hayan sido, así como la de aquellos actos, operaciones y servicios reportados. d) El uso de sistemas que coadyuven al cumplimiento de los procedimientos aplicables. Por los demás casos de incumplimiento a la ley en esta materia, así como a las disposiciones que de ella emanen.
Asesores en inversiones (artículos 225 a 227 bis) Definiciones Se establece que para ser asesores en inversiones se requiere registrarse ante la cnbv y cumplir con lo siguiente: a) Tratándose de personas físicas, deberán acreditar que cuentan con honorabilidad e historial crediticio satisfactorio, en términos de las disposiciones de carácter general que expida la cnbv, así como contar con la certificación ante un organismo autorregulatorio conforme a la Ley del Mercado de Valores. b) Para el caso de personas morales, deberán ser sociedades civiles en términos de la legislación común, o bien sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles y ajustarse a los requisitos de Ley del Mercado de Valores. Los asesores en inversiones cuyos accionistas, socios, miembros del Consejo de Administración, así como los directivos, apoderados y empleados, no participen en el capital o en los órganos de administración, ni tengan relación de dependencia con instituciones de crédito, casas de bolsa, sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, o instituciones calificadoras de valores, deberán adicionar a su denominación la expresión “independiente”. En caso contrario, estarán obligados a revelar a sus clientes tal situación al momento de contratar con ellos. Los asesores en inversiones no podrán llevar a cabo intermediación con valores y estarán sujetos a la supervisión de la cnbv en términos de la ley.
277
Servicios que pueden prestar Se precisa que los asesores en inversiones, en la prestación de sus servicios deberán entre otras cosas: a) Contar con mandato que les faculte girar instrucciones a los intermediarios del mercado de valores o instituciones financieras del exterior del mismo tipo para la celebración de operaciones con valores a nombre y por cuenta de sus clientes, o bien estar autorizados al efecto en los contratos celebrados por el cliente con tales intermediarios o instituciones. En cualquier caso, deberán estipular las responsabilidades que deriven de sus servicios. b) Documentar a nombre del cliente respectivo las operaciones con valores que ordenen por cuenta de éste. Asimismo, conservar las recomendaciones formuladas y la información proporcionada sobre las actividades, servicios y productos financieros que ofrezcan. Adicionalmente, llevar un registro electrónico o por escrito en el que conste la fecha y hora en que el cliente le hubiere requerido realizar una operación, así como los datos necesarios para identificar los valores materia de cada operación. La cnbv podrá emitir disposiciones de carácter general relativas a la información financiera, administrativa y operativa que los asesores en inversiones deban presentarle de manera periódica y continua.
Prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita En materia de prevención y detección de actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la cnbv de los delitos previstos en los artículos 139 o 148 bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 bis del mismo Código, con el fin de coadyuvar con los intermediarios del mercado de valores, los asesores en inversiones, en términos de las disposiciones de carácter general que emita la shcp, escuchando la previa opinión de la cnbv, estarán obligados a las mismas obligaciones que otros intermediarios financieros tales como las casas de bolsa.
Prohibiciones a) Percibir cualquier tipo de remuneración proveniente de emisoras por la promoción de los valores que emiten o de personas relacionadas con tales emisoras. b) Percibir cualquier tipo de remuneración proveniente de intermediarios del mercado de valores, nacionales o del extranjero. La presente prohibición no será aplicable cuando los asesores en inversiones presten servicios de asesoría a intermediarios financieros en carácter de sus clientes. c) Ofrecer rendimientos garantizados o actuar en contra del interés de sus clientes. d) Actuar como cotitulares en los contratos de intermediación bursátil de sus clientes.
Cancelación de registro La cnbv, previa audiencia del asesor en inversiones interesado, podrá declarar la cancelación del registro a que se refiere la ley en los siguientes casos:
278
1. Si el asesor en inversiones efectúa operaciones en contravención a lo dispuesto por la Ley del Mercado de Valores o a las disposiciones que emanen de ella. 2. Si el asesor en inversiones no realiza las operaciones para las cuales le fue otorgado el registro a que se refiere la citada Ley. 3. Si sus administradores han intervenido en operaciones que infrinjan las disposiciones de la ley o las normas que de ella deriven. 4. Si el asesor en inversiones, por conducto de su representante legal, así lo solicita. 5. Tratándose de personas físicas, dejen de cumplir con los requisitos de honorabilidad e historial crediticio satisfactorio o no cuenten con la certificación correspondiente.
Autoridades financieras (artículos 350, 351 bis, 358, 358 bis y 359) Inspección y vigilancia Se precisa que también los asesores en inversión estarán sujetos a la supervisión de la cnbv. Intercambio de información
Asimismo se establece que con el objeto de preservar la estabilidad financiera, evitar interrupciones o alteraciones en el funcionamiento del sistema financiero o del sistema de pagos, así como para facilitar el adecuado cumplimiento de sus funciones, la shcp, el Banco de México y la cnbv, deberán, a petición de parte interesada y en términos de los convenios de intercambio de información que se celebren, intercambiar entre sí la información que tengan en su poder por haberla obtenido: I. En el ejercicio de sus facultades. II. Como resultado de su actuación en coordinación con otras entidades, personas o autoridades. III. Directamente de otras autoridades. A la facultad mencionada en el párrafo anterior, no le serán oponibles las restricciones relativas a la información reservada o confidencial en términos de las disposiciones legales aplicables. Quien reciba la información a que se refiere este artículo será responsable administrativa y penalmente, en términos de la legislación aplicable, por la difusión a terceros de información confidencial o reservada. Para efectos de lo anterior, las autoridades señaladas deberán celebrar convenios de intercambio de información en los que especifiquen la información objeto de intercambio y determinen los términos y condiciones a los que deberán sujetarse para ello. Asimismo, dichos convenios deberán definir el grado de confidencialidad o reserva de la información, así como las instancias de control respectivas a las que se informarán los casos en que se niegue la entrega de información o su entrega se haga fuera de los plazos establecidos. Adicionalmente, se precisa que la shcp, la cnbv y el Banco de México, en el ámbito de su competencia, estarán facultadas para proporcionar a las autoridades financieras del exterior toda clase de información que estimen procedente para atender los requerimientos que le formulen, en el ámbito de su competencia, tales como documentos, constancias, registros, declaraciones y demás evidencias que tales autoridades tengan en su poder por haberla obtenido en ejercicio de sus facultades.
279
Para efectos de lo previsto en el párrafo anterior, las autoridades deberán tener suscrito un acuerdo de intercambio de información con las autoridades financieras de que se trate, en el que se contemple el principio de reciprocidad. La cnbv estará facultada para entregar a las autoridades financieras del exterior la información protegida por disposiciones de confidencialidad que obre en su poder por haberla obtenido en el ejercicio de sus facultades, actuando en coordinación con otras entidades, personas o autoridades, o bien de otras autoridades. El Banco de México estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior la información protegida por disposiciones de confidencialidad que obre en su poder por haberla obtenido directamente en el ejercicio de sus facultades. Asimismo, el Banco de México estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior información protegida o no por disposiciones de confidencialidad que obtenga de otras autoridades del país, únicamente en los casos en los que lo tenga expresamente autorizado en el convenio de intercambio de información, por virtud del cual hubiere recibido dicha información. Las autoridades antes mencionadas deben establecer mecanismos de coordinación para efectos de la entrega de la información a las autoridades financieras del exterior. Divulgación de investigaciones al amparo de la ley
La cnbv, para conocimiento del público y en protección de los intereses de los inversionistas y del mercado en general, podrá informar públicamente que está llevando a cabo investigaciones sobre hechos o actos relacionados con supuestos de infracción previstos en la ley o en las disposiciones de carácter general que de ella emanen en ejercicio de sus facultades.
Infracciones, prohibiciones del mercado y delitos (artículos 363, 366, 367, 368, 370, 370 bis, 371, 374, 380, 383, 383 bis, 386 y 388) Infracciones y prohibiciones Información privilegiada
Se incluye como concepto de personas que tienen información privilegiada con respecto a una emisora: A la persona moral, tenga o no el carácter de emisora, que tuviera alguna relación o vinculación financiera, administrativa, operacional, económica o jurídica con la emisora a quien se atribuya el evento relevante de que se trate, o que hubiere participado con cualquier carácter en el acto, hecho o acontecimiento relativo a dicho evento. Información que induzca a error
Se precisa que se considerará que existe difusión de información que induce a error, salvo prueba en contrario, cuando en algún prospecto de colocación, suplemento, folleto, reporte, revelación de evento relevante y demás documentos informativos se haya omitido, ya sea total o parcialmente, información relevante por parte de una emisora, intermediarios del mercado de valores, asesores en inversiones, auditores externos, licenciados en derecho, expertos independientes, proveedores de precios e instituciones calificadoras de valores, en el ámbito de su competencia, o bien, se haya incluido información errónea.
280
El supuesto anterior no resultará aplicable cuando se trate de información cuya divulgación se encuentre prohibida en la legislación o regulación aplicable. Prohibiciones
Se precisa que los miembros del Consejo de Administración, director general o su equivalente y demás directivos de las sabs o sapibs tendrán prohibido alterar cuentas activas o pasivas o las condiciones de los contratos que formen parte o den base a sus registros contables, o bien hacer u ordenar que se registren operaciones o gastos inexistentes o que se exageren las reales de la sociedad. Igual prohibición resultará aplicable a los miembros del Consejo de Administración, director general o su equivalente y demás directivos de las emisoras de certificados bursátiles o, según sea el caso, del fideicomitente, integrantes del comité técnico, del administrador del patrimonio fideicomitido de certificados bursátiles fiduciarios. Operaciones con valores de personas relevantes
Se incluyen como personas que estarán obligadas a establecer lineamientos, políticas y mecanismos de control, con apego a las disposiciones de carácter general que al efecto emita la cnbv, para aquellas operaciones con valores que realicen sus consejeros, directivos y empleados que por virtud de su empleo, cargo o comisión, tengan o puedan tener acceso a información privilegiada o confidencial relacionada con procesos de inscripción de valores en el rnv, ofertas públicas, adquisición o enajenación de acciones propias de emisoras, o bien, de operaciones ordenadas por la clientela inversionista a las siguientes: a) Las emisoras. b) Los asesores en inversiones.
Delitos Se incorpora como delito, con sanción de prisión de cinco a diez años, la conducta de los directivos, funcionarios, empleados y apoderados para celebrar operaciones con el público de los intermediarios del mercado de valores o asesores en inversiones, que por sí o a través de interpósita persona proporcionen información falsa sobre los servicios asesorados y no asesorados que presten, sobre los valores o respecto de la situación financiera, administrativa, económica, operacional o jurídica de una emisora.
Procedimientos administrativos (artículos 389, 390, 391, 391 bis, 392, 393, 393 bis y 399) Imposición de sanciones La cnbv, en la imposición de sanciones de carácter administrativo, tomará en cuenta lo siguiente: a) El impacto a terceros o al sistema financiero mexicano que haya producido o esté produciendo la infracción.
281
b) La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso, las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquélla, cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. La reincidencia se podrá sancionar con multa cuyo importe sea equivalente hasta el doble de la prevista originalmente. c) La cuantía de la operación en relación con la cual se cometió la infracción respectiva. d) La condición económica del infractor a efecto que de la sanción no sea excesiva. e) La naturaleza de la infracción cometida. Tratándose de conductas calificadas por la ley como graves, se podrá tomar en cuenta cualquiera de los aspectos siguientes: a) El monto del quebranto o perjuicio patrimonial causado. b) El lucro obtenido. c) La falta de honorabilidad por parte del infractor, conforme a lo dispuesto por la ley y las disposiciones de carácter general que de ella emanen. d) La negligencia inexcusable o dolo con que se hubiere actuado. e) Que la conducta infractora a que se refiere el proceso administrativo pueda ser constitutiva de un delito. f ) Las demás circunstancias que la cnbv estime aplicables para tales efectos. Atendiendo a las circunstancias de cada caso, la cnbv podrá, además de la imposición de la sanción que corresponda, amonestar al infractor, o bien solamente amonestarlo considerando sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, que no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten intereses de terceros o del propio sistema financiero, que habiéndose causado un daño este haya sido reparado, así como la existencia de atenuantes.
Divulgación de sanciones Para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la cnbv ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet, las sanciones que al efecto imponga por infracciones a la ley o a las disposiciones que emanen de ella, para lo cual deberá señalar: 1. El nombre, denominación o razón social del infractor. 2. El precepto legal infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda, la conducta infractora. 3. El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme, o bien si es susceptible de ser impugnada, en este último caso, si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente.
282
Conceptos de infracción Se aumentan los montos de las sanciones conforme a lo siguiente: Monto de la sanción Multa 10,000 a 100,000 días de salario. Multa de 20,000 a 100,000 días de salario. Multa de 30,000 a 100,000 días de salario. Multa de 10,000 a 100,000 días de salario. Multa de 30,000 a 150,000 días de salario. Multa de 10% a 100% de la operación. Multa de 10,000 a 100,000 días de salario.
Conducta Las señaladas en la fracción I del artículo 392. Las señaladas en la fracción II del artículo 392. Las señaladas en la fracción III del artículo 392. Las señaladas en la fracción V del artículo 392. Las señaladas en la fracción VII del artículo 392. Las señaladas en la fracción VIII del artículo 392. Las señaladas en la fracción IX del artículo 392.
La cnbv podrá abstenerse de sancionar a las personas y entidades financieras a que se refiere la ley, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención de acuerdo con los lineamientos que para tales efectos emita la Junta de Gobierno de la propia cnbv, y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito. Con independencia de las sanciones económicas que conforme a la ley procedan, a las emisoras por no elaborar sus estados financieros conforme a principios de contabilidad emitidos o reconocidos por esta, la cnbv estará facultada para requerir a las emisoras la modificación de sus estados financieros para que se apeguen a los referidos principios, así como el correspondiente envío a la propia cnbv y a la bolsa en la que listen sus valores para su difusión inmediata al público en general a través de esta última.
Programas de autocorrección (artículos 395 bis a 395 bis 3) Conceptualización Las entidades financieras por conducto de su director general o equivalente y con la opinión del comité de auditoría o quien ejerza las funciones de vigilancia de la propia entidad, podrán someter a la autorización de la cnbv un programa de autocorrección cuando la entidad financiera de que se trate, en la realización de sus actividades, o el comité de auditoría u órgano equivalente como resultado de las funciones que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la ley y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia antes de la presentación por parte de la entidad financiera del programa de autocorrección respectivo. 2. Cuando la contravención a la norma de que se trate corresponda a alguno de los delitos contemplados en la ley. 3. Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de la ley.
283
Los programas de autocorrección se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Adicionalmente, deberán ser firmados por la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia en la entidad financiera, y ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada a la cnbv. Igualmente, deberá contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas. Las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la sociedad para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. El comité de auditoría o quien ejerza las funciones de vigilancia en las entidades financieras estará obligado a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general o los órganos o personas equivalentes de la entidad financiera como a la cnbv en la forma y términos que ésta establezca en las disposiciones de carácter general. Lo anterior, con independencia de la facultad de la cnbv para supervisar, en cualquier momento, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si como resultado de los informes del Comité de Auditoría o quien ejerza las funciones de vigilancia en las entidades financieras o de las labores de inspección y vigilancia de la cnbv, ésta determina que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrá la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%.
Disposiciones finales (artículos 413 y 415) Se incorpora a la reserva de expresiones la de “asesor en inversión”, para ser utilizada por las personas que de acuerdo con la ley puedan utilizarlas, o bien, gocen de la autorización, concesión o registro correspondiente.
Régimen transitorio 1. Los asesores en inversiones tendrán un plazo de un año contado a partir de la publicación en el dof del decreto, para ajustarse a lo previsto en los artículos 225 a 227 bis y 371 de la Ley del Mercado de Valores. A partir de la fecha en la que los asesores en inversiones realicen el registro ante la cnbv a que se refiere el segundo párrafo del artículo 225 de la Ley, dicha cnbv ejercerá en exclusiva las facultades de supervisión de los asesores en inversiones en materia de prevención y detección de actos, omisiones u operaciones que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie para la cnbv de los delitos previstos en los artículos 139 o 148 bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 bis del mismo Código. En consecuencia, a partir de la realización del mencionado registro, los asesores en inversiones solamente tendrán las obligaciones contempladas en el presente ordenamiento relacionadas con las conductas descritas en el párrafo anterior, por lo que no tendrán otras obligaciones pre-
284
vistas con anterioridad a la entrada en vigor del decreto en cualquier ley, reglamento y demás ordenamientos. 2. Las reformas establecidas en los artículos 366, párrafos segundo y tercero, así como 371, primer párrafo y fracción VI de la Ley del Mercado de Valores contenidas en el decreto, entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el dof. 3. Las disposiciones de carácter general expedidas con fundamento en la Ley del Mercado de Valores que hayan sido emitidas con anterioridad a la entrada en vigor del decreto, seguirán vigentes, en lo que no se opongan a este instrumento, hasta en tanto sean expedidas las previstas en el decreto. 4. Las infracciones y delitos cometidos antes de la entrada en vigor del decreto, se sancionarán conforme a las disposiciones vigentes al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos. En los procedimientos administrativos que se encuentren en trámite, el interesado podrá optar por su continuación conforme al procedimiento vigente durante su iniciación o conforme a lo dispuesto en el decreto. 5. Nafin deberá diseñar e implementar un esquema de apoyo para incentivar el listado de sociedades anónimas promotoras de inversión en el rnv, de conformidad con el artículo 19 y demás conducentes de la Ley del Mercado de Valores. 6. Las casas de bolsa, así como las sociedades que administran sistemas para facilitar operaciones con valores, contarán con un plazo de un año contado a partir de la entrada en vigor del decreto para presentar a la cnbv el manual de conducta a que se refieren las fracciones IV del artículo 115, y IV del artículo 254, respectivamente, que se adicionan mediante el decreto. 7. Las casas de bolsa contarán con un plazo de nueve meses a partir de la entrada en vigor del decreto para modificar sus estatutos sociales conforme a lo previsto en el artículo 135 que se reforma mediante el decreto y someterlos a la aprobación de la cnbv. 8. La cnbv, en un plazo no mayor a 180 días, publicará mediante disposiciones generales la normatividad relativa a conflicto de intereses o relación comercial, reales o potenciales, que impliquen a las propias instituciones calificadoras, a sus administradores, empleados o cualquier persona que tenga, directa o indirectamente, con ella un vínculo de control, específicamente con las relacionadas con deudas de entidades federativas y municipios.
285
286
Capítulo 11
Sanciones e inversión extranjera Introducción Derivado de las recientes reformas a los artículos 6º y 16 Constitucionales, que reflejan la obligación del Estado de observar las bases y principios que deben prevalecer en el ejercicio del derecho de acceso a la información, así como la garantía de protección de los datos personales, era necesario ajustar el marco normativo para que la cnbv dé publicidad a través de su portal de Internet a las sanciones que imponga dentro del ámbito de su competencia, con el objetivo de crear pautas en los sectores que regula, supervisa y sanciona. Es importante mencionar que en la información que se difunda debe señalarse el nombre, denominación o razón social del infractor, lo cual no se considera un acto privativo de derecho alguno, dada la transparencia que permea en la difusión de referencia, al exigírsele a la autoridad sancionadora que de la misma manera precise los medios de defensa que el imputado ha hecho valer o son susceptibles de interponerse al efecto. Así mismo, se incluye en esta reforma la precisión de que los centros cambiarios y transmisores de dinero son objeto de supervisión de la cnbv. Adicionalmente se prevé que la cnbv contará con facultades para elaborar y publicar estadísticas de las entidades y mercados financieros, indicadores de solvencia, estabilidad y liquidez, así como para publicar muestras representativas de bases de datos, en el entendido de que dicha información a publicar no deberá contener información reservada o confidencial. Por otro lado, se fortalece el régimen de intercambio de información de la cnbv con autoridades financieras del exterior, a fin de que cuente con atribuciones amplias, pudiendo proporcionar información protegida por disposiciones de confidencialidad siempre y cuando exista un acuerdo en donde se contemple el principio de reciprocidad. Igualmente, se plantea la posibilidad de que la propia cnbv realice visitas de inspección a emisores con valores inscritos en el rnv o tratándose de filiales, para procurar el mejor entendimiento entre las autoridades financieras. En este mismo sentido se establece un mecanismo por el cual las distintas autoridades financieras procuren programar, en la mayor medida posible de acuerdo con sus capacidades, visitas conjuntas a una misma entidad, sin que esto imponga un obstáculo para las actividades de verificación e inspección que tienen a su cargo dichas autoridades. También con la reforma financiera se incluyen las disposiciones relativas a los programas de autocorrección a los que podrán sujetarse las entidades financieras supervisadas por la cnbv por violaciones a lo previs-
287
to en las leyes que las rigen, a fin de reconocer la figura que en otras jurisdicciones existe. Dichos Programas de autocorrección tendrán por fin subsanar incumplimientos a las leyes, siempre que tales conductas no sean consideradas como infracciones graves. Lo anterior generará disciplina en los mercados, reduciendo por tanto los procedimientos administrativos de sanción respecto de aquellas conductas más relevantes.
Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores Reformas
Adiciones
Derogaciones
Los artículos:
Los artículos:
El artículo:
4, fracciones X, XI, XXIII y XXXVII. 5. 9. 12, fracción V. 15, último párrafo. 16, fracciones X, XI, XV, XVI y penúltimo párrafo. 21, primer párrafo.
3, con las fracciones VII y VIII. 4, fracciones X bis; XIX bis y XXIV bis. 5 bis a 5 bis 2. 6 bis. 9 bis a 9 bis 4. 12 con una fracción XI bis. 16 con una fracción XVII. 18 bis.
4, fracción XXVII.
Naturaleza, objeto y facultades (artículos 3 a 5, 5 bis a 5 bis 2, 6 bis, 9, 9 bis a 9 bis 4) Naturaleza y objeto Se introducen las definiciones de centros cambiarios, así como de transmisores de dinero, señalando que son aquellos referidos respectivamente por los artículos 81-A y 81-A bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.
Facultades Se precisan e incorporan nuevas facultades a la cnbv conforme a lo siguiente: 1. Certificar a los auditores externos independientes y demás profesionales, a efecto de que presten sus servicios a las entidades y personas sujetas a la supervisión de la cnbv, para la verificación del cumplimiento de las leyes financieras y de las disposiciones que emanen de ellas en materia de prevención, detección y reporte de actos, omisiones u operaciones que pudiesen ubicarse en los supuestos de los artículos 139, 148 bis o 400 bis del Código Penal Federal, por parte de las entidades y personas obligadas a dicho régimen, así como a los oficiales de cumplimiento, en términos de las disposiciones de carácter general que expida la cnbv para tales efectos. Dicha certificación, en términos de las citadas disposiciones, deberá renovarse cada cinco años.
288
2. Certificar a los auditores y demás profesionales, a efecto de que coadyuven con la cnbv cuando ésta los contrate, para la verificación del cumplimiento de las leyes financieras y de las disposiciones que emanen de ellas en materia de prevención, detección y reporte de actos, omisiones u operaciones que pudiesen ubicarse en los supuestos de los artículos 139, 148 bis o 400 bis del Código Penal Federal, en términos de las disposiciones de carácter general que expida la cnbv para tales efectos. Dicha certificación, en términos de las citadas disposiciones, deberá renovarse cada cinco años. 3. Autorizar la constitución y operación de aquellas entidades que señalan las leyes y, en su caso, acordar la revocación de dichas autorizaciones, así como determinar el capital mínimo y los requerimientos de capitalización a los que deberán sujetarse las entidades conforme lo señalen las leyes. 4. Realizar, a solicitud de la shcp y del Ministerio Público Federal, como coadyuvante de dichas dependencias, actividades de investigación en entidades financieras y demás personas sujetas a su supervisión, con propósitos de detección de recursos y obtención de información para efectos de lo dispuesto en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, así como para la persecución de las conductas que pudieran favorecer, prestar ayuda, auxilio o cooperación de cualquier especie, para la cnbv del delito previsto en los artículos 139 y 148 bis del Código Penal Federal o que pudieran ubicarse en los supuestos del artículo 400 bis del mismo Código. 5. Elaborar y publicar estadísticas relativas a las entidades y mercados financieros, indicadores de solvencia, estabilidad y liquidez, así como realizar y difundir estudios y estimaciones de escenarios de mercados que permitan la comparabilidad de información. Asimismo, la cnbv podrá publicar muestras representativas de bases de datos relativas a operaciones y servicios de las entidades o de segmentos de los mercados del sistema financiero, siempre que la información correspondiente no contenga información reservada o confidencial. 6. Celebrar convenios de intercambio de información que no sea reservada o confidencial en términos de las disposiciones legales aplicables, con instituciones de investigación o docencia públicas o privadas, para fines académicos y de difusión del sistema financiero mexicano. 7. Llevar el registro de centros cambiarios y de transmisores de dinero y, en su caso, modificar o cancelar las inscripciones o anotaciones que se contengan en dicho registro, en los términos que establecen las propias leyes, así como expedir las bases relativas a su organización y funcionamiento y a la obtención de las inscripciones correspondientes. Cabe señalar que dentro de este apartado que refiere a las facultades de la cnbv, se derogó aquella que le permitía aplicar a los servidores públicos de las instituciones de banca múltiple en las que el Gobierno Federal tuviera el control y a los servidores públicos de las instituciones de banca de desarrollo, las disposiciones, así como las sanciones previstas en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos que correspondan a las contralorías internas o a la sfp. Facultades de supervisión
Conforme a lo previsto en la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la supervisión que realice la cnbv se sujetará al reglamento que al efecto expida el Ejecutivo Federal y comprenderá el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia, prevención y corrección que le confieren a la cnbv la citada ley, así como otras leyes y disposiciones aplicables.
289
Con la reforma financiera se especifica que la vigilancia comprenderá el análisis de la información del establecimiento de controles preventivos para verificar el cumplimiento de las leyes financieras y de las disposiciones que emanen de ellas en materia de prevención, detección y reporte de actos, omisiones u operaciones que pudiesen ubicarse en los supuestos de los artículos 139, 148 bis o 400 bis del Código Penal Federal, con la misma finalidad de medir posibles efectos en las entidades financieras y en el sistema financiero en su conjunto, así como para, entre otros, programar el ejercicio de las facultades de inspección. Derivado de la vigilancia que realice la cnbv, ésta debe notificar las deficiencias detectadas o bien las recomendaciones adecuadas y, en su caso, impondrá las sanciones que correspondan. Asimismo se precisa que la cnbv estará facultada para requerir a las entidades, centros cambiarios, transmisores de dinero y cualquier otra persona sujeta a su supervisión, toda clase de información y documentos respecto de las operaciones que celebren las personas o sociedades sujetas a la supervisión de la propia cnbv, así como de sus accionistas y personas relacionadas, en este último supuesto, en relación con las actividades de las entidades y personas supervisadas. El requerimiento deberá estar fundado, motivado y relacionado con los actos que se supervisan. Las personas sujetas a la revisión deberán proporcionar la información sin que ello implique transgresión a los deberes de confidencialidad establecidos en las leyes relativas al sistema financiero. Coordinación en materia de inspección
Con la reforma financiera se establece que las comisiones nacionales, así como el Banco de México y el ipab, a solicitud de la cnbv y con el fin de procurar una coordinación en la práctica de las visitas ordinarias que en el ejercicio de las facultades de supervisión lleven a cabo, deberán comunicarse entre ellas, aquellas entidades financieras a las que pretenden practicar dichas visita, así mismo podrán acordar el realizar visitas de manera conjunta. Divulgación de sanciones
Con el fin de tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la cnbv, ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet, las sanciones que al efecto imponga por infracciones a las leyes que regulan a las entidades y personas sujetas a su supervisión, o a las disposiciones que emanen de ellas, debiendo señalar: 1. El nombre, denominación o razón social del infractor. 2. El precepto legal infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda, la conducta infractora. 3. El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien si es susceptible de ser impugnada y, en este último caso, si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente. En todo caso, si la sanción impuesta se deja sin efectos, deberá publicarse tal circunstancia. La información antes señalada no será considerada como reservada o confidencial.
290
Medidas correctivas
Se incorpora el hecho de que la cnbv en uso de las facultades a que se refiere su ley, podrá dictar medidas correctivas, consistentes en ordenar correcciones o modificaciones a lo siguiente: 1. Las políticas y lineamientos que en materia prudencial hayan adoptado las entidades, así como a la adecuada segregación de funciones entre las unidades de negocio y las demás instancias de la estructura orgánica de las entidades. 2. Los registros contables y estados financieros de las entidades. 3. El cálculo de los índices o niveles de capitalización, de liquidez y otras razones financieras. La cnbv deberá escuchar previamente a la entidad afectada y resolver en un plazo no mayor a tres días hábiles; asimismo la cnbv está facultada para instruir a las entidades, la publicación de las correcciones y modificaciones que hubiere ordenado con base en lo señalado en la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Intercambio de información con autoridades extranjeras
Se fortalece la facultad de la cnbv para proporcionar a las autoridades financieras del exterior toda clase de información necesaria para atender los requerimientos que le formulen, tales como documentos, constancias, registros, declaraciones y demás evidencias que tenga en su poder por haberla obtenido en el ejercicio de sus facultades, actuando en coordinación con otras entidades, personas o autoridades, o bien directamente de otras autoridades. La cnbv podrá proporcionar información de carácter reservada o confidencial en términos de las disposiciones legales aplicables. Para ello la cnbv deberá tener suscrito un acuerdo de intercambio de información con las autoridades financieras del exterior, en el que se contemple el principio de reciprocidad. La cnbv podrá abstenerse de entregar información reservada o confidencial, cuando el uso que se le pretenda dar a la misma sea distinto a aquel por el cual se solicitó, sea contrario al orden público, a la seguridad nacional o a los términos del acuerdo de intercambio de información. Se aclara que la cnbv deberá establecer mecanismos de coordinación con la shcp, el ipab, el Banco de México y la Condusef para efectos de la entrega de la información a que se refiere este artículo a las autoridades financieras del exterior, en términos de las disposiciones legales aplicables. La entrega de información reservada o confidencial en estos términos no implica transgresión a las obligaciones de reserva, confidencialidad, secrecía o análoga que se deban observar. Adicionalmente, la cnbv, a solicitud de las autoridades antes citadas y con base en el principio de reciprocidad, podrá realizar visitas de inspección a las emisoras que tengan valores inscritos en el rnv en lo relativo a sus obligaciones como emisora o a las filiales de las entidades. A discreción de la misma, las visitas podrán hacerse por su conducto, o bien, en cooperación con la autoridad financiera del exterior de que se trate, podrá permitir que esta última la realice. Se señalan además los requisitos que deberá tener la solicitud antes mencionada. Programas de autocorrección
Las entidades por conducto de su director general o equivalente y con la opinión del comité de auditoría o quien ejerza las funciones de vigilancia de la propia entidad, podrán someter a la autorización de la cnbv un programa de autocorrección cuando la entidad de que se trate, en la realización de sus actividades, o el
291
comité de auditoría u órgano equivalente como resultado de las funciones que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores o las leyes que rigen a las entidades y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: a) Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, antes de la presentación por parte de la entidad del programa de autocorrección respectivo. Se entenderá que la irregularidad fue detectada previamente por la cnbv cuando la irregularidad haya sido notificada, haya sido detectada en una visita de inspección, o bien, haya sido corregida con posterioridad al requerimiento que se hubiere dado en la visita. b) Cuando la contravención a la norma de que se trate, corresponda a alguno de los delitos contemplados en las leyes. c) Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de las leyes que rigen a las entidades. Los programas de autocorrección se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita la cnbv. Adicionalmente, deberán ser firmados por el presidente del Comité de Auditoría de la entidad o quien ejerza las funciones de vigilancia, y ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente. Igualmente, deberán contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas; las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la entidad para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. En caso de que la entidad requiera de un plazo para subsanar la irregularidad o incumplimiento cometido, el programa de autocorrección deberá incluir un calendario detallado de actividades a realizar para ese efecto. La cnbv puede ordenar modificaciones o correcciones al programa de autocorrección; es importante que éstas se lleven a cabo dentro del plazo establecido, de lo contrario el programa se tendrá por no presentado y, en consecuencia, las irregularidades o incumplimiento no podrán sujetarse a otro programa de autocorrección. Durante la vigencia de los programas de autocorrección, la cnbv se abstendrá de imponer a las entidades las sanciones por incumplimientos cuya corrección esté prevista en dichos programas. Así mismo, se interrumpirá el plazo de caducidad para imponer sanciones, reanudándose cuando se determine que no se subsanaron las irregularidades objeto del programa de autocorrección. El comité de auditoría o quien ejerza las funciones de vigilancia en las entidades estará obligado a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado, e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general o a los órganos o personas equivalentes de la entidad, como a la cnbv, en la forma y términos que esta establezca en las disposiciones de carácter general correspondientes. Lo anterior, con independencia de la facultad de la cnbv para supervisar, en cualquier momento, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si como resultado de los informes del comité de auditoría o de quien ejerza las funciones de vigilancia en las entidades o derivado de las labores de inspección y vigilancia de la cnbv, ésta determina que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo pre-
292
visto, impondrá la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%, siendo actualizable dicho monto en términos de las disposiciones fiscales aplicables. Igualmente las personas físicas y demás personas morales sujetas a la supervisión de la cnbv podrán someter a la misma su programa de autocorrección.
Organización (artículos 10 a 17) Se precisa que la Junta de Gobierno de la cnbv, además de autorizar la constitución y operación de las entidades que señalan las leyes, podrá acordar la revocación de dichas autorizaciones, salvo las de fondos de inversión. Asimismo se incluye la nueva facultad de aprobar anualmente los programas para el otorgamiento de estímulos económicos de los funcionarios de la cnbv por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral del sistema financiero mexicano.
Disposiciones generales (artículos 18 a 21) Recursos para procedimientos de liquidación de entidades supervisadas Se precisa que la cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá asignar recursos de su presupuesto anual al sae a efecto de que dicho organismo lleve a cabo procedimientos de liquidación o concurso de entidades sujetas a la supervisión de la cnbv, en el entendido de que dichos recursos exclusivamente podrán utilizarse para cubrir los gastos asociados a publicaciones y otros trámites relativos a tales procedimientos, cuando se advierta que los mismos no podrán ser afrontados con cargo al patrimonio de las propias entidades por la falta de liquidez, o bien por insolvencia. Servicios de asistencia y defensa legal Se precisa que la cnbv prestará los servicios de asistencia y defensa legal a quienes integran e incluso hubieren integrado su Junta de Gobierno y a los servidores públicos que laboren o que hubieran laborado en la propia cnbv, con respecto a los actos que las personas antes referidas lleven a cabo en el ejercicio de las funciones que por ley les estén encomendadas.
Régimen transitorio 1. Las infracciones y delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del decreto, se sancionarán conforme a la ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos. En los procedimientos administrativos que estén en trámite, el interesado podrá optar por el procedimiento vigente durante su iniciación o por las nuevas disposiciones. 2. La obligación de los auditores externos independientes y demás profesionales de contar con la certificación a que se refiere la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2015. Las disposiciones de carácter general referentes a dicho tema se emitirán por la cnbv a más tardar en el mes de septiembre de 2014.
293
Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia En el marco de la reforma financiera, se establece en la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia la posibilidad de crear una sociedad de información crediticia como entidad paraestatal que forme parte del sistema financiero, a fin de mejorar las condiciones de competencia en este sector, lo que imprimirá dinamismo y propiciará la creación de productos de valor agregado, lo que se verá reflejado en el costo del crédito. Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
8, segundo párrafo. 17, segundo y último párrafos. 20, tercero y último párrafos. 28, quinto párrafo. 40, sexto párrafo. 44. 53, fracción III, inciso a). 56, tercer párrafo. 56 bis, primer y segundo párrafos. 60, primer párrafo y fracciones I y IV. 61, primer párrafo. 62, primer párrafo y fracción VII. 64, primer párrafo. 66, primer párrafo. 67, primer párrafo.
7 bis. 8, con un tercer párrafo recorriéndose los párrafos de dicho artículo en su orden y según corresponda. 8 bis 1. 13, con un tercer y cuarto párrafos, recorriéndose el último párrafo. 17 bis. 17 bis 1. 20 bis. 23 bis. 40, con un penúltimo y último párrafos. 56, con un cuarto y quinto párrafos recorriéndose los párrafos de dicho artículo en su orden y según corresponda. 56 bis con un último párrafo. 56 bis 1 a 56 bis 3. 62, con las fracciones II bis y II ter y con un último párrafo.
Derogaciones Ninguna.
Sociedades de información crediticia (artículos 7, 8, 8 bis 1, 13, 17, 17 bis y 17 bis 1) Entidad paraestatal Se introduce la facultad del Gobierno Federal para contar con una entidad paraestatal constituida como sociedad de información crediticia que forme parte del sistema financiero, sin que al efecto se requiera la autorización prevista en la propia Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia. No obstante, en todo momento deberá sujetarse a las disposiciones de este ordenamiento y las demás que resulten aplicables por la función que realice.
294
Capital accionario Respecto de la regla que señala que las acciones representativas del capital social que serán de libre suscripción, se elimina la limitación que se señalaba en el sentido de que no podían participar personas morales extranjeras que ejercieran funciones de autoridad. Se aclara que los gobiernos extranjeros no podrán participar, directa o indirectamente, en el capital social de las sociedades, salvo en los casos siguientes: 1. Cuando lo hagan, con motivo de medidas prudenciales de carácter temporal tales como apoyos o rescates financieros. Las sociedades deberán entregar a la cnbv la información y documentación que acredite satisfacer lo antes señalado. La cnbv entonces resolverá si efectivamente se da el supuesto de excepción. 2. Cuando la participación correspondiente implique que se tenga el control de la sociedad, en términos de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia y se realice por conducto de personas morales oficiales, tales como fondos, entidades gubernamentales de fomento, entre otros, previa autorización discrecional de la cnbv, con acuerdo de su Junta de Gobierno, siempre que a su juicio dichas personas acrediten que no ejercen funciones de autoridad, y sus órganos de decisión operan de manera independiente al gobierno extranjero de que se trate. 3. Cuando la participación correspondiente sea indirecta y no implique que se tenga el control de la sociedad, en los términos antes descritos. Lo anterior, sin perjuicio de los avisos o solicitudes de autorización que se deban realizar conforme a lo establecido en la Ley para Regular Sociedades de Información Crediticia.
Inscripción en el registro Las sociedades se abstendrán, en su caso, de efectuar la inscripción en el registro a que se refieren los artículos 128 y 129 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, de las transmisiones de acciones que se efectúen en contravención de lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, y deberán informar tal circunstancia a la cnbv dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que tengan conocimiento de ello. Cuando las adquisiciones y demás actos jurídicos a través de los cuales se obtenga directa o indirectamente la titularidad de acciones representativas del capital social de una sociedad, se realicen en contravención a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, los derechos patrimoniales y corporativos inherentes a las acciones correspondientes de la sociedad quedarán en suspenso y por lo tanto no podrán ser ejercidos, hasta que se acredite que se ha obtenido la autorización o resolución que corresponda.
Calificación de créditos Se precisa que, tratándose de servicios de calificación de crédito, las sociedades podrán llevar a cabo valoraciones numéricas respecto de los clientes, de conformidad con las disposiciones de carácter general que emita la cnbv, previo acuerdo de su Junta de Gobierno.
295
En tales disposiciones se establecerán los casos y términos en que las entidades financieras podrán acceder a las citadas valoraciones exclusivamente para determinar la elegibilidad del cliente en la oferta de productos financieros, sin necesidad de contar con la autorización expresa del cliente conforme lo prevé la propia Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, siempre y cuando se protejan en todo momento los datos personales del mismo.
Inspección y vigilancia Información a autoridades
Con la reforma financiera se precisa que las sociedades deberán proporcionar a sus usuarios, clientes y autoridades competentes la información y documentos que el Banco de México y la cnbv determinen mediante disposiciones de carácter general, en términos de la ley que les corresponda, con el fin de que las sociedades cumplan debidamente con sus funciones y obligaciones. Adicionalmente, las sociedades deberán proporcionar tanto al Banco de México como a la cnbv, en los plazos y a través de los medios que éstas establezcan mediante las respectivas disposiciones de carácter general que al efecto emitan, la información que requieran para el ejercicio de las atribuciones que la ley confiere a cada autoridad, así como con el propósito de divulgación estadística u otra que se determine mediante disposiciones de carácter general. La cnbv estará facultada para solicitar un informe trimestral a las sociedades sobre el estado que guarda el proceso de borrado de registros en los términos de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia. La información y bases de datos que las sociedades proporcionen al Banco de México y a la propia cnbv podrán ser conservadas por estas autoridades. Intercambio de información
Con el objeto de preservar la estabilidad financiera, evitar interrupciones o alteraciones en el funcionamiento del sistema financiero o del sistema de pagos, así como para facilitar el adecuado cumplimiento de sus funciones, la shcp, la cnbv y el Banco de México deberán, a solicitud de la autoridad interesada, y en términos de los convenios a que se refiere la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, intercambiar entre sí la información que tengan en su poder y que hayan obtenido en el ejercicio de sus facultades, o como resultado de la actuación coordinada con otra autoridades, entidades o personas o que la hayan obtenido directamente de otras autoridades. A esta facultad no le será oponible las restricciones de información reservada o confidencial. Quien reciba esta información será responsable administrativa y penalmente, por la difusión a terceros de información reservada o confidencial. Para efectos de lo anterior, las autoridades señaladas deberán celebrar convenios de intercambio de información en los que especifiquen la información objeto de intercambio y determinen los términos y condiciones a los que deberán sujetarse para ello. Asimismo, dichos convenios deberán definir el grado de confidencialidad o reserva de la información, así como las instancias de control respectivas a las que se informarán los casos en que se niegue la entrega de información o su entrega se haga fuera de los plazos establecidos.
296
Por otra parte, se precisa que la shcp, la cnbv y el Banco de México, en el ámbito de su competencia, estarán facultados para proporcionar a las autoridades financieras del exterior toda clase de información que estimen procedente para atender los requerimientos que les formulen, tales como documentos, constancias, registros, declaraciones y demás evidencias que tales autoridades tengan en su poder por haberla obtenido en ejercicio de sus facultades. Para efectos de lo previsto en el párrafo anterior, las autoridades deberán tener suscrito un acuerdo de intercambio de información con las autoridades financieras del exterior de que se trate, en el que se contemple el principio de reciprocidad. Asimismo, se establece que la cnbv y el Banco de México estarán facultados para entregar a las autoridades financieras del exterior la información protegida por disposiciones de confidencialidad que obren en su poder. Además el Banco de México, estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior información protegida o no por disposiciones de confidencialidad que obtenga de otras autoridades del país, únicamente en los casos en los que lo tenga expresamente autorizado en el convenio de intercambio de información por virtud del cual hubiere recibido dicha información. En todo caso, la cnbv y el Banco de México podrán abstenerse de proporcionar la información a que se refieren los dos párrafos anteriores, cuando el uso que se le pretenda dar a la misma sea distinto a aquel para el cual haya sido solicitada, sea contrario al orden público, a la seguridad nacional o a los términos convenidos en el acuerdo de intercambio de información respectivo. La shcp, la cnbv y el Banco de México deberán establecer mecanismos de coordinación para efectos de la entrega de la información a las autoridades financieras del exterior. La entrega de información que se efectúe, no implicará transgresión alguna a las obligaciones de reserva, confidencialidad, secrecía o análogas que se deban observar conforme a las disposiciones legales aplicables.
Base de datos (artículos 20, 20 bis y 23 bis) Conformación de la base de datos La reforma financiera precisa que las entidades financieras deben proporcionar, de conformidad con las disposiciones de carácter general que al efecto emita el Banco de México, la información relativa a sus operaciones crediticias, al menos, a una de las sociedades organizadas conforme a la ley.
Prohibiciones Los usuarios tienen prohibido reportar a las sociedades de información crediticia información respecto de créditos no contratados por un cliente. En relación con información respecto de créditos, préstamos o financiamientos revolventes asociados a una tarjeta que no haya sido solicitada ni contratada por un usuario, las sociedades de información crediticia procederán a borrar de la base de datos, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la solicitud del cliente afectado, la información que haya sido reportada. Se entenderá para estos efectos como tarjeta no solicitada ni contratada, salvo prueba en contrario, aquella que no haya tenido disposiciones de la línea de crédito y sólo presente cargos por comisiones.
297
Se aclara que las sociedades podrán, bajo su más estricta responsabilidad, conservar información una vez vencidos los plazos correspondientes, a fin de asegurarse de que la información que reciban de sus usuarios con posterioridad a tales plazos, no esté relacionada con aquella que debió haber sido eliminada. En caso de recibirla, deberán dar aviso a la cnbv si el usuario que la entregue es supervisado por dicho órgano desconcentrado. Asimismo, las sociedades de información crediticia deberán notificar a la cnbv los controles con que cuentan para el resguardo de dicha información.
Protección de los intereses de los clientes (artículos 40 y 44) A la obligación que se establece para las sociedades de información crediticia respecto de contar con un número telefónico gratuito, se adiciona la de contar con una página de Internet con disponibilidad de consulta permanente para atender las solicitudes de reportes de crédito especiales, así como para recibir las reclamaciones que sobre estos reportes presenten los clientes. Asimismo, se establece que los usuarios deberán informar a los clientes a través de correo electrónico o teléfono, en caso de que cuenten con ellos, sobre cualquier información que reporten a una sociedad que cuente con las características para ser integrada a la base primaria de datos. Los usuarios están obligados a registrar el correo electrónico de un cliente en caso de que éste le sea proporcionado. Por otro lado, la ley establece que si las entidades financieras o las Sofomes no reguladas, por conducto de sus unidades especializadas o, en el caso de empresas comerciales, de quienes designen como responsables para esos efectos, no hacen llegar a la Sociedad su respuesta a la reclamación presentada por el cliente dentro de un plazo de 15 días naturales a partir de recibida la notificación de la reclamación (antes el plazo era de 30 días), la sociedad debe modificar o eliminar de su base de datos la información que conste en el registro de que se trate, según lo haya solicitado el cliente, así como la leyenda “registro impugnado”.
Sanciones (artículos 53, 56, 56 bis a 56 bis 3, 60, 64, 66 y 67) Divulgación de sanciones La reforma financiera prevé que con el fin de tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, el Banco de México, la cnbv, la Profeco o la Condusef, ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno u órgano equivalente, deberán hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet las sanciones que al efecto impongan por infracciones a la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, o a las disposiciones que emanen de ella, para lo cual deberán señalar: a) El nombre, denominación o razón social del infractor. b) El precepto legal infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda, la conducta infractora. c) El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien si es susceptible de ser impugnada y, en este último caso, si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente.
298
En todo caso, si la sanción impuesta se deja sin efectos por alguna autoridad competente, deberá igualmente publicarse tal circunstancia. La información antes señalada no será considerada como reservada o confidencial.
Facultad en la imposición de sanciones Anteriormente se preveía que sólo la cnbv podía, además de imponer sanciones, amonestar al infractor; la reforma prevé que ahora también la Condusef podrá realizar dichas actividades. Asimismo, ahora se prevé que también la Condusef, además de la cnbv, podrán abstenerse de sancionar a las sociedades y entidades financieras, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención de acuerdo con los lineamientos que para tal efecto emita la Junta de Gobierno de la cnbv de que se trate y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito. Por otro lado, se establecen los supuestos que se consideran infracciones graves, aclarando que en todo caso se considerará grave el que se proporcione a la cnbv información falsa o que dolosamente induzca al error, por ocultamiento u omisión. Programas de autocorrección Con la reforma financiera se establece que las sociedades, entidades financieras y Sofomes no reguladas, por conducto de su director general y con la opinión de la persona o área encargada de las funciones de vigilancia, podrán someter a la autorización de la cnbv, del Banco de México o de la Condusef según corresponda, un programa de autocorrección cuando la sociedad de que se trate, en la realización de sus actividades, o la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia como resultado de las funciones que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la ley y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv, el Banco de México o la Condusef en ejercicio de sus facultades, antes de la presentación por parte de la interesada del programa de autocorrección respectivo. Se entiende que la irregularidad fue detectada previamente cuando se haya notificado o cuando haya sido detectada en una visita de inspección, o bien, que haya sido corregida con posterioridad a que haya mediado requerimiento en el transcurso de la visita. 2. Cuando la contravención a la norma de que se trate, corresponda a la comisión de algún delito. 3. Cuando se trate de alguna de las infracciones consideradas como graves en términos de ley. Los programas de autocorrección referidos se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emitan cada una de las autoridades antes referidas, según su competencia. Adicionalmente, deberán ser firmados por la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la sociedad de que se trate, y ser presentados al Consejo de Administración en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización ante la cnbv.
299
Igualmente, deberá contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas; las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la sociedad para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. En caso de que la sociedad requiera de un plazo para subsanar la irregularidad o incumplimiento cometido, el Programa de autocorrección deberá incluir un calendario detallado de actividades a realizar para ese efecto. Si la cnbv, el Banco de México o la Condusef, según sea el caso, no ordena a la sociedad de que se trate modificaciones o correcciones al programa de autocorrección dentro de los 20 días hábiles siguientes a su presentación, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos, por el contrario se ordenan modificaciones o correcciones contarán con un plazo de cinco días hábiles contados a partir de la notificación respectiva para subsanar tales deficiencias. De no subsanarse las deficiencias, el programa de autocorrección se tendrá por no presentado y, en consecuencia, las irregularidades o incumplimientos cometidos no podrán ser objeto de otro programa de autocorrección. Durante la vigencia de los programas de autocorrección las autoridades se abstendrán de imponer sanciones así mismo en dicho periodo de vigencia se interrumpirá el plazo de caducidad para imponer sanciones, reanudándose hasta que se determine que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección. La persona o área encargada de ejercer las funciones de vigilancia estará obligada a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general como a las autoridades, según determine cada una de éstas en la forma y términos que establezcan en las disposiciones de carácter general antes referidas. Lo anterior con independencia de la facultad de la cnbv, el Banco de México y la Condusef para supervisar, en cualquier momento y dentro del ámbito de su competencia, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si la cnbv, el Banco de México y la Condusef, en ejercicio de sus funciones de vigilancia o de las labores de inspección y vigilancia, según se trate, determinan que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrán la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%, siendo actualizable dicho monto en términos de las disposiciones fiscales aplicables.
Montos de las multas Se incrementan las sanciones con multas, para quedar en los siguientes rangos: Artículo 60. La multa será de 300 a 5,000 (antes era de 100 a 1,000) días de salario. Artículo 61. La multa será de 300 a 10,000 (antes era de 200 a 2,000) días de salario. Artículo 62. La multa será de 2,000 a 20,000 (antes era de 1,000 a 15,000) días de salario.
En este supuesto se adicionaron dos casos: El referente a que la sociedad haga uso indebido de la información que conserve una vez vencidos
los plazos señalados en la propia Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia u omita dar el aviso señalado en dicho precepto.
300
El referente a que los usuarios sujetos a la supervisión de la cnbv, envíen a las sociedades informa-
ción que debió eliminarse de conformidad con lo señalado en la propia Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia. En caso de que alguna de las infracciones contenidas en los artículos 60, 61 y 62 de la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, genere un daño patrimonial o un beneficio, se podrá imponer la sanción que corresponda adicionando a la misma hasta una y media veces el equivalente a dicho daño o al beneficio obtenido por el infractor, lo que resulte mayor. Se entenderá por beneficio la ganancia obtenida o la pérdida evitada para sí o para un tercero. Artículo 64. La multa será de 300 a 1,000 (antes era de 100 a 500) días de salario. Artículo 66. La multa será de 1,000 a 15,000 (antes era de 500 a 10,000) días de salario. Artículo 67. La multa será de 1,000 a 15,000 (antes era de 500 a 10,000) días de salario.
Régimen transitorio 1. Las infracciones y delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del decreto, se sancionarán conforme a la ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos.
Ley del Banco de México Como complemento al fortalecimiento de las capacidades de sanción por parte de la cnbv, la reforma financiera robustece la actuación del Banco de México. Lo anterior en virtud de que el Constituyente Permanente dotó al Banco de México, además de facultades regulatorias sobre los cambios, la intermediación y los servicios financieros, de las atribuciones de autoridad necesarias para llevar a cabo dicha regulación. Esta última atribución no puede entenderse sin la potestad de supervisar y vigilar, de manera directa, a las entidades financieras sujetas a su normatividad. En razón de lo anterior, con la reforma se establecen en la propia Ley del Banco de México los medios a través de los cuales el banco central pueda constatar el acatamiento de dichas normas y, en su caso, sancionar con mayor eficacia su incumplimiento. Asimismo, como parte de la reforma financiera se redefinen algunas conductas de los agentes de la intermediación financiera, cuya prohibición es necesario establecer. Como consecuencia de lo anterior, se plantea la modificación de las sanciones correlativas, a fin de asegurar que estas cumplan con el doble fin, correctivo y disuasivo, propios de un Estado de derecho. En línea con lo antes propuesto, se precisa el catálogo de los delitos que se consideran graves en el Código Federal de Procedimientos Penales.
301
Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
Derogaciones Los artículos:
7, fracción IX. 24, primer y tercer párrafos. 26, primer párrafo. 27. 36, segundo párrafo. 51. 64, primer párrafo.
24, último párrafo. 29. 35 bis. 33, segundo y tercer párrafos. 36 bis a 36 bis 3. 67, primer y segundo párrafos, recorriéndose en su orden los actuales párrafos primero, segundo y tercero.
Operaciones (artículo 7) Se adiciona a las facultades del Banco de México la de constituir cauciones en efectivo o con valores respecto de las operaciones financieras que celebre con entidades financieras del exterior, entre otros, derivadas de la administración de la reserva de activos internacionales.
Expedición de normas y sanciones (artículos 24, 26, 27, 33, 35 bis, 36, 36 bis a 36 bis 3) Normatividad del banco central En la parte en la que se establece que el Banco de México podrá expedir disposiciones en términos de ley, solamente cuando tengan por propósito la regulación monetaria o cambiaria, el sano desarrollo del sistema financiero, el buen funcionamiento del sistema de pagos, o bien, la protección de los intereses del público; se agregó que lo anterior es sin perjuicio de las demás disposiciones que los preceptos de otras leyes faculten al banco a expedir en las materias ahí señaladas. Al expedir sus disposiciones el banco deberá expresar las razones que las motivan. Las sanciones que el Banco de México imponga para proveer a la observancia de la regulación que lleve a cabo, deberán tener como objetivo preservar la efectividad de las normas de orden público establecidas en la ley, y en las demás que faculten al banco a regular las materias que señalen al efecto y, de esta manera proveer, en lo conducente, a los propósitos mencionados. Se precisa que, para la imposición de las sanciones a que se refiere la Ley del Banco de México, el Banco de México establecerá, en las reglas que al efecto expida, el procedimiento, así como la forma y términos a los que sus unidades administrativas deberán sujetarse. Se adiciona el deber de las entidades financieras de cumplir con aquellas otras disposiciones de carácter general que emita el Banco de México en ejercicio de las facultades que las leyes que regulen a las citadas entidades le confieran para regular las materias que señalen al efecto.
302
Imposición de sanciones Anteriormente se preveía la fórmula o procedimiento para calcular las multas que el Banco de México impone a los intermediarios financieros, ahora con la reforma se prevé que el Banco de México, en la imposición de las sanciones a que se refiere su propia ley, tomará en cuenta lo siguiente: 1. El lucro obtenido, así como el monto del quebranto o perjuicio patrimonial causado, en su caso. 2. Los riesgos en que hayan incurrido los intermediarios y entidades de que se trate por la celebración de las operaciones que hayan dado lugar a la sanción correspondiente. 3. El plazo que dure el incumplimiento. 4. La reincidencia, las causas que la originaron y las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor, en su caso. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y cometa la misma infracción, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. 5. La gravedad de la infracción cometida. 6. La capacidad económica del infractor. 7. Las demás circunstancias particulares que el Banco de México estime aplicables para la individualización de la sanción respectiva. Atendiendo a las circunstancias de cada caso, el Banco de México podrá además de imponer la multa que corresponda, amonestar al infractor, o bien solamente amonestarlo, considerando sus antecedentes, la gravedad de la conducta, que no se afecten los intereses de terceros y, en su caso, la existencia de atenuantes. Se considera atenuante el que se acredite el haber resarcido el daño. Se precisa que el Banco de México podrá abstenerse de sancionar a las entidades o intermediarios financieros siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permita demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito.
Facultades de supervisión Se incorpora la facultad de que el Banco de México, para proveer a la observancia de la regulación que lleve a cabo, podrá realizar la supervisión de los intermediarios y entidades financieras sujetos a la regulación que éste expida. Dicha facultad comprenderá las de inspección y vigilancia para comprobar el cumplimiento que los intermediarios y entidades financieras den a lo dispuesto por la Ley del Banco de México y las disposiciones que emita el propio Banco de México. Para el ejercicio de estas facultades, el banco actuará de oficio conforme a lo dispuesto por la ley antes señalada y las reglas que al efecto emita su Junta de Gobierno. El Banco de México efectuará la inspección a que se refiere el párrafo anterior a través de visitas, verificación de operaciones y revisión de registros y sistemas, en las instalaciones, oficinas, sucursales o equipos automatizados de los intermediarios, con la finalidad de comprobar el cumplimiento de las disposiciones emitidas por el propio Banco de México, sujeto a las excepciones que establezcan las leyes especiales. Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, los intermediarios financieros, sus representantes y sus empleados, estarán obligados a permitir al personal acreditado del Banco de México el acceso al lugar o
303
lugares y sistemas objeto de la visita, así como a dar facilidades e informes a dicho personal para el desarrollo de su labor. En caso de que la persona o personas con quienes se entiendan las diligencias de las visitas que practique el Banco de México en términos de las reglas correspondientes, se nieguen a recibir la respectiva orden de visita o de cualquier manera impidan, obstaculicen o entorpezcan la práctica de dicha diligencia, los intermediarios y entidades financieras de que se trate serán sancionados conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 36 bis, fracción II, inciso b), de la Ley del Banco de México, sin perjuicio de que dicho Banco continúe con la visita en términos de dichas reglas. La vigilancia se realizará por medio del análisis y monitoreo de la información que los intermediarios financieros suministren al Banco de México.
Coordinación con Comisiones Supervisoras Se prevé que sin perjuicio de las facultades de supervisión contempladas en la ley, el Banco de México buscará coordinarse con las Comisiones Supervisoras del sistema financiero, con la intención de practicar las visitas a los intermediarios programadas anualmente, en forma conjunta con dichas autoridades en función de sus capacidades, sin perjuicio de las visitas que el Banco de México y las Comisiones Supervisoras realicen de manera extraordinaria.
Imposición de sanciones Las infracciones a la ley o a las disposiciones que el Banco de México emita con base en esta o en las demás leyes, serán sancionadas con multa administrativa que impondrá el propio Banco de México conforme a lo siguiente: Monto de la sanción Conducta Multa por un monto equivalente de 1,000 días de sala- A los intermediarios y entidades financieras por las rio mínimo general diario hasta 5% del total de la suma operaciones activas, pasivas o de servicios, que readel capital pagado y reservas del capital del intermelicen en contravención a la ley o a las disposiciones diario o entidad financiera de que se trate que hubiere que este expida en términos de esta misma ley, así reportado, en términos de las disposiciones aplicables, como por el incumplimiento a las demás disposicon la menor antelación a la fecha en que haya realizado ciones del propio banco que otros ordenamientos lo la conducta objeto de la sanción. faculten a emitir. A los intermediarios financieros que realicen operaciones con divisas, oro y plata, en contravención a las disposiciones que el banco expida al efecto. A los intermediarios financieros mencionados que transgredan los límites de operaciones activas y pasivas que impliquen riesgos cambiarios que el Banco de México establezca.
304
Multa por un monto equivalente de 3,000 a 15,000 días A los intermediarios y entidades financieras que inde salario mínimo general diario vigente el día en que se cumplan la obligación de suministrar, en la forma, conrealice la conducta infractora. diciones, plazos y demás características que el Banco de México determine, la información o documentación que este les requiera en términos de lo dispuesto en ley o en cualquier otra que le otorgue facultades para ello, así como en las disposiciones que para esos efectos expida de conformidad con dichas leyes. A los intermediarios y entidades financieras que se nieguen a recibir una orden de visita, o de cualquier manera impidan, obstaculicen o entorpezcan el ejercicio de la facultad de supervisión del propio Banco de México. Multa por un monto equivalente de 5,000 días de sala- A los intermediarios financieros por incurrir en falrio mínimo general diario vigente el día que se realice la tantes respecto de las inversiones de las instituciones conducta, hasta 5% del total de la suma del capital pagade crédito, en depósitos de efectivo en el propio bando y reservas del capital del intermediario de que se trate co, con o sin causa de intereses, en valores de amplio que hubiere reportado, en términos de las disposiciones mercado o en ambos tipos de inversiones. aplicables, con la menor antelación a la fecha en que A los intermediarios financieros por abstenerse de haya realizado la conducta objeto de la sanción. constituir, cuando así lo disponga el Banco de México, los depósitos referidos por la ley.
Como excepción a lo antes dispuesto, no serán aplicables las sanciones señaladas tratándose de incumplimientos a disposiciones del Banco de México previstas en otros ordenamientos que, a su vez, contemplen sanciones específicas aplicables a tales supuestos.
Programa de autocorrección Los intermediarios y entidades financieras, por conducto de su director general o equivalente y con la opinión del comité de auditoría, podrán someter a la autorización del Banco de México un programa de autocorrección cuando éstas, en la realización de sus actividades, o el comité de auditoría como resultado de las funciones que tienen conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la Ley del Banco de México y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: a) Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por las Comisiones Supervisoras del sistema financiero en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, antes de la presentación por parte de los intermediarios y entidades financieras, del programa de autocorrección respectivo. Se entenderá que la irregularidad fue detectada previamente cuando se haya notificado la irregularidad, o cuando haya sido detectada en el transcurso de la visita de inspección o corregida con posterioridad a que haya mediado requerimiento en el transcurso de la visita. b) Cuando la contravención a la norma de que se trate corresponda a algún delito. c) Cuando se trate de alguna de las infracciones que el Banco de México, las leyes o las disposiciones aplicables consideren como graves.
305
Los programas de autocorrección se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emita el Banco de México. Adicionalmente, deberán ser firmados por el presidente del comité de auditoría de los intermediarios y entidades financieras, y ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada al Banco de México. Igualmente, deberá contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas; las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de los intermediarios y entidades financieras para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. Si se requiere de un plazo para subsanar la irregularidad el programa deberá incluir un calendario de actividades a realizar. Si el Banco de México no ordena a los intermediarios y entidades financieras de que se trate modificaciones o correcciones al programa de autocorrección dentro de los 20 días hábiles siguientes a su presentación, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos. Cuando el Banco de México ordene a los intermediarios y entidades financieras modificaciones o correcciones, éstas contarán con un plazo de cinco días hábiles contados a partir de la notificación respectiva para subsanar tales deficiencias. Dicho plazo podrá prorrogarse por única ocasión hasta por cinco días hábiles adicionales, previa autorización del Banco de México. De no subsanarse las deficiencias a las que se refiere el párrafo anterior, el programa de autocorrección se tendrá por no presentado y, en consecuencia, las irregularidades o incumplimientos cometidos no podrán ser objeto de otro programa de autocorrección. Durante la vigencia de los programas de autocorrección que hubiere autorizado el Banco de México, éste se abstendrá de imponer a los intermediarios y entidades financieras las sanciones previstas en la Ley del Banco de México o en las disposiciones que emita, por las irregularidades o incumplimientos cuya corrección contemplen dichos programas. Asimismo, durante tal periodo se interrumpirá el plazo de caducidad para imponer las sanciones, reanudándose hasta que se determine que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección. El comité de auditoría en los intermediarios y entidades financieras estará obligado a dar seguimiento a la instrumentación del programa de autocorrección autorizado e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general o los órganos o personas equivalentes, así como al Banco de México en la forma y términos que éste establezca en las disposiciones de carácter general correspondientes. Lo anterior, con independencia de la facultad del Banco de México para supervisar, en cualquier momento, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si como resultado de los informes del comité de auditoría o de las labores de inspección y vigilancia del Banco de México éste determina que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrá la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%. Lo antes señalado será aplicable a las entidades financieras y cámaras de compensación a que se refiere la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros.
306
Disposiciones generales (artículos 51, 64 y 67) Se modifica el plazo y características de un informe que el Banco de México enviará al Ejecutivo Federal y al Congreso de la Unión y, en los recesos de este último, a su Comisión Permanente, conforme a lo siguiente: A más tardar 45 días hábiles después del cierre de cada trimestre, un informe sobre la inflación, la
evolución económica y el comportamiento de los indicadores económicos del país en dicho trimestre, así como la ejecución de la política monetaria del trimestre de que se trate y, en general, las actividades del banco durante dicho periodo, en el contexto de la situación económica nacional e internacional. Adicionalmente se establece que el banco enviará un informe anual al Congreso de la Unión sobre el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. Respecto de la facultad del Banco de México para imponer multas, se establece que éstas deberán ser pagadas dentro de los 15 días hábiles siguientes al de su notificación. Cuando las multas no se paguen en el plazo señalado, su monto se actualizará desde el mes en que debió hacerse el pago y hasta que el mismo se efectúe, en los mismos términos que establece el Código Fiscal de la Federación. En caso de que las entidades o intermediarios financieros paguen las multas impuestas por Banco de México dentro de los 15 días hábiles señalados en el párrafo anterior, se aplicará una reducción de 20% de su monto, siempre y cuando no se hubiere interpuesto medio de defensa alguno en contra de dicha multa.
Régimen transitorio 1. Las modificaciones a la Ley del Banco de México entran en vigor a los 30 días naturales siguientes a la publicación del decreto. 2. Las infracciones y delitos cometidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del decreto se sancionarán conforme a la ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos. En los procedimientos administrativos que se encuentren en trámite, el interesado podrá optar por su continuación conforme al procedimiento vigente durante su iniciación o por la aplicación de las disposiciones aplicables a los procedimientos administrativos que se estipulan mediante el decreto.
Código Federal de Procedimientos Penales Reformas
Adiciones
El artículo:
El artículo:
194, fracciones IX y XII.
194, con las fracciones XIX a XXII.
Derogaciones Ninguna .
307
Delitos graves (artículo 194) Se incorporan como delitos graves: 1. De la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, los delitos previstos en los artículos 98, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V; 100, fracciones I y II, y 101. 2. De la Ley del Mercado de Valores, los delitos previstos en los artículos 373, 374, 375, cuando el monto de la disposición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos a que se refiere el artículo 2, fracción XIV, de dicha Ley, exceda de 350,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, 381, fracción II y 382, fracción II. 3. De la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, el delito previsto en el artículo 114. 4. De la Ley de Sociedades de Inversión, el delito previsto en el artículo 88. 5. De la Ley de Uniones de Crédito, el delito previsto en el artículo 125. 6. De la Ley de Ahorro y Crédito Popular, el delito previsto en el artículo 140.
308
Capítulo 12
Agrupaciones financieras Antecedentes Sin duda alguna, desarrollar la apertura económica y la modernización del sistema financiero mexicano ha sido una prioridad para el gobierno mexicano, en virtud de la creciente globalización de los mercados financieros, la cual exige contar con un sector financiero más dinámico y con mayor flexibilidad en su estructura, con el fin de facilitar y ampliar las relaciones que mantienen con sus usuarios. En ese sentido, la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras publicada en el dof el 18 de julio de 1990 (LRAF 90), ley que en su momento surgió como resultado de la tendencia mostrada en los mercados financieros en dicha época, la cual pretendió reconocer, promover y regular la integración patrimonial y operativa de los intermediarios que conforman el sistema financiero y se sentaron las bases generales que han regido, hasta la promulgación de la reforma financiera, a los grupos financieros. Es por ello que resulta indispensable contar con un marco normativo que se adapte a las nuevas condiciones económicas y financieras en un entorno globalizado; pretendiendo un sistema financiero más diverso y competitivo. En ese sentido, mediante la reforma financiera se emite una nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (Ley), en la que, entre otras cosas, tiene como finalidad: 1. Perfeccionar la regulación aplicable a las agrupaciones financieras, al establecer por ejemplo las bases de organización de las sociedades controladoras, subcontroladoras, sociedades controladas y los lineamientos del gobierno corporativo de las mismas. 2. Emitir las disposiciones para la constitución, administración y funcionamiento de los grupos financieros y de sus demás integrantes. 3. Señalar los términos y condiciones referentes a la protección de los intereses del público. 4. Identificar las responsabilidades y medidas correctivas para los integrantes de los grupos financieros, con la finalidad de otorgar una mayor certidumbre jurídica.
309
Modernización de la estructura corporativa Se les otorga flexibilidad a las sociedades controladoras para realizar: a) Inversiones directas en personas morales sin que estas se consideren parte de los grupos financieros, bajo ciertas condiciones como la autorización de la shcp y que establece la Ley como el que su participación accionaria en ningún caso exceda 50% del capital social de la entidad; pero superando la limitación que existía para las sociedades controladoras de sólo poder invertir de manera directa en empresas de servicios complementarios o auxiliares, debiendo integrarlas como parte del respectivo grupo financiero. b) Inversiones indirectas, a través de sus subcontroladoras, en entidades financieras que integren el grupo financiero de que se trate, así como en otras entidades financieras sobre las cuales no tengan el control y por tanto no sean consideradas como integrantes del respectivo grupo financiero. Para que una entidad financiera se considere integrante de un grupo financiero, la sociedad controladora deberá ser propietaria de por lo menos 51% del capital pagado de la entidad financiera de que se trate, con el fin de garantizar el control en la toma de decisiones en dichas entidades. La Ley prevé la posibilidad para: a) Que los grupos financieros formen alianzas estratégicas con entidades financieras no agrupadas, lo que redundará en beneficio tanto para los usuarios de los servicios como para los propios Grupos Financieros al generar ventajas competitivas de manera rápida y efectiva. b) Realizar oferta conjunta de servicios financieros, al permitir que las entidades financieras integrantes de un grupo financiero ofrezcan productos y servicios financieros de otras entidades financieras, siempre y cuando se obtenga el consentimiento del cliente y se informe adecuadamente al cliente la entidad financiera que realmente ofrece el producto o servicio. Con lo anterior, las entidades financieras que integren al grupo financiero resultarán beneficiadas al aprovechar las sinergias que surjan entre ellas al complementar sus esfuerzos y reducir costos en la prestación de los productos o servicios que ofrezcan, lo que redundará en beneficio del público usuario.
Mejoras en el gobierno corporativo Con la expedición de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras se pretende fortalecer el gobierno corporativo de las sociedades controladoras, homologándolo con el régimen que contempla la Ley del Mercado de Valores para las sociedades anónimas bursátiles, con la finalidad de hacer más eficientes los recursos de las sociedades controladoras, mejorando su administración y contando con una estructura sólida que establezca los principios y normas para la organización de dichas sociedades, a efecto de que a ese nivel se diseñen las estrategias de negocio del grupo financiero en su conjunto, mediante una adecuada integración de los órganos de la sociedad, tales como el Consejo de Administración y la dirección general. En ese sentido, se adoptó la idea de asignar al Consejo de Administración la función general de definir las estrategias y políticas que deberá ejecutar la dirección general, concernientes a la gestión y conducción
310
de los negocios y la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control y registro de la sociedad, lo que justifica el hecho de atribuir al Consejo de Administración, a través de comités, la función de supervisión y control, en virtud de no tener conflicto de interés. Se incluyen conceptos importantes como el deber de diligencia, el deber de lealtad y las acciones de responsabilidad que facultan al grupo financiero o a los accionistas que representen 15% o más a reclamar el pago de daños y perjuicios causados a los consejeros en caso de incumplimiento de los deberes encomendados. Asimismo, la Ley establece los casos en los que la responsabilidad se considerará solidaria y las correspondientes excluyentes de responsabilidad. En ese sentido, la redefinición de las funciones del Consejo de Administración a un órgano estratega y de vigilancia implica que el director general se convierta en el responsable de la conducción y administración cotidiana de la empresa. Adicionalmente, se elimina la figura de los comisarios para que sea el propio Consejo de Administración teniendo el apoyo de comités de auditoría y de prácticas societarias. La Ley establece que las sociedades controladoras contarán con un plazo de 180 días, contados a partir de la entrada en vigor, para modificar y adecuar sus estatutos sociales a las nuevas disposiciones que la propia Ley establece. En este sentido, la reforma financiera propone que sea el director general el responsable de: 1. 2. 3. 4.
La gestión y conducción de los negocios de manera cotidiana. La existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control y registro. La vigilancia del cumplimiento de los acuerdos del consejo y de la asamblea. La revelación de información relevante. Es esencial que esta última obligación recaiga primordialmente en el director general, ya que usualmente es el primero que la conoce.
Mejoras en procedimientos administrativos Con la Ley se fortalecen los actos corporativos que pueden llevar a cabo los grupos financieros, tales como la constitución, incorporación de nuevas entidades financieras al grupo ya constituido, separación de algún(os) integrante(s) del grupo financiero, fusión y escisión del grupo al precisar los requisitos necesarios para cada acto, y las autorizaciones correspondientes. Cabe mencionar que en la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras anterior no estaba contemplada la escisión, lo cual brinda mayor libertad y certeza jurídica a las sociedades que pretendan llevar a cabo este acto. Para el caso de fusión, únicamente se tendrán que observar los requisitos establecidos en la Ley, lo cual resuelve la problemática de obtener una doble autorización. De igual forma, se precisa que para el caso de fusión, la autorización otorgada a la sociedad fusionada para constituirse y funcionar como grupo financiero quedará sin efectos, sin necesidad de una declaratoria expresa por parte de la shcp. En adición de lo anterior, se prevé la posibilidad de que la sociedad controladora solicite la revocación de su autorización, siempre y cuando se cumpla con determinados requisitos, resolviendo la laguna que existía en la ley anterior respecto a este tema, y ofreciendo a las sociedades una oportunidad de salida del sistema financiero, cuando por alguna circunstancia no desean continuar dentro del grupo financiero. De esta manera, habrá dos formas de revocación:
311
a) Revocación voluntaria cuando así lo acuerde la propia sociedad controladora por convenir a sus intereses y siempre que se cumplan con los requisitos señalados en la propia Ley, caso en el cual la propia asamblea general de accionistas podrá designar al liquidador, sin perjuicio del veto que al respecto puede ejercer la comisión supervisora. b) Revocación forzosa declarada por la shcp cuando la sociedad controladora o el grupo financiero de que se trate, se ubiquen en cualquiera de las causales de revocación previstas en la propia Ley, caso en el cual al liquidador lo nombrará la comisión supervisora. Finalmente, se actualizan y regulan aspectos relevantes de la disolución, liquidación y del concurso mercantil de las sociedades controladoras. Dichos procesos se regirán por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y, en su caso, por la Ley de Concursos Mercantiles, con algunas excepciones marcadas en la propia Ley, dentro de las que se encuentran: la determinación de quiénes podrán ejercer el cargo de liquidadores, los requisitos que deben cubrir, el procedimiento para su designación, así como sus responsabilidades, lo cual brinda agilidad al proceso de disolución y liquidación, evitando acudir a la legislación secundaria para resolver estos temas. Por lo que se refiere al concurso mercantil, se propone que sea la propia comisión encargada de la supervisión del grupo financiero la que solicite la declaratoria de concurso mercantil, cuando existan elementos que puedan actualizar los supuestos para su declaración, pudiendo la propia comisión, en defensa de los intereses de los acreedores, solicitar que el procedimiento se inicie en la etapa de quiebra, o bien la terminación anticipada de la etapa de conciliación, en cuyo caso corresponderá al juez declarar la quiebra. El cargo de conciliador o síndico podrá recaer en las mismas personas que sean elegibles para fungir como liquidadores.
Mejoras a las facultades de supervisión y sanción En congruencia con lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos se refuerzan las facultades de las autoridades encargadas de la supervisión de los grupos financieros, para que mediante instrumentos de colaboración que al efecto elaboren, y el intercambio efectivo de información, se logre una supervisión consolidada efectiva, fortaleciendo así al sistema financiero. Dicho principio de intercambio de información también será aplicable para las autoridades financieras del exterior, pudiendo las autoridades financieras locales proporcionar toda clase de información que sea necesaria para atender los requerimientos que les formulen las autoridades financieras del exterior y, a petición de éstas y con base en el principio de reciprocidad, las autoridades locales podrán realizar visitas de inspección a las sociedades controladoras, ya sea por su conducto o bien en cooperación con la propia autoridad financiera del exterior de que se trate. Asimismo, la Condusef podrá ordenar la suspensión de la publicidad que realicen los grupos financieros, cuando a su juicio ésta implique inexactitud, oscuridad o competencia desleal entre las entidades financieras, o que por cualquier otra circunstancia pueda inducir a error, respecto de las operaciones y servicios que realicen las entidades financieras del grupo financiero. Sin embargo, la sociedad controladora y demás entidades financieras integrantes del grupo financiero podrán compartir entre ellas información y documentación relativa a las operaciones y servicios que celebre cada una de dichas entidades con su clientela, sin que por ello se entienda que existe violación a los secretos que establecen las leyes especiales que los rijan.
312
Intervención gerencial En el propio cuerpo de la Ley, se establece la facultad de la comisión supervisora de la sociedad controladora para declarar la intervención gerencial de la misma cuando considere que existen inconsistencias que puedan afectar su estabilidad, solvencia o liquidez en detrimento del público o de sus acreedores, o bien cuando alguna de las entidades financieras que integran al grupo financiero respectivo haya sido intervenida gerencialmente. Asimismo, se establece el procedimiento de la intervención gerencial y las facultades que tendrá el interventor-gerente. En el ejercicio de su cargo, el interventor-gerente podrá contar con el apoyo de un consejo consultivo, en el cual participarán las personas que sean designadas por su propia comisión supervisora dentro de aquellas inscritas en el registro correspondiente. Las facultades que tendrá el interventor-gerente, serán las mismas que correspondan al Consejo de Administración, contando con los poderes generales, para actos de dominio, de administración, de pleitos y cobranzas, así como, con las facultades que requieren cláusula especial conforme lo establece la ley, para otorgar y suscribir títulos de crédito, para presentar denuncias y querellas y desistirse de estas últimas y para otorgar o revocar los poderes generales o especiales que juzgue pertinente y revocar los que estuvieren otorgados por la sociedad controladora intervenida y los que él mismo hubiere conferido. Una vez que se hubieran subsanado las irregularidades que afectaron la estabilidad, solvencia o liquidez de la sociedad, la comisión supervisora que corresponda deberá acordar el levantamiento de la intervención impuesta.
Régimen de sanciones Se prevé la facultad de que la propia comisión supervisora, a través de su Junta de Gobierno, imponga las sanciones que correspondan en los términos que señala la ley, para lo cual se establecen niveles de sanciones económicas respetando el principio constitucional de proporcionalidad. Adicionalmente se faculta a la comisión supervisora para que pueda amonestar al infractor para lo cual se tendrá que considerar sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, no afectando intereses de terceros o del propio sistema financiero, así como la existencia de atenuantes. Se refuerza el actuar de las comisiones al considerar la obligación de dar publicidad a las sanciones que imponga, lo cual genera disciplina en el sistema financiero. Por otro lado, se incluye la posibilidad de que la sociedad controladora someta a consideración de la comisión que la supervise, un programa de autocorrección, cuando en la ejecución de sus actividades detecte alguna irregularidad o incumplimiento a lo previsto en la propia Ley, en el cual deberá indicar las acciones adoptadas o que pretendan adoptarse para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. Por último, es de mencionar que se incorpora un capítulo específico de notificaciones que contempla detalladamente el mecanismo a seguir para la debida notificación de las resoluciones que se emitan en términos de la ley, lo cual representa un avance importante que permitirá la actuación de las autoridades, reduciendo la necesidad de interpretación, considerando que en la Ley vigente no existen normas que regulen de manera específica este procedimiento.
313
Responsabilidades y medidas correctivas Se conserva el esquema de responsabilidades de la sociedad controladora frente a las entidades financieras que integran al respectivo grupo financiero, por lo que la sociedad controladora deberá suscribir un convenio conforme al cual la sociedad controladora responderá subsidiaria e ilimitadamente en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades financieras integrantes del grupo financiero, así como responderá ilimitadamente por las pérdidas que se generen de todas y cada una de dichas entidades financieras. Considerando lo anterior, se establece la posibilidad de que la shcp emita disposiciones de carácter general que establezcan las medidas correctivas que deberán cumplir las sociedades controladoras, con el propósito de asegurar que las entidades financieras integrantes del grupo financiero de que se trate acaten los requerimientos previstos en sus respectivas leyes especiales, señalando un catálogo de las medidas correctivas que se pudieran implementar, teniendo por objeto prevenir y corregir los problemas que pudieran presentarse y que afectarían la estabilidad financiera o solvencia de la sociedad controladora o de las entidades financieras que integran el grupo financiero. Tratándose de entidades financieras no integrantes del grupo financiero, o de prestadoras de servicio o inmobiliarias, la sociedad controladora no tendrá responsabilidades adicionales a las que señala la legislación financiera y mercantil aplicable, las cuales deberán establecerse en los propios estatutos sociales de la sociedad controladora.
Consejos de coordinación de autoridades financieras Actualmente existe el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero, creado mediante acuerdo publicado en el dof el 29 de julio de 2010, como una instancia de evaluación, análisis y coordinación de autoridades en materia financiera, que tiene como principal función, identificar con oportunidad los riesgos potenciales a la estabilidad financiera nacional, proponer y coordinar las políticas, medidas y acciones pertinentes para enfrentarlas. El el 3 de octubre de 2011 se publicó en el dof el Acuerdo de creación del Consejo Nacional de Inclusión Financiera, que tiene como objeto el proponer medidas para la planeación, formulación, instrumentación, ejecución y seguimiento de una política de inclusión financiera. Si se considera que según lo que establece la cpeum, corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional, para que este sea integral y sustentable, que fortalezca la soberanía nacional y su régimen democrático; así como planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, así como llevar a cabo la regulación e impulso a las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga la misma Constitución, con esta Ley se propone fortalecer las facultades del Presidente de la República de crear consejos que sirvan como foro de coordinación de las medidas y acciones que, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, deban realizar o implementar la shcp, las dependencias o entidades de la Administración Pública Federal respectivas y el Banco de México. Los consejos de referencia podrán ser transitorios o permanentes y serán presididos por quien determine el Presidente de la República. Aunado a lo anterior, se prevé la creación del Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero, a efecto de que se preserve como un órgano de coordinación permanente, evaluación y análisis que proteja la seguridad del sistema financiero del país.
314
Ley para Regular las Agrupaciones Financieras1 Disposiciones generales (artículos 1 a 10) Esta Ley tiene por objeto regular las bases de organización de las sociedades controladoras y el funcionamiento de los grupos financieros, así como establecer los términos bajo los cuales habrán de operar, buscando la protección de los intereses de quienes celebren operaciones con las entidades financieras integrantes de dichos grupos financieros. Las autoridades financieras, cada una en la esfera de su respectiva competencia, ejercerán sus atribuciones procurando: a) El desarrollo equilibrado del sistema financiero del país, con una apropiada cobertura regional. b) Una adecuada competencia entre los participantes en dicho sistema. c) La prestación de los servicios integrados conforme a sanas prácticas y usos financieros. d) El fomento del ahorro interno y su adecuada canalización hacia actividades productivas. e) Que el sistema citado contribuya al sano crecimiento de la economía nacional. Las entidades financieras no deberán utilizar denominaciones iguales o semejantes a las de otras entidades financieras, actuar de manera conjunta, ofrecer servicios complementarios ni, en general, ostentarse en forma alguna como integrantes de grupos financieros, salvo cuando se trate de integrantes de grupos financieros que se encuentren organizados y funcionen conforme a las disposiciones de la Ley.
1
Se expide una nueva ley.
315
Definiciones Concepto Comisión Supervisora Consorcio Control
Directivos relevantes
Grupo de personas Grupo empresarial
Grupo financiero Inversionistas institucionales
316
Definición La Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas o la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, que sea la responsable de supervisar el funcionamiento general del grupo financiero de que se trate. Al conjunto de personas morales vinculadas entre sí por una o más personas físicas que integrando un grupo de personas, tengan el control de las primeras. Capacidad de una persona o grupo de personas de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes: a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes; b) Nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral; c) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento de las acciones representativas del capital social de una persona moral; d) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma, o e) Controlar por cualquier otro medio a la persona moral de que se trate. Al director general de una sociedad controladora, de cada una de las entidades financieras que integren un grupo financiero, o de las subcontroladoras, así como personas físicas que ocupando un empleo, cargo o comisión en la sociedad controladora, en las entidades financieras o personas morales en las que ejerza el control dicha sociedad controladora, adopten decisiones que trasciendan de forma significativa en la situación administrativa, financiera, operacional o jurídica de la propia sociedad controladora o del grupo financiero al que esta pertenezca, sin que queden comprendidos dentro de esta definición los consejeros de la sociedad controladora. A las personas que tengan acuerdos, de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarán como grupo empresarial a los grupos financieros. Aquella agrupación integrada por la sociedad controladora y por entidades financieras, autorizada por la shcp para funcionar como tal. Las instituciones de seguros y de fianzas, únicamente cuando inviertan sus reservas técnicas; a los fondos de inversión; a las sociedades de inversión especializadas de fondos para el retiro; a los fondos de pensiones o jubilaciones de personal, complementarios a los que establece la Ley del Seguro Social y de primas de antigüedad, que cumplan con los requisitos señalados en la Ley de Impuesto sobre la Renta, así como a los demás que la shcp autorice como tales expresamente, oyendo la opinión de la cnbv.
Concepto Poder de mando
Prestadoras de servicio Sociedad controladora Subcontroladora
Definición A la capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del Consejo de Administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una sociedad controladora, de las entidades financieras o personas morales en las que ejerza el control. A las empresas que presten servicios complementarios o auxiliares a la propia sociedad controladora o a los demás integrantes del grupo financiero. A la sociedad anónima autorizada por la shcp para organizarse como tal. A la sociedad anónima que tenga por objeto exclusivo adquirir y administrar acciones de entidades financieras y prestadoras de servicio e inmobiliarias, en términos de lo dispuesto en la ley y en la cual la sociedad controladora tenga una participación accionaria de por lo menos 51% siempre y cuando tenga el control de la misma.
El Ejecutivo Federal, a través de la shcp, podrá interpretar para efectos administrativos los preceptos de la Ley, así como las disposiciones de carácter general que emita la propia shcp en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la propia Ley. Las autoridades administrativas resolverán las solicitudes de interpretación en un plazo que no podrá exceder de 90 días en el entendido que transcurrido ese plazo se entenderán las resoluciones en sentido negativo al promovente, salvo que en las disposiciones específicas se establezca otro plazo.
Organización y funcionamiento de los grupos financieros (artículos 11 a 66) Organización Autorización
Se requerirá autorización de la shcp para la organización de las sociedades controladoras y la constitución y funcionamiento de grupos financieros. Estas autorizaciones serán otorgadas o denegadas discrecionalmente por dicha shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, en virtud de los integrantes del grupo financiero que pretenda organizarse, de la comisión nacional que corresponda, en un plazo que no podrá exceder de 180 días, siendo aplicable la negativa ficta una vez vencido dicho plazo. Por su naturaleza, dichas autorizaciones serán intransmisibles. La shcp, una vez que, en su caso, otorgue la autorización a que se refiere el párrafo anterior, notificará la resolución respectiva y expedirá opinión favorable respecto de los proyectos de estatutos sociales y de convenio de responsabilidades de la sociedad de que se trate, a fin de que se realicen los actos tendientes a la organización de la sociedad controladora. Por su parte, la incorporación directa o indirecta de entidades financieras como integrantes de un grupo financiero ya constituido requerirá autorización de la shcp. Dicha autorización será otorgada o denegada discrecionalmente por dicha shcp, oyendo la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda. La separación de alguno o algunos de los integrantes de un grupo financiero deberá ser autorizada por la shcp, oyendo la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda. La fusión de dos o más sociedades controladoras o subcontroladoras, o de cualquier sociedad o entidad financiera con una sociedad controladora o con una subcontroladora, así como para la fusión de dos o más entidades
317
financieras integrantes del mismo grupo financiero, o de una entidad financiera integrante de un grupo financiero con otra entidad financiera o con cualquier sociedad, se requerirá autorización previa de la shcp, oyendo la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda. Finalmente, la escisión de una sociedad controladora o de una subcontroladora requerirá autorización previa de la shcp, quien oirá la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda. En el evento de que la escisión produzca la extinción de la sociedad controladora, quedará sin efectos la autorización otorgada a esta para organizarse como tal y funcionar como grupo financiero sin que, para ello, resulte necesaria la emisión de una declaratoria expresa por parte de la citada shcp. A partir del momento en que surta efectos la escisión, las entidades financieras que formaban parte del grupo financiero deberán dejar de ostentarse como integrantes del mismo. Los actos corporativos autorizados, surtirán efectos a partir de la fecha en que se inscriban en el Registro Público de Comercio los instrumentos públicos en los que consten los acuerdos de asamblea en que se hayan resuelto tales actos, así como las autorizaciones respectivas. Los estatutos de la sociedad controladora, de las subcontroladoras y de las prestadoras de servicio e inmobiliarias, así como el Convenio Único de Responsabilidades, así como cualquier modificación a dichos documentos, se someterán a la aprobación de la shcp, quien la otorgará o negará oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar. Integración
Los grupos financieros estarán compuestos por una sociedad controladora y por algunas de las entidades financieras siguientes que sean consideradas integrantes del grupo financiero: 1. Almacenes Generales de Depósito. 2. Casas de cambio. 3. Instituciones de fianzas. 4. Instituciones de seguros. 5. Casas de bolsa. 6. Instituciones de banca múltiple. 7. Sociedades operadoras de fondos de inversión y distribuidoras de acciones de fondos de inversión. 8. Administradoras de fondos para el retiro. 9. Sociedades financieras de objeto múltiple. 10. Sociedades financieras populares. El grupo financiero deberá formarse con cuando menos dos de las entidades financieras señaladas, que podrán ser del mismo tipo. Como excepción a lo anterior, un grupo financiero no podrá formarse solamente con dos Sofomes. Sólo podrán ser integrantes del grupo financiero aquellas entidades financieras en que la sociedad controladora mantenga directa o indirectamente más de 50% de las acciones representativas de su capital social. Asimismo, la sociedad controladora, a través de subcontroladoras o de otras entidades financieras, podrá mantener indirectamente la tenencia accionaria de las entidades financieras integrantes del grupo financiero, así como de aquellas entidades financieras que no sean integrantes del grupo financiero y de prestadoras de servicio e inmobiliarias, sin perjuicio de las prohibiciones previstas por las respectivas leyes especiales.
318
Las entidades financieras en cuyo capital social participe, con más de 51%, una institución de banca múltiple, casa de bolsa o institución de seguros integrante de un grupo financiero, también serán integrantes del grupo financiero. Operaciones
Las entidades financieras integrantes de un grupo financiero podrán: a) Actuar de manera conjunta frente al público, ofrecer servicios complementarios y ostentarse como integrantes del grupo financiero de que se trate. b) Usar denominaciones iguales o semejantes que los identifiquen frente al público como integrantes de un mismo grupo financiero, o bien conservar la denominación que tenían antes de formar parte de dicho grupo financiero. En todo caso deberán añadirle las palabras “Grupo Financiero” y la denominación del mismo. c) Llevar a cabo operaciones que le son propias a través de oficinas y sucursales de atención al público de otras entidades financieras integrantes del grupo financiero, de conformidad con lo establecido en la Ley. En ningún caso podrán realizarse operaciones propias de las entidades financieras integrantes del grupo financiero a través de las oficinas de la sociedad controladora.
Funcionamiento El control de las asambleas generales de accionistas y de la administración de todas las entidades financieras integrantes de cada grupo financiero deberá tenerlo una misma sociedad controladora. Asimismo, la sociedad controladora estará en posibilidad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración de cada una de las entidades financieras integrantes del grupo financiero. Las sociedades controladoras tendrán por objeto participar, directa o indirectamente, en el capital social de las entidades financieras integrantes del grupo financiero y establecer, a través de sus órganos sociales, las estrategias generales para la conducción del grupo financiero, así como realizar los actos previstos en la Ley. En ningún caso las sociedades controladoras podrán celebrar operaciones que sean propias de las entidades financieras integrantes del grupo financiero. La duración de las sociedades controladoras será indefinida y su domicilio social se encontrará en territorio nacional. Capital social
El capital social de las sociedades controladoras estará formado por una parte ordinaria y, en su caso, por una parte adicional. El capital social ordinario de las sociedades controladoras se integrará por acciones de la serie O. En su caso, el capital social adicional estará representado por acciones serie L, que podrán emitirse hasta por un monto equivalente a 40% del capital social ordinario, previa autorización de la shcp. Las acciones representativas de las series O y L serán de libre suscripción.
319
Las acciones serán de igual valor; dentro de cada serie, conferirán a sus tenedores los mismos derechos y deberán pagarse íntegramente en el acto de ser suscritas. Las acciones serie L serán de voto limitado y otorgarán derecho de voto únicamente en los asuntos relativos a cambio de objeto, fusión, escisión, transformación, disolución y liquidación, así como cancelación de su inscripción en cualesquiera bolsas de valores. Además, las acciones serie L podrán conferir derecho a recibir un dividendo preferente y acumulativo, así como a un dividendo superior al de las acciones representativas del capital social ordinario, siempre y cuando así se establezca en los estatutos sociales de la sociedad emisora. En ningún caso los dividendos de esta serie podrán ser inferiores a los de las otras series. Las sociedades podrán emitir acciones no suscritas, que conservarán en tesorería, las cuales no computarán para efectos de determinar los límites de tenencia accionaria a que se refiere la Ley. Los suscriptores recibirán las constancias respectivas contra el pago total de su valor nominal y de las primas que, en su caso, fije la sociedad. Cualquier persona física o moral podrá, mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, adquirir acciones de la serie O del capital social de una sociedad controladora, siempre y cuando se sujete a lo siguiente: a) Las personas que adquieran o transmitan acciones de la serie O por más de 2% del capital social de una sociedad controladora o que con dichos actos rebasen el citado porcentaje, deberán dar aviso a la shcp dentro de los tres días hábiles siguientes a la adquisición o transmisión. b) Cuando se pretenda adquirir directa o indirectamente más de 5% del capital social pagado, se deberá obtener previamente la autorización de la shcp, quien podrá otorgarla discrecionalmente, después de oír la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda. c) En el supuesto de que una persona o grupo de personas, accionistas o no, pretenda adquirir directa o indirectamente 20% o más de las acciones representativas de la serie O del capital social de la sociedad controladora, o bien el control, éstas deberán solicitar previamente autorización de la shcp, quien podrá otorgarla discrecionalmente, para lo cual deberá oír la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda. Se requerirá autorización de la shcp, quien podrá otorgarla discrecionalmente, después de oír la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar, para que cualquier persona física o moral adquiera, directa o indirectamente, más de 5% del capital social pagado de una subcontroladora. La adquisición directa o indirecta de 20% o más de las acciones representativas del capital social pagado de una subcontroladora, se sujetará a lo dispuesto para sociedades controladoras. Gobiernos extranjeros y entidades financieras
Los gobiernos extranjeros no podrán participar, directa o indirectamente, en el capital social de la sociedad controladora, salvo en los casos siguientes: 1. Cuando lo hagan con motivo de medidas prudenciales de carácter temporal, tales como apoyos o rescates financieros. Las sociedades controladoras que se ubiquen en lo dispuesto deberán entregar a la shcp la información y documentación que acredite satisfacer lo antes señalado.
320
2. Cuando la participación correspondiente implique que se tenga el control de la sociedad controladora, y se realice por conducto de personas morales oficiales, tales como fondos, entidades gubernamentales de fomento, entre otros, previa autorización discrecional de la shcp, siempre que a su juicio dichas personas acrediten que no ejercen funciones de autoridad, y sus órganos de decisión operan de manera independiente al gobierno extranjero de que se trate. 3. Cuando la participación correspondiente sea indirecta y no implique que se tenga el control de la sociedad controladora. No podrán participar en el capital social de la sociedad controladora, directa o indirectamente, entidades financieras del país, incluso las que formen parte del respectivo grupo financiero, salvo cuando actúen como inversionistas institucionales. Las inversiones que realicen, individual o conjuntamente, fondos de inversión controlados directa o indirectamente por entidades financieras integrantes de un grupo financiero, en acciones y obligaciones subordinadas emitidas por la sociedad controladora y demás integrantes del grupo financiero, en ningún caso podrán ser superiores a 10% del total de tales acciones y obligaciones.
Administración Integración del Consejo de Administración
Las sociedades controladoras tendrán encomendada su administración a un Consejo de Administración y a un director general, que desempeñarán las funciones que la Ley establece. El Consejo de Administración de las sociedades controladoras estará integrado por un mínimo de cinco y un máximo de 15 Consejeros, de los cuales cuando menos 25% deberán ser independientes. Por cada consejero propietario podrá designarse a su respectivo suplente, en el entendido de que los consejeros suplentes de los consejeros independientes deberán tener este mismo carácter. Asimismo, el Consejo de Administración designará a un secretario que no formará parte de dicho consejo, quien quedará sujeto a las obligaciones y responsabilidades que la Ley establece. Requisitos que deben reunir los consejeros
Por consejero independiente deberá entenderse a la persona que sea ajena a la administración de la sociedad controladora respectiva, de las entidades financieras o subcontroladoras o demás sociedades que integren el grupo empresarial o consorcio de que se trate, y que reúna los requisitos y condiciones que determine la cnbv, mediante las disposiciones de carácter general a que se refiere la Ley de Instituciones de Crédito, en las que igualmente se establecerán los supuestos bajo los cuales se considerará que un consejero deja de ser independiente, para los efectos de la Ley. Los consejeros independientes y, en su caso, los respectivos suplentes, deberán ser seleccionados por su experiencia, capacidad y prestigio profesional, considerando además que por sus características puedan desempeñar sus funciones libres de conflictos de interés y sin estar supeditados a intereses personales, patrimoniales o económicos.
321
Requisitos que deben reunir los consejeros
Los nombramientos de los consejeros de las sociedades controladoras deberán recaer en personas que cuenten con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio, así como con amplios conocimientos y experiencia en materia financiera, legal o administrativa. En ningún caso podrán ser consejeros los que se ubiquen entre otros, en los siguientes supuestos: 1. Los funcionarios y empleados de la sociedad controladora, con excepción de su director general y de los directivos que ocupen cargos con las dos jerarquías administrativas inmediatas inferiores a la de aquel durante los doce meses inmediatos anteriores al momento en que se pretenda hacer su designación, sin que estos constituyan más de la tercera parte del Consejo de Administración. 2. Las personas sentenciadas por delitos patrimoniales dolosos; las inhabilitadas para ejercer el comercio o para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el servicio público, o en el sistema financiero mexicano. 3. Los que se encuentran declarados en quiebra o concurso. 4. Las personas que hubieren desempeñado el cargo de auditor externo de la sociedad controladora, de alguna de las entidades financieras o de las subcontroladoras o que formen parte del mismo consorcio al que pertenezca dicha sociedad, durante los doce meses inmediatos anteriores a la fecha del nombramiento. Los consejeros de las sociedades controladoras y de las subcontroladoras que participen en el Consejo de Administración de sociedades controladoras de otros grupos financieros o de entidades financieras integrantes o no de su grupo financiero, deberán revelar dicha circunstancia a la asamblea de accionistas en el acto de su designación. En ningún caso podrán designarse ni fungir como consejeros independientes personas tales como los directivos relevantes, los directivos del grupo empresarial o consorcio al que pertenezca la sociedad controladora, los comisarios de las entidades integrantes del grupo financiero o subcontroladoras, y las personas que hayan ocupado alguno de estos cargos durante los doce meses inmediatos anteriores al momento en que se pretenda hacer su designación, las personas físicas que tengan poder de mando en la sociedad controladora o en alguna de las entidades financieras o subcontroladoras que formen parte del grupo empresarial o consorcio al que dicha sociedad controladora pertenezca, o bien los prestadores de servicios, proveedores, deudores, acreedores, socios, consejeros o empleados de una empresa que sea prestador de servicios, proveedor, deudor o acreedor importante de la sociedad controladora. Comités corporativos
El Consejo de Administración de las sociedades controladoras, para el desempeño de las funciones que la Ley le asigna, contará con el auxilio de uno o más comités que establezca para tal efecto. El o los comités que desarrollen las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría a que se refiere la Ley, se integrarán exclusivamente con consejeros independientes y por un mínimo de tres miembros designados por el propio consejo, a propuesta del presidente de dicho órgano social. El Consejo de Administración de las sociedades controladoras podrá contar con un comité ejecutivo en el que participarán los funcionarios de los dos primeros niveles de las demás entidades integrantes del grupo financiero y personas morales en que dicha sociedad controladora ejerza el control, con el fin de
322
coadyuvar en el cumplimiento de las funciones de gestión y conducción de los negocios de las entidades financieras integrantes del grupo financiero. Funcionamiento del Consejo de Administración
El Consejo de Administración deberá sesionar por lo menos cuatro veces durante cada ejercicio social. El presidente del Consejo de Administración o de los comités que lleven a cabo las funciones de auditoría y prácticas societarias a que se refiere la Ley, así como 25% de los Consejeros de la Sociedad Controladora, podrán convocar a una sesión de consejo e insertar en el orden del día los puntos que estimen pertinentes. El Consejo de Administración deberá ocuparse de asuntos tales como los siguientes: 1. Establecer las estrategias generales del grupo financiero, así como las estrategias generales para la gestión, conducción y ejecución del negocio de la sociedad controladora, entidades financieras y subcontroladoras. 2. Vigilar, a través del Comité de Prácticas Societarias, la gestión y conducción de la sociedad controladora, de las entidades financieras y subcontroladoras en las que ejerza el control dicha sociedad, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación financiera, administrativa y jurídica del grupo financiero en su conjunto, así como el desempeño de los directivos relevantes. 3. Aprobar, con la previa opinión del comité que sea competente, las políticas y lineamientos para el uso o goce de los bienes que integren el patrimonio de la sociedad controladora, así como de las entidades financieras y demás personas morales en las que ejerza el control, por parte de personas relacionadas y el nombramiento y, en su caso, destitución del director general de la sociedad controladora y su retribución integral; las políticas para la designación y retribución integral de los demás directivos relevantes, así como los estados financieros de la sociedad controladora. 4. Determinar las acciones que correspondan a fin de subsanar las irregularidades que sean de su conocimiento e implementar las medidas correctivas correspondientes. 5. Las demás que la Ley establece o, llegue a establecer o se prevean en los estatutos sociales de la sociedad controladora, acordes con dicho ordenamiento legal. Remoción de consejeros, funcionarios y otras personas relevantes
La comisión supervisora, con acuerdo de su Junta de Gobierno, podrá en todo tiempo determinar que se proceda a la remoción, suspensión o inhabilitación de los miembros del Consejo de Administración, directores generales, directores, gerentes, auditores externos y funcionarios que puedan obligar con su firma a la sociedad controladora, así como suspender de tres meses hasta cinco años a las personas antes mencionadas, cuando considere que no cuentan con la suficiente calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio para el desempeño de sus funciones, no reúnan los requisitos al efecto establecidos o incurran de manera grave o reiterada en infracciones a la Ley o a las disposiciones de carácter general que de ella deriven. En los dos últimos supuestos, la propia comisión podrá además, inhabilitar a las citadas personas para desempeñar un empleo, cargo o comisión dentro del sistema financiero mexicano, por el mismo periodo de tres meses hasta cinco años, sin perjuicio de las sanciones que conforme a la Ley u otros ordenamientos legales fueren aplicables. Antes de dictar la resolución correspondiente, la citada comisión deberá escuchar al interesado y a la sociedad controladora de que se trate.
323
Mecanismos de comunicación entre las entidades integrantes del grupo financiero
Los Consejos de Administración de la sociedad controladora, así como de las entidades financieras que conforman el grupo financiero y subcontroladoras, deberán establecer los mecanismos de comunicación y coordinación necesarios para que se conozcan y adopten las estrategias generales del grupo financiero, así como para que la sociedad controladora pueda verificar que las estrategias de gestión, conducción y ejecución de negocios de cada una de dichas entidades y subcontroladoras sean congruentes con la estrategia general del grupo financiero. Facultades de los comités del Consejo de Administración
La comisión supervisora podrá autorizar que los comités constituidos por el Consejo de Administración de la sociedad controladora realicen, total o parcialmente, las funciones encomendadas a los comités administrativos o de vigilancia de las entidades integrantes del grupo financiero, siempre que la sociedad controladora lo solicite con el fin de evitar o solventar la duplicidad de funciones que pudieran presentarse entre los comités de la sociedad controladora y de dichas entidades. Una vez otorgada dicha autorización, los comités de la sociedad controladora ejercerán las funciones y asumirán las responsabilidades de los comités de las referidas entidades financieras en términos de la normatividad aplicable, salvo que esto implique conflictos de interés a juicio de la comisión supervisora. Deber de diligencia
Los miembros del Consejo de Administración de las sociedades controladoras, en el ejercicio diligente de las funciones de la Ley y los estatutos sociales le confieren a dicho órgano social, deberán actuar de buena fe y en el mejor interés del grupo financiero. La información que sea presentada al Consejo de Administración de la sociedad controladora por parte de directivos relevantes y demás empleados, tanto de la propia sociedad controladora como de las entidades financieras o subcontroladoras, deberá ir suscrita por las personas responsables de su contenido y elaboración. Los miembros del Consejo de Administración de las sociedades controladoras de grupos financieros que falten al deber de diligencia, serán susceptibles de responsabilidad en términos de lo establecido en la Ley, cuando causen un daño patrimonial a la sociedad controladora, a las entidades financieras o a las subcontroladoras, en el supuesto que se abstengan de asistir, salvo causa justificada a las sesiones del consejo y, en su caso, comités de los que forme parte y que con motivo de su inasistencia no pueda sesionar legalmente el órgano de que se trate; no revelen al Consejo de Administración o, en su caso, a los comités de los que formen parte, información que sea necesaria para la adecuada toma de decisiones en dichos órganos sociales, salvo que se encuentren obligados legal o contractualmente a guardar secreto o confidencialidad al respecto o incumplan los deberes que le impone la Ley o los estatutos de la sociedad controladora. La responsabilidad antes mencionada, consistirá en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad controladora del grupo financiero, entidades financieras o subcontroladoras, por falta de diligencia de los miembros del Consejo de Administración de las sociedades controladoras, derivada de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten en el consejo o de aquellas que dejen de tomarse al no poder sesionar legalmente dicho órgano social, será solidaria entre los culpables que hayan ejecutado el acto, adoptado la decisión u ocasionado que el citado órgano social no pudiera sesionar. Dicha indemnización podrá limitarse en los términos y condiciones que expresamente señalen los estatutos sociales o por acuerdo de asamblea general de accionistas, siempre que no se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien, ilícitos conforme a ésta u otras leyes.
324
Las sociedades controladoras podrán pactar indemnizaciones y contratar en favor de los miembros del Consejo de Administración seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños que cause su actuación a la sociedad controladora, entidades financieras o subcontroladoras, salvo que se trate de actos dolosos o de mala fe, o bien ilícitos conforme a esta u otras leyes. Deber de lealtad
Los miembros y secretario del Consejo de Administración de las sociedades controladoras deberán guardar confidencialidad respecto de la información y los asuntos que tengan conocimiento con motivo de su cargo, cuando dicha información o asuntos no sean de carácter público. Los miembros del Consejo de Administración y demás personas que desempeñen un empleo, cargo o comisión en algunas de las entidades financieras y subcontroladoras no faltarán a la discreción y confidencialidad establecida en la Ley o en otras leyes cuando proporcionen información al Consejo de Administración de la sociedad controladora, relativa a las referidas entidades financieras. Los miembros y, en su caso, el secretario del Consejo de Administración que tengan conflicto de interés en algún asunto, deberán abstenerse de participar y estar presentes en la deliberación y votación de dicho asunto, sin que ello afecte el quórum requerido para la instalación del citado consejo. Los miembros y el secretario del Consejo de Administración de las sociedades controladoras incurrirán en deslealtad frente a la sociedad controladora y, en consecuencia, serán responsables de los daños y perjuicios causados a la misma o a las entidades financieras o subcontroladoras cuando, sin causa legítima, por virtud de su empleo, cargo o comisión obtengan beneficios económicos para sí o los procuren en favor de terceros, incluyendo a un determinado accionista o grupo de accionistas. La responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con motivo de los actos, hechos u omisiones a que hace referencia la Sección II de la Ley, será solidaria entre las personas que hayan ejecutado el acto, adoptado la decisión y será exigible como consecuencia de los daños o perjuicios ocasionados. La indemnización que corresponda deberá cubrir los daños y perjuicios causados a la sociedad controladora o a las entidades financieras o subcontroladoras y, en todo caso, se procederá a la remoción del cargo de los culpables. No obstante lo anterior, los miembros del Consejo de Administración no incurrirán, individualmente o en su conjunto, en responsabilidad por los daños o perjuicios que ocasionen a la sociedad controladora o a las entidades financieras o subcontroladoras, derivados de los actos que ejecuten o las decisiones que adopten, cuando actuando de buena fe, se actualice cualquiera de las excluyentes de responsabilidad siguientes: 1. Den cumplimiento a los requisitos que la Ley o los estatutos sociales establezcan para la aprobación de los asuntos que competa conocer al Consejo de Administración o, en su caso, comités de los que formen parte. 2. Tomen decisiones o voten en las sesiones del Consejo de Administración o, en su caso, comités a que pertenezcan, con base en información proporcionada por directivos relevantes, la persona moral que brinde los servicios de auditoría externa o expertos independientes, cuya capacidad y credibilidad no ofrezcan motivo de duda razonable. 3. Hayan seleccionado la alternativa más adecuada, a su leal saber y entender, o los efectos patrimoniales negativos no hayan sido previsibles, en ambos casos, con base en la información disponible al momento de la decisión.
325
4. Cumplan los acuerdos de la asamblea de accionistas, siempre y cuando éstos no sean violatorios de la Ley. La sociedad controladora afectada en ningún caso podrá pactar en contrario, ni prever en sus estatutos sociales beneficios o excluyentes de responsabilidad que limite, libere, sustituya o compensen las obligaciones por la responsabilidad a que este capítulo se refiere, ni contratar en favor de persona alguna seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
Vigilancia La vigilancia de la gestión, conducción y ejecución de los negocios de las sociedades controladoras, de las entidades financieras integrantes del grupo financiero y de las subcontroladoras, considerando la relevancia que tengan estas últimas en la situación financiera, administrativa, operacional y jurídica de las primeras, estará a cargo del Consejo de Administración a través de los comités que constituya para que lleven a cabo las actividades en materia de prácticas societarias y de auditoría, así como por conducto de la persona moral que realice la auditoría externa de la sociedad controladora, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, según lo señalado en la Ley; eliminándose por lo tanto la figura del comisario. Los presidentes de los comités que ejerzan las funciones en materia de prácticas societarias y de auditoría serán designados y removidos de su cargo exclusivamente por la asamblea general de accionistas. Dichos presidentes no podrán presidir el Consejo de Administración y deberán ser seleccionados por su experiencia, por su reconocida capacidad y por su prestigio profesional. Asimismo, deberán elaborar un informe anual sobre las actividades que correspondan a dichos órganos y presentarlo al Consejo de Administración. El citado informe, al menos, contemplará los aspectos a que se refiere la Ley tanto en materia de prácticas societarias como de auditoría.
Gestión, conducción y ejecución de los negocios sociales Las funciones de gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad controladora, de las entidades financieras integrantes del grupo financiero y de las subcontroladoras, serán responsabilidad del director general que corresponda, sujetándose para ello a las estrategias, políticas y lineamientos aprobados por el Consejo de Administración de la sociedad controladora. El director general de la sociedad controladora, para el cumplimiento de sus funciones, contará con las más amplias facultades para representar a esta en actos de administración y pleitos y cobranzas, incluyendo facultades especiales y de actos de dominio conforme a los lineamientos que emita el Consejo de Administración. El nombramiento del director general de la sociedad controladora y de los funcionarios con las dos jerarquías inmediatas inferiores a la de este último deberá recaer en personas que cuenten con honorabilidad e historial crediticio satisfactorio en términos de las disposiciones de carácter general que al efecto emita la comisión supervisora. Asimismo, dichas personas, cuando menos, deberán de reunir los requisitos establecidos en la Ley y que se refieren a:
326
a) Ser residente en territorio nacional, en términos de lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación. b) Haber prestado por lo menos cinco años sus servicios en puestos de alto nivel decisorio, cuyo desempeño requiera conocimiento y experiencia en materia financiera y administrativa. c) No tener alguno de los impedimentos a que se refiere la Ley, tales como el participar en el Consejo de Administración de entidades financieras integrantes, en su caso, de otros Grupos Financieros, o de las sociedades controladoras de los mismos, así como de otras entidades financieras no agrupadas. El director general, para el ejercicio de sus funciones y actividades, así como para el debido cumplimiento de las obligaciones que ésta u otras leyes le establecen, se auxiliará de los directivos relevantes designados para tal efecto y de cualquier empleado de la sociedad controladora, de las entidades financieras integrantes del grupo financiero o de las subcontroladoras. El director general, en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad controladora, deberá proveer lo necesario para que en las entidades financieras integrantes del grupo financiero y subcontroladoras se dé cumplimiento a las obligaciones contempladas en la Ley.
Asambleas de accionistas y derechos de los socios La asamblea general ordinaria de accionistas de las sociedades controladoras, en adición a lo previsto en la Ley General de Sociedades Mercantiles, se reunirá para aprobar los actos que pretenda llevar a cabo la propia sociedad controladora, las entidades financieras y subcontroladoras, en el lapso de un ejercicio social, cuando representen 20% o más de los activos consolidados del grupo financiero con base en cifras correspondientes al cierre del trimestre inmediato anterior, con independencia de la forma en que se ejecuten, sea simultánea o sucesiva, pero que por sus características puedan considerarse como un solo acto. Los accionistas de las sociedades controladoras, al ejercer sus derechos de voto, deberán ajustarse a lo establecido en el artículo 196 de la Ley General de Sociedades Mercantiles. Al efecto se presumirá, salvo prueba en contrario, que un accionista tiene en una operación determinada un interés contrario al de la sociedad controladora o de las entidades financieras integrantes al grupo financiero o subcontroladoras, cuando manteniendo el control de la sociedad vote a favor o en contra de la celebración de operaciones obteniendo beneficios que excluyan a otros accionistas o a dicha sociedad controladora o a las entidades financieras integrantes del grupo financiero o a las subcontroladoras.
327
Filial de instituciones financieras del exterior (artículos 67 a 77) Generalidades Las sociedades controladoras filiales se regirán por lo previsto en los tratados o acuerdos internacionales correspondientes, las disposiciones contenidas en la Ley y las que emanen de ella, aplicables a las sociedades controladoras y grupos financieros, así como a las reglas para el establecimiento de filiales que expida la shcp, oyendo la opinión del Banco de México y de las comisiones nacionales. La shcp estará facultada para interpretar para efectos administrativos las disposiciones sobre servicios financieros que se incluyan en los tratados o acuerdos internacionales a que hace mención el párrafo anterior. Las entidades financieras en cuyo capital participe una sociedad controladora filial se regirán por las disposiciones aplicables a las filiales de instituciones financieras del exterior.
Organización de una sociedad controladora filial Para organizar una sociedad controladora filial y funcionar como grupo financiero, la institución financiera del exterior requerirá autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la shcp, oyendo la opinión del Banco de México y de la comisión nacional que corresponda en virtud de los integrantes del grupo financiero. Por su naturaleza, estas autorizaciones serán intransmisibles. La autorización antes referida se otorgará sin perjuicio de los procedimientos que, en su caso, deban efectuarse ante la Cofece o cualquier otra autoridad. Las autoridades financieras, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizarán el cumplimiento de los compromisos de trato nacional que, en su caso, sean asumidos por México, en los términos establecidos en el tratado o acuerdo internacional aplicable. Las sociedades controladoras filiales podrán realizar los mismos actos que las sociedades controladoras, a menos que el tratado o acuerdo internacional aplicable establezca alguna restricción.
Capital social El capital social de las sociedades controladoras filiales estará integrado por acciones de la serie F, que representarán cuando menos 51% de dicho capital. El 49% restante del capital social podrá integrarse indistinta o conjuntamente por acciones series F y B. Las acciones de la serie F solamente podrán ser adquiridas, directa o indirectamente, por una institución financiera del exterior. Las acciones de la serie B se regirán por lo dispuesto en la Ley para las acciones serie O. Las acciones serán de igual valor, dentro de cada serie conferirán a sus tenedores los mismos derechos, y deberán pagarse íntegramente en el acto de ser suscritas. En todo caso, en lo relativo a gobiernos extranjeros resultará aplicable lo previsto en la Ley. Las acciones de la serie F representativas del capital social de una sociedad controladora filial o de una filial únicamente podrán ser enajenadas previa autorización de la shcp. La shcp podrá autorizar que una institución financiera del exterior o sociedad controladora filial adquiera acciones de entidades financieras para incorporarse a un grupo financiero o bien para que una ins-
328
titución financiera del exterior adquiera las acciones de una sociedad controladora, en cuyo caso deberán modificarse los estatutos sociales de la entidad financiera o sociedad controladora cuyas acciones sean objeto de enajenación, a efecto de cumplir con lo dispuesto en la Ley.
Administración El accionista de la serie F que represente cuando menos 51% del capital social pagado designará a la mitad más uno de los consejeros y por cada 10% de acciones de esta serie que exceda de ese porcentaje, tendrá derecho a designar un consejero más. Los accionistas de la serie B designarán a los consejeros restantes. Sólo podrá revocarse el nombramiento de los consejeros de minoría cuando se revoque el de todos los demás de la misma serie. El nombramiento de consejeros independientes serán designados en forma proporcional, conforme a lo señalado en el párrafo que antecede. En el caso de las sociedades controladoras filiales en las cuales cuando menos 99% de los títulos representativos del capital social sean propiedad, directa o indirectamente, de una institución financiera del exterior o una sociedad controladora filial, podrá determinar libremente el número de consejeros, el cual en ningún caso podrá ser inferior a cinco. La mayoría de los consejeros de una sociedad controladora filial deberá residir en territorio nacional.
Oferta de servicios conjuntos (artículos 78 a 80) Uso de instalaciones y de la oferta conjunta de servicios financieros Las entidades financieras que se puedan ostentar como integrantes de un grupo financiero, de conformidad con las reglas generales que dicte la shcp, podrán llevar a cabo operaciones que les sean propias a través de oficinas y sucursales de atención al público de otras entidades financieras integrantes del grupo financiero. Las entidades financieras integrantes de un grupo financiero que pretendan ofrecer productos y servicios financieros de otra u otras entidades financieras integrantes del mismo grupo financiero deberán cumplir con los requisitos de seguridad, operación y capacitación que para estos efectos establezcan las disposiciones aplicables. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que a las entidades financieras integrantes de un grupo financiero les será aplicable en primer término lo dispuesto en sus respectivas leyes financieras especiales. Las entidades financieras integrantes de un grupo financiero podrán ofrecer (i) productos y/o servicios financieros de otras entidades financieras que estén ligados a los productos y servicios financieros ofrecidos por la entidad financiera de que se trate, siempre y cuando cumplan con las disposiciones de carácter general que para estos efectos emita la shcp oyendo la opinión de la cnbv, la cnsf, la Condusef y la Consar, y (ii) siguiendo para efectos de publicidad lo establecido en la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. En todo caso, será necesario el consentimiento expreso del cliente para contratar los productos y servicios adicionales o ligados a los que contrate con una entidad financiera, bajo la premisa de que es derecho innegable del cliente contratar éstos a través de un tercero independiente. Lo previsto en este párrafo deberá informarse a los clientes a través de los contratos que se celebren con éstos, así como de la publicidad de los productos y servicios financieros de que se trate.
329
Inversiones de la sociedad controladora (artículos 81 a 90) Inversiones de la sociedad controladora en general Además de la participación accionaria de la sociedad controladora en entidades financieras integrantes del grupo financiero, podrá realizar las inversiones que se enuncian a continuación sujetándose a las disposiciones de carácter general que para estos efectos expida la shcp, previa opinión del Banco de México, de la cnbv, la cnsf y la Consar, y en los términos previstos en: 1. Títulos representativos del capital social de entidades financieras que no sean integrantes del grupo financiero. 2. Títulos representativos del capital social de prestadoras de servicio e inmobiliarias. 3. Títulos representativos de por lo menos 51% del capital social de subcontroladoras, siempre y cuando tenga el control de la misma y previa autorización de la shcp, escuchando la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf y la Consar. 4. Inmuebles, mobiliario y equipo, estrictamente indispensables para la realización de su objeto. 5. Valores a cargo del Gobierno Federal, instrumentos de captación bancaria y otras inversiones que autorice la referida shcp. 6. Títulos representativos del capital social de entidades financieras del exterior, previa autorización de la shcp, en los términos y proporciones que esta última determine. Las inversiones en las personas morales a que se refieren los numerales anteriores, no se considerarán integrantes del grupo financiero de que se trate. Las prestadoras de servicio e inmobiliarias en las que la sociedad controladora participe de manera directa o a través de subcontroladoras, así como estas últimas, se sujetarán a las reglas generales que dicte la shcp, oyendo la opinión del Banco de México, y de la cnbv, la cnsf y la Consar. Tanto las prestadoras de servicio e inmobiliarias, como las subcontroladoras estarán bajo la inspección y vigilancia de la comisión supervisora y, en consecuencia, deberán cubrir las cuotas de inspección y vigilancia correspondientes. La shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar, podrá revocar la autorización para que las sociedades controladoras mantengan, directa o indirectamente, las inversiones a que se refiere el presente apartado si, a su juicio, considera que esta no ha cumplido con las disposiciones aplicables. Inversiones en entidades financieras que no sean integrantes del grupo financiero Para que una sociedad controladora invierta directa o indirectamente en entidades financieras que no sean integrantes de su grupo financiero, requerirá autorización de la shcp. Estas autorizaciones serán otorgadas o denegadas discrecionalmente por dicha shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar. En ningún caso las inversiones directas o indirectas de la sociedad controladora en títulos representativos del capital social de entidades financieras que no sean integrantes de su grupo financiero podrán ser superiores a 50% del capital social de la entidad financiera de que se trate.
330
Asimismo, en ningún caso la suma de las inversiones en entidades financieras que no sean integrantes del grupo financiero podrá exceder de 50% del capital social del conjunto de las entidades financieras integrantes del respectivo grupo financiero. Para que una sociedad controladora incremente o disminuya su participación directa o indirecta en entidades financieras que no sean integrantes de su grupo financiero, sin que en ningún caso exceda de 50% del capital social de dichas entidades, se requerirá autorización de la shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar.
Inversiones en prestadoras de servicio e inmobiliarias Para invertir directa o indirectamente en prestadoras de servicio e inmobiliarias o para incrementar o disminuir su participación en las mismas, las sociedades controladoras requerirán autorización de la shcp. Estas autorizaciones serán otorgadas o denegadas discrecionalmente por dicha shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar. Las sociedades controladoras que participen en el capital social de prestadoras de servicio e inmobiliarias se sujetarán a los límites de inversión y requisitos que dicte la shcp mediante reglas de carácter general, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar.
Protección de los intereses del público (artículos 91 a 121) Regulación y supervisión Las comisiones nacionales podrán establecer conjuntamente normas prudenciales, sobre una base consolidada, orientadas a preservar la estabilidad y solvencia de los grupos financieros en materia de administración integral de riesgos, control interno, revelación de información y aquellas otras que juzgue convenientes para procurar el adecuado funcionamiento de los grupos financieros. Las comisiones nacionales, de manera conjunta y a través de disposiciones de carácter general, expedirán las reglas y criterios a los que se deberán sujetar las contabilidades de las sociedades controladoras y subcontroladoras. Las reglas y criterios contables que expidan las citadas comisiones establecerán el régimen de consolidación contable, el cual incluirá, en su caso, los criterios de reconversión para la contabilidad consolidada, así como para homologar la valuación de activos. Las sociedades controladoras deberán mantener un capital neto que no podrá ser inferior a la cantidad que resulte de sumar las inversiones permanentes valuadas por el método de participación que se tengan en las sociedades subsidiarias del grupo financiero. La shcp determinará mediante reglas de carácter general la composición del señalado capital neto debiendo oír la previa opinión del Banco de México, así como de la cnbv, tratándose del capital neto que deban mantener los grupos financieros en los que participe una institución de crédito. Las sociedades controladoras serán responsables de asegurar que las entidades financieras integrantes de su grupo financiero observen los requerimientos de capital que se establecen en sus respectivas leyes especiales.
331
Información financiera
Todo acto o contrato que signifique variación en el activo o en el pasivo de una sociedad controladora o implique obligación directa o contingente, deberá ser registrado en la contabilidad el mismo día en que se efectúe. La contabilidad, los libros y documentos correspondientes y el plazo que deban ser conservados, se regirán por las disposiciones de carácter general que emitan la cnbv, la cnsf y la Consar, de manera conjunta, tendientes a asegurar la confiabilidad, oportunidad y transparencia de la información contable y financiera de las sociedades controladoras. Las sociedades controladoras podrán microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio que les autorice la comisión supervisora, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia sociedad controladora, que mediante disposiciones de carácter general señale la comisión supervisora, de acuerdo a las bases técnicas que para la microfilmación o la grabación en discos ópticos, su manejo y conservación establezca la misma. Las cnbv, la cnsf y la Consar fijarán de manera conjunta las reglas para la estimación máxima de los activos de las sociedades controladoras y las reglas para la estimación mínima de sus obligaciones y responsabilidades, en aras de procurar la adecuada valuación de dichos conceptos en la contabilidad de las sociedades controladoras. La cnbv, la cnsf y la Consar señalarán de manera conjunta, mediante disposiciones de carácter general que procuren la transparencia y confiabilidad de la información financiera de las sociedades controladoras y entidades integrantes del grupo financiero, los requisitos a que se sujetará la aprobación de los estados financieros por parte de los administradores de las sociedades controladoras; su difusión a través de cualquier medio de comunicación, incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología; así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia comisión supervisora. Las cnbv, la cnsf y la Consar establecerán conjuntamente, mediante disposiciones de carácter general que faciliten la transparencia y confiabilidad de la información financiera de las sociedades controladoras y del grupo financiero, la forma y el contenido que deberán presentar los estados financieros de las sociedades controladoras y del grupo financiero; de igual forma, podrán ordenar que los estados financieros se difundan con las modificaciones pertinentes y en los plazos que al efecto establezca. Las sociedades controladoras, como excepción a lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, deberán publicar sus estados financieros en los términos y medios que establezcan las disposiciones de carácter general que al efecto determine la shcp. Los estados financieros anuales deberán estar dictaminados por un auditor externo independiente, quien será designado directamente por el Consejo de Administración de la sociedad controladora de que se trate. La cnbv, la cnsf y la Consar, mediante disposiciones de carácter general que procuren la transparencia y confiabilidad de la información financiera de las sociedades controladoras y del grupo financiero, podrán establecer de manera conjunta las características y requisitos que deberán cumplir los auditores externos independientes, determinar el contenido de sus dictámenes y otros informes, dictar medidas para asegurar una adecuada alternancia de dichos auditores en las sociedades controladoras, así como señalar la información que deberán revelar en sus dictámenes, acerca de otros servicios, y en general, de las relaciones profesionales o de negocios que presten o mantengan con las sociedades controladoras que auditen, o con empresas relacionadas.
332
Las sociedades controladoras estarán obligadas a poner a disposición del público en general la información corporativa, financiera, administrativa, operacional, económica y jurídica que determine la comisión supervisora, mediante reglas de carácter general que emita para tales efectos. Para dictar dichas reglas la citada comisión deberá tomar en consideración la relevancia de esa información para transparentar al público, la solvencia, liquidez y seguridad operativa de las sociedades y entidades pertenecientes al grupo financiero. Auditores externos
La comisión supervisora contará con facultades de inspección y vigilancia, respecto de las personas morales que presten servicios de auditoría externa en términos de la Ley, incluyendo los socios, representantes o empleados de aquéllas que formen parte del equipo de auditoría, a fin de verificar el cumplimiento de la Ley y la observancia de las disposiciones de carácter general que de ella emanen. El ejercicio de las citadas facultades, estará circunscrito a los dictámenes, opiniones y prácticas de auditoría que, en términos de la Ley, practiquen las personas morales que presten servicios de auditoría externa, así como sus socios o empleados. Los auditores externos que suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas morales que proporcionen los servicios de auditoría externa deberán reunir los requisitos personales y profesionales así como contar con honorabilidad en términos de lo que establezca la comisión supervisora, mediante disposiciones de carácter general, y ser socios de una persona moral que preste servicios profesionales de auditoría de estados financieros y que cumpla con los requisitos de control de calidad que al efecto establezca la propia comisión en las citadas disposiciones. Además, los citados auditores externos, la persona moral de la cual sean socios y los socios o personas que formen parte del equipo de auditoría no deberán ubicarse en ninguno de los supuestos de falta de independencia que al efecto establezca la comisión supervisora, mediante disposiciones de carácter general, en las que se consideren, entre otros aspectos, vínculos financieros o de dependencia económica, prestación de servicios adicionales al de auditoría y plazos máximos durante los cuales los auditores externos puedan prestar los servicios de auditoría externa a las sociedades controladoras. Asimismo, los auditores externos deberán suministrar a la comisión supervisora los informes y demás elementos de juicio en los que sustenten sus dictámenes y conclusiones. Si durante la práctica o como resultado de la auditoría encuentran irregularidades que afecten la liquidez, estabilidad o solvencia de alguna de las sociedades controladoras o entidad integrante del grupo financiero a las que presten sus servicios de auditoría, deberán presentar al comité de auditoría, y en todo caso a la comisión supervisora y a la comisión que supervise a la entidad financiera que corresponda, un informe detallado sobre la situación observada. Serán responsables por daños y perjuicios que ocasione a la sociedad controladora que los contrate cuando: a) Por negligencia inexcusable, el dictamen u opinión que proporcionen contenga vicios u omisiones que, en razón de su profesión u oficio, debieran formar parte del análisis, evaluación o estudio que dio origen al dictamen u opinión. b) Intencionalmente, en el dictamen u opinión entre otros aspectos, omitan información relevante de la que tengan conocimiento, cuando deba contenerse en su dictamen u opinión o recomienden la celebración de alguna operación, optando dentro de las alternativas existentes, por aquella que genere efectos patrimoniales notoriamente perjudiciales para la institución.
333
Supervisión consolidada
Los grupos financieros estarán sujetos a un régimen de supervisión sobre una base consolidada. Para estos efectos la sociedad controladora y las entidades integrantes del grupo financiero se considerarán como una misma unidad económica para efectos de revelación de información, contabilidad y celebración de los actos a que hacen referencia ciertos artículos de la Ley en materia de operaciones o inversiones, sin perjuicio de las obligaciones que otras leyes impongan a las entidades financieras. La sociedad controladora y subcontroladoras estarán sujetas a la supervisión de la comisión supervisora, la cual será la responsable de supervisar el funcionamiento general del grupo financiero. Para tal efecto, la shcp tendrá la facultad de determinar para cada grupo financiero quién será la comisión supervisora, para lo cual tomará en cuenta, entre otros elementos de juicio, el capital contable de las entidades de que se trate. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, las entidades financieras que integren el grupo financiero seguirán sujetas a la supervisión individual por parte de la comisión que corresponda, conforme a la normativa aplicable a cada entidad financiera. Información a autoridades
Las sociedades controladoras de los grupos financieros y subcontroladoras estarán obligadas a proporcionar a la comisión supervisora los datos, informes, registros, libros de actas, auxiliares, documentos, correspondencia y en general, la información que estime necesaria, en la forma y términos que la shcp, oyendo la opinión del Banco de México, de la cnbv, la cnsf y la Consar, determine a través de normas de carácter general, así como permitir el acceso a sus oficinas y demás instalaciones. La comisión supervisora estará facultada para investigar, en la esfera administrativa, actos o hechos que presuntamente constituyan o puedan llegar a constituir una infracción a lo previsto en la Ley o a las disposiciones de carácter general que de ella deriven. Para tal efecto, así como para verificar el cumplimiento de lo previsto en la Ley y demás disposiciones de carácter general que emanen de ella, la citada comisión supervisora estará facultada para requerir toda clase de información y documentación a cualquier persona o autoridad que pueda contribuir en el desarrollo de la investigación correspondiente y practicar visitas de inspección a cualquier persona que pueda contribuir en el desarrollo de la investigación. La comisión supervisora podrá realizar visitas de inspección a la sociedad controladora de dicho grupo financiero, las cuales podrán ser ordinarias, especiales o de investigación: a) Las visitas ordinarias serán aquellas que se efectúen de conformidad con el programa anual que apruebe el presidente de la comisión supervisora. b) Las visitas especiales serán aquellas que sin estar incluidas en el programa anual a que se refiere el párrafo anterior, se practiquen para examinar y, en su caso, corregir situaciones especiales operativas o para dar seguimiento a los resultados obtenidos en una visita de inspección, entre otras situaciones previstas en la Ley. c) Las visitas de investigación se efectuarán siempre que la comisión supervisora tenga indicios de los cuales pueda desprenderse la realización de alguna conducta que presuntamente contravenga lo previsto en la Ley y demás disposiciones de carácter general que emanen de ella.
334
Con el objeto de preservar la estabilidad financiera, evitar interrupciones o alteraciones en el funcionamiento del sistema financiero, así como para facilitar el adecuado cumplimiento de sus funciones, la shcp, la cnbv, la cnsf, la Consar y el Banco de México deberán, a petición de parte interesada y en términos de los convenios realizados al efecto, intercambiar entre sí la información que tengan en su poder en términos de Ley. Las autoridades señaladas deberán celebrar convenios de intercambio de información en los que especifiquen la información objeto de intercambio y determinen los términos y condiciones a los que deberán sujetarse para ello. Asimismo, dichos convenios deberán definir el grado de confidencialidad o reserva de la información, así como las instancias de control respectivas a las que se informarán los casos en que se niegue la entrega de información o su entrega se haga fuera de los plazos establecidos. La shcp, las comisiones nacionales y el Banco de México, en el ámbito de su competencia, estarán facultados para proporcionar a las autoridades financieras del exterior toda clase de información que estimen procedente para atender los requerimientos que les formulen, tales como documentos, constancias, registros, declaraciones y demás evidencias que tales autoridades tengan en su poder por haberla obtenido en ejercicio de sus facultades. Para tales efectos, las autoridades deberán tener suscrito un acuerdo de intercambio de información con las autoridades financieras del exterior de que se trate, en el que se contemple el principio de reciprocidad. El Banco de México estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior la información protegida por disposiciones de confidencialidad que obre en su poder por haberla obtenido directamente en el ejercicio de sus facultades. Asimismo, el Banco de México estará facultado para entregar a las autoridades financieras del exterior información protegida o no por disposiciones de confidencialidad que obtenga de otras autoridades del país, únicamente en los casos en los que lo tenga expresamente autorizado en el convenio de intercambio de información, por virtud del cual hubiere recibido dicha información. En todo caso, la comisión supervisora y el Banco de México podrán abstenerse de proporcionar la información requerida cuando el uso que se le pretenda dar a la misma sea distinto a aquel para el cual haya sido solicitada sea contrario al orden público, a la seguridad nacional o a los términos convenidos en el acuerdo de intercambio de información respectivo. La shcp, las comisiones nacionales y el Banco de México deberán establecer mecanismos de coordinación para efectos de la entrega de la información a las autoridades financieras del exterior. Las comisiones nacionales, a solicitud de las autoridades citadas en el párrafo anterior y con base en el principio de reciprocidad, podrán realizar visitas de inspección a las sociedades controladoras filiales. A discreción de las mismas, las visitas podrán hacerse por su conducto o bien, en cooperación con la propia autoridad financiera del exterior de que se trate, podrá permitir que esta última la realice. A efecto de fortalecer y profundizar sus labores de supervisión sobre el grupo financiero y/o sobre cada una de las entidades financieras que lo integran, la cnbv y la cnsf deberán elaborar, de manera conjunta, un instrumento de colaboración que tenga por objeto lograr una supervisión consolidada efectiva en términos de la Ley. Por otra parte, la Condusef podrá ordenar la suspensión de la publicidad que realicen los grupos financieros cuando a su juicio ésta implique inexactitud, oscuridad o competencia desleal entre las entidades financieras, o que por cualquier otra circunstancia pueda inducir a error, respecto de las operaciones y servicios que realicen las entidades financieras del grupo financiero que supervisen.
335
Cuando a juicio de la comisión supervisora, por virtud de la supervisión que realice, detecte actos en la sociedad controladora que sean violatorios de las leyes que las regulan o de las disposiciones de carácter general que de ellas deriven, dicha comisión podrá: 1. Dictar las medidas necesarias para normalizar la situación de la sociedad controladora de que se trate, señalándole un plazo para que dicha normalización se lleve a cabo. 2. Ordenar que se suspenda la ejecución de los actos presuntamente irregulares o se proceda a la liquidación de los mismos. Las entidades financieras integrantes de un grupo financiero podrán compartir entre ellas información y documentación relativa a las operaciones y servicios que celebre cada una de dichas entidades con su clientela, sin que por ello se entienda que existe violación a los secretos que establecen las leyes especiales que los rijan y que por la naturaleza de la información y documentación que se comparta pudieran implicar la obligación de guardar secreto. Lo anterior no libera a los empleados y funcionarios de la sociedad controladora y demás entidades financieras integrantes del grupo financiero de su responsabilidad, en los términos de las disposiciones aplicables, por violación de los secretos que establezca Ley y demás disposiciones relativas y aplicables. Cada entidad financiera estará obligada en caso de revelación indebida del secreto por parte de sus empleados y funcionarios a reparar los daños y perjuicios que se causen. La shcp, oyendo la opinión de la cnbv, la cnsf y la Consar, podrá expedir normas de carácter general por las que establezca los criterios, políticas y lineamientos con relación a lo establecido en el párrafo anterior. Limitaciones a las entidades financieras: 1. Las entidades financieras integrantes de un grupo financiero no podrán otorgar financiamientos para la adquisición de acciones representativas de su capital, de la sociedad controladora o de cualquier otra entidad financiera integrante del grupo financiero al que pertenezcan. 2. No podrán recibir en garantía acciones de almacenes generales de depósito, casas de cambio, instituciones de fianzas, instituciones de seguros, casas de bolsa, instituciones de banca múltiple, sociedades operadoras de sociedades de inversión, distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, administradoras de fondos para el retiro y sociedades financieras de objeto múltiple y de las demás que se establezcan conforme a las legislaciones financieras especiales, de sociedades controladoras o de uniones de crédito, salvo que cuenten con la autorización de la shcp, oyendo la opinión del Banco de México y de la comisión supervisora de la entidad que pretenda recibirlas en garantía. 3. La sociedad controladora o subcontroladora sólo podrá contraer pasivos directos o contingentes y dar en garantía sus propiedades cuando se trate del Convenio Único de Responsabilidades a que se refiere la Ley, de las operaciones con el ipab y con autorización del Banco de México, tratándose de la emisión de obligaciones subordinadas de conversión forzosa a títulos representativos de su capital y de obtención de créditos a corto plazo, en tanto se realiza la colocación de acciones con motivo de la incorporación o fusión a que se refiere la Ley.
336
Responsabilidades y medidas correctivas Cumplimiento regulatorio
La shcp, mediante disposiciones de carácter general, oyendo la opinión de la cnbv, la cnsf y la Consar, establecerá las medidas correctivas que deberán cumplir las sociedades controladoras, tomando como base la obligación de asegurar que las entidades financieras que integran a su grupo financiero cumplan con los requerimientos previstos en sus respectivas leyes especiales. Para efectos del párrafo anterior, la shcp podrá establecer diversas categorías, dependiendo del grado de insuficiencia que tengan las entidades financieras integrantes del grupo financiero respecto de los requerimientos señalados en el párrafo anterior, así como definir mediante disposiciones de carácter general las medidas que serán aplicables en función del nivel de cumplimiento y los criterios para su aplicación. La shcp deberá definir, mediante disposiciones de carácter general, las medidas que serán aplicables en función del cumplimiento al mencionado capital neto consolidado, así como los criterios para su aplicación. Las medidas correctivas deberán tener por objeto prevenir y, en su caso, corregir los problemas que presenten y que puedan afectar la estabilidad financiera o solvencia de la sociedad controladora o de las entidades financieras integrantes del grupo financiero. Dichas medidas se considerarán de orden público, de interés social por lo que no procederá en su contra medida suspensional, ello en protección de los intereses del público. Las sociedades controladoras de grupos financieros deberán prever lo relativo a la implementación de las medidas correctivas dentro de sus estatutos sociales, obligándose a adoptar las acciones que, en su caso, les resulten aplicables. Medidas correctivas
De manera enunciativa y no limitativa, las medidas correctivas podrán incluir: 1. Suspender el pago de dividendos, la adquisición de acciones propias y cualquier otro mecanismo que implique una transferencia de beneficios patrimoniales a los accionistas. 2. Suspender el pago de las compensaciones y bonos extraordinarios adicionales al salario del director general y de los funcionarios de los dos niveles jerárquicos inferiores a éste, así como no otorgar nuevas compensaciones en el futuro para el director general y funcionarios de la sociedad controladora, hasta que se hayan corregido las insuficiencias en la entidad financiera integrante del grupo financiero de que se trate conforme a las disposiciones aplicables. Esta previsión deberá contenerse en los contratos y demás documentación que regulen las condiciones de trabajo. 3. Suspender el pago de intereses, diferir el pago de principal y, en su caso, convertir anticipadamente en acciones las obligaciones subordinadas que se encuentren en circulación hasta por la cantidad que sea necesaria para cubrir la insuficiencia en la entidad financiera integrante del grupo financiero de que se trate. 4. Abstenerse de realizar las inversiones en entidades financieras integrantes del grupo financiero, así como en títulos representativos del capital social de entidades financieras que no sean integrantes del grupo financiero. 5. Sustituir funcionarios, consejeros o auditores externos, nombrando la propia sociedad controladora a las personas que ocuparán los cargos respectivos. 6. Ordenar la venta de activos propiedad de la sociedad controladora o propiedad de las entidades financieras integrantes del grupo financiero.
337
Cuando las sociedades controladoras de grupos financieros mantengan un capital neto consolidado superior en 25% o más, al requerido de conformidad con las disposiciones aplicables, no les serán aplicables las medidas correctivas. Convenio único de responsabilidades
La sociedad controladora y cada una de las entidades financieras integrantes de un grupo financiero suscribirán un convenio conforme al cual: 1. La sociedad controladora responderá subsidiaria e ilimitadamente del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades financieras integrantes del grupo financiero, correspondientes a las actividades que, conforme a las disposiciones aplicables, le sean propias a cada una de ellas, aun respecto de aquellas contraídas por dichas entidades financieras con anterioridad a su integración al grupo financiero. 2. La sociedad controladora responderá ilimitadamente por las pérdidas de todas y cada una de dichas entidades financieras. En el evento de que el patrimonio de la sociedad controladora no fuere suficiente para hacer efectivas las responsabilidades que, respecto de las entidades financieras integrantes del grupo financiero se presenten de manera simultánea, dichas responsabilidades se cubrirán, en primer término, respecto de la institución de crédito que, en su caso, pertenezca a dicho grupo financiero y, posteriormente, a prorrata respecto de las demás entidades integrantes del grupo financiero hasta agotar el patrimonio de la sociedad controladora. Al efecto, se considerará la relación que exista entre los porcentajes que representan, en el capital de la sociedad controladora, su participación en el capital de las entidades financieras de que se trate. Las referidas responsabilidades estarán previstas expresamente en los estatutos de la sociedad controladora. En el convenio citado también deberá señalarse expresamente que ninguna de las entidades financieras del grupo financiero responderán por las pérdidas de la sociedad controladora, ni por las de los demás participantes del grupo financiero. Respecto a las instituciones de banca múltiple, la responsabilidad de la sociedad controladora derivada del convenio mencionado anteriormente se sujetará, entre otras cosas, a lo siguiente: a) La sociedad controladora deberá responder por las pérdidas que registren las instituciones de banca múltiple integrantes del grupo financiero al que pertenezca. b) El ipab deberá determinar el importe preliminar de las pérdidas a cargo de una institución de banca múltiple a la fecha en que la Junta de Gobierno del propio instituto haya adoptado alguno de los métodos de resolución previstos en la Ley de Instituciones de Crédito. c) El ipab deberá notificar a la sociedad controladora el importe preliminar de las pérdidas al día hábil siguiente al de su determinación. La sociedad controladora deberá constituir una reserva con cargo a su capital, por un monto equivalente al importe preliminar de las pérdidas que el ipab haya determinado. d) La sociedad controladora estará sujeta a un programa especial de supervisión de la comisión que supervise a la entidad financiera integrante del grupo financiero que la shcp determine como preponderante.
338
En protección de los intereses del público ahorrador, del sistema de pagos y del interés público, los estatutos sociales de la sociedad controladora y los títulos representativos de su capital social deberán incluir lo establecido en la Ley, señalando expresamente que los socios, por el solo hecho de serlo, aceptan que sus acciones puedan darse en garantía a favor del ipab, así como su conformidad para que, en caso de incumplimiento en el pago oportuno, la sociedad controladora deba transmitir al ipab, la titularidad de sus acciones se transmita a favor del propio instituto. Cuando la sociedad controladora mantenga una inversión en entidades financieras no integrantes de su grupo financiero o en prestadoras de servicio e inmobiliarias, la sociedad controladora no tendrá responsabilidades adicionales a las que señala la legislación financiera y mercantil aplicable. Las referidas responsabilidades estarán previstas expresamente en los estatutos de la sociedad controladora.
Revocación de la autorización, liquidación e intervención de grupos financieros (artículos 122 a 140) Revocación A solicitud de la sociedad controladora
La shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de la cnbv, la cnsf o la Consar, y a solicitud de la sociedad controladora de que se trate, podrá revocar la autorización para la organización de la sociedad controladora y la constitución y funcionamiento del grupo financiero, siempre que se cumpla con lo siguiente: 1. La asamblea de accionistas de la sociedad controladora haya acordado su disolución y liquidación y aprobado los estados financieros en los que ya no se encuentren registradas obligaciones a cargo de la sociedad controladora ni pérdidas por las que deba responder de las entidades financieras integrantes del mismo. 2. La sociedad controladora haya presentado a la shcp el proyecto de convenio de terminación al convenio de responsabilidades con motivo de su disolución y liquidación. 3. La sociedad controladora haya presentado a la comisión supervisora los estados financieros aprobados por la asamblea general de accionistas, acompañados del dictamen de un auditor externo que incluya sus opiniones con respecto a componentes, cuentas o partidas específicas de los estados financieros, donde se confirme el estado de los registros a que se refiere el numeral anterior. 4. Las entidades financieras integrantes del grupo financiero cumplan con los requerimientos de capitalización que deban observar de acuerdo con las disposiciones aplicables al momento en que la sociedad controladora solicite la revocación. Lo anterior, sin perjuicio de los procedimientos que, en su caso, deban efectuarse ante la Cofece o cualquier otra autoridad.
339
Declarada por parte de la shcp
La shcp, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, de las cnbv, la cnsf o la Consar, así como de la sociedad controladora del grupo financiero afectado, podrá declarar la revocación de la autorización otorgada para la organización de la sociedad controladora y la constitución y funcionamiento del grupo financiero, en los siguientes casos: 1. Si la sociedad controladora de que se trate no presenta el instrumento público en el que conste la escritura constitutiva para su aprobación dentro de los noventa días siguientes posteriores a la fecha en que se haya notificado la autorización de que se trate. 2. Si la sociedad controladora de que se trate se declara en concurso mercantil en los términos de las disposiciones aplicables. 3. Si el grupo financiero no conserva el mínimo de entidades financieras integrantes de conformidad con lo establecido en la Ley. 4. Si la sociedad controladora de que se trate no cumple con los requerimientos de capitalización en términos de la Ley y de las disposiciones que de ella emanen. 5. Si la sociedad controladora de que se trate no cumple con las medidas correctivas que hayan sido ordenadas por la comisión supervisora. 6. Si transcurrido el plazo de nueve meses, contado a partir de la declaración de intervención acordada por la comisión, no se hubieren corregido las irregularidades que hayan afectado la estabilidad o solvencia de la sociedad controladora. Lo anterior, sin perjuicio de los procedimientos que, en su caso, deban efectuarse ante la Cofece o cualquier otra autoridad. Al revocarse la autorización de la sociedad controladora las entidades financieras integrantes del grupo financiero deberán dejar de ostentarse como integrantes del mismo. Se precisa que una vez emitida la resolución de revocación, la sociedad controladora no podrá disolverse hasta en tanto no resuelva las obligaciones de carácter financiero, operativo o judicial de las entidades financieras que hubiesen integrado al grupo financiero, que puedan repercutir negativamente en los intereses del público. Disolución, liquidación y concurso mercantil Régimen aplicable
La disolución, liquidación y el concurso mercantil de las sociedades controladoras se regirá por lo dispuesto en la Ley General de Sociedades Mercantiles y, en su caso, por la Ley de Concursos Mercantiles, con las excepciones siguientes: 1. Corresponderá a la asamblea de accionistas el nombramiento del liquidador, cuando la disolución y liquidación haya sido voluntariamente acordada por dicho órgano. Dicha asamblea contará con un plazo de 30 días hábiles para designar al liquidador a partir de la fecha en que sea declarada la revocación. Siendo oponible el veto de la comisión supervisora. 2. El cargo de liquidador podrá recaer en instituciones de crédito, en el sae, o bien en personas físicas o morales que cuenten con experiencia en liquidación de sociedades. Cuando se trate de personas
340
físicas, el nombramiento deberá recaer en personas que cuenten con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio y que reúnan los requisitos de la Ley. 3. La comisión supervisora llevará a cabo la designación del liquidador, cuando la disolución y liquidación de la sociedad de que se trate sea consecuencia de la revocación de su autorización por parte de la shcp. Funciones del liquidador
En el desempeño de su función, el liquidador enunciativamente deberá: a) Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ésta debe. En caso de que los activos no sean suficientes para cubrir los pasivos de la sociedad controladora, el liquidador deberá solicitar el concurso mercantil. b) Elaborar un dictamen respecto de la situación integral de la sociedad controladora. En el evento de que de su dictamen se desprenda que la sociedad controladora se ubica en causales de concurso mercantil, deberá solicitar al juez la declaración del concurso mercantil conforme a lo previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, informando de ello a la comisión supervisora. c) Instrumentar y adoptar un plan de trabajo calendarizado que contenga los procedimientos y medidas necesarias para que las obligaciones a cargo de la sociedad controladora sean finiquitadas o transferidas a más tardar dentro del año siguiente a la fecha en que haya protestado y aceptado su nombramiento. d) Convocar a la asamblea general de accionistas, a la conclusión de su gestión, para presentarle un informe completo del proceso de liquidación. Dicho informe deberá contener el balance final de la liquidación. e) Promover ante la autoridad judicial la aprobación del balance final de liquidación, en los casos en que no sea posible obtener la aprobación de los accionistas a dicho balance en términos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, porque dicha asamblea, no obstante haber sido convocada, no se reúna con el quórum necesario; o bien, porque dicho balance sea objetado por la asamblea de manera infundada a juicio del liquidador. Lo anterior es sin perjuicio de las acciones legales que correspondan a los accionistas en términos de las leyes. f ) Mantener en depósito, durante 10 años después de la fecha en que se concluya la liquidación, los libros y papeles de la sociedad controladora. Concurso mercantil
La comisión supervisora deberá solicitar la declaración del concurso mercantil de una sociedad, cuando existan elementos que puedan actualizar los supuestos para la declaración del concurso mercantil. Declarado el concurso mercantil, la comisión supervisora, en defensa de los intereses de los acreedores, podrá solicitar que el procedimiento se inicie en la etapa de quiebra, o bien la terminación anticipada de la etapa de conciliación, en cuyo caso el juez declarará la quiebra. El cargo de conciliador o síndico corresponderá a la persona que para tal efecto designe la comisión supervisora en un plazo máximo de diez días hábiles contados a partir de la sentencia que declara el concurso mercantil en etapa de conciliación o de quiebra. Dicho nombramiento podrá recaer en instituciones de crédito, el sae, o bien en personas físicas o morales que cumplan con los requisitos previstos en la Ley.
341
Declarado el concurso mercantil, quien tenga a su cargo la administración de la sociedad deberá presentar para aprobación del juez, los procedimientos para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad, así como las fechas para su aplicación. El juez, previo a su aprobación, oirá la opinión de la comisión supervisora. Tratándose de procedimientos de revocación, liquidación o concurso mercantil de sociedades controladoras de grupos financieros en los que se desempeñe como administrador, liquidador o síndico el sae, el Gobierno Federal podrá asignar recursos a dicho organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, con el exclusivo propósito de realizar los gastos asociados a publicaciones y otros trámites relativos a tales procedimientos, cuando se advierta que éstos no podrán ser afrontados con cargo al patrimonio del grupo de que se trate por falta de liquidez, o bien por insolvencia, en cuyo caso se constituirá como acreedor de esta última. Intervención
La comisión supervisora podrá declarar la intervención gerencial de la sociedad controladora cuando, a su juicio, existan irregularidades de cualquier género que afecten su estabilidad, solvencia o liquidez y pongan en peligro los intereses del público o de sus acreedores. Asimismo, la citada comisión podrá declarar la intervención gerencial de la sociedad controladora cuando en alguna de las entidades financieras que integren el grupo financiero al que pertenece la sociedad controladora se haya decretado una intervención con tal carácter. El interventor-gerente, nombrado por la comisión supervisora, tendrá todas las facultades que correspondan al Consejo de Administración y plenos poderes generales para actos de dominio, de administración, de pleitos y cobranzas, con las facultades que requieran cláusula especial conforme a la ley, para otorgar y suscribir títulos de crédito, para presentar denuncias y querellas y desistir de estas últimas, y para otorgar los poderes generales o especiales que juzgue convenientes, y revocar los que estuvieren otorgados por la sociedad controladora intervenida y los que él mismo hubiere conferido. El interventor-gerente no quedará supeditado en su actuación a la asamblea de accionistas ni al Consejo de Administración. Desde el momento que inicie la intervención gerencial quedarán supeditadas al interventor-gerente todas las facultades del Consejo de Administración y los poderes de las personas que el interventor determine. La asamblea de accionistas podrá continuar reuniéndose regularmente para conocer de los asuntos que le competen, y lo mismo podrá hacer el consejo para estar informado de los asuntos que el interventor-gerente considere convenientes sobre el funcionamiento y las operaciones que realice la sociedad, así como para opinar sobre los asuntos que el mismo interventor-gerente someta a su consideración. El interventor-gerente podrá citar a asamblea de accionistas y reuniones del Consejo de Administración con los propósitos que considere necesarios o convenientes. Para el ejercicio de sus funciones, el interventor-gerente podrá contar con el apoyo de un consejo consultivo, el cual estará integrado por un mínimo de tres y un máximo de cinco personas, designadas por la comisión supervisora. El consejo consultivo se reunirá previa convocatoria del interventor-gerente para opinar sobre los asuntos que desee someter a su consideración. De cada sesión se levantará acta circunstanciada que contenga las cuestiones más relevantes y los acuerdos de la sesión correspondiente.
342
El interventor-gerente deberá: a) Levantar un inventario de los activos y pasivos de la sociedad controladora intervenida y remitirlo a la comisión supervisora, junto con un plan de trabajo en el que se expresen las acciones a desarrollar para el ejercicio de su función. b) Formular un informe trimestral de actividades, así como un dictamen respecto de la situación integral de la sociedad controladora y de sus entidades integrantes, debiendo informar a la comisión supervisora y a la asamblea general de accionistas sobre el contenido de dichos documentos. c) Ejercer las acciones legales a que haya lugar para determinar las responsabilidades económicas que, en su caso, existan, y deslindar las responsabilidades que en términos de la Ley y demás disposiciones resulten aplicables. d) Formular un informe final de su gestión, el cual deberá incluir las acciones realizadas durante la intervención y la situación financiera de la sociedad controladora de que se trate. La comisión supervisora prestará los servicios de asistencia y defensa legal a los interventores gerentes que sean designados por ella en términos de la Ley, con respecto a los actos que desempeñen en el ejercicio de las funciones que la Ley les encomiende, cuando la sociedad controladora de que se trate no cuente con recursos líquidos suficientes para hacer frente a dicha asistencia y defensa legal. La asistencia y defensa legal se proporcionará con cargo a los recursos con los que para estos fines cuente la comisión supervisora, de acuerdo con los lineamientos de carácter general que apruebe su Junta de Gobierno. Para tales efectos, la shcp, oyendo la opinión de la comisión supervisora, establecerá los mecanismos necesarios para cubrir los gastos que deriven de la asistencia y defensa legal prevista en el párrafo anterior. La comisión supervisora deberá acordar el levantamiento de la intervención cuando las irregularidades que hayan afectado la estabilidad o solvencia de la sociedad se hubieran corregido. En caso de que en un plazo improrrogable de nueve meses, contado a partir de la declaración de intervención, no haya sido posible corregir las irregularidades, la comisión supervisora, considerando el resultado del dictamen formulado por el interventor-gerente, deberá hacerlo del conocimiento de la shcp para que proceda a su revocación.
Procedimientos administrativos (artículos 141 a 176) Disposiciones preliminares Caducidad
La facultad de la comisión supervisora para imponer las sanciones de carácter administrativo previstas en la Ley, así como en las disposiciones que de ella emanen, caducará en un plazo de cinco años, contado a partir del día hábil siguiente al que se realizó la conducta o se actualizó el supuesto de infracción. Cálculo de multas
Para calcular el importe de las multas en aquellos supuestos contemplados por la Ley a razón de días de salario, se tendrá como base el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal del día en que se realice la conducta sancionada o se actualice el supuesto que dé motivo a la sanción correspondiente.
343
Imposición de sanciones Aspectos relevantes
La comisión supervisora, en la imposición de sanciones de carácter administrativo a que se refiere la Ley, previo otorgamiento de audiencia, tomará en cuenta lo siguiente: a) La afectación a terceros o al sistema financiero. b) La reincidencia, las causas que la originaron y, en su caso, las acciones correctivas aplicadas por el presunto infractor. Se considerará reincidente al que haya incurrido en una infracción que haya sido sancionada y, en adición a aquélla, cometa otra del mismo tipo o naturaleza, dentro de los dos años inmediatos siguientes a la fecha en que haya quedado firme la resolución correspondiente. c) La cuantía de la operación. d) La intención de realizar la conducta. Las sanciones serán impuestas por la Junta de Gobierno de la comisión supervisora, la que podrá delegar esa facultad, en razón de la naturaleza de la infracción o del monto de la multa, al presidente o a los demás servidores públicos de la comisión supervisora. Las comisiones nacionales, según corresponda, podrán abstenerse de sancionar a las sociedades controladoras reguladas por la Ley y sujetas a la supervisión de dichas comisiones, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención de acuerdo con los lineamientos que para tales efectos emita la Junta de Gobierno que corresponda, y se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no constituyan delito y no pongan en peligro los intereses de terceros o del propio sistema financiero. Las multas a que se refiere la Ley podrán ser impuestas a las sociedades controladoras de grupos financieros, y a las subcontroladoras, así como a los miembros del Consejo de Administración, directores generales, directivos, funcionarios, empleados o apoderados respectivos que hayan incurrido directamente o hayan ordenado la realización de la conducta materia de la infracción. En adición a la imposición de la sanción que corresponda, la cnbv, la cnsf o la Consar podrán, según sea el caso, amonestar al infractor, o bien solamente amonestarlo considerando sus antecedentes personales, la gravedad de la conducta, que no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten intereses de terceros o del propio sistema financiero, que habiéndose causado un daño este haya sido reparado, así como la existencia de atenuantes, y considerar atenuantes cuando el presunto infractor acredite haber resarcido el daño. Divulgación de sanciones
Para tutelar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública gubernamental, la comisión supervisora, ajustándose a los lineamientos que apruebe su Junta de Gobierno, deberá hacer del conocimiento del público en general, a través de su portal de Internet, las sanciones que al efecto imponga por infracciones a la Ley o a las disposiciones que emanen de ella, para lo cual deberá señalar: 1. El nombre, denominación o razón social del infractor. 2. El precepto legal infringido, el tipo de sanción impuesta, monto o plazo, según corresponda, la conducta infractora.
344
3. El estado que guarda la resolución, indicando si se encuentra firme o bien, si es susceptible de ser impugnada y en este último caso si se ha interpuesto algún medio de defensa y su tipo, cuando se tenga conocimiento de tal circunstancia por haber sido debidamente notificada por autoridad competente. Programas de autocorrección
Las sociedades controladoras por conducto de su director general o equivalente, y con la opinión de la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la propia sociedad, podrán someter a la autorización de la comisión supervisora un programa de autocorrección cuando la sociedad de que se trate, en la realización de sus actividades, o la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia como resultado de las funciones que tiene conferidas, detecten irregularidades o incumplimientos a lo previsto en la Ley y demás disposiciones aplicables. No podrán ser materia de un programa de autocorrección: 1. Las irregularidades o incumplimientos que sean detectados por la cnbv, la cnsf o la Consar en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia, antes de la presentación por parte de la sociedad controladora regulada por la Ley, del programa de autocorrección respectivo. 2. Cuando la contravención a la norma de que se trate corresponda a alguno de los delitos contemplados en las leyes. Los programas de autocorrección se sujetarán a las disposiciones de carácter general que emitan la cnbv, la cnsf o la Consar, según corresponda. Adicionalmente, deberán ser firmados por la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia de la sociedad controladora y ser presentados al Consejo de Administración u órgano equivalente en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada ante la comisión supervisora. Igualmente, deberá contener las irregularidades o incumplimientos cometidos indicando al efecto las disposiciones que se hayan considerado contravenidas; las circunstancias que originaron la irregularidad o incumplimiento cometido, así como señalar las acciones adoptadas o que se pretendan adoptar por parte de la sociedad para corregir la irregularidad o incumplimiento que motivó el programa. En caso de que la sociedad controladora regulada por la Ley y sujeta a la supervisión de la cnbv, la cnsf o la Consar, según se trate, requiera de un plazo para subsanar la irregularidad o incumplimiento cometido, el programa de autocorrección deberá incluir un calendario detallado de actividades a realizar para ese efecto. Si la cnbv, la cnsf o la Consar, según corresponda, no ordenan a la sociedad de que se trate modificaciones o correcciones al programa de autocorrección dentro de los 20 días hábiles siguientes a su presentación, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos. Durante la vigencia de los programas de autocorrección que hubieren autorizado la cnbv, la cnsf o la Consar en términos de ley, se abstendrán de imponer a las sociedades controladoras sujetas a su supervisión las sanciones por las irregularidades o incumplimientos cuya corrección contemplen dichos programas. Asimismo, durante tal periodo se interrumpirá el plazo de caducidad para imponer las sanciones, reanudándose hasta que se determine que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección. La persona o área que ejerza las funciones de vigilancia en las sociedades controladoras reguladas por la Ley y sujetas a la supervisión de la cnbv, la cnsf o la Consar estará obligada a dar seguimiento a la
345
instrumentación del programa de autocorrección autorizado e informar de su avance tanto al Consejo de Administración y al director general como a la cnbv, la cnsf o la Consar, según corresponda, en la forma y términos que esta establezca en las disposiciones de carácter general. Lo anterior con independencia de las facultades de la cnbv, la cnsf o la Consar para supervisar, en cualquier momento, el grado de avance y cumplimiento del programa de autocorrección. Si como resultado de los informes de la persona o área que ejerza las funciones de vigilancia en las sociedades controladoras o de las labores de inspección y vigilancia de la cnbv, la cnsf o la Consar, éstas determinan que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa de autocorrección en el plazo previsto, impondrán la sanción correspondiente aumentando el monto de ésta hasta en 40%; siendo actualizable dicho monto en términos de las disposiciones fiscales aplicables. Conceptos de infracción
Los actos emitidos por la comisión supervisora que pongan fin a los procedimientos de autorización, suspensión e imposición de sanciones administrativas, podrán acudir a la defensa de sus intereses interponiendo recurso de revisión ante la Junta de Gobierno de la propia comisión. Las infracciones a la Ley o a las disposiciones de carácter general que emanen de ésta y determine la comisión supervisora, serán sancionadas con multa administrativa que impondrá la propia comisión supervisora, a razón de días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, siempre que no se establezca expresamente otra forma de sanción, conforme a lo siguiente:
346
Se modifica el régimen de sanciones con las siguientes conductas: Monto de la sanción Multa de 200 a 10,000 días de salario.
Conducta A las sociedades controladoras o a las entidades financieras que integran al grupo financiero, que no proporcionen a las autoridades financieras dentro de los plazos establecidos, la información o documentación a que se refiere la Ley o las disposiciones que emanan de ella. Omitir proporcionar la requerida por la shcp o por la cnbv, la cnsf y la Consar. A los auditores externos independientes y demás profesionistas o expertos que rindan o proporcionen dictámenes u opiniones a las sociedades controladoras o a las autoridades en contravención a lo dispuesto por la Ley o las disposiciones que emanen de ella. A las sociedades controladoras que no emitan los estados financieros aprobados por la asamblea general de accionistas, acompañados del dictamen de un auditor externo. A las sociedades controladoras, subcontroladoras y prestadoras de servicio e inmobiliarias, que omitan someter a la aprobación de la shcp su escritura constitutiva o cualquier modificación a esta. A las sociedades controladoras que omitan informar a la shcp y a la cnbv, la cnsf o la Consar, según corresponda, respecto de la transmisión de acciones efectuada en términos de Ley. Los integrantes de los comités que ejerzan las funciones en materia de auditoría o prácticas societarias, que se abstengan de emitir opinión al Consejo de Administración de las sociedades controladoras de grupos financieros, sobre los asuntos a que se refiere la Ley, así como los directores generales de ese tipo de sociedades que no suscriban la información que en términos de las disposiciones legales deban ser reveladas al público o bien que omitan difundirla.
347
Monto de la sanción Multa de 3,000 a 20,000 días de salario.
Multa de 10,000 a 100,000 días de salario.
348
Conducta Los miembros del Consejo de Administración de sociedades controladoras de grupos financieros que, entre otros, omitan presentar a la asamblea general de accionistas que se celebre con motivo del cierre del ejercicio social, alguno de los informes a que se refiere la Ley o se abstengan de determinar las acciones que correspondan a fin de subsanar irregularidades que sean de su conocimiento e implementar las medidas correctivas correspondientes. Los presidentes de los comités que ejerzan funciones en materia de prácticas societarias o de auditoría de sociedades controladoras de grupos financieros, que omitan elaborar el informe anual sobre sus actividades y presentarlo al Consejo de Administración de la sociedad. Los miembros del comité que ejerza funciones en materia de auditoría, así como los directores generales, de sociedades controladoras de grupos financieros, que omitan cumplir con alguna de las obligaciones previstas en la Ley. Las sociedades controladoras que omitan mantener en depósito las acciones de la sociedad en alguna de las instituciones para el depósito de valores reguladas por la Ley del Mercado de Valores. Los miembros y secretario del Consejo de Administración que omitan excusarse de participar en la deliberación o votación de cualquier asunto que le implique un conflicto de interés. Los miembros del Consejo de Administración de sociedades controladoras de grupos financieros que aprueben, sin contar con la previa opinión del comité respectivo, alguno de los asuntos en la Ley. Los miembros y secretario del Consejo de Administración, así como los directivos relevantes que actúen con deslealtad o que obren ilícitamente en contra de la sociedad o personas morales en las que ejerza el control. Los miembros del comité que ejerza las funciones en materia de auditoría, de las sociedades controladoras de grupos financieros, que omitan elaborar la opinión sobre el contenido del informe del director general y someterla al Consejo de Administración para su presentación a la asamblea general de accionistas y vigilar que los actos a que se refiere la Ley, se lleven a cabo conforme a los citados preceptos legales. Las sociedades controladoras de grupos financieros que prevean en sus estatutos sociales cláusulas que establezcan medidas tendientes a prevenir la adquisición de acciones que otorguen el control de la sociedad. Los accionistas que se encuentren presentes o deliberen en una operación en la que tengan un interés contrario al de la sociedad. Las sociedades controladoras y demás personas reguladas por la Ley que se opongan u obstaculicen el ejercicio de las facultades que esta y otras disposiciones aplicables le confieren a la shcp o a la comisión supervisora, así como a aquéllas que, previa notificación de la comisión supervisora no comparezcan sin causa justificada. A las personas que adquieran acciones en contravención a lo establecido en la Ley.
Monto de la sanción Multa de 20,000 a 130,000 días de salario.
Conducta A las sociedades controladoras que den noticias o información de los depósitos, servicios o cualquier tipo de actos realizadas por las entidades financieras integrantes del grupo financiero, a personas diferentes de los miembros de su Consejo de Administración y de las entidades financieras que integren al grupo financiero, en contravención a lo dispuesto por las diversas leyes especiales que consignan la obligación de guardar secreto. A las sociedades controladoras que no den cumplimiento a las acciones preventivas y correctivas ordenadas por la comisión supervisora, en el ejercicio de sus atribuciones en materia de inspección y vigilancia. A las sociedades controladoras que realicen inversiones en entidades financieras no integrantes del grupo financiero o en prestadoras de servicio e inmobiliarias sin contar con las autorizaciones referidas, así como en las disposiciones que emanan de ésta. Multa de 50,000 a 150,000 días de A las sociedades controladoras que proporcionen, en forma dolosa, inforsalario. mación falsa, imprecisa o incompleta a las autoridades financieras, que tenga como consecuencia que no se refleje la verdadera situación financiera, administrativa, económica o jurídica del grupo financiero siempre y cuando se compruebe que el director general o algún miembro del Consejo de Administración de la sociedad controladora correspondiente tuvo conocimiento de tal acto. A las sociedades controladoras que no cumplan con cualquiera de las medidas correctivas a que se refiere la Ley o de las disposiciones que de ella emanen. Multa de 200 a 100,000 días de A los infractores de cualquiera otra disposición de la Ley o de las disposisalario. ciones de carácter general que de ella deriven, distinta de las anteriores y que no tengan sanción especialmente señalada en la Ley. Multa de 1,000 a 5,000 días de Las personas morales y entidades financieras que usen las palabras grupo salario. financiero u otras que expresen ideas semejantes en cualquier idioma, por las que pueda inferirse que son integrantes de un grupo financiero en específico, sin formar parte de éste. Multa de 30,000 a 100,000 días de Las personas que, sin contar con la autorización respectiva, se organicen y salario. funcionen como grupo financiero.
Delitos
Podrán ser acreedores de sanción por delitos los miembros del Consejo de Administración, directivos, funcionarios, empleados o auditores externos de una sociedad controladora por diversas conductas, entre ellas: alteración de registros contables, difusión o entrega de información de la sociedad controladora al público, destrucción de registros contables, documentos o archivos o cuando se ostenten como grupo financiero sin contar con la autorización correspondientes, entre otras. Los delitos previstos en la Ley únicamente se perseguirán a petición de la shcp y sólo admitirán comisión dolosa.
349
Consejos de Coordinación de Autoridades Financieras (artículos 177 a 193) Aspectos relevantes El Presidente de la República podrá constituir consejos que tengan por objeto facilitar la coordinación de las medidas y acciones en materia del sistema financiero que, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, deban realizar o implementar la shcp, las dependencias o entidades de la Administración Pública Federal respectivas y el Banco de México. Dichos consejos se podrán constituir para tratar temas relacionados con el desarrollo y estabilidad del sistema financiero en el que se requiera coordinación de los involucrados. La coordinación en el seno de estos consejos no implicará invasión de las facultades y atribuciones que el marco legal otorga a cada una de las autoridades convocadas. Los consejos podrán ser transitorios o permanentes y serán presididos por quien determine el Presidente de la República.
Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero Funciones
El Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero es la instancia de coordinación permanente, evaluación y análisis de riesgos en la estabilidad financiera entre las autoridades que lo integran, a efecto de evitar interrupciones o alteraciones sustanciales en el funcionamiento del sistema financiero y, en su caso, minimizar su impacto cuando estas tengan lugar. El Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero tendrá las funciones siguientes: 1. Identificar y analizar con oportunidad los riesgos potenciales a la estabilidad financiera del país. 2. Hacer recomendaciones y fungir como foro de coordinación de las medidas y acciones que, en el ámbito de sus respectivas atribuciones, corresponda realizar o implementar a las autoridades financieras representadas por los miembros del propio consejo, previo análisis de los riesgos identificados. 3. Elaborar un informe anual sobre el estado que guarda la estabilidad financiera del país y sobre los diagnósticos y demás actividades realizadas por el propio consejo. 4. Expedir las reglas de operación para su funcionamiento, así como para el funcionamiento de los comités que se requieran para su operación. El Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero deberá respetar en todo momento las facultades y atribuciones que el marco legal otorga a cada una de las autoridades a las que representen. Integrantes
El Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero se integrará por los siguientes funcionarios: a) El secretario de Hacienda y Crédito Público. b) El subsecretario de Hacienda y Crédito Público c) El presidente de la cnbv.
350
d) El presidente de la cnsf. e) El presidente de la Consar. f ) El secretario ejecutivo del ipab. g) El gobernador del Banco de México, así como dos subgobernadores que el propio gobernador designe. Los integrantes del Consejo no tendrán suplentes. Las sesiones del Consejo de Estabilidad del sistema financiero serán presididas por el secretario de Hacienda y Crédito Público; en su ausencia, por el gobernador del Banco de México y, en ausencia de ambos, por el subsecretario de Hacienda y Crédito Público. El Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero podrá reunirse en todo tiempo a solicitud del secretario de Hacienda y Crédito Público o de tres de sus miembros. Las sesiones deberán celebrarse con la presencia de la mayoría de sus integrantes. El consejo contará con un secretario ejecutivo designado por el Banco de México, quien deberá ser un servidor público de dicha institución y le corresponderá el ejercicio de las atribuciones que el consejo establezca en sus reglas de operación. El secretario ejecutivo será asistido en sus funciones por un secretario suplente, quien también deberá ser un servidor público del Banco de México y cubrirá sus ausencias.
Consejo Nacional de Inclusión Financiera Funciones
El Consejo Nacional de Inclusión Financiera es la instancia de consulta, asesoría y coordinación que tiene por objeto proponer medidas para la planeación, formulación, instrumentación, ejecución y seguimiento de una política nacional de inclusión financiera. El Consejo Nacional de Inclusión Financiera tendrá las funciones siguientes: 1. Conocer, analizar y formular propuestas respecto de las políticas relacionadas con la inclusión financiera y emitir opiniones sobre su cumplimiento. 2. Formular los lineamientos de política nacional de inclusión financiera. 3. Proponer criterios para la planeación y ejecución de las políticas y programas de inclusión financiera en los ámbitos federal, regional, estatal y municipal. 4. Determinar metas de inclusión financiera de mediano y largo plazos. 5. Coordinar con el Comité de Educación Financiera, presidido por la subsecretaría de Hacienda y Crédito Público, las acciones y esfuerzos en materia de educación financiera. 6. Proponer los cambios necesarios en el sector financiero, de conformidad con los análisis que se realicen en la materia, así como del marco regulatorio federal, de las entidades federativas y de los municipios. 7. Proponer esquemas generales de organización para la eficaz atención, coordinación y vinculación de las actividades relacionadas con la inclusión financiera en los diferentes ámbitos de la Administración Pública Federal, con las entidades federativas y los municipios, y con el sector privado del país.
351
8. Establecer mecanismos para compartir información referente a inclusión financiera entre dependencias y entidades públicas que realizan programas y acciones relacionados con la inclusión financiera. 9. Obtener información del sector privado sobre programas y acciones relacionados con la inclusión financiera. 10. Emitir los lineamientos para la operación y funcionamiento del consejo. 11. Las demás que sean necesarias para la consecución de su objeto. El Consejo Nacional de Inclusión Financiera deberá respetar en todo momento las facultades y atribuciones que el marco legal otorga a cada una de las autoridades a las que representen. Integrantes
El Consejo Nacional de Inclusión Financiera se integrará por los siguientes funcionarios: a) El secretario de Hacienda y Crédito Público. b) El subsecretario de Hacienda y Crédito Público. c) El presidente de la Condusef. d) El presidente de la cnbv. e) El presidente de la cnsf. f ) El presidente de la Consar. g) El secretario ejecutivo del ipab. h) El tesorero de la Federación. i) El gobernador del Banco de México, así como un subgobernador del Banco de México que el propio gobernador designe. Los integrantes del consejo no tendrán suplentes. Las sesiones del Consejo Nacional de Inclusión Financiera serán presididas por el secretario de Hacienda y Crédito Público; en su ausencia, por el gobernador del Banco de México y, en ausencia de ambos, por el subsecretario de Hacienda y Crédito Público. El Consejo Nacional de Inclusión Financiera deberá reunirse al menos dos veces al año. El presidente del consejo o tres de sus miembros podrán convocar a reuniones extraordinarias. Las sesiones deberán celebrarse con la presencia de la mayoría de sus integrantes. El consejo contará con un secretario ejecutivo designado por la cnbv, quien deberá ser un servidor público de dicha comisión y le corresponderá el ejercicio de las atribuciones mencionadas en la Ley. El secretario ejecutivo será asistido en sus funciones por un secretario suplente, quien también deberá ser un servidor público de la cnbv y cubrirá sus ausencias.
Comité de educación financiera Funciones
El Comité de Educación Financiera será la instancia de coordinación de los esfuerzos, acciones y programas en materia de educación financiera de los integrantes que lo conforman, con el fin de alcanzar una estrategia nacional de educación financiera, evitando la duplicidad de esfuerzos y propiciando la maximización de los recursos.
352
El comité tendrá las funciones siguientes: 1. 2. 3. 4.
Definir las prioridades de la política de educación financiera. Preparar la estrategia nacional de educación financiera. Formular lineamientos sobre la política de educación financiera. Identificar nuevas áreas de trabajo y proponer nuevas acciones, esfuerzos y programas en materia de educación financiera. 5. Conocer oportunamente los programas anuales y/o actividades de educación financiera que planeen los miembros del comité, con el fin de evitar duplicidad de esfuerzos. 6. Planear las actividades de la Semana Nacional de Educación Financiera. 7. Hacer un inventario de todos los materiales relacionados con educación financiera y de estudios relacionados, y poner la información relevante a disposición de la población. 8. Establecer metodologías de medición e indicadores de educación financiera y de las habilidades financieras de la población. 9. Conformar los grupos de trabajo necesarios para llevar a cabo sus funciones. 10. Presentar anualmente al Consejo Nacional de Inclusión Financiera el plan de trabajo del comité y los resultados obtenidos. 11. Preparar las aportaciones sobre educación financiera para la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y para el Programa Nacional de Financiamiento del Desarrollo. 12. Aprobar sus reglas de operación y sus modificaciones. 13. Conocer del trabajo del grupo de seguimiento y de los grupos de trabajo que lo conforman. 14. Las demás que sean necesarias para la consecución de su objeto. El Comité de Educación Financiera deberá respetar en todo momento las facultades y atribuciones que el marco legal otorga a cada una de las autoridades a las que representen e integrará de conformidad con lo que se establezca en sus reglas de operación.
Régimen transitorio 1. A partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley quedará abrogada la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras publicada en el dof el 18 de julio de 1990, así como todas las disposiciones que se opongan a la Ley. No obstante lo anterior, los trámites que se hubieran iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley, continuarán desahogándose conforme a dicha Ley, hasta su conclusión. 2. En tanto se emiten las disposiciones de carácter general a que se refiere la Ley, seguirán aplicándose las emitidas con anterioridad a su entrada en vigor en lo que no se opongan a lo previsto en la misma. 3. Las sociedades controladoras contarán con un plazo de 180 días a partir de la entrada en vigor del decreto para modificar sus estatutos sociales y los títulos representativos de su capital social, conforme a lo previsto en el mismo. Tratándose de la modificación de los estatutos sociales, éstos deberán someterse a la aprobación de la shcp.
353
4. Las sociedades controladoras y grupos financieros que a la entrada en vigor de la Ley cuenten con autorización para constituirse y funcionar como tales conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras que se abroga, se tendrán por autorizados en términos de la nueva Ley. 5. Las comisiones supervisoras deberán elaborar el instrumento de colaboración señalado en el artículo 110 de la Ley, dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigor de la Ley. 6. Al Consejo Nacional de Inclusión Financiera, creado mediante acuerdo publicado en el dof el 3 de octubre de 2011, le serán aplicables las reglas de operación emitidas en términos del citado acuerdo, en lo que no se oponga a la Ley, hasta en tanto el propio consejo no emita nuevas reglas. En tanto el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero no emita las reglas de operación para su funcionamiento, seguirán aplicándose las que le resulten aplicables en términos del acuerdo publicado en el dof el 29 de julio de 2010, en lo que no se oponga a la Ley. El Comité de Educación Financiera seguirá aplicando las reglas de operación vigentes, en lo que no se oponga a la Ley, hasta en tanto se emitan nuevas reglas. 7. Las infracciones y delitos cometidos antes de la entrada en vigor de la Ley, se sancionarán conforme a la Ley vigente al momento de cometerse las citadas infracciones o delitos.
354
Capítulo 13
Crédito garantizado Antecedentes En diciembre del año 2002 se publicó la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado cuyo objeto es el de regular las actividades y servicios financieros para el otorgamiento de crédito garantizado para la adquisición, construcción, remodelación o refinanciamiento destinado a la vivienda, con la finalidad de asegurar la transparencia en su otorgamiento y fomentar la competencia. Para garantizar el cumplimiento del objeto de la citada ley, entre otras disposiciones, se previó la figura de la subrogación de acreedor, la cual consiste en la sustitución de la entidad acreedora original de un crédito garantizado por una nueva entidad mediante el pago anticipado del crédito original. En la subrogación de acreedor resultaba indispensable que la garantía original y su prelación se mantuviera inalterada a efecto de evitar la constitución de una nueva garantía y los gastos inherentes de la misma. Con ello, se buscó permitir la portabilidad de un crédito garantizado a otra entidad acreedora que otorgue al acreditado, condiciones de financiamiento más favorables. No obstante lo señalado, debe tenerse en consideración que la subrogación de acreedor no tuvo el éxito esperado en su aplicación práctica, ya que no se disminuyeron los costos de la transacción con la regulación del mutuo subrogatorio como originalmente se preveía en el artículo 15 de la citada Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado. Lo anterior en razón de que al implementarse la subrogación de acreedor se consideraba que se constituía una nueva garantía, por lo que se requería otorgar una escritura pública e inscribirla en el registro público de la propiedad correspondiente a fin de dar seguridad jurídica a la nueva entidad acreedora respecto de otros acreedores del deudor. En consecuencia, se generaban nuevamente gastos registrales y aranceles notariales que inhibían el uso de la figura.
Subrogación de acreedores Con la reforma financiera se incluyeron disposiciones que permiten reducir los costos de la operación, sin perjudicar la certeza jurídica con que cuentan los acreedores respecto de las garantías constituidas a su favor, a fin de fomentar el uso de la subrogación de acreedor, lo cual sentará las bases para una mayor competencia entre los acreedores y mejores condiciones de financiamiento para los deudores.
355
Las modificaciones a la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, establecen, entre otros asuntos, que en el caso de la subrogación de acreedor, cuando el acreedor subrogado sea una institución de crédito, una Sofom regulada, el Infonavit, el Fovissste o el issfam, como requisito para que la subrogación de acreedor surta efectos frente a terceros, se deberá cumplir con lo siguiente: 1) La inscripción directa, inmediata, automatiza y sin costo de los documentos que contengan: el importe líquido del total del adeudo; el acreditamiento del pago total del adeudo del crédito garantizado y la celebración de la subrogación de acreedor. 2) La solicitud de la toma de razón del asiento registro descrito en el párrafo anterior, en el folio real del inmueble sobre el cual se haya constituido el gravamen que garantice el crédito original. Es importante mencionar que con la reforma financiera no se invaden por el legislador federal las atribuciones de las legislaturas locales, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en la fracción X del artículo 73 de la cpeum, el Congreso de la Unión tiene facultad para legislar en materia de comercio, y por lo tanto, es facultad del legislador federal limitar la existencia de pagos por anotaciones en el Registro Público de Comercio, en cuanto a la anotación en el folio real del inmueble, será facultad de los órganos legislativos de cada una de las entidades federativas determinar si se causará el pago de algún derecho o contribución. No debe perderse de vista que en caso de subrogación de acreedor, la garantía original y su prelación se mantienen inalteradas porque la misma ya fue formalizada y registrada conforme a las leyes de la entidad federativa correspondiente. Por otro lado, entre las modificaciones realizadas, se incluyeron sanciones que impondrá la Condusef a las entidades que no entreguen en tiempo los documentos que la ley los obliga.
Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado Reformas Los artículos:
Adiciones Los artículos:
15. 19.
19 bis, con un cuarto y un quinto párrafos. 20.
Derogaciones Ninguna.
Subrogación de créditos (artículo 15) Subrogación de acreedor Se precisa que, en caso de que un crédito garantizado se pague anticipadamente mediante la contratación de uno nuevo con otra entidad, dicha entidad quedará subrogada por ministerio de ley en los derechos del acreedor subrogante y se mantendrá inalterada la garantía original y su prelación, a efecto de evitar la constitución de una nueva garantía y los gastos inherentes de la misma.
356
En la subrogación de acreedor en términos de la ley, cuando el acreedor subrogado sea una institución de crédito, una sociedad financiera de objeto múltiple de las reguladas por tener vínculos con una institución de banca múltiple, el Infonavit, el Fovissste o el issfam; no será necesario formalizar dicha subrogación en escritura pública, siendo suficiente que se cumpla con el siguiente procedimiento: 1. Que el acreedor subrogante, dentro de un plazo de 15 días naturales contado a partir del requerimiento que le formule el deudor, emita un documento en el que conste el importe del total del adeudo del crédito garantizado, calculado a la fecha en que se pretenda liquidar dicho adeudo. El documento citado deberá incluir una descripción pormenorizada de los conceptos que integran el importe total. Cuando el deudor no esté de acuerdo con el importe contenido en el documento a que se refiere el párrafo anterior, podrá presentar una solicitud de aclaración al acreedor subrogante y éste deberá confirmar el importe o, en su caso, emitir un nuevo documento con el importe correcto en un plazo no mayor a diez días naturales contado a partir de la presentación de la solicitud mencionada. La solicitud respectiva podrá presentarse mediante escrito ante la sucursal en la que radica el crédito garantizado, o bien, en la unidad especializada de la institución de que se trate. En todos los casos, la institución estará obligada a acusar recibo de dicha solicitud. El incumplimiento por parte del acreedor subrogante, independientemente del pago de los daños y perjuicios a que haya lugar, será sancionado con multa administrativa por un importe de 10,000 a 15,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal calculado en la fecha de la infracción, que será impuesta por la Condusef, conforme a los procedimientos establecidos en las leyes que le resulten aplicables. 2. En el momento que se realice el pago al acreedor subrogante por el importe del documento a que se refiere el numeral 1, se deberá hacer de su conocimiento que el mismo se efectúa, a fin de que la garantía se mantenga inalterada. Una vez realizado dicho pago, el acreedor subrogante carecerá de derecho alguno para reclamar cualquier otro pago respecto del crédito garantizado de que se trate. 3. Que para que surta efectos frente a tercero: (i) el documento a que se refiere el numeral 1 anterior; (ii) el documento que acredite el pago total del adeudo del crédito garantizado; y (iii) el documento público o privado ratificado ante fedatario público en el que conste la subrogación de acreedor, se inscriban en el folio electrónico, tanto del acreedor subrogante como del subrogado, de manera directa, inmediata, automatizada y sin costo alguno. 4. Que el acreedor subrogado solicite la toma de razón del asiento registral efectuado en el Registro Público de Comercio, relativo a la subrogación referida en el numeral 3 anterior, en el folio real del inmueble que corresponda en el Registro Público de la Propiedad o registros especiales. Lo anterior, a fin de que en dicho folio se mantenga la anotación relativa al acto de subrogación hasta en tanto subsista el gravamen correspondiente. El Infonavit, el Fovissste y el issfam no podrán ser acreedores subrogantes pero sí acreedores subrogados.
357
Disposiciones comunes (artículos 19, 19 bis y 20) En relación con la obligación de las entidades de entregar la documentación en donde conste la extinción del gravamen correspondiente al crédito garantizado, una vez que el acreditado haya pagado el saldo insoluto garantizado o por cualquier causa el referido crédito se haya extinguido, la entidad será sancionada con multa administrativa impuesta por la Condusef respecto de entidades financieras y por la Profeco respecto de las demás entidades, conforme a los procedimientos establecidos en las leyes que les resulte aplicable. Si en la contratación del crédito garantizado se ofrece al deudor un seguro con cargo a éste, el costo y consentimiento para contratar dicho seguro deberá constar expresamente en la misma sección en la que habrá de recabarse su consentimiento. Asimismo, si tal seguro se establece por la entidad como requisito de contratación del crédito, deberá informarse al deudor que su contratación con la propia entidad es opcional.
Régimen transitorio 1. Las disposiciones generales que detallen los procedimientos registrales previstos en el artículo 15 de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, deberán ser emitidas por la Secretaría de Economía dentro de los 60 días naturales siguientes a la entrada en vigor del decreto. Asimismo, la Secretaría de Economía deberá implementar un formato conforme al artículo 20 del Código de Comercio para la inscripción de la subrogación referida en el artículo 15 de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado dentro de un plazo no mayor a seis meses a partir de la entrada en vigor del decreto.
358
Capítulo 14
Agenda regulatoria futura 1. Fortalecimiento de la Condusef De conformidad con las modificaciones realizadas a las leyes de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, a la fecha de publicación de este libro, aún era necesario emitir regulación secundaria, fundamentalmente en materia de: 1. Definición de las actividades que se aparten de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios financieros por parte de las instituciones financieras. 2. Lineamientos para que opere el Sistema Arbitral en Materia Financiera. 3. Operación de los programas de autocorrección de las instituciones financieras. 4. Disposiciones de carácter general para regular las tasas de interés, activas y pasivas, comisiones y pagos anticipados y adelantados de las operaciones que realicen con sus clientes, las instituciones de crédito y las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas. 5. Disposiciones de carácter general para regular los términos y condiciones en que se presten servicios relacionados con las cuotas de intercambio y comisiones que se cobren directa o indirectamente. 6. Disposiciones de carácter general en materia de despachos de cobranza.
Banca de desarrollo De conformidad con las modificaciones realizadas a las leyes orgánicas de Nafin, Bancomext, Banobras, Banjercito, Bansefi, la shf y Financiera Rural, a la fecha de publicación de este libro, era necesario emitir regulación secundaria, fundamentalmente en materia de: 1. La forma en la que se dará la supervisión y vigilancia de las instituciones. 2. Lineamientos para cuando las instituciones presten los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de su Consejo Directivo, comités establecidos por el mismo o previstos por disposición normativa y a los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en la propia institución, con
359
respecto a los actos que dichas personas realicen en el ejercicio de las funciones que tengan encomendadas por ley.
Sociedades financieras de objeto múltiple De conformidad con lo señalado en la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, a la fecha de publicación de este libro, era necesario emitir regulación secundaria, fundamentalmente en materia de: 1. Disposiciones para regular la información que las sociedades deban entregar a la cnbv, así como la que ésta requiera con respecto a las personas que directa o indirectamente hayan adquirido más de 5% de las acciones representativas de su capital social, así como de aquéllas que ocupen los cargos de consejero y director general. 2. Disposiciones en materia del registro ante la Condusef, al ser usuarios de al menos una sociedad de información crediticia. 3. Disposiciones para regular la solicitud de aprobación para aquellas Sofomes no reguladas que voluntariamente pretendan ser consideradas entidades reguladas. 4. Disposiciones en materia del dictamen técnico en materia de prevención, detección y reporte de actos, omisiones u operaciones que pudiesen ubicarse en los supuestos de los artículos 139, 148 bis o 400 bis del Código Penal Federal, en donde se incluyan, entre otros, el procedimiento y plazos para la solicitud, realización de observaciones y resolución otorgando o negando el dictamen o, en su caso, su renovación. 5. Lineamientos en los que se base la cnbv para poder abstenerse de sancionar a las personas y entidades financieras a que se refiere la ley. 6. Disposiciones para que la shcp incluya los parámetros para la determinación de la introducción o eliminación de personas en la lista de personas bloqueadas. 7. Disposiciones donde la cnbv establezca las mejores prácticas, guías y lineamientos para proveer a un mejor cumplimiento de las obligaciones a cargo de las Sofomes en materia de prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita.
Liquidaciones bancarias De conformidad con las modificaciones realizadas a la Ley de Instituciones de Crédito y a la Ley de Protección al Ahorro Bancario, a la fecha de publicación de este libro, era necesario emitir regulación secundaria, fundamentalmente en los siguientes aspectos: 1. Disposiciones de carácter general en las que se establezca el monto máximo de las operaciones activas de las instituciones de crédito, el cual se determinará en relación con la parte básica de su capital neto. 2. Disposiciones de carácter general que contengan las medidas que deberán cumplir las instituciones de crédito a efecto de incentivar la canalización de mayores recursos al financiamiento del sector productivo, parámetros para la celebración de operaciones con valores que realicen dichas instituciones por cuenta propia, pudiendo además quedar diferenciados por cada tipo de valor.
360
3. Disposiciones de carácter general donde la cnbv, podrá discrecionalmente, adoptar las medidas prudenciales para limitar o suspender operaciones con partes relacionadas. 4. Disposiciones de carácter general donde se establezcan los requerimientos de liquidez que deban cumplir las instituciones de banca múltiple, que emitan de manera conjunta la cnbv y el Banco de México, de conformidad con las directrices que establezca el Comité de Regulación de Liquidez Bancaria. 5. Lineamientos donde se establezca que la cnbv podrá abstenerse de sancionar a las entidades y personas reguladas por la ley, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención, se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito. 6. Disposiciones de carácter general donde se establezcan las características de los programas de autocorrección. 7. Disposiciones de carácter general donde se especifique que las instituciones de banca múltiple deberán contar con un plan de contingencia que detalle las acciones que se llevarán a cabo por la institución para restablecer su situación financiera, ante escenarios adversos que pudieran afectar su solvencia o liquidez. 8. Lineamientos de carácter general en donde el ipab deberá establecer, los elementos que deberá contener el estudio técnico, el cual deberá comprender, por lo menos, una descripción pormenorizada de la situación financiera de la institución de banca múltiple de que se trate, la estimación del costo total del pago de obligaciones garantizadas que resulte en términos de la Ley y de la Ley de Protección al Ahorro Bancario y el costo estimado o, en su caso, determinado con base en propuestas específicas de adquisición de activos o pasivos presentadas por terceros. 9. Disposiciones de carácter general donde el ipab establecerá el tratamiento que se dará a las cuentas colectivas para efectos del pago de obligaciones garantizadas. El pago que realice el ipab se sujetará al procedimiento que éste establezca mediante disposiciones de carácter general. 10. Lineamientos de carácter general donde el ipab determinará los programas y calendarios en la preparación de los planes de resolución de instituciones de banca múltiple, así como su contenido, alcances y demás características. 11. Lineamientos de carácter general donde el ipab establezca las condiciones para la transferencia de activos o pasivos en materia de liquidaciones, en los cuales deberá preverse como criterios rectores que para la selección de la persona adquirente, se considerarán, entre otros aspectos, su cobertura geográfica, el segmento de mercado que atiende y la infraestructura con la que cuente para procurar la continuidad antes mencionada, así como que, tratándose de transferencias de activos, deberá procurarse obtener el máximo valor de recuperación posible. 12. Lineamientos de carácter general donde, en los procesos de liquidación y tratándose de la determinación del valor mínimo de referencia de cualquier bien al que se asocie una problemática jurídica que afecte su disponibilidad o que implique un inminente deterioro en su valor, el ipab establezca los procedimientos necesarios. 13. Lineamientos de carácter general donde el ipab establezca los criterios rectores para la determinación de los honorarios de los apoderados que, en su caso, sean designados y contratados. 14. Lineamientos de carácter general donde se indiquen los procedimientos para la asistencia y defensa legal
361
prevista en la ley, y que se proporcionará con cargo a los recursos con los que para estos fines cuente la shcp, el Banco de México, la cnbv y el ipab. 15. Lineamientos de carácter general donde la shcp establezca las características de la evaluación de desempeño, donde ésta se hará respecto del grado de orientación y cumplimiento de las instituciones de banca múltiple en el desarrollo de su objeto social al apoyo y promoción de las fuerzas productivas del país y al crecimiento de la economía nacional, con apego a las sanas prácticas y usos bancarios, así como aquellos otros aspectos que determine la propia shcp. 16. Disposiciones de carácter general para el cobro de cuotas que las instituciones de banca múltiple deben cubrir al ipab.
Fondos de inversión De conformidad con lo señalado en la Ley de Fondos de Inversión, la regulación secundaria aplicable se refiere a: 1. Disposiciones de carácter general donde se regule el proceso de suspensión de la recompra o adquisición de las acciones representativas del capital social del fondo de inversión de que se trate. 2. Disposiciones de carácter general en materia de información para los prospectos de información al público inversionista. 3. Disposiciones de carácter general que regulen el capital mínimo totalmente pagado para cada tipo de fondo de inversión. 4. Disposiciones de carácter general donde se regule la fusión y escisión de los fondos de inversión, con base en lo establecido en la ley. 5. Disposiciones de carácter general para que los activos objeto de inversión que vayan a destinarse al fondo de inversión escindido, representen como máximo el porcentaje de los activos netos del fondo de inversión escindente que la cnbv determine. 6. Disposiciones de carácter general en materia de la mecánica operativa, para la administración, valuación de los activos objeto de inversión, revelación de información y liquidación del fondo de inversión escindido. Adicionalmente, en las referidas disposiciones se determinarán las características de los activos objeto de inversión que podrán destinarse al fondo de inversión escindido. 7. Disposiciones de carácter general que contengan las condiciones a las que deberán ajustarse los fondos de inversión para la adquisición, compra y enajenación de las acciones que emitan, los informes que sobre dichas operaciones elabore la sociedad operadora de fondos de inversión que las administre, las normas de revelación en la información y la forma, términos y medios en que estas operaciones sean dadas a conocer a la cnbv y al público. 8. Disposiciones de carácter general en donde los fondos de inversión de renta variable podrán operar con los demás valores, derechos, títulos de crédito, documentos, contratos, depósitos de dinero y demás bienes objeto de comercio. 9. Disposiciones de carácter general donde se determinen otro tipo de activos objeto de inversión en los que de manera excepcional podrán invertir los fondos de inversión en instrumentos de deuda. 10. Disposiciones de carácter general donde la cnbv podrá autorizar los servicios que, para el cumplimiento de su objeto, deberán contratar los fondos de inversión.
362
11. Disposiciones de carácter general donde la cnbv establezca el monto del capital mínimo de las sociedades operadoras, el cual deberá estar en todo momento íntegramente pagado. 12. Disposiciones de carácter general donde la cnbv establezca las funciones del contralor normativo en materias tales como los supuestos de falta de independencia o la información que pondrá a disposición del público relativa al ejercicio de sus funciones. 13. Disposiciones de carácter general donde, las sociedades operadoras de fondos de inversión en la administración de los activos de estos últimos o a favor de terceros, así como las distribuidoras y las entidades financieras que lleven a cabo la distribución de acciones de fondos de inversión, al proporcionar servicios de asesoría sobre valores o de promoción, compra y venta de acciones de fondos de inversión, o bien, fiduciarios, según se trate, deberán utilizar los servicios de personas físicas autorizadas por la cnbv, siempre que se acredite que cuentan con calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio. 14. Disposiciones de carácter general donde se determinen los elementos que deberán tomar en cuenta las sociedades operadoras de fondos de inversión para establecer las políticas y lineamientos en la integración del perfil de su clientela o de las cuentas que les lleven, considerando al menos la evaluación de la situación financiera, los conocimientos y experiencia del cliente, así como los objetivos de inversión en ambos casos. 15. Disposiciones de carácter general donde se señalen los elementos mínimos en que las sociedades operadoras de fondos de inversión deberán proporcionar a sus clientes la información relativa a los productos financieros que ofrezcan, las actividades y servicios que les proporcionen, así como las comisiones cobradas, por lo que deberán contar con lineamientos para la difusión de tal información. 16. Disposiciones de carácter general donde se determinen los términos y condiciones donde las sociedades distribuidoras solamente puedan mantener en posición propia las acciones de los fondos de inversión que distribuyan. 17. Disposiciones de carácter general que señalen las condiciones a las que, en la realización de operaciones financieras conocidas como derivadas que se pretendan celebrar a través de fideicomisos, las sociedades operadoras de fondos de inversión deberán ajustarse. 18. Disposiciones de carácter general en las que establezca los requisitos que deberán reunir las solicitudes o requerimientos de información que formulen las autoridades, a efecto de que los fondos de inversión y personas que presten servicios, a las que se les requiera información estén en aptitud de identificar, localizar y aportar las noticias o información solicitadas. 19. Disposiciones de carácter general que regulen como las sociedades operadoras de fondos de inversión podrán pactar con otras sociedades operadoras y entidades financieras del exterior del mismo tipo, comisiones para realizar los servicios de administración de activos de los fondos de inversión. 20. Disposiciones de carácter general en donde las personas que acorde con sus funciones, deberán acreditar su calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio ante alguna asociación gremial reconocida por la cnbv como organismo autorregulatorio en términos de la Ley del Mercado de Valores. 21. Disposiciones de carácter general en materia de los estados de cuenta que envíen las sociedades o entidades que presten los servicios de distribución de acciones de fondos de inversión a sus clientes, deberán contener entre otros aspectos, el resultado del cálculo del rendimiento de las carteras de inversión de sus clientes.
363
22. Disposiciones de carácter general en materia de las bases a las que se sujetará la aprobación de los estados financieros de las sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, por parte de su Consejo de Administración; su difusión a través de cualquier medio de comunicación incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv. 23. Disposiciones de carácter general que regulen la forma, la periodicidad y el contenido que deberán presentar los estados financieros de las sociedades antes mencionadas, de igual forma podrá ordenar que los estados financieros se difundan con las modificaciones pertinentes cuando contengan errores o alteraciones y en los plazos que al efecto establezca. 24. Disposiciones de carácter general que señalen las bases a las que se sujetará la aprobación de los estados financieros de los fondos de inversión por parte del Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión que les proporcione sus servicios; y se adiciona que se deberá hacer su difusión a través de la página electrónica de la red mundial denominada internet en el sitio de la sociedad operadora de fondos de inversión que las administre, o en cualquier otro medio de comunicación incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv. 25. Disposiciones de carácter general que contengan la forma, la periodicidad y el contenido que deberán presentar los estados financieros de las referidas sociedades, de igual forma podrá ordenar que los estados financieros se difundan con las modificaciones pertinentes cuando contengan errores o alteraciones y en los plazos que al efecto establezca. 26. Disposiciones de carácter general que señalen en materia de auditores externos que suscriban el dictamen a los estados financieros en representación de las personas morales que proporcionen los servicios de auditoría externa deberán contar con honorabilidad; reunir los requisitos personales y profesionales. 27. Las bases a las que se sujetará la aprobación de los estados financieros de los fondos de inversión por parte del Consejo de Administración de la sociedad operadora de fondos de inversión que les proporcione sus servicios; su difusión a través de la página electrónica de la red mundial denominada internet en el sitio de la sociedad operadora de fondos de inversión que las administre, o en cualquier otro medio de comunicación incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv. 28. Disposiciones de carácter general en materia de las metodologías que deberán utilizar las sociedades operadoras de fondos de inversión, las sociedades distribuidoras de acciones de fondos de inversión y las sociedades valuadoras de acciones de fondos de inversión, en el cálculo y revelación del riesgo de mercado del fondo de inversión de que se trate; el desempeño histórico de cada clase y serie accionaria, y el nivel de endeudamiento derivado de las características operativas de los activos objeto de inversión que conformen las carteras de los fondos de inversión. 29. Disposiciones de carácter general que regulen los criterios aplicables a la identificación, cálculo y revelación de los riesgos de crédito y de liquidez de los fondos de inversión, tomando en consideración el tipo y clasificación correspondientes. 30. Disposiciones de carácter general en materia de los programas de autocorrección.
364
31. Disposiciones de carácter general que contengan los lineamientos sobre el procedimiento y criterios que las sociedades operadoras de fondos de inversión y distribuidoras de acciones de fondos de inversión, adicionándose los siguientes puntos que se deben observar en materia de prevención de operaciones con recursos de probable procedencia ilícita.
Mercado de valores De conformidad con lo señalado en la Ley del Mercado de Valores, la regulación secundaria aplicable se refiere a: 1. Disposiciones de carácter general en donde se definan las características cualitativas para ser un inversionista calificado. 2. Disposiciones de carácter general donde se establezcan los términos, plazos y condiciones en los cuales las sapibs adoptarán la modalidad de sab. 3. Disposiciones de carácter general donde se determinen las características de las emisiones de cada uno de dichos certificados bursátiles para efectos de su inscripción en el rnv. 4. Disposiciones de carácter general para la prevención de conflictos de interés en la resolución de los asuntos del Comité Técnico de los Certificados Bursátiles. 5. Disposiciones de carácter general en las que determine, en protección de los derechos de tenedores, en qué otros casos las emisoras de valores deberán designar al citado representante común. 6. Disposiciones de carácter general en materia de manuales de conducta para las casas de bolsa. 7. Disposiciones de carácter general para que las casas de bolsa implementen un sistema de remuneración. 8. Disposiciones de carácter general que señalen la forma en que deberá integrarse, reunirse y funcionar el comité de remuneraciones. 9. Disposiciones de carácter general donde se clasifique a las casas de bolsa en categorías, tomando como base el índice de capitalización y sus componentes, así como los suplementos de capital requeridos. 10. Disposiciones de carácter general en materia de determinación del icap. 11. Disposiciones de carácter general donde las casas de bolsa deberán evaluar, al menos una vez al año, si el capital con que cuentan resultaría suficiente para cubrir posibles pérdidas derivadas de los riesgos en que dichas casas de bolsa podrían incurrir en distintos escenarios, incluyendo aquellos en los que imperen condiciones económicas adversas. 12. Disposiciones de carácter general donde se determinen los elementos que deberán tomar en cuenta las casas de bolsa para establecer las políticas y lineamientos en la integración del perfil de su clientela o de las cuentas que les lleven, considerando al menos la evaluación de la situación financiera, los conocimientos y experiencia del cliente, así como los objetivos de inversión. 13. Disposiciones de carácter general en donde las casas de bolsa deberán contar con un comité responsable del análisis de los productos financieros cuya integración y funciones. 14. Disposiciones de carácter general en materia de servicios asesorados y no asesorados. 15. Disposiciones de carácter general que establezcan tanto los elementos mínimos para la difusión de esta información como para la determinación de los conceptos y criterios para cobrar las comisio-
365
nes, así como el hecho de que las casas de bolsa deberán incluir en los estados de cuenta el resultado del cálculo del rendimiento de las carteras de inversión de sus clientes. 16. Disposiciones de carácter general relativas a la información financiera, administrativa y operativa que los asesores en inversiones deban presentarle de manera periódica y continua. 17. Disposiciones de carácter general donde se contenga las bases en que la cnbv podrá abstenerse de sancionar a las personas y entidades financieras a que se refiere la ley, siempre y cuando se justifique la causa de tal abstención, se refieran a hechos, actos u omisiones que no revistan gravedad, no exista reincidencia, no se cuente con elementos que permitan demostrar que se afecten los intereses de terceros o del propio sistema financiero y no constituyan delito. 18. Disposiciones de carácter general en materia de programas de autocorrección.
Sanciones e inversión extranjera De conformidad con lo señalado en la Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia y en la Ley del Banco de México, a la fecha de publicación de este libro, era necesario emitir regulación secundaria fundamentalmente, en materia de: 1. Disposiciones para que las sociedades de información crediticia lleven a cabo valoraciones numéricas respecto de los clientes tratándose de servicios de calificación de crédito. 2. Disposiciones de carácter general para que las sociedades proporcionen a los usuarios, clientes y autoridades competentes la información y documentos que determinen, con el fin de que las sociedades cumplan debidamente con sus funciones y obligaciones. 3. Disposiciones en materia de programas de autocorrección.
Agrupaciones financieras De conformidad con lo señalado en la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, a la fecha de publicación de este libro era necesario emitir regulación secundaria fundamentalmente, en materia de: 1. Disposiciones para regular la participación directa en el capital social de la sociedad controladora y de las personas que pretendan mantener una participación indirecta por más de 5% de dicha sociedad. 2. Disposiciones para regular las medidas tendientes a evitar los conflictos de interés entre los participantes del grupo financiero, teniendo en todo momento como objeto primordial, la protección de los intereses del público. 3. Reglas generales que regulen los demás términos y condiciones para la organización de sociedades controladoras y el funcionamiento de grupos financieros. 4. Disposiciones con el fin de prevenir los conflictos de interés que se presenten en la ejecución de las facultades de administración o bien, de gestión, conducción y ejecución de los negocios sociales del grupo financiero con respecto a la administración y gestión, conducción o ejecución de los negocios sociales de una o más de las entidades que lo integran. 5. Disposiciones por parte de la comisión para regular los requisitos de honorabilidad e historial crediticio satisfactorio para funcionarios y consejeros.
366
6. Reglas para el establecimiento de filiales. 7. Disposiciones para que las entidades financieras puedan ofrecer productos y/o servicios financieros. 8. Disposiciones para regular las inversiones que puede realizar un grupo financiero. 9. Reglas generales aplicables a las prestadoras de servicio e inmobiliarias en las que la sociedad controladora participe de manera directa o a través de subcontroladoras. 10. Reglas generales para regular los límites de inversión y requisito para que las sociedades controladoras participen en el capital social de prestadoras de servicio e inmobiliarias. 11. Normas prudenciales, sobre una base consolidada, orientadas a preservar la estabilidad y solvencia de los grupos financieros en materia de administración integral de riesgos, control interno, revelación de información y aquellas otras que juzgue convenientes para procurar el adecuado funcionamiento de los grupos financieros. 12. Disposiciones de carácter general donde se expidan las reglas y criterios a los que se deberán sujetar las contabilidades de la sociedad controladora y subcontroladora. Las reglas y criterios contables que expidan las citadas comisiones establecerán el régimen de consolidación contable el cual incluirá, en su caso, los criterios de reconversión para la contabilidad consolidada, así como para homologar la valuación de activos. 13. Reglas generales para la composición del capital neto de las sociedades controladoras. 14. Disposiciones para regular la contabilidad, los libros y documentos correspondientes y el plazo que deban ser conservados. 15. Disposiciones que contengan las bases técnicas para que las sociedades controladoras puedan microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio que les autorice la cnbv Supervisora, todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia sociedad controladora. 16. Disposiciones en materia de los requisitos a que se sujetará la aprobación de los estados financieros por parte de los administradores de las sociedades controladoras; su difusión a través de cualquier medio de comunicación, incluyendo a los medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología; así como el procedimiento a que se ajustará la revisión que de los mismos efectúe la propia cnbv. 17. Reglas para regular la divulgación de información corporativa, financiera, administrativa, operacional, económica y jurídica del grupo financiero. 18. Disposiciones en materia de independencia para auditores externos, la persona moral de la cual sean socios y los socios o personas que formen parte del equipo de auditoría. 19. Disposiciones en materia de proporcionar por parte de la sociedad controladora, a la cnbv, los datos, informes, registros, libros de actas, auxiliares, documentos, correspondencia y en general, la información que estime necesaria. 20. Reglas para establecer los criterios, políticas y lineamientos con relación a compartir información entre las entidades financieras integrantes de un grupo financiero. 21. Disposiciones para regular las medidas correctivas que deberán cumplir las sociedades controladoras, tomando como base la obligación de asegurar que las entidades financieras que integran a su grupo financiero, cumplan con los requerimientos previstos en sus respectivas leyes especiales.
367
22. Disposiciones para regular las medidas que serán aplicables en función del cumplimiento al mencionado capital neto consolidado, así como los criterios para su aplicación en las sociedades controladoras. 23. Reglas generales para el procedimiento por virtud del cual la sociedad controladora dará cumplimiento a la responsabilidad asumida por ésta, mediante el convenio único de responsabilidades. 24. Lineamientos por parte de la comisión supervisora en materia de asistencia y defensa legal. 25. Lineamientos por parte de la cnbv, la cnsf y la Consar, según corresponda, para abstenerse de sancionar a las sociedades controladoras reguladas por la ley y sujetas a la supervisión de dichas comisiones. 26. Disposiciones para regular los programas de autocorrección.
368
Capítulo 15
Consideraciones relevantes El camino de la Reforma Financiera Jaime González Aguadé* Comisión Nacional Bancaria y de Valores El pasado 10 de enero fue promulgado en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras”, el cual es mejor conocido como la Reforma Financiera. El origen, trascendencia e impacto del conjunto de medidas que contiene este instrumento es la finalidad de esta breve aproximación. ¿Por qué es necesaria una Reforma Financiera? Diversos autores han buscado definir la relación entre nivel de financiamiento interno y crecimiento económico. Si bien es indiscutible que todo aumento en producción requiere de un cierto nivel de recursos inicial, no se ha logrado un consenso académico sobre el monto óptimo de capital requerido para detonar grandes escalas de producción. Aún más, tampoco hay acuerdo sobre la causalidad entre desarrollo económico y recursos crediticios es decir, si la expansión de la economía es un factor que favorece el aumento de los recursos crediticios, o si éste antecede y causa el crecimiento económico. Lo cierto es que hay suficiente evidencia empírica para establecer que existe una interacción entre actividad económica y financiamiento, aunque no en su precedencia. No obstante, un común denominador que se ha encontrado en períodos sostenidos de expansión crediticia es la prevalencia de un ambiente de regulación prudencial. Ello se refiere al desarrollo de un conjunto articulado de medidas regulatorias lo suficientemente flexibles para provocar la afluencia de recursos prestables, y lo suficientemente estrictas para garantizar la seguridad del sistema de intermediación con la aplicación oportuna de medidas de prevención, corrección y supervisión. Tratando de ilustrar un poco el tema, tomemos una medida estándar que se utiliza para evaluar la penetración financiera de un país. Ésta es el crédito interno al sector privado como proporción del pib, cuyo método de cálculo es homologado y reportado por el Banco Mundial. Gracias a la compilación que hace este organismo podemos establecer comparaciones tanto en el tiempo como entre países de los niveles de
369
préstamos al sector productivo. Ejemplifiquemos con el caso de Corea del Sur: el crédito interno al sector privado de ese país registró un aumento de poco más de diez puntos porcentuales del pib durante la década de los ochenta, al pasar de 41% en 1980 a 52% en 1989 y permaneció en ese nivel hasta el año de su crisis en 1997. A partir de entonces se reforzaron en ese país el arsenal de medidas regulatorias para el sector financiero, que permitieron pasar del crédito interno al sector privado una proporción de 69% respecto al pib en 1998 a 148% al cierre de 2012. Otro caso relevante es Chile, país que enfrentó una fuerte contracción económica a principios de la década de los ochenta, seguida de un fuerte redimensionamiento de su sector financiero que llevó la participación del crédito interno al sector privado a contraerse en casi 40 puntos del pib. Lo anterior gestó un replanteamiento en su regulación bancaria que desembocó en un conjunto de leyes a lo largo de los años noventa que reforzó las medidas de supervisión, de capitalización y de participación de la banca en la economía. El efecto ha sido un aumento prácticamente ininterrumpido en sus niveles de penetración financiera desde 43% del pib en 1991 hasta 73% en 2012. Aunque podríamos seguir exponiendo ejemplos muy ilustrativos, y extremadamente interesantes, respecto a los efectos a largo plazo de una regulación prudencial favorable, como los casos de Colombia, Singapur o Tailandia entre otros; enfoquémonos a ubicar a México en este contexto. A principios de la década de los noventa se vivió una notable expansión de la actividad bancaria en el país, en buena medida ocasionada por el proceso de reprivatización de los activos bancarios. El nivel de penetración bancaria se duplicó en tan sólo cinco años y el tipo de operaciones de intermediación financiera se amplió notablemente. Sin embargo, este crecimiento no fue seguido por medidas prudenciales de supervisión ni corrección que acotaran los riesgos inherentes a la desmesurada actividad crediticia. La crisis económica desatada en diciembre de 1994 evidenció las debilidades de una insuficiente regulación del sistema financiero. Para reforzar las medidas regulatorias existentes, crear otras y armar una normativa prudencial para el sector bancario en particular y para las actividades financieras en su conjunto. Adicionalmente, se crearon instituciones para salvaguardar la salud del sistema y que fueran eficientes en labores de supervisión, sanción y expedición de regulaciones; tales como la cnbv, el ipab, la Consar y la Condusef. A lo anterior habría que agregar la necesidad de crear leyes para armonizar las diversas expresiones de intermediación financiera que seguían emergiendo (entre otras figuras que se fueron definiendo: cooperativas, sociedades de ahorro y crédito popular, Sofomes, Sofoles y actividades de factoraje). La elaboración del nuevo marco jurídico conllevó paulatinamente a la reparación de un elemento crítico para asegurar el funcionamiento del sector financiero: la recuperación de la confianza. Durante la etapa post-crisis y hasta los primeros años de este siglo, la penetración financiera (i.e. el crédito interno destinado al sector privado como porcentaje del pib) fue contrayéndose hasta encontrar sus mínimos en 15.7% en 2001 y 15.2% en 2004. A partir de entonces, la consolidación del conjunto de medidas prudenciales adoptadas se fue materializando y el índice de penetración ha ido aumentando hasta llegar a 27.7% del pib en 2012. Un indicador adelantado del crecimiento de la penetración bancaria lo constituye el hecho de que desde finales del año 2004 los principales receptores de crédito de la banca múltiple lo constituyen las empresas, sustituyendo en esa posición a las entidades gubernamentales, que eran los principales acreditados en los años previos. Aun cuando este aumento es notorio, estamos lejos del promedio latinoamericano que se ubica en 47.9%, y a la saga de países como Brasil (68.4%), Costa Rica (49.1%), Colombia (48.9%) o Panamá (89.6%),
370
por nombrar algunos. Superar esta brecha implica ensanchar y extender el camino emprendido en los últimos años. A ello responde la Reforma Financiera. Durante los últimos años, el país, en particular autoridades financieras han dedicado un esfuerzo importante para la institucionalización de la supervisión bancaria, así como a mejorar su regulación. A 20 años de las crisis, dada la estabilidad macroeconómica de los últimos años, la fortaleza del sistema financiero y la capacidad de transformación de la administración del Presidente Enrique Peña Nieto, se presentó la oportunidad de incorporar al sistema financiero nacional como pieza fundamental del desarrollo económico del país. Desde el inicio de la actual administración federal se planteó la importancia del sector financiero como instrumento para alcanzar mayores niveles de prosperidad para la población. Así quedó constatado en el Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018, el cual integra en diversas estrategias el papel del sistema financiero. Sucintamente: promover y ampliar la cobertura del sistema financiero, perfeccionar las normas prudenciales y utilizar la banca de desarrollo como vehículo de ampliación del acceso al crédito para sectores clave como infraestructura y pequeñas y medianas empresas. Estos elementos constitutivos fueron sintetizados en los cuatro propósitos de la Reforma Financiera: Fomentar el crédito a través de un nuevo mandato para la banca de desarrollo. Tener los incentivos que otorguen mayor certidumbre para ampliar el crédito de las instituciones financieras privadas. Incrementar la competencia en el sector financiero inhibiendo prácticas anticompetitivas. Asegurar la solidez y prudencia del sistema financiero en su conjunto.
El papel de la cnbv en la Reforma Financiera (rf). De manera simplificada, la rf abarca trece temas, los cuales afectan 34 ordenamientos jurídicos de alcance federal (32 leyes y dos códigos) y establece la obligatoriedad de expedir regulación secundaria a varias instituciones públicas, clasificación en la que se enmarca la cnbv. De los trece temas de la rf, nueve tocan directamente las facultades de la cnbv, misma que abarca la obligación de regular 70 nuevos temas y modificar 33 disposiciones existentes. Para ello la Comisión tendrá que emitir aproximadamente 200 disposiciones regulatorias, algunas en coordinación con otras instituciones y agentes regulatorios. No hay que obviar que varias disposiciones deben emitirse en fechas establecidas a partir de la promulgación del Decreto y otras en razón de las acciones de la industria. Además de la emisión de regulación externa, en razón del grado de complejidad que exige cubrir todas las aristas de la rf, la cnbv debe ahora desempeñar 131 nuevas responsabilidades, por lo cual deberá ajustar su estructura actual vía adecuaciones a su reglamentación interna. De manera llana, se requieren 76 modificaciones al manual de supervisión, 20 actualizaciones al reglamento interno y 70 adiciones al acuerdo delegatorio de facultades. En los próximos meses la cnbv deberá expedir la mayor parte de las disposiciones a que está obligada en el marco de la rf, abarcando temas tan disímiles en apariencia como medidas de prevención en materia de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo para los centros cambiarios y transmisores de dinero, evitar la operación de cajas de ahorro y de personas que capten irregularmente recursos, reglas de certificación para auditores externos independientes, entre otros. La Reforma Financiera pasa a un segundo plano cuando otras reformas entran en juego, como la hacendaria, energética, laboral o la de telecomunicaciones. Sin embargo, su trascendencia no es menor. A través de ésta se llevan a cabo cambios profundos en el sector financiero que eliminan barreras de entrada y poca
371
transparencia para otros participantes, lo que a su vez se traducía en falta de acceso a servicios financieros a costos accesibles para la población en general. La implementación de la Reforma Financiera corrige estas fallas en el mercado y permitirá que el sector sea pieza fundamental para el desarrollo futuro del país. La regulación es un proceso dinámico, se va adecuando al mismo ritmo que evolucionan los agentes económicos y la complejidad de sus interacciones, no es opción rezagarnos y con ello dar paso normas inadecuadas, concediéndole validez a una frase del poeta estadounidense Oliver Wendell Holmes, quien aseveró que “El joven conoce las reglas, pero el viejo las excepciones”.
*
372
Licenciado en Economía por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (itam), cuenta con una maestría en Administración Pública y Privada con Especialidad en Finanzas por la Universidad de Yale. El 14 de diciembre de 2012, por instrucciones del Presidente de la República, Enrique Peña Nieto, el Secretario de Hacienda y Crédito Público, Dr. Luis Videgaray Caso, lo nombró como Presidente de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Ocupó los cargos de Director General de la Comisión Federal de Electricidad (cfe); Subsecretario de Electricidad de la Secretaría de Energía; Director General del Bansefi; Director General Adjunto de Programas y Operación en la Financiera Rural, y Director Adjunto de Banca Regional del Banco Nacional de Crédito Rural, S.N.C., así como Director General de Administración y Control de Programas Institucionales en el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (ipab).
Expansión del crédito Fernando Borja Mújica* Mijares, Angoitia, Cortes y Fuentes, S.C. El Pacto por México abarca una amplia gama de acuerdos para impulsar reformas estructurales e inéditas en distintos ámbitos de la vida nacional. La Reforma Financiera se avoca a fomentar el crecimiento económico, empleo y la competitividad. Para lograr los objetivos anteriores, se incluyeron los compromisos sesenta y dos y sesenta y tres que proponen una expansión crediticia para la banca de desarrollo y la banca comercial con más crédito y más barato. El postulado anterior es de gran trascendencia y complejidad; es innegable que la profundidad del crédito en nuestro país (alrededor de 26% del producto interno bruto) no es suficiente y al mismo tiempo, la expansión de crédito es un reflejo del crecimiento económico. El crecimiento del crédito puede representar un impulso o un freno al desarrollo nacional, por lo que no es un concepto solamente cuantitativo sino sobre todo cualitativo. La falta de penetración financiera tiene varias causas en las que se incluye la informalidad que es el reto más importante, sobre todo tratándose de empresas pequeñas y medianas. Al mismo tiempo, se plantea la necesidad de fomentar la inclusión financiera, lo que añade mayor complejidad. La expansión del crédito, es un elemento central para la industria bancaria y para las autoridades. Las crisis económicas tienen como denominador común el sobrendeudamiento de los diversos agentes económicos; al mismo tiempo que es indudable la contribución de la intermediación financiera en el desarrollo nacional. El reto que impone la expansión crediticia consiste en mantener un sano equilibrio entre ésta y la solvencia del sistema. Lo anterior es todavía más relevante ante una creciente industria bancaria, que cuenta ya con cuarenta y ocho instituciones de banca múltiple autorizadas, con nichos y planes de negocio muy variados que se traducen en mayores opciones para las entidades deficitarias de recursos y platean retos importantes de supervisión. Esta situación convive con un crecimiento de instituciones financieras no bancarias con menor grado de regulación y una creciente regulación en materia de transparencia y protección al consumidor. Al mismo tiempo, la Reforma Financiera plantea una banca de desarrollo más participativa que se traduce en mayores riesgos y replantea el modelo de negocio en un ambiente de banca mixta reconocido por la Constitución Política en tiempos de la privatización bancaria.
373
El presente artículo se refiere a las disposiciones de la Reforma Financiera relacionadas con la expansión crediticia aplicables a las instituciones de banca múltiple. La expansión crediticia propuesta en la Reforma Financiera para las instituciones de banca múltiple se refleja en un nuevo Título Octavo de la Ley de Instituciones de Crédito, denominado “De la Evaluación del Desempeño de las Instituciones de Banca Múltiple” que incluye los artículos 275 a 281. El nuevo Título Octavo inicia haciendo alusión al artículo 4º de la Ley de Instituciones de Crédito vigente desde su expedición en 1990, el cual confiere la rectoría del sistema bancario mexicano al Estado debiendo fomentar el ahorro en todos los sectores y regiones de nuestro país y su adecuada canalización en toda la república, con apego a las sanas prácticas y usos bancarios. Es en este principio en el que se apoya la evaluación del desempeño. Debe resaltarse que desde sus orígenes se reconoce la necesidad de observar un balance entre la expansión crediticia y las sanas prácticas y usos, para que promuevan un ciclo virtuoso y no vicioso. El objetivo de la evaluación del desempeño es determinar el grado de orientación y cumplimiento de las instituciones de banca múltiple en el desarrollo de su objeto social al apoyo y promoción de las fuerzas productivas del país y promover que las instituciones de banca múltiple cumplan con sus funciones. Es de destacar que los artículos 276 y 279 de la Ley de Instituciones de Crédito reconocen expresamente que las evaluaciones de desempeño deben ser balanceadas, ya que deben de realizarse atendiendo a las sanas prácticas y usos bancarios y con base en la viabilidad del crédito que reconoce el artículo 65 de la propia ley, en donde el flujo de recursos debe dictar sobre las garantías en el proceso de otorgamiento de crédito. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tiene el papel central en este tema. A dicha dependencia corresponde emitir lineamientos en los cuales se deben establecerse la periodicidad, la metodología y los demás aspectos para la evaluación del desempeño. Las evaluaciones en ningún caso pueden referirse a la condición financiera, la liquidez o la solvencia de las instituciones de banca múltiple evaluadas, para ello existen otros indicadores que también fueron objeto de revisión en la Reforma Financiera. En este proceso, el Banco de México, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, a solicitud de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, coadyuvarán en las evaluaciones en el ámbito de sus respectivas competencias. Esta participación es muy importante, por los diferentes puntos de vista que aportan basados en sus distintas responsabilidades lo que le da a la evaluación un carácter más integral. La determinación de la metodología es un tema de vital importancia, considerando la gran variedad de bancos que operan en nuestro país. También representa un reto para no caer en regulaciones que establezcan cajones crediticios, mismas que ya demostraron su ineficacia en el pasado. El espíritu de la norma es diferente al de los cajones selectivos y el objetivo es un crecimiento sostenido y de largo plazo. Una vez realizadas las evaluaciones en los términos del artículo 280 de la Ley de Instituciones de Crédito, las instituciones de banca múltiple tendrán derecho de audiencia para comentar los resultados antes de que éstos se hagan públicos. Los resultados reconocerán el grado de cumplimiento de cada institución con su actividad crediticia y se publicarán a través de los portales de internet de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario. El artículo 281 de la Ley de Instituciones de Crédito prevé la posibilidad de que, en caso de que la evaluación crediticia no sea satisfactoria, la institución de banca múltiple presente para aprobación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público un plan para subsanar las deficiencias que se hayan encontrado.
374
No obstante lo anterior, en caso de que dicho plan no sea aprobado, presentado o cumplido existen importantes sanciones. Por un lado el artículo 281 señala que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Banco de México deberán considerar los resultados y los planes para el otorgamiento de las autorizaciones que se encuentren pendientes Por otra parte, el artículo 53 de la Ley de Instituciones de Crédito faculta a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para establecer como medidas que deberán cumplir las instituciones de crédito a fin de incentivar la canalización de mayores recursos al financiamiento del sector productivo, parámetros para la celebración de operaciones con valores que instituciones de banca múltiple por cuenta propia, pudiendo además quedar diferenciados por cada tipo de valor. Las medidas anteriores deberán ser aprobadas por la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Asimismo, la Junta de Gobierno de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores puede establecer medidas para orientar las actividades del sistema bancario mexicano para dar cumplimiento al artículo 4º de la Ley de Instituciones de Crédito. La facultad anterior es sumamente relevante, la tenencia de valores por cuenta propia, sobre todo tratándose de valores gubernamentales es un elemento indispensable para la solidez y liquidez de las instituciones. Existen otras disposiciones que exigen un mínimo de tenencia y el disminuir la tenencia de valores gubernamentales tiene importantes efectos en los requerimientos de capital. La Ley de Instituciones de Crédito en este apartado no establece tampoco cuáles son las bases para determinar los parámetros antes señalados. Al igual que en las evaluaciones de desempeño, resulta complicado encontrar una fórmula que sea aplicable a todas las instituciones considerando la heterogeneidad de la industria. En conclusión, la Reforma Financiera plantea un reto muy importante: que el crédito crezca con un ritmo más acelerado sobre bases sólidas y que se traduzcan en mejores costos para los clientes. Habiendo entrado en vigor la Reforma Financiera, es muy relevante la forma en que se desarrolle la regulación secundaria.
*
Licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho, cuenta con Maestría en Derecho Comparado en la Universidad de Georgetown. Actualmente es socio de Mijares, Angoitia, Cortés y Fuentes, S.C. Su experiencia profesional ha sido en los sectores público y privado, como abogado interno y externo. Entre los cargos que ha ocupado destacan: en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Asuntos Financieros Internacionales y la Dirección General de Banca Múltiple; asociado en Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton en la ciudad de Nueva York; abogado general de Grupo Financiero Banamex durante diez años, y Presidente de la Subcomisión Jurídica y de la Comisión de Normatividad de la Asociación Mexicana de Bancos.
375
Modificaciones a la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros Vicente Corta Fernández* White & Case, S.C. En el contexto del fortalecimiento a la esfera protección de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, con la reciente Reforma Financiera, nuevamente se modifica la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, con el objetivo de fortalecer a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (Condusef ). Los orígenes del marco regulatorio de protección al consumidor de servicios financieros se encuentran desde la publicación de la Ley de Instituciones de Crédito en 1990, donde se establecieron las bases de un procedimiento de conciliación ante la entonces Comisión Nacional Bancaria. Desde la crisis bancaria de 1995, esta esfera de protección ha estado en una constante evolución: primero, con la creación de la Condusef y la publicación de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros en 1999, y desde entonces, a través de las diez reformas que ha tenido esa ley. Sin duda, este marco normativo se ha ampliado de manera exitosa, no solamente a través de las facultades otorgadas a la Condusef en relación con los procedimientos para la resolución de controversias, sino también a través de las atribuciones orientadas a promover la educación y cultura financiera; propiciar la difusión de la información que el público usuario requiere; evitar abusos de parte de las instituciones financieras, y a través de sus facultades sancionadoras. Entre los cambios más relevantes a la Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros con la reciente Reforma Financiera, se destacan los siguientes: Creación de un Buró de Entidades Financieras. Para fortalecer el marco normativo orien-
tado a la difusión de la información que los usuarios de servicios financieros requieren para la toma de decisiones, se crea el Buró de Entidades Financieras, en el cual se publicará información obtenida por la Condusef en ejercicio de sus atribuciones. La información que se publique en el Buró, se referirá a los productos que ofrezcan las instituciones, sus comisiones, prácticas, sanciones administrativas, reclamaciones y cualquier información de relevancia para los usuarios.
376
La publicidad de las sanciones en el Buró de Entidades Financieras va de la mano de la facultad otorgada a las distintas autoridades financieras para hacer del conocimiento del público en general, en sus respectivos portales de Internet, las sanciones impuestas a las instituciones, las cuales se publicarán incluso antes de estar firmes. Cláusulas abusivas. Se establece que los contratos de adhesión que utilicen las instituciones
financieras, no podrán contener “cláusulas abusivas”. Al respecto, se otorga la facultad a la Condusef, con el acuerdo de su Junta de Gobierno, para determinar, mediante disposiciones de carácter general, los casos y supuestos bajo los cuales se considere la existencia de una “cláusula abusiva”. La facultad es limitada y no podrá referirse a términos y condiciones sobre tasas de interés, comisiones o cualquier concepto que implique una contraprestación recibida por parte de la institución. La limitación obedeció a evitar que la Condusef realice funciones relacionadas con controles de precios, además de tomar en cuenta la esfera de facultades de otras autoridades financieras, como el Banco de México. Es relevante comentar que entre las modificaciones que tuvo la iniciativa de la reforma financiera en la Cámara de Diputados, se estableció que la Junta de Gobierno de la Condusef, en los casos de comisiones y otros conceptos que impliquen contraprestaciones recibidas por las instituciones financieras, emitirá una opinión que se publicará en el Buró de Entidades Financieras. Seguramente esta nueva prohibición traerá beneficios para los usuarios, pues generará una disciplina institucional en la revisión de los contratos de adhesión, con la finalidad de evitar que las instituciones se excedan. No obstante, la falta de una definición adecuada podría generar contingencias para las instituciones, en relación con apreciaciones particulares que tenga esa Comisión, por ello la importancia de que en su determinación intervengan todas las autoridades financieras a través de su Junta de Gobierno. Al respecto, será interesante ver que tanto se tomará en cuenta la opinión de los representantes gremiales y de los usuarios, al momento de la elaboración de las disposiciones de carácter general en las que se definan los casos en que se esté en presencia de una “cláusula abusiva”. Servicios no solicitados. Se establece que el plazo para presentar reclamaciones ante la Con-
dusef en relación con servicios no solicitados, será de dos años a partir de que el usuario haya tenido conocimiento del mismo. Los servicios no solicitados son un fenómeno creciente que agravia a los usuarios de servicios financieros, lo cual no solamente es una práctica abusiva por virtud del cobro de servicios que no pidieron contratar, sino también por el tiempo que requiere su cancelación. Esta disposición deberá complementarse con mecanismos expeditos para hacer las aclaraciones correspondientes ante las instituciones, evitando el desarrollo de prácticas burocráticas que entorpezcan su cancelación. Registro de un pasivo contingente y constitución de reservas técnicas. Se establece que en el procedimiento de conciliación, concluida la audiencia, siempre que la Condusef considere que la pretensión del usuario es procedente, le podrá ordenar a la institución el registro de un pasivo contingente totalmente reservado que derive de la reclamación. En el caso de instituciones y sociedades mutualistas de seguros, la orden se referirá a la constitución de una reserva técnica.
377
En caso de que transcurran 180 días sin que el reclamante haya hecho valer sus derechos ante autoridad judicial, la institución, bajo su responsabilidad, podrá cancelar el registro. Si bien esta facultad puede ser un elemento eficaz para presionar a las instituciones para el cumplimiento de las reclamaciones que se lleguen a considerar viables por la Condusef, podría generar cuestionamientos respecto de la necesidad del registro de pasivos contingentes, tratándose de resoluciones que aún no son firmes y que aún pueden ser atacadas en tribunales. Dictamen de la Condusef como título ejecutivo. Otra innovación relacionada con el
fortalecimiento de la Condusef consiste en que el dictamen que emita a la conclusión de un procedimiento de conciliación, en caso de estar en presencia de una obligación contractual incumplida, cierta, exigible y líquida, a juicio de esa Comisión, se considerará título ejecutivo. Es relevante comentar que entre las modificaciones que tuvo en la Cámara de Diputados la iniciativa originalmente presentada, se limitó la emisión del dictamen a asuntos de cuantías inferiores a tres millones de Udis y, en el caso de reclamaciones contra instituciones de seguros, a seis millones de Udis; asimismo, se estableció que solamente podrá tener carácter de título ejecutivo, en asuntos por cuantías menores a 50 mil Udis y, en el caso de instituciones de seguros, sociedades mutualistas y Afores, en asuntos por cuantías menores a 100 mil Udis. Esta nueva atribución requerirá de mucho juicio y profesionalismo por parte de los funcionarios encargados de ejercerla, a fin de evitar que se pueda caer en excesos. Sistema Arbitral en Materia Financiera a cargo de la Condusef. El Sistema Arbitral en
Materia Financiera es una evolución adicional a la institucionalización de la vocación de la Condusef, para resolver controversias entre instituciones financieras y los usuarios. Con la creación de este sistema, las instituciones financieras podrán otorgar a sus usuarios la facilidad de solucionar mediante arbitraje, controversias sobre los servicios prestados. En términos generales, operará mediante ofertas públicas que emitan las instituciones, para la solución de controversias futuras originadas por sus operaciones o servicios, las cuales deberán ser inscritas en un registro especial. El Sistema Arbitral en Materia Financiera se sujetará a lineamientos emitidos por la Condusef. Los laudos correspondientes se aprobarán por el Comité Arbitral Especializado, el cual se integrará por servidores públicos de la propia Condusef, de las Comisiones Nacionales y de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, así como, en su caso, de árbitros independientes. A petición de la institución financiera, el comité podrá integrarse únicamente por árbitros independientes, elegidos de un registro que al efecto lleve la Condusef, lo cual se estima sería más conveniente para efectos de una resolución. Sanciones. En el caso de la Ley para la Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros,
los montos de las multas no aumentaron, a diferencia de otras leyes financieras, donde sí se elevaron considerablemente. No obstante, se adicionaron algunas fracciones al catálogo de actos sancionados con multa.
378
Al igual que en otras leyes financieras, en esta ley también se prevé la posibilidad de la implementación de programas de autocorrección, ante incumplimientos detectados por las instituciones antes que la propia Condusef, que no sean graves y que no constituyan delito. La protección de los intereses y derechos de los usuarios de servicios financieros, así como el fomento de la educación y capacitación de las personas que contratan este tipo de servicios, son aspectos fundamentales para el sano desarrollo del mercado y de las instituciones financieras. México, a través de la Condusef, ha sido pionero en esta materia y en las reformas aprobadas, las cuales si bien presentan retos importantes para su correcta aplicación, también ofrecen la oportunidad de contribuir a un mejor desarrollo de la relación entre los usuarios y las instituciones.
* Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Cuenta con una Maestría en Derecho de la Universidad de Warwick, Inglaterra. Actualmente funge como socio de la firma White & Case. Se ha desempeñado como miembro o director de las juntas directivas de numerosas empresas del sector público involucradas en el sector de servicios financieros en México, tales como la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, el Servicio Postal Mexicano, el Consejo de Nacional de Ahorro, CINTRA, Aeroméxico y Mexicana, el Instituto Nacional de Fondo de la Vivienda de los Trabajadores, IXE Grupo Financiero e ICA, entre otros. Ha asesorado al Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional sobre cuestiones financieras internacionales. Es miembro y ex presidente de la Junta Consultiva de la Unicef en México y miembro del Consejo Asesor del cide Facultad de Derecho. Asimismo, se desempeñó como presidente de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, donde lideró una reforma integral del marco jurídico del sistema de pensiones, la apertura de los fondos para inversiones en activos internacionales y una revisión de las normas de inversión. Fungió como director ejecutivo del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario allí coordinó la reestructuración y venta de tercer banco más grande de México (Serfin), la realización de la resolución ordenada de los activos adquiridos por el gobierno mexicano como resultado de la crisis financiera y establecer las reglas para el seguro de depósito bancario nueva práctica después de la crisis bancaria. También ocupó diversos cargos en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, donde fue responsable de los aspectos legales del paquete de emergencia de EE.UU. a México durante la crisis de la deuda de 1995, la reestructuración de las carreteras de peaje, y el diseño de los proyectos Pidiregas.
379
Redes de Medios de Disposición (Ley de Transparencia) Héctor Tinoco Jaramillo* Jones Day México, S.C. 1. La regulación aplicable a las redes de medios de disposición está prevista en la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros (Ley de Transparencia), en las disposiciones de carácter general que de manera conjunta expidan el Banco de México y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv), con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 bis 3 de dicha ley. A las redes de medios de disposición también les serán aplicables lo previsto en los artículos 19 y 19 bis de la ley referida y en las disposiciones de carácter general emitidas por el Banco de México con base en los artículos referidos. Con fundamento en los artículos citados en el párrafo inmediato anterior, el Banco de México expidió la Circular 3/2013, que regula las cámaras de compensación de transferencias a través de dispositivos móviles (está en consulta pública en su página electrónica en internet que se identifica con el nombre de dominio www.baxico.org.mx) y la Circular 4/2014 que establecerá las Reglas aplicables a las cámaras de compensación para pagos con tarjetas. En la Circular 3/2012, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 3 de marzo de 2012, el Banco de México regula a las cámaras de compensación de documentos. 2. De conformidad con lo previsto en la fracción XIV del artículo 3 de la Ley de Transparencia, para efectos de dicha ley, debe entenderse por Redes de Medios de Disposición, a la serie de acuerdos, protocolos, instrumentos, interfaces, procedimientos, reglas, programas, sistemas, infraestructura y demás elementos relacionados con el uso de Medios de Disposición. La fracción XII del artículo 3 referido establece que debe entenderse como Medio de Disposición, a las tarjetas de débito asociadas a depósitos bancarios de dinero a la vista, a las tarjetas de crédito emitidas al amparo de un contrato de apertura de crédito, a los cheques, a las órdenes de transferencia de fondos incluyendo el servicio conocido como domiciliación, cualquier dispositivo o interfase que permita la realización de pagos o transferencias de recursos, así como aquellos otros que la cnbv y el Banco de México, de manera conjunta reconozcan como tales mediante disposiciones de carácter general.
380
Por estar estrechamente vinculado con el tema que nos ocupa, también es importante tener presente que, de conformidad con lo previsto en la fracción II del artículo 3 referido, se entiende por Cámara de Compensación a la entidad central o mecanismo de procesamiento centralizado, a través del cual se intercambian instrucciones de pago u otras obligaciones financieras, relacionadas con cualquier Medio de Disposición. Por último, la fracción VII del multicitado artículo 3 dispone que por Cuotas de Intercambio debe entenderse a las cantidades que las entidades (intermediarios financieros regulados que otorgan créditos y sociedades comerciales que de manera habitual otorgan créditos) se cobran o pagan entre sí, directa o indirectamente, por cualquier concepto relacionado con las Redes de Medios de Disposición, incluyendo, sin limitar, la que cobra la entidad que pone a disposición del cliente el medio de disposición y a la entidad cuya infraestructura es utilizada en la operación realizada mediante dicho Medio de Disposición. 3. En conclusión: Redes de Medios de Disposición: Todo lo relativo al uso de Medios de Disposición. Medios de Disposición: Tarjetas de débito, tarjetas de crédito, cheques, órdenes de transferencias de fondos, y cualquier dispositivo o interfase que permita la realización de pagos o transferencia de fondos, así como aquellos otros que la cnbv y el Banco de México, de manera conjunta reconozcan como tales. Cámaras de Compensación: A las entidades que instrumentan la compensación de obligaciones. Cuotas de Intercambio: A las cantidades que las entidades se cobran o pagan entre sí, relacionadas con las Redes de Medios de Disposición. 4. El artículo 4 bis 3 de la Ley de Transparencia dispone que la cnbv y el Banco de México, de manera conjunta, deberán emitir disposiciones de carácter general para regular los términos y condiciones en que deban prestarse servicios relacionados con las Redes de Medios de Disposición, así como con las Cuotas de Intercambio y Comisiones que se cobren directa o indirectamente, excepto por los servicios provistos por el Banco de México y aquéllos a que se refiere la Ley de Sistemas de Pagos. 4.1. Cuando dicho artículo refiere “… excepto por los servicios provistos por el Banco de México”, se trata de: 4.11. El Sistema de Pagos Electrónicos Interbancarios (SPEI), administrado por el Banco de México. 4.12. Sistema de Atención a Contribuyentes de Banco de México (SIAC - Banxico) administrado por el Banco de México.
381
4.2. Cuando dicho artículo señala ” y aquellos a que se refiere la Ley de Sistemas de Pagos,” debe entenderse a: 4.21. Sistema de Depósito, Administración y Liquidación de Valores (DALI), administrado por S.D. Indeval, Institución para el Depósito de Valores, S.A. de C.V. 4.22. Sistema de Atención a Contribuyentes de Banco de México (SIAC - Banxico) administrado por el Banco de México. 4.23. Sistemas de Pagos Electrónicos Interbancarios (SPEI), administrado por el Banco de México. 4.3 El artículo 4° de la Ley de los Sistemas de Pagos dispone lo siguiente: Artículo 4o. El Banco de México publicará en el Diario Oficial de la Federación, en el mes de enero de cada año, la lista de los acuerdos o procedimientos que tengan por objeto la compensación o liquidación de obligaciones de pago derivadas de órdenes de transferencia de fondos o valores que hayan reunido los requisitos previstos en el artículo anterior, así como aquéllos en los que el Banco de México actúe como administrador del sistema. A partir del día siguiente al que se efectúe la publicación respectiva, los citados acuerdos o procedimientos serán considerados como Sistemas de Pagos sujetos a las disposiciones de la presente Ley. En conclusión, los sistemas de pagos referidos no quedarían sujetos a la regulación que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Banco de México expida con base en el citado artículo 4 bis 3. 5. Como puede apreciarse, la regulación aplicable a las Redes de Medios de Disposición no es de fácil comprensión. Hay que esperar las regulaciones que de manera conjunta expidan al Banco de México y la cnbv, y la demás regulación que corresponde emitir al Banco de México para intentar hacer un estudio sistemático de la regulación que nos ocupa. Como dato anecdótico, la regulación de que se trata no estaba contemplada en la iniciativa que presentó el titular del Ejecutivo Federal en mayo de 2013 a la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, conocida como “La Reforma Financiera 2013”, tales disposiciones se adicionaron a la Ley de Transparencia en las discusiones llevadas a cabo en el seno de dicha cámara.
*
382
Licenciado en Derecho egresado de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente es socio de Jones Day. Fue Director Jurídico del Banco de México. También desempeñó el cargo de Secretario de la Junta de Gobernadores del Banco de México y de la Comisión de Cambios. Además se desempeñó como Vicepresidente de Normatividad en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, donde fue Secretario de su Junta de Gobierno. Participó como miembro de la Junta de Gobierno del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario. Es miembro de la Asociación Mexicana de Abogados.
Nuevo mandato para la banca de desarrollo Luis Dantón Martínez Corres* Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D.
La “Reforma Financiera” forma parte de la serie de cambios que ha impulsado el Presidente de México, Enrique Peña Nieto, y que tienen como propósito generar las condiciones internas para acelerar el crecimiento de México. La aprobación de diversas reformas estructurales en el Congreso Mexicano ha obtenido reconocimiento internacional a los cambios impulsados por el actual gobierno de México. Cabe tan solo señalar que en los primeros meses de 2014 se obtuvo por primera vez en nuestra historia la calificación de A3 por parte de la calificadora Moody´s, lo que subraya la estabilidad y el potencial de crecimiento de nuestro país. Esto es por la favorable percepción internacional que hoy se tiene sobre México y que permitirá atraer inversión que se traducirá en mejores condiciones de vida para los mexicanos. No obstante que los bancos en México tienen hoy en día altos niveles de capitalización, la penetración de crédito bancario es solamente de 26% del pib y la oferta crediticia crece a razón de una tasa de 7% anual. Con esta Reforma Financiera se estima que dicha tasa de crecimiento crediticio anual se puede duplicar para llegar a tener a finales de esta década una penetración de crédito bancario de 50% del pib. La Reforma Financiera pone fin a un periodo de más de una década sin una revisión y actualización significativa del marco jurídico del sector financiero y bancario mexicano. Es una reforma que permitirá a los mexicanos tener mayor acceso a financiamiento, particularmente a las empresas pequeñas y medianas que son las que generan tres de cada cuatro empleos en nuestro país. Es, por ello, una reforma que va a tener un gran impacto social. En términos generales la Reforma Financiera pone énfasis en aumentar la competencia entre intermediarios financieros para beneficiar a los usuarios. Tiene también como propósito fortalecer el Estado de Derecho, al facilitar que los bancos puedan ejercer mejor sus derechos para cobrar los créditos otorgados, ejecutar garantías de forma más fácil y expedita, así como tener procedimientos de concurso mercantil más transparentes.
383
En lo que respecta a la banca de desarrollo, la Reforma Financiera contiene cambios significativos para fortalecerla y dotarla de elementos que le den mayor libertad de acción para desarrollar mercados y no enfocarse en los clientes y transacciones tradicionales de la banca comercial. 1. Nuevo mandato para la banca de desarrollo La reforma establece un nuevo mandato para este importante instrumento de política pública que son los bancos de desarrollo. Es de destacarse que antes de esta reforma, desde 2002 el mandato legal de la banca de desarrollo era fundamentalmente el de preservar y mantener el capital de las instituciones. Esto llevó a prácticas conservadoras, de poca toma de riesgos, que acotaron el impacto en el desarrollo de la banca de desarrollo. El nuevo mandato está alineado al objetivo de propiciar un mayor acceso al crédito y a los servicios financieros. Este cambio es fundamental, ya que marca una clara definición de lo que debe hacer la banca de desarrollo. Baste señalar que tan sólo en 2013 la meta de colocación de crédito para la banca de desarrollo, tanto de forma directa como inducida, fue de un billón de pesos, logrando colocar un billón dos mil setecientos treinta y seis millones de pesos. Para 2014 la nueva meta es 15% superior a la meta del año anterior. Esto revela claramente el papel que los bancos de desarrollo jugarán en los próximos años como impulsores de la actividad crediticia en nuestro país. Es en este orden de ideas que la banca de desarrollo debe crear productos y programas que fomenten y promuevan: la inclusión financiera, la innovación (tanto financiera, como de patentes y de propiedad industrial), y la equidad de género. 2. Mayor flexibilidad en su funcionamiento Para facilitar el cumplimiento del nuevo mandato de la banca de desarrollo la Reforma Financiera contempla otorgarle mayor flexibilidad en su funcionamiento, eliminando una serie de restricciones innecesarias, por ejemplo: a) El artículo 65 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) establece que las instituciones deben estimar la viabilidad del pago de los créditos por los acreditados o contrapartes a través de un análisis cuantiativo y cualitativo, que permita establecer su solvencia crediticia y la capacidad de pago, lo que deberá observarse sin menoscabo de considerar el valor monetario de las garantías que se hubieran ofrecido. La Reforma Financiera adiciona un cuarto párrafo al artículo 65 de la LIC estableciendo que la banca de desarrollo podrá otorgar créditos para mantener la operación de la planta productiva cuando se requiera atención inmediata considerando sólo la viabilidad del crédito contra la garantía. Este cambio no es menor y distingue la función prioritaria que tiene la banca de desarrollo de atender a los sectores que no tienen acceso al crédito, entre otras causas por el riesgo que implican, y destaca que la recuperación de los créditos queda asegurada con la garantía que se exhiba. b) De igual manera, la banca de desarrollo podrá ahora adquirir valores y/o acciones de otras instituciones de crédito o recibirlas en garantía, previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (shcp), con opinión del Banco de México (Banxico) y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv). La prohibición de adquirir acciones de otras instituciones de crédito o reci-
384
birlas en garantía tiene como objetivo evitar que dichas instituciones incrementen artificialmente su capital con operaciones cruzadas. Sin embargo, esta prohibición no tiene sentido para la banca de desarrollo y les impone una restricción innecesaria, toda vez que son entidades públicas y es capital del gobierno. c) Otro cambio relevante consiste en precisar la definición de actividades en que puede participar la banca de desarrollo en el capital de sociedades, cuando exceda los plazos y montos de tenencia accionaria establecidos en la fracción III del artículo 75 de la Ley de Instituciones de Crédito, es decir aquellos que excedan un plazo de tenencia accionaria de tres años y mayor a 15% del capital social. Con base en la Reforma Financiera, estas inversiones podrán realizarse cuando se trate de empresas que realicen actividades relacionadas con el objeto de los bancos de desarrollo, eliminando la necesidad de contar con autorización de la shcp que anteriormente evaluaba si se trataba de una actividad “susceptible de fomento”. Este cambio brinda agilidad a los bancos de desarrollo en este tipo de inversiones en capital de riesgo y les otorga certeza jurídica señalando en que casos puede la banca de desarrollo realizar tales inversiones d) Adicionalmente a los cambios antes descritos, la Ley del Mercado de Valores prevé ahora que Nacional Financiera, S.N.C., Institución de Banca de Desarrollo (Nafin) diseñe e implemente un esquema de apoyo para incentivar la inscripción de las acciones representativas del capital social de las sociedades anónimas promotoras de inversión (sapis) en el Registro Nacional de Valores. Cabe mencionar que, este papel fundamental como catalizador de nuevas emisoras asignado a Nafin por mandato del legislador ya está en proceso de implementación aprovechando la experiencia previa de esta institución en esfuerzos similares. 3. Mayores facultades y recursos para cumplir su mandato a) En el ámbito del gobierno corporativo la Reforma Financiera plantea un rediseño total de las instituciones de banca de desarrollo. Las sesiones del Consejo Directivo serán trimestrales, lo que implica cambios en la operación, integración y funcionamiento de los órganos y comités que se encuentran por debajo del Consejo Directivo. Dada la nueva periodicidad de las sesiones, se tendrán que otorgar más facultades y responsabilidades a los comités, por lo que se debe reforzar el gobierno corporativo de éstos, lo que puede lograrse incorporando la participación de expertos independientes, adicionalmente a los consejeros independientes con que ya cuentan. Los consejos directivos tienen ahora la facultad para aprobar las políticas y bases generales para la contratación de servicios que requiera la institución para realizar sus operaciones, así como las normas o bases generales para la cesión de activos y pasivos de las instituciones de que se trate, determinando, en su caso, las operaciones particulares que sí deban ser sometidas a autorización del propio consejo, evitando así que éste tenga que autorizar todas y cada una de las operaciones individualmente. b) Otro cambio fundamental consiste en limitar la participación y vigilancia de la Secretaría de la Función Pública y órganos internos de control a temas propios de la administración pública federal exclusivamente, tales como: presupuesto y responsabilidad hacendaria; contrataciones deri-
385
vadas de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; uso, destino y afectación de bienes muebles e inmuebles; responsabilidades administrativas de servidores públicos y; transparencia y acceso a la información pública. El efecto significativo de este cambio consiste en que la operación bancaria per se, es decir el negocio o actividad sustantiva de los bancos de desarrollo, queda sujeta únicamente a la supervisión de la cnbv y, en su caso, de la shcp y de Banxico. Este cambio es fundamental para incentivar una adecuada toma de decisiones de negocio en la banca de desarrollo. La Reforma Financiera considera un sistema de control y evaluación especial para las instituciones de banca de desarrollo que sea acorde a su naturaleza y funciones, evite duplicidad de mecanismos de supervisión y vigilancia y contribuya a la eficiencia en dichas instituciones. Cabe destacar que esto es muy importante ya que permitirá medir no sólo la eficiencia de los bancos de desarrollo sino también la eficacia en el cumplimiento de su mandato. c) Por otra parte, ahora las instituciones de banca de desarrollo otorgarán los servicios de asistencia y defensa legal a los integrantes de sus consejos directivos, comités establecidos por los mismos o previstos en la norma, así como a todos los servidores públicos que laboren o hubieren laborado en las propias instituciones. d) Finalmente, se modificó el marco normativo para asegurar que la banca de desarrollo se pueda allegar de los recursos que requiere para el cumplimiento de su mandato, principalmente de capital humano, necesario para una buena gestión, otorgándole flexibilidad para administrarlo de manera adecuada. La banca de desarrollo podrá otorgar remuneraciones que tengan como finalidad reconocer los resultados y habrá un manual de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones específico para los trabajadores de confianza. Se modifica la integración de Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional de las instituciones de banca de desarrollo, y éstos podrán proponer a los consejos directivos, estructuras y remuneraciones adecuadas, tomando en cuenta la situación del mercado laboral en el sistema financiero mexicano conforme a los criterios que determine la shcp, que presidirá y contará con voto de calidad, lo que permitirá que los bancos cuenten con mayor autonomía para organizar sus estructuras internas.
Conclusión La Reforma Financiera marca un hito en nuestra regulación pública y financiera al establecer un nuevo mandato para los bancos de desarrollo, sentando con ello las bases para que este importante instrumento de política pública impulse el crecimiento del crédito a través de la innovación, la inclusión financiera y la equidad de género. La responsabilidad de aprovechar esta oportunidad, y de lograr resultados acordes con los retos que México enfrenta, radica ahora en los funcionarios de la banca de desarrollo.
386
*
Licenciado en Derecho egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México y cuenta con dos maestrías en Administración y Finanzas y en Derecho por la Universidad de California en Los Ángeles. Actualmente es Director General Adjunto Jurídico y Fiduciario en Nacional Financiera, S.N.C. Cuenta con más de 18 años de experiencia en el ramo jurídico-financiero. Se ha desempeñado como Director Jurídico de Asuntos Institucionales y Director de Relaciones Corporativas Estatales en Walmart de México y Centroamérica, como Director Jurídico y de Gobierno Corporativo de Citigroup Inc., como Director Jurídico de Banca Corporativa y de Inversión, Tesorería, Banca Empresarial y Banca Electrónica en el Banco Nacional de México, S.A., como Director Jurídico para la Banca Corporativa y de Inversión en Citibank México, como Director Adjunto de Compliance para la Banca de Consumo Global en Citigroup, Inc., Nueva York, así como abogado del despacho Franck, Galicia, Duclaud & Robles, S.C.
387
Gobierno corporativo en la Reforma Financiera Lázaro Jiménez García* Perla Liliana de la Peña Amante** Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. Para el medio financiero resulta cotidiano tratar temas relacionados con gobierno corporativo, ya que las autoridades han puesto especial interés en la incorporación de las mejores prácticas, así como en el mejoramiento permanente de las mismas. ¿De qué se trata el gobierno corporativo? La respuesta, en términos generales e internacionalmente aceptados, es “el sistema bajo el cual las sociedades son dirigidas y controladas”. A dicha descripción se le puede agregar cualquier cantidad de complementos con el fin de puntualizar su objetivo, origen, medios, finalidades, herramientas, sujetos, interesados, etc. Lo que estimamos relevante destacar en esta ocasión, por tratarse de un sector, el bancario, y en particular las sociedades nacionales de crédito, con regulación puntal y especializada como institución de crédito y como entidad de la Administración Pública Federal, es la tendencia a definir y segmentar claramente los niveles de responsabilidad en las diversas funciones para dirigir a estos bancos, lo cual se complementa en esta reforma para focalizar la encomienda del Consejo Directivo a la definición de la visión estratégica, aprobación de planes, objetivos, lineamientos y políticas para su logro, así como a evaluar y, en su caso, aprobar la gestión de la organización. La Reforma Financiera tiene impactos directos en las facultades, integración y funcionamiento de los consejos directivos y los comités de recursos humanos y desarrollo institucional, así como en las facultades y obligaciones de los directores generales, además de implicaciones indirectas en algunos de los demás comités de los bancos. Considerando esa tendencia y los objetivos e impactos de la Reforma Financiera, podemos destacar las medidas en dos grupos, las cuales implicarán un rediseño del esquema actual de gobierno corporativo: I. Las que regulan la forma de dirigir el banco: Periodicidad de las sesiones del Consejo Directivo.
388
Las sesiones del Consejo Directivo serán trimestrales, lo que implica, entre otras cosas, que la admisión de riesgos de crédito reservada a esta instancia en función al actual escalonamiento de facultades de los cuerpos colegiados en esta materia y la periodicidad mensual de las sesiones del consejo, deberá modificarse a un nuevo modelo que prevea mayores facultades y ajustes en la operación, integración y funcionamiento de los órganos y comités de crédito, para estar en posibilidad de atender oportunamente las necesidades de los clientes actuales y nuevos de las instituciones. Uno de los elementos que debe considerarse para instrumentar adecuadamente esos cambios, será el fortalecimiento de la participación de expertos independientes, adicionalmente a los consejeros independientes con que ya cuentan, con lo que se espera mejorar la especialización y profundidad del análisis de las propuestas de programas, productos, servicios u operaciones individuales, así como la toma de decisiones. Un cambio relevante consiste en la ampliación de las suplencias de la presidencia del Consejo Directivo, con el fin de facilitar que los consejos directivos puedan sesionar en la eventual ausencia del presidente. Medidas que dotan de mecanismos eficientes que les permita cumplir con su objeto de manera ágil
y transparente. Los consejos directivos tienen ahora la facultad para aprobar las políticas y bases generales para la contratación de servicios que requiera la institución para realizar las operaciones ligadas a la actividad bancaria. Asimismo podrá autorizar las normas o bases generales para la cesión de activos y pasivos, determinando, en su caso, las operaciones particulares que sí deban ser sometidas a autorización del propio consejo, evitando así que éste tenga que autorizar todas y cada una de las operaciones individualmente. Acciones para la alineación de incentivos para el logro de los objetivos y cumplimiento del objeto
y mandato. La Reforma Financiera reconoce que el cumplimiento satisfactorio de los objetivos y el mandato, así como el logro de las metas de cualquier organización está directamente ligado a la actuación de los mandatarios, es decir, el personal de confianza y el personal operativo, por lo cual le otorga facultades a los consejos directivos para aprobar, a propuesta de los Comités de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional, y sin requerir autorizaciones adicionales de dependencia alguna de la Administración Pública Federal, la estructura orgánica, tabuladores de sueldos y prestaciones, política salarial y para el otorgamiento de percepciones extraordinarias por el cumplimiento de metas sujetas a la evaluación del desempeño, tomando en cuenta las condiciones del mercado laboral imperante en el sistema financiero mexicano; políticas de ascensos, promociones y jubilaciones; lineamientos de selección, reclutamiento y capacitación; criterios de separación; las demás prestaciones económicas y de seguridad social establecidas en beneficio de los servidores públicos que laboren en la sociedad. Se estima conveniente destacar la aplicación de las condiciones generales de trabajo en forma exclusiva al personal operativo, ya que el personal de confianza quedará excluido de esas condiciones y, en su lugar, se regirá por un manual de remuneraciones, jubilaciones, derechos y obligaciones, que deberán aprobar los consejos directivos a propuesta de los comités de recursos humanos y desarrollo institucional, aclarando que los derechos adquiridos de los trabajadores de confianza que se encuentren laborando en una institución de banca de desarrollo a la fecha de entrada en vigor del Decreto de la Reforma Financiera, deberán ser respetados, previéndose lo conducente en los manuales de remuneraciones y jubilaciones correspondientes.
389
Con el fin de mantener el debido equilibrio en las remuneraciones que se determinen considerando las condiciones de mercado, se prevé que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público establezca criterios en materia de estructura ocupacional, movimientos salariales, percepciones extraordinarias y prestaciones, los cuales deberán ser observados por los comités de recursos humanos. De igual forma, se instrumenta como una acción de rendición de cuentas en esta materia, la obligación de los bancos de desarrollo para incluir los tabuladores aprobados, en sus respectivos proyectos de presupuesto e informarán sobre los montos destinados al pago de remuneraciones, jubilaciones, pensiones y demás prestaciones al rendir la cuenta pública. II. Las que determinan la supervisión y control interno: Como se señaló, los bancos de desarrollo por tener la dualidad de ser instituciones de crédito y al mismo tiempo ser integrantes de la administración pública federal, se encuentra regulados como bancos y como entidades. Lo anterior había generado, en materia de supervisión y control interno, duplicidades entre las funciones de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, el Banco de México, entre otros, y la Secretaría de la Función Pública. Con ello en mente, y con el fin de mejorar la supervisión y control interno, así como hacer un uso más eficiente de los recursos públicos, se delimitó la participación de la Secretaría de la Función Pública y órganos internos de control a temas propios de control y vigilancia exclusivamente en las siguientes materias: presupuesto y responsabilidad hacendaria; contrataciones derivadas de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público; uso, destino y afectación de bienes muebles e inmuebles; responsabilidades administrativas de servidores públicos y; transparencia y acceso a la información pública. Actualmente las autoridades están trabajando para detallar la participación, tanto la Secretaría de la Función Pública como los órganos internos de control de las instituciones, para que, dentro del ámbito de su competencia, lleven a cabo sus atribuciones de control, evaluación y vigilancia, mismas que deberán sujetarse a lo establecido en la Ley de Instituciones de Crédito y las disposiciones de carácter general que emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Por lo tanto, la operación sustantiva de los bancos de desarrollo será supervisada por la cnbv y, en su caso, la shcp y el Banxico. Este cambio es fundamental para incentivar una adecuada toma de decisiones de negocio en la banca de desarrollo. Finalmente, se estima conveniente que todos esos cambios, una vez instrumentados, se vayan monitoreando y se realice una valoración para determinar la efectividad de ellos, así como para que, en su caso, se lleven a cabo las calibraciones necesarias para mejorarlos dentro del marco de la Reforma Financiera.
390
* Licenciado en Derecho por la Universidad Tecnológica de México, cuenta con un diplomado en Gobierno Corporativo en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (itam), participación en el Programa de Especialización Directiva en el Instituto Panamericano de Alta Dirección de Empresa (ipade) y un posgrado en Derecho Laboral en la Universidad Tecnológica de México. Actualmente se desempeña como secretario del Consejo Directivo de Nacional Financiera, S.N.C., y de los siguientes comités: Ejecutivo de Crédito del Consejo Directivo, de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional. También se desempeña como secretario del Consejo de Administración y de la Asamblea de Accionistas de la subsidiaria Plaza Insurgentes Sur, S.A. de C.V., así como de la empresa Tecno Idea, S.A.P.I. de C.V. Anteriormente trabajó en el Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C. como Secretario del Consejo Directivo y de los comités: Ejecutivo de Crédito del Consejo Directivo, de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional. ** Licenciada en Derecho por la Universidad del Tepeyac, con especialidad en Derecho Civil por la Universidad Panamericana y Maestría en Derecho de Empresa en curso por la propia Universidad Panamericana.
Desde 2006 labora en Nacional Financiera, S.N.C., coordinando las acciones y responsabilidades relacionadas con las sesiones de diversos órganos colegiados, así como de empresas en las que dicha institución participa directa o indirectamente en el capital; en septiembre de 2008 fue nombrada prosecretaria del Consejo Directivo de Nacional Financiera, S.N.C., así como del Comité Ejecutivo de Crédito del Consejo Directivo y del Comité de Recursos Humanos y Desarrollo Institucional; y actualmente se desempeña como prosecretaria del Consejo de Administración y Asambleas de Accionistas de Plaza Insurgentes Sur, S.A. de C.V. (Inmobiliaria de Nacional Financiera, S.N.C.), así como de la empresa Tecno Idea, S.A.P.I. de C.V.
391
Reforma Financiera en materia de otorgamiento y ejecución de garantías Genaro Alarcón Benito* Moisés Abdul Smeke Rosellón** Procuraduría Fiscal de la Federación
Justificación de la reforma Es necesario que las instituciones financieras de nuestro país otorguen más créditos y más baratos, a fin de detonar la economía, generando más fuentes de empleo e incentivando la productividad y el crecimiento económico en beneficio del país. Hoy en día, las instituciones financieras otorgan pocos créditos y a elevados costos, en parte debido a la incertidumbre jurídica que les genera el marco normativo vigente, cuya implementación alarga los juicios de recuperación del crédito y los vuelve más onerosos, en perjuicio del acreditante. En este sentido, es importante contar con un marco legal sólido que genere seguridad jurídica para las partes, incentivando con ello el otorgamiento de créditos y la recuperación eficiente de los mismos, lo cual se traducirá en una disminución en las tasas de interés y en los costos de otorgamiento. Qué se busca con la reforma La Reforma Financiera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 10 de enero, plantea diversas modificaciones al Código de Comercio, a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para alcanzar los siguientes objetivos: a) Mejorar la celeridad y la seguridad jurídica en los juicios mercantiles. El contar con juicios más rápidos que propicien la recuperación de los créditos, genera certidumbre jurídica para las partes, al no tener que pasar gran tiempo en litigio y pudiendo conocer con certeza sus derechos y obligaciones. Para tal efecto la reforma propone, entre otras cosas, lo siguiente:
392
Facultar al acreedor con garantía real a elegir la vía mercantil de la demanda, lo cual se ajustará a sus intereses (artículo 1055 bis del Código de Comercio). Se obliga al juez a realizar las notificaciones al día siguiente a aquel en el que se dicten las resoluciones, previendo una multa de diez días de salario en caso de contravención (artículo 1068 del Código de Comercio). A fin de evitar recusaciones infundadas y consecuentes retrasos, se permite conocer del proceso a los jueces que hayan participado en la mediación o conciliación prevista en el propio código (artículo 1132, fracción XI del Código de Comercio). Se reduce de ocho a cinco días el plazo previsto para celebrar la audiencia de admisión de pruebas, con la finalidad de agilizar el trámite de los medios preparatorios a juicio (artículo 1185 del Código de Comercio). Se prevé que al admitirse la demanda reconvencional se notifique personalmente al demandado, a efecto de que las partes cuenten con mayor seguridad jurídica dentro del proceso (artículo 1390 bis 18 del Código de Comercio). Asimismo, se establece que si la cantidad reclamada en la demanda reconvencional es superior a la que pueda ser materia del juicio oral, se dejen a salvo los derechos del actor en la reconvención para que los haga valer ante el juez competente. Ello, con el objeto de evitar el retraso de la acción principal (artículo 1390 bis 18 del Código de Comercio).
b) Reorganizar las medidas cautelares o providencias precautorias. Para incrementar la eficacia en el cobro de los créditos mercantiles, se prevé lo siguiente: Se especifica con toda precisión los supuestos en que podrán ser decretadas las providencias precautorias de “radicación de persona”1 y “retención de bienes” (artículos 1168, 1170 y 1175 del Código de Comercio). Se plantea diferenciar entre los requisitos para la procedencia de la “radicación de persona” y los requisitos de la “retención de bienes”, que antes se regulaban conjuntamente, lo cual generaba confusión (artículos 1168, 1170 y 1175 del Código de Comercio). Se establecen como medios de prueba para acreditar el derecho de gestionar la “radicación de persona”, los documentos o testigos idóneos (artículo 1170 del Código de Comercio). En todos los casos la “radicación de persona” se reduce a prevenir al demandado que no se ausente del lugar del juicio, sin dejar a un representante legítimo suficientemente instruido y expensado (artículo 1173 del Código de Comercio). A fin de otorgar mayor seguridad jurídica a quien solicita la providencia precautoria y a quien la resiente, se prevé la obligación del juzgador de concederla de plano, una vez cumplidos los requisitos respectivos (artículos 1175 y 1177 del Código de Comercio). Tratándose de “retención de bienes” que consistan en dinero en efectivo, depósitos en instituciones de crédito u otros bienes fungibles, la ley presume el riesgo de que se oculten o dilapiden, para efectos de otorgar la providencia (artículo 1169 del Código de Comercio).
1
De conformidad con los artículos 1173 y 1174 del Código de Comercio, el efecto de la “radicación de persona” (antes “arraigo”) consiste en prevenir al demandado que no se ausente del lugar del juicio, sin dejar representante legítimo facultado para responder de los resultados del juicio. En caso de contravención, se le aplicarán las penas correspondientes al delito de desobediencia a un mandato legítimo de la autoridad pública. Por lo tanto, resulta completamente falso que la reforma financiera prevé pena de prisión por deudas de carácter civil, toda vez que lo sancionable penalmente es la desobediencia a la autoridad.
393
Se establece la posibilidad de pedir la modificación o revocación de la medida precautoria cuando exista un hecho superveniente, en vez de dejar abierta la posibilidad de impugnarla en cualquier tiempo (artículo 1183 del Código de Comercio).
c) Mejorar el juicio ejecutivo mercantil. La reforma aprobada permite, entre otras cosas, lo siguiente: Se dota de fuerza ejecutoria a: - Los documentos públicos en los cuales consten obligaciones exigibles, como reconocimientos de adeudo o convenios de transacción celebrados ante fedatario (artículo 1391, fracción II del Código de Comercio). - Los convenios celebrados ante la Procuraduría Federal del Consumidor y la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (artículo 1391, fracción VIII del Código de Comercio). Se prevé la posibilidad de que el acreedor pueda tener acceso a los bienes embargados, a fin de solicitar la práctica avalúos que acrediten la suficiencia de aquéllos para garantizar el pago de lo adeudado (artículo 1392 del Código de Comercio). Se otorga al actor el derecho a señalar bienes para embargo, en caso de que el deudor o su representante no lo hagan. Lo anterior, con el propósito de facilitar el cobro del crédito reclamado (artículo 1394 del Código de Comercio).
d) Facilitar la transferencia de la prenda en efectivo. Se permite a las partes pactar que, en caso de que la prenda consista en efectivo y se presente incumplimiento de la obligación garantizada, no será necesario que el acreedor prendario inicie un procedimiento judicial, porque por el solo efecto del acuerdo de voluntades podrá conservar el efectivo, hasta por la cantidad que importen las obligaciones garantizadas (se adiciona un artículo 336 bis a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito). e) Regular la competencia de los Juzgados de Distrito Mercantiles Federales. En la práctica jurídica, los juzgados federales casi no conocen de la resolución de juicios mercantiles en primera instancia, toda vez que el artículo 104 constitucional faculta a la parte actora a elegir la presentación de la demanda ante tribunales del orden común. Por lo anterior, los referidos litigios aumentan la carga de trabajo y los gastos de operación de los tribunales locales, además de que en instancias posteriores finalmente son desahogados por los juzgados federales, a través del juicio de amparo, lo que genera juicios más lentos y onerosos en perjuicio de las partes. En tal virtud, la reforma financiera prevé lo siguiente: Se regula la competencia de juzgados de distrito mercantiles federales (se adiciona un artículo 52 bis a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación). Que los referidos juzgados de distrito podrán conocer de:
394
- las controversias en materia concursal; - las controversias del orden mercantil cuando el actor no haya optado por iniciar la acción ante los jueces y tribunales del orden común; - el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales comerciales cualquiera que sea el país en que haya sido dictado, y de la nulidad de laudos arbitrales comerciales nacionales o internacionales cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, y - juicios relacionados con acciones colectivas mercantiles.
Resultados esperados Con la implementación de la Reforma Financiera en materia de otorgamiento y ejecución de garantías se espera detonar un crecimiento en el otorgamiento del crédito al generarse mayor seguridad jurídica para las partes en la contratación y recuperación del financiamiento, lo cual permitirá una disminución en las tasas de interés y en los costos de otorgamiento.
*
Licenciado en Derecho egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México y Maestro en Derecho y Negocios Internacionales por The London School of Economics and Political Science. Actualmente ocupa el cargo de Subprocurador Fiscal Federal de Asuntos Financieros en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Ha trabajado entre otros organismos, en el Banco Mundial, también formó parte del equipo negociador del tlc con la Unión Europea. ** Abogado egresado de la Escuela Libre de Derecho, actualmente ocupa el cargo de Director General de Asuntos Financieros “A” en la Procuraduría Fiscal de la Federación. Ha trabajado como Director Jurídico de Operaciones Bancarias en el Banco Nacional de Comercio Exterior; como Asesor “A” del Procurador Fiscal de la Federación y como Director de Operación y Seguimiento Jurídico de la entonces Unidad de Banca y Ahorro de la shcp, entre otros cargos. En la academia, es profesor titular de la Clínica de Teoría Política y Constitucional en la Escuela Libre de Derecho.
395
Otorgamiento y ejecución de garantías Mario Manuel Tovar Flores Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. Existen dos factores esenciales para detonar el financiamiento en nuestro país: - Reglas claras para que los acreditados constituyan las garantías que sean exigidas por los acreedores. - Procesos puntuales y expeditos para que, en caso de incumplimiento de los créditos, los prestamistas puedan ejecutar los bienes o derechos que los garanticen. La Reforma Financiera reconoce estos factores y establece diversas modificaciones en la regulación aplicable al otorgamiento y ejecución de garantías al crédito. La mayoría de estas modificaciones son aplicables a todo acreedor y no sólo a aquellos que forman parte del sistema financiero nacional, por lo que la reforma tiene un carácter integral. Otorgamiento de garantías Son dos los principales ajustes en esta materia, ambos contenidos en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: Prenda en efectivo. Si la prenda consiste en efectivo y el deudor incumple, el acreedor prendario conservará el efectivo, hasta por la cantidad que importen las obligaciones garantizadas, sin necesidad de que exista un procedimiento de ejecución o resolución judicial. Si el monto de la prenda es menor a la obligación garantizada, queda expedita la acción del acreedor por el resto de la deuda. Para dejar en claro el alcance de esta reforma, la propia ley señala que en estos casos se entenderá que la transferencia de propiedad del efectivo se llevó a cabo por el consentimiento de las partes como una forma de pago de las obligaciones del deudor y no en ejecución de la prenda. Con ello se pretende evitar posibles impugnaciones a acciones de esta naturaleza.
396
Fideicomisos. Ya existía la obligación de convenir la manera de dirimir conflictos de intereses cuando se reuniera la calidad de fiduciarias y fideicomisarias en fideicomisos que tuvieses por fin servir como instrumentos de pago. Dadas las múltiples variantes e incluso controversias surgidas por esta obligación, ahora la ley brinda una opción, que consiste en nombrar a un ejecutor que determine el cumplimiento o incumplimiento del contrato para el solo efecto de iniciar el procedimiento de ejecución y para que cumpla los fines del fideicomiso en lo que respecta a la aplicación de los bienes como fuente de pago de obligaciones derivada de créditos otorgados por la propia institución. Ejecución de garantías En esta parte la reforma fue de gran amplitud. Si se analizan los propósitos de estas modificaciones, contenidas en el Código de Comercio, las mismas se pueden agrupar bajo los siguientes principios en el proceso: agilidad, certeza y equidad. Agilidad Deberá existir una causa justificada para que el juez se exceda en los plazos legales para las notificaciones de cualquier tipo. En caso de diligencias, si en el domicilio habita la persona buscada y no se permite el acceso para atender la diligencia, el juez tendrá por practicada la misma a través de edictos sin necesidad de girar oficios para la localización del domicilio. Certeza Si entre las partes acuerdan pluralidad de jurisdicciones, es al actor al que le corresponderá elegir al tribunal competente entre cualquiera de ellas. En caso de ejercitarse cualesquier acción real en la que los bienes estuvieren ubicados en distintos lugares, será juez competente el del lugar de la ubicación de cualquiera de ellos, adonde primero hubiere ocurrido el actor. Se definen con toda claridad las medidas cautelares que el código permite: la radicación de persona y la retención de bienes. Además se precisan los casos en los que ambas podrán proceder. En el caso de retención de bienes, se indica que el juez podrá decretarla de plano cuando el solicitante cumpla con requisitos tales como probar la existencia de un crédito líquido y exigible a su favor, manifestar las razones de su temor fundado de que los bienes sobre los que se pueda ejecutar sean ocultados o dilapidados y garantizar los daños y perjuicios en caso de que no se presente la demanda. Respecto a los documentos que traen aparejada ejecución: Se precisa que los constituirán los instrumentos públicos, siempre y cuando en ellos conste alguna
obligación líquida y exigible. Se incluyen a los convenios celebrados y a los laudos arbitrales emitidos en los procedimientos con-
ciliatorios tramitados ante la Condusef y no sólo ante la Profeco. En cuanto al remate y venta de bienes retenidos o embargados:
397
Se especifica que cada parte deberá exhibir su avalúo dentro de los diez días siguientes a que sea ejecuta-
ble la sentencia. Si no lo hace, se entenderá su conformidad con el avalúo exhibido por la parte contraria. Se define con claridad el concepto de “postura legal” (en primera instancia, la que cubre las dos terceras partes del precio fijado por las partes a los bienes retenidos o embargados) y el mecanismo de reducciones en los precios de remate en las segundas y subsecuentes almonedas. Equidad No se considerará que la autoridad judicial está impedida para actuar cuando haya opinado antes del fallo actuando en funciones de mediación o conciliación. Se prevé respecto del juicio oral mercantil: Que las partes podrán solicitar al juez, de manera verbal en las audiencias, que subsane las omisiones
o irregularidades que se llegasen a presentar en la substanciación del juicio, para el sólo efecto de regularizar el procedimiento. Esta facultad también le corresponderá al juez. Las partes podrán solicitar de manera verbal dentro de la audiencia en que se dicte, la aclaración o adición a la sentencia definitiva, sin que con ello se pueda variar la substancia de la resolución. En cuanto al embargo en los procedimientos ejecutivos, ahora se precisa que, en todo momento, el actor tendrá acceso a los bienes embargados, a efecto de verificar que no hayan sido dispuestos, sustraídos, su estado y la suficiencia de la garantía, para lo cual, podrá además solicitar la práctica de avalúos. Un aspecto adicional que contiene esta reforma, que impulsará la celeridad y seguridad en los procesos, es la adición a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para crear a los juzgados de distrito mercantiles federales. Así, respetando la concurrencia en materia mercantil establecida en la Constitución, estos juzgados podrán conocer, entre otros asuntos, de: Las controversias mercantiles cuando el actor no opte por iniciar la acción ante los juzgados locales; y Las controversias en materia concursal.
Conclusión Se ha señalado con toda claridad que no pueden darse por decreto ni una disminución en las tasas a los acreditados ni el incremento en el financiamiento. Por el contrario, esto se logra en gran medida mediante el perfeccionamiento del marco jurídico aplicable. Esta parte de la reforma financiera lo reconoce, ya que al mejorar las condiciones tanto de otorgamiento como de constitución de garantías, está estableciendo las bases que lograrán estos resultados. *
398
Abogado por la Escuela Libre de Derecho, cuenta con diversos diplomados, cursos y programas impartidos por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, el Instituto Tecnológico Autónomo de México-Harvard, el ipade, Euromoney en Nueva York y Federal Law Enforcement Training Center en Georgia EE.UU. Actualmente ocupa el cargo de Director Jurídico Contencioso y de Crédito en Nacional Financiera, S.N.C. Anteriormente se desempeñó como Subdirector de Asuntos Financieros y Director de Técnica Financiera en la Procuraduría Fiscal de la Federación.
Reforma Financiera: modificaciones a la Ley de Concursos Mercantiles Ron Snipeliski Nischli* Juan Manuel Camarena Paz** Procuraduría Fiscal de la Federación La Reforma Financiera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 10 de enero, tiene, entre otros objetivos, el de facilitar el acceso al crédito y que éste sea más barato para los ciudadanos. Para ello se incorporaron mecanismos para agilizar y dar certeza tanto a los usuarios del sistema financiero como a las instituciones financieras sobre las reglas a las que se encuentran sujetos. Además de realizar un ajuste a la legislación con el fin de facilitar el otorgamiento de créditos, resultó necesario revisar y modificar aquellas disposiciones que tuvieran una relación directa con la recuperación de los mismos, destacando entre ellas la Ley de Concursos Mercantiles. Lo anterior, con el objeto de establecer las garantías suficientes a los participantes del mercado y así asegurar un cumplimiento efectivo de los objetivos de la reforma. Así, como parte de la Reforma Financiera se modificó la Ley de Concursos Mercantiles para equilibrar la actuación de las diversas partes de los procedimientos de concurso mercantil y brindar certeza jurídica respecto de los derechos y obligaciones que tienen dentro del proceso tanto los acreedores como los comerciantes, así como asegurar que el procedimiento se tramite de manera más ágil, en beneficio de la masa de la empresa en concurso y sus acreedores. En última instancia, esta reforma busca fortalecer los derechos de comerciantes y acreedores mediante la implementación de nuevas figuras legales, tanto sustantivas como procesales, para hacer del concurso mercantil un procedimiento verdaderamente eficiente y justo, todo ello, sin modificar su estructura fundamental. A continuación, se presenta una descripción de las principales reformas a la Ley de Concursos Mercantiles aprobadas por el Congreso de la Unión: Medidas de protección a acreedores Con la finalidad de cumplir con los objetivos antes señalados, se precisaron diversas figuras procesales y facultades de los acreedores, con el propósito de equilibrar sus derechos con los de los comerciantes.
399
Se flexibilizaron los requisitos para que los acreedores soliciten una ampliación al periodo de retroacción, es decir, para que pidan al juez que amplíe el plazo para que pueda revisar si, antes de haber caído en insolvencia el comerciante realizó actos en fraude de acreedores. Para ello, se precisa que los acreedores no deben acreditar fehacientemente la comisión de un acto fraudulento (ya que para ello se abrirá el incidente respectivo), sino que sólo deben dar indicios de que algún acto del comerciante pueda encuadrar en los supuestos previstos en la Ley para el fraude de acreedores, para que pueda ser revisado por el juez. Por otro lado, se incorporaron mecanismos para evitar el uso de estrategias corporativas que tengan por objeto el que miembros de un grupo empresarial se conviertan en acreedores mayoritarios del comerciante en concurso, afectando con ello los derechos de los demás acreedores. Entre dichos mecanismos se encuentran las modificaciones a la regla de votación para efectos de la adopción del convenio conciliatorio, requiriendo una votación calificada por parte de aquellos acreedores que no sean partes relacionadas del comerciante para su validez. De igual forma, se estableció que en aquellos casos en que existan actos celebrados entre miembros de un mismo grupo societario, el periodo de retroacción se duplicará respecto de dichos actos. Finalmente, se establece un nuevo grado de prelación de créditos, colocando a los acreedores miembros de un mismo grupo societario, sin garantía real, al final de todos los acreedores. Para efectos de la participación de los acreedores en el procedimiento, se redujo de 75% a 50% el porcentaje de acreedores reconocidos necesario para designar un conciliador o síndico ajeno al Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles. Asimismo, se precisó y simplificó el procedimiento para la designación de interventores, requiriendo únicamente contar con su respectivo nombramiento, fortaleciendo además sus facultades, con lo cual se asegura su participación en estos procedimientos en representación y defensa de los derechos de los acreedores. Por otra parte, a aquellos acreedores que sean tenedores de créditos colectivos se les reconoce expresamente la posibilidad de participar en el procedimiento de concurso mercantil. Al efecto, se incluyó un régimen para la designación de un representante común para la toma de decisiones, o bien para que cada uno de los tenedores acuda de manera individual a demandar el pago de su parte proporcional. Aunado a lo anterior, con la finalidad de asegurar la mayor recuperación posible por la venta de los bienes del comerciante en beneficio de los acreedores, se previeron diversas directrices y reglas para regular el procedimiento de enajenación, así como algunas medidas que permiten agilizar la disposición de los mismos, tales como la posibilidad de utilizar terceros especialistas. Todo ello con el fin de maximizar los recursos con los que se cuentan, contribuyendo a una solución más benéfica para todas las partes. Con estas medidas se busca afianzar la participación de los acreedores, incluso de minorías, dentro de los procedimientos de concurso mercantil, asegurando que sus derechos no se vean limitados por interpretaciones restrictivas o esquemas que, en la práctica, coartaban sus derechos. Medidas de protección a los comerciantes Los comerciantes también se vieron beneficiados por la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles. Dentro de las modificaciones a la Ley se revisaron y ajustaron algunas figuras y mecanismos con el objetivo de facilitar la conservación de la empresa en beneficio de todas las partes. A partir de ahora los comerciantes podrán solicitar la declaración de concurso mercantil previo a que se materialice el incumplimiento generalizado de sus obligaciones mediante la figura de la inminencia. Esto busca facilitar el acceso al concurso mercantil y adelantar las protecciones jurídicas que brinda, en los casos
400
en que sea inevitable que una empresa se coloque en los supuestos de insolvencia previstos en la Ley en el corto plazo, evitando con ello los efectos nocivos que puede causar el tener que esperar el incumplimiento. También se faculta a los comerciantes para solicitar créditos de emergencia durante la etapa de visita y conciliación, con autorización del juez o conciliador, respectivamente, con el fin de mantener la operación de la empresa en concurso y así facilitar su viabilidad y la conciliación con los acreedores, evitando el deterioro de la masa, en caso de que se llegue a la quiebra. Además, se realizaron precisiones respecto al convenio con acreedores reconocidos, lo que facilitará su adopción y cumplimiento. Por un lado se facultó al comerciante a acudir directamente con el juez para presentar el convenio de acreedores, sin la participación del conciliador. Por otra parte se precisó el valor y efecto jurídico del convenio, otorgándole a éste el carácter de único documento que regirá las obligaciones del comerciante una vez adoptado y sancionado por el juez. Por último, se incorporó a la Ley la figura de modificación del convenio conciliatorio, que permitirá que en caso de que las circunstancias que dieron lugar al convenio cambien, el comerciante y una mayoría de los acreedores que formaron parte del mismo puedan, excepcionalmente, modificar los términos del convenio, permitiendo así la continuidad de la empresa, todo ello con la sanción del juez que conoció del procedimiento concursal. Agilización de los procesos A través de los años y los distintos procedimientos que se han sustanciado al amparo de la Ley de Concursos Mercantiles, se ha observado una seria dificultad de lograr que los procesos sean agiles y expeditos. Por ello, en la reforma que nos ocupa se insertaron diversas medidas y precisiones para que el procedimiento de concurso mercantil se lleve a cabo de una manera más pronta y en un plazo relativamente más corto. Para ello se señaló en la Ley, de manera categórica, la prohibición al juez del concurso mercantil de modificar cualquier plazo previsto en la Ley. Con esta medida se busca evitar la prolongación injustificada de los procesos, lo cual ha resultado en el menoscabo y deterioro de la masa en perjuicio de todas las partes. De esta forma, se asegura que los concursos sólo podrán extenderse el tiempo que dispone la Ley. También se añadió a la Ley la figura de la “solicitud o demanda conjunta de concurso mercantil”, con la cual se agilizarán los concursos mercantiles de empresas que integran un grupo societario, mediante la apertura de un solo procedimiento por todas las empresas del grupo que se coloquen en los supuestos de insolvencia. Con lo anterior se favorece la economía y agilidad procesal, generando un beneficio a las instancias judiciales al aligerar la carga de trabajo. Además, con la reforma ahora se permite que no sólo los comerciantes soliciten el concurso directamente en etapa de quiebra, sino que también los acreedores puedan demandarlo, lo cual evita que se lleve a cabo un proceso de conciliación cuando se prevea una quiebra de manera inevitable. Lo anterior, siempre y cuando el comerciante no se oponga, en cuyo caso el procedimiento se iniciará en la etapa de conciliación y se sustanciarán todas sus etapas. Asimismo, se admite que durante la etapa de conciliación se pueda llevar a cabo la ejecución de garantías reales sobre bienes que no se encuentren vinculados con la operación ordinaria de la empresa, con lo cual se busca reducir el número de acreedores que pudieran incidir en el convenio concursal de manera ociosa y dar mayor celeridad a la ejecución de garantías en beneficio de los acreedores con garantía real, ya que estos cuentan con una prelación y derecho preferente frente a los demás acreedores.
401
También se clarifican los supuestos para que proceda la acción separatoria, beneficiando así la celeridad de los procesos. Por ejemplo, se señaló de manera expresa que los bienes afectos a un fideicomiso son objeto de la acción separatoria, con lo que se da certeza respecto de la situación jurídica de dichos bienes en relación con el concurso mercantil. Por último, se incorporó al proceso el uso de tecnologías y esquemas electrónicos para agilizar los diversos trámites que deben realizarse, entre los que destaca el uso de la firma electrónica y el manejo de expedientes electrónicos para facilitar el cumplimiento de las cargas procesales y dar celeridad al procedimiento. Transparencia y rendición de cuentas En la reforma se incluyeron también diversas medidas para garantizar la transparencia de los procedimientos, así como nuevas reglas para establecer los niveles de responsabilidad de todas y cada una de las partes que participan en el concurso, beneficiando de manera especial a los comerciantes y acreedores, ya que con dichas medidas podrán conocer de manera puntual toda la información relacionada con el procedimiento y, en su caso, exigir las responsabilidades a que haya lugar. Por lo que se refiere a la transparencia, se privilegia el principio de máxima publicidad, al establecer con claridad en el texto de la ley que todos los procedimientos de concurso mercantil serán públicos y, por ende, cualquier persona podrá acceder a la información relacionada con los mismos, conforme a la normatividad emitida por el Poder Judicial de la Federación en dicha materia. Por lo que hace a la rendición de cuentas, se aprobó la inserción en la Ley de diversas medidas que fortalecen al comerciante y a los acreedores frente a los especialistas de concursos mercantiles (conciliador y síndico) mediante la incorporación de acciones judiciales en su contra, permitiendo de esta forma la recuperación de los daños y perjuicios causen en el ejercicio de sus funciones. Finalmente, se adicionó un capítulo específico que contiene las reglas de responsabilidad para los administradores y empleados relevantes del comerciante, con lo cual se busca sancionar, mediante la indemnización por daños y perjuicios causados, las conductas y actos que agraven el incumplimiento de las obligaciones. Entre las conductas sancionables se encuentran: (i) tomar decisiones o votar asuntos estando en conflicto de interés; (ii) favorecer a un grupo de accionistas en detrimento de otros y (iii) ordenar o inscribir datos falsos en la contabilidad del comerciante. Aunado a ello, se introdujo un nuevo tipo penal con el fin de sancionar cualquier conducta que agrave el incumplimiento de las obligaciones del comerciante.
*
Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana y Maestro en Derecho por la Universidad de Harvard. Actualmente es Director General de Legislación y Consulta de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y ha laborado, en el sector público, en la Procuraduría General de la República y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, así como en el despacho Jauregui Navarrete Nader y Rojas, en el sector privado. ** Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana, ciudad de México. Actualmente ocupa el cargo de Subdirector de Consulta y Estudios Jurídicos en la Procuraduría Fiscal de la Federación y anteriormente laboró en el despacho Ortiz, Sainz y Erreguerena, S.C.
402
La “Subordinación Convencional” a la luz de la Reforma Financiera
Rafael Robles Miaja* Ximena Robles Miaja** Bufete Robles Miaja, S.C. Introducción Uno de los cambios más relevantes de las reformas a la Ley de Concursos Mercantiles publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014 como parte de la Reforma Financiera, es la inclusión en dicha Ley de la figura de los “acreedores subordinados”12 dentro de la graduación de los créditos a ser pagados con la masa concursal del comerciante que esté sujeto a un proceso de concurso mercantil. En este sentido, con esta reforma a la Ley de Concursos Mercantiles se fortalecen tanto los derechos de los comerciantes en su carácter de deudores como los de sus acreedores, reconociendo en la legislación concursal mexicana el concepto de la “subordinación de deuda”, incluyendo aquélla que deriva de la voluntad de las partes o “subordinación convencional”. El concepto de “subordinación de deuda” es relevante en la práctica mercantil local e internacional debido a que los participantes en operaciones de financiamiento locales o transnacionales, en especial las instituciones financieras, toman en consideración la jerarquización de la deuda que otorgarán respecto de los demás acreedores, incluyendo acreedores subordinados, en caso de insolvencia o concurso del deudor para efectos de determinar el valor y riesgo inherente a dicha deuda. Dicho riesgo se verá reflejado en los términos y condiciones conforme a los cuales se otorgue el financiamiento. En virtud de lo anterior, la intención del presente trabajo es la de resaltar la problemática que se ha presentado en la práctica mercantil respecto a la subordinación convencional y la forma en la que la Reforma Financiera reconoce la existencia de acreedores subordinados y trata de subsanar la problemática que describimos a continuación.
12 Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000, según la cual ha sido modificada, artículo 217, fracción V.
403
I. Problemática antes de la Reforma Financiera La figura de la subordinación convencional de los derechos de un acreedor se ha presentado constantemente en la práctica mexicana e internacional, en especial en el contexto de operaciones de financiamiento transnacional, ya sea a través de la contratación de créditos o a través de la emisión de instrumentos de deuda, en los que los acreedores acuerdan que su crédito será considerado como subordinado respecto de los demás créditos del deudor. Al analizar la validez o ejecutabilidad del convenio que acuerde dicha subordinación de los derechos del acreedor se han presentado los siguientes cuestionamientos: a) Incertidumbre jurídica sobre la posibilidad de subordinar por acuerdo de voluntades los derechos de un acreedor. En virtud de que la Ley de Concursos Mercantiles, que es de interés público,23establece la jerarquización de los acreedores según la naturaleza de sus créditos para el orden de su pago en el caso de que un comerciante esté sujeto a un proceso de concurso mercantil, se ha cuestionado la validez o ejecutabilidad de los acuerdos de subordinación de los derechos de un acreedor, en especial frente a los acreedores de los otros acreedores del deudor, ya que existe el riesgo de que un tribunal competente desconozca o declare dicho acuerdo como nulo por ser un acto en contra del tenor de una ley de interés público.34 Por claridad y a manera de ejemplo, una institución financiera tendría interés en argumentar la nulidad de los acuerdos de subordinación de su deudor respecto a los derechos de crédito de dicho deudor frente a un tercero, de tal forma que en un eventual proceso de concurso mercantil de dicho tercero, el deudor de la institución financiera (actuando como acreedor frente a dichos terceros) tenga un mejor grado de prelación para la recuperación de sus créditos, lo que evidentemente deriva en un beneficio para la institución financiera. b) Fecha cierta. Los convenios de subordinación de los derechos de un acreedor, al no requerir de ninguna formalidad para su perfeccionamiento (i.e. no son inscribibles en registro público alguno) sólo surten efectos entre las partes del mismo y no frente a terceros, por lo que no queda clara una fecha cierta de su celebración para efectos procesales, lo cual puede dar lugar a confusiones y posibles fraudes de acreedores. II. Concepto de subordinación de deuda Para un mejor entendimiento del alcance de la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles, objeto de estudio de este documento, será necesario definir el significado del concepto “subordinación de deuda”. En un primer plano debemos considerar el significado de “deuda subordinada”. La Real Academia Española define a la “deuda” como “la obligación que alguien tiene de pagar, satisfacer o reintegrar a otra persona algo, por lo común dinero”.45 De igual manera, define el término “subordinada” como “sujeta a otra o dependiente de ella”.56. 23 Idem, artículo 1. 34 Código Civil Federal, publicado en el Diario Oficial de la Federación en cuatro partes los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928, según el mismo ha sido modificado, artículo 8. 45 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, en http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae, voz “deuda”. 56 Idem. Voz “subordinada”.
404
A pesar de que en el derecho mexicano no existe una definición de subordinación de deuda, debemos de considerar la definición que se le ha dado a este concepto en la práctica internacional, en la cual se entiende como una deuda que será pagada en caso de insolvencia únicamente después de que sean pagadas las deudas de mayor jerarquía.67 Con base en lo anterior, para efectos de este trabajo consideraremos como subordinada cualquier deuda, crédito o instrumento que en el caso de insolvencia o concurso del deudor, al establecerse la graduación del orden de pago de los créditos de sus acreedores, se clasificará en un grado de prelación inferior a los acreedores comunes. III. Antecedentes a) México Antes de que surtiera efecto la Reforma Financiera, la legislación mexicana únicamente preveía la subordinación de los derechos de un acreedor en el caso de las “obligaciones subordinadas”, las cuales son títulos de crédito emitidas por instituciones financieras en términos de lo que establece el artículo 64 de la Ley de Instituciones de Crédito. Conforme a dicha regulación, “en caso de liquidación o liquidación judicial de la emisora, el pago de las obligaciones subordinadas preferentes se hará a prorrata, sin distinción de fechas de emisión, después de cubrir todas las demás deudas de la institución, pero antes de repartir a los titulares de las acciones o de los certificados de aportación patrimonial, en su caso, el haber social. Las obligaciones subordinadas no preferentes se pagarán en los mismos términos señalados en este párrafo, pero después de haber pagado las obligaciones subordinadas preferentes”.78 Como se puede observar, la regulación aplicable a la emisión de obligaciones subordinadas por una institución financiera y su pago en caso de liquidación del emisor es el antecedente más cercano en la legislación mexicana a la subordinación que se incluyó en la Ley de Concursos Mercantiles como parte de la Reforma Financiera con la figura de los “acreedores subordinados” que describiremos más adelante. b) Otras jurisdicciones Como hemos mencionado anteriormente, esta figura es reconocida y regulada en otras jurisdicciones. A manera de ejemplo, a continuación se encuentra una breve descripción de la forma en que la subordinación de deuda está regulada: Estados Unidos de Norteamérica: conforme a lo que establece la Ley de Quiebras (Bankruptcy Code), en los Estados de Unidos de Norteamérica se reconoce la existencia de convenios que establezcan la subordinación de los derechos de los acreedores, en el entendido que dichos convenios serán válidos en la medida en que los mismos sean válidos bajo la legislación que no esté relacionada con la quiebra.89No obstante lo anterior, ciertas disposiciones de los convenios podrían ser considerados como no válidos por el tribunal 67 Black’s Law Dictionary, en http://thelawdictionary.org/, voz “Subordinated Debt”. 78 Ley de Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de julio de 1990, según la misma ha sido modificada, artículo 64. 89 11 U.S.C. sección 510(a).
405
competente en los Estados Unidos, como lo son la subordinación que provenga de cláusulas ambiguas en los convenios, o cláusulas que contravengan los principios que rigen a la quiebra en dicho país.910 Unión Europea–España: conforme a lo que establece la Ley 22/2003 del 9 de julio, Concursal, existe en España el principio igualdad de todos los acreedores (conocido como “par conditio creditorum”), estableciendo como excepción a dicho principio a créditos contra la masa que no forman parte del concurso, créditos privilegiados (ya sean con privilegio especial o general), y créditos subordinados, que se cobran en último lugar.1011 IV. Subordinación de deuda en la Ley de Concursos Mercantiles tras la Reforma Financiera La Ley de Concursos Mercantiles establece la “graduación de acreedores” o jerarquización de los mismos para la determinación del orden del pago de los créditos de dichos acreedores en caso de concurso mercantil del deudor. Dicha jerarquización se realizará tomando en cuenta la naturaleza de los créditos de los acreedores. De igual manera, la legislación mexicana prevé la prelación de los créditos, esto es, la preferencia que tendrá un acreedor en el pago de su crédito frente a otros acreedores del mismo grado.1112En este caso, se determinará la prelación de un crédito observando primeramente la fecha de la operación que le dio origen siguiendo el principio de “primero en tiempo, primero en derecho”, seguido de la regla del cumplimiento de formalidades cuando la ley las exija o, finalmente, su pago será a prorrata entre los demás acreedores. A partir de la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles, los acreedores se clasificarán para el orden de pago según sus créditos en:1213 1. 2. 3. 4. 5.
Acreedores singularmente privilegiados,1314 Acreedores con garantía real,1415 Acreedores con privilegio especial,1516 Acreedores comunes,1617y Acreedores subordinados.
910 Arthur, Gonzalez, et al., Bankruptcy Court Jurisdiction over Intercreditor Issues and Subordinate Financing Agreements, en Bankruptcy 2010, Views from the Bench, Alexandria, American Bankruptcy Institute, 2010, pp. 55-60. 1011 Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal del Reino de España, artículo 92. 1112 Salvador, Ochoa Olvera, Quiebras y Suspensión de Pagos, México, Monte Alto, 1995, p. 205. 1213 Ley de Concursos Mercantiles, artículo 217. 1314 “Acreedores singularmente privilegiados” son aquellos que tienen un crédito derivado de (i) los gastos de entierro del comerciante en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea posterior al fallecimiento del mismo, y (ii) los gastos por la enfermedad que haya causado la muerte del comerciante en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea posterior al fallecimiento. Idem, artículo 218. 1415 “Acreedores con garantía real” son (i) los hipotecarios, y (ii) los provistos de garantía prendaria, siempre y cuando sus garantías estén debidamente constituidas conforme a las disposiciones aplicables. Idem, artículo 219. 1516 “Acreedores con privilegio especial” son aquellos que conforme a las disposiciones del Código de Comercio o leyes de su materia tengan un privilegio especial o derecho de retención. Idem, artículo 220. 1617 “Acreedores comunes” son aquellos no comprendidos en las categorías anteriores y que cobrarán a prorrata sin distinción de fechas. Idem, artículo 222.
406
Adicionalmente a la clasificación antes mencionada, la Ley de Concursos Mercantiles prevé la existencia de “créditos contra la masa”,1718los cuales serán pagados con anterioridad a cualquiera de los acreedores antes referidos. Para efectos de este trabajo, pondremos especial atención en la definición que establece la Ley de Concursos Mercantiles respecto a los “acreedores subordinados”. En este entendido, un acreedor subordinado será aquel que: (i) hubiese convenido la subordinación de sus derechos respecto de los créditos comunes, esto es, la subordinación convencional, o (ii) sea un acreedor por créditos sin garantía real de que fuera titular alguna de las personas relacionadas con el deudor en términos de lo que establece la propia ley.1819 De esta manera vemos que con la reforma a la Ley de Concursos Mercantiles se reconoce en un primer plano la existencia de una nueva categoría de acreedores, como son los subordinados. Dentro de esta nueva categoría, la ley también reconoce la posibilidad de que un acreedor, por propia voluntad, pueda subordinar sus derechos respecto de los créditos comunes (subordinación convencional). V. Utilidad práctica En la mayoría de las ocasiones las empresas necesitan recursos para poner en marcha sus planes de crecimiento, ya sea a través de proyectos de expansión, adquisiciones, recapitalización u otros actos similares. La forma tradicional en que una empresa puede obtener dichos recursos es mediante la contratación de diversas formas de financiamiento, incluyendo la deuda subordinada. En la práctica, al estructurar un financiamiento para una empresa en el que se incluya la contratación de deuda subordinada, se busca que dicho financiamiento sea el más adecuado para dicha empresa con base en un análisis de costo-beneficio, tratando de garantizar un mayor fondeo al menor costo posible, y maximizando a su vez la tasa de retorno del capital del proyecto a ser financiado. Este tipo de deuda por lo general es considerada como “de alto rendimiento” o high yield, esto es, deuda en la que se paga un interés o rendimiento mayor que el que se pagaría por la deuda emitida por gobiernos o por empresas con una alta calidad crediticia, pero que implica un mayor riesgo de incumplimiento en el pago de la misma. Al contratar deuda subordinada las empresas deben de tomar en consideración los siguientes aspectos: Costo de financiamiento vs. costo de capitalización. Se reduce el monto que deben invertir los socios o accionistas en el capital social de la empresa para llevar a cabo los negocios de la misma. Esto es, la deuda subordinada es más costosa que la deuda quirografaria, pero no es tan costosa como el invertir en el capital social de la empresa. Dilución del capital. Se tiene la posibilidad de que la empresa crezca sin que exista una dilución de los socios o accionistas de la misma. Acceso a financiamiento. Empresas que no tienen un grado de inversión determinado pueden tener acceso a mercados y a financiamientos a los que probablemente no hubieran tenido acceso en el caso de contratar otro tipo de deuda o con condiciones más costosas. 17 Son “créditos contra la masa”, (i) los créditos laborales, (ii) los contraídos para la administración de la masa por el comerciante con la autorización del conciliador o síndico, o en su caso, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, (iii) los contraídos para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes de la masa, su refacción, conservación y administración, y (iv) los procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la masa. Idem, artículo 224. 18 Idem, artículo 217.
407
De esta manera se abre un abanico de posibilidades para las empresas al momento de planear su crecimiento y el financiamiento del mismo. Por otro lado, desde la perspectiva de los acreedores este tipo de inversión es idónea para aquellos inversionistas que están dispuestos a asumir cierto nivel de riesgo a cambio de un mayor rendimiento, considerando que la intención de los posibles inversionistas subordinados no es el ser un accionista a largo plazo de la sociedad, sino el obtener un cierto rendimiento de su inversión en un periodo de tiempo determinado. Finalmente, otra de las formas en las que en la práctica se ha presentado la deuda subordinada es mediante la emisión de “instrumentos de capital” u “obligaciones subordinadas” de entidades reguladas, como lo son las instituciones de banca múltiple. Estos instrumentos pueden ser considerados como parte de la estrategia de dichas instituciones para cumplir con los requerimientos de capital que establece la legislación aplicable para ese tipo de entidades. Un ejemplo es la emisión de notas subordinadas que realizó Banco Santander (México), S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero Santander en diciembre de 2013. Dichas notas cumplen con los requisitos de capital provistos por los criterios del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Basilea III) para el capital complementario. “Lo anterior forma parte de una estrategia de optimización de capital del Banco con la que se presente obtener un menor costo de capital y mayor rentabilidad sobre los recursos propios”.1920 Conclusiones Certidumbre. Considerando lo expuesto en este trabajo, es evidente la relevancia que tiene la inclusión del concepto de la subordinación convencional en la Ley de Concursos Mercantiles para dar mayor claridad y fortaleza a los derechos de los acreedores y deudores en un proceso de concurso mercantil del deudor. Con esta modificación se logra dar seguridad jurídica a los acreedores de un deudor respecto a la validez y ejecutabilidad del acuerdo de subordinación que celebren con el deudor. Fecha cierta. No obstante lo anterior, consideramos que subsiste la problemática respecto a la poca claridad que se tiene para establecer una fecha cierta para efectos procesales respecto a la celebración de un convenio de subordinación de los derechos de un acreedor. Será muy interesante observar la actuación de los tribunales en la aplicación de la reforma financiera y la determinación de posibles criterios respecto al tratamiento de los acreedores subordinados.
1920 Evento relevante de Grupo Financiero Santander México, S.A.B. de C.V., Grupo Financiero Santander México informa resoluciones acordadas por el Consejo de Administración de su filial Banco Santander (México), en Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V., México, 27 de noviembre de 2013, en http://www.bmv.com.mx/eventore/eventore_493958_1.pdf (3 de marzo de 2014).
408
* Abogado egresado de la Escuela Libre de Derecho. Socio fundador del despacho Robles Miaja Abogados, S.C.; es Secretario miembro del Consejo de Administración de varias empresas mexicanas, tanto privadas como públicas. Desde el punto de vista académico, ha impartido la cátedra de Derecho Bursátil en el Instituto Tecnológico Autónomo de México, la cátedra de Derecho Civil, Bienes y Derechos Reales en el Centro de Investigación y Docencia Económicas, y ha participado en conferencias en distintas instituciones educativas del país. Anteriormente trabajó como abogado asociado en el despacho de abogados Santamarina y Steta, S.C. ** Abogada egresada de la Escuela Libre de Derecho. Cuenta con Maestría en Derecho de la Universidad de Texas en Austin. Actualmente es socia en Robles Miaja Abogados, S.C.; fue Subdirectora de Legal en J.P. Morgan México, y asociada en América Móvil, S.A.B de C.V., particpó en el programa de asociados extranjeros en Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, LLP en Nueva York.
409
Concursos mercantiles Carlos Aiza Haddad* Creel, García-Cuéllar, Aiza y Enríquez, S.C. Debo no niego, pago no quiero… Han habido varias experiencias negativas en el pasado reciente relacionadas con casos de insolvencia que han generado una seria preocupación entre la comunidad de acreditantes e inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, sobre la integridad del sistema de resolución de insolvencias en México. Estos casos han dejado en evidencia la lentitud e incertidumbre que aún impera en muchos de los procedimientos judiciales que tienen lugar en el país, inclusive aquellos del fuero federal, y han hecho evidente la ausencia de una protección adecuada de los derechos de acreedores en México, protección que precisamente buscaba la promulgación de la nueva Ley de Concursos Mercantiles en el año 2000. Desde la afectación de los intereses de los acreedores de Vitro generada por las actuaciones de sus empresas filiales, hasta el indefinido (por no decir infinito) procedimiento concursal de Mexicana de Aviación, la utilidad y eficacia de las reformas en materia de concursos mercantiles implementadas hace más de una década ha quedado en un evidente entredicho. La reforma financiera publicada el 10 de enero de 2014, incluyó modificaciones a 34 ordenamientos legales en materia financiera, incluyendo cambios importantes a la Ley de Concursos Mercantiles, pretende una vez más atender estos temas, que sin duda repercuten de manera relevante en la competitividad económica nacional. El interés público Además de buscar la conservación de las empresas y de su viabilidad, conceptos que la Ley incluye como de interés público desde el año 2000, la Ley ahora establece que el procedimiento concursal debe proteger a los acreedores frente al detrimento del patrimonio de la entidad insolvente, y requiere que los jueces y demás participantes en el proceso concursal rijan sus actuaciones en todo momento bajo los principios de trascendencia, economía procesal, celeridad, publicidad y buena fe. Estos cambios, indicativos del espíritu de las reformas, generan un balance en la relación de los acreedores y la entidad insolvente, y ordenan a los jueces a privilegiar no sólo la viabilidad de la entidad insolvente, sino a proteger los intereses de los acreedores.
410
Acreedores subordinados y el caso Vitro Las reformas a la Ley crean una nueva clase de acreedores a la que denomina “acreedores subordinados”, para incluir no sólo a aquellos acreedores que hubiesen convenido expresamente la subordinación de sus derechos respecto de los acreedores comunes, sino también a aquellos acreedores que no cuenten con una garantía real y que sean partes relacionadas de la entidad insolvente. A estos acreedores subordinados ahora se les da un tratamiento distinto en varios aspectos relevantes, incluyendo: Prelación: tendrán la prelación más baja contemplada en la ley, con preferencia sólo sobre los accio-
nistas o socios de la entidad insolvente. Participación en decisiones: si los acreedores subordinados representan 25% o más del monto total
reconocido del pasivo de la entidad insolvente, para aprobar un convenio de reestructura se requiere la participación de al menos 50% del monto total del pasivo reconocido, sin considerar los montos reconocidos en favor de los acreedores subordinados. Además, los acreedores subordinados no podrán vetar un convenio entre acreedores. Periodo de retroacción y actos en fraude de acreedores: el periodo dentro del cual todas las operaciones llevadas a cabo por una entidad insolvente se sujetan a una revisión estricta para determinar si existieron operaciones en fraude de acreedores, conocido como el periodo de retroacción, se extiende a 540 días naturales cuando se trate de operaciones que involucren a acreedores subordinados, el doble del periodo de retroacción que aplica para operaciones con acreedores comunes. Duración de la etapa de conciliación y el caso Mexicana En reacción a diversos procedimientos (el más conocido de ellos es el de Mexicana de Aviación) dentro de los cuales los jueces han ignorado el mandato de la Ley de que la etapa de conciliación no exceda de un plazo determinado de tiempo, las reformas incorporan un mandato expreso en el sentido de que los jueces no tendrán facultades para modificar cualquier plazo o término establecido en la Ley, salvo que la misma Ley lo permita expresamente. Además, la reforma establece que una vez concluida la etapa de conciliación (que tendrá una duración de 185 días naturales con dos posibles extensiones de 90 días naturales) sin que se haya logrado un convenio de estructura, la entidad insolvente será considerada en estado de quiebra de manera automática, sin necesidad de declaración judicial (el juez sí tiene la facultad de certificar la conclusión del plazo, pero no de decretar la terminación de la etapa concursal). Otros avances relevantes Las reformas incorporan diversos otros conceptos que pretenden modernizar aún más el sistema de insolvencia y reestructura contemplado por la Ley de Concursos Mercantiles originalmente promulgada en el año 2000. Estos cambios incluyen temas relevantes como:
411
Plan de reestructura previo: las reformas significativamente acortan los plazos para implementar un
plan de reestructura acordado por la entidad insolvente y la mayoría de sus acreedores previo a la presentación de la solicitud de concurso mercantil. Créditos contra la masa: el concepto internacionalmente conocido como debtor-in-possesion financing o DIP financing se incorpora a la ley para permitir a una entidad insolvente solicitar, inclusive desde el inicio del proceso concursal, la contratación inmediata de créditos indispensables para mantener su operación ordinaria y liquidez necesaria durante la tramitación del proceso de concurso, cuyos créditos podrán estar garantizados con bienes de la entidad insolvente. Estos créditos a la “masa” concursal tendrán preferencia en el pago respecto de cualquier adeudo anterior de la entidad insolvente, sujeto sólo a ciertas excepciones. El reconocimiento expreso de este tipo de financiamientos, muchas veces indispensables para permitir la operación ordinaria de una entidad insolvente y darle una oportunidad real de reestructurarse, representan un avance importante para privilegiar la viabilidad de la entidad insolvente y proteger los intereses de los acreedores. Responsabilidades de los administradores: las reformas imponen obligaciones importantes de lealtad y de diligencia a los administradores y empleados relevantes de la entidad insolvente en protección de los intereses de los acreedores. Incumplimiento inminente: una empresa ahora podrá solicitar el concurso mercantil antes de haber incurrido en un incumplimiento generalizado de sus obligaciones, en la medida en que manifieste bajo protesta de decir verdad que es inminente e inevitable que se actualice dicho incumplimiento generalizado dentro de los 90 días siguientes a la solicitud. La quiebra directa: uno o más acreedores del comerciante podrán demandar el concurso mercantil iniciado directamente en la etapa de quiebra, el cual procederá en la medida en que exista el allanamiento y aceptación de la entidad insolvente. Ejecución de garantías: la reforma ahora establece que, durante la etapa de conciliación, los acreedores con garantía real (acreedores hipotecarios y prendarios) podrán iniciar o continuar un proceso de ejecución de su garantía sobre activos de la entidad insolvente, siempre que dichos activos no sean estrictamente indispensables para la operación ordinaria de la entidad insolvente. Además, se aclara que las garantías con transmisión de propiedad otorgadas bajo un convenio marco para la celebración de operaciones financieras derivadas, de reporto, de préstamo de valores, de futuros u otras operaciones equivalentes, podrán aplicarse al pago de la obligación garantizada en la fecha de declaración de concurso mercantil. Periodo de retroacción: se incorpora la posibilidad de extender el periodo de retroacción de 270 días a un plazo máximo de tres años a solicitud del conciliador, del síndico, de los interventores o de cualquier acreedor.
412
La reforma a la Ley de Concursos Mercantiles ha generado una nueva ola de grandes expectativas de que ahora sí habrá un sistema de insolvencia que otorgue certidumbre a los actores económicos, incluyendo particularmente a los intermediarios financieros e inversionistas nacionales y extranjeros que habitualmente ponen su capital (o el capital del gran público ahorrador y del gran público inversionista) en riesgo para financiar las actividades productivas del país. Como se puede advertir de los comentarios anteriores, existen buenas razones para explicar este entusiasmo. Las reformas son evidentemente positivas y contribuyen a generar un ambiente de mayor certidumbre para la actividad económica y reducir el costo del dinero para los actores económicos en beneficio de la competitividad nacional. El reto ahora está en asegurar que el sistema de impartición de justicia, empezando con los jueces federales que conocen de los procedimientos de concursos mercantiles, cumplan su parte para implementar y hacer realidad los principios que los poderes Ejecutivo y Legislativo han plasmado en esta y otras importantes reformas legislativas. El tiempo dirá si el Poder Judicial está a la altura de este importante reto. Crucemos los dedos.
*
Licenciado en Derecho de la Escuela de Derecho de la Universidad Iberoamericana, con Maestría en Derecho de Georgetown University Law Center. Actualmente es socio de Creel, García-Cuéllar, Aiza y Enríquez, S.C.; en la ciudad de México, donde encabeza el área de servicios financieros. Ha trabajado en las operaciones de financiamiento, mercado de capitales y bursatilización de activos más innovadoras en la historia de México. Ha sido nombrado uno de los abogados financieros líderes en México por diversas publicaciones internacionales, y en el 2010 fue nombrado por Best Lawyers como “Structured Finance Lawyer of the Year” para México, y por Lawyer Monthly Magazine como uno de los mejores 100 abogados de Mercado de Capitales del mundo en su publicación “Leading Lawyer 100 – Capital Markets”.
413
Contexto e impacto de la Reforma Financiera en materia de concursos mercantiles Manuel Galicia Romero* Galicia Abogados, S.C. El 10 de enero de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. En conjunto, las citadas modificaciones legales, que incluyen cambios a la Ley de Concursos Mercantiles (la LCM), se conocen como la Reforma Financiera. En 2013, año en que se presentó la iniciativa del Ejecutivo que a la postre resultaría en las modificaciones descritas en el párrafo anterior, habían transcurrido ya más de 13 años desde la entrada en vigor de la LCM.121 Para ese entonces, aunque existían ya experiencias que hacían evidente que ni la mejor y más moderna legislación puede dar frutos si las personas encargadas de aplicarla no cumplen igualmente con perfiles de excelencia técnica y modernidad de criterio, la exposición de motivos que fijaba la posición del Ejecutivo en relación con la LCM señalaba, en la parte que interesa, lo siguiente: No obstante los avances hacia un sistema concursal moderno, la experiencia reciente, especialmente a raíz de algunos de los juicios derivados de la crisis financiera, ha demostrado que la legislación actual carece de algunos de los elementos más esenciales para hacer del procedimiento concursal uno verdaderamente eficaz, eficiente y justo. Esta problemática puede resumirse en dos categorías: primero, una desprotección a los acreedores derivada de situaciones que escapan del alcance de las disposiciones concursales actuales; y segundo, la falta de mecanismos tanto procesales como electrónicos para llevar los juicios a término sin perjudicar la masa del comerciante concursado. La realidad es que la Ley de Concursos Mercantiles no ha podido evitar que los juicios se prolonguen de manera indefinida, causando así un importante deterioro al patrimonio en concurso. Los abusos legales durante el procedimiento, han tenido por consecuencia el encarecimiento del crédito y de otros medios de financiamiento para las empresas que operan en el país, y es éste el 121 La LCM fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000 y entró en vigor al día siguiente.
414
principal problema que esta reforma busca atender, manteniendo la intención original del legislador de buscar la conservación de la empresa. Aunque parece correcto y saludable que la iniciativa haya señalado específicamente que buscaba atender la desventaja e inequidad que han enfrentado los acreedores en el concurso mercantil, una vez más, como en el año 2000, cuando se sometió al Congreso la iniciativa de LCM, aparecieron críticas a la legislación y señalamientos de abusos, pero ninguna mención al papel que los órganos encargados de aplicar la LCM, han tenido en la administración de los concursos mercantiles. Como se explica más adelante a partir de dos ejemplos concretos, la Reforma Financiera, específicamente en lo que toca a la LCM, y cualesquier esfuerzos reformadores futuros, pocos o nulos efectos positivos tendrán en la medida que no vayan, como no han ido hasta ahora, acompañados de una mejora en la aplicación de la LCM. Prueba de lo anterior es que cuando se propuso la abrogación de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos y la adopción en su lugar de la LCM, se dijo en la iniciativa del Ejecutivo Federal al Congreso, entre otros, que: […] Para que la legislación concursal resulte eficaz es necesario que se caracterice por ser predecible, equitativa y transparente. La predecibilidad se consigue estableciendo reglas claras y precisas que permitan su aplicación de manera consistente y por lo tanto, ofrezcan certeza y desincentiven los litigios. La equidad, por su parte no se alcanza dando un trato igual a los distintos acreedores, sino reconociendo las diferencias y, sobre todo, evitando el fraude y el favoritismo. Por último la transparencia obliga a proveer de información suficiente a los diferentes participantes para que todos puedan ejercer sus derechos, y obliga también a que los procedimientos judiciales sean abiertos y que las decisiones se fundamenten y se hagan del conocimiento del público. Así, la citada iniciativa postulaba como atributos de la LCM la disponibilidad del concurso mercantil y la fatalidad de plazos, especialmente el de la suspensión de pagos asociada a la etapa de conciliación, lo que se traduciría en predecibilidad para las partes involucradas. A continuación interesa ver, a partir de casos específicos, la manera en la que estos atributos de la LCM se han comportado y el impacto que la Reforma Financiera pudiera tener al respecto. Disponibilidad del concurso. Admisión del concurso mercantil
La realidad ha demostrado que es sumamente complicado lograr que un juez federal, el único con competencia, admita un procedimiento de concurso mercantil. Por diversas razones, las cuales no han sido consistente ni homogéneas, diversos comerciantes, de distintas industrias, tamaño y problemática, han prácticamente topado con pared en su intento de acceder a lo que se pensaba sería un medio accesible y ordenado de negociación con acreedores y eventual liquidación de activos y pasivos. Probablemente el caso más emblemático sea el de Controladora Comercial Mexicana, S.A.B. de C.V. (CCM), que en 2008 enfrentaba un problema de liquidez como resultado de la volatilidad del mercado y su efecto en ciertas operaciones financieras derivadas celebradas por dicha emisora. Ante ello CCM buscó en tres ocasiones (dos solicitudes y un recurso de revocación) que un juez federal admitiera su solicitud de concurso mercantil y le otorgara las protecciones que la LCM establece. Según reportó CCM a la Bolsa Mexi-
415
cana de Valores, S.A.B. de C.V., en las tres instancias fracasó.222Aunque las razones por las cuales se negó a CCM el acceso al concurso no se hicieron públicas, en la prensa trascendió que no fueron cuestiones sólidas ni de fondo, sino aspectos técnicos y más bien debatibles los que motivaron el rechazo.323Por los motivos que fueren, la realidad es que un concurso mercantil que debió iniciar en octubre de 2008, llegó al final de ese año sin haber sido admitido. Como el anterior, varios casos en los que no hubo cobertura de prensa han tenido que recorrer un largo camino entre su presentación y admisión, mientras que otros nunca fueron admitidos. Con estos antecedentes hubiera sido deseable que las modificaciones a la LCM como parte de la Reforma Financiera, fijaran expresamente el estándar que tiene que satisfacer un comerciante que busca acogerse al beneficio del concurso; en otras palabras, debió haberse dicho de manera expresa que las solicitudes de concurso (no las demandas) deben admitirse a menos que exista error manifiesto del comerciante que indique que es evidente que no se satisfacen los extremos para la admisión de su solicitud. Sobra decir que este umbral o carga procesal es plenamente consistente con los principios de acceso a la justicia, economía procesal y, sobre todo, con el desiderátum de la LCM de que el concurso sirva como un medio para la conservación de la empresa. De hecho, no parece haber ninguna razón por la cual las modificaciones a la LCM no pudieran haber dispuesto que las solicitudes de concurso mercantil voluntario fueran de admisión automática. Los cambios a la LCM, sin embargo, no facilitan de manera significativa la admisión del concurso, pues se limitan a incluir paliativos que hacen más difícil el rechazo del mismo, tales como el requisito de que la solicitud o demanda de concurso deban presentarse en los formatos que al efecto expida al Ifecom (lo cual debiera traducirse en menos rechazos por cuestiones formales), o el derecho a solicitar el concurso mercantil manifestando bajo protesta de decir verdad que es inminente que se dé alguno de los supuestos señalados en las fracciones I y II del artículo 10 (es decir, que alguno de dichos supuestos se realizará de manera inevitable dentro de los 90 días siguientes a la presentación de la solicitud correspondiente). Peor aún, la Reforma Financiera agregó a los requisitos que deben acompañar a una solicitud de concurso mercantil, los siguientes: (i) tratándose de personas morales, los acuerdos de los actos corporativos que sean necesarios para solicitar un concurso mercantil de conformidad con los términos y condiciones establecidos por los estatutos sociales respectivos o por los órganos sociales competentes, mismos que deberán evidenciar de manera indubitable la intención de los socios o accionistas en tal sentido; (ii) propuesta de convenio preliminar de pago a sus acreedores, excepto cuando el Comerciante solicite la declaración de quiebra, y (iii) propuesta preliminar de conservación de la empresa. 222 Controladora Comercial Mexicana informa: México D.F. a 27 de octubre de 2008, Controladora Comercial Mexicana, S.A.B. de C.V. (BMV: Comerci) informa que ha recibido notificación por parte del Juzgado Séptimo de Distrito en Materia Civil, que el concurso mercantil que ha solicitado no ha sido aceptado. En virtud de lo anterior, Comerci presentará en las próximas horas una nueva solicitud de concurso mercantil. La empresa reitera su confianza en que este procedimiento es la mejor alternativa para llegar a un acuerdo con sus acreedores financieros, con los que se mantiene en negociación permanente […]. México D.F. a 3 de noviembre de 2008, Controladora Comercial Mexicana, S.A.B. de C.V. (BMV: Comerci) informa que ha recibido notificación por parte del Juzgado Primero de Distrito en Materia Civil, que el concurso mercantil que ha solicitado no ha sido aceptado. La empresa reitera su confianza en llegar a un acuerdo con sus acreedores financieros, con los que se mantiene en negociación permanente. Asimismo, Comerci continuará informando oportunamente al mercado sobre el desarrollo del proceso de reestructuración financiera. México, D.F., a 5 de diciembre de 2008, Controladora Comercial Mexicana S.A.B. de C.V., en lo sucesivo CCM (BMV: Comerci), informa que el Juzgado Primero de Distrito en Materia Civil le ha notificado que el recurso de revocación que presentó en relación con su solicitud de concurso mercantil ha sido rechazado. Ante esta resolución, CCM se encuentra evaluando las acciones a seguir en el contexto de sus esfuerzos de reestructura y reitera su completa confianza en el poder judicial. 323 En la columna “Tiempo de Negocios” del 4 de noviembre de 2008, se dijo lo siguiente: “Jueces rehúyen caso Comerci […] Nada, que otra vez se rechazó la solicitud de Concurso Mercantil para Comercial Mexicana […]. Por lo que se sabe, el juzgado declaró que la cadena […] no se ajustaba al segundo supuesto del artículo 10 de la Ley de Concurso Mercantil, que le hubiere permitido la admisión del trámite […] Sin embargo existieron varios errores atribuibles a la jueza, como el pretender que Comerci registrara como esos activos líquidos, las acciones de sus subsidiarias cuando éstas no cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores […]”.
416
Desafortunadamente, los antecedentes sugieren que los requisitos que se adicionaron a la LCM constituirán barreras importantes para la admisión del concurso. Así, en el caso de acuerdos societarios tratándose de personas morales, no obstante que el texto reformado remite a los términos de los estatutos sociales del comerciante, es perfectamente previsible que los jueces exigirán resoluciones de accionistas o socios atendiendo a la última parte de la disposición que requiere evidenciar de manera indubitable la intención de los socios o accionistas de que la sociedad se acoja al concurso mercantil. En el mismo sentido, la exigencia de una propuesta preliminar de convenio para comerciantes que busquen la conciliación, agrega costos y tiempo de manera significativa a la preparación de una solicitud de concurso mercantil. Salvo en casos relativamente simples, una propuesta de pago requiere, como mínimo, proyecciones del negocio que permitan determinar, en diferentes escenarios, el nivel de apalancamiento que podría soportar el comerciante y, con base en ello, proponer plazos y montos de pago a los acreedores. Por otra parte, ante la posibilidad de que la propuesta preliminar que presente el comerciante sea tomada como un “piso” de negociación dentro del concurso, lo previsible es que este requisito se convertirá en una mera formalidad puesto que los convenios preliminares que los comerciantes presenten como anexo a sus solicitudes de concurso serán, por definición, insatisfactorios para los acreedores y, por lo mismo, de poco servirán durante la negociación del convenio concursal. Lo mismo puede decirse de la propuesta de conservación de la empresa; si este requisito se tomara seriamente, implicaría un estudio completo de la viabilidad del negocio, determinación de necesidades de capital, identificación de activos no esenciales susceptibles de venta, contratos indispensables para la mantener la empresa como negocio en marcha, y un largo etcétera. En atención a las presiones de tiempo y financieras que usualmente acompañan la solicitud voluntaria de concurso mercantil, es previsible que en la mayoría de los casos este requisito se reduzca a mera formalidad. Más aún, ni en el caso de la propuesta preliminar de conservación de la empresa ni en el del convenio de pago preliminar que el comerciante debe anexar a la solicitud, se dice qué utilidad tendrán éstos dentro del concurso ni qué valor debe darles. Fatalidad de plazos
Una de las grandes novedades de la LCM, que al mismo tiempo fue uno de los principales elementos que buscaban diferenciarla de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, fue la inclusión de una “suspensión de pagos” acotada en el tiempo, que no podía durar más de 185 días prorrogables hasta por dos plazos adicionales de 90 días cada uno. Así, cualquiera que lea la LCM fácilmente puede entender que si en un plazo fatal de máximo 1 año no se logra acuerdo entre comerciante y acreedores, la empresa se liquida para el pago de los créditos reconocidos. No obstante lo anterior, en el expediente 432/2010, correspondiente al concurso mercantil formado con motivo de la solicitud presentada por Compañía Mexicana de Aviación, S.A. de C.V. (Mexicana), se ha llevado un concurso mercantil que en febrero de 2014, sigue formalmente en etapa de conciliación, no obstante que la sentencia de concurso mercantil correspondiente es de fecha 6 de septiembre de 2010.424 Ante abiertas contradicciones a la letra y espíritu de la LCM, la Reforma Financiera introduce una disposición que señala que el juez tiene expresamente prohibido modificar cualquier plazo o término que fije 424 El 8 de febrero de 2012, el juez del concurso emitió el siguiente acuerdo: “A sus autos el escrito signado por el conciliador José Gerardo Badín Cherit, por el que informa que hasta la fecha cuenta con el sesenta y cinco punto dos por ciento de quitas otorgadas por acreedores con derecho a voto, mismas que promedian una quita general de ochenta y dos punto cuatro por ciento. En estas condiciones y toda vez que es inminente la suscripción del convenio concursal y de que el periodo de conciliación está por concluir, se decreta la suspensión indefinida del término del periodo indicado, en la inteligencia de que ello sólo será para llevar a cabo lo estrictamente necesario para concluir con la suscripción y aprobación del convenio concursal.”
417
la LCM, salvo que la propia ley lo faculte expresamente para hacerlo. La realidad es que esta disposición no era necesaria puesto que en ningún lugar el texto original de la LCM autorizaba extremos como el del concurso de Mexicana. La realidad, sin embargo, es que este es un caso paradigmático de un cuerpo legal que funcionaba perfectamente bien en la letra, pero que fue indebidamente aplicado en la práctica. En conclusión, aunque la Reforma Financiera adiciona la LCM con aspectos interesantes y positivos, como se adelantaba al inicio de este documento, éste y cualesquier esfuerzos reformadores futuros, pocos o nulos frutos tendrán en la medida que no vayan, como no han ido hasta ahora, acompañados de una mejora en la aplicación de la LCM.
*
418
Licenciado en Derecho egresado de la Universidad Iberoamericana, A.C. en la ciudad de México, cuenta con una Maestría en Derecho en Derecho Comparado y Derecho Internacional de la Southern Methodist University, Escuela de Derecho, en la ciudad de Dallas, Texas. Es socio fundador de Galicia Abogados, S.C. Antes de ingresar al despacho, trabajó en el despacho de abogados Santamarina y Steta, S.C., del cual fue miembro del Comité de Administración, socio por cuatro años y perteneció al mismo por catorce años.
El concurso mercantil de las instituciones financieras Luis Manuel C. Méjan* Asesor en Haynes and Boone, S.C. 1. Introducción El marco legal de la insolvencia fue importantemente modificado por la Reforma Financiera publicada en el Diario Oficial el 10 de enero de 2014, pues la Ley de Concursos Mercantiles se reformó en dos ocasiones. En la primera de ellas se introdujeron una serie de cambios como resultado de sentencias que el Poder Judicial de la Federación ha emitido interpretando la Ley de Concursos Mercantiles, lo mismo que como aprovechamiento de las lecciones aprendidas en los concursos mercantiles habidos recientemente y, finalmente, como resultado de una reflexión sobre las cosas que resultaban necesarias para mantenerla como una legislación moderna. En la segunda se hizo una reforma importante al fenómeno de insolvencia cuando afecta a las instituciones financieras. En este caso la reforma no sólo tocó la Ley de Concursos Mercantiles, sino también diversos cuadros legales de las instituciones que conforman el sistema financiero mexicano. La descripción de este nuevo marco legal de la insolvencia del sistema financiero es el objeto del presente artículo. 2. Las instituciones de crédito Las instituciones de banca múltiple reciben un tratamiento especial para atender el caso de su posible insolvencia como continuación del camino que inició hace una década con el sistema de “alertas tempranas” y el posterior de “resoluciones bancarias”. La reforma actual, al igual que los dos pasos previos citados, tiene antes que nada una filosofía preventiva con el desiderátum de que nunca llegue a ser necesaria la aplicación de esa normatividad, sino que las medidas de reforzamiento de la capitalización y la liquidez de los bancos y el conocimiento del régimen sea un incentivo ex ante para que el sistema bancario se mantenga siempre saludable. Fundamentalmente, el sistema que la ley prevé es un procedimiento ágil de liquidación en donde las autoridades reguladoras del sistema tienen una importante actuación que culmina con el reconocimiento judicial de la situación. Las características especiales de la industria bancaria hace que no resulte adecuado para ellas un sistema ordinario de manejo de su insolvencia. Tal especialidad viene de la suma de factores tales como el número elevado de acreedores, el ser depositaria de una parte importante del ahorro nacional, el
419
ser una actividad regulada por el Estado, el tratarse de una actividad medular en la vida económica del país, el riesgo sistémico que supone un quebranto de esas instituciones, y el hecho de que el tiempo que consume un procedimiento concursal ordinario podría causar daños terribles a la situación económica del país. El tratamiento de la insolvencia de las instituciones de crédito se ha desplazado a la Ley de Instituciones de Crédito y a la Ley de Protección al Ahorro Bancario excluyéndolas expresamente de la aplicación de la Ley de Concursos Mercantiles.125 3. Las instituciones financieras 3.1 Normatividad aplicable
Las instituciones financieras que lleguen a estar en estado de iliquidez (que es, junto con el consecuente incumplimiento generalizado del pago de sus obligaciones, el detonador de la aplicación del régimen de insolvencia, esto es, del concurso mercantil) atenderán tal situación a partir de aplicar la normatividad de tres diferentes cuerpos legales: 1. En primer lugar les será aplicable el régimen ordinario de la Ley de Concursos Mercantiles con las excepciones que suponen los dos siguientes grupos normativos. 2. Lo dispuesto por los capítulos II y III del Título Octavo de la propia Ley de Concursos Mercantiles, que establecen normas de excepción al régimen ordinario. 3. Las leyes que regulan específicamente a los intermediarios que son colectivamente llamados “instituciones financieras” y que contienen normas especiales para el caso de ubicarse en situación de incumplimiento generalizado de pagos y de insolvencia.226 3.2 Concepto de institución financiera
La Ley hace una remisión a efectos de definir qué se entiende por “Institución financiera” y, por ende, a quiénes se aplica, al decir que por tal se entenderá a las entidades a las que las leyes federales otorguen tal carácter. Se excluyen a las instituciones de crédito por el régimen excepcional que ha sido creado para ellas y a las organizaciones auxiliares del crédito y las personas que realicen actividades auxiliares del crédito en virtud de que a éstas se les da un trato especial, aunque muy similar al de todas las instituciones financieras según se explica más abajo.
125 LCM. art. 245 último párrafo: “El concurso mercantil de las instituciones de crédito se regirá por lo dispuesto para la liquidación judicial y demás normas aplicables de la Ley de Instituciones de Crédito.” 226 Las leyes que rigen el sistema financiero son: Ley de Ahorro y Crédito Popular, Ley de Fondos de Inversión. Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros, Ley de Sistemas de Pagos, Ley de Uniones de Crédito, Ley del Mercado de Valores, Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, Ley General de Sociedades Mercantiles, Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, las leyes orgánicas de las instituciones de banca de desarrollo y otras regulatorias de circunstancias peculiares.
420
No hay ninguna definición en todo el cuerpo regulatorio de México que defina el concepto de institución financiera o que indique expresamente “esta entidad se considerará como institución financiera”. La referencia más clara a este concepto la da la Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros que señala enunciativamente a diversas entidades y como es una ley federal que a ellas les da tal carácter, a esas se les debe conceptuar como tales.327 Se encuentra en múltiples ocasiones la referencia a “las instituciones que forman parte del sistema financiero”, sin embargo la única enumeración de quiénes constituyen tal sistema (lo cual las convierte en ‘institución financiera’) la hace la Ley del Impuesto sobre la Renta en su artículo 7, aunque sólo para efectos fiscales.428 Cabe preguntarse cómo será tratada la insolvencia de una institución de banca de desarrollo pues ninguna de sus leyes orgánicas contempla el supuesto; son parte del sistema bancario por disposición de la propia Ley de Instituciones de Crédito, pero el régimen de liquidación que ésta crea sólo aplica a las instituciones de banca múltiple; son entidades paraestatales y, conforme a la Ley de Concursos Mercantiles las empresas de participación estatal constituidas como sociedades mercantiles podrán ser declaradas en concurso mercantil, ¿son las sociedades nacionales de crédito una sociedad mercantil? No en el sentido de que su régimen no deviene de una ley mercantil sino que son entidades de derecho público. Sí, en el sentido de que practican operaciones consideradas como actos de comercio, es decir, mercantiles. Debe concluirse que en cada caso deberá hacerse un análisis cuidadoso de si se trata de una “institución financiera” para los efectos de su concurso mercantil. 3.3 Normas de excepción en el concurso mercantil de instituciones financieras
A lo previsto por la Ley de Concursos Mercantiles deberán añadirse las normas siguientes que constituyen una excepción o modificación de dicha regla general: Detonante de la situación concursal. El incumplimiento generalizado de obligaciones de
pago será determinado por las normas de registro contable que emita la autoridad reguladora, lo cual quiere decir que, aunque no se diga expresamente, debe entenderse que la Visita del proceso concursal ordinario no será necesaria. 327 Artículo 2. “IV. Institución Financiera, en singular o plural, a las sociedades controladoras, instituciones de crédito, sociedades financieras de objeto múltiple, sociedades de información crediticia, casas de bolsa, especialistas bursátiles, fondos de inversión, almacenes generales de depósito, uniones de crédito, casas de cambio, instituciones de seguros, sociedades mutualistas de seguros, instituciones de fianzas, administradoras de fondos para el retiro, PENSIONISSSTE, empresas operadoras de la base de datos nacional del sistema de ahorro para el retiro, Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sociedades financieras populares, sociedades financieras comunitarias, y cualquiera otra sociedad que requiera de la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o de cualesquiera de las Comisiones Nacionales para constituirse y funcionar como tales y ofrecer un producto o servicio financiero a los Usuarios.” 428 El sistema financiero, para los efectos de esta Ley, se compone por el Banco de México, las instituciones de crédito, de seguros y de fianzas, sociedades controladoras de grupos financieros, almacenes generales de depósito, administradoras de fondos para el retiro, arrendadoras financieras, uniones de crédito, sociedades financieras populares, sociedades de inversión de renta variable, sociedades de inversión en instrumentos de deuda, empresas de factoraje financiero, casas de bolsa, casas de cambio y sociedades financieras de objeto limitado, que sean residentes en México o en el extranjero. Se considerarán integrantes del sistema financiero a las sociedades financieras de objeto múltiple a las que se refiere la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito que tengan cuentas y documentos por cobrar derivados de las actividades que deben constituir su objeto social principal, conforme a lo dispuesto en dicha Ley, que representen al menos el setenta por ciento de sus activos totales, o bien, que tengan ingresos derivados de dichas actividades y de la enajenación o administración de los créditos otorgados por ellas, que representen al menos el setenta por ciento de sus ingresos totales. Para los efectos de la determinación del porcentaje del setenta por ciento, no se considerarán los activos o ingresos que deriven de la enajenación a crédito de bienes o servicios de las propias sociedades, de las enajenaciones que se efectúen con cargo a tarjetas de crédito o financiamientos otorgados por terceros.
421
Quién ejerce la acción concursal. El único que puede promover una demanda de concurso
mercantil es la Comisión Supervisora de la entidad. Como la norma de excepción refiere sólo a la demanda, debe concluirse que la propia institución financiera podría solicitar la declaración en concurso. Medidas provisionales. Desde el inicio el juez podrá ordenar medidas provisionales ya sea de oficio o a petición de la Comisión Supervisora para protección de los intereses de los acreedores, trabajadores, instalaciones y activos. Llamamiento al juicio. El juez emplaza al administrador y le otorga nueve días para respuesta ofreciendo pruebas. De la respuesta que dé y de las pruebas que ofrezca, el juez le dará vista a la Comisión Supervisora concediéndole tres días para completar las pruebas que estime conveniente. Pruebas. En el procedimiento sólo se admiten pruebas documentales y la opinión de expertos. Al ofrecer ésta deberá adjuntarse la documentación que certifique la experiencia y conocimientos técnicos del experto a quien no se citará para ser interrogado. El juez, a su juicio, podrá ordenar algunas otras diligencias probatorias. El tiempo para el desahogo de pruebas no será superior a diez días. Etapas del concurso mercantil. No habrá aquí etapa de conciliación, irán directo a la quiebra y la Comisión Supervisora podrá solicitar desde el principio se ordene el cierre de oficinas y la suspensión de todas las operaciones y servicios. Especialistas. Como no hay etapa de conciliación, solamente se designará a un síndico que será propuesto al juez por la Comisión Supervisora. Interventores. Serán hasta tres, designados por la Condusef para velar por los intereses de los acreedores de la institución (en su mayoría clientes de ella). Venta de la entidad. Si al ejecutar la quiebra el síndico propone, con aprobación de la Comisión Supervisora, la venta de la empresa, la institución financiera concursada podrá objetar. Las objeciones serán resueltas por el juez. 3.4 Normas de excepción para el concurso mercantil de organizaciones y personas que realizan actividades auxiliares del crédito
En el Capítulo III del Título de Concursos Especiales se establecen algunas normas de excepción para las organizaciones auxiliares del crédito y para las actividades auxiliares que conforme a la ley de la materia prestan diversas personas, ya sean físicas o morales. Son básicamente las mismas que las descritas en el apartado anterior para las instituciones financieras, con las siguientes variantes: La Comisión Supervisora en este caso será siempre la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, que
ejercerá las mismas funciones que en el apartado anterior se atribuían a la Comisión Supervisora. Los acreedores y el Ministerio Público están también habilitados para demandar el concurso mercantil. Como puede haber etapa de conciliación, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores será la encargada de proponer quién será el conciliador en esa etapa, lo mismo que el síndico si se llega a la quiebra. La misma Comisión podría pedir desde el inicio o en cualquier otro momento, pasar a la etapa de quiebra.
422
3.5 Las normas especiales que surgen de las legislaciones específicas de las instituciones financieras
En las leyes propias de cada uno de las instituciones financieras se contemplan capítulos con normas para los casos de liquidación y de concurso mercantil de las mismas. Algunas de estas normas son constantes en todas ellas: La Comisión Supervisora tiene facultad para promover la demanda del concurso mercantil, para
pedir medidas precautorias, designar el síndico. Es común la referencia de que el Sistema de Administración y Enajenación de Bienes (sae) sea seleccionado para lo cual el Gobierno Federal deberá proveerle recursos. La declaración de la institución en concurso mercantil es causa de la revocación de la autorización para operar como tales. No pueden integrar parte de consejos o cuerpos regulatorios quienes hayan sido declarados en concurso mercantil. Cuando entran en liquidación y el liquidador descubre que se está en los supuestos de concurso mercantil, deberá demandar el mismo. En varios cuerpos reguladores se dan facultades para que quien puede solicitar al juez el concurso mercantil lo haga en la etapa de quiebra o pueda terminar anticipadamente la de conciliación, pero por operación de la reforma de 10 enero de 2014, a la Ley de Concursos Mercantiles, debe prevalecer la norma de que estas entidades siempre irán a quiebra sin pasar por conciliación. En las sociedades que emiten obligaciones subordinadas éstas se pagarán a prorrata sin hacer ninguna otra diferencia. De las leyes específicas se desprenden otras normas: En el sector del ahorro popular, los Comités de Protección al Ahorro y el Comité de Protección al
Ahorro Cooperativo tienen facultades para demandar el concurso y designar síndico de las sociedades financieras populares y de las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo. En ambos casos se suspenden operaciones salvo la garantía de 25,000 Udis de los ahorradores y se hace un plan de los pagos que están suspendidos. La operadora de fondos de inversión puede demandar el concurso mercantil de éstos. En el caso de Afores y Siefores, previamente a la declaración de concurso mercantil, los jueces deberán oír la opinión de la comisión; el cargo de síndico siempre corresponderá a alguna institución de crédito; la Comisión ejercerá, respecto a los síndicos, las funciones de vigilancia que tiene atribuidas en relación a las propias administradoras. En el ramo de instituciones de seguros y fianzas, el concurso mercantil de una sociedad mutualista sólo puede ser solicitado por la Comisión o el interventor gerente o liquidador que se haya nombrado y procederá cuando sus activos no sean suficientes para cubrir sus pasivos. La declaración en quiebra supondrá que el síndico gestione la cesión de la cartera de la institución. En materia de seguros hay normas de tratamiento específico para algunos de sus acreedores. En materia de fianzas, los beneficiarios de las fianzas deberán procurar la sustitución de sus garantías o gestionar su cesión a otra institución. Los acreedores de las mismas tendrán acción directa sobre los bienes y contra las
423
personas que constituyan o hubieren otorgado garantía de respaldo y si no ejercitan ese derecho serán considerados acreedores comunes. En el caso de las entidades reguladas por la Ley del Mercado de Valores es la shcp quien puede demandar el concurso y quiebra de casas de bolsa, bolsas de valores o sociedades de sistemas, instituciones de depósito de valores, contraparte de valores y proveedores de precios. Las casas de bolsa al contestar deberán presentar cómo transferirán sus operaciones por cuenta de terceros. En el caso de las contrapartes devolverán a sus socios los recursos de terceros. En el caso de Controladoras de grupos financieros el administrador debe presentar al contestar la demanda, un programa de pago de las obligaciones de la sociedad. Todas las instituciones que participan en el sistema de pagos deberán añadir a su respuesta a la demanda una relación de todos los pagos que tiene que hacer conforme a la Ley de Sistema de Pagos. Cuando el juez dicte la orden deberá notificar al Banco de México, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y a los administradores de los sistemas de pagos a más tardar el tercer día hábil bancario siguiente a aquel en que ésta haya sido dictada.
*
424
Licenciado en Derecho, egresado de la Universidad Autónoma de Guadalajara, cuenta con Maestría en Educación Cívica y Social de la Normal Superior de Nueva Galicia A.C. Es profesor de Asignatura Plus en el itam y asesor en Haynes and Boone, S.C.
La eficacia del concurso mercantil Jesús Ángel Guerra Méndez* Guerra González y Asociados, S.C. A través de la exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles, el legislador plasmó su consideración de que el objetivo central del derecho concursal era “…[p]roporcionar la normativa pertinente para maximizar el valor de una empresa en crisis mediante su conservación, con lo cual se protege el empleo de sus elementos [h]umanos[,] se evita la repercusión económica negativa a la sociedad, producida por la pérdida de una empresa que le proporciona bienes o servicios, y se recupera el esfuerzo empresarial que dicha empresa representó para su titular. En caso de que fuese imposible conservar la empresa en manos de sus dueños [, la i]niciativa debía contener las normas que permitieran preservar el valor económico de la empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante un procedimiento de liquidación ordenada que maximizara el producto de la enajenación y diera trato equitativo al comerciante y sus acreedores.”129 Para lograr dicho objetivo y, desde luego, para que el derecho concursal resulte eficaz, el legislador consideró que la normatividad de la materia debe ser predecible, equitativa y transparente, de tal suerte que sea posible, entre otras cosas, maximizar el valor social de la empresa, conservar el equilibrio entre deudor y acreedores, inducir el flujo de información relevante, adecuar los incentivos para facilitar un arreglo, simplificar los trámites judiciales y reducir oportunidades e incentivos para litigios frívolos. Desafortunadamente, la práctica demostró que la Ley de Concursos Mercantiles no era lo suficientemente eficaz, toda vez que sus vacíos y contrariedades, sumados a una diversidad de criterios en su aplicación, llevó a que los procedimientos concursales fueran impredecibles, inequitativos y poco transparentes, situación que se agudizó en los últimos años. No puede decirse que lo anterior hubiera sido característico de todos los procedimientos concursales, pero es válido considerar que hubo algunos muy visibles en los que se puso en evidencia la falta de flujo de información relevante, la extensión indebida de los plazos previstos en la ley, el abuso de los créditos intercompañías, la insuficiencia de las facultades –y obligaciones– de los órganos del concurso mercantil 129 Exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles, en http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey =16134&IdRef=1&IdProc=1.
425
y, en general, la falta de reglas y criterios orientadores claros que simplificaran el ejercicio de los derechos de los acreedores y propiciaran un arreglo efectivo. Los problemas descritos con anterioridad trajeron consigo una diversidad de consecuencias nocivas para el derecho concursal, pues mientras que en algunos casos propiciaron que los deudores se acogieran en múltiples ocasiones al concurso mercantil para renegociar o reestructurar su pasivo, en otros casos se permitió que se abusara de la ley para evitar el escrutinio de transacciones sospechosas, aprobar convenios concursales que no contaran con la suscripción de la mayoría de los acreedores –sin contar la participación de partes relacionadas–, propiciar litigios innecesarios y alargar indefinidamente los procedimientos, todo lo cual se tradujo en que se diluyera el valor social de las empresas en concurso, se gestara una desconfianza en los sistemas financiero y jurídico mexicanos y se advirtiera una incertidumbre que, a las empresas mexicanas, les reduciría el acceso al mercado internacional de capitales y a condiciones viables en la contratación de créditos. A través de la Reforma Financiera, el Legislativo, a instancia del Ejecutivo Federal, aprobó una serie de cambios, enmiendas y adiciones a la Ley de Concursos Mercantiles que reencuentra los principios que concibió el legislador original para que la normatividad fuera eficaz y permitiera el desarrollo de procedimientos predecibles, equitativos y transparentes. Especialmente, a través de la Reforma Financiera se promovieron, entre otros, los siguientes aspectos: El artículo 7 de la Ley de Concursos Mercantiles fue reformado en dos aspectos que resultaban
indispensables, el primero para fortalecer el esquema de predicibilidad del procedimiento y el segundo para fomentar un adecuado flujo de información relevante. A través del primer aspecto, se impuso un límite efectivo al juzgador para impedir que modifique los plazos previstos en la Ley de Concursos Mercantiles y, con ello, evitar procedimientos interminables, poco predecibles y altamente costosos. Mediante el segundo aspecto, se reconoció el carácter público que debe caracterizar a todo procedimiento concursal y se establecieron los mecanismos para que cualquier persona tenga acceso a la información que estime pertinente, lo que mejora el flujo e intercambio de la información entre el deudor, los acreedores y cualesquiera terceros, dejando atrás confidencialidades absurdas que fueron invocadas en muchos de los procedimientos anteriores y que claramente son incompatibles con la naturaleza del derecho concursal. Otras reformas y adiciones que resultaron sumamente importantes fueron las plasmadas en los artículos 15, 15 bis, 17, 116, 117, 217, 222 y 222 bis de la Ley de Concursos Mercantiles, toda vez que a través de las mismas (i) se adoptó el concepto de grupo societario y se establecieron parámetros más claros y objetivos de los conceptos de sociedades controladas y controladoras, (ii) se incorporó la consideración de que el control, para efectos de determinar si se trata de sociedades controladas o controladoras, no sólo emana de una participación accionaria, sino que además, puede encontrar su origen en contratos o a través de cualquier otra forma, (iii) se clarificaron los actos que se presumen en fraude de acreedores, cuando se realizan entre sociedades contraladas y controladoras o, inclusive, entre éstas y personas físicas o morales con las que se guarda una relación importante, y (iv) se incorporó una categoría de prelación novedosa para reconocer los créditos subordinados, en donde encuadran aquellos que contractualmente subordinan sus créditos y aquellas personas físicas o morales previstas por los artículos 15, 116 y 117 de la Ley de Concursos Mercantiles, a excepción de las sociedades controladoras previstas por el artículo 15 fracción I de la Ley de Concursos Mercantiles
426
y de las personas físicas con poder decisorio reconocidas por el artículo 117 fracción II de la Ley de Concursos Mercantiles. Este grupo de reformas y adiciones fortalecen seriamente la institución del concurso mercantil que, en su momento, fue ampliamente criticada como consecuencia de una pobre aplicación legal e insuficiente integración del derecho, pues aunque en consideración del autor el texto original de la Ley de Concursos Mercantiles era lo suficientemente claro para impedir la participación de los créditos intercompañías, la mayoría230 de las autoridades jurisdiccionales que enfrentaron esta situación permitieron su utilización, e inclusive aprobaron convenios concursales que de no ser por dichos créditos no hubieran alcanzado los porcentajes necesarios para someterse a la consideración judicial. Este cambio en la Ley de Concursos Mercantiles dota de plena certeza jurídica a la utilización de dichos créditos, así como a los derechos que a los mismos les asisten y los derechos que le corresponden a la generalidad de acreedores para impugnar la existencia de créditos intercompañías con garantía real, de manera que a través de las reformas y adiciones inherentes a los citados preceptos legales se recupera la equidad, la predicibilidad y la transparencia que deben perseguir todos los procedimientos concursales, con lo cual se evitan los abusos que ocurrieron en el pasado. Un tema que fue materia de litigios constantes conforme al texto original de la Ley de Concursos Mercantiles fueron los requisitos que debían de colmarse –o acreditarse– para ampliar la fecha de retroacción, pues mientras había autoridades que consideraban suficiente la narración de hechos que pudieran encuadrar dentro de las hipótesis previstas por los artículos 114, 115, 116 y 117 de la Ley de Concursos Mercantiles, hubo otras que requerían la demostración de las dos hipótesis previstas por el artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles o, dicho con otras palabras, la demostración de un incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago. A través de la reforma al artículo 112 de la Ley de Concursos Mercantiles, por un lado, se aclaró que para que proceda la ampliación de la fecha de retroacción es suficiente con que se narren hechos que pudieran ser considerados como en fraude de acreedores y se aporten los documentos que se tengan y, por otro lado, se topó la ampliación de referencia a tres años. Un tema que debe de constituir materia de revisión es la oportunidad para solicitar la ampliación de la fecha de retroacción, toda vez que los actos en fraude de acreedores pueden encontrarse ocultos y no existir un flujo de información suficiente que permita advertirlos oportunamente, lo que haría imposible su ampliación con posterioridad a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Si bien el tema de la competencia exclusiva a favor de los Juzgados de Distrito no mereció reconsideración alguna, el artículo 17 de la Ley de Concursos Mercantiles sufrió una modificación importante que, conjuntamente con la adición del artículo 15 bis de la Ley de Concursos Mercantiles, ordena que el juez que conoce del concurso mercantil de un ente perteneciente a un grupo societario, ahora deberá de conocer también de los procedimientos de concurso mercantil de cualesquiera personas morales que formen parte del mismo grupo. Si bien este cambio es benéfico y reduce los costos asociados a una multiplicidad de procedimientos seguidos ante autoridades jurisdiccionales de diversas entidades, también abre la puerta a la posibilidad de que la autoridad que previno del primer procedimiento sea una extranjera y, en consecuencia, se permita que sociedades mercantiles 230 Pues hubo una minoría destacada que, a través de una interpretación legal adecuada y, en otras ocasiones, con motivo de una integración de las normas jurídicas, repudiaron que los créditos intercompañías pudieran ser considerados como acreedores para los efectos del concurso mercantil y que dichos adeudos fueran usados para la aprobación de un convenio concursal.
427
mexicanas se acojan a beneficios de leyes extranjeras por encontrarse ante los tribunales extranjeros el procedimiento de insolvencia de una sociedad del grupo. Dicha disposición podría resultar en litigios excesivos sobre la jurisdicción de la autoridad que conozca, o deba conocer, del segundo o ulteriores juicios. Con motivo de la reforma a los artículos 59 y 64 de la Ley de Concursos Mercantiles, el legislador fortaleció el sistema de flujo de información, pues mientras que por un lado le impuso mayores obligaciones al conciliador –y al síndico– respecto a la información que deben de contener sus informes bimestrales;331por otro lado, le otorgó mayores facultades al Interventor que le permiten allegarse directamente de la información necesaria para que los acreedores que lo designen estén en aptitud legal de ejercer los derechos que les asisten. Por su parte, se adicionaron los artículos 161 bis y 161 bis 1 de la Ley de Concursos Mercantiles, a través de los cuales, se regula lo relativo a la participación de los créditos colectivos y los requisitos que deben de colmarse para que éstos puedan celebrar un convenio concursal y, en general, para que pueda ejercer sus derechos de crédito frente al comerciante y/o las garantías reales que les correspondan. Estas adiciones le dan certeza a las relaciones jurídicas que surgen con motivo de los créditos colectivos, de modo que se establecen reglas orientadoras que dotan de predictibilidad a las disposiciones del derecho concursal, ya que por un lado se reconoció la imposibilidad práctica de alcanzar acuerdos totalitarios y, por otro lado, se aportaron soluciones eficientes que permitirán sortear los obstáculos respectivos en beneficio de la certidumbre que debe venir asociada a todo convenio concursal. Por lo que hace al derecho de veto, el artículo 163 de la Ley de Concursos Mercantiles fue modificado con el propósito de que no lo pueda ejercer una mayoría simple de acreedores comunes, sino solamente cualquier número de éstos, siempre que no hayan suscrito el convenio y sus créditos representen conjuntamente más del cincuenta por ciento del monto total de los créditos comunes. A través de dicha reforma se fortalece la equidad que debe de existir en las negociaciones entre deudor común y acreedores, con el propósito de que se eviten individualizaciones de créditos, o cesiones parciales de los mismos, con el fin de alcanzar un número de personas lo suficientemente amplio para vetar un convenio concursal. Otra adición importante es la del artículo 166 bis de la Ley de Concursos Mercantiles, pues a través de la misma se reconoció la teoría de la imprevisibilidad y su aplicación al derecho concursal, de modo que un convenio concursal que se vea afectado por un cambio de circunstancias, pueda ser modificado mediante una acción ejercida por el comerciante, conjuntamente con un número de acreedores que resulte suficiente para alcanzar los porcentajes previstos por el artículo 157 de la Ley de Concursos Mercantiles. Del otro lado de la moneda, tenemos que los acreedores reconocidos ahora pueden solicitar el cumplimiento forzoso de un convenio concursal. Las hipótesis descritas con antelación tienden a evitar la multiplicidad de procedimientos concursales y, desde luego, dan lugar a una simplificación de los requisitos que deben de observarse para alcanzar la modificación de un convenio concursal o la ejecución forzada del mismo –respecto de lo cual ni siquiera existía certeza respecto a que fuera posible conforme al texto original de la Ley de Concursos Mercantiles. 331 Aunque resulta pertinente destacar que resulta indispensable establecer un sistema estricto de responsabilidad de los órganos del concurso mercantil, distintos al visitador. Lo anterior encuentra especial justificación en la consideración de que al ser el comerciante quien debe sufragar los honorarios y gastos del conciliador, se ha ocasionado un evidente conflicto de intereses que ha resultado en canonjías indebidas y acuerdos sospechosos.
428
Finalmente, una adición importante es la inclusión del Título Décimo bis de la Ley de Concursos
Mercantiles, pues después de muchos casos lamentables, incorpora reglas para exigir la responsabilidad de los administradores. Todas las reformas y adiciones descritas con antelación, en conjunto con las muchas otras que se obviaron a través del presente trabajo, ciertamente aportan al derecho concursal mecanismos ágiles, claros y previsibles que, de ser correctamente utilizados, fomentarán condiciones económicas que permitan un mayor y más conveniente acceso al crédito. No cabe lugar a dudas que una legislación concursal eficaz facilita a las empresas el acceso eficiente a los mercados internacionales de capitales y, desde luego, promueve condiciones económicas más favorables para las empresas ante la reducción del riesgo y la incertidumbre. Falta por ver que las instituciones financieras, nacionales y extranjeras, actúen en consecuencia y reduzcan el costo del crédito que, en muchas ocasiones, resultó el factor detonante de incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago. Las reformas apuntadas ponen a la vanguardia el concurso mercantil y le devuelven su utilidad económica y social. Si bien no es previsible un aumento en el número de los procedimientos concursales, sí lo es que se reduzca el abuso de los que eran objeto. Probablemente la única crítica que merezca la Reforma Financiera, en lo que interesa a la Ley de Concursos Mercantiles, se encuentra plasmada en el artículo 164 de dicho ordenamiento legal, toda vez que, desafortunadamente, vino a restar eficacia a los convenios concursales que se celebren con el comerciante con respecto a las obligaciones asumidas por terceros, pues mientras resulta prácticamente imposible alcanzar acuerdos con la totalidad de los acreedores, se desconoce que la necesidad de dicha reforma únicamente obedeció a que se evitaran los abusos de los créditos intercompañías. La redacción actual del mencionado precepto legal pone en riesgo el cumplimiento de los convenios concursales que se celebren y, desde luego, puede ocasionar que se afecte la viabilidad económica de los terceros que se hubieran obligado solidariamente con el deudor en concurso mercantil, en tanto que no podrán repetir en contra de éste por las deudas que solventen. La Ley, al igual que la sociedad, se encuentra en constante evolución, y si bien no es perfecta, es perfectible. Probablemente en este momento sólo queda por reformar los artículos 10 y 339 fracción II de la Ley de Concursos Mercantiles, pues aunque los créditos entre partes relacionadas ya no romperán la equidad que debe caracterizar a este tipo de procedimientos, lo cierto es que la redacción actual de dichos preceptos legales continúa permitiendo que los créditos frente a –y a cargo de– partes relacionadas sean usados como escudo para evitar una declaración de concurso mercantil o como espada para iniciar un procedimiento concursal con plan de reestructura previo. Es esencial modificar la redacción del artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles, a fin de que se determine la actualización de los porcentajes previstos en sus fracciones I y II, únicamente se tomen en consideración el cúmulo de obligaciones frente a –y a cargo de– terceros que no puedan considerarse como partes relacionadas. En esa línea de pensamiento y por las mismas razones, también es importante que una próxima reforma se ocupe del artículo 339 fracción II de la Ley de Concursos Mercantiles, con el objeto de que no se permita a los comerciantes acogerse al concurso mercantil con plan de reestructura previo, si no es mediante el apoyo de una mayoría de, exclusivamente, sus acreedores con los que no tiene vínculos patrimoniales.
429
En materia concursal faltan cosas por hacer, crear juzgados especializados, establecer los mecanismos para exigir responsabilidad a los acreedores que por abuso, dolo, mala fe o simple avaricia, detonan el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, entre otros casos; sin embargo, debe destacarse que la Reforma Financiera en materia concursal resuelve los problemas principales que se encontraban afectando la legislación de la materia.
*
430
Licenciado en Derecho por el Centro Universitario México, División Estudios Superiores, A.C. (Universidad Marista). Especialista en Derecho Mercantil, con mención honorífica, por la Universidad Panamericana, cuenta con un Master in Law (LLM in American Law), con especialidad en International Business Practice, por la Boston University School of Law, y autorizado para el ejercicio del derecho en los Estados Unidos Mexicanos y en el estado de Nueva York, Estados Unidos de América. Actualmente es socio de Guerra González y Asociados, S.C., donde desde hace casi 18 años desempeña su único trabajo profesional. Su práctica profesional se especializa en litigio en las áreas de derecho civil, mercantil, corporativo e insolvencia, así como en procedimientos administrativos relacionados con temas de energía.
Nuevas regulaciones en las Sofomes Miguel Ángel Peralta García* Basham, Ringe y Correa, S.C. El mercado financiero mexicano se encuentra en constante movimiento, teniendo la necesidad de cambios y mejoras. Al presentarse distintos retos para el sector, el gobierno federal ha tenido que implementar regulaciones más estrictas y una seria de restricciones que afectan directamente el funcionamiento y participación de ciertos vehículos financieros como lo son las sociedades financieras de objeto múltiple (Sofom), las cuales serán objeto de análisis en el presente artículo. El día 10 de enero de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Reforma Financiera (la Reforma) que abarcó varios puntos clave dentro del sector: fortalecimiento de la Condusef; impulso al sector de ahorro y crédito popular; fortalecimiento a las uniones de crédito; reforma a la banca de desarrollo; ejecución de garantías; concursos mercantiles; supervisión de las sofomes; liquidación bancaria; fondos de inversión; mercado de valores; facultades de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; grupos financieros y subrogación de créditos. El objetivo principal de dicha Reforma en conexión a las Sofomes es modernizar el marco regulatorio aplicable a las Sofomes como entidades financieras. Al tratarse este artículo sobre estas entidades financieras, consideramos importante precisar una definición adecuada de lo que es una Sofom y sus principales características y funciones; es una entidad financiera que a través de la obtención de recursos mediante el fondeo en instituciones financieras y/o emisiones públicas de deuda, otorgan crédito al público de diversos sectores y realizan operaciones de arrendamiento financiero y factoraje financiero. Hoy en día existe una distinción primordial dentro de las Sofomes; las Sofomes reguladas y las Sofomes no reguladas (Sofom ENR). La Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (la Ley) establece los criterios bajos los cuales una Sofom será considerada regulada o no regulada, distinción que explicaremos más adelante. Principales cambios y reformas A continuación describiremos lo que a nuestra opinión son los aspectos más importantes de la Reforma en relación a las Sofomes y que a su vez tienen una afectación relevante al sistema y mercado financiero del que forman parte distintas entidades financieras, entre ellas la banca de desarrollo.
431
1. Nuevos aspectos para considerarse a las Sofomes como Sofomes reguladas
Hoy en día con la Reforma se establecen nuevos criterios para considerar a una Sofom como regulada, se fortalece la legislación estableciendo de una manera más precisa los supuestos bajos los cuales una Sofom debe considerarse como entidad regulada. Anteriormente las Sofomes reguladas eran sólo aquéllas que mantenían vínculos patrimoniales con instituciones de crédito o sociedades controladoras de grupos financieros de los que formen parte instituciones de crédito. Hoy en día se amplía el espectro para ser considerada como regulada y se incorpora a este régimen aquellas Sofomes que mantengan vínculos patrimoniales con sociedades financieras populares, sociedades financieras comunitarias, con sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, con aquéllas que emitan valores de deuda a su cargo y aquéllas que se incorporen por medio de un nuevo régimen voluntario que se establece en la Ley. Lo que se intenta con la inclusión de estos nuevos criterios es disminuir la cantidad de Sofomes ENR que existen hoy en día. Una Sofom ENR no es supervisada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (la Comisión) de la misma manera que es supervisada y vigilada una Sofom regulada. Esta diferencia provoca incertidumbre dentro del mercado financiero y sobre todo puede llegar a provocar desconfianza a los clientes y público al que se dirigen las Sofomes. Con la entrada en vigor de la reforma se ampliara el margen para la regulación de las Sofomes provocando mayor solidez al sector, al ir existiendo paulatinamente mucho más Sofomes reguladas y por ende supervisadas por la Comisión. Siguiendo esta misma línea, la Reforma incorpora un concepto muy importante en lo respectivo a la regulación de las Sofomes. Se establece un régimen voluntario en el que una Sofom ENR puede seguir para ser considerada como regulada. Esta posibilidad tiene el objetivo de brindar mucho más certidumbre al sector, ya que para ser considerada como Sofom regulada deberán cumplir varios requisitos que la Ley establece, forzando a que dichas entidades cuenten con una organización mucho más sólida y una participación mucho más constante dentro del mercado. A manera de comentario podemos observar contrastes en este tema en particular, ya que como bien lo señala Enrique Presburger Cherem en su libro Sofomes ENR. La puerta a la revolución financiera en México, la Reforma quiere profundizar en la problemática de fondeo para las financieras no reguladas, ya que se topan con diversos obstáculos que vienen íntimamente relacionados a los requisitos que la legislación financiera y la banca de desarrollo establecen, como lo pueden ser el alto nivel de capitalización inicial exigido, los lentos procesos burocráticos de autorización, entre otros. Si bien es cierto que el objetivo de la Reforma al tratar de regularizar en una mayor medida a las Sofomes y reducir el número de Sofomes no reguladas, también se está ocasionando que las Sofomes ENR tengan mucho más trabas y le sea económicamente más complicado transformarse en reguladas, por lo que a corto plazo muchas Sofomes ENR se consolidaran dentro del mercado obteniendo su regularización, pero a la vez muchas Sofomes ENR desparecerán ante el incremento de los costos operativos que implica la ya mencionada regularización, dándole un matiz un poco contrastante a la Reforma en este punto. 2. Nuevos requisitos de registro
Se establecen distintas acciones regulatorias que tienen el fin de reordenar la entrada de las Sofomes al sistema financiero mexicano. Dentro de las reformas que se llevaron a cabo se fortaleció notablemente a la Comisión Nacional de Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros (Condusef ) contemplando una serie de herramientas con las que se pretende lograr un equilibrio entre las relaciones de las entidades financieras con los usuarios de sus servicios.
432
En base a lo mencionado en el párrafo anterior, cabe mencionar que observamos una relación directa en el fortalecimiento de la Condusef con la regulación y funcionamiento de las Sofomes. En este mismo sentido, se establece en el artículo 87-B de la Ley que como nuevo requisito para ser considerada como Sofom se deberá estar registrada ante la Condusef, para lo cual se establecen ciertos requisitos que se tienen que cumplir (v.g. contemplar expresamente en su objeto social principal la realización habitual y profesional de una o más actividades de otorgamiento de crédito, arrendamiento financiero o factoraje financiero, contar con un dictamen técnico favorable de la cnbv cuando se trate de Sofomes no reguladas, entre otros requisitos). La Condusef una vez que analice toda la información presentada tendrá que emitir una opinión favorable para que pueda procederse a la constitución de la Sofom en cuestión, y ya que se constituya se otorgue el registro definitivo. De esta reforma se desprende nuevamente la intención de regular mucho más a este tipo de entidades, contando con un registro con efectos constitutivos (lo cual anteriormente no existía) y así se proporcione mucho mayor orden en el sector de las entidades que se dediquen al otorgamiento de créditos y que pretendan actuar como tal. Como bien hemos comentado a lo largo de este artículo, la Reforma tiene como meta buscar el fortalecimiento del sistema financiero, otorgando mucha mayor certidumbre y transparencia al público. Con este nuevo requisito de registro, se busca un mayor orden y control sobre estas entidades. Siguiendo esta misma tendencia y objetivos, la reforma establece que las Sofomes tendrán la obligación de mantener actualizada su información ante la Condusef, teniendo que notificar cada vez que sufran algún acto que modifique su situación jurídica o corporativa y a su vez dotando a la Condusef con la facultad de revocar y cancelar el registro cuando exista un incumplimiento a dicha obligación. Todas estas reformas tienen como consecuencia que las Sofomes se encuentren mucho más vigiladas y regularizadas. A su vez, se obliga a que las Sofomes proporcionen información al menos a una sociedad de información crediticia (Buro de Crédito y Círculo de Crédito). Lo que se busca con esta medida es mucha mayor transparencia, ya que se podrá consultar la información de los acreditados de las Sofomes, permitiendo a los usuarios contar con información completa, relevante y de calidad al acceder a los créditos. Como podemos observar, el régimen de información se endurece notoriamente. Las Sofomes tendrán la obligación de reportar a las autoridades encargadas de su vigilancia y supervisión de una manera mucho más constante y completa. Se fortalecen las facultades de la cnbv y Banco de México, para poder requerir de información a las Sofomes y así mantengan un adecuado desempeño de sus funciones, así mismo se establece que la Condusef podrá requerir información para fines estadísticos y así ir creando un especia de base de datos que contenga información de las distintas Sofomes y se sienten patrones de funcionamiento y precedentes para futuras consultas. Conclusiones Si bien es cierto que la Reforma abarca muchos más temas en relación a las Sofomes, las reformas anteriormente expuestas son las reformas medulares al funcionamiento y organización de las Sofomes dentro del sistema financiero mexicano. Nos muestran cómo deben crearse, organizarse y desempañarse dichas entidades y primordialmente nos establecen el patrón que se intenta conseguir con dichas reformas; regularizar a las Sofomes, para que exista mucha mayor certeza jurídica y orden. Si bien es un proceso lento y costoso por la cantidad de Sofomes ENR que existen hoy en día (aproximadamente 4,000), es un proceso que tiene por objetivo lograr una estructura sólida, transparente y eficaz dentro del sector para así poder conocer la
433
información de todos los participantes del sector y por ende levantar la competencia dentro del mercado otorgando mayor certeza y transparencia sobre estas entidades. Por último podemos comentar que se logrará una mayor promoción y colocación de créditos, dándole a los acreditados mayor seguridad y confianza al ser respaldados de una mucha mayor manera por la Condusef, como también se incrementará la confianza del público en general y principalmente de los usuarios que tengan relación directa con las entidades financieras, ya que al avanzar en materia regulatoria para las Sofomes dará una mayor transparencia y, en cierto sentido, limpiará una imagen viciada y errónea que se tiene de estas entidades como captadoras de recursos de procedencia ilícita.
* Licenciado en Derecho egresado de la Universidad del Valle de México. Diplomado en Derecho Corporativo de la Universidad Iberoamericana y Maestría en Derecho Norteamericano del Law School de Boston University. Actualmente es socio de la firma Basham, Ringe y Correa, S.C., en el área corporativa y de fusiones y adquisiciones. Su práctica profesional se ha desarrollado en las áreas de fusiones y adquisiciones, bienes raíces y en la legislación bancaria y fiscal. Ha participado en transacciones nacionales e internacionales, entre otras, formación de negocios acuerdos entre socios, asociaciones estratégicas, fusiones y adquisiciones, reorganizaciones, inversiones bancarias, adquisiciones a través de la Bolsa Mexicana de Valores, ofertas públicas y privadas, en adición ha participado en licitaciones públicas para empresas privadas el Programa de Privatización del Gobierno Federal y en la incorporación o afiliación de instituciones financieras extranjeras. Miembro de la Barra Mexicana del Colegio de Abogados.
434
Consideraciones sobre la Reforma Financiera en materia del Seguro de Depósitos Lorenzo J. Meade Kuribreña* Instituto para la Protección del Ahorro Bancario Desde 2007 el sector financiero se encuentra en un proceso de cambio. Ante la crisis financiera internacional, las autoridades de diversas economías, tanto desarrolladas como emergentes, han trabajado para fortalecer el marco regulatorio en el que operan los diversos actores financieros de la economía; lo anterior, con el objetivo de estar preparados para enfrentar contingencias futuras, proteger a los ahorradores, reducir el costo fiscal derivado de problemáticas bancarias; y mantener la estabilidad y el correcto funcionamiento de los mercados. En este sentido México no ha sido La misión del ipab consiste en garantizar la excepción, con la Reforma Financiera los depósitos bancarios, principalmente se recogen las principales lecciones de la de los pequeños y medianos ahorradores, y reciente crisis financiera internacional, así resolver al menor costo posible bancos con como la experiencia acumulada por las problemas de solvencia, contribuyendo a la autoridades financieras mexicanas desde estabilidad del sistema bancario. la crisis de mediados de los noventa. Esta nueva legislación forma parte de un conjunto de reformas estructurales que han sido impulsadas por el Gobierno de la República, con la participación activa del Congreso de la Unión, con el objetivo de detonar, entre otros, el crecimiento incluyente de la economía, en beneficio de las familias mexicanas y, en el caso particular del Seguro de Depósitos, al robustecer su andamiaje jurídico. Con la publicación de la Reforma Financiera, el 10 de enero de 2014, el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (ipab) se fortalece al incorporar nuevas atribuciones y perfeccionar sus herramientas y procesos. La Reforma Financiera persigue cuatro objetivos fundamentales: 1) impulsar el crédito y reducir su costo al mejorar la certeza jurídica de los principales actores del sector financiero; 2) incrementar la competencia en el sector; 3) impulsar la banca de desarrollo, y 4) fortalecer la solidez del sector.
435
De esta forma, para contribuir a la solidez del sector La Reforma Financiera fortalece bancario, destacan las modificaciones que la Reforma Fi- el sistema de protección al nanciera incorporó en materia del Seguro de Depósitos. ahorro bancario en México. Estos cambios constituyen la tercera etapa de las mejoras que han sido implementadas a la regulación bancaria. La primera de éstas, finalizada en 2004 con la publicación de las “Acciones correctivas tempranas”, permite detectar oportunamente a las instituciones de banca múltiple (bancos o instituciones) cuya situación financiera se encuentra en proceso de deterioro para actuar de forma preventiva. Posteriormente, en 2006 se fortaleció el marco normativo con la incorporación de las disposiciones en materia de “resoluciones bancarias”, las cuales establecen los procedimientos para llevar a cabo la salida ordenada y expedita de aquellos bancos que han sido incapaces de resolver sus problemas financieros. Lo anterior, a través de la liquidación y, en caso excepcional, el saneamiento. A su vez, la reforma financiera incorpora un esquema específico de liquidación para bancos insolventes, mejora el marco de resoluciones bancarias y otorga nuevas facultades al ipab. Una de las principales innovaciones de la ReLa reforma financiera introduce un forma Financiera consiste en la incorporación de esquema específico para la liquidación un esquema de liquidación para bancos insolvende bancos insolventes. tes conocido como Liquidación Judicial Bancaria (ljb), en el cual el ipab actúa como liquidador 1 judicial. Este nuevo régimen brinda mayor eficiencia a la resolución de bancos insolventes al prever plazos más cortos en cada etapa del proceso, lo que permite maximizar el valor de recuperación de los activos del banco en liquidación judicial y, en consecuencia, reducir el posible costo fiscal asociado. Asimismo, este esquema cuenta con un procedimiento de rendición de cuentas que otorga certidumbre jurídica al proceso, ya que cada parte de éste se encuentra tutelada por un órgano jurisdiccional federal. La ljb es un esquema de resolución específico para bancos insolventes, es decir, cuando se presenta el supuesto de que los activos de la institución son insuficientes para cubrir sus pasivos, hecho que se le conoce como “extinción de capital” y que constituye el detonante del inicio de la ljb. Asimismo, la ljb es un proceso más ágil y eficiente para resolver bancos insolventes, en el cual se La liquidación judicial bancaria incluyó la experiencia del Instituto en esta materia. es un proceso más eficiente para A fin de hacer más eficiente el proceso, la ley incorresolver bancos insolventes. pora plazos más cortos en diversas etapas, como son: 24 horas para que el juez competente emita la sentencia de declaración de liquidación judicial y 55 días para el reconocimiento, graduación y prelación de créditos. También se contempla la posibilidad de que la enajenación de los activos del banco pueda realizarse desde el inicio del proceso, cumpliendo con la rendición de cuentas de la propia enajenación. Por otra parte, es importante señalar que las impugnaciones no pueden suspender el proceso y se cuenta con mecanismos que facilitan su conclusión. Cabe resaltar que la ljb se puede dar por terminada mediante convenio entre los acreedores reconocidos cuyos derechos representen al menos 75 por ciento del pasivo pendiente de pago. Asimismo, se puede dar por terminada aun cuando existan litigios pendientes, en cuyo caso, los recursos de la reserva constituida para los juicios que no cuenten con sentencia firme deberán ser aplicados al instrumento que se constituya. 1 Artículo 234 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC).
436
Además del procedimiento de ljb para bancos insolventes, la Reforma Financiera incorporó mejoras al esquema de Resoluciones Bancarias. Dentro de éstas se encuentra una mayor eficiencia en el pago de obligaciones garantizadas,233en beneficio de los ahorradores, al eliminar el requisito de presentar una solicitud de pago, además de que el pago se realizará con la información de los sistemas del banco. Asimismo, se establecen diferentes plazos para que los bancos ejerzan su derecho de audiencia en el caso de la revocación de la autorización (quince, siete o tres días), en función de la gravedad de la causal que motivó la misma. En línea con las mejores prácticas internacionales, se incorporó la figura de los planes de resolución, que podrán ser realizados por el ipab con información de las instituciones y cuyo objetivo consiste en detallar la forma y términos en los que un banco podría resolverse de forma expedita y ordenada, así como los planes de contingencia que detallan las acciones que implementarían los bancos para restablecer su situación financiera ante escenarios adversos, los cuales son realizados por los bancos y autorizados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Adicionalmente, la Reforma Financiera otorgó nuevas facultades al ipab que fortalecen las herramientas del Instituto para contribuir a la solidez del sistema financiero. En particular, se amplían sus facultades para realizar visitas de inspección a las instituciones. Dichas visitas ya no se encuentran limitadas a la verificación de la información relativa a las obligaciones garantizadas y sus titulares, sino que también se podrán realizar para verificar la información relativa al cobro de cuotas; la relacionada con la clasificación de las operaciones activas y pasivas;3 la necesaria para la realización del estudio técnico,4 así como la requerida para elaborar los planes de resolución536y para la implementación de los métodos de resolución.637Asimismo, el Instituto podrá imponer sanciones en el ámbito de su competencia, relacionadas con la Ley de Protección al Ahorro Bancario o con la Ley de Instituciones de Crédito. Finalmente, es importante destacar que la Reforma Financiera mejora el marco legal del sistema de protección al ahorro, con lo cual se cuenta con un Seguro de Depósitos sólido y a la vanguardia. Asimismo, se fortalecen las herramientas con las que cuenta el ipab para atender posibles problemáticas bancarias, en beneficio no sólo de los pequeños y medianos ahorradores, sino de la sociedad y la economía en general al contribuir a la estabilidad del sistema financiero. *
Contador Público egresado del Instituto Tecnológico Autónomo de México (itam). Actualmente es Secretario Ejecutivo del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (ipab). Cuenta con una amplia trayectoria profesional en el sector financiero de México, donde ha desempeñado diversos cargos directivos. Se desempeñó como Secretario Adjunto de Protección al Ahorro Bancario en el ipab. Previamente fue Director General del Seguro de Depósito en el mismo instituto, entre otros cargos. En la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro se desempeñó como Director General de Seguimiento Operativo, y ocupó diversos cargos en el Instituto Mexicano del Seguro Social.
233 Las obligaciones garantizadas son los instrumentos que se encuentran protegidos por el ipab hasta por un monto equivalente a 400 mil unidades de inversión: cuentas de ahorro, cuentas de cheque, cuentas de nómina, saldos a favor en tarjetas de débito, depósitos a plazo y depósitos retirables en días preestablecidos de acuerdo a lo establecido en los artículos 6 y 11 de la Ley de Protección al Ahorro Bancario. 334 Artículo 124 de la LIC. 4 35 Artículo 124 de la LIC. 536 Artículo 120 de la LIC. 637 Artículo 124 de la LIC.
437
Reforma Financiera, aspectos importantes relacionados con la liquidez y solvencia de las instituciones de banca múltiple María Teresa Fernández Labardini* White & Case, S.C. I. Introducción En el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014 (Reforma Financiera), se incluyeron diversas modificaciones a la Ley de Instituciones de Crédito. Tales modificaciones se realizaron en el contexto de uno de los ejes fundamentales de la Reforma Financiera: “Fortalecer al sistema financiero y bancario mexicano, para que el sector crezca siempre de forma sostenida”. Para la expedición de la Reforma Financiera, el Gobierno Federal y el H. Congreso de la Unión, hicieron especial énfasis en la importancia de fomentar la competencia del sistema bancario y financiero, para abaratar las tasas y los costos, así como en generar incentivos adicionales para que la banca preste más. Sin perjuicio de lo anterior, y en ese contexto, fue fundamental que incluyeran el objetivo de continuar con la política de las autoridades financieras de fortalecer la estabilidad del sistema bancario y las medidas que podrán adoptarse, en protección de los intereses del público ahorrador y del sistema de pagos del país. En la Reforma Financiera se previeron una serie de aspectos relacionados con la liquidez y solvencia del sistema financiero, y en especial de las instituciones de banca múltiple. II. La red de seguridad bancaria Hay un reconocimiento implícito de que el sistema bancario es esencial para el buen funcionamiento de la economía de un país; sin embargo, se reconoce también que es relativamente vulnerable y que los problemas que puede enfrentar son altamente contagiosos. Por ello, atendiendo a que los problemas bancarios pueden afectar a otros sectores de la economía, y considerando la práctica internacional de otros países, en la Reforma Financiera se continúa fortaleciendo lo que se denomina la “red de seguridad bancaria”. Esta red de seguridad provista por los gobiernos, incluye: un mecanismo de protección para los depositantes, denominado usualmente “seguro o garantía de depósito”, que en México es el Instituto para la Protección
438
al Ahorro Bancario; las facilidades crediticias que el Banco Central otorga a los bancos con problemas de liquidez en su función de “prestamista de última instancia”; otras alternativas de financiamiento, a través, por ejemplo, de instituciones de banca de desarrollo, y un sistema de autorización/revocación, regulación, supervisión y de sanción, robusto, de los intermediarios financieros. Como antecedente al fortalecimiento de la denominada red de seguridad bancaria, cabe mencionar que, con la entrada en vigor de la cobertura limitada por parte del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario en el mes de enero de 2005, y en virtud de la importancia de que las autoridades actúen oportunamente cuando se presenten posibles situaciones de riesgo o de deterioro en la situación financiera de un banco, en junio de 2004 se realizaron diversas modificaciones a la Ley de Instituciones de Crédito, en las cuales se incorporó el régimen conocido como “acciones correctivas tempranas”, facultándose a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para clasificar a las instituciones de banca múltiple en categorías, según su adecuación a los requerimientos de capitalización exigidos por las disposiciones aplicables (al denominado icap). Asimismo, se establecieron en ley una serie de medidas correctivas que se aplicarán según la categoría, que tienen por efecto prevenir y en su caso, corregir los problemas que las instituciones presenten derivados de las operaciones que realicen y que puedan afectar su estabilidad financiera o solvencia, tales como suspender el pago a los accionistas de dividendos, así como cualquier mecanismo que implique transferencia de beneficios patrimoniales; presentar un plan de restauración de capital; diferir el pago de principal o convertir en acciones anticipadamente, las obligaciones subordinadas que se encuentren en circulación; y suspender el pago de las compensaciones y bonos extraordinarios de funcionarios de la institución, etcétera. Posteriormente, en julio de 2006 se realizaron nuevamente modificaciones a la Ley de Instituciones de Crédito, para incorporar el denominado régimen de Resoluciones Bancarias, que permite, en su caso, una liquidación administrativa eficiente y ordenada de las instituciones de banca múltiple, procurando pagar a los ahorradores y demás acreedores en el menor tiempo posible; preservar y maximizar el valor de los activos y evitar en lo posible afectaciones al público usuario, en protección de los intereses del público ahorrador y, en general, del sistema de pagos del país. En términos generales se podría decir que la regla general es que si se presentan los supuestos de Resolución Bancaria, es decir, de revocación de la autorización para operar como banco –después de que se cumplan, en su caso, ciertas condiciones y previo derecho de audiencia–, la institución de banca múltiple respectiva entra a un procedimiento de liquidación con el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario. Dicho Instituto puede implementar diversos métodos de resolución, entre ellos el pago de obligaciones garantizadas por parte del propio Seguro de Depósitos; transferencia de activos y pasivos a otra institución y/o la creación de un Banco Puente temporal, ajustándose a la regla de menor costo. De manera excepcional, el denominado ahora Comité de Estabilidad Bancaria, integrado por las altas autoridades financieras, podría determinar el saneamiento de una institución o bien, el pago de las obligaciones garantizadas por un monto mayor a la cobertura limitada del Seguro de Depósitos, si se considera que el incumplimiento de las obligaciones de pago a su cargo pudiera generar “efectos sistémicos”. Cabe destacar que en la Reforma Financiera se realizaron ciertas modificaciones al régimen de resoluciones bancarias, principalmente en relación con las medidas que podrán adoptarse para una actuación oportuna de las autoridades financieras; se modificaron los plazos de derecho de audiencia según la gravedad de los supuestos, así como ciertas disposiciones relacionadas con los métodos de resolución.
439
III. La liquidación judicial bancaria Hasta antes de la Reforma Financiera, en el supuesto de que una institución de banca múltiple presentara capital negativo, es decir, que sus activos no alcanzaran para cubrir los pasivos, debía aplicarse la Ley de Concursos Mercantiles, lo cual, ante una cobertura limitada del Seguro de Depósitos podría haber ocasionado muchos problemas operativos, problemas con los acreedores y con el funcionamiento del sistema de pagos en general, así como un posible incremento en el costo fiscal. Se esperaba que con la finalidad de dar continuidad al esquema integral que regule a las instituciones, y en complemento del régimen de resoluciones bancarias, se emitiera un régimen especial para la quiebra de bancos, lo cual afortunadamente se incluyó en dicha Reforma Financiera en la Ley de Instituciones de Crédito, al amparo del procedimiento denominado “Liquidación Judicial de las Instituciones de Banca Múltiple”. Para efectos del procedimiento, es necesaria la declaratoria de liquidación judicial por parte del juez de distrito del domicilio del banco de que se trate, pero por su especialidad y los aspectos técnicos en el quehacer de las operaciones y servicios bancarios, así como en protección de los intereses del público ahorrador, las autoridades financieras cuentan con una gran participación durante todo el procedimiento ante el juez, concretamente el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. El Instituto para la Protección al Ahorro Bancario actuará como liquidador judicial y tendrá prácticamente las mismas facultades que tiene como liquidador administrativo en una Resolución Bancaria. Asimismo, en ambos procesos se pueden implementar las mismas operaciones, tales como, transferencias de activos y pasivos; la constitución temporal de un banco puente, o cualesquiera otras, ajustándose a la regla de menor costo; también aplica prácticamente el mismo régimen para la enajenación de bienes, pero deberán de presentarse diversos informes ante el juez. IV. Nuevos mecanismos para fortalecer la liquidez y solvencia de los bancos Como se mencionó anteriormente, es importante resaltar que con la Reforma Financiera se fortalecieron e incluyeron otros aspectos importantes relacionados con la liquidez y solvencia de las instituciones de banca múltiple: 1. Requerimientos de liquidez. Se prevé que los bancos deberán cumplir ahora también con ciertos requerimientos de liquidez (además de los de capitalización), conforme a las disposiciones de carácter general que emitan conjuntamente el Banco de México y la Comisión Nacional Bancaria de Valores. Sus efectos en caso de incumplimiento, podrían implicar, de manera similar a los incumplimientos en los requerimientos de capitalización, la aplicación de medidas cautelares y correctivas. Los requerimientos de liquidez podrán expresarse mediante índices cuyo cálculo deberá determinarse en las disposiciones generales referidas. Es relevante mencionar que para efectos de la regulación, se creó el Comité de Regulación de Liquidez Bancaria, integrado por los altos funcionarios de las autoridades financieras, que tendrá por objeto dictar las directrices para establecer los requerimientos de liquidez, las cuales deberán estar orientadas a asegurar que los bancos puedan hacer frente a sus obligaciones de pago en distintos plazos y escenarios, incluidos aquéllos en los que imperen condiciones económicas adversas; considerando la estructura de vencimientos de las operaciones activas y pasivas de las propias instituciones, tomando en cuenta la liquidez y naturaleza de los activos y la estabilidad de los pasivos.
440
2. El Banco de México, como prestamista de última instancia. En la Ley de Instituciones de Crédito, se prevé un régimen de otorgamiento de garantías sobre las acciones de la institución de banca múltiple, para el caso de que el Banco Central, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley que lo regula como organismo autónomo, otorgue créditos en su carácter de prestamista de última instancia y las requiera; la garantía deberá constituirse como prenda bursátil. Asimismo, se establecen disposiciones sobre la forma de ejecutar dicha garantía, o bien, si presenta la institución problemas de solvencia y se actualizan los supuestos de saneamiento por parte del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario, el mecanismo de sustitución de acreedor por parte de éste. La ley dispone una serie de medidas que las instituciones de banca múltiple deberán cumplir para preservar la estabilidad financiera y evitar el deterioro de su liquidez, entre otras, suspender el pago a los accionistas de dividendos, y suspender el pago de las compensaciones y bonos extraordinarios de funcionarios de la institución. 3. Escenarios de estrés. Se eleva a ley la obligación de los bancos de efectuar cada año escenarios de estrés, para evaluar si el capital con que cuentan resultaría suficiente para cubrir las posibles pérdidas derivadas de los riesgos en que un banco podrá incurrir en distintos escenarios, incluyendo aquellos en los que imperen condiciones económicas adversas, de conformidad con las reglas generales que emita la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Si el capital no fuere suficiente para cubrir las pérdidas estimadas, deberá presentarse un plan de acción con las proyecciones de capital estimadas para cubrirlas. 4. Plan de contingencia. Los bancos tendrán que elaborar un plan de contingencia que detalle las acciones que se llevarán a cabo para restablecer su situación financiera ante escenarios adversos que pudieran afectar su solvencia o liquidez, es lo que en otros países se denomina Living Will. El plan de contingencia deberá ser aprobado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, previa opinión del Seguro de Depósitos, del Banco de México y de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Dicho plan tendrá el carácter de confidencial. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores podrá solicitar la realización de simulacros de ejecución de los planes de contingencia, y de los resultados de dichos simulacros podrá solicitar las adecuaciones que se consideren necesarias para su efectividad. 5. Planes de resolución y simulacros del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario. Por otro lado, se prevé expresamente en la Ley de Instituciones der Crédito, que el Seguro de Depósitos podrá efectuar simulacros de los planes de resolución que elabore, en los cuales detalle la forma y términos para resolver las instituciones de banca múltiple de forma expedita y ordenada. Esos planes también tendrán el carácter de confidencial. El Instituto podrá pedir la participación de la institución de banca múltiple involucrada en los simulacros de ejecución del plan de resolución. V. Consideraciones sobre la experiencia internacional Los temas enlistados en los numerales 1, y 3 a 5 del apartado IV anterior, si bien representan una posible carga regulatoria adicional para los bancos, son de particular importancia para coadyuvar a la supervisión de la estabilidad del sistema bancario. Al respecto, será relevante que las autoridades financieras para emitir las disposiciones de carácter general en la materia, consideren los usos y prácticas internacionales. En las reglas de Basilea se establece que los supervisores deberán contar con la discrecionalidad necesaria para utilizar los instrumentos que mejor se adapten a las circunstancias del banco y a su entorno operativo; se señala
441
que “la solución permanente a las dificultades de los bancos no siempre pasa por aumentar su capital. Sin embargo, dado que la aplicación de algunas de las medidas necesarias (como el perfeccionamiento de los sistemas y controles del banco) requiere algún tiempo, el aumento del capital podrá utilizarse como medida transitoria mientras se ponen en práctica soluciones permanentes encaminadas a fortalecer la posición del banco. Una vez aplicadas estas medidas permanentes y comprobada su eficacia por parte de los supervisores, podrá eliminarse el incremento transitorio de los requerimientos de capital.” Asimismo, observando la experiencia internacional en los Estados Unidos de América en materia de requerimientos de capital adicional, en la Dodd Frank Act y en la Federal Deposit Insurance Act se establece que cuando las autoridades determinan que el plan de resolución (en México es lo que sería el denominado plan de contingencia) no es creíble o no facilitaría una resolución ordenada de la institución, se notificarán a dicha institución las deficiencias al plan y se le otorgará un plazo para que presente nuevamente el plan de resolución con las modificaciones que demuestren que es creíble y que facilitaría una resolución ordenada de la institución, incluyendo cambios en la operación del negocio y estructura corporativa que faciliten la implementación del plan. En caso de que la institución no presente en tiempo y forma el nuevo plan, se le podrán imponer requerimientos de capital, de apalancamiento o de liquidez más estrictos hasta en tanto no se presente nuevamente un plan de resolución que remedie las deficiencias notificadas. Cuando se impongan esos requerimientos adicionales más estrictos y la institución continúe sin presentar un plan satisfactorio en el término de dos años a partir de que se impusieron los requerimientos adicionales, se le podrá ordenar que des-invierta activos u operaciones con la finalidad de que se facilite una resolución ordenada. En la Dodd Frank Act también se dispone que deberán realizarse escenarios de estrés anuales. Como resultado de dichos análisis, la autoridad regulatoria podrá solicitar que se actualice el Plan de Resolución según lo considere conveniente. El desarrollo de los denominados planes de contingencia forma parte de las recomendaciones emitidas por el Comité de Basilea dentro de los “Principios para la adecuada gestión y supervisión del riesgo de liquidez” (2008), donde, al respecto se establece que los bancos deberán utilizar los resultados de las pruebas de tensión para ajustar sus estrategias, políticas y posiciones de gestión del riesgo de liquidez y para desarrollar planes de contingencia eficaces. Esta recomendación se retoma por ese Comité en los “Principios básicos para una supervisión bancaria eficaz” (2012), donde el desarrollo y examen de mecanismos o planes de contingencia es uno de los elementos a considerarse dentro de los procesos integrales de gestión de riesgos, para evaluar la suficiencia del capital y liquidez de los bancos, en relación con su perfil de riesgo y situación macro económica de los mercados. Como se mencionó, entre los países en los que ya se ha adoptado dentro de la regulación financiera la implementación de planes de contingencia, se encuentra Estados Unidos (Dodd Frank Act). En este caso, a través de regulación secundaria emitida por la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC), institución equivalente al Instituto para la Protección al Ahorro Bancario en México, se requiere que las instituciones cuyos depósitos estén asegurados por 50 billones de dólares o más en activos, presenten de manera periódica planes de contingencia en donde se prevean acciones a tomar en caso de una crisis que derive en un evento de resolución.138El plan de contingencias es parte de un plan de resoluciones, en el cual se prevé que en caso de crisis, el banco se ponga bajo la administración de FDIC, de tal manera que se permita que 138 Federal Register / Vol. 77, No. 14 / Enero, 23, 2012. Información consultada en el siguiente link: http://www.fdic.gov/regulations/laws/ federal/2012/2012-01-23_final-rule.pdf
442
los depositantes puedan recibir los depósitos asegurados de manera expedita y en el cual, también se prevea la maximización del valor presente neto de la venta de los activos del banco. En el caso de Reino Unido, la implementación de planes de contingencia fue una acción impulsada por las autoridades financieras durante la crisis de la Eurozona. En términos generales, esto implicaba la previsión de las acciones a tomar en escenarios específicos de crisis, incluyendo las posibles opciones sobre acciones a implementar para superarla y posibles obstáculos a enfrentar. En Reino Unido, desde 2010, como una de las lecciones aprendidas de la crisis bancaria de 2008, se integró a la legislación financiera (Financial Services Act 2010), la obligación para las instituciones que reciban depósitos del público, de desarrollar planes de recuperación y resolución.239 España es otro ejemplo en el cual se ha previsto en la regulación financiera la obligación para los bancos de contar con un plan que contemple las medidas a adoptar para restaurar su viabilidad y solidez financiera, en caso de deterioros significativos (Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito).340 Como conclusión, podría manifestarse que se cuenta ya en México con un esquema de regulación robusto para coadyuvar a preservar la estabilidad del sistema bancario; será importante la regulación secundaria que emitan las autoridades financieras en las diferentes materias antes referidas, así como el ejercicio de las facultades de supervisión de dichas autoridades para su implementación.
*
Licenciada en Derecho. Actualmente es Socia local de White & Case. Anteriormente se desempeñó en el sector público, donde ocupó cargos de alto nivel; en el Banco de México como Gerente de Instrumentación Legal de Operaciones de Banca Central y Gerente Jurídico de los Fondos de Apoyo a la Banca y al Mercado de Valores; en la Comisión Nacional Bancaria y de Valores ocupó la Dirección General Técnica, la Secretaría de la Junta de Gobierno y la Vicepresidencia de Normatividad y, hasta marzo de 2011, la Secretaría Ejecutiva-Dirección General del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (ipab).
239 La información relacionada con los planes de recuperación y resolución puede ser consultada en el siguiente link: http://www.legislation. gov.uk/ukpga/2010/28/section/7 340 Boletín Oficial del Estado, núm. 275, de 15 de noviembre de 2012. Información consultada en el siguiente link: https://www.boe.es/diario_ boe/txt.php?id=BOE-A-2012-14062
443
Fondos de inversión, nuevas oportunidades a la luz de la Reforma Financiera Alejandro David Ortigosa Kurian* Misael Román Fuentes ** Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. En el sistema financiero mexicano existen múltiples alternativas de ahorro e inversión, entre las que se encuentran la adquisición de acciones representativas del capital social de fondos de inversión, vehículos que surgieron para captar recursos de los pequeños y medianos inversionistas; recursos que, a su vez, se invierten en la adquisición valores en el mercado, obteniendo rendimientos que antes estaban reservados a los grandes capitales. Actualmente, el mercado de sociedades de inversión está representado por 570 fondos de inversión, mismos que administran activos netos por la cantidad de un billón 647 mil 470 millones de pesos.141Nacional Financiera, a través de sus sociedades de inversión, administra activos por una cantidad por arriba de 30 mil millones de pesos. Las sociedades de inversión son sociedades anónimas de capital variable, cuyo objeto es la adquisición y venta habitual de valores, títulos y documentos inscritos en el Registro Nacional de Valores o listados en el Sistema Internacional de Cotizaciones, de acuerdo con el criterio de diversificación de riesgo que tienen autorizado por parte de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv). Esto es posible mediante la obtención de los recursos provenientes de la colocación que hace el fondo de inversión de las acciones representativas de su capital social. El capital social de los fondos de inversión se divide en una parte fija mínima, la cual está representada por acciones suscritas exclusivamente por el socio fundador, y en una parte variable ilimitada, la cual estará representada por acciones suscritas por el público inversionista. Los fondos de inversión serán constituidos y administrados exclusivamente por una sociedad denominada “sociedad operadora de fondos de inversión” (Operadora). Desde su origen, la Ley de Sociedades de Inversión ha tenido como sus principales objetivos, el fomento del ahorro interno, el fortalecimiento y descentralización del mercado de valores, así como la democratización del capital y la contribución al financiamiento de la planta productiva del país. Reforzando los 141 Página de Internet de la Asociación de Intermediarios Bursátiles, www.amib.com.mx, consultada el 25 de febrero de 2014
444
objetivos anteriores, se modificó atinadamente dicho ordenamiento jurídico (actualmente Ley de Fondos de Inversión, (lefi) con un énfasis especial en el régimen corporativo de los fondos de inversión, tanto en su proceso de constitución como de operación. A continuación, enunciaremos algunos aspectos de la reforma que consideramos relevantes: I. El otorgamiento de la autorización por parte de la cnbv para la constitución de los fondos de inversión no necesariamente estará sujeto al acuerdo previo de su Junta de Gobierno, lo que podría agilizar el proceso de constitución respectivo. II. Para efectos de seguridad jurídica y transparencia, la lefi aclara que la cnbv en el otorgamiento de la autorización para constituir el fondo de inversión no implicará certificación sobre la bondad de las acciones o valores que estos emitan, ni de los activos que conforman su cartera, aclaración que debe incluirse en el prospecto de información al público inversionista. III. La constitución de los fondos de inversión será realizada mediante la aprobación de la cnbv de un acta que contendrá los estatutos sociales de los mismos, eliminando la necesidad de elevarlos a escritura pública, así como de inscribirlos en el Registro Público de Comercio, estableciendo como nuevo registro aplicable el Registro Nacional de Valores, conservando los efectos de publicidad frente a terceros, y prohibiendo a la cnbv el cobro de derechos por dicha inscripción. Lo anterior, indudablemente se traduce en un proceso ágil de constitución y en un ahorro sensible de dicho proceso. IV. Bastará la participación únicamente de la Operadora ante la cnbv, en su carácter de socio fundador, para la constitución de un fondo de inversión. Esto representa un cambio en la concepción que existe de las sociedades en México, ya que se trata del primer tipo de sociedad unimembre. V. En cuanto a los derechos de los accionistas de la parte variable del capital social de los fondos de inversión, destacan: (a) el de exigir al fondo de inversión la adquisición o recompra de sus acciones, esto representa certeza para el inversionista respecto a la liquidez de su inversión; (b) el de exigir responsabilidad civil por daños y perjuicios tanto a la sociedad operadora que administre el fondo como a los miembros del Consejo de Administración de la misma. VI. Como parte del reconocimiento que hizo el legislador de los fondos de inversión como meros vehículos de inversión que no tienen una estructura administrativa, se eliminó la existencia de la asamblea de accionistas, del órgano de administración y del órgano de vigilancia de cada fondo, asimismo sujetó todas las decisiones de su operación al Consejo de Administración de la Operadora que los administre. Los cambios antes descritos tienen como consecuencia que la simplificación administrativa de los fondos. VII. Las acciones representativas de la parte variable del capital social de los fondos serán “sin expresión de valor nominal”. Lo anterior tiene trascendencia ya que la referencia para la venta de dichas acciones será su valor de mercado o el establecido en el balance final de liquidación, según sea el caso. VIII. Respecto a las Operadoras, destaca la modificación que se hace a las operaciones que pueden realizar, entre las que se encuentran prestar servicios fiduciarios, permitiéndoles diversificar su negocio. En conclusión, y considerando los puntos antes mencionados, consideramos que en la reforma a la Ley de Sociedades de Inversión el legislador tuvo un enfoque práctico con una sensibilidad de mercado que permitirá consolidar este gremio e incentivar mayor competencia de fondos de inversión, buscando maximizar la utilidad de los inversionistas. Adicionalmente, vislumbramos que los cambios anteriores generarán
445
mayor especialidad en los fondos de inversión, permitiendo a los inversionistas contar con muchas más alternativas respecto al objeto de inversión. No obstante el análisis que hemos realizado, está pendiente que la cnbv emita la circular que definirá y especificará las características y el alcance definitivo de la Ley de Fondos de Inversión. Finalmente, consideramos que Nacional Financiera, como participante en el mercado de fondos de inversión, tiene la responsabilidad de continuar con el proceso de democratización de las inversiones y del desarrollo integral del mercado, siendo la nueva Ley de Fondos de Inversión un instrumento eficaz para cumplir dichos fines.
*
Licenciado en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, cuenta con Maestría en Derecho Financiero Internacional por la Universidad de Londres. Entre otros lugares, ha trabajado en el Banco Nacional de México, S.A. y en el despacho de abogados Shearman & Sterling en la ciudad de Nueva York. Actualmente se desempeña como Director Jurídico Corporativo y de Negocio en Nacional Financiera, S.N.C. ** Licenciado en Derecho egresado de la Escuela Libre de Derecho; actualmente ocupa el cargo de Abogado Consultivo, Inversión, Riesgo e Internacional en Nacional Financiera, S.N.C. Previamente trabajó como pasante y asociado junior en Romo Paillés, S.C.
446
Nafin como catalizador de nuevas emisoras en el mercado bursátil mexicano Juan Manuel González Bernal* Carlos Garduño Rivera** Greenberg Traurig, S.C. I. Introducción El mercado de valores en México ha tenido un desarrollo sumamente importante durante las últimas dos décadas. Las emisiones, tanto de instrumentos de deuda como de capital, han crecido de manera significativa en número y monto. Únicamente durante el periodo 2005–2012, el valor de capitalización del mercado de valores mexicano tuvo una variación de 286 mil millones de pesos, convirtiéndose en el décimo segundo mercado con mayor crecimiento en el periodo a nivel mundial.142Este crecimiento y la mayor profundidad del mercado se han visto impulsados por diversas reformas a la Ley del Mercado de Valores (lmv) y su legislación secundaria, así como por la participación activa de la Bolsa Mexicana de Valores, S.A.B. de C.V. (bmv) y los intermediarios bursátiles. Adicionalmente, el crecimiento se ha visto potenciado por la apertura progresiva en el régimen de inversión de las Administradoras de Fondos para el Retiro (Afores).243 Por otra parte, el crecimiento se debe también a la innovación en materia de instrumentos, rubro en donde destaca la creación de los Certificados de Capital de Desarrollo (CKDes) y los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (FIBRAs). Los primeros fueron creados en 2009 y son títulos valor emitidos a través de un fideicomiso cuyos recursos son destinados al financiamiento de una o más sociedades o proyectos con potencial de crecimiento a largo plazo, mientras que los segundos fueron creados en 2011 y constituyen instrumentos fiduciarios de deuda cuyos recursos son destinados a la adquisición y/o construcción de bienes inmuebles con el fin de arrendarlos 142 Por su parte, la deuda de mediano y largo plazo mostró un crecimiento moderado entre 2007 y 2012 según la shcp y la cnbv. 243 Las Sociedades de Inversión Especializadas de Fondos para el Retiro (Siefores) contribuyeron durante el año 2013 al financiamiento récord del mercado de valores mexicano, aportando 25,613 millones de pesos, lo cual representa 25% del monto total colocado a través de certificados de capital de desarrollo (CKDes), Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (Fibras) y ofertas públicas iniciales (OPIs). Fuente: Notimex con información de la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro. Del año 2001 –en que la única clase de activos era la deuda local– a la fecha las Seifores pueden invertir también en deuda de emisores extranjeros, índices accionarios, acciones individuales, CKDes, Fibras y fondos mutuos, entre otros activos, e inclusive tercerizar la inversión de una porción de sus carteras en mercados internacionales a través de mandatos celebrados con administradores de activos.
447
o bien a la adquisición del derecho a recibir los ingresos provenientes del arrendamiento de tales bienes. Ambas clases de instrumentos han tenido una aceptación positiva por el público inversionista y por ende un alto nivel de crecimiento que a su vez ha impulsado el crecimiento de sectores como el de los fondos de inversión.344 Otro detonador de crecimiento ha sido el fortalecimiento continuo del Sistema Internacional de Cotizaciones (sic) de la bmv, el cual constituye un mercado diseñado para listar y operar, en el ámbito de la bmv, valores que no fueron objeto de oferta pública en México, que no se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Valores (rnv) y que han sido emitidos por emisores extranjeros o que se encuentran listados en mercados extranjeros reconocidos por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv) conforme a disposiciones de carácter general. Desde su creación en el año 2003, el sic, que continúa siendo un mercado exclusivo para inversionistas institucionales y calificados, cuenta hoy en día con alrededor de 230 series accionarias y más de 100 instrumentos de deuda operados que representan más de veinte países.445 Por su parte, la creación de las sociedades anónimas promotoras de inversión (sapis) y las sociedades anónimas bursátiles (sabs) en el año 2006, así como diversas reformas legales posteriores, han ido definiendo los caracteres del vehículo corporativo (privado y público) más completo para el mercado de valores, es decir, uno con un gobierno corporativo vanguardista y acorde con muchas de las mejores prácticas a nivel internacional que a la vez otorgue flexibilidad a los inversionistas y promueva una más nutrida participación en los mercados y la canalización de una mayor cantidad de recursos a proyectos productivos. A pesar de lo anterior, el que las sociedades anónimas promotoras de inversión bursátil (sapibs), diseñadas para ser un régimen de transición entre las sapis y las sabs, no hayan tenido el desarrollo esperado, es muestra de que aún hay mucho por hacer en pos del crecimiento del mercado de valores mexicano. La reforma financiera de 2014, y en particular las modificaciones a la lmv, constituyen cimientos más sólidos para el mercado de valores mexicano y presentan nuevas oportunidades para el sector financiero en general para la búsqueda de nuevos productos y alternativas de financiamiento para los sectores tradicionalmente menos atendidos. De forma particular presentan una oportunidad para el relanzamiento de las sapibs como un verdadero puente para el desarrollo de un mayor número de sabs. El presente trabajo busca delinear una propuesta alternativa de distribución de valores en el mercado de capitales mexicano para que una mayor cantidad de empresas medianas y grandes, utilizando de manera transitoria la estructura de sapis, obtengan la inscripción de sus acciones en el rnv, puedan acceder al mercado público restringido o privado de capitales (a través de la figura de sapib) y, eventualmente, transiten hacían el mercado de valores público abierto y hacia la estructura y gobierno corporativo de una sab. II. La Reforma Financiera y el mandato de Nacional Financiera El pasado 10 de enero de 2014 fueron publicados en el Diario Oficial de la Federación una serie de decretos que reforman, adicionan y derogan disposiciones de diversas leyes en materia financiera (en adelante la Reforma), incluyendo la lmv. Entre las disposiciones de la lmv que se modifican se encuentran aquellas que tienen que ver con el concepto de oferta pública de valores; la adopción del régimen de sab por parte de sapibs (y el tipo de inversionistas que pueden participar en su capital); la revelación de información relevante de sociedades emisoras; las actividades de las casas de bolsa; las facultades de la cnbv para imponer medidas preventivas o correctivas, así como algunas relativas a la emisión de certificados bursátiles. 344 El promedio de activos por sociedad de inversión casi se triplicó en el periodo 2003–2013 según la shcp y la cnbv. 445 Sitio web de la Bolsa Mexicana de Valores, www.bmv.com.mx
448
En este sentido la Reforma deja entrever un intento por abrir el mercado de capitales mexicano a un mayor número de empresas. Sin embargo, dicho intento debe ser complementado por modificaciones en otros cuerpos regulatorios que flexibilicen algunos de los requisitos aplicables a la entrada a dicho mercado y la participación de sus distintos jugadores. De entre estos jugadores, Nacional Financiera, S.N.C., Institución de Banca de Desarrollo (Nafin) juega un rol fundamental en el esquema planteado como una suerte de agente catalizador por mandato del Congreso. En efecto, conforme al artículo cuadragésimo de la Reforma, Nafin queda a cargo del diseño e implementación de un esquema de apoyo para incentivar la inscripción de las acciones representativas del capital social de sapis en el rnv. III. La distribución de valores y las oportunidades que presenta la Reforma Financiera Con anterioridad a la Reforma, la lmv contemplaba dos mecanismos de colocación de valores, la oferta privada y la oferta pública.546 Bajo dicho ordenamiento, oferta privada era aquella que cumpliese con alguno de los siguientes requisitos: (a) se realizara exclusivamente a inversionistas institucionales o calificados; (b) versara sobre valores representativos del capital social de personas morales o sus equivalentes y estos fueren ofrecidos a menos de cien personas; (c) se realizara al amparo de planes generales de compensación de empleados del emisor o personas morales que controle o que la controlen; (d) se efectuara a accionistas o socios de personas morales que realicen su objeto social exclusiva o preponderantemente con éstos; o (e) fuera autorizada por la cnbv tomando en consideración los medios de difusión a utilizarse, el número y tipo de inversionistas a los que se encontrare dirigida, la distribución y los términos y condiciones que se pretendiesen estipular. Por su parte, bajo la lmv anterior a la Reforma constituía oferta pública todo ofrecimiento, con o sin precio, efectuado en territorio nacional a través de medios masivos de comunicación y a persona indeterminada, para suscribir, adquirir, enajenar o transmitir valores inscritos en el rnv, por cualquier título, sin que existiese calificación alguna del concepto “persona indeterminada”, por lo que el mismo se entendía como sinónimo de “el público en general.” Lo anterior, aunado a otras disposiciones de la lmv, establecía la regla general de que únicamente los valores inscritos en el rnv a cargo de la cnbv podían ser objeto de oferta pública, de forma que, por exclusión, los valores que no contasen con dicha inscripción sólo podrían ser objeto de oferta privada, regla que permanece sin cambio con la Reforma. En consistencia con lo anterior, la legislación permite únicamente a las casas de bolsa la operación con valores registrados por cuenta de terceros. Sin embargo, la Reforma introduce, en la fracción XVIII del artículo 2° de la lmv, un concepto que podría considerarse intermedio y que para efectos prácticos se conoce con el nombre de “oferta pública restringida”. Este mecanismo de colocación es aquél en el cual se realiza un ofrecimiento, con o sin precio, en territorio nacional y a través de medios masivos de comunicación para la suscripción, adquisición, enajenación o transmisión de valores (hasta aquí igual que la oferta pública anterior a la reforma), pero en lugar de dirigirse a persona indeterminada el ofrecimiento se realiza a “ciertas clases de inversionistas.” Esto se traduce en que a partir de la reforma un emisor puede dirigir una oferta pública a determinados inversionistas (sean estos institucionales, calificados o definidos a partir de cualquier otro criterio). 546 Una oferta privada debe ser realizada en territorio nacional, mientras que una oferta pública puede ser nacional o internacional.
449
Por último, para solicitar la inscripción de un valor en el rnv no necesariamente debe mediar oferta pública, es decir, conforme a la legislación vigente es posible solicitar el registro de un valor con o sin oferta pública, lo cual abre la puerta a la existencia de posibles “ofertas privadas de valores registrados.” La expectativa de una nueva reforma en el régimen de inversión de las Siefores para permitirles la inversión en instrumentos de deuda colocados sin que medie oferta pública nos invita a revisar esta alternativa. IV. Elementos de un esquema alternativo de distribución de valores en México Se ha señalado ya que la Reforma y las demás reformas financieras de los últimos diez años han transformado el entorno regulatorio del mercado bursátil mexicano en forma significativa y hoy más que nunca presentan oportunidades de apertura a un mayor número de emisoras con los beneficios que ello conlleva para el mercado interno. Se ha señalado también que una de esas oportunidades consiste en la creación de un esquema alternativo de distribución de valores y un posible mercado alternativo para su negociación. En tratándose de capitales, consideramos que los presupuestos básicos de un mercado exitoso son los siguientes: A. Un régimen sólido de gobierno corporativo
Como ya se señalaba, en el año 2006 se introdujeron en la lmv dos nuevas clases de emisoras, las sapis y las sapibs, y se redefinió a las sociedades anónimas cuyas acciones cotizaban en el mercado de valores rebautizándolas como sabs. Así, el régimen de sab pasó a constituir la epítome de la sociedad pública, sujeta por ello a todos los requisitos y controles previstos en la lmv, incluyendo ciertos estándares de gobierno corporativo, revelación de información y protección de minorías; el de sapi se erigió como un régimen especial e “intermedio” con excepciones a reglas generales de la Ley General de Sociedades Mercantiles y ciertos rasgos de una sab, pero sin toda la carga regulatoria propia de este último régimen, y el de sapib pasó a constituir un régimen especial (por los mismos motivos que el de sapi), pero sobre todo transitorio de adopción del régimen de sab por el mero paso del tiempo.647Lo anterior creaba una importante ventana de oportunidad para que empresas con potencial de crecimiento accedieran al mercado de valores de manera paulatina contando con estructuras que protegieran tanto a fundadores y socios industriales como a inversionistas especulativos. A diferencia de la lmv anterior a la Reforma que, como se ha señalado, introdujo las figuras de la sapi y la sapib, la Reforma no crea nuevas clases de emisoras pero modifica algunas características del régimen aplicable a las sapibs que resultan de relevancia, a saber: (a) Conversión. Con anterioridad a la Reforma, el régimen transitorio que representa la modalidad de sapib debía culminar con la adopción del régimen aplicable a las sabs dentro de un plazo de tres años contado a partir de la inscripción de sus acciones en el rnv. La Reforma amplía dicho periodo de transición a diez años, salvo que al cierre de cualquier ejercicio anterior a ello el capital contable de la sapib de que se trate supere el equivalente de 250,000,000 de unidades de inversión (Udis) de acuerdo con los estados financieros anuales auditados correspondientes. 647 En general, sapi es toda aquella sociedad anónima que cumpla con los requisitos del Título II Capítulo I de la lmv. Entre otros rasgos, el régimen de sapi permite a la sociedad emitir acciones sin derecho de voto o con derecho de voto limitado, restringir la transmisión de acciones, adquirir sus propias acciones, establecer causales de exclusión de accionistas, limitar o ampliar el derecho de accionistas a participar en las utilidades o sus derechos de suscripción preferente, la celebración de convenios entre accionistas y el establecimiento de mecanismos para la resolución de desavenencias entre éstos, así como limitar la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados por consejeros y directivos. Por su parte, sapib es toda sapi cuyas acciones hayan sido inscritas en el rnv.
450
(b) Inversionistas. Con anterioridad a la Reforma, las acciones de las sapibs únicamente podían ser suscritas por (i) inversionistas institucionales o calificados,748 y/o (ii) personas que manifestaran por escrito conocer las características de estas sociedades, sus diferencias con las sociedades anónimas y las sabs y los potenciales riesgos que representan las inversiones en ese tipo de valores. La reforma elimina dicha restricción, con lo que las acciones de las sapibs pueden ser adquiridas por cualquier persona física o moral sin mayores requisitos que los de su régimen de inversión particular, en su caso.
B. Un estándar de contabilidad y revelación de información de nivel internacional
Aunque con algunas diferencias específicas, dentro de los requisitos para la inscripción en el rnv de cualquier clase de valores por cualquier tipo de emisor contenidos en las disposiciones de carácter general aplicables a las emisoras de valores y a otros participantes del mercado de valores (la “Circular”) se encuentra la revelación de información financiera, contable, administrativa y legal del emisor (“revelación inicial”). Así, por ejemplo, la emisión de instrumentos de deuda (v. gr. certificados bursátiles) por emisores corporativos requiere la presentación de estados financieros anuales auditados de cuando menos los tres ejercicios sociales más recientemente terminados, así como de estados financieros intermedios sujetos a revisión limitada cuando la última información financiera auditada disponible tenga más de cierta antigüedad (seis meses por lo general). Por su parte, la inscripción de certificados bursátiles fiduciarios conlleva requisitos adicionales como, por ejemplo, la presentación de un balance proforma del patrimonio afecto al fideicomiso emisor. Finalmente, la inscripción de acciones requiere, entre otras cosas, la presentación de una constancia que detalle la estructura de capital de la emisora y certifique que sus estatutos sociales cumplen con todas las disposiciones legales aplicables, que sus libros corporativos se encuentran actualizados y que sus estados financieros dictaminados se encuentran debidamente aprobados por la asamblea general de accionistas. En adición a estos requisitos de revelación inicial, cualquier emisor con valores inscritos debe presentar cierta información financiera, contable, administrativa y legal con determinada periodicidad, incluyendo estados financieros trimestrales no auditados y anuales auditados, eventos relevantes y acuerdos de asambleas de accionistas o tenedores de certificados bursátiles, por ejemplo. Resulta importante mencionar que la información financiera de emisoras, tanto la presentada como parte de la revelación inicial para la obtención de su inscripción y listado como la de reporteo continuo, debe ser preparada conforme a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF o IFRS por sus siglas en inglés) a partir del año 2012, lo que significa la adopción del estándar internacional para los países miembros de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO por sus siglas en inglés). En algunos casos, sin embargo, cuando un emisor es recurrente, la regulación lo exime de la obligación de presentar información como parte de la revelación inicial permitiendo su incorporación por referencia a la fecha de presentación de dicha información y los lugares (regularmente portales de internet) donde puede consultarse.
748 Bajo la lmv (i) inversionista institucional es toda aquella entidad que conforme a las leyes federales tenga dicho carácter o sea una entidad financiera (incluyendo a los fiduciarios de fideicomisos que conforme a las leyes se consideren como inversionistas institucionales), y (ii) inversionista calificado es toda persona que habitualmente cuente con los ingresos, activos o las características cualitativas que la cnbv establezca mediante disposiciones de carácter general (pudiendo por ende existir distintas clases de inversionistas calificados).
451
C. Requisitos mínimos de listado inicial y de mantenimiento de listado de acciones de sapibs y Sabs en la BMV (i) Listado inicial sapibs y sabs:
(a) Historial de operación de cuando menos dos años; (b) Capital contable mínimo de 15,000,000 de Udis (SAPIB) o 20,000,000 de Udis (SAB);8 (c) Utilidad promedio positiva durante dos ejercicios inmediatos anteriores; (d) Número mínimo de acciones objeto de oferta: 10,000,000 de títulos; (e) Pago de estudio y trámite; (f ) Solicitud de listado con formato de BMV y características del instrumento a listar, debidamente firmada por el representante legal de la emisora, delegado fiduciario y/o fideicomitente, según corresponda, el cual debe tener poderes para actos de administración; (g) Poder para actos de administración de las personas que firman la solicitud; (h) Acta constitutiva o compulsa de estatutos; (i) Constancia de vigencia de poderes firmada por el secretario del Consejo de Administración de la emisora; (j) Opinión legal; (k) Carta de independencia de licenciado en derecho; (l) Carta de independencia de auditor externo; (m) Estados financieros auditados o proforma, en su caso; (n) Proyecto de título; (o) Proyecto de contrato de colocación; y (p) En su caso, proyecto de reforma de estatutos sociales.
(ii) Mantenimiento49
sapibs: sabs:
Porcentaje de capital social pagado objeto de oferta 12% 15%
Número mínimo de accionistas 20 100
D. Otros elementos del “ecosistema” de un mercado exitoso
Los presupuestos básicos para la existencia y buen funcionamiento de cualquier mercado de valores incluyen un organismo regulador o un régimen auto-regulatorio y un marco legal que dé certeza y seguridad jurídica a los inversionistas, incluyendo lineamientos de gobierno corporativo de emisoras y protección de minorías, así como la divulgación de información contable, legal y financiera conforme a estándares internacionales aceptables para los inversionistas institucionales y con niveles de responsabilidad para los asesores y otros participantes en el mercado que apuntalen dicha certeza y seguridad jurídica. Adicionalmente, los mercados exitosos se han apoyado en diversos mecanismos que atienden a generar los incentivos correctos para las entidades privadas en la medida que apoyan la generación de valor a través de la diseminación de análisis e información hacia los inversionistas, la liquidez y el acceso al mercado de capitales y deuda procurando el sano crecimiento de las emisoras. 849 De conformidad con el artículo 4.008.01 fracción VII inciso (A) del Reglamento Interior de la BMV, cuando menos 50% del total de valores objeto de listado deberá colocarse entre personas que adquieran menos del 5% y adicionalmente ninguna persona podrá adquirir más de 40% del monto total de los valores objeto de listado.
452
De lo anterior se sigue que otras de las figuras que ordinariamente forman parte del “ecosistema” de un mercado de valores y que favorecen su buen funcionamiento incluyen a los intermediarios colocadores, las agencias calificadoras de riesgo crediticio, analistas, proveedores de precios y formadores de mercado. V. Nuevas alternativas de distribución de valores y propuesta para su regulación Con la Reforma parecen surgir dos posibles mercados alternativos para la distribución de valores, uno expreso e inmediato derivado de la inclusión en la regulación del concepto de “oferta pública restringida” y otro que se estima se desarrollará tarde o temprano en la medida en que el régimen de inversión de las Siefores permita la adquisición de valores que no hayan sido objeto de oferta pública.950De lo anterior se sigue que podrían surgir los siguientes mercados alternativos: A) Oferta pública restringida. Como se indicaba en el apartado III anterior, la reforma introduce el concepto de “oferta pública restringida” y la define como aquélla que se efectúa con o sin precio, en territorio nacional y a través de medios masivos de comunicación para la suscripción, adquisición, enajenación o transmisión de valores y a determinada clase de inversionistas. Este tipo de oferta, junto con los más flexibles regímenes corporativos aquí descritos, crean las condiciones para el acceso al mercado de capitales (si bien principalmente a inversionistas institucionales y calificados) de empresas que hasta hoy no lo habían tenido. Sin embargo, a nuestro juicio los dos elementos antes citados no serán suficientes para el adecuado crecimiento de este mercado, sino que ello requerirá además de mayor flexibilidad en los requisitos de preparación de información financiera de empresas emisoras,1051mayor claridad en el régimen de responsabilidad por dicha información y requisitos de mantenimiento de listado menos gravosos.1152 B) Oferta privada. Como se explicaba líneas arriba, de concretarse la reforma al régimen de inversión de las Siefores consistente en la eliminación de la restricción de adquisición de valores únicamente cuando hayan sido objeto de oferta pública, se generaría un mercado privado de capitales que, sin embargo, al no precisar de inscripción en el rnv y por ende no implicar una revisión por parte de un regulador como la cnbv (como sí sucede para valores objeto de inscripción y oferta pública), para resultar atractivo para inversionistas institucionales y sofisticados como las Afores, tendría además que contar con un régimen autoregulatorio que asegurase un nivel adecuado de información entre emisores e inversionistas,1253estándares mínimos de gobierno corporativo y responsabilidad por la información revelada, lineamientos de valuación de instrumentos y adecuada operatividad relativa.
950 Actualmente el artículo 69 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro establece que las Siefores únicamente pueden adquirir valores que hayan sido objeto de oferta pública a través de colocaciones primarias o de operaciones de mercado abierto. Sin embargo, a la fecha de elaboración del presente trabajo existe una iniciativa para la modificación de este dispositivo a fin de eliminar dicha restricción. 1051 Hoy en día toda sociedad cuyos valores estén inscritos en el rnv y sean objeto de oferta pública en México debe preparar su información financiera conforme a los principios de contabilidad internacionales (International Financial Reporting Standards o IFRS). Permitir a las sociedades que únicamente hicieran uso de la oferta pública restringida preparar su información financiera conforme a las Normas de Información Financiera vigentes en México (NIFs) potenciaría su acceso al mercado de capitales. 1152 Los requisitos actuales se describen en el apartado IV inciso (C) subinciso (ii). El mantenimiento de dichos requisitos podría limitar o detonar el desarrollo de un mercado de ofertas públicas restringidas. 1253 Posiblemente basado en estándares fijados por IOSCO, tal como sucede hoy en día en mercados como el SIC.
453
Asimismo, un mercado como el que se describe tendría que incluir en su “ecosistema”, además de asesores legales y auditores externos independientes, un cuerpo de analistas profesionales e inclusive –siguiendo el ejemplo de mercados como el Alternative Investment Market (AIM) de la Bolsa de Valores de Londres o el Growth Enterprise Market (GEM) de la Bolsa de Valores de Hong Kong– la figura de asesores certificados, en dichos mercados conocidos como nominated advisers (Nomads) o Sponsors, respectivamente, cuya responsabilidad sea asesorar a potenciales nuevas emisoras en el proceso de admisión a bolsa y en el cumplimiento de los requisitos de mantenimiento de listado. A continuación se presentan en forma esquemática los potenciales nuevos mercados y las premisas para su existencia y buen funcionamiento que han quedado descritos en las secciones54que55anteceden:56 Oferta pública Contabilidad: Gobierno corporativo: Divulgación de información:
Abierta ifrs sab / sapib
Restringida ifrs / nif sab / sapib
Oferta privada Con listado ifrs / nif sapib / sapi
Inicial: Solicitud, poderes y documentos corporativos, documento de admisión a listado. Continua: Estados financieros trimestrales internos y anuales auditados, eventos relevantes, información de asamblea anual y compulsa de estatutos conforme a la Circular y el Reglamento interior de la BMV. Responsabilidad: Opinión de asesor legal in- Opinión de asesor legal in- “Carta de confort” de Audependiente y responsivas de dependiente y responsivas de ditores independientes13 y prospectos y suplementos. prospectos y suplementos. Opinión legal.14 Operación: Mercado continuo Subasta Subasta “Ecosistema”: cnbv cnbv Asesores certificados Intermediarios Intermediarios (Nomad)15 colocadores Asesores legales colocadores Directivos relevantes independientes Directivos relevantes Asesores legales indepen- Auditores externos Asesores legales dientes Analistas independientes Auditores externos Auditores externos Formadores de mercado Inicial y continua conforme a la lmv y la Circular
Inicial y continua conforme a la lmv y la Circular
1354 Medularmente certifica que la información financiera del potencial emisor se ajusta a los principios de contabilidad utilizados seguidos en su preparación y que no existe información falsa o que pudiera inducir a error en el documento utilizado para la oferta. 1455 Similar a opinión “10b-5” comúnmente emitida en el contexto de ofertas bajo la Regla 144A de la Securities Act of 1933 de EE.UU. en la que los asesores legales externos de los colocadores o tomadores indican que nada ha sido traído a su atención en las discusiones y reuniones sostenidas con motivo de la operación que pudiese darles razones para creer que el prospecto (o el documento de la oferta que resulte aplicable) contiene declaraciones falsas o inexactas u omite hechos relevantes que deban contenerse en el mismo o que resulten necesarios para hacer que las manifestaciones contenidas en dicho documento no induzcan a error a la luz de las circunstancias bajo las cuales fueron hechas. 1556 Podría ser cualquier entidad que, por ejemplo, cumpliese con ciertos criterios y fuese autorizada como tal por la BMV e incluida en un registro especial. Sus funciones consistirían en asesorar a potenciales nuevos emisores en el proceso de admisión a bolsa y en el cumplimiento de los requisitos de mantenimiento de listado.
454
VI. Nafin como catalizador de nuevas emisoras Tal como se mencionaba en la sección II, el artículo cuadragésimo de la Reforma encomienda a Nafin el diseño e implementación de un esquema de apoyo para incentivar la inscripción de las acciones representativas del capital social de sapis en el rnv. A pesar de que la Reforma no establece con claridad a qué se refiere tal esquema de apoyo, consideramos que tal esquema ya existe o existirá tarde o temprano en la forma de los mercados descritos en la sección V anterior, y que a partir de lo aquí descrito es posible pensar en una serie de actividades al alcance de Nafin para fortalecer dichos mercados y de esa forma cumplir con tal encomienda. Estas actividades no son nuevas para Nafin1657y van desde el financiamiento de asesores certificados (Nomad) y otros participantes del “ecosistema” de cada uno de estos mercados y actividades de ajuste mark-to-market para mejorar la bursatilidad y el mercado secundario para dichos valores, hasta el fomento de incubadoras de nuevas emisoras o el financiamiento directo de emisoras para facilitar su cumplimiento de los requisitos de inscripción y listado inicial. Nafin cuenta con probada experiencia en el apoyo del sector empresarial mexicano y consideramos que, en conjunto con los demás participantes relevantes, tiene grandes posibilidades de convertirse en catalizador del ingreso de nuevas emisoras al mercado de capitales mexicano, contribuyendo con ello al desarrollo de la economía.
*
Licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho y obtuvo su Maestría en Derecho en la Facultad de Derecho de Harvard; centra su práctica en los mercados de capitales y la financiación de proyectos en la industria del transporte. Actualmente es socio de la firma Greenberg Traurig, S.C. Fue socio de White & Case LLP. Anteriormente trabajó en Valuación y Venta de Activos, donde tuvo a su cargo la gestión de importantes disposiciones de activos y carteras de préstamos y formó parte del equipo de negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (tlcan). ** Licenciado en Derecho por la Escuela Libre de Derecho y Maestro en Derecho Bancario y Regulación Financiera por la London School of Economics and Political Science. Actualmente es socio de la firma Greenberg Traurig, S.C. Enfoca su práctica en las ofertas de valores nacionales y transfronterizos, así como los asuntos corporativos, de adquisición y financiamiento de proyectos en México y América Latina. Tiene experiencia en la autorización de los bancos mexicanos, los intermediarios financieros no bancarios, compañías de seguros y otros inversores institucionales, y proporciona asesoramiento normativo y transaccional en curso para los clientes en estos sectores.
1657 Nafin ha emprendido esfuerzos similares dentro de los cuales vale la pena resaltar el Fondo de Coinversión de Capital Semilla SE-Nafin y el Fondo de Fondos de Capital Emprendedor México Ventures I.
455
Implicaciones económicas de los grupos financieros bajo un enfoque de riesgos consolidados Bernardo González Rosas* Comisión Nacional Bancaria y de Valores Antecedentes La Reforma Financiera contempla un total de 34 ordenamientos jurídicos que rigen al sistema financiero mediante la expedición de trece decretos, de los cuales nueve tienen un impacto directo en las funciones que lleva a cabo la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Entre estos últimos está el decreto que incide en las agrupaciones financieras. Como resultado de la citada rf, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv) contará con nuevas facultades en materia de regulación y supervisión bancaria, bursátil, agrupaciones financieras, actividades auxiliares del crédito, entre otros. Orígenes de la figura de grupos financieros Como se menciona en los antecedentes de la nueva Ley de Agrupaciones Financieras, la antigua Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, que fue publicada el 18 de julio de 1990 en el Diario Oficial de la Federación, surgió como resultado de la tendencia mostrada en los mercados financieros de esa década, la cual pretendió reconocer, promover y regular la integración patrimonial y operativa de los intermediarios que conforman el sistema financiero y se sentaron las bases generales que han regido a los mencionados grupos financieros. Es así como en México se reconoció que varios intermediarios financieros se pudieran agrupar, siempre que hubiese una sociedad controladora, por algunas de las siguientes entidades financieras: Almacenes generales de depósito Casas de cambio Instituciones de fianzas Instituciones de seguros Casas de bolsa Instituciones de banca múltiple
456
Sociedades operadoras de sociedades de inversión Distribuidoras de acciones de sociedades de inversión Administradoras de fondos para el retiro Sociedades financieras de objeto múltiple
Adicionalmente, la Ley reconocía que las entidades financieras que formarán parte de un grupo podrían: 1. Actuar de manera conjunta frente al público, ofrecer servicios complementarios y ostentarse como integrantes del grupo de que se trate. 2. Usar denominaciones iguales o semejantes que los identifiquen frente al público como integrantes de un mismo grupo, o bien, conservar la denominación que tenían antes de formar parte de dicho grupo, en todo caso deberán añadirle las palabras “Grupo Financiero” y la denominación del mismo. 3. De conformidad con las reglas generales que dicte la shcp, llevar a cabo operaciones de las que les son propias a través de oficinas y sucursales de atención al público de otras entidades financieras integrantes del grupo, excepto la captación de recursos del público a través de depósitos de dinero. Sin embargo, los grupos financieros podían considerarse económicamente benéficos sólo desde el punto de vista legal y de negocios, no así desde una perspectiva de riesgo económico consolidado, y mucho menos desde las perspectivas de las sanas prácticas de gobierno corporativo ni de operación. Por ello, en la Reforma Financiera, se actualiza el marco normativo para adaptarlo a las nuevas condiciones económicas y financieras en un entorno globalizado, pretendiendo un sistema financiero más diverso y competitivo. Aspectos relevantes de la Reforma Financiera La nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras entre otras cosas, tiene como finalidad: 1. Perfeccionar la regulación aplicable a las agrupaciones financieras, al establecer por ejemplo las bases de organización de las sociedades controladoras, subcontroladoras, sociedades controladas y los lineamientos del gobierno corporativo de las mismas. 2. Emitir las disposiciones para la constitución, administración y funcionamiento de los grupos financieros y de sus demás integrantes. 3. Señalar los términos y condiciones referentes a la protección de los intereses del público. 4. Identificar las responsabilidades y medidas correctivas para los integrantes de los grupos financieros, con la finalidad de otorgar una mayor certidumbre jurídica.
457
Por otro lado, entre las principales disposiciones (nuevas o que requieren modificación) que ya está trabajando la cnbv destacan las siguientes: 1. Agrupaciones financieras. Regulación consolidada prudencial, contable, de información financiera y auditores externos, con
las otras Comisiones Supervisoras Revelación al público de información corporativa, financiera, administrativa, operacional, econó-
mica y jurídica Régimen de inspección a sociedades controladoras por parte de la Comisión Supervisora. Modernización de la estructura corporativa
Un aspecto relevante en la nueva Ley es el hecho de la flexibilidad a las sociedades controladoras para realizar: a) Inversiones directas en personas morales sin que estas se consideren parte de los grupos financieros, superando las limitantes anteriores. b) Inversiones indirectas, a través de sus subcontroladoras, en entidades financieras que integren el grupo financiero de que se trate, así como en otras entidades financieras sobre las cuales no tengan el control y por tanto no sean consideradas como integrantes del respectivo grupo financiero. Lo anterior es relevante para la estructura de los grupos financieros ya que pueden ofrecer de una mejor manera la oferta conjunta de servicios financieros, al permitir que las entidades financieras integrantes de un grupo financiero ofrezcan productos y servicios financieros de otras entidades financieras, siempre y cuando se obtenga el consentimiento del cliente y se informe adecuadamente al cliente la entidad financiera que realmente ofrece el producto o servicio. Gobierno corporativo
Se fortalece el gobierno corporativo de las sociedades controladoras, homologándolo con las sanas prácticas del mercado, con la finalidad de hacer más eficientes los recursos de las sociedades controladoras, mejorando su administración y contando con una estructura sólida que establezca los principios y normas para la organización de dichas sociedades, a efecto de que a ese nivel se diseñen las estrategias de negocio del grupo financiero en su conjunto, mediante una adecuada integración de los órganos de la sociedad, tales como el Consejo de Administración y la Dirección General, así como una adecuada gestión de los riesgos de manera consolidada. En ese sentido, las funcionas del Consejo de Administración, los consejeros y del director general de las sociedades controladoras se hacen compatibles con aquellas entidades financieras que forman parte del grupo financiero que corresponda.
458
Gestión, conducción y ejecución de los negocios sociales
Las funciones de gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad controladora, de las entidades financieras integrantes del grupo financiero y de las subcontroladoras, serán responsabilidad del director general que corresponda, sujetándose para ello a las estrategias, políticas y lineamientos aprobados por el Consejo de Administración de la sociedad controladora. El director general de la sociedad controladora, para el cumplimiento de sus funciones, contará con las más amplias facultades para representar a esta en actos de administración y pleitos y cobranzas, incluyendo facultades especiales y de actos de dominio conforme a los lineamientos que emita el Consejo de Administración. El director general, para el ejercicio de sus funciones y actividades, así como para el debido cumplimiento de las obligaciones que ésta u otras leyes le establecen, se auxiliará de los directivos relevantes designados para tal efecto y de cualquier empleado de la sociedad controladora, de las entidades financieras integrantes del grupo financiero o de las subcontroladoras. El director general, en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad controladora, deberá proveer lo necesario para que en las entidades financieras integrantes del Grupo Financiero y subcontroladoras se dé cumplimiento a las obligaciones contempladas en la Ley. Responsabilidades y medidas correctivas
Se conserva el esquema de responsabilidades de la sociedad controladora frente a las entidades financieras que integran al respectivo grupo financiero, por lo que la sociedad controladora deberá suscribir un convenio conforme al cual la sociedad controladora responderá subsidiaria e ilimitadamente en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades financieras integrantes del grupo financiero, así como responderá ilimitadamente por las pérdidas que se generen de todas y cada una de dichas entidades financieras. Con lo anterior se sientan las bases para la administración de riesgos a nivel consolidado y se ponen las bases para una gestión y supervisión de los negocios de una manera consolidada ya que, por ejemplo, las sociedades controladoras serán responsables de asegurar que las entidades financieras integrantes de su grupo financiero observen los requerimientos de capital que se establecen en sus respectivas leyes especiales. Mejoras a las facultades de supervisión y sanción
En congruencia con lo dispuesto en otros ordenamientos jurídicos, se refuerzan las facultades de las autoridades encargadas de la supervisión de los grupos financieros para que, mediante instrumentos de colaboración que al efecto elaboren, y el intercambio efectivo de información, se logre una supervisión consolidada efectiva, fortaleciendo así al sistema financiero. Dicho principio de intercambio de información también será aplicable para las autoridades financieras del exterior, pudiendo las autoridades financieras locales proporcionar toda clase de información que sea necesaria para atender los requerimientos que les formulen las autoridades financieras del exterior y, a petición de éstas y con base en el principio de reciprocidad, las autoridades locales podrán realizar visitas de inspección a las sociedades controladoras, ya sea por su conducto o bien en cooperación con la propia autoridad financiera del exterior de que se trate. Por su parte, la Condusef podrá ordenar la suspensión de la publicidad que realicen los grupos financieros, cuando a su juicio ésta implique inexactitud, oscuridad o competencia desleal entre las entidades financieras, o que por cualquier otra circunstancia pueda inducir a error, respecto de las operaciones y servicios que realicen las entidades financieras del grupo financiero.
459
Sin embargo, la sociedad controladora y demás entidades financieras integrantes del grupo financiero, podrán compartir entre ellas información y documentación relativa a las operaciones y servicios que celebre cada una de dichas entidades con su clientela, sin que por ello se entienda que existe violación a los secretos que establecen las leyes especiales que los rijan. Supervisión consolidada
Los grupos financieros estarán sujetos a un régimen de supervisión sobre una base consolidada. Para estos efectos la sociedad controladora y las entidades integrantes del grupo financiero se considerarán como una misma unidad económica para efectos de revelación de información, contabilidad y celebración de los actos a que hacen referencia ciertos artículos de la Ley en materia de operaciones o inversiones, sin perjuicio de las obligaciones que otras leyes impongan a las entidades financieras. La sociedad controladora y subcontroladoras estarán sujetas a la supervisión de la Comisión Supervisora, la cual será la responsable de supervisar el funcionamiento general del grupo financiero. Para tal efecto, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá la facultad de determinar para cada grupo financiero quién será la Comisión Supervisora, para lo cual tomará en cuenta, entre otros elementos de juicio, el capital contable de las entidades de que se trate. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, las entidades financieras que integren el grupo financiero seguirán sujetas a la supervisión individual por parte de la comisión que corresponda, conforme a la normativa aplicable a cada entidad financiera. El esquema que se plantea es de suma relevancia para los futuros efectos de que la supervisión del sistema financiero se lleve a cabo mediante los más altos estándares internacionales, ya que es importante que cada entidad financiera en el país, tenga una supervisión y regulación efectiva. Ello es cada vez más relevante, ya que la normatividad de solvencia a nivel internacional resalta la importancia de asentar unos principios para la supervisión eficaz y eficiente de estos grupos. El grupo financiero en su conjunto debe contar con un nivel global de capitalización adecuado, manteniendo una adecuada distribución de los recursos propios dentro del grupo, es decir, proporcionada a la localización de los riesgos, de manera que cada entidad financiera cuente con el capital apropiado en función de sus riesgos y holgura suficiente para afrontar su crecimiento. Cada entidad del grupo financiero debe ser capaz de identificar, gestionar y valorar los riesgos de su propio negocio de manera individual, utilizando técnicas, sistemas y cultura comunes al grupo. Las entidades que componen un grupo deben ser transparentes en sus operaciones financieras. Con independencia de su grado de filialidad, deben contar con capacidad propia de apelación a los mercados para financiar su actividad y realizar de forma autónoma las coberturas adecuadas de sus riesgos. Las transacciones intragrupo deben realizarse siempre a precios de mercado, no subvencionados en ninguna dirección. Para una aplicación efectiva de lo anterior, la mejor manera es que las distintas entidades de un grupo financiero operen directamente con el mercado, mejorando de esta forma la transparencia, lo que posibilitará no solo el efectivo conocimiento y calificación (rating) del grupo, sino también la de cada uno de sus componentes. El grupo financiero y cada entidad individual deben tener un eficaz sistema de control interno. Los administradores son responsables de las mismas y deben rendir cuentas sobre su situación. Es necesario que exista en el grupo una auditoría interna fuerte y eficaz. Por lo anterior, en el ámbito de la supervisión de los grupos financieros la cooperación entre supervisores prudenciales tiene como objetivo básico, además de potenciar la estabilidad financiera de cada una de
460
las entidades financieras que lo componen, facilitar el cumplimiento de las responsabilidades que corresponden a cada autoridad, de acuerdo con el esquema descrito anteriormente. El diálogo y la cooperación con otros supervisores son esenciales para la eficaz supervisión de los grupos financieros y la convergencia hacia las mejores prácticas supervisoras. Para que lo anterior pueda llevarse al cabo es necesaria la existencia de una base normativa común, por lo que la agenda regulatoria consolidado cobra cada vez mayor importancia y es donde, seguramente, las autoridades financieras dedicarán mayor atención y recursos en un futuro. Comentarios finales La iniciativa aprobada y promulgada por el Congreso de la Unión busca sentar las bases para que el sistema financiero en México sea más eficiente, eficaz, que promueva el crecimiento y desarrollo económicos. Desde la perspectiva de las instituciones que conforman el sistema financiero, la reforma les provee de las herramientas para que éstas cuenten con un marco jurídico y estructuras de gobierno corporativo más sólidos.
*
Licenciado en Administración por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (itam) y Maestro en Políticas Públicas por la Universidad de Georgetown. Actualmente es Vicepresidente de Política Regulatoria de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Ocupó los cargos de Director General Adjunto de Banca Institucional en el Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros S.N.C. (Bansefi), Director de Coordinación Técnica en el Bansefi, fue Director Ejecutivo de Coordinación y Evaluación Regional de la Financiera Rural, desempeñándose también como Gerente de Programas de Crédito a Intermediarios Financieros Rurales y ha sido consultor de organismos internacionales como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino Unido.
461
Autoridades del sector financiero Cynthia Medina Chapa* Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. La llamada Reforma Financiera está contenida en el “Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras” publicado en el Diario Oficial de la Federación el pasado 10 de enero. Este ordenamiento está enfocado a una serie de objetivos que van desde fortalecer la esfera de protección de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, promover la educación y la cultura financiera, hasta fomentar la competencia del sistema bancario y financiero para abaratar las tasas y los costos, impulsar el otorgamiento de crédito a empresas y hogares, fortalecer el marco de protección de los afectados por quiebras bancarias o concursos mercantiles, promover la bancarización y la estabilidad del sistema financiero, impulsar la dinámica del sector de fondos de inversión y fortalecer las facultades de las autoridades financieras, entre otros. Los trece apartados que integran la Reforma Financiera tocan diversos temas relativos a las autoridades del sector financiero de forma tal que, sin que sea el tema principal de esta gran transformación, se produce un importante reordenamiento en sus atribuciones. De acuerdo a sus funciones las autoridades del sector financiero se pueden dividir en: 1. Autoridades que dictan la política pública: a) Secretaría de Hacienda y Crédito Público (shcp). b) Banco de México. 2. Autoridades de protección del usuario de servicios financieros: a) Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros (Condusef ). b) Instituto para la Protección del Ahorro Bancario (ipab).
462
3. Autoridades reguladoras y supervisoras: a) Comisión Nacional Bancaria y de Valores (cnbv). b) Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (cnsf). c) Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro (Consar). shcp. Esta Secretaría es quien define la política del sistema financiero y ejerce dicha facultad a través de diversos instrumentos y mecanismos. En primer término, corresponde a la shcp, de conformidad con lo dispuesto por la Ley de Planeación, la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y del correspondiente programa sectorial en materia financiera. El programa sectorial, que es de observancia obligatoria para las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, establece las grandes metas y fija a cada subsector sus líneas estratégicas de actuación. Por otro lado, la nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras atribuye a la shcp las funciones globalizadoras del sistema financiero al otorgarle la facultad de autorizar la constitución, funcionamiento, modificación, fusión y/o disolución de grupos financieros. Asimismo, en dicha ley se crea el Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero, el cual se integra por el Secretario de Hacienda y Crédito Público, el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público, el Gobernador del Banco de México, dos Subgobernadores designados por el propio Gobernador del Banco Central, los Presidentes de la cnbv, la cnsf y la Consar, y el Secretario Ejecutivo del ipab. Dicho Consejo de Estabilidad del Sistema Financiero será presidido por el Secretario de Hacienda y Crédito Público y, en su ausencia, por el Gobernador del Banco de México, o por el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público en ausencia de ambos. El consejo contará con un secretario ejecutivo cuya designación deberá recaer en un funcionario del Banco de México. El Consejo de Estabilidad Financiera según la nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, debe ser la instancia de coordinación permanente, evaluación y análisis de riesgos en la estabilidad financiera entre las autoridades que lo integran, a efecto de evitar interrupciones o alteraciones sustanciales en el funcionamiento del sistema financiero. Considerando lo anterior, es a través de esta instancia macro prudencial que la shcp tiene la responsabilidad global del sistema financiero en su conjunto. Por otra parte, es importante mencionar que tanto el Secretario de Hacienda y Crédito Público, como el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público tienen asiento en las juntas de gobierno de la cnbv, la cnsf, la Consar, la Condusef y el ipab. Asimismo, el Secretario de Hacienda y Crédito Público y el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público participan en los consejos directivos de todos los bancos de desarrollo y en el de la Financiera Rural, así como en los comités técnicos de los fideicomisos de fomento económico. Cabe señalar que el Secretario de Hacienda y Crédito Público preside todos los consejos directivos de los bancos de desarrollo. Aunado a lo anterior, dentro de las modificaciones a la Ley de Instituciones de Crédito se prevé el cambio de denominación del Comité de Estabilidad Financiera por el de Comité de Estabilidad Bancaria, el cual está conformado por el Secretario de Hacienda y Crédito Público, el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público, el Gobernador del Banco de México y un Subgobernador designado por el propio Gobernador, el Presidente de la cnbv, el Vicepresidente de la cnbv que tenga a su cargo la supervisión de la institución de crédito que en su caso sea objeto de análisis, el Secretario Ejecutivo del ipab y un vocal de la Junta de Gobierno del ipab designado por dicho órgano colegiado. Este Comité de Estabilidad Bancaria
463
será presidido por el Secretario de Hacienda y Crédito Público y, en su ausencia, por el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público. El Comité de Estabilidad Bancaria tiene como principal función el analizar previamente a la revocación de una autorización otorgada a una institución de crédito, sobre si ello puede generar, directa o indirectamente, efectos negativos serios en otra u otras instituciones de banca múltiple u otras instituciones financieras, de manera que peligre su estabilidad o solvencia, siempre que ello pudiera afectar la estabilidad o solvencia del sistema financiero y, analizar si dicha revocación de la autorización puede poner en riesgo el funcionamiento de los sistemas de pagos necesarios para el desarrollo de la actividad económica. Asimismo, dentro de las modificaciones a la Ley de Instituciones de Crédito se prevé la constitución del Comité de Regulación de Liquidez Bancaria, que tendrá por objeto dictar las directrices para establecer los requerimientos de liquidez que deberán cumplir las instituciones de banca múltiple. Este Comité de Regulación de Liquidez Bancaria se integrará por el Secretario de Hacienda y Crédito Público, el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público, el Presidente de la cnbv, el Gobernador del Banco de México y dos miembros de la junta de gobierno de dicho Banco Central que designe el propio Gobernador; será presidido por el Secretario de Hacienda y Crédito Público, en su ausencia, por el Gobernador del Banco de México y, en ausencia de ambos, por el Subsecretario de Hacienda y Crédito Público. Con base en lo expuesto, es claro que la formulación de la política pública en materia financiera corresponde a la shcp, lo cual se lleva a través de los mecanismos antes mencionados. Banco de México. En segundo lugar, dentro de las autoridades macro prudenciales y globalizadoras del sistema financiero mexicano se encuentra el Banco de México, quien además de ejercer el monopolio de emisión de billetes y de ser autoridad autónoma en materia monetaria por mandato constitucional, también es autoridad financiera que tiene a su cargo la estabilidad del sistema financiero y el correcto funcionamiento del sistema de pagos del país. Con la Reforma Financiera se refuerza su papel como autoridad financiera. Dentro de las modificaciones a la Ley del Banco de México se prevé que éste, además de regular para todas las entidades financieras el reporto, el préstamo de valores, las operaciones cambiarias con oro y plata y con instrumentos financieros derivados como lo hace hasta la fecha, asuma en éstas y demás materias que le corresponde regular, las funciones de supervisión en su doble vertiente de inspección y vigilancia. Lo anterior significa que el Banco de México está facultado para solicitar a todas las entidades financieras que realicen operaciones de conformidad con reglas que compete expedir a ese Banco Central, que le proporcionen información en los términos y características que el mismo determine y a ser objeto de visitas de inspección que conduzca el propio banco; asimismo, las entidades financieras podrán ser acreedoras a sanciones administrativas que les imponga el banco en caso de incumplir con las normas que el mismo dicte. Estos cambios tienen como propósito otorgar al Banco de México instrumentos y herramientas que le permitan de manera más eficaz velar por la estabilidad del sistema financiero mexicano, así como contar con mejor y más oportuna información de las operaciones de las distintas entidades para poder ser más acertado en su regulación macro prudencial.
464
El esquema previsto en la Reforma Financiera, si bien no llega a los niveles de facultades que tienen otros bancos centrales como el propio Federal Reserve Board en tanto supervisor de los grupos financieros, sí acerca al Banco de México al modelo estadounidense y algo al nuevo marco del sistema financiero británico. Condusef. Por otra parte la Reforma Financiera modifica la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros con el objetivo de hacer de esta comisión un regulador y supervisor de las conductas y prácticas de mercado en línea con el modelo de la Financial Conduct Authority del Reino Unido. Considerando lo anterior, se vuelve obligatorio para todas las instituciones bajo la jurisdicción de la Condusef colaborar en la elaboración de programas educativos en materia financiera. Una nueva atribución que la Reforma Financiera le otorga a la Condusef es la relativa a que ésta puede emitir disposiciones de carácter general en las que se definan las actividades que se aparten de las sanas prácticas y usos relativos al ofrecimiento y comercialización de las operaciones y servicios financieros por parte de las instituciones financieras. Asimismo, la Condusef debe establecer y mantener un Buró de Entidades Financieras que se integrará con la información que obtenga de las instituciones financieras y de los usuarios en el ejercicio de sus atribuciones, así como de la que le proporcionen las autoridades competentes. Dicha información se referirá a los productos que ofrecen las instituciones financieras, sus comisiones, sus prácticas, sus sanciones administrativas, sus reclamaciones y cualquier otra información que la Condusef considere relevante para informar a los usuarios de los servicios financieros. De la reforma financiera se desprende que el Buró de Entidades Financieras otorgará una calificación a cada entidad, misma que será ampliamente difundida por la propia Condusef. La información del Buró de Entidades Financieras será pública y la difundirá la Condusef a través de su página de internet; asimismo, las entidades financieras estarán obligadas a publicar la información del Buró de Entidades Financieras en sus propios portales. Por otra parte, se reitera la faculta de la Condusef para ejercitar la acción colectiva y se le agrega la de asumir la representación de la colectividad en materia financiera. Otra modificación es aquella que establece que las instituciones financieras deben tener encargados regionales en cada entidad federativa en donde tengan oficinas y/o sucursales de atención al público, por lo que, en adición a los reportes que deben presentar los titulares de las unidades especializadas de atención al público, estas últimas quedarán sujetas a la supervisión de la Condusef. Esto significa que las instituciones del sector financiero mexicano estarán sujetos a la inspección y vigilancia de la Condusef en lo relativo a sus unidades especializadas. Otra de las reformas a la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros es la relativa a promover el arbitraje ante la Condusef como una vía para resolver las controversias entre entidades financieras y los usuarios de sus servicios. Para lograr lo anterior se establece el Sistema Arbitral en Materia Financiera, el cual se regirá por las reglas que al efecto expida la Condusef. A través del referido sistema arbitral las instituciones financieras podrán otorgar al público usuario la facilidad de solucionar mediante arbitraje controversias futuras sobre operaciones y servicios previamente determinados. Dichas determinaciones serán hechas del conocimiento púbico, a través de los medios que prevé la ley, las cuales constituirán ofertas púbicas, que se deberán inscribir en el Registro de Ofertas Públicas del Sistema Arbitral, a cargo de la Condusef.
465
En este sistema arbitral cada una de las instituciones financieras debe solicitar el registro de su oferta de someterse expresamente al arbitraje de la Condusef y a los lineamientos que al efecto dicte en la materia la propia Condusef y dicha oferta deberá abarcar al menos tres productos o servicios. Podrán fungir como árbitros la propia Condusef o árbitros independientes que, en su caso, y de acuerdo a los lineamientos que emita Condusef, se puedan designar. Así, la reforma financiera fortalece atribuciones que ya tiene hoy la Condusef en materia de publicidad y contratos de adhesión e incrementa las multas administrativas a que pueden ser acreedoras las entidades financieras que no cumplan con las disposiciones que emanan de la ley. cnbv, cnsf y Consar. Por otra parte, con la aprobación de la nueva Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, el modelo de funcionamiento y operación de la cnbv, la cnsf y la Consar finalmente se homologó. Las tres Comisiones en el ámbito de sus respectivos sectores, son el regulador y supervisor en materia financiera y de operación de los intermediarios sujetos a sus respectivas jurisdicciones. Al atribuir la nueva Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas las facultades de autorización de aseguradoras y afianzadoras, así como la regulación a la cnsf, las tres Comisiones han quedado investidas de todo el proceso de entrada, regulación, supervisión y revocación de autorizaciones de las entidades financieras que cada una tiene en su ámbito de legal. Desde esta manera el proceso que se inició en 1996 con la expedición de la Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro, y que fue después tomado para los intermediarios bursátiles, las organizaciones auxiliares del crédito y las instituciones de crédito, de concentrar en órganos desconcentrados de la shcp, con autonomía técnica y funcional y facultades ejecutivas, todo lo concerniente a la regulación y supervisión de todas las entidades financieras, ahora se hace extensivo a las aseguradoras y afianzadoras; despojándose la shcp de las facultades de autorización y regulación, para concentrarse ésta en temas de diseño e implementación de la política pública en materia financiera. La Reforma Financiera tiene entre sus múltiples objetivos propiciar una mejor coordinación de las autoridades reguladoras y supervisoras del sistema financiero mexicano. Para lograr dicho objetivo se prevé en las reformas a la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores que la cnbv, la cnsf, la Consar, la Condusef, el Banco de México y el ipab, a solicitud de la cnbv, y con el fin de procurar una coordinación en la práctica de visitas ordinarias, que en el ejercicio de las facultades de supervisión de cada una de ellas deberán de comunicarse a más tardar el 15 de noviembre de cada año, aquellas entidades financieras a las que pretendan practicar visitas ordinarias el año inmediato siguiente, y dentro de los treinta días siguientes a la fecha antes referida deberán de acordar las visitas que podrán realizar de manera conjunta con alguna de las demás autoridades.
466
La coordinación que se pretende deja a salvo las facultades de todas las autoridades para llevar a cabo visitas extraordinarias o especiales en cualquier momento de conformidad con las disposiciones que a cada una le sean aplicables. Finalmente, en la nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras se introduce el concepto de supervisión consolidada y se establecen facultades para que la cnbv, la cnsf y la Consar emitan de manera conjunta reglas en materia de información financiera, valuación de activos, presentación de estados financieros que permita integrar la información de las entidades que integren un grupo financiero de manera consolidada. En conclusión, la shcp, el Banco de México, la cnbv, la cnsf, la Consar, la Condusef, el ipab y la Comisión Federal de Competencia Económica tienen una gran responsabilidad para que la Reforma Financiera sea efectiva en el tiempo, ya que es su responsabilidad como autoridades financieras, el instrumentarla y observar su cumplimiento con disciplina y constancia.
*
Licenciada en Derecho egresada del Instituto Tecnológico Autónomo de México. Actualmente se desempeña como Directora de Normatividad Gubernamental en Nacional Financiera, S.N.C. Su trayectoria profesional está conformada por su colaboración como Vicepresidente Jurídico en la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro, ocupando diversos puestos dentro de la misma, tales como: Directora General Normativa y Consultiva, Directora General Adjunta de Control Legal Interno y Subdirectora Consultiva. Asimismo trabajó en la Notaría Pública No. 102 del Distrito Federal y en los despachos Icaza y Asociados, S.C. y Consultores Jurídicos Internacionales, S.C.
467
Los programas de autocorrección Luis Eduardo Palazuelos Zaragoza Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. Una de las innovaciones incluidas en la miscelánea de reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación, del viernes 10 de enero de 2014, la constituye los programas de autocorrección en materia de sanciones.158El objeto del presente documento es analizar la inclusión de esta figura en diversas leyes y, a partir de la cual, diversos intermediarios financieros, organizaciones auxiliares del crédito, casas de cambio, fondos de inversión y ciertas sociedades que les prestan servicios a dichos fondos, entre otros,259podrán subsanar incumplimientos a la ley, siempre que las conductas infractoras no revistan gravedad y no hubieren sido detectadas por la autoridad supervisora que realice funciones de inspección y vigilancia de la norma incumplida. De acuerdo con la exposición de motivos de la reforma identificada como de liquidación bancaria, “los programas de autocorrección generarán disciplina en los mercados, reduciendo por tanto los procedimientos administrativos de sanción respecto de aquellas conductas más relevantes”.360 Dicho objetivo es consistente con las modernas teorías del derecho administrativo sancionador, las cuales dejan atrás la prevención de las conductas a partir de la amenaza del castigo, sustituyéndola con la utilización de los medios adecuados para evitar la producción del resultado. Es decir, lo que el derecho ad158 Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, Diario Oficial de la Federación, 10 de enero de 2014, segunda a quinta secciones. En materia de programas de autocorrección, fueron modificadas las leyes y artículos siguientes: Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, artículo 92 bis 3 a 92 bis 5; Ley de Ahorro y Crédito Popular, artículos 136 bis 3 a 136 bis 6; Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, artículos 108 bis a 108 bis 3; Ley de Uniones de Crédito, artículo 119 bis a 119 bis; Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, artículos 94 bis 1 a 94 bis 4; Ley de Instituciones de Crédito, artículos 109 bis 9 a 109 bis 12; Ley de Fondos de Inversión, artículos 86 bis 3 a 86 bis 6; Ley del Mercado de Valores, artículos 395 bis a 395 bis 3; Ley para Regular las Sociedades de Información Crediticia, artículos 56 bis 1 a 56 bis 3; Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, artículos 151 a 153; Ley del Banco de México, artículos 36 bis 1 a 36 bis 3, y la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, artículos 9 bis 1 a 9 bis 4. 259 Para efectos de claridad, en el presente documento a las personas morales sujetas a la supervisión y vigilancia del Banco de México, de las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores, de Seguros y Fianzas, del Sistema de Ahorro para el Retiro, así como para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y del Instituto para la Protección del Ahorro Bancario, en términos de las leyes reformadas en esta materia, se les denominará Sociedades. 360 Secretaría de Hacienda y Crédito Público, “Motivos de la reforma de Liquidación Bancaria. Iniciativa de Reforma Financiera 2013”, http://www.hacienda.gob.mx/ApartadosHaciendaParaTodos/reformafinanciera/doctos/08_Liquidacion_bancaria_08052013.pdf, consultada el 16 de marzo de 2014, p. 18.
468
ministrativo sancionador contemporáneo “trata de evitar directamente, no es el resultado lesivo concreto para el bien jurídico protegido, sino la utilización de medios idóneos para producirlo. No se trata en definitiva, de evitar la lesión, sino más bien de prevenir la posibilidad de que se produzca”.461 De igual forma, es preciso señalar que dichos programas existían con anterioridad a la reforma, únicamente en el ámbito de inspección y vigilancia de las Comisiones Nacionales del Sistema de Ahorro para el Retiro y de Seguros y Finanzas.562 Los programas de autocorrección en la reforma, establecen una hipótesis normativa consistente en la detección de irregularidades o incumplimientos a las disposiciones de la ley que regule a sociedad de que se trate, por parte de la persona, área o comité que ejerza las funciones de vigilancia en dicha sociedad, derivado del ejercicio de las funciones que tuviere conferidas. A este respecto, es importante señalar que las irregularidades e incumplimientos detectados y que podrán ser parte de un programa de autocorrección, deberán ser descubiertos por la sociedad, a través de sus controles internos y no por la autoridad que realice funciones de inspección y vigilancia, en forma previa a la presentación del programa respectivo, sea que la referida autoridad las hubiere notificado en el ejercicio de sus facultades de vigilancia; o bien, únicamente advertido en el transcurso de una visita de inspección, en el caso del ejercicio de facultades de inspección. Asimismo, las mencionadas irregularidades e incumplimientos, no deberán corresponder a la comisión de algún delito, o a infracciones que sean consideradas graves, en términos de la ley que corresponda. Lo anterior responde, en alguna medida, a la teoría de la “culpabilidad de la organización”, a partir de la cual la culpabilidad se basa en cuestiones preventivas y no del libre albedrío del autor culpable; es decir, en donde el ordenamiento jurídico debe exigir a las personas morales establecer controles internos que permitan, de manera oportuna, impedir conductas ilegales de sus miembros.663 En relación con las infracciones consideradas como graves, a partir de la reforma se modificaron diversas leyes para precisar una nómina de conductas que se consideran como graves. En términos generales, los incumplimientos a los niveles de capitalización de los intermediarios, omisiones o alteraciones en los registros contables y otras conductas que generen un daño, perjuicio o quebranto, en dicho intermediario, así como ciertos incumplimientos a las políticas de identificación y conocimiento del cliente, se incluyen en dicho supuesto. Una vez que se detecta la irregularidad o incumplimiento, la sociedad por conducto de su director, gerente general o equivalente y con la opinión de la persona, área, comité o consejo, que ejerza las funciones de vigilancia dentro de la propia sociedad, podrán someter a la autorización de la autoridad supervisora un programa de autocorrección. El programa deberá detallar las irregularidades o incumplimientos detectados así como con las circunstancias que lo originaron y vincularlos con las disposiciones que se estimen infringidas, señalando las accio461 Alejandro Nieto, Derecho administrativo sancionador, cuarta edición, Madrid, Tecnos, 2008, p.182. 562 Vid. artículo 74 bis 2, de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, así como el artículo 100 bis de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, previo a la reforma en comentario. 663 Alejandro Nieto, op. cit. p. 443. Un interesante debate en la jurisprudencia española a este respecto se narra a propósito de las sanciones por medidas de seguridad contra robos en bancos y cajas de ahorro, señalando posturas a favor y en contra de que en el ámbito del derecho administrativo sancionador, las personas jurídicas puedan incurrir en responsabilidad por la actuación de sus empleados; la discusión concluye en una sentencia de mayo de 1993, en la que se señala que la postura a favor de la doctrina apuntada, “no supone una preterición de los principios de culpabilidad o de imputación, sino su acomodación a la eficacia de la obligación legal de cumplir con las medidas de seguridad impuestas a las empresas, deber que arrastra, en caso de incumplimiento, la actuación de los empleados, responsabilidad directa que cobra mayor sentido cuando el titular de la empresa es una persona jurídica”. Ibidem, p. 447.
469
nes que la sociedad ha implementado o implementará para corregirla incluyendo, en su caso, un calendario de actividades a realizar. La sociedad deberá presentar al Consejo de Administración u órgano equivalente, en la sesión inmediata posterior a la solicitud de autorización presentada a la autoridad que ejerza la inspección y vigilancia de la norma infringida, el programa firmado por la persona o representante del área, comité o consejo que ejerza las funciones de vigilancia en la sociedad respectiva. La reforma obliga a la autoridad que realiza la inspección y vigilancia de la norma infringida y ante quien se presente el programa de autocorrección, a pronunciarse sobre dicho programa en un plazo de veinte días hábiles, ya que en caso contrario, el programa se tendrá por autorizado en todos sus términos. Si la autoridad ordena a la sociedad modificaciones o correcciones con el propósito de que el programa se adecue a la normativa aplicable, la sociedad contará con un plazo de cinco días hábiles, prorrogables con autorización de la autoridad por un lapso igual, para adecuar su programa. De no ajustar el programa en términos de lo solicitado por la autoridad, el programa se tiene por no presentado y las irregularidades o incumplimientos cometidos no podrán ser objeto de otro programa de autocorrección. La persona, área, comité o consejo encargado de ejercer las funciones de vigilancia en las sociedades, serán los obligados a dar seguimiento al programa aprobado y deberán informar sus avances al Consejo de Administración y al director o gerente general de la sociedad, así como a la autoridad supervisora; lo anterior, con independencia de las facultades de supervisión con que cuente dicha autoridad para verificar, en cualquier tiempo, el grado de avance y cumplimiento del programa. Dos son las consecuencias de contar con un programa de autocorrección aprobado en sus términos por la autoridad supervisora. Durante su vigencia, la autoridad no impondrá las sanciones previstas en la ley por tal irregularidad o incumplimiento, y durante dicho lapso se interrumpirá el plazo de caducidad para imponer sanciones, reanudándose hasta que, en su caso, se determine que no se subsanaron las irregularidades o incumplimientos objeto del programa. En el evento de que la autoridad respectiva determine que las irregularidades e incumplimientos objeto del programa, no fueron subsanados, la sanción a imponerse podrá aumentar hasta en un 40%, actualizable en términos de las disposiciones fiscales aplicables. Adicionalmente, la reforma establece remisiones normativas para que las autoridades que realicen funciones de inspección o vigilancia de las normas objeto de programas de autocorrección emitan, mediante disposiciones de carácter general, regulación específica sobre los programas de autocorrección. Sobre dicha normativa la reforma no establece plazos para su emisión. Al amparo de la concepción o teoría estándar de la regulación, la actividad regulativa gubernamental se motiva por la presencia de fallos de mercado y se justifica por el interés público;764en este sentido, la regulación financiera se fundamenta por la asimetría de la información y sus problemas de selección adversa y riesgo moral; su justificación primaria, se encuentra en la protección de los depositantes, la estabilidad monetaria y financiera, la eficiencia y competitividad del sistema, el manejo de los recursos del público por parte de los intermediarios y la prevención de operaciones ilícitas.865
764 Pablo Larrañaga, Regulación. técnica jurídica y razonamiento económico, México, Porrúa/itam, 2009, pp. 20-21. 865 Frederic S. Mishkin, Moneda, banca y mercados financieros, Pearsons Education, octava edición, 2008, pp. 186-198. Respecto de las razones para regular la actividad bancaria véase Kenneth Spong, Banking Regulation, Kansas City, Federal Reserve Bank of Kansas City, quinta edición, 2000, pp. 5-13, y Xavier Freixas, y Jean Charles Rochet, Microeconomics of Banking, segunda edición, Boston, Massachusetts Institute of Technology, 2008, pp. 305-310.
470
La información dispar que las partes en una transacción tienen respecto de sus contrapartes puede generar, por ejemplo, que un acreditado, a sabiendas que no pagará el crédito, se comprometa en una transacción tan fácilmente como lo haría un acreditado que tiene interés en honrar el crédito en una operación de alto riesgo, creando un problema de selección adversa. Por otra parte, los créditos que otorgan los intermediarios se realizan con recursos de los ahorradores e inversionistas; es posible que lo anterior, genere que los intermediarios inviertan los recursos en operaciones de riesgo que pudieran resultar en un difícil retorno de la inversión pero con altas ganancias. Del pago que realicen los acreditados dependerá que los ahorradores e inversionistas no pierdan sus recursos. La supervisión estatal es un método de amplia utilidad para reducir los problemas de selección adversa y del riesgo moral en las actividades financieras, ya que dichos intermediarios pudieren ser utilizados por personas deshonestas o excesivamente ambiciosas para participar en actividades altamente especulativas.966 Derivado de lo expuesto, puede concluirse que a partir de la inclusión de medidas como los programas de autocorrección, las autoridades que regulan y supervisan el sistema financiero podrán enfocarse en una supervisión prudencial tendiente a reducir el problema de la selección adversa y del riesgo moral propio de la actividad financiera, y particularmente de la bancaria.
* Licenciado en Derecho por el Centro Universitario México, División Estudios Superiores y Maestro en Derecho Administrativo y de la Regulación por el Instituto Tecnológico Autónomo de México. Actualmente se desempeña como Subdirector Fiduciario de Asuntos Jurídicos en Nacional Financiera, S.N.C., Institución de Banca de Desarrollo; su trayectoria profesional se centra primordialmente en el sector público, desempeñando diversas funciones en el Banco de México, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Instituto para la Protección al Ahorro Bancario.
966 Frederic S. Mishkin, op. cit., pp. 284-285.
471
Nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras Juan Pablo Rico Caso* Rico, Robles, Libenson y Bernal, S.C. Introducción Si bien las modificaciones al régimen de agrupaciones financieras derivadas de la expedición de la nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras (la Ley) incluida como parte de la Reforma Financiera son sumamente extensas, queremos referirnos específicamente (aunque en términos muy generales) a los siguientes tres aspectos que consideramos especialmente importantes: (i) Modernización de la estructura corporativa; (ii) fortalecimiento del gobierno corporativo; y (iii) responsabilidades y medidas correctivas. I. Modernización de la estructura corporativa Con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, la sociedad controladora podía tener participación accionaria en una entidad financiera siempre y cuando fuera directa y superior a 51% del capital social y, por tanto, dicha entidad financiera necesariamente debería de ser parte del grupo financiero. La nueva Ley para Regular las Agrupaciones Financieras flexibiliza dicho régimen mediante las siguientes modificaciones. (a) Inversiones directas o indirectas. La nueva Ley permite a las sociedades controladoras mantener participación accionaria indirecta en entidades financieras, ya sea mediante la constitución de subcontroladoras y/o de las propias entidades financieras subsidiarias de la sociedad controladora. Es decir, se permite la inversión de sociedades controladoras en entidades financieras a través de la participación directa de la sociedad controladora, de una subcontroladora, de otra entidad financiera subsidiaria de la sociedad controladora, o bien, a través de una combinación de las anteriores. Es importante hacer notar que la iniciativa presidencial fue modificada en la Cámara de Diputados para flexibilizar el régimen de las subcontroladoras, ya que en la iniciativa se exigía una participación accionaria de 99.9% por parte de la sociedad controladora, mientras que en la promulgada sólo se exige una participación de 51% siempre que se tenga el control de la misma.
472
La figura de las subcontroladoras permite, entre otras cosas, la asociación (incluyendo participación accionaria) con otros participantes, así como la participación del público en general (en caso de colocación de valores) en diversas actividades y/o grupos de actividades y no sólo a nivel de la sociedad controladora o de la entidad financiera particular. Generalmente se considera que una asociación con participación accionaria ayuda a alinear los intereses e incentivos de las partes y por eso se fomenta a través de estas disposiciones. Igualmente, consideramos que mediante estas disposiciones, se facilita el financiamiento y/o las alianzas comerciales a niveles distintos a las entidades financieras individuales, fortaleciendo dichas actividades o grupos de actividades. De la misma manera, consideramos que dichas disposiciones se pueden explotar para la creación de valor y fortalecimiento de las entidades y/o el grupo financiero y/o de sus accionistas, las diferencias en múltiplos de diferentes actividades y/o “paquetes” de sociedades, proyectos y/o actividades. El esquema de múltiples niveles de asociación (incluyendo participación accionaria) permite el apalancamiento del control por parte de los controladores de la sociedad controladora al tiempo que se flexibiliza el manejo, la participación en alianzas y el financiamiento de diversas actividades con socios estratégicos especializados. Consideramos que esa posibilidad facilitará la creación de nuevos grupos financieros que puedan basarse en diversas asociaciones con entidades especializadas, creando una mayor competencia. (b) Inversiones minoritarias. En el mismo sentido de flexibilización de la estructura corporativa, la Ley permite a las sociedades controladoras la inversión (directa o indirecta como se menciona en el inciso anterior) en entidades financieras en las que no tenga control y, por tanto, que no formen parte del grupo financiero. Lo anterior permite las alianzas estratégicas (incluyendo participación accionaria) entre un grupo financiero y entidades financieras que no formen parte de ese grupo. La participación accionaria en entidades financieras que no formen parte del grupo financiero permite la participación en la creación de valor de la entidad financiera derivado de la alianza estratégica o comercial, alineando más fácilmente los incentivos de las partes y, por tanto, fomentando y simplificando dichas alianzas estratégicas, lo cual presumiblemente ayudará a fortalecer no sólo a las entidades financieras independientes (que no formen parte de un grupo financiero) sino también al grupo financiero mismo. Se anticipa, pues, un movimiento de fortalecimiento de las entidades financieras independientes a través de alianzas con grupos financieros. De otro lado, y puesto que no se restringe la inversión a una sola entidad financiera independiente ni se impone como condición que el grupo financiero no cuente con una entidad financiera del mismo tipo, en la práctica se deberán establecer controles estrictos para evitar tanto el flujo de información y actuación conjunta anticompetitiva como los conflictos de interés. II. Fortalecimiento del gobierno corporativo La Ley básicamente incorpora el régimen y estándares de gobierno corporativo de la Ley del Mercado de Valores al gobierno corporativo de la sociedad controladora. En este sentido, se incorporan nuevos requisitos para la profesionalización de los consejeros y funcionarios, se amplía la figura de consejeros independientes, comités de prácticas societarias y de auditoría, así como el régimen de deberes (diligencia y lealtad) y responsabilidades de consejeros y funcionarios.
473
Aun y cuando se piense que el régimen de gobierno corporativo contenido en la Ley del Mercado de Valores es bueno, robusto y deseable en general, cabe preguntarse si se justifica la incorporación forzosa de un régimen aplicable a sociedades cuyos valores cotizan en la bolsa de valores o que voluntariamente adoptan ese régimen, a una sociedad tenedora de acciones de entidades sumamente reguladas y supervisadas individualmente y que además no cuenta con valores públicamente cotizados (pudiendo incluso tener un solo accionista indirecto como en el caso de varias de las sociedades controladoras filiales en México). Lo anterior sobre todo si se tiene la visión (un poco limitada) de que el régimen de gobierno corporativo de la Ley del Mercado de Valores se establece en favor de inversionistas minoritarios. Es decir, cabe preguntarse si un régimen de protección de inversionistas minoritarios, ya sea directamente (a través de protecciones específicas de no preferencia de ciertos accionistas sobre otros) o bien indirectamente (protección de la sociedad en sí misma para que mantenga valor para los accionistas mediante la no preferencia de intereses particulares sobre los de la sociedad), es aplicable a una sociedad tenedora de entidades financieras sumamente reguladas y supervisadas y que además cuenta con un solo accionista indirecto como el caso de varias sociedades controladoras filiales en México. Del mismo modo, cabría hacer las siguientes consideraciones adicionales en cuanto a la introducción del régimen de gobierno corporativo de la Ley del Mercado de Valores: (a) Función de la sociedad controladora. La Ley establece que el papel de la sociedad controladora no es exclusivamente el de un accionista pasivo, sino que tiene responsabilidades y funciones en relación con el grupo financiero y las entidades financieras que lo integran, que no se agotan en los simples derechos económicos de accionista o en el deber de responder de las pérdidas de las entidades financieras integrantes del grupo financiero en base al convenio de responsabilidades. Así, la Ley establece que las sociedades controladoras tienen también como objeto: (i) establecer, a través de sus órganos sociales, las estrategias para la gestión, conducción y ejecución del negocio no sólo de la sociedad controladora, sino de las entidades financieras y de las subcontroladoras; (ii) vigilar la gestión y conducción de la sociedad controladora, de las entidades financieras y subcontroladoras; y (iii) otras actividades específicas de vigilancia y control no sólo de la Sociedad Controladora, sino también de las entidades financieras y las subcontroladoras. De esta manera se puede argumentar que el objeto de la sociedad controladora no es exclusivamente el de un inversionista meramente pasivo. Lo anterior crea múltiples problemas y ambigüedades en la práctica, incluyendo sin limitar, el alcance de la participación de la sociedad controladora en la actividad de las entidades financieras particulares de manera que no se dupliquen dichas funciones ni se pierda la responsabilidad particular de los funcionarios y administradores de las entidades financieras independientes. Cabe preguntarse, por ejemplo, qué nivel de responsabilidad en la supervisión de la gestión y control específico de una entidad financiera corresponde al Consejo de Administración o al director general de la sociedad controladora. Lo que resulta evidente es que la participación y, por tanto, la responsabilidad que les corresponde a los consejeros y funcionarios de la sociedad controladora es mucho mayor al que correspondería en el caso de una sociedad tenedora meramente pasiva.
474
(b) Beneficio del grupo financiero. Como se mencionó antes, bajo la nueva Ley la actuación de la sociedad controladora no es meramente la de un inversionista pasivo (puente entre los accionistas y las entidades financieras), de modo que sus decisiones afectan la conducción y el control del grupo financiero y de las entidades financieras que lo integran. De la historia legislativa de la Ley se desprende que, al integrar el régimen de gobierno corporativo de la Ley del Mercado de Valores, se buscó hacer más evidente que los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad controladora (sean independientes o no) deben ver no sólo por el bien de sus accionistas o de la sociedad controladora, sino también del grupo financiero y de las entidades financieras que lo integran. Es decir, deben analizar todas la opciones estratégicas y de control y decidir lo que sea mejor para la sociedad controladora, el grupo financiero y las entidades que lo componen, y no sólo basarse en lo que sea mejor para los accionistas. Al parecer, en el ánimo del legislador prevaleció la percepción de que en la práctica las sociedades controladoras responden en realidad únicamente a las instrucciones de sus accionistas sin importar el beneficio del grupo financiero y de las entidades financieras que lo componen, y que, por tanto, las sociedades controladoras únicamente se encargan de transmitir esas instrucciones a las entidades financieras particulares, dejando su instrumentación y seguimiento a los órganos de las propias entidades financieras. Lo anterior parece exacerbarse tratándose de sociedades controladoras filiales que pueden no sólo estar actuando en base a las instrucciones de sus accionistas exclusivamente, sino que además, indirectamente, pueden estar siguiendo instrucciones de reguladores de otras jurisdicciones. De lo mencionado en los incisos (a) y (b) anteriores parece desprenderse que la incorporación del régimen de gobierno corporativo de la Ley del Mercado de Valores y la amplitud de las facultades que se le otorgan al Consejo de Administración de las sociedades controladoras, responde a la necesidad de enfocar las decisiones, políticas y estrategias al bien del grupo financiero y las entidades financieras que lo integran, y no exclusivamente a la transmisión y ejecución de las instrucciones de sus accionistas. Se parte pues del principio de que existe un potencial conflicto entre el bien del grupo financiero y/o de las entidades financieras que lo integran y los intereses de los accionistas últimos de las sociedades controladoras (o los reguladores de estas últimas en el peor de los casos). Al parecer, no se busca dirigir o regular las políticas de la sociedad controladora, sino tratar de cerciorarse de que sus consejeros han analizado y considerado la información y diversas opciones y han cumplido con sus deberes de diligencia y lealtad al decidir. Lo anterior seguramente dará lugar a infinidad de interpretaciones y ambigüedades que deberán ir siendo acotadas y definidas en la práctica, sobretodo en cuanto a lo que constituye (o debe constituir) el bien de cada entidad financiera, del grupo financiero, de la sociedad controladora y de sus accionistas. III. Responsabilidades y medidas correctivas La Ley dispone que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público podrá establecer medidas correctivas que deberán observar las sociedades controladoras en cumplimiento de su obligación de asegurar que las entidades financieras que integren el grupo financiero cumplan con los requerimientos previstos en las respectivas leyes especiales. Las medidas correctivas pueden incluir, entre otras: (i) suspender pagos de dividendos; (ii) suspender pagos de bonos a funcionarios; (iii) suspender pago de intereses, diferir pago de principal o convertir anticipadamente obligaciones subordinadas; (iv) suspender inversiones en entidades financieras (sean o no parte
475
del grupo financiero); (v) sustituir consejeros, funcionarios y/o auditores externos; y (vi) ordenar venta de activos de la sociedad controladora y/o de las entidades financieras que formen parte del grupo financiero. En realidad, aun y cuando la facultad de imponer medidas correctivas, es en realidad una facultad para uso subsidiario (únicamente aplicable cuando el capital contable consolidado de la sociedad controladora es inferior a 125% del requerido), en realidad es un modo de regular la actuación de la sociedad controladora para que no actúe en beneficio exclusivo de sus accionistas u otros interesados. En otras palabras, a pesar de que la Sociedad Controladora debiera establecer las acciones correctivas voluntariamente, pudiera no hacerlo por instrucciones de sus accionistas por no beneficiarles la medida y, por tanto, se establece la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para exigirla. Nuevamente, al parecer se trata de regular un potencial conflicto entre el bien de la sociedad controladora y/o las entidades financieras que componen el grupo financiero y sus accionistas, con el componente adicional de la protección del público inversionista y la estabilidad del sistema financiero, o bien de contar con las mismas facultades expresas con las que cuentan reguladores de otras jurisdicciones y que pudieran ser necesarias para “contrarrestar” medidas similares que se impongan a la sociedad controladora a través de sus accionistas. Aunque por el contexto y contenido de las medidas correctivas pareciera que las mismas sólo pueden ser impuestas cuando se incumplan con los requisitos de capitalización, la generalidad del enunciado relativo al cumplimiento de los requerimientos previstos en las leyes especiales parece sugerir lo contrario. De esta manera se abre la puerta al debate de si se podrían imponer acciones correctivas a la sociedad controladora por incumplimiento por parte de entidades financieras integrantes del grupo financiero de obligaciones distintas a las de capitalización, o bien lo que debe entenderse por problemas que puedan afectar la estabilidad financiera o solvencia de la sociedad controladora o de las entidades financieras que integren el grupo financiero.
*
476
Abogado de la Escuela Libre de Derecho; LLM, Harvard Law School y MBA, NYU Stern School of Business. Actualmente es socio fundador del despacho Rico, Robles, Libenson y Bernal, S.C. Ha desarrollado una vasta práctica de derecho corporativo y financiero, habiendo asesorado a clientes en el contexto de fusiones y adquisiciones, financiamiento, competencia económica y el mercado de valores. Su práctica corporativa actual se centra en representar a instituciones financieras nacionales y extranjeras en la estructuración e implementación de financiamientos, el desarrollo de nuevos productos y cumplimiento regulatorio. También representa a instituciones financieras y emisoras en sus actividades en los mercados de capital y de deuda, así como en financiamientos estructurados. Trabajó para la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, fue asociado en otra prestigiada firma mexicana y asociado internacional en Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton en Nueva York; posteriormente fue socio, fundador y jefe de área de una prominente firma de abogados de Nueva York en la ciudad de México.
Reforma a la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado Genaro Alarcón Benito* Moisés Abdul Smeke Rosellón** Procuraduría Fiscal de la Federación Antecedentes El 30 de diciembre de 2002 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado (LTFCCG), en la cual se previó la figura de la “Subrogación de acreedor”. La mencionada subrogación consiste en la sustitución, por ministerio de ley, de la entidad acreedora original de un crédito garantizado, por otra entidad sustituta, en el supuesto de que dicho crédito se pague anticipadamente mediante la contratación de uno nuevo con esta última entidad. Dicha sustitución pretende que, para efectos de la ley, se mantenga inalterada la garantía original y su prelación, a efecto de evitar la constitución de una nueva garantía y los gastos inherentes de la misma. Por lo tanto, la “subrogación de acreedor” permite al deudor acceder a mejores condiciones de financiamiento en la entidad acreedora sustituta. No obstante ello, en la práctica la “subrogación de acreedor” no ha alcanzado los resultados esperados al no haberse podido disminuir los costos de la transacción, los cuales implican el otorgamiento de una nueva escritura pública que documente la garantía correspondiente al nuevo crédito, así como los costos de inscripción en los registros públicos de la entidad federativa de que se trate. En qué consiste la reforma Considerando que la LTFCCG es una ley de carácter federal, no puede contener disposiciones que obliguen a las entidades federativas a eliminar los costos registrales y los aranceles notariales que se tienen derecho a percibir con motivo de la formalización de la garantía del nuevo crédito que se contrate para pagar el crédito original. En ese sentido, la Reforma Financiera, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 10 de enero, prevé en la modificación a la LTFCCG que tratándose de créditos otorgados por nuevos acreedo-
477
res,167por ministerio de ley no será necesario formalizar la subrogación en escritura pública, si se cumple el siguiente procedimiento: Que el acreedor original (acreedor subrogante) emita un documento, a requerimiento del deudor,
en el que conste el importe líquido del adeudo del crédito garantizado, a la fecha que se pretenda liquidar. Que el nuevo acreedor (acreedor subrogado) realice el pago al acreedor subrogante (por el importe previsto en el documento a que se refiere el punto anterior), manifestando que dicho pago se realiza para subrogarse y que se mantengan inalteradas a su favor la garantía original y su prelación. Se deben inscribir, sin costo alguno, en el Registro Público del Comercio, tanto en el folio del acreedor subrogante como del acreedor subrogado: - El documento expedido por el acreedor original, en el que conste el importe líquido del adeudo del crédito garantizado. - El documento que acredite el pago total del adeudo del crédito garantizado. - El documento público o privado ratificado ante fedatario público en el que conste la “subrogación de acreedor”. El acreedor subrogado debe solicitar la toma de razón del asiento registral efectuado en el Registro
Público de Comercio, relativo a la subrogación, en el folio real del inmueble que corresponda en el Registro Público de la Propiedad o registros especiales. Resultados esperados De lo antes señalado se desprende que la reforma legal antes descrita incentivará el uso de la figura de “subrogación de acreedor”, logrando con ello que los deudores de créditos garantizados puedan acceder a mejores condiciones de financiamiento que ofrezcan otras instituciones y de esta forma se promueva mayor competencia entre las instituciones de crédito.
*
Licenciado en Derecho egresado de la Universidad Nacional Autónoma de México y Maestro en Derecho y Negocios Internacionales por The London School of Economics and Political Science. Actualmente ocupa el cargo de Subprocurador Fiscal Federal de Asuntos Financieros en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Ha trabajado, entre otros organismos, en el Banco Mundial y formó parte del equipo negociador del tlc con la Unión Europea. ** Abogado egresado de la Escuela Libre de Derecho, actualmente ocupa el cargo de Director General de Asuntos Financieros “A” en la Procuraduría Fiscal de la Federación. Ha trabajado como Director Jurídico de Operaciones Bancarias en el Banco Nacional de Comercio Exterior; como Asesor “A” del Procurador Fiscal de la Federación y como Director de Operación y Seguimiento Jurídico de la entonces Unidad de Banca y Ahorro de la shcp, entre otros cargos. En la academia, es profesor titular de la Clínica de Teoría Política y Constitucional en la Escuela Libre de Derecho.
167 Tales como una institución de crédito, una sociedad financiera de objeto múltiple de las reguladas por tener vínculos con una institución de banca múltiple, el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, el Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado o el Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.
478
Glosario
Acreedores reconocidos, a aquéllos que adquieran
cnsf, a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.
tal carácter por virtud de la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos; Activos objeto de inversión, a los valores, títulos y documentos a los que les resulte aplicable el régimen de la Ley del Mercado de Valores inscritos en el Registro Nacional de Valores o listados en el Sistema Internacional de Cotizaciones, otros valores, los recursos en efectivo, bienes, derechos y créditos, documentados en contratos e instrumentos, incluyendo aquellos referidos a operaciones financieras conocidas como derivadas, así como las demás cosas objeto de comercio que de conformidad con el régimen de inversión previsto en la Ley de Fondos de Inversión y en las disposiciones de carácter general que al efecto expida la cnbv para cada tipo de fondo de inversión, sean susceptibles de formar parte integrante de su patrimonio. Bancomext, al Banco Nacional del Comercio Exterior, S.N.C. Banjercito, al Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, S.N.C. Banobras, al Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C. Bansefi, al Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, S.N.C. Centros cambiarios, a los referidos por el artículo 81-A de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Cliente, a la persona que celebra cualquier operación pasiva, activa o de servicios con una entidad financiera, recibe algún crédito, préstamo o financiamiento de alguna entidad comercial o utiliza los medios de disposición puestos a su disposición por cualquier entidad. cnbv, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.
Cofece, a la Comisión Federal de Competencia Eco-
nómica. Comerciante, a la persona física o moral que tenga
ese carácter conforme al Código de Comercio. Este concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realización de actividades empresariales. Igualmente, comprende a las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de la Ley de Concursos Mercantiles;. Comisión, a cualquier cargo, independientemente de su denominación o modalidad diferente al Interés, que una entidad cobre a un cliente. Tratándose de entidades financieras, se considerarán los cargos que se realicen por operaciones pasivas, activas o de servicio, y tratándose de entidades comerciales se considerarán los cargos que se efectúen por las operaciones de crédito, préstamos o financiamientos. En todos los casos, se considerarán los cargos por el uso o aceptación de medios de disposición. Comisiones Nacionales, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, y a la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro. Comisión Supervisora, a la cnbv, la cnsf o la Consar que sea la responsable de supervisar el funcionamiento general del grupo financiero de que se trate, en términos del artículo 102 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. Condusef, a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. Consar, a la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro. Contrato de adhesión, al documento elaborado unilateralmente por las entidades para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones apli-
479
cables a la celebración de las operaciones que lleven a cabo con sus clientes. Tratándose de entidades financieras, se considerarán las operaciones pasivas, activas o de servicio, y tratándose de entidades comerciales, se considerarán las operaciones de crédito, préstamos o financiamientos. Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes: a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes. b) Nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral. c) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento de las acciones representativas del capital social de una persona moral. d) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma. e) Controlar por cualquier otro medio a la persona moral de que se trate. cpeum, a la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Crédito al consumo, a las siguientes operaciones cele-
bradas por las Entidades: créditos directos, denominados en moneda nacional, extranjera o en Udis, así como los intereses que generen, otorgados a personas físicas, derivados de operaciones de crédito, préstamo o financiamiento revolvente asociado a una tarjeta, de créditos personales cuyo monto no exceda el equivalente a tres millones de unidades de inversión, de créditos para la adquisición de bienes de consumo duradero y las operaciones de arrendamiento financiero que sean celebradas con personas físicas. Crédito garantizado, al crédito que otorguen las entidades con garantía real, ya sea a través de hipoteca, prenda, caución bursátil, fideicomiso de garantía o de cualquier otra forma, destinado a la adquisición, construcción, remodelación o refinanciamiento relativo a bienes inmuebles. Para efectos de esta definición, las operaciones que realicen las entidades sujetas a la modalidad de compraventa con reserva de dominio, arrendamiento con opción de compra, compraventa en abonos, se equiparan al crédito garantizado y tendrán el mismo tratamiento
480
que otorga la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado. Cuotas de intercambio, a las cantidades que las entidades se cobran o pagan entre sí, directa o indirectamente, por cualquier concepto relacionado con las redes de medios de disposición, incluyendo, sin limitar la que cobra la Entidad que pone a disposición del cliente el medio de disposición y a la entidad cuya infraestructura es utilizada en la operación realizada mediante dicho medio de disposición. Decreto, al decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, publicado en el dof el 10 de enero de 2014. Defensor, en singular o plural a la persona empleada por la Condusef para brindar la orientación jurídica y defensa legal, en su caso, a los usuarios. dof, al Diario Oficial de la Federación. Entidades, a las entidades financieras y a las entidades comerciales. Entidad comercial, a las sociedades que de manera habitual otorguen créditos, préstamos o financiamientos al público. Entidad financiera, a las instituciones de crédito, a las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas y no reguladas, a las sociedades financieras populares, a las sociedades financieras comunitarias, a las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, a las entidades financieras que actúen como fiduciarias en fideicomisos que otorguen crédito, préstamo o financiamiento al público y a las uniones de crédito. Financiera, a la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero (antes Financiera Rural). Firma electrónica, al medio de ingreso al sistema electrónico del Poder Judicial de la Federación que producirá los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, como opción para enviar y recibir promociones, documentos, comunicaciones y notificaciones oficiales, así como consultar acuerdos, resoluciones y sentencias relacionadas con los asuntos de competencia de los órganos jurisdiccionales bajo la Ley de Concursos Mercantiles. Fovissste, al Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. Grupo de personas, a las personas que tengan acuerdos, de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Se presume, salvo prueba en contrario, que constituyen un grupo de personas:
a) Las personas que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, los cónyuges, la concubina y el concubinario. b) Las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el control de dichas sociedades. Grupo empresarial, al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarán como grupo empresarial a los grupos financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. Grupo financiero, aquella agrupación integrada por la Sociedad Controladora y por entidades financieras, autorizada por la Secretaría para funcionar como tal, en términos del artículo 11 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. icap, al índice de capitalización. Ifecom, al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles. Infonavit, al Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores. Inmobiliarias, a las personas morales propietarias de bienes destinados a oficinas de la sociedad controladora o de los demás integrantes del grupo financiero. Institución financiera, en singular o plural, a las sociedades controladoras, instituciones de crédito, sociedades financieras de objeto múltiple, sociedades de información crediticia, casas de bolsa, especialistas bursátiles, fondos de inversión, almacenes generales de depósito, uniones de crédito, casas de cambio, instituciones de seguros, sociedades mutualistas de seguros, instituciones de fianzas, administradoras de fondos para el retiro, Pensionissste, empresas operadoras de la base de datos nacional del sistema de ahorro para el retiro, Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores, sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sociedades financieras populares, sociedades financieras comunitarias, y cualquiera otra sociedad que requiera de la autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o de cualesquiera de las Comisiones Nacionales para constituirse y funcionar como tales y ofrecer un producto o servicio financiero a los Usuarios. ipab, al Instituto para la Protección al Ahorro Bancario. issfam, al Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.
Masa, a la porción del patrimonio del comerciante de-
clarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en términos de la Ley de Concursos Mercantiles, sobre la cual los Acreedores Reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus créditos. Medio de disposición, a las tarjetas de débito asociadas a depósitos bancarios de dinero a la vista, a las tarjetas de crédito emitidas al amparo de un contrato de apertura de crédito, a los cheques, a las órdenes de transferencia de fondos incluyendo el servicio conocido como domiciliación, cualquier dispositivo o interfase que permita la realización de pagos o transferencias de recursos, así como aquellos otros que la cnbv y el Banco de México, de manera conjunta, reconozcan como tales mediante disposiciones de carácter general. Nafin, a Nacional Financiera, S.N.C., I.B.D. Participante en redes, a toda persona que de manera habitual preste servicios relacionados con las redes de medios de disposición de conformidad con las disposiciones de carácter general que al efecto emitan la cnbv y el Banco de México. pib, al producto interno bruto. Prestadoras de servicio, a las empresas que presten servicios complementarios o auxiliares a la propia sociedad controladora o a los demás integrantes del grupo financiero. Profeco, a la Procuraduría Federal del Consumidor. Redes de medios de disposición, a la serie de acuerdos, protocolos, instrumentos, interfaces, procedimientos, reglas, programas, sistemas, infraestructura y demás elementos relacionados con el uso de medios de disposición, y que, conforme al artículo 4 bis 3 corresponde regular de manera conjunta a la cnbv y al Banco de México. rnv, al Registro Nacional de Valores. sab, a las Sociedades Anónimas Bursátiles. sae, al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes. sapib, a las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión Bursátil. Sector, al conformado por las personas físicas y morales que, de acuerdo con los criterios definidos por el Consejo Directivo de Bansefi, tengan acceso limitado a los servicios financieros por su condición socioeconómica o ubicación geográfica, y a las personas morales a que se refieren la Ley de Ahorro y Crédito Popular y
481
la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo. sfp, a la Secretaría de la Función Pública. shcp o Secretaría, a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. shf, a la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. Sistema de pagos, a la serie de instrumentos, procedimientos, reglas y sistemas para la transferencia de fondos. Sociedad controladora, a la sociedad anónima autorizada por la Secretaría para organizarse como tal, en términos de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. Sofomes, a las Sociedades Financieras de Objeto Múltiple. Subcontroladora, a la sociedad anónima que tenga por objeto exclusivo adquirir y administrar acciones de entidades financieras y prestadoras de servicio e inmobiliarias, en términos de lo dispuesto en la Ley para
482
Regular las Agrupaciones Financieras y en la cual la sociedad controladora tenga una participación accionaria de por lo menos el cincuenta y uno por ciento siempre y cuando tenga el Control de la misma. Subrogación de acreedor, a la sustitución de la entidad acreedora en un crédito garantizado por otra, en los términos de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado. Subrogación de deudor, a la sustitución de deudor en un crédito garantizado por otro, en los términos de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado. Transmisores de dinero, a los referidos por el artículo 81-A bis de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Usuario, en singular o plural, la persona que contrata, utiliza o por cualquier otra causa tenga algún derecho frente a la institución financiera como resultado de la operación o servicio prestado.
La Reforma Financiera comentada, se terminó de imprimir en los talleres de Grupo San Jorge, con dirección en Antonio Plaza núm. 50, col. Algarín, 06880, México, D.F. Tels. 5519 4549 y 5519 6240, fax: 5530 7096. Para su composición se utilizaron tipos de la familia Garamond Premier Pro y Thesans, sobre papel couché mate de 150 gramos. Se imprimieron 500 ejemplares. El cuidado de la edición estuvo a cargo de Nacional Financiera, S.N.C, I.B.D.
