La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

José Ángel Brandariz García Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de A Coruña

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

ÍNDICE

Capítulo I: INTRODUCCIÓN Capítulo II: APROXIMACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL A LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD 2.1. La moderna aparición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 2.2.- Presente de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Derecho comparado 2.3.- El contexto político-criminal de la reaparición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 2.4.- Fundamento y fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 2.4.1.- Modelos de análisis y justificación de las penas alternativas a la prisión 2.4.2.- Los fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 2.4.2.1.- La función resocializadora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 2.4.2.2.- La función reparadora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 2.4.2.3.- La vinculación de la actividad con el delito cometido, en el marco de la reparación del daño y de la asistencia a las víctimas 2.4.2.4.- La influencia de los fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en la determinación de sus diferentes elementos

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Capítulo III: LA CONFIGURACIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO PENAL 3.1.- Génesis de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el ordenamiento penal español 3.2.- Las modificaciones de la regulación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ulteriores a la aprobación del Código Penal 1995 3.3.- Suficiencia de la regulación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el CP. El complemento reglamentario 3.4.- Naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Código Penal 3.5.- Funciones de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Código Penal 1995 3.5.1.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como pena sustitutiva de la prisión 3.5.2.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como modalidad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa 3.5.3.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como pena originaria 3.6.- Duración de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad Capítulo IV: REQUISITOS DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD 4.1.- El consentimiento del penado. La admisibilidad constitucional y jurídicointernacional de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 4.2.- El carácter no retribuido del trabajo 4.3.- El carácter socialmente útil del trabajo 4.4.- La duración horaria de la jornada de trabajo 4.5.- La ausencia de menoscabo de la dignidad del penado. La aplicabilidad de los derechos laborales 4.6.- La autonomía del trabajo en beneficio de la comunidad respecto de fines económico-lucrativos 3

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Capítulo V: LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD 5.1.- Determinación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Fijación del puesto de actividad 5.2.- Gestión, supervisión y control de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad 5.3.- Incidencias en la ejecución de la sanción de trabajos en beneficio de la comunidad: modificación de las circunstancias e incumplimiento Epílogo: LOS NUEVOS RETOS DE UNA PENA QUE SE GENERALIZA •

Los retos de la pena de TBC tras la reforma de los delitos contra la seguridad vial (L.O. 15/2007)

•

Retos para la Administración de justicia

•

Retos para las entidades destinatarias de los penados

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS

AAP

Auto de la Audiencia Provincial

ACAIP

Agrupación de los cuerpos de la Administración de Instituciones Penitenciarias

AE-StGB

Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches [Proyecto Alternativo de Código Penal alemán, de 1966]

AE-WGM

Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung [Proyecto Alternativo de la Reparación alemán, de 1991]

AFS

Arrestos de fin de semana

ATSJ

Auto de Tribunal Superior de Justicia

BOCG

Boletín Oficial de las Cortes Generales

BOE

Boletín Oficial del Estado

BverfG

Bundesverfassungsgericht [Tribunal Constitucional alemán]

CC

Código Civil

CE

Constitución Española de 1978

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

CIS

Centro(-s) de Inserción Social

CP

Código Penal

D

Decreto 5

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DGIP

Dirección General de Instituciones Penitenciarias

EGStGB

Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch [Ley de introducción al Código Penal alemán, de 2 de marzo de 1974]

ET

Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

FEMP

Federación Española de Municipios y Provincias

GG

Grundgesetz [Ley Fundamental alemana]

G.P.

Grupo Parlamentario

JVP

Juzgado(-s) de Vigilancia Penitenciaria

L

Ley

LECrim

Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882

LGSS

Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

LO

Ley Orgánica

LOCPSS

Ley 22/1998, de 6 de julio, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria

LOGP

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria

LOLS

Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical

LOPJ

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial

LORPM

Ley

Orgánica

5/2000,

de

12

de

enero,

reguladora

de

la

Responsabilidad Penal de los Menores LRJAPyPACLey 30/1992, de 26 de septiembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común OATPP

Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias

OIT

Organización Internacional del Trabajo

ONU

Organización de las Naciones Unidas

PANCP

Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983.

PCP

Proyecto de Código Penal

RD

Real Decreto

RD-Leg.

Real Decreto-Legislativo 6

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ROCPSS

Real Decreto 700/1999, de 30 de abril, que aprueba el Reglamento de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria

RP

Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario

RPSIM

Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa

SAP

Sentencia de la Audiencia Provincial

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

StGB

Strafgesetzbuch [Código Penal alemán]

StPO

Strafprozeßordnung [Código de Procedimiento Penal alemán]

TBC

Trabajos en beneficio de la comunidad

TC

Tribunal Constitucional

TOL

Repertorio Jurídico Tirant On Line

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CAPÍTULO I: INTRODUCCIÓN.

La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad (en adelante, TBC) fue introducida por vez primera en el ordenamiento penal español -salvedad hecha de la legislación penal para menores 1- en la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, que promulga el CP 1995. En la versión inicial de dicho cuerpo normativo la sanción de TBC vino ocupando una posición muy secundaria en el catálogo de penas. En efecto, en el primer momento de su previsión normativa dicha sanción no se estableció como pena originaria –principal o accesoria- para ningún delito de la Parte Especial, de modo que funcionaba exclusivamente como sustitutivo de los arrestos de fin de semana (en adelante AFS; art. 88.2 CP) y como modalidad de cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria por impago de multa (en adelante RPSIM; arts. 53.1, 53.2 CP). La introducción de esta sanción en el ordenamiento penal español y, en particular, la prudencia con que tal introducción tuvo lugar, me llevaron ya en otra 1

Con anterioridad a la promulgación del CP 1995, el art. 17 de la L.O. 4/1992, de 5 de junio, reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores, establecía ya la posibilidad de que estos órganos jurisdiccionales impusiesen a los menores de edad penal infractores una medida de prestación de servicios en beneficio de la comunidad. Como antecedente remoto de la actual pena de TBC cabe mencionar igualmente la modalidad sui generis de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prevista en el art. 179.7ª CP 1928. Sobre ello, vid. infra el epígrafe 3.1 del texto.

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ocasión a realizar una reflexión sobre su sentido, fines y potencialidades2. El análisis se hizo en su momento partiendo de que la pena de TBC era una sanción novedosa en el sistema punitivo español, pero profusamente utilizada en diversos ordenamientos de nuestro entorno, sobre todo a partir de la experiencia de las – otrora denominadas- community service orders británicas. La situación ha cambiado significativamente, en el ordenamiento penal español, a partir de 2003-2004. En el importante proceso de reforma de la legislación criminal que se produce en ese bienio, un legislador que parece querer restringir el protagonismo de las sanciones alternativas a la privación de libertad de ejecución continuada (desaparición de la sanción de AFS, reducción del límite mínimo de la pena de prisión, etc.) no sólo no suprime la, hasta entonces marginal, sanción de TBC, sino que sienta las bases normativas para avanzar en su aplicación normalizada. El nuevo contexto normativo contempla la previsión por vez primera de los TBC como sanción originaria, mantiene su función de modalidad de RPSIM (arts. 53.1, 53.2 CP) y la introduce como pena sustitutiva de la prisión (art. 88.1 CP). La nueva normativa penal genera la necesidad de reconsiderar los análisis realizados hasta el momento sobre la sanción de TBC, por diversas razones, la primera de las cuales es su funcionalidad actual. Junto a este motivo, vinculado a la reforma legislativa, destacan otras circunstancias que animan a emprender ese estudio. En primer lugar, la propia modificación de su normativa reglamentaria de ejecución, hoy prevista en el RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. En segundo lugar, el innegable salto cualitativo que, no sin contradicciones entre territorios, ha experimentando la pena de TBC en su aplicación práctica, sobre todo como consecuencia de su previsión en relación con infracciones de frecuente enjuiciamiento, como los delitos de violencia de género o los ilícitos contra la 2

Vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

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seguridad vial. En tercer lugar, la reconsideración de la reflexión se ve alentada por la aparición reciente de diversas monografías y estudios especializados sobre la materia, que con lucidez se aventuran a dar respuesta a los notables interrogantes que genera la regulación de los TBC, tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal3. Las antinomias generadas por las deficiencias técnicas de dicha reforma serían, en fin, la última razón fundamental que impulsa a acometer la presente investigación. A modo de –extensa- conclusión de estas páginas introductorias, resulta procedente abordar algunas cuestiones relativas a la aplicación práctica de la pena de trabajos comunitarios que, o bien no van a tener un adecuado desarrollo en el estrecho marco de la estructura de análisis del texto, o bien merecen una aproximación genérica en este momento. Se trata de cuestiones relativas a los problemas prácticos que plantea la aplicación de la pena de TBC, y que lastran buena parte de sus potencialidades. De algún modo, he tenido oportunidad de referirme a estas cuestiones con anterioridad4, de manera que su abordaje en este momento constituye una actualización en el análisis de esos problemas, hoy contemplados desde la experiencia de más de una década de aplicación de la pena y desde el importante impulso que la misma recibió en el marco de reforma de la L.O. 15/2003. Sería sumamente ingenuo creer que con la constatación de las virtudes de la pena de TBC, o con el amplio consenso doctrinal que genera su valoración, ya está allanado el camino para su profusa aplicación en el ordenamiento español. Lejos de incurrir en esa perversión idealista del análisis, a lo largo del texto no se oculta que en el actual momento de desarrollo de nuestro sistema punitivo la consolidación de esta pena ha de superar aún varios escollos de consideración. Algunos de estos escollos, de mayor o menor calado, son comunes a otras consecuencias jurídicas no privativas de libertad, pues se derivan de las dificultades 3

Vid., en particular, BLAY GIL,E., La pena de trabajos en beneficio de la comunidad (tesis doctoral inédita), Bellaterra, 2006; OLARTE HURTADO,A., Alternativas a la cárcel en Euskadi: el trabajo en beneficio de la comunidad, Ararteko, Vitoria-Gasteiz, 2006; TORRES ROSELL,N., La pena de trabajos en beneficio de la comunidad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. 4 Vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 340 y ss.

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que surgen en la transición de un sistema penal sustentado tradicionalmente sobre las sanciones de prisión y de multa, y sobre la suspensión condicional, a otro que pretende incorporar nuevas figuras punitivas. Otros escollos son privativos de la pena estudiada, y dimanan de su particular morfología y de las insuficiencias de su regulación. En este epígrafe introductorio se pretende hacer referencia sólo a los problemas de mayor trascendencia, aquellos que han sido habitualmente señalados por la doctrina como las principales dificultades que tiene que superar la pena estudiada para acceder a su aplicación normalizada en unos niveles equiparables a los que se conocen en otros ordenamientos de nuestro entorno cultural. A) El reto de consecución de una bolsa suficiente de plazas de trabajo. La consolidación de una bolsa de plazas de trabajo socialmente útil que sea suficiente para cubrir las necesidades de aplicación de esta pena ha venido siendo, según múltiples autores, uno de los principales problemas prácticos que arrastra la sanción5, reforzado en el momento en que la misma es susceptible de imposición 5

Cfr., sobre ello, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community Service in Europe: Concluding Remarks", en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community Service: a new option in punishing offenders in Europe, MaxPlanck Institut, Freiburg, 1986, p. 192; CEREZO MIR,J., "Reflexiones críticas sobre el sistema de penas en el nuevo Código penal español", en Revista Peruana de Ciencias Penales, nº 7-8, 1999, p. 342; CID,J./LARRAURI,E., “Introducción”, en CID,J./LARRAURI,E., Penas alternativas a la prisión, Bosch, Barcelona, 1997, p. 33 y s.; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto de real Decreto por el que se regulan las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana", en Boletín de Información del Consejo General del Poder Judicial, nº 131, 1996, p. 46; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad en el Código penal español de 1995’, en ECHANO BALDASÚA,J.I.(COORD.), Estudios jurídicos en Memoria de José María Lidón, Univ. Deusto, Bilbao, 2002, p. 128; HUBER,B., “Sanciones intermedias entre la pena de multa y la pena privativa de libertad”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994-III, p. 165; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas privativas de derechos en la reforma penal", en Actualidad Penal, 1997, p. 161 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems in the member-states of the Council of Europe. Part I, Kluwer, Deventer, 1988, p. 120; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas cortas de prisión. Medidas sustitutivas", en Poder Judicial, nº 40, 1995, p. 281; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva pena de trabajos en beneficio de la comunidad", en Cuadernos de Política Criminal, nº 64, 1998, p. 159; POZUELO PÉREZ,L., "La pena de trabajo en beneficio de la comunidad", en Icade, sept.-dic. 1997, p. 334; PRADEL,J., "Community Service: the french experience", en AA.VV., Community Service as an Alternative to the Prison Sentence, International Penal and Penitentiary Foundation, Bonn, 1987, p. 28; QUINTERO OLIVARES,G., Parte General del Derecho Penal, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 660; ROLDÁN BARBERO,H., El dinero, objeto fundamental de la sanción penal, Akal, Madrid, 1983, p. 89; “Arresto sustitutorio y sanciones alternativas (A propósito de la STC de 18 de febrero de 1988)”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989-II, p. 867; SANZ MULAS,N., Alternativas a la pena privativa de libertad, Colex, Madrid, 2000, p. 348; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas penas y medidas alternativas a la prisión, Edisofer, Madrid, 2005, p. 142; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 496; YOUNG,W., Community Service Orders, Heinemann, London, 1979, p. 60. FEUERHELM,W., Stellung und Ausgestaltung der gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, Kriminologische Zentralstelle, Heidelberg, 1997, p.

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en algunos de los ilícitos de más frecuente sanción en el sistema punitivo español. Al respecto ha tendido a señalarse con razón que una etapa histórica en la que el horizonte del pleno empleo ha desaparecido de la perspectiva de evolución socioeconómica no es el mejor momento para impulsar la aplicación de la sanción de trabajos comunitarios6; esta consideración resultó de particular aplicación al caso español, territorio caracterizado en su momento por tasas de desempleo forzoso que se encontraban entre las más elevadas de la UE7. En particular, la grave realidad del desempleo suscita el temor a un rechazo de la pena por parte de los trabajadores libres y de sus organizaciones sindicales8. Pero la conformación de una bolsa suficientemente amplia de plazas de prestación constituye un reto plagado de dificultades también por otra serie de razones. Una de ellas son las dudas sobre la existencia en España -en particular en 169, documenta que ya cuando a fines del s. XIX algunos renombrados penalistas germanos se plantearon la idoneidad de crear una sanción de trabajos de utilidad social veían en la falta de plazas de actividad adecuadas uno de los principales problemas prácticos de la figura. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 371, destaca que la existencia de una amplia oferta de plazas permitiría que la aplicación de la sanción se guiase no por las meras disponibilidades, sino por las circunstancias, necesidades y habilidades de la persona, así como por los fines de la sanción en cada caso concreto. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y 469, por su parte, considera que la disposición de ese catálogo amplio de plazas es lo que permitirá dotar a la pena del contenido reparador y resocializador necesario. 6 Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 192; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe’, en BEMMAN,G., Beiträge zur Strafrechtwissenschaft, Nomos, Baden-Baden, 1996, p. 46; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica del Código Penal", en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 4, 1994, p. 138; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; PALIERO,C.E., "Community Service in Italy - Legislation and Practice", en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.( EDS.), Community…cit., p. 165; "Il 'Lavoro libero' nella prassi sanzionatoria italiana: cronaca di un fallimento annunciato", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1986, p. 111; STRENG,F., ‘Modernes Sanktionenrecht?’, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, CXI, 1999, p. 842; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos penales y proyectos de reforma en el Derecho Penal español, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 179; W EIGEND,T., ‘Sentencing and Punishment in Germany’, en TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing and Sanctions in Western Countries, Oxford Univ. Press, Oxford, 2001, p. 207. 7 Así lo destacaron en su momento CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 342; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 162; JAREÑO LEAL,A., "La pena de multa y las penas privativas de derechos", en AA.VV., Estudios jurídicos en memoria del Prof. Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, tomo II, Univ. Valencia, Valencia, 1998, p. 81; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334. 8 Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo al servicio de la comunidad como alternativa a otras penas", en Estudios de Deusto, 1984, p. 330; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 46 y s., y 52; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 867. Cfr. asimismo MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 228. A esta posible oposición sindical cabría añadir las eventuales reticencias de las organizaciones sociales para acoger el trabajo de penados (cfr., por todos, LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281).

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alguna de sus zonas, como las rurales- de un sector de trabajo social voluntario suficientemente desarrollado, con capacidad para ofertar un volumen de algunos miles de plazas de actividad9. Otra son las exigentes características de estas plazas, que han de presentar -entre otros- rasgos como los siguientes: a) un amplio horario, que permita integrar no sólo a desempleados, sino también a condenados que deben compatibilizar la ejecución de la pena con un trabajo remunerado; b) un perfil inequívocamente beneficioso para la comunidad; c) una estructura de personal que evite la ocupación por parte de los penados de plazas susceptibles, en el caso concreto, de ser desarrolladas de forma remunerada; d) una infraestructura adecuada para permitir el asesoramiento, la supervisión y, en su caso, la asistencia a los condenados. A pesar de todos estos escollos, no parece que la consolidación de una bolsa de plazas de actividad haya sido hasta el momento un problema excesivamente preocupante10. Tampoco debería serlo en el futuro, sobre todo si se solventan otras carencias, como las referidas a necesidades infraestructurales de la Administración de justicia o a la puesta en marcha de campañas de información y concienciación dirigidas a la opinión pública y, específicamente, a los diferentes actores involucrados en la imposición y ejecución de la sanción11. Y ello no sólo, 9

Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 70, 2000, p. 38; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; "Alternativas a las penas privativas de libertad y proceso penal", en Cuadernos de Política Criminal, nº 39, 1989, p. 622; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., “La sanción de trabajo en provecho de la comunidad”, en La Ley, 1985, p. 1075; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49’, en SÁNCHEZ MELGAR,J.(COORD.), Código Penal. Comentarios y jurisprudencia. Volumen I, Sepín, Madrid, 2004, p. 373 –refiriéndose a la escasa proclividad el trabajo voluntario de la ciudadanía española-; SCREVENS,R., "A prestação de trabalho a favor da comunidade como sanção penal", en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 2/1992, p. 589. El CONSEIL DE L’EUROPE, Mesures pénales de substitution aux peines privatives de liberté, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1976, p. 39, destaca la importancia de contar con una adecuada red de entidades ciudadanas. 10 Así opinan también ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 354 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 358. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 355, considera que un buen mecanismo para solventar este reto, y que ha dado resultado en el caso de Catalunya, es comenzar a colaborar con entidades grandes, que tienen mayor disponibilidad infraestructural, y que pueden servir de ejemplo y acicate a otras más pequeñas. La autora informa (p. 358) que ante el temor a la carencia de plazas de TBC, la DGIP ha aprobado una circular que insta a desarrollar la ejecución en centros penitenciarios. La autora señala con razón que es difícil imaginar un lugar más inadecuado para el desarrollo de esta pena, ya que sus potencialidades rehabilitadoras residen en su ejecución en un medio abierto, de carácter comunitario. Por ello, la autora reclama con acierto la supresión de tal posibilidad. 11 Cfr., sobre ello, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 363, quien reclama que dicho proceso

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como se ha sugerido, por una simple constatación de la experiencia vivida en estos pocos años de vigencia de la pena en nuestro ordenamiento, que ha mostrado generalmente la realidad de un importante número de plazas infrautilizadas, o incluso nunca utilizadas12. Otras razones permiten fundamentar esta consideración. En primer lugar, la experiencia comparada, que en contextos culturales, socioeconómicos y político-criminales similares, ha dado lugar a una aplicación muy importante de la sanción, alcanzando en varios estados (Inglaterra-Gales, Francia, Alemania, Países Bajos, entre otros) niveles de varias decenas de miles de penas de trabajos comunitarios ejecutadas cada año13. En segundo lugar, la existencia en España de un sector de trabajo voluntario y de estructuras de solidaridad social con importantes niveles de desarrollo, como manifestación de un fenómeno social tal vez de evolución más tardía que en otros países pero con una innegable consolidación en la actualidad. En tercer lugar, la circunstancia que tal vez permitió –cuando menos inicialmente- albergar unas mayores expectativas en este punto es la capacidad de este sector social para asumir, en una experiencia que no tiene parangón en ningún otro país occidental, cientos de miles de objetores de conciencia durante la década de los noventa del pasado siglo, que crearon una demanda de trabajo "voluntario" que no pudo ser cubierta tras la desaparición de la prestación social sustitutoria14. Aun sin negar las diferentes necesidades de comunicativo indique los efectos perjudiciales de la pena de prisión y las ventajas en clave resocializadora de una sanción como la de TBC, para responder a ilícitos de gravedad media o baja, y para dar respuesta a las expectativas e intereses de los diferentes actores del proceso de resolución penal. Se trataría de quebrar la identificación mecanicista entre pena y cárcel, de superar las reticencias de la ciudadanía y de garantizar la implicación comunitaria en una sanción como la estudiada. En relación con las entidades, la campaña debería poner de manifiesto las potencialidades de esta sanción e incentivar su participación en la misma. 12 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 345 y s., quien señala que los datos disponibles evidencian la falacia del argumento de la potencial falta de plazas. De hecho, hasta 2004 el número de condenas impuestas era notablemente inferior al de plazas disponibles, y sólo a partir de 2005 ha tendido a parificarse, como consecuencia de las reformas operadas en 2003. 13 Parece significativo resaltar que diversos autores ponen de manifiesto que en estos países no se han presentado problemas de plazas. Así, en referencia a Alemania, cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI,J,L., "La sanción...cit., p. 1072; HORSTKOTTE,H., "German experience with Community Service", en AA.VV., Community...cit., p. 93; KAISER,G., Introducción a la Criminología, 7ª ed., Dykinson, Madrid, 1988 p. 195; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems in the member-states of the Council of Europe. Part II, Kluwer, Deventer, 1992, p. 512. En relación con el caso francés, cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 127. En relación con los casos inglés y estadounidense, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38. 14 Los datos son suficientemente elocuentes: entre 1985 y septiembre de 2000 fueron reconocidos

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realización de esta prestación y de la ejecución de la sanción de trabajos de utilidad social15, este hecho ha venido permitiendo ser optimistas en relación con la existencia permanente de un suficiente volumen de plazas de actividad 16. Más difícil habría sido sin duda -y ha sido, de hecho- pretender impulsar la aplicación de esta pena más allá de un nivel puramente testimonial compitiendo por los mismos sectores de actividad con la prestación social sustitutoria. B) Las carencias infraestructurales de la Administración de Justicia. Probablemente el mayor escollo que ha venido complicando la aplicación normalizada de la pena de TBC son las carencias infraestructurales de nuestra Administración de justicia17. El organigrama de la misma, en lo que hace a la 945.195 objetores de conciencia, de los cuales habían realizado su prestación, entre 1988 y 1998, 541.606. En septiembre de 2000 el número de puestos de actividad era de 123.788, con el siguiente reparto: 58.516 correspondientes a servicios sociales, 21.834 a educación y cultura, 16.962 a medio ambiente, 12.543 a servicios sanitarios, 12.016 a protección civil, 1.483 a cooperación internacional, 372 a educación en el ocio y 62 a servicios sociales por la paz. En cuanto al número de entidades colaboradoras, alcanzaba en noviembre de 2000 la cifra de 7.947 (todos estos datos proceden de la Dirección General de Objeción de Conciencia del Ministerio de Justicia, y fueron en su momento tomados de la página web /www.mju.es/objecion/datos_de_interes.htm/). 15 Es cierto que las necesidades en materia de contenido y de diversidad de horarios de las plazas de TBC son quizás mayores que las que presentaba la prestación social. También lo es que las entidades destinatarias -públicas y privadas- pueden mostrarse más reticentes a la hora de admitir penados de lo que se mostraron a la hora de acoger objetores de conciencia. Pero no cabe preterir el hecho de que las plazas de prestación social debían estar ocupadas por objetores durante largos meses a razón de jornadas semanales similares a las del trabajo remunerado a tiempo completo, por lo que un número mucho menor de plazas puede resultar suficiente para cubrir la oferta de condenados. 16 Como referencia de un optimismo fundamentado en la experiencia de la prestación social de los objetores de conciencia, cfr. ROXIN,C., “El desarrollo de la política criminal desde el Proyecto Alternativo”, en MIR PUIG,S.(ED.), La reforma del Derecho Penal, ed. Bellaterra, Bellaterra, 1980, p. 98; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 93; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 354 y s. –indicando que las mismas organizaciones que los acogieron deberían estar dispuesta a colaborar en la ejecución de esta sanción-. De forma quizás sorprendente, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 22 y 38 –quien rechaza que la oferta de trabajo que suponían los objetores pueda ser en el presente cubierta con penados-; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 342; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 162; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334, contemplan esta experiencia, en cambio, como un dato que convoca al pesimismo. 17 Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 328; BERNAL VALLS,J., "Las penas privativas de derechos en el nuevo Código Penal", en Revista General del Derecho, ene.-feb. 1999, p. 28; BLANCO LOZANO,C., Tratado de Derecho Penal español. Tomo I: El sistema de la Parte General. Volumen 1: Fundamentos del Derecho Penal español. Las consecuencias jurídico-penales, J.M.Bosch, Barcelona, 2004, p. 422; CARIO,R., “El trabajo en interés general tras 10 años de aplicación en Francia”, en Eguzkilore, nº 7, 1993, p. 49 -en referencia al caso francés-; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 34; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; "Informe sobre el Proyecto...cit., p. 46; "Informe sobre la aplicación del nuevo Código Penal", en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , Estudios, informes y dictámenes. 1999. Tomo I, CGPJ, Madrid, 1999, p. 64 y s., 86 y s., y 90; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 152; HUBER,B.,

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ejecución penal, sigue articulado en función de las necesidades de una legislación penal sustentada, casi exclusivamente, sobre la prisión -o, en su caso, sobre la prisión, su suspensión y un modelo de multa como el de cuota fija, que no planteaba grandes dificultades de aplicación-. De este modo, la evolución de nuestra legislación penal, que ha articulado un sistema sancionador en el que la prisión comienza a compartir su protagonismo con otras penas y medidas no privativas de libertad, no se ha visto acompañada de la necesaria dotación de medios que permita normalizar su aplicación y ejecución18. La nueva legislación penal pone al descubierto las limitaciones de nuestra Administración de justicia a la hora de afrontar las importantes exigencias de gestión y supervisión que implican nuevas sanciones no privativas de libertad. Estas carencias afectan a varias cuestiones, pero sobre todo a la posibilidad de ejecutar efectivamente las reglas de conducta previstas para la sustitución y para la suspensión condicional de la ejecución de las penas de prisión, y a la propia consecuencia jurídica de TBC. Que la misma trascienda de la marginalidad aplicativa depende de la dotación de los medios financieros y humanos necesarios para su imposición y ejecución. "Sanciones...cit., p. 166 y 176; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 234; Sanctions-systems. Part II...cit., p. 596 -en referencia a los casos portugués e italiano-; LEJINS,P.P., “Community Service as a penal sanction in the United States”, en AA.VV., Community…cit., p. 20 y s.; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo para la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad del art. 49 CP en relación con el RD 515/2005 de 6 de mayo’, en La Ley penal, nº 18, 2005, p. 2; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PEREIRA,L. DE MIRANDA, “Community Service in Portugal: How did Community Service perform since its implementation in the 1982 amendment of the Penal Code?”, en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 146 y s.; “Community Service Orders. Some aspects regarding the Present Situation and Objectives in Portugal”, en AA.VV., Community...cit., p. 98; POZUELO PÉREZ,L., Las penas privativas de derechos en el Código Penal, Colex, Madrid, 1998, p. 101; SANZ MULAS,N., "Penas alternativas a la prisión", en DIEGO DÍAZSANTOS,M.R./SÁNCHEZ LÓPEZ,V.(COORDS.), Hacia un Derecho Penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, p. 103 y 108; Alternativas...cit., p. 358, y 409 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 400 -destacando, no obstante, que la complejidad de la infraestructura necesaria es notablemente menor que en materia penitenciaria-; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo en favor de la comunidad su conminación, aplicación y ejecución", en Iter Criminis, nº 2, 1999, p. 141 y ss. -en referencia a la experiencia mexicana-. 18 Toda innovación en la legislación penal debería ir acompañada del correspondiente estudio de viabilidad financiera, que evitase que las novedades introducidas se conviertan en inaplicables en la práctica. Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 328; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 332 y s. En particular, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 349, destaca que sería recomendable poner los medios que permitan reducir el plazo hasta el inicio de la ejecución de la sanción, ya que de ello depende buena parte de su virtualidad rehabilitadora; de hecho, la ampliación de tal plazo incluso podría tener efectos perjudiciales para personas ya resocializadas.

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En particular, cabe reseñar entre las necesidades que se refieren en este punto, como se reitera en diversas ocasiones a lo largo del texto, la creación de un cuerpo de funcionarios dedicado a la gestión y supervisión de las penas no privativas de libertad19, del mismo modo que la ejecución de la pena de prisión ha exigido una importante dotación de funcionarios de instituciones penitenciarias. En el ámbito de la sanción de TBC los integrantes de este cuerpo cumplirían varias funciones cruciales20. En relación con el órgano jurisdiccional sentenciador, le servirían de asesoramiento, poniendo a su disposición toda la información necesaria (plazas disponibles, perfil de los condenados, etc.) para orientar su decisión de imponer una pena de trabajos comunitarios. El mismo asesoramiento permanente debería aplicarse en el caso de los jueces de vigilancia penitenciaria, en el marco de sus competencias en la ejecución de la pena. Esta presencia

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Cfr., en particular, ASÚA BATARRITA,A., "Alternativas...cit., p. 622 y s.; CALLAHAN,S.J., "General Report", en AA.VV., Community...cit., p. 129; CID MOLINÉ,J., "El sistema de penas desde una perspectiva reduccionista: alternativas a la pena de prisión", en AA.VV., Política Criminal, CGPJ, Madrid, 1999, p. 138; ‘Penas no privativas de libertad en la Ley Orgánica 15/2003 (especial mención a: trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición de acercamiento)’, en Revista de Derecho y Proceso Penal, nº 12, 2004, p. 222; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces penales y penas en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 121; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 65; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1075; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 93; KAISER,G., Introducción…cit., p. 195; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part I...cit., p. 120 y s. -en referencia al sistema penal francés-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 125, 321, 344, 347 y 350 –quien señala que esta necesidad se evidencia por la experiencia catalana, y reitera que de tal servicio depende en gran medida la confianza de los órganos judiciales en la sanción-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas a la prisión, Dykinson, Madrid, 2004, p. 71; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 423 y s., y 495. 20 Sin perjuicio de lo que se señala en el texto, llevan razón ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 321, y 330 y s.; "Alternativas...cit., p. 623; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 495, cuando indican que en la realización de algunas de estas funciones los órganos de la Administración de justicia pueden recabar la colaboración de los servicios sociales de los diferentes entes territoriales.

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seguramente incrementaría la confianza de los jueces y magistrados en la pena estudiada, contribuyendo a superar sus reticencias ante la misma o la inercia de aplicación de las sanciones más tradicionales21. En relación con las entidades receptoras de los penados, la función de dichos sujetos sería la de gestionar la consecución de una completa oferta de plazas de actividad22. A la consecución de este objetivo contribuiría no sólo su específica dedicación al mismo, sino el correlativo incremento de la confianza de aquellas entidades, al contar con un interlocutor de la Administración de justicia fácilmente accesible. En relación con el penado su función es múltiple y no menos relevante. Estos funcionarios deberían ocuparse de supervisar la efectiva ejecución de la pena, complementando en este punto la labor de las entidades receptoras, y de asesorar y asistir al condenado en la realización de la actividad y, en su caso, en otros problemas externos que pudiesen poner en peligro la continuación de la ejecución 23. Asimismo, estos funcionarios estarían encargados, en la línea de lo ya previsto en el art. 5.1 RD 515/2005, de recabar la información sobre las circunstancias personales del condenado, necesaria para determinar el concreto puesto de actividad y el horario y plazo de cumplimiento. En cualquier caso, este cuerpo debería garantizar una adecuada coordinación de los diferentes órganos involucrados en la ejecución de la sanción. Podría argumentarse ante todo lo dicho que órganos de la Administración de justicia ya se encargan en la actualidad de

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Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 137 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 125, PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 98. 22 Cfr. LARRAURI,E., “Relación entre índice de delitos, población reclusa y penas alternativas a la prisión: algunas hipótesis”, en AA.VV., La Criminología aplicada II, CGPJ, Madrid, 1999, p. 97; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 355, y 364 y s. –señalando que para ello deberían ofrecer a las entidades la información, el apoyo y la infraestructura necesarios, y evidenciar que la responsabilidad de la ejecución no recae en ellas, sino en la Administración-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 496. 23 Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 495.

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cumplir todas estas funciones, pues están atribuidas a la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas de la DGIP (ex art. 4 RD 991/2006, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior) o, en palabras del art. 49 CP y del RD 515/2005, a los "servicios sociales penitenciarios". Sin embargo, esta atribución de competencias presenta, como se aludirá con posterioridad, dos problemas. En primer lugar, supone responsabilizar de estos cometidos a segmentos de la Administración de justicia ya sobrecargados de funciones y tareas, y lastrados por una permanente insuficiencia de medios. En segundo lugar, supone seguir recurriendo a la Administración penitenciaria para gestionar la ejecución de penas que nada tienen que ver con el hecho carcelario, sino que -precisamente- pretenden servir de alternativa en el catálogo de sanciones a la prisión. Por ello, es necesario que la gestión de estas consecuencias jurídicas se encargue a órganos que la orienten específicamente a los fines que les son propias24. No puede negarse que las carencias de medios que se señalan continúan siendo un escollo de importancia. El mantenimiento de la aplicación de la pena de trabajos en niveles inferiores a los que serían adecuados es debido, entre otros factores, a las crónicas insuficiencias de la Administración de justicia. Con todo, aun sin negar esta realidad, es el momento de reiterar que los aspectos políticocriminalmente positivos de una legislación penal novedosa no pueden quedar sin desarrollar por culpa de la falta de voluntad política en la dotación de los medios financieros y humanos necesarios25. Por lo demás, la Administración de justicia debería contar con medios adecuados para realizar estudios periódicos sobre la aplicación de la pena, a 24

Cfr., por todos, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 344. Esta delimitación respecto de la Administración penitenciaria podría comportar, de paso, la saludable separación del Ministerio del Interior y la adscripción funcional del servicio al Ministerio de Justicia (cfr. en este mismo sentido OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 321 y 344). 25 Cfr., en relación con ello, las interesantes reflexiones de ASÚA BATARRITA,A., "Alternativas...cit., p. 622 y s.; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108, sobre las exigencias que la naturaleza social del Estado impone en este punto. Cfr. asimismo LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 97 y s. La regla 42 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad (recomendación nº R (92) 16, de 19/X/1992, del Comité de Ministros del Consejo de Europa) remarca la necesidad de que la aplicación de este género de consecuencias jurídicas cuente con los medios financieros imprescindibles.

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efectos de descubrir las carencias y disfunciones manifestadas en la práctica y articular los remedios a las mismas26. C) La favorable acogida por parte de los operadores jurídicos y de la opinión pública. La previsión de una nueva sanción en la legislación criminal es sólo el primer paso para su aplicación normalizada. Uno de los condicionantes fundamentales de dicha normalización es la acogida favorable de la consecuencia jurídica por parte de los operadores jurídicos y de la opinión pública en general27. Dicho condicionante es si cabe más relevante en una etapa como la presente, en la que académicos, profesionales y técnicos tienden a ceder el protagonismo en el impulso de la evolución del sistema penal a la interacción que se produce entre responsables políticos, medios de comunicación y ciudadanía. La aceptación social de la pena de TBC es uno de los aspectos de su implantación al que hay que continuar prestando especial atención. Y ello porque, en primer lugar, la difusión social de las representanciones del hecho penal propias de lo que puede denominarse el populismo punitivo conforman un ambiente escasamente propicio para el impulso de sanciones alternativas a la prisión, inspiradas en razones emparentadas con el principio de humanidad de las penas, y con la adecuada consideración del postulado de proporcionalidad. En segundo lugar, el cumplimiento de estas consecuencias jurídicas en un medio libre comporta la visualización de la ejecución penal y el inherente riesgo de incremento de la

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Cfr., de esta opinión, LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 21; VALDÉS OSORIO,G., "El trabajo...cit., p. 142. Cfr. CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 49 y s.; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 101; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 103, y 108 y s.; Alternativas...cit., p. 414 y ss. Cfr. asimismo DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 152. 27

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estigmatización que toda consecuencia jurídico-penal lleva aparejado. Si bien estas son circunstancias comunes a todas las sanciones no privativas de libertad, en el caso de la pena de TBC la necesidad de una favorable acogida social se ve reforzada por un tercer motivo. La sanción estudiada se sustenta sobre un esquema resocializador de implicación comunitaria, que requiere de forma necesaria la aceptación del penado por parte de las entidades potencialmente receptoras del mismo y, en cierta medida, de los ciudadanos destinatarios de los servicios de utilidad social28. En efecto, el rechazo ciudadano de esta sanción podría manifestarse en la falta de disponibilidad por parte de dichas entidades para ofertar plazas de actividad, con lo que su ejecución podría tornarse inviable. Por otra parte, la oposición de la opinión pública redundaría, más pronto que tarde, en una resistencia de los órganos jurisdiccionales a imponer la nueva sanción 29, optando por otras consecuencias jurídicas. Por todo ello, es evidente que el éxito de la pena de TBC va a depender en buena medida de su aceptación social. La misma debería de ser incentivada, como enseña la experiencia comparada, por campañas públicas periódicas 30 con dos tipos de mensajes: a) de información sobre el sentido de la pena, haciendo hincapié en sus efectos positivos para la delincuencia de gravedad baja o media, frente a las consecuencias perniciosas de la prisión; b) de información sobre la existencia de las condiciones mínimas para su puesta en práctica, tanto en relación con la disponibilidad de plazas de prestación como de infraestructura para su supervisión y control. Destinatario prioritario de esta promoción deberían ser los sujetos involucrados en la Administración de justicia (jueces, fiscales, abogados), que a la postre son quienes deben solicitar y acordar la imposición de la pena, y quienes en muchos casos se dejan llevar por la inercia, optando por la aplicación de sanciones más clásicas y, por ello, más conocidas 31. En este caso la promoción ha de huir de 28

Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 350. Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 596; PRADEL,J., "Community...cit., p. 28 y s., quienes hacen referencia a la necesidad de una positiva predisposición por parte de la judicatura para impulsar la aplicación de esta pena. 30 Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 192; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 350. 31 Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 192; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 49 y s.; VAN 29

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cualquier perfil doctrinario, centrándose más bien en seminarios y publicaciones que discutan con estos sujetos las cuestiones relevantes para la aplicación de la sanción32. Junto a todo ello, no cabe obviar que la promoción debe dirigirse también al conjunto de la opinión pública, a fin de que perciba el sentido propio de la pena y supere posibles prejuicios sobre su pretendido carácter indulgente33. En este sentido, cabría dedicar especial atención a los medios de comunicación 34, generalmente reproductores y amplificadores de perspectivas sobre el hecho criminal –y punitivo- que impulsan una permanente inflación penal35. D) La mejora técnica de la normativa reguladora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Si bien todas las medidas citadas son fundamentales a la hora de impulsar la aplicación de la pena de TBC, deben verse acompañadas por una mejora de la normativa reguladora de la sanción36. El primer ámbito de reforma, sin duda menos prioritario que antes de la L.O. 15/2003, sería el referido a continuar con el proceso de ampliación de los límites de aplicación de la pena de trabajos comunitarios, particularmente por lo que se refiere a su función de pena originaria en relación con todo un conjunto de infracciones KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 120. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 347 y ss. 32 Cfr. HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 165 y s.; KAISER,G., Introducción…cit., p. 195. 33 Cfr., por todos, CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 50; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99. 34 Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 121, en referencia a la experiencia francesa. 35 Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics of Injustice, 2ª ed., Sage, Thousand Oaks, 2004, p. 6 y s., y 104; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal Systems. A comparative approach, Sage, London, 2006, p. 47; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘El nuevo modelo de la seguridad ciudadana’, en Jueces para la Democracia, nº 49, 2004, p. 34; ‘De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho penal y política transnacional, Atelier, Barcelona, 2005, p. 257; FUENTES OSORIO,J.L., ‘Los medios de comunicación y el Derecho Penal’, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005, p. 9 y ss., y 13 y ss. (disponible en la dirección electrónica ); GARLAND,D., La cultura del control, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 263; SILVA SÁNCHEZ,J.-M., La expansión del Derecho Penal, 2ª ed., Civitas, Madrid, 2001, p. 38; YOUNG,J., La sociedad “excluyente”, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 117. 36 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38 y s., y 41. Cfr. asimismo, sobre la necesidad de la mejora técnica de la normativa reguladora de la pena de TBC, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 120; Sanctions-systems. Part II...cit., p. 596; TAK,P.J.P., -“Alternatives to imprisonment. A comparative survey on the use of alternatives to imprisonment in the member states of the Council of Europe”, en AA.VV., Community...cit., p. 112; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 389 y ss.

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propias de la criminalidad de gravedad baja o media. El papel reservado por el CP a esta pena continúa siendo más reducido de lo que resultaría adecuado, de modo que convendría proceder a las modificaciones legislativas que, en atención a las potencialidades de la sanción y a su exitosa aplicación en otros ordenamientos, le permitan trascender los actuales límites. En segundo lugar, convendría acometer una reforma de la normativa referente a la ejecución de la sanción, que bien podría ser aprovechada para promulgar una ley de ejecución de penas distintas de la prisión 37. La reforma debería modificar aquellos puntos de la actual regulación que la doctrina especializada ha señalado como más cuestionables, de forma señalada la articulación de su procedimiento de determinación con la labor administrativa de averiguación de las condiciones personales del condenado, evitando el actual sistema de doble prestación del consentimiento38. No sería tampoco desacertado abandonar las diferentes medidas temporales de la sanción, optando por su fijación siempre en horas, lo que solucionaría algunos problemas que genera la actual regulación en orden a la proporcionalidad. Por otra parte, si se pretende que los TBC tengan una efectiva operatividad como sustitutivo de la prisión, e incluso como modalidad de RPSIM, es necesario reformar en profundidad los actuales módulos de conversión con la consecuencias jurídicas privativas de libertad contemplados en

37 38

Cfr. también de esta opinión TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 486. Cfr., de esta opinión, por todos, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 39.

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los arts. 53, 88 CP, en un sentido general de rebaja de la severidad de los trabajos comunitarios sustitutivos. Todo estas medidas pueden redundar en una afirmación de la sanción de TBC en el ordenamiento penal español. Por medio de ellas se puede continuar avanzando en el objetivo último de la introducción de esta sanción en el catálogo de penas vigente: reducir saludablemente la notable hegemonía de la que aún goza la prisión en nuestro sistema punitivo.

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CAPÍTULO II: APROXIMACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL A LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

El análisis de la configuración de la pena de TBC en el ordenamiento criminal español aconseja estudiar, en primer lugar, el contexto político-criminal en el que se produce, en los diversos ordenamientos occidentales, la aparición moderna de esta sanción. Sólo la consideración de las circunstancias que incidieron en la proliferación de alternativas a las penas privativas de libertad y, en concreto, en la previsión y aplicación de sanciones de servicios comunitarios, puede permitir la construcción de un sustrato teórico a partir del cual sustentar la aproximación dogmática a la pena de TBC recogida en el CP español. El análisis de este proceso debe dar las claves para determinar el sentido de esta pena y la función que está llamada a cumplir en la actualidad.

2.1. La moderna aparición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La realización de trabajos públicos como contenido de una sanción criminal no es desde luego una realidad reciente39, sino que su presencia, vinculada o no a medidas de privación de libertad, puede detectarse ya en los primeros 39

Cfr. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito Penal Português, Ed. Notícias, Lisboa, 1993, p. 370. Para un interesante debate sobre las posibles geneaologías de la actual pena de TBC, a partir de las diversas notas que la caracterizan, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 11 y ss.

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ordenamientos criminales formalizados40. Así, en el Derecho Romano de la época imperial se conocieron penas de trabajos forzosos, que podían ser temporales, a perpetuidad o, en su modalidad más grave -dotada de una extraordinaria severidad-, de trabajo en las minas, todas ellas pensadas para individuos no libres o pertenecientes a las clases inferiores; mayor benignidad revestía la pena de trabajos públicos, aplicable a sujetos libres41. En la Edad Media la obligación de trabajar también fue elemento constitutivo de determinadas penas, como las consistentes en la reducción al estado servil o en la traditio in potestate, o abandono del condenado al libre arbitrio de la parte lesionada42. En la Edad Moderna reaparece con gran relevancia la pena de trabajos forzados, ante la creciente necesidad de mano de obra tanto en el ámbito comercial como militar. De este modo, se desarrollan tanto la conocida pena de galeras 43, como las de prestación de trabajos en minas reales o en fortificaciones o presidios, y el trabajo en obras públicas, actividades todas ellas caracterizadas por su gran dureza44. Las potencias coloniales -sobre todo el Reino Unido- pusieron también en práctica masivamente en esta época la pena de deportación, consistente en el envío de convictos a los territorios conquistados, con obligación de trabajar -generalmente para empresarios privados- en zonas necesitadas de mano de obra45. 40

DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo penitenciario resocializador, Caja de Ahorros Provincial, San Sebastián, 1982, p. 57; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 113, señalan que hay evidencias de que ya los asirios e hititas (s. XVI y XIV a.C.), los egipcios y los griegos conocieron los trabajos forzados. 41 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 14 y s.; MOMMSEN,T., El Derecho Penal Romano, tomo II, reimp., Jiménez Gil, Pamplona, 1999, p. 393 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Los sistemas penitenciarios y sus prisiones. Derecho y realidad, Edisofer, Madrid, 1998, p. 27 y s.; Nuevas...cit., p. 113 y s., n. 290; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 252. 42 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 15; ORLANDIS,J., “Las consecuencias del delito en el Derecho de la Alta Edad Media”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 1947, p. 64 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 114. 43 Cfr., en particular sobre esta pena, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 16 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., La cárcel en el sistema penal. Un análisis estructural, 2ª ed., J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 48 y s.; RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena y estructura social, Temis, Bogotá, 1984, p. 61 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 253. 44 Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 41; "Cárcel y actividad laboral: el derecho de los presos a un trabajo penitenciario resocializador", en AA.VV., Derecho Penitenciario y Democracia, Fund. El Monte, Sevilla, 1994, p. 242; RIVERA BEIRAS,I., La cárcel...cit., p. 49 y ss. 45 Cfr., sobre esta pena, VON HENTIG,H., La Pena. II Las formas modernas de aparición, Espasa-Calpe,

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De forma coetánea, auspiciada también por la necesidad de mano de obra y por la implantación de una ética protestante que proclamaba las virtudes del trabajo46, se desarrolló el modelo de las casas de corrección, en las que se internaba a pobres, vagabundos y delincuentes jóvenes, obligándolos, bajo un régimen de vida y una disciplina extraordinariamente severos, a trabajar en actividades manufactureras como medio para lograr su reforma adquiriendo un hábito laboral (es decir, para convertirlos en individuos útiles al nuevo sistema de producción)47. Estas instituciones, surgidas a partir de las Houses of Correction

Madrid, 1968, p. 429 y ss.; MCDONALD,D.C., "Punishing Labor: Unpaid Community Service as a Criminal Sentence", en BYRNE,J./LURIGIO,A./PETERSILIA,J.(EDS.), Smart Sentencing, Sage, London, 1992, p. 184; RIVERA BEIRAS,I., La cárcel...cit., p. 47 y s.; RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 67 y ss., y 135 y ss., quienes señalan que esta pena se mantuvo en Inglaterra hasta la segunda mitad del s. XIX y en Francia hasta 1937. 46 Cfr., ampliamente sobre ello, RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 39 y ss.; ROLDÁN,H., El dinero…cit., p. 15. 47 RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 49, señalan que incluso en muchos casos se permitía el aprovechamiento integral de la fuerza de trabajo de los penados por parte de empresarios privados.

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creadas por la ley inglesa de 1576 y de las Tuchthuisen holandesas, nacidas en Amsterdam en 1596 y 1597, se difundieron por multitud de ciudades de Europa occidental durante los siglos XVII y XVIII48. En el momento en que, concluido el Antiguo Régimen, la prisión adquiere una función propiamente de pena, el trabajo pasa a constituir un elemento central de la misma que, al tiempo que la legitima como sanción criminal, persigue los objetivos de corregir y disciplinar a los prisioneros 49, relegando paulatinamente sus

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Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 25 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 41 y ss.; "Cárcel...cit., p. 243; FEUERHELM,W., Stellung…cit., p. 167; FOUCAULT,M., Vigilar y castigar, 20ª ed., Siglo XXI, Madrid, 1990, p. 125 y ss.; VON HENTIG,H., La Pena...cit., p. 214 y s.; VON HIPPEL,R., "Beiträge zur Geschichte der Freiheitsstrafe", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenchaft, XVIII, 1898, p. 419 y ss., y 608 y ss.; ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 15; RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 46 y ss., 73 y ss., 99 y ss. -quienes citan como primera casa de corrección conocida la de Bridewell en Londres, creada en 1555-; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 114; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 255 y s. 49 Cfr. DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 47 y ss.; "Cárcel...cit., p. 243 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., Principios fundamentales del Sistema Penitenciario Español, Bosch, Barcelona, 1983, p. 216 y s.

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fines productivos50. En adelante, el trabajo se convierte en uno de los elementos centrales de los diversos sistemas penitenciarios, como instrumento básico de reforma-normalización del penado y de mantenimiento de la disciplina y, en los sistemas progresivos, como criterio determinante de la progresión o regresión en la ejecución de la pena51. Casi al mismo tiempo que la consolidación de una posición central por parte del trabajo en los nuevos sistemas penitenciarios, comenzó a surgir la idea de configurar una pena de trabajo ambulante, que, por no desarrollarse en el marco de la ejecución de una pena privativa de libertad, se diferenciaba de los diversos modelos de trabajos forzados o de trabajos carcelarios52. Estas propuestas surgen en el marco de las tesis que recomiendan la puesta en marcha de penas no privativas de libertad para sustituir a las penas de prisión de corta duración53. Al margen de referencias más inconcretas en la época de la Ilustración54, diversos penalistas del s. XIX se pronunciaron a favor de la creación de esta nueva sanción 50

Cfr. RUSCHE,G./KIRCHHEIMER,O., Pena...cit., p. 129 y ss. Cfr., por todos, DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., El trabajo...cit., p. 49 y ss.; "Cárcel...cit., p. 244. 52 Como modalidad en cierta medida distinta del trabajo carcelario y de los trabajos forzados, pero que, sin embargo, seguía siendo una actividad laboral en régimen de privación de libertad y sin ninguna referencia a la utilidad común, el art. 94 CP 1822 español preveía la posibilidad de que el reo insolvente, tras el cumplimiento de la pena principal, satisficiese la responsabilidad civil mediante un arresto con obligación de trabajar, que nunca podría exceder de 2 años. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 49 y s. (n. 33); MAZA MARTÍN,J.M., "Penas privativas de derechos y accesorias en el nuevo Código Penal", en AA.VV., Penas y medidas de seguridad en el Nuevo Código Penal, CGPJ, Madrid, 1996, p. 157; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa, Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 153 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas en el nuevo Código Penal, Comares, Granada, 1996, p. 47; en AA.VV., Código Penal de 1995. (Comentarios y jurisprudencia), Comares, Granada, 1998, p. 533. 53 Cfr. BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 44; SERRANO PASCUAL,M., Las formas sustitutivas de la prisión en el Derecho Penal español, Trivium, Madrid, 1999, p. 33. 54 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 103 y ss. PRADEL,J., "Travail d'intérêt général et médiation pénale. Aspects historiques et comparatifs", en MARY,P.(DIR.), Travail d'intérêt général et médiation pénale, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 32; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 114, sitúan en BECCARIA (1764) la primera referencia a la pena de trabajos comunitarios; sin embargo, el párrafo al que hacen referencia ("los hurtos, que no van acompañados de violencia, deberían ser castigados con pena pecuniaria[...]. Pero como ordinariamente este delito proviene de la miseria y de la desesperación, cometido por aquella parte infeliz de hombres a quien el derecho de propiedad (terrible, y acaso no necesario) ha dejado sólo la desnuda existencia, y tal vez las penas pecuniarias aumentarían el número de los reos [...], la pena más oportuna será aquella única suerte de esclavitud que se pueda llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad señora absoluta de la persona y trabajo del reo, para resarcirla, con la propia y perfecta dependencia, del injusto despotismo usurpado contra el pacto social") más parece referirse a un trabajo forzado clásico, vinculado a la privación de libertad (en el mismo sentido se pronuncia BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 46, n. 31). 51

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de trabajo obligatorio. Después de que los franceses BONNEVILLE DE MARSAGNY y FRANCK se pronunciasen a favor de una pena de trabajos comunitarios como sustitutiva de la privación de libertad por impago de multa55, VON LISTZ y GAROFALO defendieron en diversos trabajos y foros -entre otros, en el Congreso Penitenciario de Roma de 1885 y en la reunión constitutiva de la Internationale Kriminalistische Vereinigung en Bruselas en 1889- la creación de una sanción de trabajo obligatorio en beneficio de la comunidad con tal función sustitutoria, intentando de este modo limitar la aplicación de un género particularmente criticable de pena corta privativa de libertad56. El trabajo debería ser retribuido, de modo que la sanción propuesta tendría la naturaleza de pena patrimonial. Otros penalistas, principalmente alemanes, secundaron esta propuesta57, extendiendo en algunos casos el papel de la pena de trabajos comunitarios más allá del ámbito de los sustitutivos de la multa impagada58. Finalmente, la pena de trabajos para fines públicos, con la función de responsabilidad subsidiaria por impago de multa fue masivamente apoyada por la doctrina alemana en el 23º Juristentag, celebrado en 189559. Estas ideas tuvieron también acogida en la doctrina española del momento -caso, entre otros, de

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Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 46; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II…cit., p. 563. Sobre otras voces que reclamaron la implantación de esta pena en Francia a fines del s. XIX, cfr. PRADEL,J., "Community…cit., p. 27; "Travail...cit., p. 32. 56 Cfr. BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 44 (n. 3); BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 47; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 115 y s.; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 91 -quien señala que VON LISTZ rechazó la idea de los trabajos comunitarios como pena principal de carácter originario-; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I…cit., p. 196 y s.; Sanctions-systems. Part II...cit., p. 566 y 569; PFOHL,M., Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, Duncker & Humblot, Berlin, 1983, p. 23 y s.; ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 48; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115. La propuesta de GAROFALO sugería que la remuneración obtenida por el trabajo en libertad sirviese tanto para sufragar la multa como para abonar la indemnización civil a la parte perjudicada por el delito. Vid. al respecto, GAROFALO,R., La Criminología, BdeF, Buenos Aires, 2005, p. 330. 57 Cfr., entre otros, ASCHROTT,P.F., "Zur Reform des deutschen Strafen- und Gefängniswesen", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, VIII, 1888, p. 45 y s. Cfr., asimismo las referencias a este estado de opinión doctrinal en BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 44 (n. 3); FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 115 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 23 y ss. 58 Cfr., en esta línea, entre otros, LAMMASCH,H., "Über Zweck und Mittel der Strafe", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, IX, 1889, p. 449. 59 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 117 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación al trabajo en beneficio de la comunidad como respuesta a la delincuencia de adultos en Alemania’, en Revista de Derecho y Proceso Penal, nº 15, 2006, p. 147; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 24 y s.; ZABECK,A., Funktion und Entwicklungsperspektiven ambulanter Sanktionen, Centaurus, Herbolzheim, 2001, p. 269.

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SILVELA60-, igualmente preocupada por la necesidad de buscar alternativas a las penas breves de privación de libertad; la idea del trabajo para fines públicos aparecía como adecuada, especialmente para los penados de escasos recursos61. Sin perjuicio de estas primeras tomas de posición, la aparición normalizada de una pena de servicios comunitarios en libertad de carácter no aflictivo no resultaba posible antes de que se verificasen ciertas mutaciones socioeconómicas, culturales y jurídico-penales de notable relevancia. Tales transformaciones sólo se produjeron o consolidaron en la última etapa de la Modernidad, lo cual contribuye a explicar que haya sido en esa etapa cuando la pena de TBC se afirma sólidamente en los diferentes ordenamientos comparados. Ese conjunto de mutaciones es sin duda amplio, pero cabe en este momento hacer referencia a las más relevantes. En el apartado de las transformaciones socioeconómicas, cabe entender que la consolidación de una pena como la analizada no parecía posible hasta que se alcanzase una situación histórica de mínima dignificación de las condiciones de trabajo62. En un plano próximo, si se quiere de carácter más propiamente sociocultural, puede intuirse que no cabía entender los TBC como sanción hasta la afirmación del tiempo libre y del ocio como bien colectivo y como derecho, así como hasta que se produjo una mínima vertebración de la sociedad civil en torno al mismo, y a las actividades de servicios sociales63. Del mismo modo, desde la 60

Cfr. SILVELA,L., El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España, tomo I, 2ª ed., Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé, Madrid, 1903, tomo I, p. 340 y s. 61 Cfr., sobre ello, ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 22, y 48 y s. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 47 y 65; ROIG TORRES,M., La reparación del daño causado por el delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 493. 62 De acuerdo con la conocida teoría de la ‘less eligibility’ (menor elegibilidad), debida en su momento a RUSCHE/KIRCHHEIMER, difícilmente los actores sociales y la propia doctrina penal podían haber aceptado la implantación, más allá de experiencias ocasionales, de una pena de trabajo obligatorio en libertad antes de ese momento, cuando amplias capas de hombres y mujeres no penados trabajaban en condiciones absolutamente inhumanas, como fue el caso de los siervos durante el feudalismo o del primer proletariado. Sobre ello, vid. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 50; KILCOMMINS,S., The introduction of community service orders: an historical interpretation, Barry Rose Law, Chichester, 2002, p. 222 y ss. 63 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 32 y ss., y 50 y s., quien realiza un completo análisis de determinadas circunstancias socioculturales que han permitido la implantación en los diferentes ordenamientos del TBC como sanción penal, siguiendo las consideraciones de GARLAND sobre la incidencia de la gramática cultural en las formas de control social. En particular, merecen ser destacados los siguientes presupuestos: a) Una diferente valoración del ocio. Hasta la consideración del tiempo libre como un bien no parecía posible considerar su privación como contenido de una sanción penal. Esa consideración del

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perspectiva de la evolución del pensamiento penal, la aparición de esta novedosa sanción no habría sido posible antes de una cierta evolución de las ideas preventivo-especiales64, que, en su crítica a las penas privativas de libertad de corta duración, vieron en el trabajo público de carácter ambulatorio un adecuado sustitutivo. Sea como fuere, antes incluso de que se asentasen estas condiciones históricas, a fines del s. XIX y -ya de forma más decidida- a comienzos del XX las penas de trabajos comunitarios comienzan a hacer su aparición en diversos ordenamientos, básicamente con la función de sustituir a la pena privativa de libertad en caso de impago de una sanción pecuniaria. En Italia cumplió tal función, así como la de pena autónoma para algunas infracciones menores, desde su temprana introducción en el CP 1889 (arts. 19, 22, 24, 455 y 488)65. En el ordenamiento alemán se introduce con vigencia para todo el territorio en 1921 (§ 7 tiempo libre no sólo se asienta en prácticas plenamente consolidadas de la realidad cotidiana, sino también en el paulatino entendimiento del ocio como derecho, como se plasma específicamente en el art. 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. A ello contribuye igualmente la emergencia de una industria del ocio. Por lo demás, la creciente mercantilización del ocio ha determinado un paulatino crecimiento de la necesidad de consecución de rentas, generando una intensificación del valor del tiempo libre, seguramente acompañado de una creciente consideración de la aflictividad de su privación en sede penal. b) La existencia de una estructura social comunitaria. La pena de TBC se desarrolla en un marco de estrecha colaboración con la comunidad, que no sólo resulta beneficiaria de la actividad, sino que es requerida para su implicación activa en la ejecución de la sanción. En consecuencia, la comunidad aparece, ante todo, como la beneficiaria abstracta de la actividad realizada. En segundo lugar, la comunidad es el medio físico en el que se desarrolla la ejecución de la pena. La comunidad se presenta, por lo tanto, como agente activo en la ejecución de los TBC. Este llamamiento a la implicación comunitaria debe relacionarse con la transformación del Estado del Bienestar y con la aparición de necesidades sociales nuevas; en concreto, procede vincularla con la implicación comunitaria en la solución de los problemas criminales, que el Estado por sí solo no puede solventar. Por otra parte, la aparición de la pena de TBC debe relacionarse con el auge del voluntariado, sin el cual su implantación no sería viable; en concreto, se entendió que los aspectos positivos que se derivan del servicio voluntario debían ser empleados en sede penal. Sin perjuicio de ello, la autora considera que el verdadero presupuesto de implantación de la pena de TBC no es el auge del voluntariado, sino de la sociedad civil como tal, que debe proveer de puestos de actividad y de personas para el control de la ejecución. Por ello, la autora considera que un factor explicativo de la limitada aplicación de la pena de TBC en el caso español puede ser la relativa precariedad de las redes asociativas. Sobre todo ello, cfr. asimismo KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 51, 379 y ss., y 441 y ss.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo en beneficio de la comunidad’, en LUZÓN PEÑA,D.-M.(DIR.), Enciclopedia penal básica, Comares, Granada, 2002, p. 1213. 64 Cfr. ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 22 y 47. 65 Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 562 y ss.; PALIERO,C.E., "Community…cit., p. 151 y s.; "Il 'Lavoro…cit., p. 88 y ss. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 48; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115.

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de la ley de la pena de multa), tras diversas experiencias menores en el s. XIX66. En Portugal fue introducida en el Código de Procedimiento Criminal (art. 639) en 1929 67 . La mayor parte de los casos apenas tuvieron incidencia práctica68. Por ello, ya dadas las condiciones anteriormente mencionadas, la introducción y aplicación de una verdadera pena de trabajos comunitarios es un fenómeno que se desarrolla en los diferentes ordenamientos en los años 70 y 80 del siglo pasado. Prolegómenos directos de ello serían varias propuestas doctrinales de notable incidencia elaboradas en los años 6069, señaladamente la que cristalizaría en el § 52 del Proyecto Alternativo de CP alemán70. De este modo, junto a la Criminal Justice Act inglesa de 1972 (que introdujo esta pena para Inglaterra y Gales)71, diversos países anglosajones -como varios estados australianos, Escocia y Estados Unidos- y Alemania conocieron la introducción de la sanción en sus catálogos punitivos durante la década de los 70. En los años 80 o a inicios de los 9072 hicieron lo propio países como Italia,

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Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 118 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 26 y s.; ROLDÁN BARBERO,H., El dinero...cit., p. 49. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 48; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115. 67 Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 194 y ss. Cfr asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 48. 68 Cfr., por ejemplo, en referencia al caso italiano, PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 152; "Il 'Lavoro...cit., p. 89 y s. 69 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 55; HUBER,B., “Sanciones…cit., p. 163. 70 Cfr., sobre esta propuesta prelegislativa, PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 109 y ss. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 53 y ss., menciona otras experiencias previas: a) durante los años 50, la imposición en Nueva Zelanda de un determinado número de horas de TBC en el marco de una pena de probation, que daría lugar a su conversión en sanción autónoma en 1981; b) un programa impuesto desde 1966 en el condado californiano de Alameda (EE.UU.). Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 123 y s. 71 La relevancia de esta disposición en materia de proliferación internacional de las penas de TBC es innegable (sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 56; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 122 y s.). Para un análisis en profundidad de la introducción de la pena de TBC en aquel ordenamiento, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 355 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 128 y ss. 72 Cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 32 y s.; SCREVENS,R., "Le travail d'interêt général, sanction pénale", en Revue de Droit Penal et de Criminologie, 1992, p. 5 y ss.; "A prestação…cit., p. 587; W HITFIELD,D., "Extending the Boundaries", en WHITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying Back. Twenty Years of Community Service, Waterside, Winchester, 1993, p. 92.

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Canadá73, Irlanda74, Francia, Portugal, Australia, Israel, Países Bajos75, Bélgica76, Suiza77, Suecia78, Dinamarca79, Noruega80 o Finlandia81. Más allá de ello, la experiencia de puesta en marcha de esta pena ha desbordado por completo el ámbito de los países occidentales82. El punto de conclusión de este recorrido histórico evidencia que la consagración de una verdadera pena de servicios en beneficio de la comunidad 83, deslindada por completo del trabajo penitenciario y de la sanción clásica de trabajos 73

En el ordenamiento penal canadiense, los TBC pueden ser impuestos como condición en el marco de la probation o bien de la suspensión condicional de la pena (arts. 732.1, 742.3 CP canadiense). 74 En el ordenamiento penal irlandés, la pena de servicios comunitarios se estableció por medio de la Criminal Justice (Community Service) Act de 1983, como alternativa a la prisión. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 60. 75 En el ordenamiento penal de los Países Bajos la pena de TBC se estableció de forma experimental en 1981, y de forma permanente en 1987. En la actualidad opera como condición impuesta en el marco de la suspensión de la ejecución o de la propia renuncia a la persecución del hecho (arts. 22b22j CP). Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto penitenziario internazionale comparato, Laurus Robuffo, Roma, 2005, p. 264; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TAK,P.J., ‘Sentencing and punishment in the Netherlands’, en TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing…cit., p. 167. 76 En el ordenamiento penal belga de adultos los TBC se establecieron en 1994, como modo de resolución de un procedimiento de mediación y como condición susceptible de imposición en el marco de la suspensión del procedimiento o de la pena. Tras la reforma operada por la Ley de 17/IV/2002 los TBC cumplen únicamente la función de pena autónoma (arts. 37ter, 37quater, 37quinquies CP), si bien han recuperado su función en el marco de los procedimientos de mediación con la Ley de 22/VI/2005. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 216 y ss. 77 En el ordenamiento penal suizo, los TBC pueden imponerse como pena sustitutiva de la prisión o de la multa (arts. 37-39, 107 CP suizo). 78 En Suecia los TBC se introdujeron en 1990 en unas pocas jurisdicciones, extendiéndose a partir de 1993 al conjunto del país, en el marco tanto de la suspensión condicional de la pena como de la probation (capítulos 27, 28, 30 y 34 CP sueco). Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 266 y s.; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas a la prisión, Cims, Barcelona, 2000, p. 93. 79 En el ordenamiento penal danés la sanción de trabajos en beneficio de la comunidad se introdujo por vez primera en 1982. Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 261. 80 En el ordenamiento penal noruego, los TBC pueden ser impuestos como pena sustitutiva de la prisión (arts. 28a-28c CP noruego). 81 En el ordenamiento penal finés los TBC se establecieron de forma experimental en 1991, y de forma generalizada en 1994, operando como sustitutivo de la prisión, y como condición impuesta en el marco de la suspensión condicional de la pena (capítulos 2, 2b, 6 CP finés). Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 263 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing and Punishment in Finland. The Decline of the Repressive Ideal’, en TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing…cit., p. 95. 82 Ejemplo de ello puede ser el hecho de que la existosa puesta en práctica de esta sanción en Zimbabwe llevó a la realización en Kadoma (Zimbabwe), entre el 24-28 noviembre de 1997, de la Conferencia Internacional sobre las Community Service Orders en África, que concluyó con la denominada Declaración de Kadoma. Por otra parte, a modo de referencia, SANZ MULAS,N., Alternativas…cit., p. 351, hace referencia a la implantación de esta pena en el ordenamiento criminal de El Salvador. 83 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 31 y s., y 45 y ss., pone de relieve que los elementos que diferencian a la contemporánea pena de TBC de sus antecedentes son la racionalidad utilitaria de la imposición del

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forzados, se produce en los diversos ordenamientos de nuestro entorno apenas en las tres últimas décadas.

2.2.- Presente de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Derecho comparado.

Los ordenamientos que han ido incorporando esta pena en los últimos decenios otorgan a la misma diversas funciones en el marco del catálogo de medidas alternativas a la privación de libertad; funciones que no son mutuamente excluyentes y que pueden presentarse, varias de ellas, en el mismo ordenamiento84. Las principales de estas funciones pueden sistematizarse de acuerdo a la siguiente clasificación85: trabajo (pensada generalmente como utilidad de las obras para los intereses del Estado), el perfil de sanción corporal, el carácter ejemplarizante y degradante de la actividad, la segregación y afectación de la libertad ambulatoria y la retribución de la labor realizada, así como una diferente valoración del tiempo de ocio. Estas consideraciones conducen a la autora a considerar que la pena de TBC es una institución de nuevo cuño, producto de unas determinadas circunstancias socioculturales y penológicas. 84 Cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 155; "Il 'Lavoro...cit., p. 96. Destacan esa multiplicidad de funciones, y la propia versatilidad de la pena GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 146; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas alternativas a la prisión y reincidencia: un estudio empírico, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 65. 85 Cfr., sustancialmente en la línea de esta clasificación, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 285; PRADEL,J., "Community...cit., p. 28. Otras clasificaciones dignas de mención se exponen en ALBRECHT,H.-J., "Ansätze und Perspektiven für die gemeinnützige Arbeit in der Strafrechtspflege", en KERNER,H.J./KÄSTNER,O.(EDS.), Gemeinnützige Arbeit in der Strafrechtspflege, Deutschen Bewährungshilfe, Bonn, 1986, p. 62; GARCÍA VALDÉS,C., “Alternativas legales a la privación de libertad clásica”, en Poder y Control, nº 0, 1986, p. 204; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 154 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 92 y ss.; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva…cit., p. 157; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 42 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 342; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 121. Cfr. asimismo las referencias a diversos sistemas en W HITFIELD,D., "Extending...cit., p. 93 y s. Desde la perspectiva del contenido y la tipología de la sanción PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 154; "Il 'Lavoro...cit., p. 92 y s.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere ha alternative?, Giuffrè, Milano, 1989, p. 166 y s.; clasifican los diversos modelos de pena de prestación de una actividad laboral en régimen de libertad en: a) "trabajo libre" en sentido estricto, prestaciones laborales que se retribuyen para permitir el pago de una multa; b) "trabajo de interés público", servicios comunitarios no retribuidos con un fuerte componente resocializador; c) trabajo de carácter educativo, previsto en los –otroraregímenes de capitalismo de Estado de acuerdo al modelo de realización en el puesto habitual de

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a) Los TBC pueden funcionar como sanción autónoma de carácter originario, sin que tengan el carácter de mero sustitutivo de penas privativas de libertad. En este modelo la pena de trabajos comunitarios puede aparecer prevista en las propias disposiciones de la Parte Especial o ser consagrada de forma global en la Parte General del correspondiente cuerpo legal86. Ejemplos de este modelo podían encontrarse otrora en los ordenamientos de los países de capitalismo de Estado, donde la retribución del trabajo educativo permitía imponer una retención de parte del salario, adoptando una naturaleza mixta, con elementos de pena pecuniaria 87.

trabajo con confiscación de parte del salario. Esta clasificación, no carente de interés, se ha visto superada, por la paulatina convergencia de los diversos ordenamientos en torno a la tipología b). 86 Cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 154 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 94. 87 En los países del denominado "socialismo real" la pena de trabajo correctivo en libertad tuvo esta función de pena principal originaria para delitos leves o menos graves, al margen de otras modalidades sustitutivas. En particular, en la Unión Soviética, establecida ya en 1917-1918, esta pena podía tener una duración de 2 meses a 2 años, ejecutándose bien en el propio lugar de trabajo del condenado, bien en un lugar distinto, que podía ser un establecimiento socialista, manteniendo siempre un perfil de beneficio social; en todo caso, se establecía una retención de entre 5-20% del salario bruto del penado. Con una formulación sustancialmente similar se preveía en las legislaciones checoslovaca, búlgara y húngara, en su caso con deberes de conducta añadidos. En el ordenamiento penal rumano la sanción se desarrollaba exclusivamente en obras de construcción, centros agrícolas u otros centros socialistas. En Polonia se trataba de una pena de trabajo no remunerado, con una duración de entre 20 y 50 horas, al que se añadían diversas reglas de conducta limitadoras de derechos. Sobre todo ello, cfr. SCHITTENHELM,U., Strafe und Sanktionensystem im sowjetischen Recht, Max-Planck Institut, Freiburg, 1994, p. 427 y ss.; ZIELIŃSKA,E., “Les mesures pénales substitutives de la privation de liberté dans les pays socialistes européens, notamment les travaux d’intérêt général”, en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, nº 1/1985, p. 37 y ss.; DOLCINI,E., "Lavoro libero e controllo sociale: profili comparatistici e politico-criminali", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1977, p. 492 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 131 y ss.

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Con todas las cautelas que impone la inexistencia de un verdadero principio de legalidad en materia penal en los ordenamientos anglosajones este es seguramente el modelo al que más se adecuan las regulaciones de las sanciones de servicios comunitarios inglesa88 e irlandesa89, que se ajustan al esquema más común de realización de una actividad laboral no retribuida. Si bien parece responder a un modelo híbrido, la lógica de pena de TBC autónoma se intuye aún prevalente en el actual esquema normativo británico, resultado de la Criminal Justice Act de 200390. En dicha regulación, la obligación de realizar un trabajo no remunerado (unpaid work requirement) se incluye como uno de los deberes susceptibles de imposición en el marco de una pena comunitaria genérica (community order) 91. Por lo demás, dentro de los países de nuestra órbita cultural cabe también destacar la previsión de una pena autónoma de trabajos en favor de la comunidad

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Vid. artículo 15 Criminal Justice Act 1972 y artículo 14 Powers of Criminal Courts Act 1973, recogidos posteriormente en los arts. 46-50 Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act 2000. En el sistema delineado en ese ordenamiento anglosajón, el juzgador ha venido optando por imponer la pena de servicios comunitarios cuando cupiese aplicar una sanción privativa de libertad, pero también en los supuestos en los que la privación de libertad quedase en todo caso excluida. Cfr. sobre ello, ASHWORTH,A., Sentencing and Criminal Justice, 2ª ed., Butterworths, London, 1995, p. 271; CARTLEDGE,G.C., “Community Service in England/Wales – organization and implementation of Community Service: an evaluation and assessments of its outcomes”, en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 19; OLDFIELD,M., “Assessing the impact of Community Service – Lost Opportunities ante the politics of Punishment”, en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 35, y 38 y ss. 89 En el ordenamiento criminal irlandés, la pena de servicios comunitarios se impone en los casos en que el órgano sentenciador estima que la sanción apropiada al caso sería privativa de libertad, pero tal pena no se encuentra prevista para el delito correspondiente [art. 2 Criminal Justice (Community Service) Act 1983]. 90 No obstante, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 381, se pregunta si la sanción de TBC que resulta de la reforma de 2003 sigue siendo la misma pena que se introdujo en 1972, y señala que su evolución evidencia que los TBC puede responder a múltiples filosofías penales diversas. 91 En efecto, los arts. 177 y ss. de la Criminal Justice Act de 2003 ha modificado el modelo previo, procediendo a crear una pena comunitaria genérica (community order), que será determinada en función de la gravedad del delito, y de las circunstancias del infractor, eligiendo una o más obligaciones o reglas de conducta a cumplir de entre las posibilidades recogidas, lo cual ha sido valorado en general como una opción que introduce un importante riesgo de inflacionismo penal. Entre ellas, como se ha señalado, se encuentra la obligación de realizar un trabajo no remunerado (unpaid work requirement), de una duración entre 40 y 300 horas, y que deberá ejecutarse en un plazo máximo de 12 meses (arts. 199, 200 Criminal Justice Act 2003). En caso de incumplimiento persistente y reiterado de los requisitos de la community order puede imponerse una pena de prisión. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 376 y ss., TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 138 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 67 y s.

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en los ordenamientos francés92, belga93 y mexicano94, además del caso español, que se analizará a lo largo del texto. Junto a la implantación –si se quiere, limitadade este primer modelo, su relevancia deriva también de que la ubicación sistemática de la sanción de TBC como pena autónoma ha sido reclamada por un significado grupo de especialistas, señaladamente de la doctrina germana95. b) Los TBC pueden configurarse como sanción criminal alternativa a las penas privativas de libertad, pero con el carácter de sustitutivo de las mismas, ante

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En la actualidad, en el ordenamiento francés los trabajos de interés general están previstos como sanción autónoma de carácter accesorio aplicable a la práctica totalidad de los infracciones penales de tráfico (vid. art. L-1º-1 Código de la Circulación). Cfr. al respecto BOULOC,B., Pénologie, 3ª ed., Dalloz, Paris, 2005, p. 278 y ss.; CARIO,R., “El trabajo…cit., p. 44 y 46 y s.; COUVRAT,P., "Les trois visages du travail d'intérêt général", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1989/1, p. 159 y ss.; LORHO,G., "Les alternatives à l'emprisonement ou l'art baroque en droit pénal", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1991/1, p. 53 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 210 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 77 y s. 93 En el ordenamiento criminal belga, tras la reforma operada por la Ley de 17/IV/2002, los TBC cumplen la función de sanción autónoma, aplicable en los casos en que corresponda imponer una pena de policía -con una duración de 20 a 45 horas- o una pena correccional –con una duración de 46 a 300 horas- (art. 37ter CP), Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 224 y ss. 94 Vid. art. 27 CP federal mexicano, que establece que los TBC pueden ser pena autonóma o sustitutivo de la prisión o de la multa. Cfr. sobre ello VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo…cit., p. 122 y 135. 95 Cfr., entre otros, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Die gemeinnützige Arbeit auf dem Weg zur eigenständigen Sanktion?", en Zeitschrift für Rechtspolitik, 1988, p. 283; BLAU,G., "Die gemeinnützige Arbeit als Beispiel für einen grundlegenden Wandel des Sanktionenwesens", en AA.VV., Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, De Gruyter, Berlin/New York, 1986, p. 200; DÖLLING,D., “Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne Freiheitsentzug im deutschen Strafrecht”, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, CIV, 1992; GRÜNWALD ,G., "Das Rechtsfolgensystem des AlternativEntwurfs", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, LXXX, 1968, p. 107; HURTADO POZO,J., "Propuesta sobre el sistema de sanciones penales relativo al proyecto de Código Penal Tipo Hispanoamericano", en Revista Canaria de Ciencias Penales, nº 1/1999, p. 298; SCHÄDLER,W., "Der 'Weiße Fleck' im Sanktionensystem. Ein Beitrag zur Diskussion um Geldstrafe, freie Arbeit und Ersatzfreiheitsstrafe", en KERNER,H.-J./KÄSTNER,O.(EDS.), Gemeinnützige...cit., p. 115 y s.; W EIGEND,T., "Sanktionen ohne Freiheitsentzug", en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1992, p. 360.

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todo de la prisión. Algunos ejemplos de este modelo pueden encontrarse en la legislación penal de Suiza96, Francia97, Portugal98, Luxemburgo99, Noruega100, Italia101, Finlandia102, Dinamarca103 o México104. También en el legislativo alemán se ha debatido en la última etapa una propuesta de reforma del CP en este sentido105. c) Buen número de ordenamientos atribuyen a la sanción de TBC el cometido de evitar el recurso a la privación de libertad como responsabilidad subsidiaria en caso de impago de multa. No obstante, esta función se acomoda a 96

En el ordenamiento suizo, la pena de TBC de hasta un máximo de 720 horas opera como sustitutivo de la prisión de menos de 6 meses, a razón de 4 horas de trabajo por cada día de privación de libertad (arts. 37, 39 CP suizo). 97 Esta modalidad de la pena de trabajos de interés general está prevista en el art. 131-8 CP francés, que permite aplicar una sanción de TBC (de 40 a 210 horas) como sustitutiva cuando corresponda imponer una pena de emprisonemment, esto es, una privación de libertad de 2 meses a 10 años (art. 131-7 CP). Asimismo, el art. 131-17 CP prevé la imposición de la pena estudiada (con una duración de 20 a 120 horas), a título de sanción accesoria, para las contravenciones de 5ª clase, lo que no supone ya un sustitutivo de una sanción privativa de libertad, sino de una multa. Cfr., sobre ello, BOULOC,B., Pénologie…cit., p. 279 y ss.; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 44 y s.; PRADEL,J., Le nouveau Code Pénal, Dalloz, Paris, 1994, p. 138 y s., 161, y 234.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 205 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 74 y ss. 98 En el ordenamiento portugués, la pena de trabajos a favor de la comunidad se prevé, con una duración de hasta 480 horas, como sanción sustitutiva de la pena de prisión de hasta 2 años (art. 58 CP portugués, reformado por la Ley nº 59/2007, de 4/IX). TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 246 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 81 y s., señalan que la aplicación práctica de esta sanción en el caso portugués ha sido muy limitada. 99 El art. 22 CP luxemburgués establece que el TBC de una duración entre 40 y 240 horas puede sustituir a una pena de prisión no superior a 6 meses. Cfr., sobre ello, BALBO,P., Diritto…cit., p. 267; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 59. 100 En Noruega la sanción estudiada, con una duración máxima de 360 horas, puede sustituir a las penas de prisión de hasta 1 año de duración. No obstante, ese límite de la privación de libertad puede ser superado en los casos en que existan poderosas razones para imponer una pena de TBC, a la cual, en su caso, se podrán añadir una multa o una privación de libertad por un máximo de 30 días (art. 28a CP noruego). Sobre ello, cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 44. 101 Los arts. 52 y ss. Decreto Legislativo nº 274, de 28/VIII/2000, así como el Decreto Ministerial de 26/V/2001 italianos han establecido la posibilidad de que la sanción de TBC pueda ser impuesta por los jueces de paz, en el ámbito de su competencia, como sustitutivo de penas no privativas de libertad. En tales casos, el trabajo sólo puede ser solicitado por el penado, y tendrá una duración de entre 10 días y 6 meses, entendiendo que cada día equivale a 2 horas de trabajo, y sin que pueda perjudicar las cargas laborales, formativas, familiares o sanitarias del penado –por lo que se fija un límite general de ejecución de 6 horas de actividad a la semana- (arts. 54 y s. Decreto Legislativo nº 274). Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 79 y s. 102 En el ordenamiento penal finés los TBC, con una duración entre 20 y 200 horas, operan como sustitutivo de las penas de prisión de una duración máxima de 8 meses (art. 11 capítulo 6 CP finés). Cfr., sobre ello, BALBO,P., Diritto…cit., p. 263 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95, y 116 y s., quienes señalan que es significativo que en ese ordenamiento se ha desarrollado un procedimiento de determinación de la pena que pretende evitar que acabe sustituyendo a sanciones diferentes de la prisión; como efecto del mismo, se calcula que aproximadamente el 90% de los sujetos a los que se le impone una pena de TBC evitan con ella la aplicación de una sanción de prisión.

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dos modelos, que presentan ciertas diferencias. Por una parte, en algunos ordenamientos, como es el caso del español (art. 53 CP) o los de Alemania 106, México107, Inglaterra-Gales108 o Italia, los TBC se prevén propiamente como modalidad de RPSIM109, aunque sólo en ciertos casos alternativa a la privación de libertad110. En otros casos no se requiere expresamente el previo incumplimiento de la multa ni el establecimiento de una responsabilidad subsidiaria, sino que los TBC se 103

En el ordenamiento penal danés, la pena de TBC, de una duración entre 40 y 240 horas, cumple en la actualidad la función de sustitutivo de la prisión de hasta 18 meses (art. 62 CP danés). Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 260 y s. 104 En México el trabajo en favor de la comunidad puede sustituir a penas de prisión de hasta 4 años (art. 70 CP federal mexicano). 105 En el marco del denominado Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, de 10/XII/2003 (vid. www.bundesjustizministerium.de/media/archive/560.pdf) se ha incluido un nuevo § 55a StGB, que contempla la función de los TBC como pena sustitutiva de la prisión inferior a 6 meses, a razón de 6 horas de TBC por cada día de privación de libertad. Sobre ello, cfr. GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 149 y s., y 164; MEIER,B.-D., Strafrechtliche…cit., p. 354 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 250; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 197 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 73 y s. 106 El § 293 EGStGB, de 1975, facultó a los estados federados a reglamentar, mediante legislación propia de cada uno, la posibilidad de cumplir la RPSIM en régimen de trabajos comunitarios. Todos los estados federados han hecho uso de esta posibilidad, regulando tal modalidad de cumplimiento de la responsabilidad subsidiaria, generalmente a razón de 6 horas de trabajo por cada día-multa impagado. Cfr., al respecto, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 15 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 151 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-system. Part II...cit., p. 473 y ss.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 21 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 244 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 190 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 250 y ss. Las últimas propuestas de reforma del sistema sancionador penal alemán han acogido igualmente este modelo, ahora incluido en el propio StGB, presuponiendo el impago de la multa y equiparando tres horas de TBC a una cuota de la pena pecuniaria. La última propuesta es la contenida en el Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, de 10/XII/2003 (nuevo § 43a StGB). Sobre ello, vid. GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 149 y s.; MEIER,B.-D., Strafrechtliche…cit., p. 354 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 250 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 197 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 73 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 297 y s. 107 El art. 29 CP federal mexicano establece que en los casos en que la multa no pueda ser abonada se podrá producir una sustitución total o parcial de la misma por TBC, a razón de una jornada de trabajo por cada cuota diaria de multa. Este modelo de RPSIM contempla como alternativa al TBC la libertad vigilada. 108 El art. 35 de la Criminal (Sentences) Act de 1997 introdujo en el ordenamiento de Inglaterra-Gales la posibilidad de imponer una sanción de TBC como RPSIM, de acuerdo con el siguiente baremo: 40 horas si la suma impagada es inferior a 200 £, 60 horas si la suma se sitúa entre 200 y 500 £, y 100 horas si supera esa cifra. Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 379 y s.; NELLIS,M., ‘Community penalties in historical perspective’, en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.), Community Penalties, Willan, Cullompton, 2002, p. 30. 109 Al margen de los supuestos citados, esta ubicación sistemática de la sanción de trabajos comunitarios fue asimismo propuesta en el proyecto de Código Penal tipo hispanoamericano. Cfr. al respecto HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298.

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contemplan directamente como pena sustitutiva de la multa. Este es, a modo de referencia, el modelo establecido en Portugal111 o en Suiza112, además del que se proponía en su momento en el § 52 AE-StGB alemán113. d) Una función de los TBC especialmente extendida en el Derecho comparado es la de deber impuesto en el marco de diversas medidas que evitan el efectivo cumplimiento de las penas, fundamentalmente privativas de libertad 114. En este ámbito se integran tanto los ordenamientos que la incluyen como deber en el Según señala TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 171, también en el ordenamiento de los Países Bajos han surgido propuestas para contemplar la aplicación de los TBC como modalidad de RPSIM. 110 Además del caso mexicano, ya mencionado, también en Italia el trabajo comunitario constituye una modalidad de responsabilidad por insolvencia en caso de multa no verdaderamente sustitutiva de una pena privativa de libertad, ya que esta se encuentra excluida en los casos de incumplimiento de la pena pecuniaria. En efecto, la sentencia nº 131, de 1979, de la Corte Constitucional italiana, declaró la inconstitucionalidad del clásico arresto sustitutorio por impago de multa. En consonancia con ello, la L. 24 noviembre 1981, nº 689, estableció como sustitutivo fundamental para estos casos de falta de abono de la pena pecuniaria la libertad vigilada. Sólo en casos de solicitud del penado puede adoptarse la responsabilidad subsidiaria por impago de multas inferiores a determinadas cuantías en régimen de trabajo sustitutivo, con lo que la sanción estudiada funciona en la práctica como una alternativa no a la privación de libertad sino a la libertad vigilada. En concreto, el trabajo sustitutivo de carácter comunitario, comprobada la insolvencia del infractor, podrá sustituir a las penas de multa no superiores a 1000000 liras en caso de pena pecuniaria única o de 3000000 liras en caso de pluralidad de multas. El baremo de sustitución es de 50000 liras por cada día de trabajo, con un límite máximo de 20 ó 60 días de 8 horas cada una, que se ejecutarán, con carácter general, a un ritmo de una jornada de trabajo por semana, y que en caso de incumplimiento podrían convertirse en arresto (arts. 102 y ss. L. 24 noviembre 1981, nº 689). Cfr. al respecto VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 580 y s.; ESPOSITO,V. ET AL.(EDS.), II. Querela, oblazione, pene pecuniarie, pene accessorie e altre misure, en BERTONI,R. ET AL., Modifiche al sistema penale. Legge 24 novembre 1981 N. 689, Giuffrè, Milano, 1982, p. 171 y ss.; DE MAGLIE,C., "Ha un futuro l'attuale modello di pena pecuniaria?", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1988, p. 358; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 158 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 102 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 265 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 237 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 78 y s. También los arts. 52 y ss. Decreto Legislativo nº 274, de 28/VIII/2000, así como el Decreto Ministerial de 26/V/2001 italianos han establecido la posibilidad de que la sanción de TBC pueda ser impuesta por los jueces de paz, en el ámbito de su competencia, como sustitutivo de multas impagadas, a razón de un día de trabajo por cada 25000 liras de la pena pecuniaria no abonada. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 79 y s. Si bien en la actualidad esta modalidad de responsabilidad subsidiaria se ajusta al modelo común de trabajo no retribuido de carácter comunitario, no dejaron de existir en el pasado propuestas que concebían la pena en cuestión como un trabajo remunerado de cuyo pago se detraerían determinadas cantidades afectadas al abono de la multa, convirtiéndola en una suerte de modalidad particular de cumplimiento de la pena pecuniaria. Modelos de este tipo se plantearon en algunas regulaciones positivas o proyectos de comienzos del s. XX, en concreto en Portugal e Italia, afectando en algún caso las sumas detraídas a la reparación de la víctima, o a otros fines, como la asistencia financiera a ex-penados. Cfr., sobre todo ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 572; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 95. 111 En el ordenamiento portugués la pena de trabajos en favor de la comunidad, con una duración de

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marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena como aquellos que la hacen acompañar a la probation e incluso los órdenes jurídicos que la contemplan en ambas instituciones. En el primer grupo115 habría que incluir los casos de Alemania116, Francia117, Portugal118, Países Bajos119, Finlandia120 o Italia121. En el tercer grupo, en el que se incluyen ordenamientos que contemplan los TBC como deber susceptible de imposición tanto en el marco de la suspensión condicional de la pena cuanto de la probation se encuentran los sistemas penales hasta 480 horas, es sanción sustitutiva de la multa no vinculada a la previa determinación de la insolvencia del penado, con lo que no funciona sino indirectamente como alternativa a la prisión subsidiaria por impago (art. 48 CP portugués). Cfr. sobre ello DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 139, 371 n. 104, y 383; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 247 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 82. 112 En el ordenamiento suizo, la pena de TBC opera como sanción sustitutiva de la multa, en sus dos modalidades de sanción pecuniaria aplicable a infracciones penales (Geldstrafe) o penaladministrativas –Übertretungen- (Busse). En el primer caso, la sanción de TBC de hasta 720 horas puede imponerse como sustitutiva de la multa de hasta 180 cuotas, a razón de 4 horas de trabajo por cuota (arts. 37, 39 CP suizo). En el segundo caso, los TBC operan como sanción sustitutiva con una duración máxima de 360 horas (art. 107 CP suizo). Cfr. sobre ello PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas… cit., p. 95; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 45; TAK,P.J.P., “Alternatives...cit., p. 111 y s. 113 En efecto, el § 52 AE-StGB no constituía en puridad una modalidad de RPSIM, sino que, en la medida en que no requería la insolvencia del penado, funcionaba como sustitutivo de la pena de multa (cfr. al respecto PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 111; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 148; BAUMANN,J., Beschränkung des Lebensstandards anstatt kurzfristiger Freiheitsstrafe, Luchterhand, Berlin, 1968, p. 41 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 148; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1211; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 229; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 277). 114 Para una crítica de esta función de los trabajos comunitarios, cfr. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 383. 115 Aparte de los ejemplos citados, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 44; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 105 y s., informan que los trabajos comunitarios también se prevén como obligación imponible en el marco de la suspensión condicional de la pena en los ordenamientos de Dinamarca y Luxemburgo. Asimismo, se ha sugerido su toma en consideración a estos efectos en el proyecto de Código Penal tipo hispanoamericano (cfr. HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298). Por lo demás, una modalidad de condena condicional con obligación de trabajo existió también en ordenamientos de los países de capitalismo de Estado. Cfr., en este sentido, SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 495 y ss., quien señala que la condena condicional con obligación de trabajo funcionaba en el ordenamiento de la U.R.S.S. en relación con la pena de prisión de hasta 3 años en el caso de delitos dolosos y de hasta 5 años en el de los imprudentes. 116 Vid. § 56b StGB alemán. MEIER,B.-D., Strafrechtliche Sanktionen, Springer, Berlin/Heidelberg, 2001, p. 112; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 188; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 72, destacan que la concreción del tipo de tarea a realizar suele recaer en la práctica en el agente encargado de la supervisión. 117 Vid. art. 132-54 y ss. CP francés, que establecen en este caso un TBC de entre 40 y 210 horas, que ha de ser ejecutado en el plazo de 12 meses. Cfr. sobre ello BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 279 y s., y 286 y ss.; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 45 y s.; PRADEL,J., Le nouveau...cit., p. 218 y s., y 230 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 208 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 76 y s. 118 Vid. art. 51 CP portugués, que, sin excesiva claridad, establece que en el marco de la suspensión

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de Suecia122 o Canadá123. En el segundo grupo, en el que se integran los sistemas punitivos anglosajones que, frente al modelo de la suspensión condicional, han seguido de forma tendencialmente exclusiva el de la probation, cabe citar los casos de Escocia124 o Estados Unidos125, en los que los TBC operan como deber susceptible de imposición en el marco de aquella sanción. Es este también el caso del ordenamiento de Inglaterra-Gales, en el que los TBC como deber impuesto en el marco de la probation se introdujeron en 1991, con la institución de la combination order, y permanecen tras las modificaciones operadas sobre el particular por la Criminal Justice and Court Service Act de 2000 y por la Criminal Justice Act de 2003126. de la ejecución de la pena de prisión no superior a 5 años puede ser impuesto al penado el deber de realizar una prestación en el marco del Estado o de instituciones, públicas o privadas, de solidaridad social. 119 En los Países Bajos la sanción de TBC opera como condición impuesta en el marco de la suspensión condicional de la prisión de una duración máxima de 6 meses (arts. 22b-22j CP holandés). La sanción tiene un límite máximo de 240 horas, y puede ejecutarse en el plazo de 1 año, o de 6 meses si su duración concreta no excede de 120 horas. Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 264; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 44; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 105 y s.; ‘Sentencing…cit., p. 167 y s. 120 En el ordenamiento criminal finés, los TBC pueden imponerse, con una duración entre 20 y 90 horas, como deber en el marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión de 1 a 2 años (art. 2, capítulo 2b, art. 10 capítulo 6 CP finés). Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95. 121 Por medio de la reforma operada por la Ley de 11/VI/2004, nº 145, se ha permitido la imposición del trabajo de utilidad común como requisito para disponer la suspensión de una pena privativa de libertad no superior a 2 años (art. 165 CP). Los trabajos tendrán una duración no superior a la de la pena suspendida, y la modalidad de prestación será indicada por el juez en la sentencia condenatoria. Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 242 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 80. 122 En en el caso de la condena condicional, el deber consiste en realizar un TBC de una duración fijada entre 40 y 240 horas (art. 2a capítulo 27 CP sueco). La misma duración de TBC puede ser impuesta como deber en el marco de la probation (art. 2a capítulo 28 CP sueco). Cfr., sobre ello, BALBO,P., Diritto…cit., p. 266 y s.; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 93. 123 En el ordenamiento penal canadiense puede imponerse un TBC de una duración máxima de 240 horas, a cumplir en el plazo de 18 meses, como condición en el marco tanto de una suspensión de la ejecución de la pena (art. 742.3 CP canadiense) como de una probation (art. 732.1 CP canadiense). 124 Cfr. MAIR,G., “Community Penalties and the Probation Service”, en MAGUIRE,M./MORGAN,R./REINER,R., The Oxford Handbook of Criminology, 2ª ed., Clarendon, Oxford, 1997 p. 1213. 125 Cfr. SILVERMAN,E., "United States of America", en ESER,A./W ALTHER,S.(ED.), Wiedergutmachung im Kriminalrecht, vol. II, Max-Planck Institut, Freiburg i. Br., 1997, p. 24; TONRY,M., “Evaluating Intermediate Sanctions Programs”, en PETERSILIA,J., Community Corrections, Oxford Univ. Press, New York, 1998, p. 89; “Intermediate Sanctions”, en TONRY,M.(ED.), The Handbook of Crime and Punishment, Oxford Univ. Press, New York/Oxford, 1998, p. 695. 126 La Criminal Justice Act de 1991 introdujo en el ordenamiento inglés la sanción conocida como combination order (orden combinatoria), que permitía la conjunción de un período de probation de 1 a 3 años con una obligación de prestar servicios comunitarios de 40 a 100 horas. La sanción se vio

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Próximo a los modelos mencionados se encuentra el correspondiente a los casos en que los TBC operan como obligación susceptible de imposición cuando se suspende el procedimiento penal. Ejemplos de esta funcionalidad se hallan en los Países Bajos127 o en el derecho procesal penal alemán 128, donde también se ha verificado alguna propuesta de reforma en este sentido en la última etapa129. Los TBC funcionan también en algunos casos como deber impuesto en el marco de instituciones que no evitan la ejecución de la pena de prisión, sino que

consagrada en la Criminal Justice and Court Service Act de 2000 (con el nombre de community punishment orders), permitiendo en este caso su imposición junto con cualquier otra sanción no privativa de libertad, en particular la probation. En ambos modelos, la sanción resultante estaba pensada, en principio, para supuestos más graves que la tradicional pena de servicios comunitarios. En el marco de la regulación de la Criminal Justice Act 2003 (arts. 189, 190 y 199), la obligación de realizar un trabajo no remunerado (unpaid work requirement) se contempla como deber susceptible de imposición en el marco de una condena condicional, con una duración de entre 40 y 300 horas, que deberá ejecutarse, en principio, en un plazo máximo de 12 meses. Cfr., sobre todo ello, ASHWORTH ,A., Sentencing and Criminal Justice, 3ª ed., Butterworths, London, 2000, p. 289 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 371 y 380; CRAWFORTH ,J., “Where Next? Future Developments in Community Service”, en WHITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 139 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 132 y ss., y 142 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 66 y ss. -quienes destacan que esta evolución ha estado guiada por la voluntad de enfatizar el carácter punitivo de las sanciones comunitarias-; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 106, y 128 y ss. 127 En los Países Bajos la sanción de TBC opera como condición impuesta en el marco de la renuncia a la persecución del hecho (arts. 22b-22j CP holandés). La sanción tiene un límite máximo de 240 horas, y puede ejecutarse en el marco de 1 año, o de 6 meses si su duración concreta no excede de 120 horas. Sobre ello, cfr. BALBO,P., Diritto…cit., p. 264; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 167 y s. 128 Vid. § 153a StPO alemán. Cfr. sobre ello FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 7 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 158 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 490 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 73 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 189 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 72 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 246 y s. 129 En el marco del denominado Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Sanktionenrechts, de 10/XII/2003, se ha incluido un nuevo § 59a StGB, que contempla la función de los TBC como obligación para la aplicación de la institución que pasaría a denominarse condena con reserva de pena. Sobre ello, cfr. GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 149 y s., y 164; MEIER,B.-D., Strafrechtliche…cit., p. 354 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 250; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 197 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 73 y s.

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reducen la duración de la privación de libertad efectiva. En este sentido, los ordenamientos penales alemán130 e inglés131 los establecen en supuestos asimilables a lo que en nuestro sistema punitivo se conoce como libertad condicional. Al margen de la clasificación expuesta, cabe señalar que en los ordenamientos alemán y neerlandés los trabajos comunitarios funcionan también como obligación que puede imponerse al penado beneficiario de un indulto132. La experiencia de esta utilización plurifuncional de la pena de trabajos comunitarios en los diferentes ordenamientos durante las últimas décadas seguramente debe ser valorada como positiva. Al margen de las consideraciones sobre su utilidad en la reducción del empleo de la prisión, que se abordarán posteriormente, esta consideración favorable se deriva de varias circunstancias133. 130

El § 57 StGB permite la imposición de la obligación de realizar prestaciones laborales de carácter comunitario en el marco de la suspensión condicional del resto de una pena privativa de libertad. Cfr., sobre ello, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 11 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 157 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 480 y ss.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 51 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 254 y ss. Con una funcionalidad cercana a la del § 57 StGB, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 383 y s., propone que en los casos en que resulte admisible conceder a un condenado a pena de prisión la libertad condicional pero no se haya alcanzado aún el plazo de tiempo exigible para la misma, podría sustituirse la privación de libertad durante la etapa transitoria por la prestación de una actividad laboral de carácter comunitario. Por su parte, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 76; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 187 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 488 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 71 y ss., han sugerido que los trabajos comunitarios podrían servir para permitir a los reclusos desempleados acceder a regímenes penitenciarios de carácter abierto que condicionan el acceso al desempeño de una actividad laboral por parte del penado. 131 Tras la Criminal Justice Act de 2003 (art. 182), en el ordenamiento de Inglaterra-Gales los TBC pueden igualmente operar como obligaciones impuestas en el segundo período (license period o custody plus) de la pena de prisión de hasta 51 semanas, equivalente a una libertad condicional. Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 143; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 67 (n. 93) y s. 132 La normativa sobre medidas de gracia de la mayor parte de los estados federados alemanes deja abierta la posibilidad de imposición de una obligación de prestación de trabajos comunitarios tanto para los casos de indulto parcial como total. Cfr. al respecto FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 28 y ss. También en el caso neerlandés se contempla la imposición de TBC como condición en el marco del indulto (cfr. TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168). 133 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 63 y s., discrepa de la valoración sobre la normalizada aplicación de la pena de TBC. Y ello por dos razones, con las que no puede sino coincidirse, cuando menos en líneas generales. En primer lugar, la autora destaca que hay una pluralidad de países en los que esa aplicación normalizada no se ha producido. En segundo lugar, la autora basa su cuestionamiento en el hecho de que los datos en términos absolutos no resultan especialmente clarificadores, sino que han de ser considerados desde la perspectiva de la finalidad de la sanción de reducir la tasa de encarcelamiento. Precisamente, desde esa perspectiva, considera que el éxito de la sanción resulta más discutible. En concreto, pone el ejemplo del ordenamiento inglés, en el que su aplicación se ha

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En primer lugar, del nivel de utilización de la pena estudiada. Tras unos primeros momentos de prueba, la sanción de trabajos comunitarios se ha consolidado con claridad en diversos ordenamientos, presentando un incremento constante del número de casos en que los tribunales recurren a la misma y alcanzando un cierto protagonismo en los correspondientes catálogos de penas134. Bien es cierto que hasta el momento en ningún caso se han alcanzado los niveles de utilización de la pena conocidos en los otrora países de capitalismo de

mantenido en cuotas de aproximadamente el 10% de los supuestos de infracciones de cierta gravedad, apreciándose progresivamente una aplicación privilegiada a infractores primarios. Por ello, la autora señala que con el empleo de la sanción de TBC puede realmente estarse produciendo un efecto de ampliación de la red (net-widening), y concluye que la espina dorsal del sistema punitivo sigue estando constituida por la prisión, la multa y la probation. 134 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 118 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 65, señalan, en relación con el éxito de esta sanción, que buena parte de los ordenamientos europeos han reformado sus legislaciones penales para incrementar su aplicabilidad.

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Estado, punto básico de referencia en lo que a masiva aplicación de la sanción de trabajos en libertad se refiere135. No obstante, en diversos ordenamientos occidentales algunos lustros de experiencia con la sanción de TBC dejan como resultado unos niveles de empleo por parte de los órganos jurisdiccionales penales ciertamente significativos. Este es el caso, ante todo, de Inglaterra-Gales, referencia básica de estudio de la pena para los especialistas 136. En un nivel quizás algo inferior en cuanto a volumen de supuestos, es igualmente oportuno mencionar la

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PRADEL,J., "Community...cit., p. 41; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 134 y s.; SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 433 y ss.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 43 y ss., documentan que en la Unión Soviética el trabajo en libertad con efectos correctivos, además de estar previsto en más del 50% de los preceptos de la Parte Especial, constituía el 22-25% de las sanciones impuestas y el 50-52% de las alternativas a la prisión. En torno al 20-25% de las penas pronunciadas se mantuvo igualmente en Checoslovaquia y Bulgaria, en torno al 10-15% en Polonia y alrededor del 5% en Hungría. A ello hay que añadir cifras de imposición de la condena condicional con obligación de trabajo de aproximadamente el 10% de las condenas en la Unión Soviética durante los años 70 y 80 (cfr. SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 507 y ss.). 136 Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community sanctions and measures (CSM) ordered in 1999, Council of Europe, Strasbourg, 2002 (vid http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co%2Doperation/prisons_and_alternatives/statistics_space_ii/ pc-cp(2002)3reve(SPACEII1999).asp#TopOfPage), en 1999 en el sistema penal de Inglaterra-Gales se impusieron 49597 penas de TBC, a las que hay que sumar 6894 sanciones de compensation order. A modo de referencia, en ese mismo año las condenas de prisión fueron 79659. Otros datos ponen de manifiesto que en los últimos 20 años la pena de TBC en ese ordenamiento se ha mantenido en unos niveles de aplicación del 9-11% de los delitos objeto de condena a varones (cfr. ASHWORTH ,A., ‘The Decline of English Sentencing and Other Stories’, en TONRY,M./FRASE,R.(EDS.), Sentencing…cit., p. 67 y ss.; Sentencing...cit., 3ª ed., p. 286; MAIR,G., "Community...cit., p. 1210; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 156 –quien señala que, si bien se mantiene la proporción de aplicación ha tendido a cambiar el paradigma de penado, mostrándose un incremento de infractores primarios-; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 97). Otras cifras de referencia pueden consultarse en TAYLOR,I., “Le Community Service Order en Angleterre: exposé et critique”, en MARY,P.(DIR.), Travail...cit., p. 304 y s.; TAYLOR,I., "Le Community...cit., p. 304; BOHAN,W.J., “Community Service as an alternative to the prison sentence. Experience in England and Wales”, en AA.VV., Community...cit., p. 54; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 22; CRAWFORTH ,J., "Where...cit., p. 134 y s.; MAIR,G., "Community...cit., p. 1210; MCIVOR,G., Sentenced to Serve, Aldershot, Avebury, 1992, p. 175; MORRIS,B., “Introduction”, en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 13 y s.; OLDFIELD,M., "Assessing...cit., p. 43; PEASE,K., "Community Service Orders", en TONRY,M./MORRIS,N.(EDS.), Crime and Justice, vol. 6, Univ. of Chicago Press, Chicago, 1985, p. 55 y 80; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 588; "Le travail...cit., p. 8.

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notable aplicación de esta pena en Francia137, Finlandia138, Países Bajos139, Bélgica140,

Suecia141,

Suiza142,

Escocia143 o

Alemania144.

Datos

igualmente

significativos, que evidencian un aumento en el uso de la pena, se dan en otros ordenamientos145. A pesar de que, en términos cuantitativos, los ejemplos positivos son claramente mayoría, no dejan de existir ordenamientos en los que se ha venido constatando tradicionalmente una evidente falta de consolidación de la sanción. 137

Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002, en 1999 se impusieron en Francia 23368 condenas a pena de TBC, frente a 82437 condenas a prisión. Según BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 281, n. 1, los supuestos de aplicación en 2001 fueron 25411. Otros datos de referencia pueden verse en FAGET,J., “Médiation pénale et travail d’intérêt général en France”, en MARY,P.(DIR.), Travail...cit., p. 76 y s.; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 48; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 58; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 129; MAESTRACCI,N., “Le Travail d’Intérêt Général: the french option in substituting short-term imprisonment”, en ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 97; PRADEL,J., "Community...cit., p. 28; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 588; "Le travail...cit., p. 9, en los cuales se aprecia también el continuo incremento en el recurso judicial a la pena. 138 Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002, en 1999 fueron impuestas 3630 sanciones de TBC, frente a 11324 condenas iniciales a prisión. Otros datos pueden consultarse en BALBO,P., Diritto…cit., p. 263; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 117, quien señala que la pena de TBC ha experimentado un constante y significado incremento de aplicación durante los años 90. 139 Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community sanctions and measures (CSM) ordered in 2001, Council of Europe, Strasbourg, 2003, p. 7 y 12 (vid. http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_co%2Doperation/prisons_and_alternatives/statistics_space_ii/ PC-CP(2003)6E-%20Space-II.pdf), en 2001 se impusieron en los Países Bajos 22416 sanciones de TBC, frente a 21910 condenas a prisión. En 1999 los datos de referencia fueron 17920 sanciones de TBC y 27343 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002). Cfr. asimismo TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168, quien pone de manifiesto que entre 1985 y 1995 la aplicación de la pena de TBC progresó desde un 4% a un 15% de todas las condenas impuestas. Cfr. asimismo PRADEL,J., "Travail...cit., p. 50. 140 En 2001 se impusieron en Bélgica 3567 sanciones de TBC, frente a 12003 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit. 2003, p. 7 y 12). En 1999 el número de sanciones de TBC impuestas fue 1512 (cfr. COUNCIL OF EUROPE , Community…cit., 2002). 141 En 2001 fueron impuestas en Suecia 4320 sanciones de TBC -3382 en el marco de la suspensión condicional y 938 en el marco de la probation-, frente a 12793 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit. 2003, p. 7, 10 y 12). También en el caso de este ordenamiento se aprecia una tendencia ascendente, pues en 1999 el número de sanciones de TBC impuestas fue 3066, frente a 12807 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002). 142 En Suiza se impusieron en 2001 4027 sanciones de TBC, en una etapa en la que las condenas a prisión apenas superaban la cifra de 10000 anuales (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit. 2003, p. 7). Cfr., sin embargo, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 45 n. 37, quien señala que el empleo de la pena estudiada en Suiza ha sido tradicionalmente muy marginal. 143 En 2001 se impusieron en Escocia 4869 sanciones de TBC, a las que hay que añadir 1138 compensation orders; las condenas a prisión sumaron ese año 16498 (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit. 2003, p. 7 y 12). La tendencia parece ser en este caso descendente, ya que en 1999 las sanciones de TBC impuestas fueron 6200, a las que se añadieron 1154 compensation orders, frente a 16089 condenas a prisión (cfr. COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2002). Cfr. asimismo MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 175; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 588; "Le travail...cit., p. 8 y s. 144 En el ordenamiento alemán el recurso plurifuncional a la pena/obligación de trabajos comunitarios

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Entre ellos seguramente habría que mencionar el caso de Estados Unidos, donde la sanción de TBC ha sido infrautilizada146. En un nivel inferior se han situado tradicionalmente países como Italia147 o Portugal148, donde la experiencia de aplicación de esta pena, con algunas docenas de casos habidos a lo largo de varios lustros, ha venido siendo puramente testimonial. La segunda razón que fundamenta la favorable valoración de estas décadas de aplicación de la pena de TBC en el Derecho comparado es la buena acogida que suma varios miles de casos cada año. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 512, cifraban tal uso a inicios de los años ’90 entre 6000-9000 supuestos anuales, considerando que el 85% de los casos se refería a la RPSIM. No obstante, la evolución ascendente y alguna otra cifra permiten hipotizar que el volumen actual de esta sanción es claramente más elevado. HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 93, estimaba en 1985 el número de pena de trabajos impuestas por falta de abono de la pena pecuniaria en 7000. FEUERHELM,W., Stellung...cit., 9 s., documenta para 1994 2139 casos de imposición de la obligación de trabajo comunitario en el marco de la suspensión del procedimiento, lo que supone sólo el 1% de los deberes que tuvieron como presupuesto la misma. Los supuestos de trabajos como obligación en el marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de suspensión condicional del resto de penas privativas de libertad seguramente pueden estimarse en varios miles al año (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 15 y 21). Otros datos de interés pueden cfr. en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige Arbeit: Current Trends in implementing Community Service as an Additional Option for Fine Defaulters in the Federal Republic of Germany", en ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., Community...cit., p. 177 y s.; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Die gemeinnützige...cit., p. 282; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 71; SCHÄDLER,W., “Der ‘Weiße...cit., p. 105 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 506 y ss.; VILLMOW ,B., “Kurze Freiheitsstrafe, Ersatzfreiheitsstrafe und gemeinnützige Arbeit. Erfahrungen und Einstellungen von Betroffenen”, en AA.VV., Festschrift für Gunther Kaiser II, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, p. 1303 y s. Por el contrario, W EIGEND,T., ‘Sentencing…cit., p. 200 y 207, considera que la sanción de TBC no ha tenido gran aplicación en Alemania, si bien está llamada a expandirse. El autor señala que como condición impuesta en el marco de la suspensión de la ejecución o de la suspensión del fallo apenas ha sido impuesta en el 1% de los casos (cfr. EISENBERG,U., Kriminologie, 4ª ed., Heymanns, Köln, 1995, p. 368). Por lo que hace a la RPSIM, sólo ha alcanzado el 6% de los casos de impago de multa, en gran medida como consecuencia de que la amenaza de prisión suele determinar el abono en los penados renuentes a cumplir la pena pecuniaria. En la doctrina española, GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 158 y ss., pone de manifiesto que los TBC tienen una aplicación frecuente –y creciente- en el caso de la RPSIM (art. 293 EGStGB), pero escasísima en los demás supuestos contemplados en la legislación penal germana. La autora pone de manifiesto que el uso de los TBC como RPSIM se incrementó un 157% en el período comprendido entre 1985 y 1995. A la misma conclusión sobre la frecuencia del empleo de los TBC en el ordenamiento alemán llegan PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 246 (n. 120); TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 193. Por el contrario, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 59, considera que la aplicación en el caso alemán ha sido bastante limitada. 145 Según el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2003, p. 7 y 12, además de los sistemas penales citados, en 2001 destacaron igualmente por su aplicación de la pena de TBC los siguientes ordenamientos: República checa (8835 sanciones de TBC frente a 12533 condenas a prisión), Dinamarca (4238 sanciones de TBC impuestas, frente a 9489 condenas a prisión), Islandia (142 sanciones de TBC frente a 306 condenas a prisión), Letonia (1014 sanciones de TBC frente a 3272 condenas a prisión), Luxemburgo (116 sanciones de TBC impuestas en ese año, frente a 408 condenas a prisión dictadas), Polonia (25284 sanciones de TBC frente a 30687 condenas a prisión). Con los datos disponibles correspondientes a 1999 (cfr. COUNCIL OF EUROPE , Community…cit., 2002), habría que añadir a esta lista a Irlanda, con 1342 sanciones de TBC impuestas en ese año.

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ha tenido dicha sanción (frente a lo que podría esperarse, por la imagen de benignidad de la misma) por parte de los operadores jurídicos y de la propia ciudadanía, en particular medios de comunicación y sujetos implicados en las relaciones laborales y en la articulación de las plazas de trabajo. Menciones en este sentido no faltan en referencia a las experiencias inglesa 149, francesa150, alemana 151, belga152 o estadounidense 153. Algunos estudios han detectado igualmente una muy

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Cfr. MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate sanctions in overcrowded times, Northeastern Univ. Press, Boston, 1995, p. 73; “Punishing...cit., p. 185; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89; "Intermediate...cit., p. 695. No obstante, en cualquier caso puede estimarse, por las referencias disponibles, que se dan seguramente varios miles de condenas a pena de trabajos comunitarios cada año, lo cual, teniendo en cuenta el volumen de la intervención penal en aquel país es una cifra relativamente despreciable. En el grupo de los sistemas penales que parecen mostrar una cierta infrautilización de la pena de TBC seguramente habría que incluir igualmente a Noruega, pues según los datos aportados por el documento COUNCIL OF EUROPE, Community…cit., 2003, p. 7 y 12, en 2001 se impusieron 766 sanciones de trabajos comunitarios, frente a las 8441 condenas a prisión. 147 Sobre la prácticamente inexistente aplicación del trabajo sustitutivo en el ordenamiento italiano (65 casos referenciados entre 1981-1986) puede cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 166; "Il 'Lavoro...cit., p. 112; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 595 y s. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 277 y s. 148 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 249 y s., señala que un estudio elaborado por la Universidad de Coimbra señala que entre 1990 y 2000 la pena de TBC se aplicó en el ordenamiento portugués únicamente en 192 casos. Dicho informe estima que las razones que explican esta escasa utilización son: a) los límites legales a la operatividad de la sanción, toda vez que la mayor parte de los delitos tienen ya previstas penas de prisión superiores a 1 año; b) las resistencias al cambio de la cultura y las prácticas judiciales; c) el clima punitivista de la sociedad. Cfr. asimismo DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 382, n. 128 -quien documenta 86 casos entre 1983 y 1990-; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 233 y s.; PEREIRA,L. DE MIRANDA, “Community Service in Portugal...cit., p. 146 y s.; “Community Service Orders...cit., p. 98 y s. 149 Cfr., entre otros, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo…cit., p. 319; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., “La sanción…cit., p. 1070; HUBER,B., “’COMMUNITY SERVICE ORDER’ como alternativa a la pena privativa de libertad en Inglaterra”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1983-I, p. 47; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 142; VERIN,J., “Le succes du ‘Community Service’ anglais”, en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1979, p. 643; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 102. 150 Cfr. FAGET,J., "Médiation...cit., p. 76; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 124 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90. 151 La doctrina alemana también ha hecho referencia a la buena acogida que ha deparado la ciudadanía de su país a esta pena. Cfr., al respecto, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 164 y s.; PFEIFFER,C., “Opferperspektiven – Wiedergutmachung und Strafe aus der Sicht der Bevölkerung”, en AA.VV., Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag, Heymann, Berlin, 1993, p. 55 y ss.; SESSAR,K., Wiedergutmachen oder Strafen, Centaurus, Pfaffenweiler, 1992, p. 82 y ss. No obstante, como indica este último autor (p. 209 y s.) tal favorable acogida ha sido menor en el caso de los operadores jurídicos. 152 Sobre la buena acogida de la pena de TBC en el ordenamiento belga, cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 230. 153 Cfr.TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89, "Intermediate...cit., p. 696.

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buena disposición de los condenados hacia esta pena154. El éxito de la pena de TBC se manifiesta, en tercer lugar, en que la aceptación pública de la sanción se ha visto acompañada de su favorable acogida en los ámbitos especializados. Por una parte, diversas conferencias de expertos auspiciadas por organismos internacionales (ONU, Consejo de Europa), que cristalizaron en documentos oficiales de estas entidades, han venido propugnando la inclusión de la sanción de trabajos comunitarios entre las alternativas a las penas privativas de libertad, orientándola fundamentalmente a la reducción de la población carcelaria y a la evitación de los graves efectos desocializadores inherentes al cumplimiento de las sanciones penitenciarias 155. Por otra parte, siguiendo la línea de los primeros penalistas que a fines del s. XIX preconizaron el establecimiento de esta pena, la doctrina se ha mostrado, en líneas generales, abiertamente favorable a su puesta en marcha como alternativa a las sanciones privativas de libertad -particularmente de corta duración- para las infracciones de gravedad baja o media156. 154

Cfr., sobre ello, BLOCK,P., "Befragung von Vermittlern, Geldstrafenschuldnern und Mitarbeitern der Beschäftigungstellen zur Praxis der Gemeinnützigen Arbeit", en JEHLE,J.-M./FEUERHELM,W./BLOCK,P., Gemeinnützige Arbeit statt Freiheitsstrafe, Kriminologische Zentralstelle, Wiesbaden, 1990, p. 118 y s.; VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1307; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 102; CONSEIL DE L'EUROPE , Les mesures alternatives à l’emprisonnement, Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1986, p. 27. 155 Los documentos de estos organismos que instan la regulación y puesta en marcha de sanciones de TBC como alternativa a las penas de prisión son ciertamente numerosos. Con todo, cabe citar, fundamentalmente por su significación, los siguientes: en el marco de las Naciones Unidas, la Resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990, sobre Reglas Mínimas sobre las Medidas no Privativas de Libertad (Reglas de Tokyo) y la Resolución del Ecosoc 1998/23, de 28 de julio de 1998, sobre cooperación internacional orientada a la reducción de la superpoblación penitenciaria; en el marco del Consejo de Europa, la Resolución del Consejo de Ministros (76) 10, de 9 de marzo de 1976, sobre determinadas medidas penales sustitutivas de las penas privativas de libertad, la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria 1340 (1997), de 22 de septiembre de 1997, sobre los efectos sociales y familiares de la privación de libertad, la Recomendación del Consejo de Ministros (99) 22, de 30 de septiembre de 1999, relativa a la superpoblación penitenciaria y a la inflación de la población penitenciaria, y la Recomendación del Consejo de Ministros (2000) 22, de 29 de noviembre de 2000. Sobre ello, vid., en general, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 57 y ss.; HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 158 y s.; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 114 y 124; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 119 y ss. Cfr. asimismo CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 12. 156 El elenco de penalistas que han defendido expresamente la idoneidad de la sanción estudiada es inabarcable. Cabe citar, entre tantos otros, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Die gemeinnützige...cit., p. 283; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 43 y ss.; BLAU,G., "Die gemeinnützige...cit., p. 200; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 54; CORREIA,E., “Community Service and the new portuguese Penal Code”, en AA.VV., Community...cit., p. 88; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 479 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 73; DÖLLING,D., "Die Weiterentwicklung...cit., p. 282; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 79; GRASSO,G., "La riforma del sistema sanzionatorio: le nuove pene sostitutive

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Tras la consideración de las circunstancias que fundamentan una consideración positiva de la experiencia de aplicación de la sanción de trabajos comunitarios en los ordenamientos de nuestro entorno cultural, cabe detenerse en las razones, de orden dogmático y de orden pragmático, que han impulsado su acogida en dichos sistemas jurídicos, así como en los fines que esta moderna pena cumple. Precisamente la idoneidad de la sanción estudiada para solventar problemas contemporáneos de la teoría jurídica de la pena, así como su capacidad

della detenzione di breve durata", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1981, p. 1444; GRÜNWALD,G., "Das Rechtsfolgensystem...cit., p. 107; HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 506; MAGGINI,A., "Il lavoro come misura alternativa", en Rivista di Diritto e Procedura Penale, 1977, p. 707; MANTOVANI,F., “Pene e misure alternative”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1977, p. 108 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 148; PRADEL,J., "Community...cit., p. 41; ROXIN,C., “El desarrollo…cit., p. 97 y s.; SCHÄDLER,W., "Der 'Weiße...cit., p. 115 y s.; SCHALL,H., "Die Sanktionsalternative der gemeinnützige Arbeit als Surrogat der Geldstrafe", en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1985, p. 111; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 591; TIEDEMANN,K., Poder económico y delito, Ariel, Barcelona, 1985, p. 165 y s.; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89 y ss.; "Intermediate...cit., p. 695 y ss.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 636 y 644; W EIGEND,T., "Sanktionen...cit., p. 360. En la doctrina española puede cfr., entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena…cit., p. 41 – con una posición matizada-; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y 331; CEREZO MIR,J., "Reflexiones…cit., p. 342 y 348; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1070; MIR PUIG,S., "Alternativas a la prisión en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990", en Papers d'estudis i formació, 1991, p. 854; “Alternativas a la prisión en el nuevo Código Penal”, en ASÚA BATARRITA,A.(ED.), Jornadas sobre el nuevo Código Penal de 1995, Univ. País Vasco, Bilbao, 1998, p. 66; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 157; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1213; QUINTERO OLIVARES,G., Parte…cit., p. 660; SÁNCHEZ GARCÍA,M.I., "El sistema de penas", en La Ley, 1996-2, p. 1503; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 352; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas a la prisión, PPU, Barcelona, 1986, p. 62; VAELLO ESQUERDO,E., “El sistema de penas”, en DEL ROSAL BLASCO,B.(ED.), Estudios sobre el nuevo Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 36.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

para contribuir a paliar disfunciones que se generan en la actualidad en la aplicación práctica del sistema punitivo han sido las razones enunciadas por la doctrina a la hora de defender la toma en consideración de los TBC.

2.3.- El contexto político-criminal de la reaparición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La recepción tendencialmente simultánea de esta pena en las diferentes legislaciones occidentales durante los años 70, 80 y 90 del pasado siglo aconseja interrogarse por las razones que sustentaron tal implantación en aquel momento histórico. La sanción de TBC siempre se ha configurado, ya desde las primeras propuestas de su creación, como alternativa a las penas privativas de libertad. La doctrina considera mayoritariamente que la función de esta institución jurídica es reducir el protagonismo de las penas privativas de libertad, sirviendo de alternativa sancionadora a las mismas157, idea que también ha sido acogida por propuestas político-criminales de organismos internacionales 158. En particular, se ha entendido generalmente que la sanción de trabajos comunitarios debe servir sobre todo para evitar la imposición de penas cortas privativas de libertad 159, criticadas ampliamente 157

Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 66; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo en beneficio de la comunidad. Una alternativa a la prisión", en Cuadernos Jurídicos, nº 38, 1996, p. 36 y 39; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 123; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 36; SANZ MULAS,N., "Penas…cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 344; YOUNG,W., Community…cit., p. 3; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 35. 158 La Resolución 76 (10), de 9 de marzo de 1976, del Consejo de Europa, sobre medidas alternativas a la prisión, reclama a los gobiernos de los estados miembros, en su punto 3, que introduzcan nuevas alternativas a la pena de prisión, entre otras la sanción de trabajo comunitario. Con carácter general, el punto 1.5 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad relaciona expresamente estas medidas alternativas con el objetivo de reducir la aplicación de la pena de prisión. 159 DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 371; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas a la prisión", en Actualidad Penal, nº 8/1990, p. 80; HUBER,B., “Sanciones...cit., p. 163; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 89; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 144; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 101 y s.; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 71, entre otros, afirman expresamente que la función de esta sanción es servir

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por la literatura. De hecho, en su aparición moderna esta sanción está estrechamente vinculada a la función de sustitutivo de una de las formas más denostadas de aquellas penas: la privación de libertad subsidiaria por impago de multa160. Además, los límites impuestos a la aplicación de la sanción de trabajos comunitarios en diversos ordenamientos restringen su función alternativa a penas privativas de libertad de corta duración. A modo de referencia, en los ordenamientos portugués (art. 58.1 CP) o noruego (art. 28a CP) la sanción de TBC funciona como sustitutiva de las penas de prisión inferiores a 1 año de duración, y en el finlandés (art. 11 capítulo 6 CP finés) lo hace en relación con las inferiores a 8 meses, mientras que en el suizo (arts. 37, 39 CP) y en el luxemburgués (art. 22 CP) cumple tal cometido en relación con las inferiores a 6 meses161. La crítica a las sanciones privativas de libertad de corta duración, desarrollada desde hace más de un siglo162, ha alcanzado un elevado nivel de consenso en la doctrina penal. Se entiende en general que este género de penas son ineficaces, ya que por su brevedad no dejan margen para desarrollar intervención resocializadora alguna. Además de ello, son perturbadoras para el condenado, pues le generan efectos desocializadores, y lo exponen al riesgo de contagio criminal con otros penados responsables de conductas más graves. No es menor la disfuncionalidad de estas sanciones para el propio sistema punitivo, al que sobrecargan en exceso, elevando innecesariamente el nivel de gastos, y generando riesgos de superpoblación penitenciaria. Por lo demás, parece inadecuado recurrir a penas que presentan de alternativa a las penas privativas de libertad de corta duración. 160 Como se ha apuntado, la inclusión de esta pena a fines del siglo XIX y comienzos del XX en las legislaciones criminales italiana, alemana y portuguesa obedecía fundamentalmente al intento de articular una alternativa frente al denostado arresto sustitutorio por impago de multa. 161 En el ordenamiento español, en relación con la regulación inicial de la pena de TBC, que restringía su virtualidad sustitutiva a las sanciones de AFS, el propio CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto…cit., p. 137, consideraba expresamente que la pena estudiada servía para evitar la imposición de sanciones cortas privativas de libertad. Sin embargo, el texto CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación…cit., p. 63 y s., criticaba la filosofía de los sustitutivos presente en el CP 1995, que los vinculaba en demasía a esas penas privativas de libertad de corta duración. 162 Vid. ya VON LISTZ,F., "Kriminalpolitische Aufgaben II", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, IX, 1889, p. 737 y ss. Cfr., sobre ello, ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad… cit., p. 49 y s.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

tantos inconvenientes cuando los delitos a los que se aplican, por su escasa gravedad, pueden ser conminados, sin menoscabo de la prevención general, con otro tipo de sanciones163. Por todo ello, desde antiguo se ha demandado la supresión con carácter general de estas penas y la articulación de alternativas que puedan cubrir las sectores de criminalidad leve y media, entre las que se cuenta la sanción de TBC. Esta crítica generalizada a las penas privativas de libertad de corta duración seguramente influyó en la innovación político-criminal que supuso la introducción de la sanción de trabajos comunitarios en los distintos ordenamientos en torno a los años 70 y 80 del s. XX. Sin embargo, las razones que impulsaron tal introducción exceden

del

estrecho

marco

de

este

consenso

crítico,

sustentándose

fundamentalmente sobre un cuestionamiento general de las penas de prisión, que por entonces se encontraba en un momento álgido164. La revisión de las razones que determinaron la introducción de la pena estudiada permitirán conocer las expectativas suscitadas por la misma, las funciones que se le encomendaron y los resultados de su puesta en práctica, a los efectos de orientar su articulación y aplicación165. 163

Vid., sobre este conjunto de críticas, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 46; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 5 y ss.; GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 293 y ss.; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias jurídicas del delito, 6ª ed., Tecnos, Madrid, 2005, p. 59; LUZÓN PEÑA,D.-M., Medición de la pena y sustitutivos penales, Instituto Criminología Univ. Complutense, Madrid, 1979, p. 69, y 80 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 72; MIR PUIG,S., "Alternativas...cit., p. 58; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1212; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 51 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 224 y s. 164 DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Proyecto de 1992", en AA.VV., Política Criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Edersa, Madrid, 1993, p. 319; FOUCAULT,M., Vigilar...cit., p. 236 y s.; LARRAURI PIJOÁN,E., "Las paradojas de importar alternativas a la cárcel en el Derecho Penal español", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1991-I, p. 45, recuerdan con razón que la prisión parece inmersa desde su nacimiento en una crisis permanente. Sin embargo, la época en torno a los años 60 y 70 del siglo XX constituyó, en gran medida por la propia crisis del paradigma resocializador y de la ideología del tratamiento, un momento álgido en el cuestionamiento de la prisión, lo que cristalizó en la proliferación de alternativas a la misma (cfr., en este sentido, entre otros, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 306; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30). 165 En la exposición que se realiza a continuación de las razones que fundamentaron la introducción de la pena de TBC se ha tenido particularmente en cuenta el lúcido análisis de YOUNG,W., Community...cit., p. 4 y ss., seguido -entre otros- por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 52 y ss.; CID MOLINÉ,J., "El trabajo en beneficio de la comunidad", en CID,J./LARRAURI,E., Penas…cit., p. 95 y s.

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A) La preocupación humanitaria por la severidad de la prisión. La primera razón que puede citarse como influyente en la creación de la pena estudiada fue el incremento de una preocupación, de corte humanitario, por la excesiva severidad de la prisión, que llevó a buscar alternativas menos lesivas de la dignidad y de los derechos fundamentales de los condenados166. Las mismas razones que en nombre de la humanidad de las sanciones entonces se invocaban deben seguir siendo atendidas. Lejos de la valoración que mereció en el momento de su creación, la pena de prisión dista de ser una sanción compatible con el valor otorgado en la actualidad a los derechos humanos y a su respeto por parte del poder estatal. Nada nuevo hay en afirmar que, a pesar de su nomen iuris, la prisión priva de mucho más que de la simple libertad ambulatoria 167. Tras la superación de la ideología del tratamiento no cabe sino reconocer que implica cuando menos la seria afectación de los vínculos sociales del condenado, así como su estigmatización. La estancia en prisión produce efectos de desculturación y alejamiento de la realidad del mundo exterior, de sus valores y modos de comportamiento; proceso que se ve complementado por la adquisición de negativos patrones de adaptación a la realidad carcelaria -prisionalización-, caracterizada por relaciones muchas veces presididas por la sumisión, las privaciones y la violencia168. Todo ello da lugar, cuando menos, a una situación de 166

Cfr. VAN KALMTHOUT,A., ‘From community service to community sanctions: comparative perspectives’, en ALBRECHT,H.-J./VAN KALMTHOUT,A.(EDS.), Community sanctions and measures in Europe and North America, Iuscrim, Freiburg, 2002, p. 577; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 485 y ss.; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución de las penas privativas de libertad. Aspectos procesales y penales, Inst. Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, 2004, p. 44; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30 y ss.; POZUELO PÉREZ,L., Las penas…cit., p. 79; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 102; YOUNG,W., Community...cit., p. 4; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 93 y s. El punto 1.5 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad relaciona expresamente las medidas alternativas a la prisión con el respeto de los derechos humanos de los condenados. 167 Cfr., por todos, FERRAJOLI,L., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 271; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción al Derecho Penal, Ramón Areces, Madrid, 2005, p. 295 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., "Prisión y sustitutivos penales", en QUINTERO OLIVARES,G./MORALES PRATS,F.(COORDS.), El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 429 y s.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal y control social, Fundación Universitaria, Jerez, 1985, p. 99 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 35 y ss. 168 Cfr., entre otros, BARATTA,A., Criminología crítica y crítica del Derecho Penal, Siglo XXI, México, 1986, p. 194 y ss.; GARCÍA VALDÉS,C., Teoría de la pena, Tecnos, Madrid, 1985, p. 158; FERRAJOLI,L., Derecho…cit., p. 412 y s.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La supuesta función resocializadora del Derecho Penal", en GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Estudios Penales, Bosch, Barcelona, 1984, p. 67 y s.;

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grave desocialización del penado 169, difícilmente superable al término del cumplimiento de la condena, y favorecedora, más bien, de la conformación de verdaderas carreras criminales170. No parece caber duda sobre el hecho de que, frente a unos efectos tan devastadores, la sanción de TBC es claramente más defendible que la prisión desde la perspectiva del principio de humanidad de las penas 171, más allá de las objeciones que puedan plantearse a determinados modos de aplicación de la misma172. Y este criterio -el de humanidad de las penas- no resulta un principio secundario, del que se pueda acríticamente prescindir, si se aspira a construir un sistema punitivo sustentado sobre principios garantistas. Sin olvidar otras ventajas que puede reunir la pena estudiada, sus potencialidades en materia de humanización del sistema punitivo seguramente constituyen la razón fundamental para demandar su inclusión en el catálogo de sanciones criminales 173. Este criterio MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 7, 1979, p. 100 y ss.; Derecho...cit., p. 100 y ss.; SÁINZ CANTERO,J.A., ‘La sustitución de la pena de privación de libertad’, en Estudios Penales y Criminológicos, II, 1978, p. 227. 169 Como señala oportunamente TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 38, esa realidad parece ser reconocida incluso en el art. 3.3 RP, cuando establece los principios inspiradores de la ejecución penitenciaria (“…la vida en prisión debe tomar como referencia la vida en libertad, reduciendo al máximo los efectos nocivos del internamiento…”). Más allá de ello, puede cfr. la somera referencia que hace GARCÍA VALDÉS,C., Teoría...cit., p. 157, a los estudios que describen los traumas físicos y psíquicos derivados del encierro, análisis ya clásicos desde los trabajos de GOFFMAN. Sobre el pensamiento de GOFFMAN, vid. MARTÍNEZ,F., ‘Otro enfoque sobre el castigo: análisis de las “instituciones totales” encargadas de la ejecución de la pena privativa de libertad desde la perspectiva de Erving Goffman’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías y discursos sobre el castigo, Anthropos, Barcelona, 2004, p. 199 y ss.; MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 100 y ss. 170 Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema…cit., p. 127 y s.; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 126; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 101. 171 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 55; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 355; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168; así como la SAP Madrid de 17/II/2005 (TOL 750.006). Cfr. asimismo, en referencia genérica a las diferentes penas alternativas, CID MOLINÉ,J., "El sistema..cit., p. 128; ROXIN,C., "El desarrollo…cit., p. 97. 172 No obstante, en línea de principio parece pertinente recordar, como lo hace VON HIRSCH,A., "The Ethics of Community-Based Sanctions", en PETERSILIA,J., Community...cit., p. 197, que las sanciones comunitarias constituirán una alternativa más humana sólo cuando sean aplicadas de acuerdo con determinados límites garantistas, pero no cuando carezcan de ellos. 173 En esta línea parece apuntar igualmente CALLAHAN ,S.J., "General...cit., p. 134. Claramente se orienta en ella MESSUTI DE ZABALA,A., “Las medidas sustitutivas de la prisión: una nueva ética”, en Eguzkilore, nº 7, 1993, p. 127 y s., quien defiende el mantenimiento de la idea de humanización como criterio fundamental para la previsión y aplicación de las sanciones alternativas. La autora contempla las medidas desde el nuevo fundamento ético que las inspira y no desde su función utilitarista, que las legitima por sus menores costos respecto de la prisión o por su capacidad para reducir la superpoblación penitenciaria; en consecuencia, estas penas han de ser valoradas como sanciones en

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perfila el sentido propio de la sanción de trabajos comunitarios y debe llevar a orientar su regulación y aplicación hacia su configuración como una verdadera alternativa a las penas privativas de libertad, esto es, como un instrumento que contribuya a reconducir la prisión hacia el terreno que le corresponde: el de ultima ratio sancionadora174. B) La crisis de la ideología resocializadora. Una segunda circunstancia que influyó en el auge de la crítica a la prisión, estrechamente relacionada con la toma de conciencia humanitaria que postulaba la necesidad de reformarla –o, en su caso, superarla-, fue la crisis de la ideología resocializadora175. La crisis de esta ideología puso en entredicho la legitimación tradicional de la pena de prisión, incidiendo en la proliferación de las nuevas alternativas a la prisión, entre otras de la sanción de trabajos comunitarios176. Los argumentos del sector que cuestionó la perspectiva resocializadora y la ideología del tratamiento siguen pareciendo hoy asumibles. Al margen de las inobjetables críticas a las manifestaciones más excesivas de la ideología del tratamiento, puestas en práctica en Estados Unidos y en los países escandinavos, cabe seguir cuestionando la posibilidad de alcanzar la resocialización y la legitimidad de la propia intervención rehabilitadora, al menos en su orientación sí mismas y no como potenciales soluciones a los problemas de la prisión. 174 Cfr. KAISER,G., Introducción…cit., p. 193; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 235 y ss., y 401. El punto 2.6 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad considera que la aplicación de las medidas alternativas a la prisión debe guiarse por el principio de mínima intervención. 175 Si bien los argumentos que a continuación se exponen en el texto remiten más bien a las claves del debate en el pensamiento penal continental, la crisis de la ideología resocializadora parece deberse, aún en mayor medida, a la discusión habida en los ámbitos académicos –y, posteriormente, mediáticos y políticos- anglosajones, de forma señalada estadounidenses. Para una aproximación a aquel debate, vid. ANITUA,G.I., Historias de los pensamientos criminológicos, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 475 y ss., 486 y ss., y 502 y ss.; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., Política criminal de la exclusión, Comares, Granada, 2007, p. 15 y s. (n. 26); CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal…cit., p. 52 y s.; GARLAND,D., La cultura…cit., p. 107, 110 y ss., y 117 y ss.; RIVERA BEIRAS,I., ‘Forma-Estado, Mercado de Trabajo y Sistema Penal (“nuevas” racionalidades punitivas y posibles escenarios penales)’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías…cit., p. 296 y s.; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política Criminal y Sistema Penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Anthropos, Barcelona, 2005, p. 257 y ss. 176 Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 306; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 51 y s.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 36; LEJINS,P.P., “Community…cit., p. 13; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 35; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 79; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 79; "Intermediate...cit., p. 683; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 181; YOUNG,W., Community...cit., p. 4 y s.

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tradicional y más intromisiva. Por una parte, y más allá de la crónica falta de medios materiales y humanos para llevar a cabo la labor reeducadora 177, debe mantenerse el escepticismo ante la posibilidad de que pueda desarrollarse una efectiva socialización para la vida en libertad en un marco de privación de libertad como el que se desarrolla en prisión. La experiencia muestra que la prisión tiene, por el contrario, graves efectos estigmatizadores y desocializadores que -como se ha mencionado- en buena parte de los casos influyen en la conformación de carreras criminales178. Por lo demás, las estadísticas criminales, que reflejan altas tasas de reincidencia,

ponen

de

manifiesto

el

absoluto

fracaso

de

la

esperanza

resocializadora179. Por otra parte, se rechaza con razón la ideología del tratamiento, que ha dado lugar a intolerables injerencias coactivas en los derechos individuales y en la dignidad del penado, induciendo en muchos casos a una modificación de su personalidad y propugnando su socialización en el sistema dominante de valores 180. 177

Sobre dicha falta de medios, cfr. MUÑOZ CONDE,F., Derecho...cit., p. 107 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 49. Probablemente una evidencia de esta crónica falta de medios pueden ser los datos sobre distribución del personal de Instituciones Penitenciarias. Así, de acuerdo con las cifras tomadas de su página web () en julio de 2003, cabe destacar que para un número total de trabajadores de II.PP. en el año 2001 próximo a las 21.000 personas, existían únicamente 254 trabajadores de formación, cultura y deporte, 255 profesores de enseñanza primaria, 513 trabajadores de servicios sociales y 163 trabajadores de talleres productivos, con lo que puede estimarse que el personal propiamente de tratamiento apenas superaba entonces el 5% de la plantilla de Instituciones Penitenciarias. 178 Sobre esta línea de crítica, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 271; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La supuesta...cit., p. 62, y 67 y s.; Introducción...cit., p. 296; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación al Derecho Penal contamporáneo, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, p. 30 y s.; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 101 y s.; Derecho...cit., p. 101; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 49. 179 Cfr. DE GIORGI,A., Zero Tolleranza, Deriveapprodi, Roma, 2000, p. 29; HASSEMER,W./MUÑOZ CONDE,F., Introducción a la Criminología y al Derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 153 y ss.; KAISER,G., Introducción...cit., p. 193; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 28 y 34. A modo de referencia, las estadísticas suministradas por SERRANO MAÍLLO,A., ‘Estadísticas judiciales’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, p. 527 y ss., evidencian que la tasa de reincidencia se mantuvo en España constante durante los años 90, en torno al 25% de los condenados. Sin embargo, no puede desconocerse que tal referencia, tomada en términos criminológicos, es más elevada, ya que la cifra en cuestión refleja la reincidencia en sentido jurídicodogmático, esto es, según los requisitos previstos para la aplicación de la correspondiente circunstancia agravante genérica en el art. 22.8ª CP o, previamente, en el art. 10.15 CP 1944/1973. Como evidencia de ello, el sindicato de prisiones ACAIP informa que el 60’7% de las personas encarceladas a mediados de 2004 podían incluirse en la categoría –criminológica, se entiende- de reincidentes (vid. la dirección electrónica ). No obstante, sobre los riesgos de valorar la eficacia rehabilitadora de un sistema penal a partir de la consideración de las estadísticas de reincidencia, vid., entre otros, las interesantes consideraciones de TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 27 y s. 180 Sobre esta crítica, cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 270 y ss.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A.,

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La ideología del tratamiento resulta, por tanto, contradictoria con un modelo de sociedad cada vez más pluralista y que, al mismo tiempo, está caracterizada por dinámicas de conflictividad potencialmente criminógenas181. Y, en fin, los presupuestos de las ciencias de la conducta que sustentan las aproximaciones terapéuticas del tratamiento, tan teñidas de inadecuadas consideraciones clínicas (esto es, planteamientos que parten de la consideración del delito como patología, ya sea biológica, moral o social) han sido ampliamente cuestionados 182. A pesar de esta crisis del ideal resocializador, no puede preterirse el hecho de que en nuestro ordenamiento la resocialización sigue siendo el fin fundamental de la ejecución de las penas privativas de libertad. Así lo asevera con claridad el art. 25.2 CE y lo corroboran los arts. 1 y 71.1 de una LOGP deudora de la teoría del tratamiento. No obstante, es una idea ampliamente compartida entre la literatura especializada la de que las expectativas que pudiese haber suscitado en este sentido la LOGP se encuentran frustadas183. Y, por mucho que la práctica Introducción...cit., p. 294 y ss.; GARLAND,D., La cultura…cit., p. 111 y 113; MAPELLI CAFFARENA,B., ‘Desviación social y resocialización’, en Cuadernos de Política Criminal, nº 23, 1984, p. 387; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 95 y ss.; Derecho...cit., p. 98; OLARTE HURTADO,A., Alternativas… cit., p. 33; ROXIN,C., Problemas básicos del Derecho Penal, Reus, Madrid, 1976, p. 16 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 193; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 31 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35. 181 Cfr., en esta línea, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 296 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., ‘Desviación...cit., p. 386 y ss.; MIR PUIG,S., El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 144 y s.; MUÑOZ CONDE,F., “La resocialización...cit., p. 93 y ss., y 109 y s.; Derecho...cit., p. 95 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 190 y s. Vale la pena recordar en este punto, tomando las palabras de MAPELLI CAFFARENA,B., ‘Desviación...cit., p. 387, que la criminalidad no es siempre disfuncional, sino que en ciertas proporciones cumple evidentes finalidades orientadas a la subsistencia de la sociedad; señaladamente, las funciones más descollantes en este punto son las de defensa de la norma, reforzamiento de la conciencia grupal e indicio de la necesidad de un cambio normativo. En todo caso, esta idea se remonta ya al pensamiento de DURKHEIM, para quien el delito opera ante todo como mecanismo de cohesión y estabilización social (vid. DURKHEIM,E., Les règles de la méthode sociologique, 20ª ed., Quadrige/PUF, Paris, 1981, p. 64 y ss.). Sobre ello, vid. asimismo BARATTA,A., Criminología...cit., p. 57 y s.; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado...cit., p. 689 y ss.; Criminología...cit., p. 417 y s.; GARLAND,D., Pena e società moderna, Il Saggiatore, Milano, 2006, p. 61 y ss.; MONCLÚS MASÓ,M., ‘La Sociología del castigo en Émile Durkheim y la influencia del funcionalismo en las ciencias penales’, en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Mitologías...cit., p. 136; YOUNG,J., La sociedad…cit., p. 182. 182 Cfr. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., "La supuesta...cit., p. 69; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Introducción...cit., p. 294 y ss.; GARLAND,D., La cultura...cit., p. 111; RIVERA BEIRAS,I., ‘FormaEstado...cit., p. 297; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 35. 183 Cfr., por todos, DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "Presente y futuro de las instituciones penitenciarias españolas", en Eguzkilore, nº extra, 1988, p. 115.

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alternativa del tratamiento resocializador pueda conducir a la recuperación de la centralidad de la rehabilitación en los discursos legitimadores de la prisión, lo cierto es que en el marco del actual modelo de ejecución de la pena de prisión las consideraciones sobre la imposibilidad de la reinserción se muestran plenamente vigentes. Los estudios sobre la realidad penitenciaria así lo ponen de manifiesto 184. Por todo ello, el escepticismo ante el ideal resocializador, cuando menos respecto de la versión del mismo que ha sido prevalente durante las últimas décadas, debe seguirse manteniendo. Ello abona la idoneidad de construir sanciones alternativas más humanas, como los trabajos comunitarios, que reduzcan el protagonismo de la pena de prisión. Las dos razones explicativas de la proliferación de penas alternativas a la prisión analizadas seguramente conocieron su momento álgido de influencia –en particular, la segunda- en la fase inicial de implantación de esa mutación políticocriminal. Su incidencia presente probablemente se ve lastrada por dos motivos: por su acusado sesgo academicista, alejado de los códigos del debate público sobre el sistema penal, y por su contradicción con la orientación de ese debate en la fase actual, poco receptivo a las consideraciones basadas en las garantías de los infractores. Por ello, las razones de la consolidación en el momento contemporáneo de las alternativas a la prisión, y del TBC en particular, han de buscarse en otras motivaciones, más utilitaristas y más consonantes con aquella orientación de la discusión pública y de naturaleza más pragmática. De este modo, destacan dos o tres razones adicionales de la evolución político-criminal estudiada. C) El constante crecimiento de la población penitenciaria. Un amplio conjunto de autores ha coincido en señalar que una tercera circunstancia que ha influido en la previsión en los diferentes ordenamientos de sanciones alternativas a la prisión, y en particular de la pena de TBC, ha sido el inexorable crecimiento de la población penitenciaria acaecido en la mayor parte de 184

En este punto puede remitirse a la lectura de los completos trabajos RÍOS MARTÍN,J.C./CABRERA CABRERA,P.J., Mil voces presas, Univ. Pontificia Comillas, Madrid, 1998, pássim; ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS, Informe sobre la situación de las prisiones en España, Fundamentos, Madrid, 1999, pássim, cuya descripción de la realidad penitenciaria se ha visto hasta el momento corroborada por los informes anuales del Defensor del Pueblo.

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los países occidentales durante las últimas décadas 185. Este fenómeno ha conducido a una mayor degradación de las condiciones de vida en prisión186, incrementando además las dificultades para alcanzar el ideal resocializador187. El incremento de la población penitenciaria ha tenido lugar, con mayor o menor intensidad, en la mayoría de los países de nuestro entorno político-cultural 188, y si bien ha impulsado los programas de construcción de nuevos y mayores

185

Cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 66 y s.; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 307; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 50; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 15; CORREIA,E., "Community...cit., p. 87 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 162; HOME OFFICE, "Note sur les 'Community Service Orders' en Grande Bretagne", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1983, p. 49; KAISER,G., Introducción...cit., p. 192; KALMTHOUT,A., ‘From community…cit., p. 575; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 470 y s.; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 14; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 89; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 24; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1211; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 123; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 79; SCHNEIDER,U., ‘Gemeinnützige Arbeit als Zwischensanktion’, en Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 2001, p. 274 y s.; TAK,P.J.P., “Community Service Orders in Western Europe –a comparative Survey-“, en ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., Community…cit., p. 4; "Alternatives...cit., p. 102 y s.; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 80; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 459 y ss. –mencionando que esta circunstancia ha influido también en el caso español-; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 142 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 5 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 303 y s. 186 Sobre la degradación de las condiciones de vida carcelaria, cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics… cit., p. 176 y s.; BECHLIVANOU,G., ‘La surpopulation carcérale au regard de la Convention européenne des droits de l’homme’, en AA.VV., La surpopulation penitentiaire en Europe. Prison overcrowding in Europe, Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 65 y ss. ; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal…cit., p. 56 y s.; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión de la cárcel en España’, en Mientras Tanto, nº 89, 2003, p. 150 y s.; KUHN,A., "Prisões europeias: a luta contra a superlotação", en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, nº 2/1996, p. 272; TONRY,M., Thinking about Crime, Oxford Univ. Press, New York, 2004, p. 220; W ACQUANT,L., Simbiosi mortale. Neoliberalismo e politica penale, Ombre corte, Verona, 2002, p. 29. 187 Cfr. BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 177 y s.; W ACQUANT,L., Las cárceles de la miseria, Alianza, Madrid, 2000, p. 121 y s. 188 El crecimiento de la población penitenciaria es un fenómeno común a la mayor parte de los países del planeta. En efecto, el informe INTERNATIONAL CENTRE FOR PRISON STUDIES, World Prison Population List, 6ª ed., 2006 (www.kcl.ac.uk/depsta/rel/icps/world-prison-population-list-2005.pdf) pone de relieve que la población penitenciaria ha crecido entre 1999-2005 en el 73% de los países del planeta; en concreto, ese crecimiento se ha dado en un 69% de los países europeos y en un 79% de los americanos, con especial relevancia en lugares como Brasil, Países Bajos, Japón o México. En relación con ello, apenas merece la pena tomar en consideración la evolución en EE.UU., toda vez que una orientación creciente moi notable, e imparable durante las tres últimas décadas, lo ha ubicado como el territorio con mayor número de reclusos, tanto en términos absolutos [2’186 millones a mediados de 2005, para un total mundial de 9 millones; vid. BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Prison and Jail Inmates at Midyear 2005’, 2006 (disponible en la dirección electrónica )] como relativos (738 reclusos por cada 100000 habitantes en ese momento) del planeta, sin parangón alguno con cualquier otro Estado. Seguramente resulta de más interés en este momento tomar en consideración los datos relativos a la UE. En este caso, si en una serie temporal de varios lustros todavía aparecen países de la UE con tendencias más bien descendentes en lo que se refiere a población penitenciaria (pero también crecimientos de magnitud muy notable, como en los casos de España y Países Bajos), la consideración de los datos correspondientes a los períodos más recientes convierte la orientación

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establecimientos penitenciarios189, también ha incidido en la revitalización de las penas alternativas190. Ello seguramente ha sido debido a que, si bien las tendencias más populistas de la política criminal oficial habrían sido más proclives a la primera de las soluciones191, la actual ortodoxia de la política presupuestaria ha llevado a complementar la construcción de cárceles con la puesta en marcha de sanciones no privativas de libertad192. Esta solución, por lo demás, aparece como más severa que las amnistías o la política de descriminalización y como más conforme con los ascendente en el denominador común de la práctica totalidad de los países. En efecto, según los datos de COUNCIL OF EUROPE, Council of Europe annual penal statistics. Space I. Survey 2005, Council of Europe, Strasbourg, 2007, p. 20 (), en el lapso 2000-2005 los únicos Estados de la UE que han logrado rebajar sus poblaciones penitenciarias han sido países de la Europa Central y Oriental, junto al caso, más anecdótico, de Portugal. Frente a esto, en ese lapso temporal, los incrementos han sido notables, al margen de otros países de la Europa Central y Oriental, en lugares como Luxemburgo (68%), Países Bajos (48%), Finlandia (39%), Austria (28%), Dinamarca (24%), Suecia (22%), o Inglaterra/Gales (15%), a los que hay que añadir España, que se analiza a continuación en el texto. Sobre todos estos datos, vid. asimismo, W ACQUANT,L., ‘La tentation pénale en Europe’, en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 3 y 6; Las cárceles...cit., p. 102, 106, 154 y s.; CHRISTIE,N., ‘Éléments de géographie pénale’, en Actes de la Recherche en Sciences Sociales, nº 124, 1998, p. 68 y s., 72 y s.; GIMÉNEZ-SALINAS COLOMER,E., "La mediación: una visión desde el derecho comparado", en AA.VV., La mediación penal, Centre d’Estudis Juridics i Formaciò Especializada, Barcelona, 1999, p. 89 y ss.; DE GIORGI,A., Il governo dell’eccedenza. Postfordismo e controllo della moltitudine, Ombre corte, Verona, 2002, p. 112; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 139 y ss.; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 276 y ss.; LARRAURI,E., “Relación…cit., p. 81 y ss.; RE,L., Carcere e globalizzazione. Il boom penitenziario negli Stati Uniti e in Europa, Laterza, Bari, 2006, p. 97 y ss. Cfr. asimismo CHRISTIE,N., La industria del control del delito, Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 37 y ss., 49 y ss.; DOWNES ,D., ‘The macho penal economy. Mass incarceration in the United States – a European perspective’, en GARLAND,D.(ED.), Mass Imprisonment, Sage, London, 2001, p. 52. 189 En el caso español, la persistencia del incremento de la población reclusa durante la última etapa ha conducido a diseñar un ambicioso plan de inversiones penitenciarias. Como informa el diario El País de 19/XI/2005, hasta 2012 se planea construir en el territorio de la Administración general del Estado 11 centros penitenciarios nuevos, así como concluir la edificación de otros 4, con la intención de generar 12.000 nuevas plazas; junto a ello, está prevista la construcción o finalización de 32 centros de inserción social, con capacidad para 6000 reclusos, lo que parecería sugerir una cierta intención de incentivar el empleo del tercer grado. 190 Cfr. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 102 y s., que hace un repaso de las medidas que se tomaron durante los años 70 y 80 del siglo XX en los diferentes países europeos para contener el incesante incremento de la población penitenciaria, mencionando, además de las soluciones señaladas en el texto, a la puesta en práctica de amnistías, a la reducción de las penas, o al incremento del número de reclusos por celda. 191 Cfr., en esta línea, MAIR,G., "Community...cit., p. 1224 y s. 192 Cfr., por todos, TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 103; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 80. En efecto, no es infrecuente -al menos en la UE- que los responsables políticos que preconizan en su retórica discursos de incremento de la severidad del sistema punitivo, acaben impulsando el relanzamiento de la penalidad no privativa de libertad, entre otras razones, por los costes financieros de las medidas carcelarias. Sobre ello, cfr. JACOBS,J.B., ‘Facts, values and prison policies. A commentary on Zimring and Tonry’, en GARLAND,D.(ED.), Mass…cit., p. 166; MATTHEWS ,R.,

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principios constitucionales que el recurso al incremento del número de penados por celda. En este punto España no constituye una excepción. El incremento de la población penitenciaria española se presenta como una tendencia sostenida en el tiempo, y muy acusada en determinadas etapas. Contemplando los datos en relación con los últimos veinte años, puede comprobarse que en este lapso temporal el volumen de reclusos prácticamente se ha triplicado. El incremento más notable se produce en la etapa 1985-1995, momento álgido del encarcelamiento de los toxicómanos, pues en ese período de apenas 10 años la población penitenciaria se duplica: de 22802 reclusos en 1985 asciende a 45198 en 1995 193. En el siguiente decenio el crecimiento no ha sido tan extraordinario, pero por una razón fundamental: en el período 1995-2000 la población penitenciaria española permanece estable, en torno a las 45.000 presencias carcelarias (habrá 45.309 reclusos al acabar ese período). La situación, no obstante, cambia por completo en la etapa siguiente: entre 2000 y junio de 2007, en el limitado lapso de seis años y medio, la población penitenciaria española se ha incrementado un 46% (desde 45.309 reclusos en 2000 a 66.162 al concluir el primer semestre de 2007), con crecimientos no muy alejados del 10% en cada una de esas anualidades 194. De este modo, en datos correspondientes a septiembre de 2005, el sistema penitenciario español (142 reclusos por cada 100000 habitantes) sólo se ve superado por el de Luxemburgo (152/100000 habitantes) entre los Estados occidentales de la UE con

‘Reflexiones sobre los recientes desarrollos de la política penal desde la teoría de los sistemas’, en Panóptico, nº 4, 2002, p. 78; MATTHEWS ,R., Pagando tiempo, Bellaterra, Barcelona, 2003, p. 182 y s., y 327; ZIMRING,F.E., ‘Política criminal y legislación penal en la experiencia estadounidense reciente’, en DÍEZ RIPOLLÉS,J.L./PRIETO DEL PINO,A.M./SOTO NAVARRO,S.(EDS.), La política legislativa penal en Occidente, Tirant lo Blanch/Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Valencia, 2005, p. 57 y s. 193 De hecho, ese proceso de duplicación se produce en el breve lapso temporal de 8 años, ya que en 1993 (cuando había ya 45341 reclusos) se alcanza una cifra que se mantendrá estable durante aproximadamente 7 años. 194 Todas estas referencias han sido tomadas de los datos oficiales de la DGIP. Vid. la dirección electrónica . Pueden verse también las cifras aportadas por CID,J./LARRAURI,E., “Introducción”, en CID,J./LARRAURI,E.(EDS.), Penas…cit., p. 12; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 139 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Relación...cit., p. 84; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 26, así como el estudio comparativo que realiza el sindicato de prisiones ACAIP (en la dirección electrónica ). Las cifras de reclusos mencionadas expresan la media del último viernes de cada mes.

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mayor tasa de encarcelamiento 195. Por lo tanto, el crecimiento constante de la población carcelaria, y una no menos permanente sobresaturación de los centros penitenciarios son también problemas preocupantes en la situación político-criminal española 196. Esta situación condujo -como se ha señalado- a la puesta en marcha, durante las dos últimas décadas, de sendos programas de construcción de centros penitenciarios de medio y gran tamaño197, ciertamente ambiciosos en cuanto a los recursos empleados. No obstante, parece evidente que la respuesta al incremento sostenido de la población reclusa no puede ser, únicamente, un crecimiento paralelo del esfuerzo presupuestario en inmuebles penitenciarios. En primer lugar, porque la evidencia se obstina en mostrar la verificación de una disfunción permanente: el sistema penal tiende a agotar las capacidades de sus establecimientos penitenciarios, de modo que la construcción de más centros no supone establecer las condiciones para 195

No obstante, es bien conocido que las cifras de población penitenciaria que se dan en los estados occidentales de la UE se mantienen muy inferiores a las que se conocen en algunos de los territorios centrales y orientales de la misma, como Estonia (327/100000 habitantes), Letonia (313/100000 habitantes), Lituania (233/100000 habitantes) Polonia (216/100000 habitantes) o República Checa (186/100000 habitantes). Todos los datos tomados de COUNCIL OF EUROPE, Council…cit., p. 16, y correspondientes a septiembre de 2005. Vid asimismo INTERNATIONAL CENTRE FOR PRISON STUDIES , World…cit.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma del sistema de penas’, en El País, 26/XI/2005; GALLIZO,M., ‘Los retos del sistema penitenciario en el siglo XXI’, en El País, 22/XI/2005; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho Penal frente al terrorismo. Cuestiones y perspectivas, Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2005, p. 11, así como el diario El País de 16/VI/2006. 196 La tasa de ocupación penitenciaria en España no es un dato pacífico. Con todo, para lograr una aproximación a su magnitud, valgan las siguientes referencias. Según COUNCIL OF EUROPE, Council… cit., p. 16, en septiembre de 2005 España tenía un nivel de ocupación penitenciaria del 133,7%. Sin embargo, otros datos disponibles parecen evidenciar una coyuntura claramente más preocupante. En concreto, las cifras aportadas por el diario El País del 7/VI/2005 situaban el índice de ocupación penitenciaria en el 159%. Las ofrecidas por el sindicato de prisiones ACAIP parecen coincidir sustancialmente con las ofrecidas por el rotativo madrileño (vid. la dirección electrónica ), pero añaden que ya a mediados de 2004 10 centros penitenciarios españoles (sin contar los dependientes de la Generalitat de Catalunya) se encontraban con una tasa de hacinamiento superior al 200%. El propio Ministerio del Interior ha reconocido, en noviembre de 2005, una tasa de ocupación de los establecimientos penitenciarios del territorio de la DGIP del 149% (vid., sobre ello, el diario La Voz de Galicia de 19/XI/2005). Vid. asimismo, sobre el particular, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GALLIZO,M., ‘Los retos...cit. –quien, como responsable pública, reconoce el serio riesgo de colapso del sistema penitenciario español-; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., El Derecho...cit., p. 11; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 150 y s. 197 Cfr. lo mencionado en nota 187. Sobre el programa de construcción de ‘centros-tipo’, ejecutado durante los años ’90, cfr. RIVERA BEIRAS,I., "Radiografía del reformismo penitenciario (veinte años de reforma penitenciaria en España)", en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), La cárcel en España en el fin del milenio, Bosch, Barcelona, 1999, p. 35.

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evitar la superpoblación, sino generar, en breve plazo, una ulterior masificación198. En segundo lugar, porque la expansión penitenciaria permanente no resulta una solución admisible ni desde la perspectiva de economización de gastos del sistema penal ni desde el punto de vista de contención de su grado de severidad y del grado de violencia social que comporta. Por ello, es necesario buscar otras soluciones adicionales al fenómeno del incremento permanente de la población reclusa, y en general las mismas suelen ubicarse en el ámbito de la puesta en marcha de sanciones alternativas a la prisión199. No obstante, a pesar de un estado de opinión que casi ha convertido en lugar común esta solución, no cabe sobrevalorar las potencialidades de las alternativas a la prisión para producir un significativo descenso en la tasa de reclusión. Abundante literatura ha puesto de manifiesto, ejemplificando con experiencias concretas, que la reducción de la población penitenciaria mediante la descarcelación, esto es, a través del recurso a penas alternativas a la privación de libertad -entre otras, la de TBC-, resulta ciertamente problemática200. Pocos análisis empíricos contradicen esta impresión201, y entre ellos algunos aparecen lastrados por la provisionalidad de los datos que toman en consideración. Incluso en lugares como Inglaterra-Gales o los Países Bajos, ordenamientos que se cuentan entre las experiencias más exitosas de puesta en práctica de la pena de TBC, se ha comprobado que sólo la mitad de los sentenciados a TBC evitaron con ello el cumplimiento de una pena de 198

Cfr. MATHIESEN,T., ‘Diez razones para no construir más cárceles’, en Panóptico, nº 7, 2005, p. 29 y s. Cfr. asimismo CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 45. 199 Cfr., a modo de referencia, DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma…cit.; GALLIZO,M., ‘Los retos…cit. 200 Cfr., entre otros, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68 y s.; ASHWORTH ,A., Sentencing…cit., 2ª ed., p. 288; BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction: the contemporary scene for community penalties’, en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.), Community…cit., p. 4; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 16, y 18 y ss.; CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., “Challenges for Corrections in the Community”, en PETERSILIA,J., Community...cit., p. 214; CONSEIL DE L'EUROPE , Les mesures...cit., p. 22; FAGET,J., "Médiation…cit., p. 77 y s.; VON HIRSCH,A., Censurar y castigar, Trotta, Madrid, 1998, p. 99; KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 131 y ss.; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 296; LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 46 y s.; "Relación...cit., p. 91 y ss.; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 24 y s.; PRADEL,J., "Community...cit., p. 40 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 416 y ss.; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 118; SNACKEN,S., "Analyses des mécanismes de la surpopulation pénitentiaire", en AA.VV., La surpopulation…cit., p. 21 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 147, y 465, n. 1034; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 59 y s. Por el contrario, LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 25, entiende que la única virtud innegable de la pena de trabajos comunitarios es su contribución a solucionar el problema de la superpoblación carcelaria. 201 Cfr. los estudios a los que se refiere ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68.

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prisión, mientras que a la otra mitad se le habría impuesto, de no existir la sanción estudiada, otra pena alternativa, en ocasiones más benigna202. Alguna de las razones de esta limitada capacidad de las penas alternativas para reducir el nivel de población penitenciaria son exógenas a las mismas. Al respecto cabe citar el hecho comprobado de que lo que condiciona el volumen de población reclusa no es tanto el número de personas condenadas a una pena de prisión (esto es, la amplitud de la red), sino la duración media de estas penas 203, con lo que la sustitución de condenas breves de privación de libertad por sanciones alternativas tiene un reducido efecto sobre la masificación carcelaria. No obstante, otras razones de esa disfunción son endógenas, es decir, se derivan de la configuración normativa y de la aplicación de las sanciones alternativas. Entre ellas pueden mencionarse: a) la razón fundamental es la tendencia a aplicar las penas alternativas en un número muy importante de casos -como se acaba de mencionar en los supuestos de Inglaterra-Gales y Países Bajos- a sujetos que no iban a recibir una pena de prisión. De este modo, la penas alternativas acaban adaptándose a franjas de 202

Cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 349; CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 22; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 24; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 47; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 69 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 144 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 100 y s. Cfr. asimismo BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4. En relación con la situación en los Países Bajos, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 61; TAK,P.J.P., ‘Sentencing…cit., p. 167 y s., señalan que los estudios disponibles evidencian que sólo un 45-50% de los condenados a TBC evitaron con ello una pena privativa de libertad. Alguna experiencia de EE.UU. en la que se producen efectos prácticos semejantes es mencionada en MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(ED.), Intermediate...cit., p. 76. Por el contrario, en el ordenamiento penal finés se ha desarrollado un procedimiento de determinación de la pena de TBC que pretende evitar que acabe sustituyendo a sanciones diferentes de la prisión; como efecto del mismo, se calcula que aproximadamente el 90% de los sujetos a los que se le impone una pena de trabajos comunitarios evitan con ella la aplicación de una sanción carcelaria. Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 62; LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95, y 116 y s. 203 Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 68; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 294 y ss.; LARRAURI,E., “La relación...cit., p. 95; MATTHEWS ,R., Pagando…cit., p. 193; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 24. Esta tesis se ve claramente corroborada en el caso español. En efecto, a pesar de que España destaca en el contexto de la UE por una tasa de población penitenciaria elevada, la misma no es debida a un amplio grupo poblacional alcanzado por las sanciones de prisión, sino por la efectiva duración de la misma. Como evidencia de ello, España presentó en 2004 una tasa de entradas penitenciarias de 97 personas por cada 100000 habitantes, mientras que la media de los países del Consejo de Europa en dicho año fue de 236. Por el contrario, en el mismo año la duración media efectiva de los encarcelamientos era en los países del Consejo de Europa de 8’6 meses, mientras que en el caso español tal variable ascendió a 16’9 meses (vid., sobre todo ello, COUNCIL OF EUROPE, Council…cit., p. 47 y 52).

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criminalidad leve sancionadas ya con otras penas distintas de las privativas de libertad, produciendo un efecto de sustitución entre las diversas alternativas, que en algunos casos conduce a un efectivo endurecimiento de la respuesta punitiva 204. Este efecto ha sido conocido como "net-widening" o ampliación de la red, denominación que sirve para poner de manifiesto que la implantación de las penas alternativas puede determinar la aplicación del control penal a un mayor número de personas y la imposición de sanciones cada vez más severas205. Seguramente la mejor evidencia de ese efecto se encuentra en el caso estadounidense, donde la aplicación masiva de medidas no privativas de libertad –que alcanza en la actualidad a más de 5 millones de personas-, no ha logrado evitar un crecimiento no menos desmesurado y sostenido de la población carcelaria206. b) Una razón fundamental de este efecto de sustitución entre penas alternativas puede encontrarse en una práctica judicial que en muchos casos sigue considerando las sanciones no privativas de libertad, desde un análisis rehabilitador de las mismas ciertamente singular, como respuestas indulgentes de las que sólo son merecedores los delincuentes primarios207, en cierta medida porque las posibilidades de control del penado durante su ejecución se estiman insuficientes208. 204

Cfr., sobre ello, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 18 y ss. ; KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 43 y s.; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 92; MAIR,G., "Community...cit., p. 1209; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 57; PRADEL,J., "Community...cit., p. 40 y s.; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21 y s.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 59. 205 Cfr. sobre ello, por todos, BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 19 y s.; COHEN,S., Visions of Social Control, Polity, Cambridge, 1985, p. 44 y ss.; LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 46; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21 y s. 206 Cfr., sobre ello, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 2 y 180; CAVADINO,M./DIGNAN,J., Penal...cit., p. 56; CHRISTIE,N., Una sensata cantidad de delito, Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 81; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 110 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión’, en BACIGALUPO,S./CANCIO MELIÁ,M.(COORDS.), Derecho…cit., p. 297 y s.; MATTHEWS ,R., ‘Reflexiones...cit., p. 78 y 94; Pagando...cit., p. 333; WACQUANT,L., “L’ascension de l’État pénal en Amérique”, en Actes de la recherche en sciences sociales, nº 124, 1998, p. 15 y s.; Simbiosi...cit., p. 30 y s., y 93 y ss.; YOUNG,J., La sociedad...cit., p. 39; ZYSMAN QUIRÓS,D., en RIVERA BEIRAS,I.(COORD.), Política…cit., p. 285. Los datos de referencia pueden consultarse en el documento BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Probation and Parole in the United States 2004’, 2005 (disponible en la dirección electrónica ). 207 Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 132 y s.; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 92 y ss.; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 116; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21. 208 Cfr. PRADEL,J., "Community...cit., p. 41. En una línea coincidente, ZIELIŃSKA,E., “Les mesures...cit., p. 60, señala que las posibilidades de que las sanciones alternativas reduzcan efectivamente el uso de

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c) En algunos casos, este funcionamiento como sustitutivo de otras alternativas es debido a los estrechos límites a la aplicabilidad de las penas no privativas de libertad fijados en su regulación, de modo que terminan por concurrir en el mismo ámbito de aplicación con otras sanciones similares, a las que efectivamente sustituyen. La muestra más evidente de esta tendencia por lo que se refiere a la pena de TBC se produce en los ordenamientos que la contemplan como sustitutivo de la multa –sin necesidad de constatación de insolvencia- o que la prevén como modalidad de RPSIM alternativa no a la reclusión, sino a otras medidas no privativas de libertad209. d) Por otra parte, el hecho de que las legislaciones suelen recurrir a la prisión como sanción de apoyo ante el eventual incumplimiento de la pena alternativa, en lo que constituye un retorno indirecto a la privación de libertad, que reaparece en los supuestos de problemas en la ejecución de aquella. Estos incumplimientos, y el correspondiente retorno a la prisión, pueden derivar de la inobservancia de reglas de conducta, que cada vez en mayor medida complementan y endurecen la ejecución de las sanciones alternativas210. Situándonos en un terreno de mayor concreción, el CP 1995 tampoco ha permitido, durante sus más de dos lustros de vigencia, albergar grandes expectativas respecto de la reducción de la población carcelaria mediante la aplicación de las penas no privativas de libertad que ha venido contemplando. En este sentido, ni la versión inicial de ese cuerpo legal ni la surgida tras las las penas privativas de libertad se incrementarían si se mejorase el control del condenado durante su ejecución. 209 Tanto en el ordenamiento penal mexicano (art. 29 CP federal) como en el italiano (arts. 102 y ss. L. 24 noviembre 1981, nº 689), los TBC aparecen como modalidad de cumplimiento de la RPSIM alternativa a la libertad vigilada. Por otra parte, en el ordenamiento penal portugués (art. 48 CP) y en el suizo (arts. 37, 39 y 107 CP), la sanción de TBC opera como sustitutivo de la multa, sin necesidad de previa verificación de la insolvencia del condenado. 210 Cfr., sobre todo ello, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 16, y 18 y s.; CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., "Challenges...cit., p. 214; VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 107; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 296; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 92 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 54; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 384; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 118; SNACKEN,S., "Analyses...cit., p. 21 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 148 y 232; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., “NonCustodial Penalties and the Principles of Desert”, en Criminal Law Review, 1988, p. 565. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 351.

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importantes reformas de 2003 permiten expresar una conclusión más optimista211. En este sentido, esa inidoneidad para sustituir parcialmente el protagonismo de la prisión por otras sanciones no privativas de libertad era debida, en la primera versión del CP 1995, al menos a dos razones: a) al incremento de la duración efectiva de las penas de prisión, habida cuenta, en particular, de que no se compensó de forma suficiente la desaparición de la redención de penas por el trabajo; b) al escaso margen de aplicación establecido para las penas alternativas en el código, casi inexistente en los delitos de más frecuente enjuiciamiento 212. La situación no parece sino haber empeorado tras las importantes reformas del CP acometidas en 2003. El denominador común de ellas en relación con el catálogo de penas es el reforzamiento de la aplicabilidad de la prisión, en detrimento de unas alternativas a la misma que ven, en líneas generales, limitado su protagonismo. Como parece estarse demostrando en esta última etapa, las reformas de 2003 abocan a una irremisible expansión de la prisión, y de la propia población carcelaria213. Entre las medidas introducidas en esa reforma que permiten fundamentar la conclusión apuntada, sin ánimo de exhaustividad, y sin tomar en consideración el 211

Cfr., en el mismo sentido, por todos, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 463 y s., y 469. Cfr. sobre ello, entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 349; LARRAURI,E., “Relación...cit., p. 95 y s.; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 58 y ss. Cfr. asimismo SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 353 y 382; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 88 y s. -que aportan datos de esta situación-. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 464 y ss., por su parte, sostiene esta conclusión específicamente en relación con la pena de TBC. La autora concluye, por ello, que el legislador de 1995 no pretendía convertir al TBC en una útil herramienta al servicio de una política reduccionista, sino mostrar una tímida voluntad de aproximar el ordenamiento penal español en este punto a los de otros países, y probar si la pena estudiada podía ofrecer en el ámbito penal de adultos resultados similares a los que había producido en el de menores. No obstante, la autora señala que la pena de TBC sí ha contribuido a diversificar las consecuencias jurídicas del delito y, en tal sentido, a facilitar una más adecuada adaptación de la respuesta punitiva a la infracción cometida, lo que indirectamente debería contribuir a reducir la relevancia de la pena de prisión. 213 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 350 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘La reforma...cit.; GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., ‘La contrarreforma penal de 2003: Nueva y vieja política criminal’, en Revista Xurídica Galega, nº 38, 2003, p. 24; IBÁÑEZ,E., ‘La expansión…cit., p. 145 y ss.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 36 y s., y 45; TAMARIT SUMALLA,J.M., ‘La introducción de la justicia reparadora en la ejecución penal: una respuesta al rearme punitivo?’, en iustel.com, RGDP, nº 1, mayo 2004 (), p. 2; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 472. Cfr. asimismo SOTO NAVARRO,S., ‘La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia’, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 7, 2005 (), p. 35. 212

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incremento de las penas para las figuras delictivas específicas, pueden mencionarse214: a) el endurecimiento de los requisitos generales –y particulares, en el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales- para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional (arts. 36.2, 90, 93 CP, 72.5, 72.6 LOGP); b) el incremento de los límites máximos de la pena de prisión (art. 76 CP); c) el endurecimiento de las medidas que pretenden garantizar el cumplimiento efectivo de la condena (art. 78 CP); d) el aumento de la severidad de las reglas de determinación de la pena, en materia de concurrencia de circunstancias modificativas genéricas y de delito continuado (arts. 66, 74.1 CP); e) la introducción de la circunstancia agravante genérica de multirreincidencia (art. 66.1.5ª CP); f) el endurecimiento del tratamiento penal otorgado a la comisión reiterada de determinadas faltas contra las personas o contra el patrimonio (arts. 147.1, 234 y 244 CP). Por otra parte, en relación específicamente con las sanciones no privativas de libertad, es cierto que la desaparición de la pena de arrestos de fin de semana ha sido parcialmente compensada por un cierto reforzamiento de los TBC215 y por la introducción de la sanción de localización permanente (art. 37 CP; exclusivamente en relación con las faltas). Sin embargo, no cabe duda de que dicha supresión ha sido cubierta, ante todo, por la reducción del límite mínimo de la pena de prisión de 6 a 3 meses (art. 36 CP), que viene a aplicarse en la mayor parte de los supuestos delictivos que anteriormente contemplaban la sanción de AFS216. Por consiguiente, no cabe sino admitir las dificultades con las que en la práctica se encuentran las penas alternativas para reducir efectivamente la superpoblación penitenciaria, tanto en términos abstractos como en el caso concreto de la legislación penal española. La cuestión de si esta circunstancia debe 214

Para un análisis más detenido de los elementos de endurecimiento del sistema penal incorporados en la reforma de la L.O. 15/2003, vid., por todos, LANDA GOROSTIZA,J.-M., ‘En torno a las últimas reformas del régimen penitenciario’, en FERRER,M. ET AL., Derechos, libertades y razón de Estado (1996-2005), Lete, Pamplona, 2005, p. 50 y ss. 215 No obstante, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 46, matiza con acierto que, si bien la pena de TBC recibe un cierto impulso, no se ha configurado en las condiciones que determinan su aplicabilidad como reacción a delitos de gravedad baja o media, o su capacidad para ser verdadera alternativa a la pena de prisión. 216 Cfr., en este sentido, por todos, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 46.

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llevar a renunciar al uso de estas penas será abordada más adelante, cuando se trate la polémica sobre si las alternativas responden a una opción por una real humanización del sistema punitivo o si su introducción, impulsada por razones pragmáticas (como las derivadas de la crisis fiscal del Estado, etc.), obedece a la necesidad de contar con un sistema sancionador de cierta severidad217, complementario a la prisión. D) La crisis fiscal del Estado. Es necesario mencionar una cuarta circunstancia que seguramente ha influido en la proliferación de las sanciones alternativas y, en particular, en la reaparición en el catálogo de penas del TBC. Esta circunstancia, al igual que la anteriormente citada, presenta un acusado perfil pragmático, lo que explica que, en el contexto del presente estado de opinión político-criminal, haya tenido una singular influencia en la última etapa de consolidación de la pena de trabajos comunitarios. Se trata de la crisis fiscal del Estado218. El incremento del volumen de gasto público que lleva aparejado el notable crecimiento de la población carcelaria preocupó seriamente en un momento en que la fase recesiva del ciclo económico presionaba los niveles de déficit público de los países occidentales, y ha seguido afectando durante las últimas décadas, cuando las políticas económicas hegemónicas hacen especial hincapié en la necesidad de la contención y reducción del gasto público219. Frente a ello, la puesta en marcha de 217

En este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 88 y s., señala que las penas alternativas se han visto endurecidas en la reforma de 2003, en aras de incrementar la credibilidad colectiva en las mismas. En concreto, en la pena de TBC ello se evidencia en la duración, que está inspirada en consideraciones preventivo-generales negativas y retributivas, y que genera una configuración de la sanción de orden tendencialmente desocializador. 218 ASHWORTH ,A., ‘The Decline…cit., p. 68, señala que entre las críticas al uso excesivo de la prisión han incrementado su influencia en los últimos años los argumentos economicistas, lo cual no debe sorprender, dada la implantación, sobre todo en el ámbito anglosajón, de las tesis del Análisis Económico del Derecho. 219 Esta fue, de hecho, una de las razones que tuvo conscientemente en cuenta el Consejo consultivo sobre el sistema penal que sugirió en 1970 al gobierno inglés la implantación de la pena de servicios comunitarios. Cfr., sobre todo ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 307; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 15; COHEN,S., Visions...cit., p. 37; KAISER,G., Introducción...cit., p. 192; KALMTHOUT,A., ‘From community…cit., p. 575; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 479, y 505 y s.; LANGAN,P.A., “Between Prison and Probation: Intermediate Sanctions”, en PETERSILIA,J., Community…cit., p. 42; LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 46; LEROY,B./KRAMER,P., "Le travail au profit de la communauté substitut aux courtes peines d'emprisonnement", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal comparé, 1983, p. 39; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 3 y 26; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 107; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1211; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 101;

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sanciones no privativas de libertad se presenta como una solución más económica que el exclusivo recurso a penas de prisión220. Ciertamente, sin necesidad de acudir a las estadísticas que documentan el costo de esta pena en las experiencias de los ordenamientos extranjeros 221, parece difícilmente cuestionable que la sanción de trabajos comunitarios resulta una alternativa más económica para el Estado que la prisión. La pena estudiada no sólo genera un menor volumen de gasto para el sistema penal, sino que produce un beneficio social y económico derivado de las prestaciones realizadas por los condenados sometidos a TBC222. No obstante, a la hora de afirmar esta consideración, es necesario no desatender dos variables de notable relevancia. En primer lugar, la puesta en marcha de sanciones no penitenciarias, como la de TBC, requiere una innegable inversión en infraestructura y en medios materiales y humanos223, necesaria para el propio funcionamiento de la pena y que, a juzgar por la desidia de la Administración de Justicia española en este punto, no parece menor. En segundo lugar, la eficiencia económica de una sanción como la de Alternativas...cit., p. 343; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 103; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 181; YOUNG,W., Community...cit., p. 7 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 94. 220 Así lo afirman, entre otros, GARCÍA VALDÉS,C., "Alternativas...cit., p. 205; HUBER,B., "'COMMUNITY… cit., p. 39; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195; LEROY,B./KRAMER,P., "Le travail...cit., p. 39; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 95; OLDFIELD,M., "Assessing…cit., p. 31; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 117; PENSIS,C., "Une autre peine: le service communautaire", en Revue de Droit Pénal et de Criminologie, nº 3/1993, p. 317; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108; Alternativas...cit., p. 350 y 412; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 500; YOUNG,W., Community...cit., p. 8; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61. Por su parte, el CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 37, llama la atención sobre el hecho de que la puesta en marcha de la pena de TBC ha evitado la construcción y mantenimiento de nuevos centros penitenciarios. Discrepan, en cambio, de este punto de vista, MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 189 y ss.; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 25. 221 Algunas de estas referencias estadísticas pueden consultarse en LEROY,B./KRAMER,P., "Le travail...cit., p. 39; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 95; MORRIS,N./TONRY,M., Between Prison and Probation: Intermediate Punishments in a rational sentencing system, Oxford Univ. Press, New York, 1990, p. 150 y ss.; OLDFIELD,M., "Assessing...cit., p. 31; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part I...cit., p. 142. Para una fundamentada crítica de las estadísticas de costes en este ámbito, cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 26 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 142 y s. 222 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 499 y s. En este momento parece ocioso hipotizar sobre las consecuencias económicas de variables como la tasa de rehabilitación de esta pena, o las eventualmente mejores perspectivas en materia de reincidencia de la prisión, como, en cambio, hace MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 189 y ss. 223 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195; MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 189 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 71; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 500.

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trabajos comunitarios deriva de que la misma logre efectivamente reducir el uso de la prisión224. Si, en cambio, su efecto es el de ampliación de la red, el pretendido ahorro de costes penitenciarios desaparece, y el resultado es un efectivo incremento del gasto del sistema penal. En este sentido, la reforma de 2003, con su efectiva expansión de la prisión, no permite tener grandes expectativas sobre los efectos de la pena de TBC en materia de eficiencia económica225. No obstante, estas matizaciones no deben entenderse como fundamento de un rechazo a la implantación de la pena de trabajos comunitarios. A diferencia de lo que parece constituir un postulado basilar del Análisis Económico del Derecho, cabe defender que las necesidades presupuestarias y las dificultades fiscales no deberían afectar a políticas básicas del modelo de Estado democrático de Derecho, la política criminal tampoco debe verse afectada –unidimensionalmente- por consideraciones de costes226. La idoneidad de una pena como la de TBC debe fundamentarse en otro orden de consideraciones. E) La insatisfacción con las alternativas clásicas a la prisión. Por último, cabe mencionar una quinta circunstancia que ha incidido en la articulación y aplicación de nuevas penas no privativas de libertad durante los años 70 y 80, particularmente relevante en los ordenamientos anglosajones y también de orden fundamentalmente pragmático. Se trata de la insatisfacción generada por la penas alternativas a la prisión ya existentes y utilizadas en los diferentes sistemas normativos (fundamentalmente la multa y la probation/suspensión condicional)227. Como expone con acierto YOUNG228, frente a este estado de insatisfacción la pena de TBC, entre otras sanciones novedosas, comportaba diversos avances en cuestiones especialmente relevantes para los penalistas y criminólogos del 224

Cfr. MORRIS,N./TONRY,M., Between Prison…cit., p. 155 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 500 y s. 225 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 501 y s. 226 Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 336; MCDONALD,D.C., “Punishing...cit., p. 191; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 413; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 502; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos…cit., p. 152. 227 Cfr., sobre ello, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 95; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 37 y s.; KALMTHOUT,A., ‘From community…cit., p. 575 y 581; KILCOMMINS,S., The introduction…cit., p. 500; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 79; YOUNG,W., Community...cit., p. 8 y ss. 228 Cfr. sobre la exposición que sigue YOUNG,W., Community...cit., p. 10 y ss. Se hace también eco de este planteamiento CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 96.

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momento. Por una parte, la pena de TBC resulta una sanción acorde con la creciente sensibilidad por los intereses de las víctimas. La misma aparece como una pena adecuada desde este punto de vista político-criminal, en la medida en que -como se verá con detenimiento infra- uno de sus fundamentos básicos es la reparación. El trabajo comunitario podría convertirse, incluso, en una de las modalidades no pecuniarias de reparación directa a la víctima. De este modo, la preocupación por articular penas más humanas, y por evitar la desocialización del infractor, se ve compensada por una mayor sensibilidad hacia los intereses de la víctima229. Por otra parte, los TBC son una sanción idónea para poner en práctica un modelo rehabilitador de implicación comunitaria, en el que se conjuguen el fomento de la responsabilidad personal del infractor con la exigencia de intervención social en el logro del objetivo resocializador; un modelo reintegrador que, por lo demás, se sustenta sobre la idea de evitar la desocialización del penado y no sobre la de someterlo a un tratamiento reeducador230. La referida implicación comunitaria, como método de consecución del objetivo de la reinserción social del penado, constituye uno de los rasgos fundamentales de diversas alternativas modernas a las penas privativas de libertad, como han reiterado diversos pronunciamientos de organismos internacionales231. Con dicha implicación se pretende superar el etiquetamiento y la 229

Cfr. YOUNG,W., Community...cit., p. 12. Cfr. asimismo, entre otros, PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 146; SCHNEIDER,U., ‘Gemeinnützige…cit., p. 274 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 460, y 468 y s. 230 Cfr. YOUNG,W., Community...cit., p. 13 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 94 y s. Cfr., asimismo, ALBRECHT,H.-J., ‘Post-Adjudication Dispositions in Comparative Perspective’, en TONRY,M./FRASE,R.S.(EDS.), Sentencing…cit., p. 320; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y 320; CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 12; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 129; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 109. TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 468, por su parte, destaca que ello consiste en un modelo de implicación participativa del penado (lo que le debería generar una mayor responsabilización y una mayor interacción con la comunidad) y de implicación comunitaria, en el medida en que ha de desarrollarse un tejido de entidades sociales capaces de acoger la ejecución de la pena. 231 Esta implicación de la sociedad en la aplicación de la justicia penal y en la resocialización del infractor, citando como una de las medidas que la posibilitan la pena de TBC, ha sido recomendada por las Naciones Unidas en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad. En el mismo sentido se han pronunciado igualmente la Recomendación R (83) 7, sobre la participación del público en la política criminal, de 23 de junio de 1983, y la Recomendación (76) 10, de 9 de marzo de 1976, sobre medidas penales sustitutivas de las penas privativas de libertad, ambas del Consejo de Europa. Cfr., sobre ello, SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 112, 119 y s., y 124; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 129.

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estigmatización que en la mayor parte de los casos caracterizan las relaciones de la sociedad con el infractor232. En tercer lugar, se entiende que la pena de TBC resulta más adecuada que otras alternativas a la prisión para responder a las demandas de incremento del rigor punitivo233. En efecto, la sanción objeto de estudio está dotada de mayor carga punitiva que las medidas que implican la simple suspensión condicional o la renuncia a la imposición de la prisión, o que otras penas alternativas, como la multa. Esta circunstancia parece haber tenido una influencia particularmente determinante en el establecimiento y profusa aplicación de la pena de TBC, sobre todo en el ámbito anglosajón, donde recibió su primer y más decisivo impulso 234. En tal ámbito 232

Cfr. YOUNG,W., Community...cit., p. 15. Cfr., asimismo, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 320; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 146. Prueba de la superación de una relación sociedad-infractor caracterizada por el proceso de etiquetamiento es la buena acogida que ha tenido entre la ciudadanía la pena de trabajos comunitarios en diversos países -particularmente en Francia- y la diferente percepción que se tiene de los responsables de infracciones menores a partir de su puesta en marcha. Cfr., al respecto, MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 96; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 117. 233 Cfr. NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 22; YOUNG,W., Community...cit., p. 10 y s. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 143; BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4 y s. 234 No en vano, la evolución experimentada por la sanción de TBC en el ordenamiento de InglaterraGales muestra una clara mutación en la perspectiva oficial de análisis de la pena, pasando de una aproximación más benigna, centrada en sus virtudes resocializadoras, a una línea más severa, construida sobre su virtualidad meramente punitiva. Ello ha llevado a modificar progresivamente su papel en el marco del sistema de penas, abandonando su visión como alternativa a la privación de libertad por un entendimiento de la misma como instrumento para endurecer el elenco de alternativas. Esta evolución se ha producido fundamentalmente en los años ’90 del siglo XX, mediante la aprobación de los denominados National Standards. Estos estándares han pretendido conjurar la imagen de sanción ´blanda’, regulando los criterios que deben regir su ejecución, con el fin de limitar la discrecionalidad y las variaciones en su aplicación. En este sentido, los estándares han pretendido reforzar la credibilidad de la sanción (mediante la explicitación de sus finalidades y el reforzamiento de su orientación retributiva, a lo que se añade la mención a la disponibilidad de plazas de actividad severas), aumentar el control sobre las posibilidades de actuación de los penados -con reglas estrictas sobre la ejecución de la sanción-, imponer disciplina y estándares mínimos de calidad de los trabajos realizados. Sobre todo ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 371 y ss.; BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S., ‘Introduction…cit., p. 4 y s.; MAIR,G., "Community...cit., p. 1212; OLDFIELD,M., "Assessing...cit., p. 44 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 132; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 104 y ss., y 303 y s. No obstante, de forma contradictoria con esta evolución tendente al endurecimiento, en 1999 se introdujeron en el ordenamiento de Inglaterra-Gales los proyectos Pathfinder de servicios comunitarios; estos programas pretenden mejorar los resultados en términos de reincidencia mediante el fomento de modelos prosociales en la relación con los supervisores, mediante la formación para el empleo y mediante el tratamiento directo de las necesidades relacionadas con la delincuencia (p. 382). Sobre ello, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 382; RAYNOR,P., ‘Community penalties and social integration: ‘community’ as solution and as problem’, en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.), Community…cit., p. 185; REX,S., ‘Beyond cognitivebehaviouralism? Reflexions on the Efectiveness Literature’, en BOTTOMS,A./GELSTHORPE,L./REX,S.(EDS.),

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la pena de trabajos comunitarios se ha integrado en lo que se ha venido conociendo como sanciones intermedias235, consecuencias jurídicas del delito alternativas a la prisión de una mayor severidad que otras penas tradicionalmente empleadas, como la probation o la multa, sustentadas en el entendimiento de que un sistema de alternativas realista y con posibilidades de aplicación requiere la introducción de medidas más duras y admisibles por la ciudadanía236. Este fundamento de la pena de TBC genera, no obstante, consecuencias político-criminales disfuncionales. En primer lugar, la aboca a que acabe operando en la práctica como una medida sustitutoria de otras sanciones alternativas, y no de la propia pena de prisión237. Y, en segundo lugar, de este modo la pena de TBC se aleja del fundamento humanizador del sistema de penas y entronca con el reflujo político-criminal que en las últimas décadas, y con especial virulencia en los ordenamientos anglosajones, ha propugnado un replanteamiento del sistema de penas en clave de mayor severidad238. Todo ello demuestra que no les falta razón a los autores que entienden que una de las bondades de la sanción estudiada es que puede dar satisfacción a las exigencias de diversas tendencias político-criminales 239. En concreto, se considera Community...cit., p. 77 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 84, y 167 y ss.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 68 y s. (n. 98 y 101). 235 Entre las denominadas sanciones intermedias pueden citarse, junto a la pena de trabajos comunitarios, la supervisión intensiva, el arresto domiciliario, los días-multa, las privaciones de libertad de corta duración con efecto de shock, el control electrónico del penado o combinaciones de varias de estas sanciones o de las mismas con otras medidas, como los controles periódicos de consumo de drogas ilegales. Sobre ello, vid., por todos, TONRY,M., ‘Intermediate Sanctions’, en TONRY,M.(ED.), The Handbook of Crime and Punishment, Oxford Univ. Press, New York/Oxford, 1998, p. 683 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 151 y ss. 236 Cfr. ASHWORTH ,A., ‘The Decline…cit., p. 72; BLOMBERG,T.G., "Beyond Metaphors: Penal Reform as Net-Widening", en BLOMBERG,T.G./COHEN,S.(EDS.), Punishment and Social Control, De Gruyter, New York, 1995, p. 49; DEAN-MYRDA,M.C./CULLEN,F.T., “The Panacea Pendulum: an Account of Community as a Response to Crime”, en PETERSILIA,J., Community...cit., p. 14; LANGAN,P.A., "Between...cit., p. 42; PETERSILIA,J./LURIGIO,A.J./BYRNE,J.M., “Introduction: The Emergence of Intermediate Sanctions”, en BYRNE,J.M./LURIGIO,A.J./PETERSILIA,J.(EDS.), Smart…cit., p. ix y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 343; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 79 y s.; "Intermediate...cit., p. 683; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 70 y 75; YOUNG,W., Community...cit., p. 11; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 303 y s. 237 Cfr. ASHWORTH ,A., ‘The Decline…cit., p. 71; MAIR,G., "Community...cit., p. 1214; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 5. 238 Cfr., por todos, MORRIS,B., “Introduction”, en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Paying...cit., p. 16; TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 79 y s.; "Intermediate...cit., p. 683; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 132 y ss., y 143 y ss. 239 Esta idea fue expresamente destacada por el Consejo consultivo que recomendó la introducción

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que la pena puede ser aceptada tanto por quienes ponen el acento en la necesidad de articular consecuencias jurídicas del delito con un perfil rehabilitador -particularmente, sanciones que permitan una resocialización en un marco comunitario- como por aquellos que preconizan la introducción de penas alternativas a la prisión dotadas de cierto rigor punitivo, o por quienes abogan por tomar en consideración fines reparadores. Esta ambivalencia y -en cierta medida- confusión de los fines perseguidos por la sanción de TBC se relaciona con el hecho de que alternativas a la pena de prisión como la estudiada no fueron impulsadas sólo por el movimiento descarcelatorio que preconizaba una contracción del uso de las penas privativas de libertad. La introducción de las mismas fue defendida igualmente por los partidarios de las tesis conocidas como just desert, que reclamaban un catálogo de penas con capacidad para proporcionar las consecuencias del delito a la gravedad del mismo, y por quienes requerían que las alternativas a la prisión estuviesen dotadas de una cierta severidad que las hiciese creíbles para la ciudadanía240. Este género de consideraciones condujo en su momento a un sector doctrinal a poner en tela de juicio los resultados de la aplicación de alternativas a la pena de prisión. Estos autores, partidarios en general -desde diversas tendenciasde las ideas descarcelatorias, se acogieron a lo que se denominó "hermenéutica de la sospecha"241, cuestionándose si esas alternativas estaban produciendo una de la pena en el ordenamiento inglés a comienzos de los años setenta. Cfr., sobre ello, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 3ª ed., p. 267; ‘The Decline…cit., p. 67; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B., Community Service and Crime Prevention. The Cheadle Heath Project, Home Office, London, 1992, p. 2; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 102 y ss.; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 13; MAIR,G., "Community...cit., p. 1563; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 5; NELLIS,M., ‘Community…cit., p. 22; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 157 y s.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 65 –destacando que en este planteamiento subyace una cierta confusión sobre el rol que la sanción debe cumplir-; YOUNG,W., Community...cit., p. 22 y s.; ZABECK,A., Funktion… cit., p. 305. 240 Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 102, n. 3; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 18; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 30, y 40 y s. Cfr. asimismo TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 79. Sobre los análisis del movimiento de just desert en relación con las sanciones alternativas, vid. VON HIRSCH,A., "The Ethics...cit., p. 191 y s. 241 Este sector doctrinal entendía que las razones de la introducción de las sanciones alternativas no se hallaban en un deseo por humanizar el sistema penal, sino más bien en motivos de orden más pragmático: la crisis fiscal del Estado o los graves efectos para la misma de la superpoblación penitenciaria, la necesidad de articular sanciones no privativas de libertad con grados elevados de control del sujeto, etc. Cfr., al respecto, LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 46; La herencia de la criminología crítica, 3ª ed., Siglo XXI, Madrid, 2000, p. 210.

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verdadera reducción en el uso de la prisión y la puesta en marcha de un catálogo de sanciones más humanas. Expuesto de forma sintética, este sector constató, en primer lugar, que las estadísticas demostraban que las alternativas no conducían a una contracción del uso de la pena de prisión, como en principio era su objetivo. Diversas circunstancias ya mencionadas, como la previsión de una pena de prisión como sanción de apoyo o la restricción de estas medidas alternativas a niveles bajos de criminalidad, ya conminados con anterioridad con penas no privativas de libertad, ocasionaban que las alternativas funcionasen en la práctica en muchos casos como sustitutivos de otras sanciones distintas de la prisión242. Estos autores entendieron, en segundo lugar, que la diversificación del catálogo de respuestas penales había determinado que una cantidad de individuos cada vez mayor quedase sujeta al control penal y que se hubiese dado lugar a una política criminal expansiva; además, las alternativas, entendidas como sanciones intermedias comportaban en muchos casos un mayor grado de control que las penas no privativas de libertad anteriormente conocidas. En definitiva, las alternativas habían dado lugar a una expansión del sistema penal, conformando redes más fuertes, amplias e intensas243 e insertándose en el proceso de transformación de la forma-Estado, hacia modelos de mayor centralidad de las cuestiones penales y securitarias, en los que se tiende a contemplar los problemas de exclusión de determinados sectores sociales prioritariamente como problemas de control244. 242

Cfr., sobre ello, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 54 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 355. Cfr. asimismo VARONA GÓMEZ,D., ‘El arresto de fin de semana: lecciones a aprender de su breve historia (Sobre las razones y excusas para su reforma)’, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 13, 2004, p. 50 y ss. 243 Sobre este conjunto de críticas, cfr., por todos, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 18 y ss.; COHEN,S., Visions...cit., p. 36 y ss., y 44 y ss. DEAN-MYRDA,M.C./CULLEN,F.T., "The Panacea...cit., p. 12 y s.; LARRAURI,E., “Abolicionismo del Derecho Penal: las propuestas del movimiento abolicionista”, en Poder y Control, nº 3, 1987, p. 100 y ss.; “Las paradojas...cit., p. 46 y s.; La herencia...cit., p. 210 y s.; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 125; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 39; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 245 y s.; TORRENTE,D., Desviación y delito, Alianza, Madrid, 2001, p. 217; W ARNER,K., "Australia", en ESER,A./W ALTHER,S.(ED.), Wiedergutmachung...cit., p. 188. 244 Cfr., sobre ello, GARLAND,D., La cultura...cit., p. 314, 318, y 322 y s.; DE GIORGI,A., Zero...cit., p. 47, y 86 y s.; Il governo…cit., p. 31, y 53 y ss., 72 y ss., 104 y s., y 111 y s.; MARY,P., "Le travail d'intérêt général et la médiation pénale face á la crise de l'etat social: dépolitisation de la question criminelle et

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Por otra parte, las alternativas no han logrado desacreditar a la prisión, sino que, por el contrario, la han legitimado para franjas superiores de criminalidad, contribuyendo a conformar una política criminal en cierta medida bifurcatoria en la respuesta al delito245. Además, la introducción de las sanciones alternativas para los niveles inferiores de criminalidad seguramente ha evitado el desarrollo de una política de descriminalización de las infracciones penales más leves, recomendable desde la perspectiva del carácter de ultima ratio de la ley penal246. Esta línea de aproximación crítica a la introducción de penas alternativas contiene un elemento ciertamente positivo: pone de manifiesto que esa solución no constituye en absoluto una panacea a los efectos del objetivo de reducción del uso de la prisión y de humanización general del sistema penal. La observación de que el funcionamiento de las alternativas se aleja frecuentemente de la consecución de ese objetivo ha sido aceptada por la generalidad de la doctrina y corroborada por la aplicación práctica de las medidas estudiadas. Una vez más, la experiencia estadounidense, donde una expansión formidable de las sanciones no privativas de libertad –que alcanzan a cinco millones de sujetos- no ha logrado evitar un crecimiento no menos desmesurado de la población carcelaria, es la mejor evidencia de esa consideración247. No obstante, las apreciaciones de este sector doctrinal no parecen exentas de cierto simplismo reduccionista. Ello ha sido reconocido incluso por los propios pénalisation du social", en MARY,P.(DIR.), Travail...cit., p. 342; PORTILLA CONTRERAS,G., ‘La configuración del homo sacer como expresión de los nuevos modelos del Derecho Penal imperial’, en Panóptico, nº 6, 2003, p. 157 y s.; W ACQUANT,L., ‘Penalización de la miseria y proyecto político neoliberal’, en Archipiélago, nº 55, 2003, p. 63. Cfr. asimismo DÍEZ RIPOLLÉS,J.L., ‘El nuevo modelo de la seguridad ciudadana’, en Jueces para la Democracia, nº 49, 2004, p. 34; ‘De la sociedad…cit., p. 273; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 39. 245 Para un análisis de la tesis que identifica la progresiva conformación de una respuesta bifurcatoria en la sanción del delito vid. BOTTOMS,A., ‘Reflections on the Renaissance of Dangerousness’, en The Howard Journal, nº 2, 1977, p. 70 y ss.; SPARKS,R., ‘Prisons, Punishment and Penality’, en MCLAUGHLIN,E./MUNCIE,J.(EDS.), Controlling Crime, 2ª ed., Sage, London, 2001, p. 201 y ss. Una crítica de esta tesis puede verse en MATTHEWS ,R., ‘Reflexiones…cit., p. 82 y ss., y 96; Pagando…cit., p. 124 y 311. 246 Cfr. MARY,P., "Le travail...cit., p. 331; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 55. 247 Cfr., sobre ello, entre otros, BECKETT,K./SASSON,T., The Politics...cit., p. 2 y 180; DE GIORGI,A., Il governo...cit., p. 110 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., ‘Populismo…cit., p. 297 y s.; MATTHEWS ,R., ‘Reflexiones...cit., p. 78 y 94; W ACQUANT,L., ‘L’ascension...cit., p. 15 y s.; Simbiosi...cit., p. 30 y s., y 93 y ss. Los datos de referencia pueden consultarse en el documento BUREAU OF JUSTICE STATISTICS, ‘Probation…cit.

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autores

de

dicho

consideraciones248.

grupo, Estas

que con incurrieron,

posterioridad por

una

matizaron parte,

en

sus primeras una

excesiva

generalización, sin especificar con la precisión requerida los elementos positivos y negativos de cada alternativa, prefiriendo acudir a una descalificación global de las mismas. Por otra parte, la crítica -eventualmente acertada- de las alternativas no se vio acompañada por el esbozo de soluciones que permitiesen alcanzar ese objetivo ante el que aquellas habían fracasado. En efecto, en primer lugar, los análisis mencionados incurrieron en el error de descalificar con carácter general el establecimiento y la aplicación de las penas alternativas, sin prestar la suficiente atención a una consideración más específica que permitiese identificar los elementos positivos de algunas de estas medidas. Esta descalificación global impidió tomar en consideración los efectos positivos de las alternativas, con el objetivo de orientar una futura aplicación de las mismas. Por otra parte, tal descalificación impidió igualmente un estudio orientado a reclamar la toma en consideración de las garantías limitadoras del ius puniendi en la aplicación de las sanciones alternativas249. En segundo lugar, la ausencia de propuestas limitó el acierto de los análisis mencionados. El rechazo de las alternativas puso en entredicho la viabilidad de la aspiración de conformar un sistema de penas con un fuerte componente de sanciones no privativas de libertad. Además, al contrario de lo que pretendía el sector doctrinal crítico, acabó por relegitimar la prisión, por la descalificación de las alternativas existentes y la incapacidad de diseñar otras nuevas250. No obstante, frente a esa inesperada legitimación de la prisión, parece admisible concluir que por negativas que puedan ser algunas consecuencias de la 248

Cfr. LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 53 y ss., quien señala que tras la revisión de las primeras críticas se llegó a un reafirmación de las alternativas, admitiendo la validez de los presupuestos político-criminales de las mismas y su funcionalidad en determinados casos. Cfr. asimismo TORRENTE,D., Desviación…cit., p. 40. Por otra parte, el propio COHEN,S., Visions...cit., p. 126, hacía una excepción en sus críticas a las alternativas a la prisión en relación con la pena de servicios comunitarios. 249 Sobre estas consideraciones, cfr. LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 54; La herencia...cit., p. 212; MATTHEWS ,R., "Descarcelación y control social: fantasías y realidades", en Poder y Control, nº 3, 1987, p. 73 y ss. 250 Cfr. LARRAURI,E., "Abolicionismo...cit., p. 104; "Las paradojas...cit., p. 55; La herencia...cit., p. 211 y s.; MATTHEWS ,R., "Descarcelación...cit., p. 85 y ss.

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aplicación de las alternativas, son unas penas más adecuadas -desde diversos puntos de vista- para determinados niveles de criminalidad que la prisión251 . Una revisión de los principios garantistas en materia penal pone de manifiesto, en primer lugar, que las sanciones alternativas, y en concreto la pena de TBC, presentan un nivel de adecuación al principio de igualdad similar al de la pena de prisión 252. Desde la perspectiva del principio de humanidad de las penas, como se ha analizado con anterioridad, la sanción de TBC es preferible a la prisión, ya que esta imposibilita la autorrealización personal del sujeto, lo desocializa apartándolo de su entorno y estigmatizándolo, y, en casos de condenas prolongadas, puede dar lugar a una desestructuración de su personalidad 253. En especial, es relevante el hecho de que, a diferencia de la prisión, la pena de TBC minimiza la desocialización del penado, sin excluirlo innecesariamente de las posibilidades de participación social, lo que hace a esta sanción recomendable desde un plausible entendimiento del fin de resocialización y del principio democrático -y social- que lo sustenta 254. Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, en la actualidad existe un importante consenso doctrinal en torno a la idea de que la pena de prisión resulta desproporcionada para multitud de delitos de gravedad baja o media; en este punto, sanciones alternativas como la de TBC son claramente más adecuadas255. En relación con ello, el principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario de la intervención penal abonan que determinados grupos de delitos se conminen con 251

Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 238. Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 126 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 355. 253 Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 127 y s.; ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto y principios para la aplicación de los sustitutivos penales, Edersa, Madrid, 1996, p. 168 y s.; SERRANO PASCUAL ,M., Las formas...cit., p. 103. 254 Cfr. ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 178 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 196 y 214; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 92 y s. 255 Cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 129 y s.; ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 171; SERRANO PASCUAL ,M., Las formas...cit., p. 100. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 56, quien señala, no obstante, que la pena de TBC es inadecuada para la infracciones más leves, dada su severidad moderada. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 145, y 148 y ss., por su parte, señala que la determinación de la pena de TBC en horas de actividad la convierte en idónea para articular su proporcionalidad en relación con la infracción de referencia. En un momento en que la tendencia es agravar las penas alternativas, como consecuencia de la adición de controles o reglas de conducta complementarias (como en el caso del art. 83 CP), la toma en consideración de lógicas de proporcionalidad resulta especialmente relevante, y podría conducir en casos de tal acumulación a disminuir el volumen de horas de trabajo. 252

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penas más leves que las privativas de libertad siempre que satisfagan de forma admisible las necesidades de prevención256. Frente a todo este balance positivo, las únicas dudas parecen surgir en relación con la utilidad de la pena, en concreto con su eficacia preventivo-general257. En este punto, no obstante, diversas consideraciones matizan la ventaja que, a efectos de eficacia preventivo-general, pueda tener la pena de prisión sobre la sanción de TBC. En primer lugar, hay que tener en cuenta que la sanción de trabajos comunitarios siempre va a ser reforzada por sanciones de apoyo, y que éstas serán generalmente privativas de libertad, con lo que se incrementa notablemente la eficacia intimidante de la pena; la virtualidad de estas consecuencias jurídicas de apoyo puede reforzarse mediante un adecuado sistema de supervisión del cumplimiento de la sanción258. En segundo lugar, estamos ante una pena pensada para infracciones de gravedad media o baja, lo que no debe ser obviado en el momento de desacreditarla por su pretendida ineficacia preventivogeneral. En tercer lugar, no cabe perder de vista que la pena de TBC detenta un contenido punitivo innegable, sin duda superior a otras sanciones no privativas de libertad, y que –como muestran los datos empíricos disponibles en otros ordenamientos- parece ser percibido con claridad por parte de los condenados 259. En cuarto lugar, no cabe perder de vista, en el momento de considerar la potencialidad preventivo-general, el axioma que pone de relieve que la eficacia a estos efectos depende más de la certeza de la imposición de una pena que de su 256

Cfr. ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 165 y s. Cfr. LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 25, que niega tal eficacia. Defienden la posición contraria ROIG TORRES,M., La reparación…cit., p. 492 y 557; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 14; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 106 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 73; ROCA AGAPITO,L., El sistema de sanciones en el Derecho Penal español, J.M. Bosch, Barcelona, 2007, p. 246; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 345; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 58, añadiendo además consideraciones sobre la idoneidad preventivo-general positiva de esta pena. 258 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108 y 110. No obstante, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246, señala que en el caso concreto del ordenamiento español la eficacia intimidante de la sanción de TBC, cuando es pena principal, se ve cuestionada por el hecho de que la consecuencia de su incumplimiento será sólo la multa correspondiente al delito de quebrantamiento de condena. 259 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 106 y s., quien menciona los diversos estudios de campo en los que los condenados se muestran más dispuestos a cumplir una pena corta de prisión que una de TBC, algo que podría verse corroborado, en el caso español, por los supuestos en que un consentimiento inicial del penado se ve revocado tras una explicación judicial relativa al contenido concreto de la sanción 257

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severidad260. Por lo demás, faltaría por ver si la tendencia político-criminal contemporánea, de aplicación masiva de la pena de prisión y endurecimiento generalizado del sistema de sanciones, con limitación del espacio de operatividad de las alternativas, permite alcanzar unos niveles significativamente mayores de eficacia preventiva261, al menos si esta se mide en volumen de delitos cometidos y tasas de reincidencia. Además, aun cuando estos índices de eficacia fuesen notablemente mejores, cabría dudar de que una orientación político-criminal de tal género sea compatible con nuestro actual entendimiento del modelo de Estado democrático de Derecho y de los principios que en el mismo disciplinan -y fundamentan- el ejercicio del ius puniendi. El criterio de la eficacia preventiva no es suficiente para determinar la penalidad adecuada para un delito o para un grupo de delitos; el incremento continuo de las sanciones a que tal orientación preventiva podría dar lugar debe evitarse mediante la conjunción del mismo con otros principios, señaladamente los de humanidad y proporcionalidad, que abonan la idoneidad de conminar determinados segmentos de infracciones con sanciones no privativas de libertad262. Teniendo todo ello en cuenta, y en la línea de lo apuntado recientemente por la doctrina, parece necesario un análisis más ponderado de lo que ha supuesto la experiencia de aplicación de penas alternativas en los diferentes ordenamientos, a los efectos de poder sacar conclusiones que sigan orientando el estudio de la sanción de TBC en el CP español. En este sentido, hay que comenzar por asumir que la consecución de los objetivos de contracción de un sistema penal sobredimensionado, que se extiende al control de actividades bagatelares que 260

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 107 y 110 –quien considera que ello debería llevar a evitar la tentación de incrementar la duración de la sanción por pretendidos efectos preventivo-generales-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 58. Este axioma puede verse ya en el pensamiento de BECCARIA,C., Dei delitti e delle pene, Newton, Roma, 1994, p. 46. 261 Cfr. LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 85, quien ejemplifica este argumento llamando la atención sobre el hecho de que, aun teniendo EE.UU. una elevadísima tasa de población carcelaria, 5-9 veces superior a la de los países europeos occidentales, no se logra reducir el volumen de homicidios, 10 veces mayor que el de estos países. Por lo que hace a las demás familias delictivas, esa aplicación masiva de la pena de prisión no ha conducido a que los índices de los mismos sean diferentes de los que se dan en los demás países occidentales (cfr., sobre ello, TONRY,M., “Why are U.S. incarceration rates so high?”, en Crime and Delinquency, nº 4/1999, p. 421). 262 Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 128 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246.

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deberían ser objeto de atención de otras ramas del ordenamiento, y -más en concreto- de reducción del uso de la prisión en aras de una humanización del catálogo punitivo, requieren algo más que la creación y aplicación de sanciones alternativas. Es evidente que existen medidas de política legislativa tan acertadas desde una perspectiva político-criminal como la articulación de penas alternativas, y más efectivas que esta a efectos reduccionistas. El objetivo reduccionista debe perseguirse, en primer lugar y como medida básica de construcción de un verdadero Derecho Penal mínimo, mediante la descriminalización de buen número de conductas cuya prohibición penal vulnera el principio de intervención mínima o, en su caso, el principio de utilidad de la intervención penal, y su consiguiente reconducción hacia el ámbito de los ilícitos civiles o de las infracciones administrativas263. Junto a ello debería pensarse en la rebaja -mediante una reconsideración del principio de proporcionalidad- de las penas de prisión previstas para cada delito264, orientación contradictoria con la permanente expansión de su duración efectiva que prima en la etapa actual, o en una limitación del uso de la prisión provisional, en la línea de mejorar el respeto al principio de presunción de inocencia265. A mayor abundamiento, los análisis críticos sobre la experiencia de utilización de alternativas no deben llevar a rechazar su implantación en el ordenamiento español. Por el contrario, deberían servir para aprender de los errores cometidos, en otros lugares y en nuestro propio sistema punitivo. Así, habrá que 263

Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 13 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 56 y s.; "Relación...cit., p. 94 -haciendo suya una propuesta de RUTHERFORD en este sentido-; La herencia...cit., p. 215; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 52; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 92 y 107; Alternativas...cit., p. 236 y 391. En este sentido, el punto 2.7 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad establece que la aplicación de medidas alternativas forma parte de un movimiento despenalizador y no debe ser un obstáculo para el mismo. 264 Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 15 y s.; KUHN,A., "Prisões...cit., p. 299 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 393 y ss.; SNACKEN,S., "Analyse...cit., p. 23. En la línea de esta medida, pueden considerarse las propuestas articuladas por FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 414 y ss.; VON HIRSCH,A., “Scaling intermediate Punishments: A comparison of Two Models”, en BYRNE,J./LURIGIO,A./PETERSILIA,J.(EDS.), Smart...cit., p. 215. 265 Cfr. FERRAJOLI,L., Derecho...cit., p. 555 y ss.; LARRAURI,E., "Las paradojas...cit., p. 57 y s.; La herencia...cit., p. 215; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 394. Otras propuestas de política legislativa orientadas a reducir el uso de la prisión pueden cfr. en LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 94.

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redefinir los objetivos y ser más modestos en la expectativas suscitadas por estas penas no privativas de libertad. Si, como medida básica de humanización del sistema punitivo, se pretende que la sanción de trabajos comunitarios contribuya a reducir el uso de la pena de prisión para determinados niveles de criminalidad, habrá que configurarla con una regulación que evite el retorno indirecto a la privación de libertad, así como complementarla con mecanismos de información sobre la misma que eviten su rechazo266. Al mismo tiempo, deberá evitarse que su puesta en práctica conduzca a una intromisión intolerable en los derechos de los penados o contribuya excesivamente a su desocialización 267. En este sentido, parece necesario establecer unos márgenes de aplicación suficientes para esta pena, que permitan su profusa utilización, y que eviten que dejando incólume el uso de la prisión funcione como un sustitutivo de otras sanciones no privativas de libertad268. Una propuesta sugerente en este sentido ha venido siendo la previsión de la sanción como pena originaria, autónoma respecto de la prisión, sugerencia que afortunadamente ha acogido el legislador de 2003-2004. En segundo lugar, podría pensarse (en la línea inicialmente adoptada por el CP 1995, pero en cierta medida abandonada en la versión del art. 88 CP consecuencia de la L.O. 15/2003) en evitar la imposición adicional, junto a la pena de trabajos, de reglas de conducta cuya aplicación respecto del concreto penado y del hecho realizado por el mismo carezca de justificación269; o en evitar que el incumplimiento de tales reglas conlleve necesariamente la imposición de la pena de prisión270. Junto a ello, se hace necesario el fomento, mediante la formación y el debate, de una nueva cultura judicial y forense sensible a la reducción del uso de la prisión y que deje de considerar a las penas alternativas –v. gr., el trabajo comunitario- como medidas indulgentes para sujetos no reincidentes, y las contemple como sanciones 266

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 56. Cfr., en esta línea, VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 135 y ss. 268 Cfr., entre otros, SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 107. 269 Cfr., en este sentido, CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., "Challenges...cit., p. 215; HUBER,B., “Sanciones...cit., p. 174; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 93 -haciendo suya una propuesta de TONRY/LYNCH-. 270 Cfr. CLEAR,T.R./BRAGA,A.A., "Challenges...cit., p. 215; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 94 -siguiendo una propuesta de RUTHERFORD-. 267

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apropiadas para determinados supuestos de criminalidad leve y menos grave271. Por otra parte, en relación con ello, habrá que revisar la relación de proporcionalidad de la sanción con las infracciones para las que está prevista y, en tanto que pena no privativa de libertad de cierta gravedad (sobre todo en casos de varios cientos de horas de actividad), la sanción de TBC debe excluirse de los ilícitos más leves de nuestra legislación272, al tiempo que deberá evitarse que su disponibilidad, junto a la de otras penas no privativas de libertad, incentive la criminalización de infracciones bagatelares o la efectiva persecución de las mismas273. El hecho de que se trate de una pena más humana que la prisión no evita que respecto de algunas infracciones bagatelares sea una sanción desproporcionada y, por tanto, rechazable 274. Todas estas líneas de actuación pueden evitar que la pena de TBC se convierta en una sanción inaplicable o contradictoria con los principios, en particular el de humanidad, que deben informarla.

2.4.- Fundamento y fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La contextualización del debate sobre el fundamento y los fines de la pena de TBC requiere una previa toma de posición -siquiera breve- en relación con los fines que debe cumplir la pena, y el propio Derecho Penal, en un Estado 271

Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 34; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 79, destacando la necesidad de convencer a los jueces de que los TBC son una pena alternativa de cierta severidad; -análogamente- SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 405; "Penas...cit., p. 107 y s., quiene añade otras medidas igualmente necesarias, y que serán objeto de análisis más adelante: a) la dotación por parte de la Administración de los medios humanos y materiales suficientes para articular el control y la asistencia necesarias en la aplicación de las penas alternativas; b) la búsqueda de la opinión favorable, e incluso de la implicación, de la ciudadanía en la puesta en marcha de estas penas. Cfr., en la misma línea, PALIERO,C.E., "Il 'lavoro...cit., p. 116 y s. 272 Cfr., en esta línea, entre otros, SCREVENS,R., “A prestação...cit., p. 588; VON HIRSCH,A., “The Ethics...cit., p. 191. 273 Cfr. SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 39 y ss. 274 Cfr. VON HIRSCH,A., “The Ethics...cit., p. 192, quien rechaza que la gravedad de la sanción alternativa pueda ser justificada por una simple comparación con la pena de prisión.

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caracterizado como Social y Democrático de Derecho. El presente trabajo acoge las tesis mixtas o eclécticas que fundamentan la justificación y los fines del Derecho Penal en la síntesis de la perspectiva utilitarista o de tutela (preventiva) con las garantías que expresan la idea de justicia distributiva propia del Estado de Derecho; en esta dirección doctrinal, que resulta compatible con diversos sistemas jurídico-penales, si bien se niega la segregación de los fines (prevención general, prevención especial, justicia distributiva) en los distintos momentos de vida de la pena, nada impide que en cada uno de ellos los diferentes componentes de esa síntesis justificadora puedan cobrar diverso grado de protagonismo275. Desde este punto de partida, cabe sostener que la determinación de la pena debe guiarse por una síntesis de los diversos modelos de análisis de las medidas alternativas (reparador, individualizador, proporcionalista), en la cual, al tiempo que se maximizan las potencialidades preventivo-generales y preventivoespeciales de la sanción, se consideren los diversos principios garantistas, en particular aquellos más relevantes en este caso, como el de proporcionalidad y el de humanidad de la penas. Como se ha señalado con anterioridad, la toma en consideración de estos principios debería conducir a regular la pena de trabajos comunitarios de modo que, por una parte, sea efectivamente una alternativa a la prisión para determinadas franjas de criminalidad, contribuyendo de este modo a reducir el uso de la institución penitenciaria, y, por otra parte, se evite su imposición -en tanto que sanción no privativa de libertad de cierta severidad- para infracciones de escasa gravedad o bagatelares, respecto de las cuales resultaría una pena desproporcionada.

2.4.1.- Modelos de análisis y justificación de las penas alternativas a la 275

Cfr., sobre esta dirección doctrinal, COBO DEL ROSAL,M./VIVES ANTÓN,T.S., Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 822 y ss. -quienes introdujeron, como aportación novedosa, la superación de la distinción entre justificación de la pena como institución y justificación de cada pena en concreto-; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La concepción significativa de la acción de T.S. Vives y su correspondencia sistemática con las concepciones teleológico-funcionales del delito", en Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, p. 1075 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 210 y s.

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prisión. El análisis de los fines de la pena de TBC debe igualmente contextualizarse en el ámbito de estudio de las sanciones alternativas a la prisión. La aproximación al fundamento de las mismas puede estructurarse, siguiendo a CID MOLINÉ/LARRAURI PIJOÁN276, en tres modelos: el individualizador o rehabilitador, el restaurador o reparador y el proporcionalista. Con todo, no puede probablemente hablarse de teorías perfectamente sistematizadas -salvo, quizás, en el caso del modelo proporcionalista-, sino más bien de ideas orientadoras del análisis sobre la regulación y aplicación de las penas alternativas. Esta relativa indefinición favorece el hecho de que existan múltiples propuestas mixtas, que conjugan en sus análisis de las medidas alternativas elementos de los diversos modelos277. A) El modelo restaurador o reparador El modelo restaurador pretende introducir en la construcción de las penas alternativas las ideas del pensamiento reparador, bien sea promoviendo que tales sanciones contengan elementos de compensación a la víctima, bien diseñando consecuencias jurídicas del delito presididas por las ideas de mediación y reparación o condicionando la aplicación de las alternativas tradicionales a la prisión al cumplimiento de requisitos de carácter restaurador 278. En concreto, resulta 276

Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 21 y ss. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 41 y ss. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 246 y ss., expone una estructuración en dos modelos: individualizador y proporcionalista. 277 Como ejemplo paradigmático pueden tenerse en cuenta los criterios orientadores de la imposición de una sanción no privativa de libertad que recoge el punto 3.2 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad: el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del infractor, los objetivos de la condena y los derechos de las víctimas. En una mención más escueta, la regla 6 de las Reglas Europeas sobre las sanciones y medidas no privativas de libertad menciona la gravedad de la infracción y las circunstancias personales del infractor. 278 Cfr. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 21. Las ideas reparadoras han tenido acogida en la regulación de nuestro sistema de sustitutivos de la pena de prisión. Así, el art. 81.3 CP condiciona la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a que el sujeto haya satisfecho las responsabilidades civiles, y el art. 88.1 CP incluye como uno de los criterios orientadores de la decisión judicial sobre la concesión de la sustitución de la pena de prisión el esfuerzo desplegado por el sujeto para reparar el daño causado por el delito (Cfr. sobre ello ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 263 y ss., y 310; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación y conciliación en el sistema penal. ¿Apertura de una nueva vía?, Comares, Granada, 1999, p. 32). A ello cabe añadir que tras la reforma operada por la L.O. 7/2003, la satisfacción de las

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particularmente relevante la orientación emprendida por un sector de la doctrina alemana, que ve en la reparación una "tercera vía" (junto a penas y medidas) de respuesta al delito, adecuada para sustituir a la pena en las infracciones de escasa gravedad y atenuarla o determinar su suspensión en las de gravedad media o alta. Esta línea doctrinal cristalizó en el conocido proyecto alternativo de la reparación, elaborado por un nutrido grupo de autorizados profesores del ámbito germánico 279. La reparación ha tenido, por otra parte, un relevante protagonismo en el movimiento de diversion (derivación), convirtiéndose en el contenido de arreglos informales que evitan la puesta en marcha, o la conclusión, del proceso penal. En su versión más avanzada este esquema ha servido para construir, desde una perspectiva abolicionista, no una alternativa a la pena de prisión, sino una verdadera alternativa al sistema punitivo, guiada por la reprivatización del conflicto penal y la construcción de un sistema de resolución del mismo sustentado sobre la mediación-conciliación entre la víctima y el autor, y sobre la idea de reparación del daño causado con el delito280. B) El modelo individualizador o rehabilitador El modelo individualizador se sustenta sobre la idea de que las penas alternativas deben ser aplicadas cuando exista respecto del concreto sujeto un buen pronóstico de prevención especial, porque el sentido de las mismas es fundamentalmente resocializador281. Ello implica, en primer lugar, que debería responsabilidades civiles funciona como requisito de la progresión al 3º grado y de la concesión de la libertad condicional (arts. 72.5 LOGP, 90 CP), lo cual en el caso de los reclusos condenados por delitos de terrorismo, o por ilícitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, se ve acrecentado por la necesidad de petición de perdón a las víctimas (arts. 72.6 LOGP, 90 CP). Sobre ello, vid., por todos, TAMARIT SUMALLA,J.M., en GARCÍA ALBERO,R./TAMARIT SUMALLA,J.M., La reforma de la ejecución penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 114 y ss. 279 Sobre todo ello, vid. ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 75 y ss.; FARALDO CABANA,P., Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 124 y ss.; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 268 y ss.; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 506 y ss., y la propia AA.VV., Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM), Beck, München, 1992, pássim. 280 Cfr. FARALDO CABANA,P., Las causas...cit., p. 129 y ss. Para una aproximación al sustrato teórico de este esquema abolicionista, cfr. VARONA MARTÍNEZ,G., La mediación reparadora como estrategia de control social. Una perspectiva criminológica, Comares, Granada, 1998, p. 65 y ss. 281 En la línea de este modelo se orientan los análisis de ASÚA BATARRITA,A., “El trabajo...cit., p. 327 y 331; ECHANO,J.I., "Crítica a la suspensión condicional de la pena a la luz del código penal alemán", en Cuadernos de Política Criminal, nº 25, 1985, p. 167, 169, y 173 y s.; LUZÓN PEÑA,D.-M., Medición...cit., p. 87 y ss.; DE SOLA DUEÑAS,A., "Alternativas a la prisión en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal (1983)", en Documentación Jurídica, nº 37-40, vol. 1, 1983, p. 213, y 229 y s.; DE SOLA

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tenderse a elegir la sanción alternativa más idónea para conseguir la rehabilitación del sujeto; en segundo lugar, que los sujetos con escasas expectativas de resocialización, como los infractores reincidentes o habituales, queden al margen de la aplicación de estas sanciones; y en tercer lugar, que la regulación de las medidas alternativas debe permitir su aplicación no preceptiva, sino potestativa, limitada a los casos en que consideraciones preventivo-especiales la recomiendan. No obstante, la aplicación de estas penas tendría como límite los casos en que, ante la gravedad del ilícito cometido, razones de prevención general desaconsejasen el recurso a las sanciones alternativas282. En este modelo pueden encontrarse formulaciones de la resocialización de corte comunitario, esto es, que consideran imprescindible la implicación de la sociedad para la consecución del objetivo rehabilitador, y formulaciones más individualistas, que entienden la concesión de una medida alternativa como un acto de clemencia para infractores poco peligrosos, cuyo mantenimiento depende en exclusiva de la responsabilidad individual del sujeto, que debe evitar la reincidencia283. En el marco de este modelo rehabilitador cabe destacar en particular la aportación de un sector que rechaza el concepto tradicional de resocialización, señalando la inviabilidad del objetivo de reinserción y la insostenibilidad del tratamiento desde la perspectiva de los derechos y la dignidad DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 19, 65 y ss. Sobre este fundamento resocializador de las medidas alternativas vid. asimismo la regla 55 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. 282 Cfr., sobre este modelo, SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 247 y ss.; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 34 y 92; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 21 y ss. Estos autores critican, no sin razón, algunas de las consecuencias a las que pueda conducir el presente esquema. Así, señalan que, en primer lugar, no da cabida a las penas alternativas que no persiguen fundamentalmente fines rehabilitadores (como la multa) o cuya eficacia a estos efectos no ha quedado contrastada. En segundo lugar, como se ha mencionado, según este modelo se plantean problemas para aplicar las penas estudiadas a infractores respecto de los cuales el pronóstico de resocialización es dudoso, como puede ser el caso de los sujetos que ya cuentan con antecedentes. En tercer lugar, el modelo rehabilitador ubica el ámbito propio de las sanciones alternativas en las penas cortas de prisión -las cuales impiden el desarrollo de un tratamiento resocializador- con lo que podrían recortar en demasía el espacio de aplicación de las sanciones estudiadas. Cfr., asimismo, CID MOLINÉ,J., ¿Pena justa o pena útil? El debate contemporáneo en la doctrina penal española, Ministerio Justicia, Madrid, 1994, p. 240 y ss., quien propone, frente al modelo rehabilitador, que la aplicación de medidas alternativas se oriente no por las necesidades preventivo-especiales del infractor, sino por las preventivo-generales, es decir, en atención a la gravedad de la ofensa y a la culpabilidad del sujeto. De este modo se conseguiría evitar que las sanciones alternativas sean interpretadas como medidas graciosas y este sea el criterio que guíe su concesión. 283 Cfr. CID MOLINÉ,J., ¿Pena...cit., p. 242 y s.

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humanos. Estos autores defienden las penas alternativas en la medida en que minimizan el efecto desocializador inherente a la imposición de sanciones criminales, y recomiendan su aplicación en casos de escasa necesidad preventivoespecial (por la peligrosidad del infractor) o preventivo-general (por la gravedad del caso) de recurrir a la prisión284. Trazos de este modelo individualizador pueden encontrarse con facilidad en las distintas legislaciones sobre penas alternativas285. Lo propio sucede en el ordenamiento español. Así, por ejemplo, el art. 88 CP menciona como el primero de los criterios que debe orientar la decisión del juez sobre la concesión de la sustitución de las penas privativas de libertad "las circunstancias personales del reo" y, con mayor claridad, establece que el criterio orientador del sistema excepcional de sustitución de su párrafo segundo es que "...de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de..." las penas privativas de libertad "...habría de fustrar sus fines de prevención y reinserción social". Por otra parte, son también consideraciones preventivas las que han llevado al legislador a determinar que la sustitución, aparte de quedar sujeta al límite máximo de penas de prisión de 1 ó -excepcionalmente- 2 años de duración, sea inaplicable a los reos habituales. En el caso de la suspensión condicional de la ejecución de las penas privativas de libertad el criterio orientador será, según el art. 80.1 CP, la peligrosidad criminal del penado. El art. 81 CP añade como requisitos de la suspensión que se trate de delincuentes primarios y que la pena privativa de libertad en cuestión no exceda de 2 años. Tanto para la suspensión condicional de la ejecución como para la sustitución, el art. 83.1 CP establece una serie de reglas de conducta que pueden ser impuestas al penado, entre otras consideraciones, y según indica el párrafo 6º, 284

Cfr., por todos, CID MOLINÉ,J., ¿Pena...cit., p. 245 y ss. y la bibliografía citada por este autor. Cfr., asimismo, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 234 y s. -quien afirma (p. 238) que en la actualidad la orientación preventivo-especial de un sistema penal se manifiesta fundamentalmente por la disposición de diversas alternativas a la pena privativa de libertad-; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 99; MUÑOZ CONDE,F., "Culpabilidad y prevención general", en MIR,S.(ED.), Derecho Penal y Ciencias Sociales, Univ. Autónoma, Bellaterra, 1982, p. 169; ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 178 y s., y 236; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 91 y ss. -quien, defendiendo esta perspectiva, la relaciona con el modelo proporcionalista, más que con el individualizador-. 285 En esta línea apuntaba, v. gr., la regulación del § 52 AE-StGB alemán.

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cuando sean "...convenientes para la rehabilitación social..." del mismo. C) El modelo proporcionalista El modelo proporcionalista ha sido impulsado fundamentalmente por la línea doctrinal anglosajona conocida como just desert (teoría del merecimiento). Este modelo, superando la vinculación del esquema individualizador a la sustitución de las penas privativas de libertad de corta duración, está orientado a una reducción significativa del uso de la prisión, cuyo lugar debe ser ocupado, en las franjas bajas y medias de criminalidad, por otras sanciones no privativas de libertad que funcionarían no como consecuencias jurídicas sustitutivas sino como penas autónomas. Entendiendo que la prisión sólo es una sanción adecuada para las infracciones de mayor lesividad, esta tesis pretende adecuar la severidad de la pena a la gravedad del ilícito, regulando al tiempo la aplicación de las sanciones alternativas según su respectiva gravedad; no obstante, algunos autores de este grupo dan cierto protagonismo en la determinación de la pena a los antecedentes delictivos, entendiendo que su existencia permite agravar la sanción justa que correspondería a la infracción. El modelo permite la sustitución entre penas de similar gravedad por razones preventivo-especiales o de imposibilidad de cumplimiento de la sanción originaria, tendiendo, por otra parte, a evitar que la prisión sea la sanción de apoyo en caso de incumplimiento voluntario de la pena no privativa de libertad impuesta. En este esquema los TBC cumplen la función de sustitutivo de la sanción de días-multa grave cuando el sujeto, por falta de recursos, no pueda cumplirla; no sucede lo propio, en cambio, cuando la pena de días-multa es leve, pues se considera que los trabajos comunitarios tienen una gravedad superior a ésta286. Consideraciones básicas de este modelo proporcionalista han sido ampliamente compartidas por la doctrina europea continental. En efecto, se ha 286

Cfr., sobre este modelo, W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 557 y ss. -quienes explican que la decisión de reservar este papel modesto para la pena de trabajos comunitarios obedece a las necesidades de personal de control que la misma comporta, contradictorias con la permanente escasez de recursos del sistema penal-; VON HIRSCH,A., "Scaling...cit., p. 212 y s.; Censurar...cit., p. 100 y ss.; "The Ethics...cit., p. 190 y s.; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 23 y ss.; PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 27; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 247 y ss., y 395 y s. -quien defiende expresamente (p. 354 y s.) que la pena estudiada es adecuada tanto desde una perspectiva resocializadora como proporcionalista-; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 34.

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entendido en general que las medidas alternativas a la privación de libertad persiguen la reducción del protagonismo de la prisión en el sistema de consecuencias jurídicas del delito -tal vez con una mayor fijación en lo que se ha convenido en considerar penas privativas de libertad de corta duración-, o se ha destacado que estas medidas mejoran el cumplimiento del principio de proporcionalidad o mantienen a la prisión en la función de "ultima ratio" sancionadora que en virtud de los principios fundamentadores del ius puniendi debería corresponderle. Sin embargo, ante la limitada acogida que han venido teniendo en la literatura continental las modernas teorías retribucionistas anglosajonas, estas ideas se han conjugado con análisis que sitúan los fines de las sanciones y los criterios que deben orientar su aplicación en el seno de las doctrinas preventivas.

2.4.2.- Los fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad El debate sobre los fines de la pena de TBC se ha desarrollado en este marco de discusión de los modelos de análisis de las alternativas a la prisión. Las diversas opiniones han confluido básicamente en dos ideas fundamentales: la de las potencialidades resocializadoras de la sanción, que se manifiestan tanto en su contenido como en diversos factores de su ejecución, y su fundamentación en la idea de la reparación del daño, que introduce en el análisis de las consecuencias jurídicas del delito una perspectiva en cierta medida novedosa. 2.4.2.1.- La función resocializadora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad La primera idea central en la que confluye la mayor parte de los especialistas es, como se acaba de señalar, que la pena de TBC cumple particularmente una función preventivo-especial, en la medida en que tiene efectos resocializadores del penado. En ducho entendimiento coinciden la mayor parte de los especialistas287 y 287

Cfr., de esta opinión, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W.,

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la jurisprudencia288. A ello parecía hacer referencia en su momento el art. 1 RD 690/1996, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana, cuando mencionaba como característica de las actividades objeto de la sanción de TBC su "valor educativo"289. La ejecución de la sanción estudiada en un medio libre permite articular un modelo rehabilitador de implicación comunitaria, que determine el compromiso de la comunidad en el logro del objetivo resocializador290. Se trataría, así, de una idea de "Community...cit., p. 192; ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y ss., y 332; BAUMANN,J., Beschränkung...cit., p. 59; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas a las penas de prisión. La libertad condicional. El tercer grado penitenciario y los problemas que plantea el art. 36 del Código Penal’, en AA.VV., Las últimas reformas penales, CGPJ, Madrid, 2005, p. 104; BLANCO LOZANO,C., Tratado…cit., p. 421; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 43; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas…cit., p. 161 y 163; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 511 y s.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 166; ESPOSITO,V. ET AL.(EDS.), II. Querela...cit., p. 177; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201 y ss.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; HUBER,B., "COMMUNITY...cit., p. 39 y s., y 47 y s.; “Sanciones...cit., p. 164 y 176 -con cierto escepticismo-; JAREÑO LEAL,A., "La pena…cit., p. 81; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas… cit., p. 280; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 87; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 224 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 176; MCDONALD,D.C., "Punishing...cit., p. 186 -con matices-; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 9; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 78 y ss.; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 168; POZUELO PÉREZ,L., "La pena…cit., p. 334 y 338; Las penas...cit., p. 80; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246 –entendida como minimización de la desocialización-; ROXIN,C., "El desarrollo...cit., p. 97; "Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht. Schlußbericht", en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(EDS.), Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Iuscrim, Freiburg, 1992, p. 374; "¿Tiene futuro el Derecho Penal?", en Poder Judicial, nº 49, 1998, p. 387 y s.; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 344 y ss.; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 591; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46 y 62; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36; Las consecuencias jurídicas del delito, 2ª ed., Univ. Alicante, San Vicente del Raspeig, 2006, p. 70; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 140; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 177; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638; YOUNG,W., Community...cit., p. 23 y ss., y 38 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 284 y ss.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61, así como la propia Resolución 76 (10) del Consejo de Europa, de 9 de marzo de 1976. El rechazo de las potencialidades resocializadoras de esta pena ha sido ciertamente testimonial. No obstante, han mantenido tal posición MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto de fin de semana: el real decreto 690/1996, de 26 de abril", en Actualidad Penal, 1996, p. 487, sin fundamentar suficientemente su postura y partiendo de un concepto de resocialización cuestionado y en gran medida superado. Una posición escéptica en este punto ha sido sustentada igualmente por BERNAL VALLS,J., "Las penas…cit., p. 27 y s. 288 En este sentido, vid., entre otras resoluciones, la STS de 14/III/2005 (TOL 622.939), así como las SSAP Alicante de 7/I/2005 (TOL 663.264), 29/I/2005 (TOL 594.854), SSAP Madrid de 5/V/2005 (TOL 748.409), 19/I/2006 (TOL 851.728), SAP Navarra de 25/V/2007 (TOL 1.153.850), SAP Tarragona de 21/XI/2005 (TOL 816.373). 289 Cfr., asimismo sobre ello, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 78. 290 Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 318 y 320; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R.,

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resocialización en cierta medida novedosa, distinta de la acuñada en el marco del tratamiento desarrollado en los centros penitenciarios 291; por ello, ese concepto rehabilitador soslaya las fundamentadas críticas de imposibilidad de consecución del objetivo resocializador y de inadmisibilidad del tratamiento reeducador realizadas frente al esquema individualista de reinserción. Por otra parte, la fundamentación rehabilitadora de la pena de trabajos comunitarios se asienta sobre la interacción entre trabajo y criminalidad, y ello en un doble sentido. Por una parte, suele estimarse que la falta de un empleo remunerado es uno de los factores que en mayor medida determinan la desviación criminal. Por otra parte, el desarrollo de una actividad laboral retribuida tiene una importancia trascendental en el presente modelo social, de modo que facilita una socialización que aleja al sujeto de la referida desviación delictiva292. Es cierto, no obstante293, que las transformaciones de los sistemas y modos de producción habidas en las últimas décadas, en lo que podría caracterizarse como paso de un modelo social fordista a otro postfordista, han modificado profundamente el mundo laboral, hasta el punto de que con razón se habla de la profunda crisis de la sociedad del trabajo294. ‘Alternativas…cit., p. 104; CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 12; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90; MESSUTI DE ZABALA,A., "Las medidas...cit., p. 129; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102 y 109; Alternativas...cit., p. 344 y 358; YOUNG,W., Community...cit., p. 13 y ss., y 38 y s. Cfr. asimismo la Recomendación (83) 7, de 23/VI/1983 y la Recomendación (76) 10, de 9/III/1976, ambas del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, así como los puntos 1.2, 13.4 y 17.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad, y la regla 46 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. 291 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80 y s. –quien señala que en la noción de resocialización con la que opera esta pena se parte de la normalidad del sujeto, con lo que no se produce la intervención en su personalidad-; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102. 292 Cfr., sobre ello, por todos, ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 225; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 81 y s. Cfr. asimismo DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "El trabajo...cit., p. 1068; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344. 293 Sobre la incidencia que el planteamiento tomado en consideración en el texto puede tener en la idea de resocialización a través del trabajo, cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 182; W ORRALL,A., Punishment in the Community. The future of criminal justice, Longman, London, 1997, p. 98. 294 Sobre esta crisis, vid. RECIO,A., “La crisis del trabajo”, en Mientras Tanto, nº 73, 1998, p. 21 y ss.; RIFKIN,J., El fin del trabajo, Paidós, Barcelona, 1996, pássim. Sobre la cuestión, seguramente se comparten en mayor medida en este texto los planteamientos de BAUMAN,Z., Trabajo, consumismo y nuevos pobres, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 120 y 139; CAPELLA,J.R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, Trotta, Madrid, 1997, p. 247 y s.; BECK,U., La sociedad del riesgo, Paidós, Barcelona, 1998, p. 101 y ss.; BOLTANSKI,L./CHIAPELLO,E., El

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No obstante, esta idea debe ser matizada, a los efectos de indagar las potencialidades rehabilitadoras que sigue manteniendo la realización de una prestación laboral. La admisión de esa tesis no implica acoger los planteamientos que hablan de una crisis laboral que, mediante la necesidad cada vez menor de mano de obra, conduciría al escenario del fin del trabajo (de acuerdo con la difundida expresión de RIFKIN), sino asumir que lo que está en crisis es el modelo de relación e identidad laborales que han condicionado la inclusión social en las últimas décadas. En efecto, la tesis del fin del trabajo resulta cuestionable, ya que pierde de vista que el tiempo global de actividad laboral (la jornada laboral social) en realidad ha venido aumentando, si se tiene en cuenta la incorporación masiva de la mujer al mercado del empleo, el incremento efectivo de la duración de la jornada de trabajo, y el propio crecimiento del número y la cualidad de las actividades que pueden ser consideradas trabajo. Todo ello resulta explicable, sobre todo si se tienen en cuenta la creciente precarización de la actividad laboral y la autonomización de las unidades productivas, en el marco de un proceso muy desarrollado de outsourcing; ambas circunstancias determinan la pérdida de la capacidad negociadora de los trabajadores, con el efecto de la extensión de la jornada laboral social. La misma consecuencia se deriva de la desconexión de la remuneración del tiempo, y su vinculación a la tarea. Más allá de ello, en el paradigma productivo del postfordismo, tiende a producirse una identificación del tiempo de trabajo con el tiempo de vida295. Por ello, en el momento actual puede seguirse afirmando la permanencia del modelo social del trabajo productivo, esto es, del paradigma según el cual la actividad laboral retribuida constituye la fuente fundamental de recursos de una nuevo espíritu del capitalismo, Akal, Madrid, 2002, p. 398 y ss.; CASTEL,R., Les métamorphoses de la question sociale, Gallimard, Paris, 1999, p. 569 y ss., 621 y ss., y 667 y ss.; HARDT,M./NEGRI,A., Multitude. War and Democracy in the age of Empire, The Penguin Press, New York, 2004, p. 190 y s.; REVELLI,M., Más allá del siglo XX, El Viejo Topo, Barcelona, 2002, p. 177 y ss. 295 Sobre ello, vid., por todos, BERARDI, BIFO, F., Il sapiente, il mercante, il guerriero, DeriveApprodi, Roma, 2004, p. 108 y ss.; BOLOGNA,S., Crisis de la clase media y posfordismo, Akal, Madrid, 2006, p. 67 y ss., 106 y s., 128, 202, y 212 y ss.; CASTEL,R., L’insécurité sociale, Seuil/La Republique des Idees, Paris, 2003, p. 46, n. 36; COCCO,G., Trabajo y ciudadanía, L’Ullal, Xàtiva, 2003, p. 21, 33, 81 y s., y 90 y s.; LAZZARATO,M., Por una política menor. Acontecimiento y política en las sociedades de control, Traficantes de Sueños, Madrid, 2006, p. 94 y s.; MARAZZI,C., Capitale & linguaggio, DeriveApprodi, Roma, 2002, p. 39, 48 y ss., y 143 y s.

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mayoría de las personas adultas y, en tal medida, continúa siendo uno de los parámetros fundamentales de socialización e inclusión del individuo296. Por otra parte, no cabe olvidar que las referidas transformaciones de los sistemas productivos también han comportado la escasez del trabajo remunerado formal, lo cual ha visto incrementada su relevancia. En consecuencia, la actividad laboral retribuida sigue constituyendo, a pesar de todo, uno de los valores básicos de la sociedad actual. Este valor (re-)socializador del trabajo ha tenido su reflejo en la trascendencia que en relación con el tratamiento de los penados sujetos a sanciones privativas de libertad se ha venido otorgando a la realización de una actividad laboral. Y tal consideración axiológica del trabajo también se proyecta -quizá con menor intensidad- sobre una actividad no retribuida, como los servicios comunitarios297. Con todo, cabe reparar en una crítica adicional; algún autor ha denunciado el carácter utópico, mesocrático e incluso clasista que subyace a la idea de la resocialización mediante el trabajo298. El planteamiento no deja de ser sugerente, y pone de relieve la inadmisibilidad de una acogida acrítica de la potencialidad rehabilitadora de la sanción. No obstante, la crítica citada parece desconocer que el fundamento primero de la pena de TBC no es tanto servir de medida resocializadora del infractor mediante su reinserción en el mercado laboral, cuanto funcionar como alternativa a la pena privativa de libertad, defendible según los principios garantistas que limitan el ius puniendi. Por otra parte, desatiende que los eventuales efectos resocializadores de la sanción no se derivan de la realización de 296

Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 79. Acoge también esta matización OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 79. 298 Cfr. las referencias bibliográficas recogidas en FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 202 y s. Por su parte, TAYLOR,I., "Le Community...cit., p. 314 y ss., entiende que, en la medida en que en Inglaterra no ha existido nunca en la clase media una suerte de “filantropía burguesa", la sanción de servicios comunitarios cumpliría más bien una función de fijar a los penados, en tanto que mayoritariamente miembros de las clases más desfavorecidas, en su posición de "servidores". El planteamiento parece lastrado por una imaginería de jerarquización social especialmente resistente en el caso británico. No obstante, al margen de ese fuerte condicionamiento localista del planteamiento, lo cierto es que el mismo parece formulado pensando en una imagen de la pena como servicio a la víctima o, en su caso, como servicio personal a un ciudadano particular. Por ello, la reflexión expuesta resulta alejada del modelo de trabajo comunitario, realizado en una entidad social junto a trabajadores no-penados y en beneficio de colectivos sociales desfavorecidos, generalmente tanto o más que el propio condenado. 297

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un (cualquier) trabajo, sino de evitar la desocialización y la exclusión del penado, de facilitarle contactos sociales positivos para su reinserción y del propio carácter de servicio comunitario de la actividad. Por lo demás, la consideración sobre las potencialidades resocializadoras de la realización de un trabajo no supone más que constatar que en la actualidad el desarrollo de una actividad laboral remunerada continúa constituyendo uno de los mecanismos más adecuados para evitar la desviación criminal. Aparte de la mencionada consideración de principio sobre la relación entre prestación laboral y resocialización, las potencialidades rehabilitadoras de la pena objeto de estudio se manifiestan, como ha señalado la doctrina especializada, en diversas facetas de su contenido y de su ejecución en un medio comunitario. Así, las circunstancias de la sanción que pueden tener un efecto resocializador en el penado son: a) Quizás la potencialidad rehabilitadora más significativa de esta pena deriva de su ejecución en un medio libre (más específicamente, en un medio comunitario), pues la misma permite al condenado mantener contactos con diversos colectivos de personas, que le son vedados a los sujetos recluidos en prisión. De este modo, parecen relevantes a los efectos rehabilitadores los contactos que el penado mantiene, por un lado, con los destinatarios del servicio comunitario y, por otro, con los demás trabajadores sociales. En primer lugar, la relación del penado con colectivos necesitados o excluidos, beneficiarios del servicio prestado, puede implicar un incremento de la solidaridad social del condenado, un correlativo incremento de su autoestima e incluso, en ciertos casos, una vía de realización personal a través del compromiso comunitario299. Esta inmersión en la realidad de los sectores necesitados -determinante tal vez en algunos casos de una identificación grupal 300- puede facilitar la superación de actitudes irresponsables, egocéntricas y antisociales por 299

Cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 89 y 178; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 81 y 365; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 83; YOUNG,W., Community...cit., p. 24, y 39 y ss.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 112 y 285. Cfr. asimismo BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 48. 300 Cfr. VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638.

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parte del infractor301. Confrontarse con la necesidad de sectores desfavorecidos podría incluso fomentar en el penado una reflexión sobre el daño causado con su delito302. Por todo ello, deben priorizarse los puestos de actividad que supongan un contacto directo con los beneficiarios del servicio comunitario 303. Por lo demás, a la referida superación personal puede contribuir igualmente el hecho de que la sanción implica tratar al infractor como un sujeto responsable, capaz -en principiode prestar un servicio a la colectividad. En segundo lugar, el desarrollo del servicio comunitario junto a otros trabajadores sociales, seguramente en buena medida voluntarios comprometidos, puede comportar un doble efecto rehabilitador304. Por un parte, contribuirá a quebrar el aislamiento social del penado, facilitando su inserción en un ambiente social y axiológico distinto del de procedencia y más positivo para su reinserción305. Por otra parte, el trabajo en equipo puede permitir la asunción de una dinámica cooperativa en el interior del grupo306. En particular, la literatura anglosajona ha identificado en la relación entre penados, por una parte, y trabajadores sociales y funcionarios de la Administración de Justicia, por la otra, la posibilidad de desarrollo modelos prosociales de comportamiento en el penado 307; en esos modelos se incluirían, a modo 301

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 122 y 127; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 89; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 168; YOUNG,W., Community...cit., p. 24, y 39 y ss. 302 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 123, y 158 y s.; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 178 y s. 303 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 129 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 81. No obstante, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 123 y s., hace referencia a estudios británicos que muestran resultados ambivalentes en relación con la afirmación expresada en el texto. 304 Cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 319; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 117; BUENO ARÚS,F., "Community Service and spanish law", en AA.VV., Community...cit., p. 56; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1089; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 511; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 201; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; MCDONALD,D.C., "Punishing...cit., p. 186 -con cierto escepticismo-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 82 y 365; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 130; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 345 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 24, y 45 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 98 y s., y 112. 305 Cfr. BUENO ARUS,F., "Community...cit., p. 56; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1089; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 82; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 345; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 83; YOUNG,W., Community...cit., p. 45 y s. 306 Cfr. MORRIS,B., "Introduction...cit., p. 16; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 285. 307 Cfr., en este sentido, DICKEY,W.J./SMITH,M.E., Rethinking Probation: Community Supervision, Community Safety, Office of Justice, Washington, 1999, p. 24; MCIVOR,G., ‘Pro-Social Modelling and Legitimacy: Lessons from a Study of Community Service’, en REX,S./MATRAVERS,A.(EDS.), Pro-Social Modelling and Legitimacy: The Clarke Hall Day Conference, Univ. of Cambridge, Cambridge, 1998, p.

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de referencia, las actitudes de respeto hacia los demás, la conducta reflexiva y no impulsiva, y el reconocimiento del valor que puede tener el TBC para los beneficiarios308. Sin perjuicio de todo ello, y como ha señalado algún autor 309, la prestación en público del trabajo podría tener un efecto estigmatizante del condenado, que pondría en cuestión la referida virtualidad resocializadora de la sanción. Ciertamente, los esperados efectos rehabilitadores de la ejecución de la sanción en un ámbito libre y del correspondiente contacto con los beneficiarios del servicio y con los demás trabajadores sociales dependen por completo de que con esta pena se logren superar las actitudes negativas de la sociedad hacia el infractor310; como es sabido, esa relación sociedad-infractor se caracteriza en el caso de la mayor parte de los penados -fundamentalmente de los sometidos a privación de libertadpor el rechazo y la estigmatización. Por otra parte, la ciudadanía y los sectores involucrados podrían oponerse a la aplicación de esta sanción por temores de inseguridad o por una simple animadversión ante medidas que comporten una moderación del rigor penal. Por todo ello, sólo neutralizando esta situación puede pensarse que la ejecución de una pena que no excluye e invisibiliza al infractor ante la sociedad, sino que, por el contrario, lo inserta en una estrecha relación con diversos grupos de ciudadanos, pueda tener los efectos positivos antes referidos. En consecuencia, el éxito de la sanción depende en gran medida de su

56; REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 79. 308 Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 124 y ss., y 132 y s. –quien señala que la práctica británica ha evidenciado que esos modelos se transmiten menos en la relación con los trabajadores voluntarios que en el contacto con los supervisores de la ejecución-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 85. YOUNG,W., Community...cit., p. 45 y s., menciona también como efecto positivo de ese contacto con los demás trabajadores sociales la asunción de un principio de autoridad representado por la figura del supervisor. 309 Cfr., entre otros, ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 38; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 130; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 46 y 61, quienes por ello reclaman, con acierto, que se observe una cierta discreción en la ejecución de la pena-. Menos oportuna parece la sugerencia de FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 401, quien propone que, para evitar los efectos estigmatizantes de la realización en público de la actividad, los penados se agrupen para formar equipos de trabajo dentro de la misma entidad. Ello implicaría renunciar a los posibles efectos positivos que puedan derivarse del contacto del condenado con los beneficiarios, y con los demás trabajadores sociales de la entidad destinataria, profesionales o voluntarios. 310 Cfr. SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 103; Alternativas...cit., p. 414 y ss.; YOUNG,W., Community...cit., p. 42.

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aceptación por parte de los operadores jurídicos y del resto de la ciudadanía311; y ello seguramente en mayor medida que en el caso de otras penas, por su propia ejecución en el medio libre y por la implicación en la misma de sujetos distintos de la Administración de Justicia y del propio penado. La consecución de tal aceptación seguramente requiere, como ha señalado un buen número de autores 312 y de documentos de organismos internacionales 313, la puesta en marcha de campañas de información y sensibilización sobre la sanción de TBC, dirigidas tanto al conjunto de la ciudadanía como a las entidades potencialmente receptoras de los condenados 314, a los sindicatos y a los operadores jurídicos involucrados en la aplicación de la pena315. Estas campañas deberían exponer las virtualidades de la pena para implantar un modelo rehabilitador de implicación comunitaria y los diversos beneficios que de su puesta en marcha se derivarían para la sociedad, confrontándolos a los efectos perniciosos y a la insostenibilidad del uso desmesurado de la prisión316. Existen experiencias en otros ordenamientos (en 311

Cfr. BUENO ARUS,F., "Community...cit., p. 59; CALLAHAN,S.J., "General...cit., p. 134; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 124; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338 y s.; Las penas...cit., p. 101; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 108 y s.; Alternativas...cit., p. 414 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 51 –quien destaca que la efectividad de una alternativa sancionadora no depende de su vigencia formal-; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179. 312 Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 330; CALLAHAN,S.J., "General...cit., p. 134; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 82 y s.; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 350. 313 Vid. los puntos 18.3 y 18.4 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre medidas no privativas de la libertad, así como la regla 44 de las Reglas Europeas sobre las sanciones y medidas no privativas de libertad. La regla 23 de este último documento va más allá de ello y reclama el establecimiento de medidas de protección del penado que eviten su exposición a los insultos o a la curiosidad indebida del público. 314 Dirigir las campañas de información a las entidades potencialmente receptoras pretende evitar que las mismas sean refractarias a la recepción de los penados y que exista un déficit de plazas de trabajo comunitario. Una prevención en este sentido expresan VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 61, quien revela que en la experiencia inglesa se dio un rechazo a la recepción de penados por parte de algunas entidades sociales altamente institucionalizadas, como la Cruz Roja. 315 Sobre la necesidad de que tales campañas alcancen también a los propios medios de comunicación, cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 415. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 86, por su parte, señalan que esta pena genera poco entusiasmo entre los operadores jurídicos, ya que quiebra la rutina habitual en ejecución de sentencia. 316 En este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 152, n. 36, llama la atención sobre la limitación de estas campañas, evidenciada en los estudios empíricos sobre su empleo. En general, las apelaciones racionales a sus virtudes chocan con las modos emocionales de entender los asuntos criminales, con lo que la autora sugiere que tal vez la presentación del TBC en esos mismos términos, mediante la

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particular es destacable el caso de Francia317) de una muy favorable acogida de la pena por parte de la ciudadanía, inducida en gran medida por la puesta en práctica de las referidas campañas. La general aceptación de esta pena por parte de los condenados completa el cuadro de las favorables expectativas que se presentan para la sanción de TBC. Dicha aceptación no puede dejar de ser mencionada en este punto, por la relevancia que la misma tiene para la consecución del objetivo resocializador. Podría pensarse que la actitud positiva de los condenados se ve predeterminada por el hecho de que los mismos han de consentir -o incluso, en algunos sistemas jurídicos, solicitar- la aplicación de la pena. Sin embargo, y más allá de los múltiples factores que influyen en esa decisión del infractor, varios trabajos (referentes a diversos ordenamientos) ponen de manifiesto que la favorable acogida permanece durante y después de la ejecución de la sanción318. b) Los efectos de incremento de la autoestima y realización personal del sujeto se ven también incentivados por el propio contenido de cooperación social de apelación a la necesidad de trabajar y el énfasis puesto en la retribución a la sociedad por parte del penado, podría resultar especialmente útil. La autora (p. 110) añade que tales campañas deberían servir igualmente para evidenciar la severidad punitiva de la sanción. 317 FAGET,J., "Médiation...cit., p. 76; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 124 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90, hacen referencia a la buena acogida que ha tenido esta pena en Francia por parte de los medios de comunicación y del conjunto de la ciudadanía. Esta aceptación generalizada ha sido incentivada por la Administración, mediante ambiciosas campañas dirigidas a los sectores involucrados y, a través de los media, a toda la población (cfr., sobre ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 122, ; PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 116 y s.). Sobre las campañas de sensibilización desarrolladas en Portugal desde 1999, que tenían como destinatarios prioritarios los jueces y magistrados, cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 248 y s. La doctrina alemana también ha hecho referencia a la buena acogida que ha deparado la ciudadanía de su país a esta pena. Cfr., al respecto, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 164 y s.; PFEIFFER,C., "Opferperspektiven...cit., p. 55 y ss.; SESSAR,K., Wiedergutmachen...cit., p. 82 y ss. No obstante, tal favorable acogida parece haber sido bastante menor en el caso de los operadores jurídicos (cfr. SESSAR,K., Wiedergutmachen...cit., p. 209 y s.). De amplia aprobación social de esta pena habla también TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89, "Intermediate...cit., p. 696; en el caso de Estados Unidos, y MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 106 y ss., entre otros, en relación con el Reino Unido. En el mismo sentido se pronuncia, en relación con Australia, W ARNER,K., "Australia...cit., p. 188. 318 Cfr., sobre ello, BLOCK,P., "Befragung...cit., p. 118 y s.; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 84 y ss.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83 –quien considera que esa valoración positiva se sustenta sobre el contacto con los beneficiarios, sobre la constancia de los beneficios proporcionados a los mismos, sobre la posibilidad de elección de trabajo y sobre la adquisición de habilidades; la autora añade que esa valoración se muestra especialmente en los casos en que el penado continúa la realización del trabajo de forma voluntaria tras la conclusión de la ejecución-; VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1307; CONSEIL DE L'EUROPE, Les mesures...cit., p. 27.

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las plazas de trabajo (cuando estas efectivamente tienen tal carácter), así como por los resultados perceptibles de la actividad 319. En este sentido se ha señalado que la pena de trabajos comunitarios supone un uso constructivo del tiempo de ocio320. No obstante, la consecución de este efecto rehabilitador de la pena depende en gran medida de que en su determinación y ejecución se verifiquen varias condiciones. En primer lugar, y como principio básico, la clase y contenido de la actividad comunitaria objeto de la pena debe determinarse con arreglo a criterios preventivoespeciales de carácter resocializador321. En este sentido, habrán de considerarse, en particular, las capacidades que posea el penado y, en su caso, las posibilidades de que el desarrollo de la actividad le permita adquirir una formación laboral322. Cuando menos en buena parte de los casos resulta también oportuno, como ha establecido la nueva redacción del párrafo primero del art. 49 CP –reproducido en el art. 2 RD 515/2005- que la actividad desarrollada mantenga una relación con el delito cometido323. En segundo lugar, deberán buscarse plazas de actividad con un claro contenido social y de implicación comunitaria, huyendo de los puestos carentes de tal cariz324, que podrían proliferar bien por la falta de plazas adecuadas, bien por la ausencia de un control estricto sobre la ejecución de la pena o por el abuso de mano de obra gratuita por parte de las entidades destinatarias. Ello viene exigido, 319

Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 319; CORREIA,E., "Community...cit., p. 87; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 166; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195 y s.; MORRIS,B., "Introduction...cit., p. 16; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo… cit., p. 1213; PEREIRA,L.M.O. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 146; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 130 y 168; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344; TIEDEMANN,K., Poder...cit., p. 165; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 638; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61. A ello hacen referencia la mayoría de los penados entrevistados por BLOCK,P., "Befragung...cit., p. 119. 320 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 122; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; MORRIS,B., "Introduction...cit., p. 16; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 365 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1213; YOUNG,W., Community...cit., p. 46 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 98. 321 Cfr., entre otros, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 393, y 396 y s. 322 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 23 y 39; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 186; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 116; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61. 323 Cfr., en este sentido, SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 354. 324 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 84; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 131, añade el requisito de que la actividad desarrollada tienda a ser una labor completa, lo que puede resultar más satisfactorio para el penado.

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en el ordenamiento español, por la múltiple referencia normativa a "actividades de utilidad pública" (arts. 49 CP, 2 RD 515/2005). Sólo el efectivo control del carácter social de la actividad permitirá rebatir el razonable escepticismo de algún autor, que señala que en la práctica la mayor parte de los puestos de actividad carecen de tal carácter, poniendo en cuestión sus potencialidades resocializadoras325. En tercer lugar, hay que tener en cuenta que la sociedad no es un todo unitario, sino que en ella se dan tensiones conflictivas entre diversos modelos y grupos sociales; a esta situación no puede ser ajena la delimitación de las necesidades que deben ser objeto del servicio comunitario 326. En consecuencia, deben priorizarse los puestos de trabajo adecuados al ambiente y a la sensibilidad social del penado, lo que facilitará su mejor identificación con el contenido de la labor impuesta, con las necesidades que pretende paliar y con los resultados de la actividad327. Actividades alejadas de la sensibilidad social y de la perspectiva del penado sobre las necesidades comunitarias no podrán ser reconocidas por él como trabajos socialmente beneficiosos, e impedirán una buena disposición del mismo a la ejecución de la pena328. No obstante, el presente requisito no implica que las actividades objeto de la pena hayan de desarrollarse necesariamente en el propio ambiente social o geográfico del condenado, aunque sólo sea por los riesgos de estigmatización que tal decisión puede originar329. Sí puede aconsejar, en cambio, 325

Cfr., en este sentido, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 202; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 365 y s. –quien hace mención en este sentido a las actividades más frecuentes: trabajos de limpieza, jardinería o mantenimiento desarrollados en los ayuntamientos-. Cfr., en el mismo sentido, en referencia al ámbito catalán, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 131 y s. 326 Cfr., sobre ello, YOUNG,W., Community...cit., p. 42 y s. 327 Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82. Como criterio general, la regla 34 de las Reglas Europeas sobre las sanciones y medidas no privativas de libertad reclama la maximización de la participación del penado en la toma de decisiones relativas a la imposición de la sanción, en orden a asegurar su cooperación y su contemplación de la pena como una reacción razonable y justa a la infracción cometida. 328 Cfr. REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 78 y ss.; YOUNG,W., Community...cit., p. 43 y s. Cfr. asimismo ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 193; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 131 y 133; MCIVOR,G., ‘Pro-Social…cit., p. 55; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 84. REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 78, añade que los jueces deberían esforzarse por explicar al penado la racionalidad de sus decisiones, de modo que este pueda sentir que ha sido tratado con justicia. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 305 y s., por su parte, señala que el hecho de que el penado se encuentre motivado y entienda la sanción como una respuesta justa determina un mayor volumen de éxito de la pena; mientras que si tales circunstancias no concurren se incrementará el porcentaje de potenciales incumplimientos. 329 A otra conclusión parecen llegar BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 105; PARÉS I

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que el penado se integre en colectivos de trabajo social escasamente institucionalizados, cuya utilidad sea más valorada por aquel. c) La pena estudiada puede comportar un doble efecto positivo adicional sobre el condenado, contribuyendo a su posible resocialización: -En primer lugar, el cumplimiento de las horas de servicio comunitario impuestas podría determinar la adquisición de una formación o experiencia laboral, lo que si bien siempre resulta útil, puede serlo especialmente en el caso de penados que carezcan de cualquier tipo de cualificación 330. En efecto, el cumplimiento de la sanción de TBC podría suponer el desarrollo o la recuperación por parte del penado de habilidades, capacidades o intereses desconocidos o descuidados, de posible utilidad para su ulterior inserción laboral331. Ello exigirá, no obstante, que en la determinación de la plaza de trabajo se tomen en consideración las habilidades y capacidades del penado332. Este efecto positivo queda evidenciado en los casos en que el condenado, tras terminar las horas de trabajo a que ha sido sentenciado, continúa colaborando con la entidad, de forma remunerada o incluso de forma voluntaria, si bien parece constatarse la excepcionalidad de estos supuestos333. En realidad, este efecto GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159 y s., quienes señalan que esa ejecución de la pena en el entorno social y geográfico más próximo del penado, a pesar de los riesgos de estigmatización, garantiza una mayor implicación comunitaria del sujeto; en todo caso, entienden que debería contarse a estos efectos con su opinión. 330 Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 85. 331 Cfr. ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 37; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 119 y ss. –quien señala que ello tiene relación con los estudios que relacionan desempleo y reincidencia, y que ha orientado los proyectos Pathfinder en el contexto británico-; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 89; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 141 y 168; REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 79 y s.; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 47 y s. 332 Cfr. FEUERHELM,W., ‘Die gemeinnützige…cit., p. 25; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 174; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 82. El art. 26.d) LOGP establece en relación con el trabajo penitenciario que el mismo “se organizará y planificará, atendiendo a las aptitudes y cualificación profesional, de manera que satisfaga las aspiraciones laborales de los recluidos...” y a ello añade el art. 26.c) LOGP que el trabajo penitenciario “tendrá carácter formativo, creador o conservador de hábitos laborales”. La normativa reglamentaria de la pena de TBC en el ordenamiento italiano también ha tenido en cuenta este requisito de adecuación de la actividad a las capacidades y habilidades del penado (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 584). Lo propio sucede en el caso del ordenamiento portugués (cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho a favor da comunidade. A punição em mudança, Almedina, Coimbra, 1988, p. 23). 333 Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 320; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 119; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 51; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 96; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 83;

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formativo de la ejecución de la sanción no debe ser sobrevalorado; ni en muchos casos se producirá una efectiva capacitación laboralmente útil del penado, ni debe tampoco fomentarse la falsa imagen de que el desarrollo de los servicios comunitarios permitirá al condenado conseguir un puesto de trabajo remunerado digno tras el cumplimiento de la sanción334, aunque sólo sea porque las actividades que se desarrollan en el marco del TBC no se someten a lógicas productivistas de mercado335, y porque a efectos de inserción laboral la variable fundamental es la existencia de redes y contactos informales336. Por ello, sólo un ambicioso programa de reinserción socio-laboral de los ex-penados contribuiría a garantizar la utilidad resocializadora de las capacidades adquiridas337. -En segundo lugar, la ejecución de la sanción puede contribuir a la recuperación de un hábito laboral por parte de los penados que se encuentren excluidos del mercado de trabajo338, lo que -de producirse- resulta especialmente relevante en una sociedad como la actual en la que la mayor parte de la ciudadanía depende para subvenir a sus necesidades fundamentalmente de la venta de su fuerza de trabajo. En estas condiciones, la recuperación de un hábito laboral podría tener un efecto de incremento de la autoestima y de la responsabilidad social del penado339. Con todo, la posibilidad de verificación de este efecto positivo del trabajo YOUNG,W., Community...cit., p. 47 y s. 334 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 119; YOUNG,W., Community...cit., p. 48. Cfr. asimismo OLDFIELD,M., "Assessing...cit., p. 32. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 121 y s., y 131, no obstante, matiza esta consideración pesimista en relación con los resultados –provisionales- de los Pathfinder Projects británicos, que dedican específicamente una parte del tiempo de ejecución de la pena a la formación para el empleo (en el mismo sentido, cfr. REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 77 y ss.). 335 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 84, quien pone en cuestión la relación etiológica entre trabajo asalariado y criminalidad. 336 Cfr. REX,S./GELSTHORPE,L., ‘The Role of community service in reducing offending: evaluating Pathfinder Projects in the UK’, en The Howard Journal, nº 41, 2002, p. 318. 337 Un programa de este tipo, que permite el empleo de los condenados, tras el cumplimiento de la sanción, en el desarrollo de trabajos de utilidad comunitaria, ha sido implantado en Francia. Cfr. al respecto VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 141. 338 Cfr. ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. y 37; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 118 y s.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 168; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas alternativas, formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad en el nuevo Código Penal", en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 6, 1996, p. 1214; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 62; YOUNG,W., Community...cit., p. 48 y ss.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61. 339 Cfr., sobre ello, DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1068; YOUNG,W., Community...cit., p. 49 y s.

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comunitario debe tomarse con cautela340, e interpretarse desde una perspectiva distanciada de la lógica disciplinaria que toda inserción laboral, en mayor o menor medida, comporta. Como se ha insinuado ya, esa misma prudencia ha de mantenerse, con carácter general, a la hora de analizar los efectos resocializadores de la pena de TBC. Sin desconsiderar la cautela con la que han de ser tomados este género de datos341, las estadísticas sobre tasas de reincidencia elaboradas en ordenamientos con experiencia en el uso de esta sanción (que se mueven en cifras similares o ligeramente inferiores a las de condenados a penas de prisión342) invitan a un optimismo simplemente moderado 343. Ello no debería conducir a una posición absolutamente escéptica respecto de las posibilidades rehabilitadoras de la sanción344; sin embargo, hay que reconocer que la misma no es la panacea resocializadora, sino que sólo aporta al condenado (en mayor medida que la generalidad de las demás penas y, desde luego, que la prisión) algunas 340

Cfr. HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 96; YOUNG,W., Community...cit., p. 48. MAIR,G., "Community...cit., p. 1218 y 1221; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 27 y s., entre otros, han puesto en cuestión el acierto y la utilidad de las estadísticas sobre reincidencia, señalando que las mismas descuidan datos relevantes para evaluar el grado de eficacia preventivo-especial de la pena, como el lapso temporal hasta el momento de reincidencia, o la gravedad, el número y la frecuencia de los delitos posteriores. 342 Sobre las estadísticas de reincidencia disponibles en los ordenamientos del Reino Unido, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 112 y ss.; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 49 y s.; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 105; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 46; KILLIAS,M./AEBI,M./RIBEAUD,D., ‘Does community service rehabilitate better than short-term imprisonment? Results of a controlled experiment?’, en Howard Journal of Criminal Justice, nº 39, 2000, p. 40 y ss.; MAIR,G., "Community...cit., p. 1220 y s.; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 151 y s., y 180 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 141; REX,S., ‘Beyond cognitive-behaviouralism?...cit., p. 77 y s.; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 69. Sobre estadísticas de reincidencia en Estados Unidos, cfr. MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 76; "Punishing...cit., p. 189. Sobre estadísticas de reincidencia en los Países Bajos, cfr. TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168. Frente a lo afirmado en el texto, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 143 y ss., y 165 y s., ponen de manifiesto en su estudio una tasa de reincidencia de los que en 2000 cumplieron una pena de TBC de 15’8%, lo que es menos de la mitad de lo obtenido con estudios similares referentes a la aplicación de una pena de prisión. Por ello, las autoras concluyen que la pena estudiada ofrece mejores resultados preventivo-especiales, sobre todo en el caso de personas que no eran previamente reincidentes. 343 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 85, n. 151. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 348. 344 Postura que en cierta medida parecen sustentar ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 567; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 23 -admitiendo la virtualidad resocializadora de esta pena sólo si se entiende como no desocialización-. Cfr., asimismo, los planteamientos de MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit, p. 487; BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27 y s. 341

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posibilidades para desarrollar una vida futura sin infringir la ley penal 345. La implicación comunitaria en la consecución del objetivo de reinserción es, en todo caso, el elemento más positivo en este sentido. No obstante, en un momento en el que el concepto de resocialización se encuentra en crisis y proceso de redefinición no parece que deba ser presentado como el fin nuclear y único que persigue la sanción346. Por todo ello, no se puede sino concluir que la virtualidad resocializadora de esta pena reside fundamentalmente en que la misma minimiza la desocialización del infractor. En efecto, los trabajos comunitarios, al no estar vinculados a una sanción de internamiento, no implican la segregación del condenado de su medio personal y social (sobre todo si se ejecutan en un lugar cercano al de residencia del infractor347), con lo que se reduce considerablemente el efecto desocializador que toda imposición de una sanción penal comporta348. Dentro del mantenimiento de las relaciones familiares y sociales del penado, resulta relevante en particular el hecho de que esta sanción, si se configura adecuadamente, no tiene por qué comportar la pérdida del puesto de trabajo de los condenados empleados, en la medida en que es compatible con el desarrollo de una actividad laboral remunerada. Por otra parte, evita las consecuencias negativas que tanto para el penado como para su familia suelen derivarse de su segregación. En suma, es una consecuencia jurídica que permite que el infractor se siga responsabilizando de sus planes de vida 349. En la 345

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 85 y s. Cfr., en una línea cercana, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 181 y s. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 86, añade, en este sentido, que en el ordenamiento inglés el fundamento resocializador de la sanción ha pasado a ser marginado. 347 Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81. 348 Cfr. ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 37; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 319 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 128 y 134; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 153; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 15; CORREIA,E., "Community...cit., p. 87; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 372; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 39 y s., y 48; KAISER,G., Introducción...cit., p. 196; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 90; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 224; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 176; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 9; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 80; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 101; Alternativas...cit., p. 344 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 62; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1214 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 79 y s.; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 140 y s.; ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 61; así como el CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 38. 349 Cfr. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 118. 346

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línea de lo teorizado por las tesis más avanzada del modelo rehabilitador de análisis de las alternativas350, cabe afirmar que el fin resocializador de la pena de TBC reside fundamentalmente en evitar en la medida de lo posible la exclusión social innecesaria de sujetos que han cometido infracciones de gravedad baja o media. 2.4.2.2.- La función reparadora de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad La segunda idea nuclear sobre los fines que cumple la pena de TBC remite a la idea de reparación del daño causado por el delito351. Esta funcionalidad puede apreciarse ya en los propios textos normativos. Por una parte, en su momento señalaba expresamente el art. 1 RD 690/1996 que la prestación de cooperación en que consisten los trabajos comunitarios se caracteriza por ser "tendente a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal". Por otra parte, y a pesar de la no pervivencia de ese inciso normativo, los arts. 49 CP, 2 RD 515/2005 disponen en la actualidad que los TBC ‘…podrán consistir (…) en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’352. La 350

Cfr. supra el epígrafe 2.4.1 del texto. Cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 43; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; “Sanciones...cit., p. 164; JESCHECK,H.-H., "Alternativas a la pena privativa de libertad en la moderna Política Criminal", en Estudios Penales y Criminológicos, VIII, 1983-1984, p. 40; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 14; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas a las penas privativas de libertad en el Código Penal de 1995", en ARROYO,L./MONTAÑÉS,J./RECHEA,C.(COORDS.), Estudios de Criminología II, Univ. Castilla-La Mancha, Cuenca, 1999, p. 197 y s.; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 280; OLARTE HURTADO,A., Alternativas… cit., p. 86 y ss.; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 142; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; "Travail...cit., p. 39 y ss.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344 y ss.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 168; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36; Las consecuencias...cit., p. 70; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 177; YOUNG,W., Community...cit., p. 23, y 36 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 289 y s. Cuestiona, sin embargo, la función reparadora de esta pena BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27. Para un análisis más exhaustivo de la función de la pena de TBC en el marco de la justicia restaurativa, vid. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 107 y ss. 352 El art. 2 RD 515/2005 dispone: ‘Definiciones. A los efectos de este Real Decreto, se entenderá por: a) Trabajos en beneficio de la comunidad: la pena privativa de derechos, que no podrá imponerse sin el consentimiento del penado, y que le obliga a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’. 351

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relación de los trabajos comunitarios con la idea de compensación del daño se pone igualmente de manifiesto, entre otros textos normativos, en el proyecto alternativo alemán a la regulación penal de la reparación (AE-WGM), que los incluía en su § 2 como una de las prestaciones de contenido reparador353. De este modo, siguiendo la función que atribuye a la reparación un autorizado sector doctrinal354, cabe afirmar que la pena de TBC cumple fines de prevención general positiva355. En concreto, como sanción reparadora contribuye al 353

Cfr. al respecto AA.VV., Alternativ-Entwurf...cit., p. 43 y s. Del mismo modo, el § 56b StGB incluye a las prestaciones en beneficio de la comunidad entre las reglas de conducta que se pueden imponer al condenado en el marco de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, señalando que su fundamento es la compensación del daño causado por el delito. Cfr. al respecto FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 12 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 155 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 187 y s.; ZABECK,A., Funktion… cit., p. 248 y ss. 354 Cfr., entre otros, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 185 y ss.; FARALDO CABANA,P., Las causas...cit., p. 119 y s.; HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 171; JUNG,H., "Compensation Order - Ein Modell der Schadenswiedergutmachung?", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, XCIX, 1987, p. 529; MÜLLER-DIETZ,H., "Strafrechtstheoretische Überlegungen zur Wiedergutmachung", en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(EDS.), Neue...cit., p. 363; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 343 y ss.; ROXIN,C., "Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke", en SCHÖCH,H.(ED.), Wiedergutmachung und Strafrecht, Fink, München, 1987, p. 47 y s.; "La reparación en el sistema jurídico-penal de sanciones", en AA.VV., Jornadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en Alemania", CGPJ, Madrid, 1991, p. 21 y s.; Política criminal y estructura del delito, PPU, Barcelona, 1992, p. 29 y s., así como la propia AA.VV., Alternativ...cit., p. 26 y 40. 355 Se refieren a la funcionalidad preventivo-general positiva de la pena de trabajos comunitarios ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 331; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo… cit., p. 1213; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 65 y ss.; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 177. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 106; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 70. Habida cuenta de la confusión que en ocasiones parece existir entre fines retribucionistas y preventivo-integradores (cfr. sobre ello, por todos, CARBONELL MATEU,J.C., Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 63 y s.; MORSELLI,E., "Neoretribucionismo y prevención general integradora en la teoría de la pena", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 205 y ss.; SILVA SÁNCHEZ,J.M., Aproximación...cit., p. 204 y s.; cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 34) no es de extrañar que autores como BUENO ARÚS,F., "Community...cit., p. 56; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49…cit., p. 374 y s.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho Penal. Parte General, IV, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 165; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 246; YOUNG,W., Community...cit., p. 36 y s., hayan relacionado la función reparadora de la pena de TBC con el retribucionismo. Sobre ello, cfr. asimismo ZABECK,A., Funktion…cit., p. 287 y s. Sobre la idoneidad de emplear planteamientos (neor-)retribucionistas en relación con la pena de TBC vid. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 46 y ss. La autora pone de manifiesto, en primer lugar, que el empleo del postulado de proporcionalidad desarrollado por el retribucionismo (en particular, por el neorretribucionismo) puede evitar incurrir en la tentación de establecer actividades especialmente aflictivas para el condenado, riesgo especialmente presente en un contexto punitivista como el actual. En segundo lugar, la autora señala que la imposición de una pena de TBC es una expresión de la censura que manifiesta la comunidad al infractor por la comisión del ilícito, y en este caso podría servir de reproche idóneo para infracciones de gravedad media-alta. Por lo demás, se trata de una censura idónea para adaptarse a los planteamientos comunicativos de DUFF, toda vez que la

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restablecimiento de la paz jurídica, a la resolución del conflicto penal, y a la consolidación de los valores e intereses que protege la norma, cumpliendo una función de prevención-integración356. Se trata de una suerte de "reparación simbólica" respecto de la comunidad y del propio orden jurídico afectados por el delito 357. Por este carácter de reparación a la comunidad, la pena estudiada, a diferencia de la mayoría de las demás sanciones -en particular, de la prisión-, reporta un beneficio social directo358. Al mismo tiempo, es una sanción potencialmente idónea para prestar mayor atención a la satisfacción de la víctima, lo cual es generalmente demandado por las implicación que la pena de TBC exige al infractor es adecuada para que este se confronte con las consecuencias del hecho cometido, y opere como suerte de disculpa a la víctima y a la comunidad, potenciando un proceso de autorresponsabilización. 356 Cfr., por todos, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 65 y ss., y 115. 357 Cfr., en este sentido, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 67 y 81 n. 15; ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 67; ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; JESCHECK,H.-H., "Alternativas...cit., p. 40; LARRAURI PIJOAN,E., "La reparación", en CID,J./LARRAURI,E.(EDS.), Alternativas...cit., p. 172, n. 3; MADLENER,K., "Die Wiedergutmachung im Spiegel der Rechtsvergleichung. Überblick und Einführung in das Kolloquium", en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(ED.), Neue...cit., p. 14; MÜLLER-DIETZ,H., "Was bedeutet Täter-Opfer-Ausgleich im Strafrecht - notwendige Begriffsbestimmungen", en HERING,R.D./RÖSSNER,D.(ED.), Täter-Opfer-Ausgleich im Allgemeinen Strafrecht, Forum, Bonn, 1993, p. 22; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 86 y s.; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317 -quien señala que la reparación recaerá sobre los colectivos sociales que con mayor frecuencia son víctimas de la delincuencia-; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 195 y s., y 286 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 142 y 168; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 40; SCHÖCH,H., "Vorläufige Ergebnisse der Diskussionen zu einen Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM)", en ESER,A./KAISER,G./MADLENER,K.(ED.), Neue...cit., p. 79.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 66 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 36 y s. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 154 y s., y 157, por su parte, señala que a pesar de que la actividad en que consiste la pena de TBC tiene una orientación de reparación simbólica, no por ello es una medida propia de la justicia restauradora, ya que no va dirigida a la víctima y, sobre todo, no constituye una resolución del conflicto penal gestionada colectivamente por las partes, sino impuesta por el poder judicial. Por ello, la autora concluye que no se trata de una pena que tenga un fundamento reparador, en el sentido de que ese sea el fin que la justifica, con independencia de que esa orientación se haya visto reforzada con la introducción del nuevo inciso del párrafo primero del art. 49 CP. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 98 y ss., por su parte, establece una relevante distinción: a) la pena de TBC opera como modalidad de reparación directa a la comunidad en aquellos delitos que afectan a bienes jurídicos colectivos, como fórmula de compensación del daño causado, en particular cuando se proyectan sobre el mismo colectivo perjudicado por la infracción; b) en los delitos con víctimas individualizables, la pena de TBC comporta una reparación simbólica a la comunidad, toda vez que no se responde a los intereses concretos de la víctima específica. 358 Cfr. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 372; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; YOUNG,W., Community...cit., p. 36. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 100, considera que ese beneficio colectivo se deriva, en primer lugar, del ahorro que supone el no envío a prisión del condenado y, en segundo lugar, de la labor específica realizada en la entidad destinataria correspondiente.

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modernas orientaciones político-criminales359. Cuando menos, una pena de TBC como alternativa a la prisión permite al condenado, que de otra manera estaría en una situación de privación de libertad, continuar desarrollando su vida laboral y procurarse de este modo los recursos necesarios para satisfacer, en su caso, las responsabilidades civiles360. Por esta orientación -mínimamente- victimológica, diversos autores han demandado que, junto a una sanción de servicios en beneficio de la comunidad, el trabajo del infractor pueda configurarse como modalidad de reparación directa a la víctima del delito361, una propuesta que cobra aún mayor relevancia en el momento en el que el art. 49 CP afirma que las actividades ‘…podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas…’. Esta propuesta, se afirma, permitiría soslayar las críticas formuladas a las medidas reparadoras por su carácter discriminatorio en relación con los ingresos económicos del infractor362. Con todo, en la configuración que en la actualidad han adoptado la generalidad de los países de nuestro entorno la pena de trabajos comunitarios (salvedad hecha de algún ejemplo existente en el ordenamiento

359

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 87; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 39; ROXIN,C., "Neue...cit., p. 374. 360 Cfr. ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 868. 361 Cfr., de esta opinión, BERISTÁIN IPIÑA,A., ‘El juez prohíbe al victimario su aproximación a las víctimas ¿y le obliga a atenderlas?’, en AA.VV., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Tecnos, Madrid, 2002, p. 1042 y s.; LÜDERSSEN,K., "Alternativen zum Strafen", en AA.VV., Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, Müller, Heidelberg, 1993, p. 493; MANNA,A., "Il risarcimento del danno fra Diritto Civile e Diritto Penale", en L'Indice Penale, 1991, p. 597; PEREIRA,L. DE MIRANDA, "Community Service Orders...cit., p. 98; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 557 -para quien esta medida proporciona al ofendido, además de la reparación material, una satisfacción moral; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 194. Esta modalidad de reparación directa parece tener igualmente cabida en el § 2 AE-WGM (cfr., en este sentido, AA.VV., Alternativ...cit., p. 44). Sobre propuestas similares que se han formulado en Francia e Inglaterra, cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 126; YOUNG,W., Community...cit., p. 12 y s. 362 Cfr. MANNA,A., "Il risarcimento...cit., p. 597; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 288, así como la propia regulación del § 3 AE-WGM.

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estadounidense363) dista de ser una modalidad de reparación directa a la víctima 364, lo que resulta sugerido ya por las propias denominaciones de la sanción, que suelen incluir una referencia comunitaria. A diferencia de estos modelos, la modalidad de reparación a la víctima consistente en prestaciones laborales requeriría bien que los trabajos se desarrollasen en beneficio particular del correspondiente perjudicado, bien que, teniendo un carácter más comunitario, generasen una remuneración aplicada posteriormente a la compensación del daño causado a la víctima365. Esta propuesta no debería, de ningún modo, impedir el establecimiento de una pena de trabajos comunitarios con un carácter de "reparación simbólica" a la comunidad. En todo caso, los trabajos como modalidad de reparación a la víctima deberían complementar a aquella sanción en el arsenal de respuestas jurídicas al delito. Y ello aunque sólo sea porque, como admite alguno de los proponentes366, estos trabajos en beneficio de la víctima tienen una aplicabilidad mucho más limitada que la ya conocida pena de servicios comunitarios. Las prestaciones en beneficio de la víctima resultan inaplicables cuando la infracción no tiene un perjudicado individualizable o este es desconocido, cuando el hecho queda en fase de tentativa, cuando no existe un daño evaluable económicamente, o cuando la víctima del delito o el propio infractor rechazan cualquier tipo de compensación directa367. 363

En el ordenamiento estadounidense, según documentan LARRAURI PIJOAN,E., "La reparación...cit., p. 182; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 361, 367 y 497, se aplica una modalidad de reparación directa a la víctima que puede consistir bien en la prestación de un servicio gratuito en su particular beneficio, bien en la aplicación a la compensación del daño de la remuneración recibida por un trabajo obligatorio. DESDEVISES,M.C., "L'évolution des expériences de médiation entre délinquants e victimes: l'exemple britannique", en Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, 1993, p. 50; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 41, hacen referencia a una modalidad similar de reparación a la víctima en el ordenamiento inglés, impuesta en el marco de la mediación. 364 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 157; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 208; HERRERA MORENO,M., La hora de la víctima. Compendio de victimología, Edersa, Madrid, 1996, p. 277 y s.; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 195 y s. 365 Cfr., sobre ello, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 81 n. 15; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 14; PRADEL,J., "Community...cit., p. 27; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 497 y 557. 366 Cfr. ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 557. 367 AA.VV., Alternativ....cit., p. 42; ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 80 n. 14; ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 194; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 101, así como el propio § 1 de la AE-WGM, señalan que en todos estos supuestos, a falta de una compensación directa a la víctima, sólo caben modalidades de reparación simbólica. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 87.

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Más allá de ello, la configuración de las prestaciones laborales como modalidad de reparación directa a la víctima hace surgir algunas dudas dogmáticas y político-criminales. Esta propuesta carece por el momento, como se ha apuntado, de una experiencia suficientemente contrastada en el Derecho comparado. Además, no existe un consenso doctrinal sobre la naturaleza jurídica y la función que a tales prestaciones laborales, como modalidad de reparación, corresponden: sanción punitiva autónoma, medida que determina la atenuación o la renuncia preceptiva a la pena, tercera vía de sanción del delito junto a penas y medidas de seguridad, articulación mediante un procedimiento de mediación entre infractor y víctima de carácter judicial, o incluso extrajudicial, como alternativa al sistema penal, consecuencia del delito de carácter civil, etc368. Por otra parte, algunos de estos modelos -en particular, la reparación vinculada a un procedimiento de mediación extrajudicial- ponen en cuestión garantías procesales y materiales, producto del desarrollo doctrinal y actualmente existentes en las legislaciones criminales, que condicionan la exigencia de responsabilidad por la comisión de una infracción criminal y tutelan los derechos de los sujetos involucrados en el conflicto penal369. Además, la modalidad de reparación a la víctima estudiada no logra evitar la crítica de discriminación en función de los recursos económicos, ya que los penados que no puedan sufragar una reparación pecuniaria se verán obligados a afrontar la modalidad, objetivamente más grave, de prestación de servicios a la víctima. A mayor abundamiento, en un tipo de trabajo reparador como el analizado se genera el riesgo de confusión con la responsabilidad civil, sin que se evidencie un plus punitivo añadido a esa otra consecuencia jurídica del delito370. 368

Cfr. sobre estas propuestas, entre otros, ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 441 y ss.; LARRAURI PIJOAN,E., "La reparación...cit., p. 174 y ss. 369 Cfr., por todos, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA,A., Tratado de Criminología, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 1021 y s.; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 458 y ss., y 478 y ss. -quien se pronuncia en todo momento a favor de que la prestación de servicios laborales en beneficio de la víctima sea considerada una sanción penal y revestida de todas las garantías que como tal deben rodear su imposición-; SILVA SÁNCHEZ,J.M., "Medios no judiciales de reparación a la víctima", en ROMEO CASABONA,C.M.(ED.), Responsabilidad penal y civil de los profesionales, Univ. La Laguna, La Laguna, 1993, p. 353 y s.; TAMARIT SUMALLA,J.M., La reparación a la víctima en el Derecho Penal, Fundació Jaume Callís, Barcelona, 1994, p. 159 y s. 370 En este sentido, cfr., por todos, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247 y 252.

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En suma, cabe considerar con prudencia la configuración de las prestaciones laborales como modalidad de reparación directa a la víctima, que en ningún caso deben excluir la presencia en el catálogo de sanciones criminales de la ya conocida pena de TBC. Con todo, no parece desacertado que el contenido de la pena de servicios comunitarios se relacione en la medida de lo posible con el delito cometido, acentuado su sentido de reparación simbólica371, tal como ha previsto, tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, el nuevo art. 49 CP. Las referidas diferencias estructurales entre la pena de TBC y las prestaciones laborales diseñadas como modalidad de compensación directa a la víctima implican que el efecto de reparación inherente a la sanción estudiada no funcione de modo idéntico al supuesto de la relación directa infractor-perjudicado. Así, los fines preventivos que dimanan de la prestación restauradora presentan claras diferencias en uno y otro caso372. En primer lugar, por lo que hace a los efectos de prevención-integración, no cabe olvidar que en el caso de la pena de trabajos comunitarios estamos ante una modalidad de reparación "simbólica", con lo que los efectos de restablecimiento de la paz jurídica se ven probablemente atenuados respecto de los que se derivarían de la confrontación directa entre autor y víctima y de la reparación de los daños causados a ésta. Además, la idea de voluntariedad de la prestación -a la que se anudan efectos de prevención general positiva373- queda bastante más difuminada en la pena analizada que en los modelos habituales de conciliación-reparación. Con todo, no cabe negar que los TBC constituyen una prestación socialmente positiva realizada por el infractor previa expresión de su consentimiento. Y, en tal medida, 371

Cfr. MANTOVANI,F., "Pene...cit., p. 108; PENSIS,C., "Une autre...cit., p. 317. YOUNG,W., Community...cit., p. 35, hace referencia a algunas experiencias en este sentido habidas en Inglaterra. Esta relación entre bien jurídico afectado por el delito y contenido de la prestación comunitaria ya se había tenido en cuenta en la regulación de los servicios en beneficio de la comunidad recogida en el art. 7.1.j) LORPM. A estos efectos, la norma dispone: ‘se buscará relacionar la naturaleza de dichas actividades con la naturaleza del bien jurídico lesionado por los hechos cometidos por el menor’. 372 En este sentido parecen apuntar las reflexiones de FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 208; YOUNG,W., Community...cit., p. 36, así como las de MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 487. 373 Cfr. ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 188; ROXIN,C., "Die Wiedergutmachung...cit., p. 48; SILVA SÁNCHEZ,J.M., "Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de 'reparación'", en Poder Judicial, nº 45, 1997, p. 193 y 200.

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funcionan simbólicamente como una modalidad de reparación de los daños causados por el delito que contribuye al restablecimiento de la paz jurídica perturbada. En segundo lugar, los efectos resocializadores que se derivan de la confrontación del infractor con la víctima y del correspondiente conocimiento directo del daño causado, así como de la asunción voluntaria de la prestación reparadora y del eventual reconocimiento de la culpabilidad374, desaparecen en un pena en la que no existe un procedimiento de mediación-conciliación y la consiguiente relación con la víctima, ni una aceptación estrictamente voluntaria de la prestación375. Como ya se ha analizado, los efectos preventivo-especiales de los TBC derivan, en cambio, del hecho de que la pena, por su contenido y modo de ejecución, puede contribuir -en diversos sentidos- a sentar las bases para que el penado desarrolle en el futuro una vida sin delito y, sobre todo, a minimizar las consecuencias desocializadoras que todo imposición de una sanción penal comporta. 2.4.2.3.- La vinculación de la actividad con el delito cometido, en el marco de la reparación del daño y de la asistencia a las víctimas En el ámbito del análisis de los fines de la pena de trabajos comunitarios procede detenerse, siquiera como una suerte de excurso, en un significativa mutación en la descripción normativa del contenido de la pena, consecuencia de la reforma operada por la L.O. 15/2003. Los modelos de diseño de una sanción de trabajo utilitario son diversos 376. Uno de ellos, que ya se ha analizado, es el de actividades realizadas en beneficio directo de la víctima. Otro, también mencionado, es el de la vinculación de la actividad con la infracción cometida. Esta opción ha sido acogida por la nueva versión del art. 49 CP, reproducida en el art. 2 RD 515/2005, siguiendo lo que ya había establecido el art. 7.1 LORPM en relación con la medida de prestaciones en 374

Cfr., por todos, AA.VV., Alternativ...cit., p. 25; ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 239 y ss.; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación...cit., p. 377; ROXIN,C., "Die Wiedergutmachung...cit., p. 50; SILVA SÁNCHEZ,J.M., "Sobre la relevancia...cit., p. 192 y s. 375 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 395 y s. 376 Sobre los posibles sistemas de determinación del tipo de actividad a imponer como pena de TBC, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 188.

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beneficio de la comunidad. La nueva regulación dispone que las actividades de utilidad pública podrán relacionarse con ‘…delitos de similar naturaleza al cometido por el penado’, consistiendo ‘en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’. Este nuevo inciso de la delimitación normativa del concepto de TBC, que resulta aplicable a todas las infracciones sancionables con tal pena377, introduce una importante novedad en su diseño. Si bien es cierto que la descripción genérica de actividad de utilidad pública contenida en la versión original del art. 49 CP permitía ya establecer esa vinculación con el delito cometido378, la previsión expresa de tal conexión pretende fomentar ese modo de determinación de la actividad, generando la oportunidad de reflexionar sobre la idoneidad del mismo. En primer lugar, cabe pensar la novedad normativa a la luz de las finalidades que está llamada a cumplir la pena de trabajos comunitarios. En este sentido, la conexión de la actividad con el delito cometido, al igual que sucede en términos generales, presenta un fundamento bifronte, en la medida en que se proyecta funcionalmente sobre las ideas de reparación y resocialización. No obstante, la forma en que opera ese modo de determinación de la actividad en relación con cada uno de esos fines presenta ciertos trazos diferenciales respecto de la imposición de un trabajo de utilidad pública ajeno por completo a la actividad delictiva previa. En efecto, en primer lugar, ese modo de determinación de la actividad remite a una racionalidad victimológica y, en concreto, reparadora, como muestra el propio texto del art. 49 CP, al mencionar las ‘…labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’. No obstante, y sin perjuicio de desarrollar algo más esta idea inmediatamente, al abordar la noción de víctima que se emplea, el inciso sigue operando en el ámbito de la reparación simbólica, si bien especificada en este momento en relación con sectores sociales perjudicados por

377

Como señala con acierto BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 189, la norma se refiere en este punto a ‘delitos’ de similar naturaleza, pero ello no debe entenderse en sentido estricto, sino en el sentido amplio de ‘infracción penal’. 378 Cfr., en este sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247.

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ilícitos similares al cometido379. Sea como fuere, cabe intuir que ese efecto preventivo-general de restauración de la paz jurídica, y la propia orientación victimológica, se ven reforzados por una reparación simbólica que pretende concentrarse en el ámbito delictivo objeto de condena, con lo que, desde esta perspectiva, la reforma normativa no puede sino ser bienvenida380. Esa misma valoración debe reiterarse desde el punto de vista de la funcionalidad rehabilitadora. La concreción de la actividad en relación con el campo delictivo y victimológico en el que ha operado el infractor supone confrontarlo con consecuencias semejantes a las originadas por sus actos, generando de este modo un mayor sentido de la responsabilidad. Por otra parte, la conexión con la actividad delictiva previa seguramente mejorará la disposición colectiva a aceptar el retorno del condenado a la comunidad jurídica. De este modo, cabe aguardar que se profundicen las potencialidades resocializadoras de la sanción381. El nuevo inciso normativo del art. 49 CP ha generado un segundo debate de relevancia en la doctrina más reciente, vinculado a la -ya comentada- posibilidad de imponer una prestación laboral en beneficio de la concreta víctima del injusto realizado. En efecto, mientras que no se intuye discutible la posibilidad de que el TBC se establezca en relación con víctimas de delitos análogos al cometido, en su caso mediante asociaciones de víctimas, la alternativa de articular la actividad como ayuda a las víctimas propias ha generado mayor polémica. Retomando de alguna 379

Cfr., entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 189; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 105 y s. POLAINO NAVARRETE,M., La reforma penal española de 2003, Tecnos, Madrid, 2004, p. 77; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘La reforma del Código Penal y sus implicaciones penológicas’, en La Ley Penal, nº 1, 2004, p. 30, consideran que este inciso normativo es positivo, pero se muestran escépticos en relación con la posibilidad de que efectivamente existan plazas con ese perfil concreto. También es valorado este nuevo inciso por REIG REIG,J.V., Estudio sobre la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, Dijusa, Madrid, 2004, p. 95. 381 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 81, 83 y 189; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 104; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 158; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 219; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 56, 85, y 104 y ss., y 315; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 87, y 335 y s. Cfr. asimismo la SAP Madrid de 19/I/2006 (TOL 851.728). TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 336 y s., por su parte, considera que, dada la fundamentación del inciso estudiado, en la determinación de la actividad deben tenerse en consideración tanto el carácter de reparación del daño de la prestación cuanto los eventuales efectos positivos de la tarea para el infractor, en el sentido de pensar en una actividad para la que el sujeto esté capacitado, que no interfiera en su vida laboral y familiar, y que resulte interesante para el desarrollo de habilidades sociales o laborales. 380

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forma el debate genérico al que ya se ha hecho referencia, algún autor considera que con la nueva regulación tal solución es posible de lege lata, con lo que las prestaciones podrían articularse no en clave de utilidad colectiva, sino de beneficio directo al perjudicado por el comportamiento objeto de reproche382. La mayor parte de la doctrina ha entendido, en cambio, que tal modalidad de prestación laboral no es admisible, ni siquiera con la nueva regulación normativa, defendiendo un interpretación más estricta de la noción de utilidad pública 383. Las razones de este planteamiento remiten, en líneas generales, a argumentos ya considerados en el apartado anterior. En síntesis, se trata de poner de relieve que el modelo sugerido es incompatible con una pena que sea de trabajos en beneficio de la comunidad, lo cual requiere una orientación de utilidad colectiva –pública, según la dicción normativa- de la prestación laboral, a modo de reparación no directa, sino simbólica, de la sociedad afectada por el delito384. No parece que en este sentido el nuevo texto legal haya permitido solapar dos modelos de penas de trabajos útiles que presentan notables diferencias. Por ello, a lo que se refiere el texto analizado no es a reparar los efectos del propio delito o a asistir a las víctimas propias, sino a un modelo de reparación preordenado a paliar las consecuencias de delitos cometidos por otros infractores y a asistir a víctimas de delitos análogos, todo ello condicionado no por consecuencias similares, sino de naturaleza criminal

382

Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 49”, en QUINTERO OLIVARES,G. ET AL., Comentarios al nuevo Código Penal, 4ª ed., Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 387; CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Código Penal comentado, Deusto, Barcelona, 2005, p. 98. También PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 70 y s., parece entender que este nuevo inciso normativo determina la realización de una prestación laboral referida a la víctima concreta, con lo que en este caso considera que no es admisible el requisito de no supeditación a los intereses económicos de la perjudicado, y recuerda que esta modalidad de trabajo directo a la víctima no puede ser impuesto contra la voluntad de esta. 383 Cfr., de esta opinión, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 157 y s. (n. 92) –quien considera que la reparación realizada a la propia víctima del delito no puede constituir una pena, sino una circunstancia atenuante;LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena de trabajos en beneficio de la comunidad’, en La Ley, nº 6093, 2004, p. 5; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 105 y s., y 315; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247 y 252; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 333 y s. Cfr. asimismo BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso de Derecho Penal. Parte General, Experiencia, Barcelona, 2004, p. 465. En el mismo sentido se pronuncia la Circular 2/2004, de la Fiscalía General del Estado, sobre la aplicación de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. 384 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 333 y s.

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semejante385. Al margen de este debate, la posibilidad de articular una actividad dirigida específicamente a víctimas de delitos similares al cometido va a exigir de la Administración de justicia la disponibilidad de una amplia oferta de plazas de actividad, que resulten adaptables a infractores que cometan ilícitos de diferente naturaleza386. Por otra parte, este modelo requerirá que los servicios sociales penitenciarios, antes de formular la propuesta de puesto de actividad, reciban toda la información disponible sobre las características de la actividad delictiva, y contemplen a la hora de formular dicha proposición la idoneidad de realizar esa vinculación con delitos o víctimas similares387. Esa idoneidad se derivará de varias circunstancias. En primer lugar, este modelo ha de ser adecuado para el penado concreto –a efectos de lo cual habrá que tomar en consideración también sus condiciones personales, familiares y laborales-, lo que supondrá excluirlo en casos en que el perfil del condenado no aconseje su aplicación388. En segundo lugar, y no menos importante, debe darse la idoneidad de la actividad delictiva y de las víctimas de referencia. En efecto, si bien esta modalidad de TBC reparador puede consistir en dos tipos de actividades, a saber, la mera enmienda de los daños del delito o el contacto con las víctimas, existirán supuestos delictivos adecuados para imponer tal sanción de trabajos comunitarios y otras en las que cabrá acudir a las prestaciones en beneficio de la comunidad de carácter más general. Entre las primeras cabe pensar, a modo de referencia, en daños en el mobiliario urbano, delitos de tráfico de drogas, incendios, delitos contra el medio ambiente o, incluso, ilícitos patrimoniales –labores en entidades de lucha contra la exclusión social-389. En particular, esta modalidad de TBC parece especialmente 385

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 334. Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107 y 315. 387 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131, por su parte, reclama que dicha modalidad de TBC se enmarque en un programa concreto, sin que sean admisibles iniciativas personales del penado. 388 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131. 389 Cfr. ORTS BERENGUER ,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio de Derecho penal (Parte general y parte especial), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 271; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 104 y s., 107 y 369; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 335. La STS de 17/X/2006 (TOL 1.009.749), por su parte, impuso como condena por un delito 386

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idónea en el contexto de los delitos contra la seguridad vial, mediante la cooperación con entidades de ayuda a las víctimas de tales ilícitos, en el marco de la previsión de la pena estudiada en los arts. 379, 384 y 385 CP390. En otros casos, en cambio, la inidoneidad de la modalidad de trabajos comunitarios estudiada es evidente391. Entre ellos destacan los supuestos de condenados por ilícitos de violencia doméstica o de género (arts. 153, 171.4, 171.5, 172.2 CP), en los cuales una labor específica de asistencia a las víctimas sólo podría tener eventualmente sentido con la anuencia de los perjudicados y de las asociaciones implicadas392. En consecuencia, la modalidad de trabajo comunitario analizada no resulta ni obligatoria ni necesariamente prevalente, sino que su aplicabilidad deberá ser decidida en cada caso concreto por los servicios sociales y por el juez de vigilancia penitenciaria393. 2.4.2.4.- La influencia de los fines de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en la determinación de sus diferentes elementos El análisis de los criterios orientadores de la determinación de los diversos elementos (duración del trabajo, contenido del mismo, puesto de actividad concreto) de la pena de trabajos comunitarios debe desarrollarse en el marco de diversas coordenadas. Así, teniendo en cuenta la posición tomada sobre los fines fundamentales que cumple la sanción estudiada, cabe señalar que en la determinación de su duración temporal (plazo máximo de ejecución, número total de días/jornadas de trabajo), y en cierta medida también en la fijación de la contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP, en vía de sustitución de la prisión, un TBC consistente en el derribo de la edificación ilícita. 390 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 105; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 104 y s., 107 y 369; ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio…cit., p. 271; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 247; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 335. 391 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 101, considera que en algunas infracciones – p. ej. la del art. 244 CP- no se intuye fácilmente un tipo de actividad acomodado a la naturaleza del delito. 392 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107, 315 y s., 332 y s., y 368 –quien añade que, en su caso, esa aproximación a las víctimas debería realizarse sólo tras la realización del correspondiente tratamiento impuesto, y tras la superación por parte del infractor de las pulsiones violentas-. 393 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 191.

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secuencia horaria de su ejecución (duración de cada jornada de actividad y reparto temporal de estas) deberán influir la adecuación de la pena a la gravedad del injusto del hecho y de la culpabilidad del infractor y consideraciones de prevención general positiva

de

carácter

limitador394. Junto

a

ello,

seguramente

debe

darse

preponderancia al objetivo preventivo-especial de minimizar la desocialización del penado (sobre todo en la determinación de la secuencia horaria de la ejecución) frente a las ideas de intimidación especial o de neutralización395. La determinación del puesto de actividad concreto y del contenido y condiciones del trabajo deberá orientarse a la realización de los fines de prevención especial, buscando evitar la desocialización del penado y facilitar su reinserción social y laboral, y de prevención general positiva, posibilitando que los trabajos comunitarios sean percibidos como reparación por el daño causado por el delito y, en tal medida, contribuyan al restablecimiento de la paz jurídica396. De nuevo en este punto las finalidades intimidatorias, sean preventivo-generales o preventivoespeciales (p. ej., la imposición de condiciones penosas o degradantes 397), deben ser postergadas, tanto como el criterio de adecuación a la gravedad del hecho y a la medida de la culpabilidad del sujeto398. Por lo demás, la determinación del contenido 394

Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 390 y ss., admitiendo también, por su parte, el protagonismo de consideraciones preventivo-generales de carácter negativo. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 150; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 89 y s. –enfatizando la aplicación de la proporcionalidad como límite máximo, que no puede ser superado por consideraciones preventivo-generales ni preventivo-especiales-. 395 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 150 –quien, no obstante, también admite la consideración de criterios incapacitadores-. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 390 y ss., en cambio, confiere protagonismo a la prevención especial de carácter negativo y rechaza la aplicabilidad en este punto de los fines resocializadores. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 132 y 134, entiende que las consideraciones preventivoespeciales pueden abonar no sólo la imposición de las reglas de conducta previstas en el art. 83 CP, en particular si se trata de programas formativos o terapéuticos, sino incluso su ejecución previa. 396 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 150 y s.; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 391 y ss.; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 373; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 80; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 186. 397 Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108 y ss., y 147 y ss., quien entiende que tales características de la sanción carecen igualmente de fundamentación desde la perspectiva retributiva, ya que tal racionalidad encuentra su límite en el respeto a la dignidad del penado. Por el contrario, en los National Standards ingleses de 2000 para la aplicación de penas no privativas de libertad se dispone que la actividad en que consista la pena de servicios comunitarios debe ser "...física, emocional o mentalmente exigente" (cfr., por todos, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 3ª ed., p. 286TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 136). 398 Cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 267 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 108 y ss., y 147 y ss.; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 373; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 391; YOUNG,W.,

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

y condiciones del trabajo en función de finalidades intimidatorias vulneraría la normativa de protección de los derechos de los trabajadores399, y seguramente sería contraria al art. 15 CE. Además, supondría desnaturalizar el sentido punitivo de la sanción, que no reside en la realización de una actividad caracterizada por su dureza, sino -como se ha preocupado de señalar un nutrido conjunto de analistas400en la privación de parte del tiempo libre del penado, en la exacción no remunerada de su fuerza de trabajo y en la restricción de la libertad ambulatoria. Como se ha insinuado, más desacertado aún parece orientar la determinación de los elementos de la pena de trabajos comunitarios (duración, plaza de actividad, contenido del trabajo) por consideraciones preventivo-especiales de carácter inocuizador o incapacitador 401, aunque la sanción, en tanto que comporta una restricción de la libertad ambulatoria sometida a supervisión, produce inevitablemente ciertos efectos de ese género402.

Community...cit., p. 35. Cfr. asimismo ZABECK,A., Funktion…cit., p. 114. 399 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 391. 400 Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 331; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 13, 32 y 169; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 107; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe al Anteproyecto...cit., p. 137; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 372; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 40; "Sanciones...cit., p. 164; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 9; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "artículo 49", en AA.VV., Comentarios al Código Penal, tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 637; MORRIS,B., "Introduction...cit., p. 16; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 131, 168 y 171; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 81 y 88; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-Custodial...cit., p. 565 y 567; YOUNG,W., Community...cit., p. 23 y 35; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 114. 401 Cfr. VON HIRSCH,A., "Scaling...cit., p. 225; LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 11; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 71, quienes llaman la atención sobre la inadecuación de esta pena para cumplir fines incapacitadores. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 135 y ss., y 150, en cambio, matiza este rechazo de las consideraciones incapacitadoras. 402 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 71. Precisamente por ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 136 y ss., y 150, considera que esos efectos incapacitadores podrían resultar de utilidad en relación con actividades delictivas realizadas en concretos momentos de riesgo (por ejemplo, hooliganismo o delitos relacionados con el consumo de alcohol). No obstante, la autora rechaza que las consideraciones incapacitadoras puedan conducir a someter al penado a control electrónico, como sucede en el caso del ordenamiento británico tras la Criminal Justice Act de 2003.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

CAPÍTULO III: LA CONFIGURACIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD EN EL CÓDIGO PENAL

3.1.- Génesis de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el ordenamiento penal español

La pena de TBC, como sanción criminal con perfiles claramente delimitados, se introdujo por vez primera en nuestra legislación penal en el CP 1995. Esta incorporación se produjo con un notable restraso respecto de los países de nuestro entorno403. La legislación penal española no siguió la evolución de las diversas modalidades de trabajo gravoso en situación de privación de libertad a una sanción penal de trabajo ambulatorio acaecida en otros ordenamientos. En concreto, la aparición de esta pena en el CP español tuvo lugar cuando otras legislaciones ya llevaban casi dos décadas de utilización de la misma, en algunos casos incluso con reformas que habían corregido su formulación originaria. En relación con ello, destaca la novedad de la pena. En efecto, a diferencia de ordenamientos como el alemán, el italiano o el portugués, el Derecho Penal español no ha conocido hasta el CP 1995 modalidades de trabajo ambulatorio para fines públicos como sanción criminal. Como excepción, el único antecedente que en nuestra legislación presentaba rasgos de la sanción de trabajos comunitarios tal como hoy se conceptúa fue el art. 179.7ª CP 1928 404. Este precepto, que establecía 403

Vid. sobre ello supra el epígrafe 2.1 del texto. Cfr. ROLDÁN BARBERO,H., El dinero...cit., p. 51; JAREÑO LEAL,A., “La pena…cit., p. 80; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 166; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 115 (n. 301), quienes destacan, además de su carácter no voluntario, que este supuesto tuvo una aplicación nula, entre otras razones, por la limitadísima vigencia del Código. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 49 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 5, 2000, p. 62. El art. 179.7ª CP 1928 disponía: "La pena de multa se cumplirá pagando la cantidad a que 404

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

las reglas para el pago de la pena de multa, disponía, como posibilidad para los insolventes que fuesen declarados vagos por su indisponibilidad a buscar o aceptar trabajo, la realización de un trabajo remunerado en obras públicas; parte del salario de este modo adquirido sería aplicado al abono de la multa. No obstante, lejos todavía del modelo actual, la disposición comentada planteaba la alternativa de que el penado realizase la actividad en una casa de trabajo, sometido a internamiento405. Por otra parte, la novedad de la sanción de trabajos comunitarios se evidencia también en el hecho de que la misma estuvo casi ausente del largo debate legislativo que dio lugar al código vigente. Ninguna de las propuestas articuladas de CP surgidas durante los años 80 y 90, con la excepción del PCP 1994, recogía esta sanción. Las razones apuntadas por la doctrina para explicar esta ausencia, como los extraordinarios niveles de desempleo existentes durante ese período en España 406 o la inexistencia de un cuerpo de funcionarios de justicia encargados de gestionar la puesta en marcha y aplicación de la pena 407, parecen razonables, y seguramente la mencionada exclusión fue debida a la acumulación de ellas. De este modo, la presencia de la sanción de trabajos comunitarios durante esta etapa de discusión prelegislativa vino dada por algunas (pocas) enmiendas presentadas a aquellos textos por los grupos parlamentarios408. Ese limitado bagaje prelegislativo fue el antecedente de la previsión de la ascienda, dentro del plazo que señale el Tribunal, conforme a las siguientes reglas: (...) 7ª. Si el multado fuese declarado vago en la sentencia, y no buscase o aceptase voluntariamente trabajo, será obligado a trabajar en obras públicas del Estado, Provincia o Municipio, o se le internará en casas o asilos de trabajo, y del jornal que se le asigne se dedicará la mitad al pago de la multa, empleándose el resto en su manutención o asistencia. Para esto será puesto el penado a disposición del Gobernador civil de la provincia, quien proveerá acerca de su ingreso en el establecimiento correspondiente, o a su alta en los trabajos en que sea posible". 405 Cfr. también sobre ello BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 49 y s. 406 Cfr. GARCÍA VALDÉS,C., "Alternativas...cit., p. 206. 407 Cfr. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 103, quien indica que la PANCP 1983, en vez de implantar la sanción estudiada como sustitutivo de las penas cortas de prisión, optó por suprimir las sanciones privativas de libertad de cumplimiento continuado inferiores a 6 meses. 408 Cabe mencionar, a estos efectos: a) la enmienda nº 933, presentada por el G.P. Comunista al art. 101 bis PCP 1980; b) el art. 74 de la Propuesta Alternativa de Parte General del Código Penal presentada por el G.P. Comunista en 1982; c) una pluralidad de enmiendas al PCP 1992, presentadas por diversos grupos parlamentarios, que postulaban en general la función sustitutiva de la pena de TBC, así como la de modalidad de RPSIM. Para un análisis más detenido de ello, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 67 y ss.; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 109 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 271 y ss.; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 184 y ss.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

pena estudiada en el PCP 1994, el cual sí optó por incluirla en su articulado 409, decidiéndose por la denominación "trabajos en beneficio de la comunidad"410. El Proyecto de 1994 reservó a la sanción de trabajos comunitarios el papel de modalidad de RPSIM y de pena sustitutiva de la igualmente novedosa sanción de AFS. El debate prelegislativo dio lugar a la introducción de la regulación de cinco condiciones básicas de la sanción y de la referencia a que el desarrollo reglamentario posterior de la misma se haría en la línea de lo dispuesto en la LOGP, norma supletoria en cualquier caso411. Asimismo, se añadió la referencia a la pena de TBC en la clasificación de sanciones según su gravedad (art. 33 CP), y se recogió expresamente en el art. 53.2 CP la posibilidad de cumplir la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa proporcional en régimen de TBC. Tras todas estas modificaciones, el art. 49 CP 1995, en su versión original, dispuso: "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 409

El art. 49 PCP establecía una escueta regulación general de la sanción, disponiendo: "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, obligan al mismo a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas. Las demás circunstancias de su ejecución se establecerán reglamentariamente". 410 FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 352 y s., ha analizado las diferentes propuestas de denominación de esta pena surgidas durante el debate doctrinal en Alemania, distintas a la generalizada "trabajo en beneficio de la comunidad". Para este analista, nombres como "horas de trabajo social", "servicio social" o "trabajo social" son inadecuados, porque expresan una similitud con las labores del trabajo social profesional que en la práctica de esta pena muchas veces está ausente. Denominaciones como "trabajo de tiempo libre" o "horas de tiempo libre" no caracterizan la finalidad socialmente útil del trabajo, y pueden resultar incluso ofensivas para los penados desempleados. Nociones como "trabajo público", "pena de prestación de servicios" o "servicio penal" no aportan tampoco una caracterización precisa de los resultados del trabajo ni una delimitación conceptual respecto de otras actividades económicas retribuidas. Rechaza igualmente la denominación "horas de trabajo en beneficio de la comunidad", a pesar de que incide sobre la noción de utilidad comunitaria. Respecto del nombre "trabajo comunal", su rechazo se fundamenta en que denota una referencia geográfica demasiado estrecha, y en el hecho de que el concepto de referencia comunal presenta en el plano teórico zonas de sombra. La noción "trabajo para fines benéficos" tampoco resulta asumible, ya que, sustentada sobre el concepto de beneficencia, se vincula a la prestación a personas necesitadas, lo que podría dificultar la inclusión de actividades con un perfil de interés general. 411 Para una aproximación más completa al –interesante- debate y a las modificaciones prelegislativas experimentadas por el art. 49 PCP 1994, vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 113 y ss.; DE LAMO RUBIO,J., Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, Bosch, Barcelona, 1997, p. 153 y s.; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49”, en CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C.(DIR.), Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, tomo I, Trivium, Madrid, 1997, p. 1048.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez o Tribunal sentenciador, que, a tal efecto, podrá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que presten los servicios. 2ª. No atentará a la dignidad del penado. 3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos. Las

demás

circunstancias

de

su

ejecución

se

establecerán

reglamentariamente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley penitenciaria, cuyas disposiciones se aplicarán supletoriamente en lo no previsto expresamente en este Código"412.

3.2.- Las modificaciones de la regulación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ulteriores a la aprobación del Código Penal 1995

La regulación del TBC en la legislación penal de adultos permaneció inalterada hasta la aprobación de la L.O. 11/2003, de 29/IX, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Aquel texto de reforma del CP supuso una importante transformación en la materia estudiada, toda vez que determinó la superación de un límite que hasta entonces parecía infranqueable: dispuso el establecimiento de los TBC como pena originaria, de carácter alternativo, prevista para el delito de malos tratos en el 412

La mencionada regulación reglamentaria de las condiciones de su ejecución se produjo, poco antes de la entrada en vigor del CP 1995, mediante el RD 690/1996, de 26 de abril, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

ámbito doméstico (art. 153 CP)413. Esta relevante reforma abrió, en consecuencia, un nuevo ámbito de posibilidades en la aplicación de la pena414. Apenas unos meses después, la L.O. 15/2003, de 25/IX, de reforma del Código Penal, continuaba por esa vía, con una intención declarada en la propia Exposición de Motivos: ‘se potencia y mejora sustantivamente la eficacia de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no sólo por su aplicación a un mayor número de delitos y faltas, sino también por la incorporación al Código Penal del régimen jurídico de su incumplimiento’. Como se ha preocupado de señalar con acierto alguna autora 415, esas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la L.O. 15/2003 resultan excesivamente optimistas. La desaparición de la pena de AFS en dicha reforma ha dado fundamentalmente lugar a la expansión de la prisión –que reduce su duración mínima de 6 a 3 meses-, mientras que la sanción de TBC restringe su protagonismo a un limitado grupo de infracciones y –cierto es- a la posibilidad de servir como sustitutivo de la prisión. Por ello, cabría cuestionar que la reforma en materia de penas haya tenido como una de sus guías fundamentales la potenciación de la sanción de trabajos comunitarios. Sin perjuicio de estas matizaciones, la reforma modificó la consideración de la gravedad de la pena -ahora en virtud de una determinación en días-, mejoró su regulación general en el art. 49 CP y estableció, como se acaba de señalar, su función como sustitutivo de la pena de prisión (art. 88 CP). Finalmente, la reforma dispuso la previsión de los TBC como pena originaria de carácter alternativo en 7 artículos de la Parte Especial del Código416.

413

Sobre la tramitación parlamentaria de la L.O. 11/2003, en la que se propuso la inserción de los TBC como pena originaria en otras infracciones relacionadas con la violencia doméstica, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 88 y ss. Vid. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 343 y ss. 414 Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 469. 415 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 469 y ss.; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 70. 416 Durante la tramitación de la L.O. 15/2003 se suscitó igualmente el debate sobre la previsión de los TBC como pena originaria en las infracciones de destrucción de cosa de utilidad social o cultural (art. 289 CP), tenencia y distribución de moneda falsa (art. 386 CP), distribución de sellos falsos por parte del adquirente de buena fe (art. 389 CP), incomparecencia en causa criminal con preso preventivo (art. 463 CP), profanación de cadáveres (art. 526 CP), o abandono de jeringuillas u otros objetos peligrosos (art. 630 CP). Sobre ello, y sobre el proceso de debate parlamentario de la reforma, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 78 y ss.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

De este modo, el actual art. 49 CP, tras las modificaciones articuladas mediante la L.O. 15/2003, establece: ‘Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas. Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2ª. No atentará a la dignidad del penado. 3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos. 6ª.

Los

servicios

sociales

penitenciarios,

hechas

las

verificaciones

necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. 130

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 7ª. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto”. Expuesto de forma más pormenorizada, la L.O. 15/2003 modificó, en primer lugar, la regulación general de la pena de TBC, establecida en el art. 49 CP417. En dicho

precepto,

la

reforma

introdujo

diversas

modificaciones

dignas

de

consideración. En el párrafo inicial de la norma se incorporó una mención que parece querer profundizar las potencialidades reparadoras –y, como se ha analizado, también resocializadoras- de la sanción, al señalar que las actividades de utilidad pública pueden ‘…consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas’. En la condición 1ª de la pena se modificó el órgano encargado del control de su ejecución, ya que el juez de vigilancia penitenciaria viene a sustituir en esa función al juez o tribunal sentenciador418. La reforma introdujo asimismo una condición 6ª en la redacción del art. 49 CP, en la que se incorporan al Código las circunstancias de incumplimiento de la sanción anteriormente previstas en el art. 8 RD 690/1996, que ahora se designan como ‘incidencias’ de la ejecución, cuya concurrencia permite al JVP tomar diversas 417

TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 278, destaca la acusada similitud entre el art. 49 CP y la regulación del trabajo penitenciario en el art. 26 LOGP. La autora señala que el legislador ha pretendido aprovechar buena parte de la regulación de aquella actividad carcelaria, desatendiendo las notables diferencias entre una y otra institución. 418 En este inciso de la norma se reforma igualmente la referencia a los informes que sobre el desarrollo de la actividad puede pedir el órgano jurisdiccional de control a la entidad en la que se desarrolle el trabajo, pues si bien en la anterior redacción la solicitud de tales documentos se establecía como posibilidad (‘podrá requerir’), en el texto vigente se contempla de forma imperativa (‘requerirá’).

131

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

medidas. No obstante, la nueva redacción establece que en caso de que se estime incumplida la pena se deducirá testimonio a los efectos de la posible comisión de un delito de quebrantamiento de condena (art. 468 CP). Por último, la reforma operada por la L.O. 15/2003 incorpora una nueva condición 7ª en el art. 49 CP, que, en una redacción coincidente con el anterior art. 9 RD 690/1996, dispone la consecuencias de las ausencias justificadas al trabajo. Como valoración general, la reforma del art. 49 CP no puede ser entendida sino como positiva, en particular porque profundiza las potencialidades de la pena en relación con sus lógicas de reparación y resocialización, porque atribuye al JVP la responsabilidad de control y porque palia los problemas de legalidad incorporando las circunstancias de eventual incumplimiento, y los efectos de las ausencias injustificadas en el articulado del propio Código419. De acuerdo con lo previamente enunciado, a los efectos del análisis de la pena de TBC, cabe mencionar que la L.O. 15/2003 introdujo modificaciones de relieve en el art. 88 CP420, en buena medida consecuencia de la opción del 419

Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 83 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 138. La versión actual del art. 88 CP, tras la importante reforma operada por la L.O. 15/2003, y las matizaciones de la L.O. 1/2004, establece: ‘1. Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida. Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa. En el caso de que el reo hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1 y 2, del apartado 1 del artículo 83 de este Código. 2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el apartado precedente. 3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas de otras’. 420

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

legislador por la supresión de la sanción de AFS. Como consecuencia de esta elección, la pena de TBC pierde su función de sustitutivo de aquella privación de libertad de cumplimiento discontinuo. Sin embargo, ello no supone sino incrementar el ámbito potencial de aplicación de la sanción estudiada. No en vano, el nuevo art. 88.1 CP dispuso que los TBC son pena sustitutiva de la prisión de hasta un año y, conjuntamente con la de multa, de aquella que se fije entre uno y dos años de duración. Adicionalmente, el legislador matizó en el inciso final del primer párrafo del art. 88.1 CP las condiciones en las que la sustitución de la pena de prisión puede verse acompañada por la imposición de una o varias de las ‘obligaciones’ previstas en el art. 83 CP421. Por último, la L.O. 15/2003 incorporó un nuevo párrafo final al art. 88.1 CP, en el que se establecía –hasta la aprobación de la L.O. 1/2004que en los casos de penas de prisión impuestas por delitos de violencia ‘doméstica’ del art. 173.2 CP, dicha sanción sólo podrá sustituirse por trabajos de utilidad social. En tales casos, añadió, se acompañaría la sustitución por el sometimiento a programas de reeducación y tratamiento psicológico, así como por la imposición de las ‘obligaciones’ previstas en las reglas 1ª y 2ª del art. 83.1 CP (prohibición de acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos). En tercer lugar, el impulso dado a la pena de TBC en la reforma de la L.O. 15/2003 se concretó en la profundización de la vía emprendida poco antes por la L.O. 11/2003, en el sentido de introducir la sanción en la Parte Especial, mediante su contemplación como pena originaria, de naturaleza alternativa422: a) estableció la sanción de TBC de 31 a 90 días como pena originaria, alternativa a la multa, para los delitos de hurto de uso de vehículo a motor (art. 244.1 CP); b) dispuso la previsión de la sanción de TBC de 31 a 90 días como pena originaria – Para una aproximación a la tramitación parlamentaria de la reforma del art. 88 CP, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 84 y ss. 421 En concreto, el nuevo art. 88.1 CP establece que dichos ‘deberes’ u ‘obligaciones’ sólo podrán imponerse en la medida en que no hayan sido consideradas ya como penas aplicables, y por una duración que no puede exceder de la correspondiente a la sanción de prisión sustituida. 422 Sobre este extremo de la tramitación legislativa de la L.O. 15/2003, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 93 y ss.

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potestativamente- cumulativa para los delitos de conducción bajo la influencia del alcohol o de otras drogas (art. 379 CP); c) la L.O. 15/2003 incorporó la sanción de TBC de 1 a 30 días como pena originaria, alternativa a la multa, en la falta de incumplimiento de obligaciones familiares (art. 618.2 CP); d) estableció como pena originaria, alternativa a la localización permanente, para las faltas de amenazas, injurias o vejaciones leves la sanción de TBC de 5 a 10 días (art. 620.2º CP); e) se introdujo la sanción de TBC de 3 a 9 días como pena originaria, alternativa a la localización permanente, en la falta de deslucimiento de bienes inmuebles (art. 626 CP); f) se estableció como pena originaria, alternativa a la multa, el TBC de 10 a 20 días en la falta de destrucción de flora amenazada (art. 632.1 CP) y el TBC de 20 a 30 días en la falta de maltrato de animales (art. 632.2 CP). Tras este importante conjunto de reformas, también la L.O. 1/2004, de 28/XII, de medidas de protección integral contra la violencia de género, introdujo diversas modificaciones en la regulación de la pena de TBC en el Código423. En concreto, modificó la dicción del último párrafo del art. 88.1 CP. De acuerdo con la intención de suprimir las penas de multa del contexto delictivo del que se ocupa la ley424, mantiene la exclusividad de los TBC como sustitutivo de la prisión, pero suprimiendo la mención del art. 173.2 CP y proyectándola ahora genéricamente sobre los ilícitos de violencia ‘de género’. Por otra parte, la misma intención penológica citada determinó la previsión de la pena de TBC como sanción originaria en relación con una pluralidad de infracciones correspondientes a la materia delictiva objeto de la L.O. 1/2004. En primer lugar, la norma modificó la redacción del art. 153 CP, que tipifica los delitos de malos tratos en contextos de violencia de género (art. 153.1 CP) o de violencia doméstica (art. 153.2 CP), estableciendo en ambos tipos, como pena originaria 423

Sobre la tramitación parlamentaria de la L.O. 1/2004, en los extremos apuntados en el texto, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 90 y ss. 424 La razón de aplicar la pena de TBC en este ámbito delictivo se basa en la decisión de evitar la imposición de la multa, y ello por dos razones. En primer, para evitar la profundización de la victimización que podría generar la sanción pecuniaria. En segundo lugar, para aprovechar la mayor proyección pública, y la mayor carga punitiva y de control, de la pena de TBC en relación con la de multa. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 125; MORILLAS CUEVA,L., Estudios penales sobre violencia doméstica, Edersa, Madrid, 2002, p. 668 y 685; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 135, 148, 332 y 334; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 470 y s.

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alternativa a la prisión, la sanción de TBC de 31 a 80 días425. En segundo lugar, introdujo los delitos de amenaza leve en contextos de violencia de género (art. 171.4 CP) y de amenaza leve con armas en contextos de violencia doméstica, imponiendo para ambas la pena alternativa de TBC de 31 a 80 días. En tercer lugar, la L.O. 1/2004 estableció la conminación de los delitos de coacciones leves en contextos de violencia de género (art. 172.2 CP) con la pena alternativa de TBC de 31 a 80 días. La consagración de los trabajos comunitarios como pena originaria ha continuado en ulteriores reformas del Código. De este modo, la L.O. 15/2007, de 30/XI, que reforma el CP en materia de delitos de seguridad vial, además de mantener dicha sanción en el marco del ilícito de conducción bajos los efectos del alcohol u otras drogas (art. 379.2 CP), ha procedido a su introducción en otros tres injustos de tal familia delictiva. En primer lugar, el art. 384 CP conmina con TBC de 31 a 90 días la infracción de conducción sin permiso, bien por haber perdido los puntos asignados legalmente, bien por privación judicial –de carácter cautelar o definitivo- o por no haber obtenido nunca dicho permiso. En segundo lugar, los comportamientos de peligro para la seguridad vial previstos en el art. 385 CP son sancionados en la actualidad, como pena originaria cumulativa a la multa con TBC de 10 a 40 días. En tercer lugar, el art. 379.1 CP establece la pena de TBC de 31 a 90 días, cumulativa a la multa, para la nueva infracción de conducción ‘…a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente’.

3.3.- Suficiencia de la regulación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el CP. El complemento reglamentario

425

La L.O. 1/2004 también modificó la redacción del art. 620.2º CP, referente a las faltas de amenazas, injurias o vejaciones leves en contextos de violencia doméstica, excluyendo como sujetos pasivos las personas que dan lugar a un supuesto de violencia propiamente de género, pero manteniendo la sanción de TBC, prevista en dicho precepto desde la L.O. 15/2003.

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Como se evidencia en una lectura de la norma, el CP sólo ha establecido, en una

regulación

ciertamente

breve426,

las

circunstancias

más

básicas

de

configuración y ejecución de esta novedosa pena. El desarrollo de tal regulación se remitió, expresamente en la versión originaria del art. 49 CP, e implícitamente en la actual, a la potestad reglamentaria427. Dicha remisión cristalizó inicialmente en la promulgación

del

RD

690/1996428.

Con

posterioridad,

tras

las

reformas

analizadas429, la regulación reglamentaria dio lugar a la aprobación del RD 515/2005, de 6/V, por el que se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. La reconducción de una parte sustancial de la regulación de esta pena al ámbito reglamentario suscitó una significada polémica doctrinal. Por una parte, alguna autora, de forma aislada, entendió en su momento que estábamos ante una remisión dotada de suficientes garantías, ya que el art. 49 CP establecía las líneas básicas de esta pena. Más allá de ello, otras circunstancias de su ejecución, como los lugares de prestación, las actividades en que consistre el trabajo, etc., debían 426

Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 127. 427 TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 138 y s., destaca que en la actual redacción del art. 49 CP ha desaparecido la habilitación reglamentaria, pero entiende que ello no la imposibilita. 428 Por lo demás, disposiciones provisionales sobre el procedimiento de ejecución de la pena estudiada se establecieron en su momento en la Instrucción de la DGIP 11/1996, de 17 de julio, sobre medidas para la aplicación de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad. Para una crítica general del RD 690/1996, vid. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., “La ejecución…cit., p. 485 y ss. También desde una perspectiva general, MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 183, entendió que la regulación de la ejecución de esta pena era de una complejidad no acorde con su relevancia. En relación con este planteamiento, si bien es cierto que la trascendencia de la pena estudiada en el catálogo de sanciones del CP 1995 tradicionalmente no fue la que debiera, no lo es menos que, con independencia de ello, el mejor respeto del principio de legalidad y del postulado de la seguridad jurídica requería –y requiere- una plasmación normativa de las diversas y múltiples incidencias que pueden darse en su ejecución. Por lo demás, era –y esevidente que la exitosa puesta en práctica de esta sanción en nuestro ordenamiento no resulta tarea fácil, y su funcionamiento adecuado no es un objetivo alcanzable con una ejecución perfilada con escasos trazos generales. 429 Como señala con acierto TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 401, ya en el momento de entrada en vigor de la regulación de la L.O. 15/2003 existían argumentos para cuestionar la vigencia del RD 690/1996.

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ser por definición fácilmente modificables y, por ello, resultaba más adecuada su fijación en una norma reglamentaria430. Frente a este planteamiento, la mayor parte de los analistas adoptó, con razón, una posición crítica frente a aquella solución normativa 431, apuntando que no se ajustaba a las exigencias del principio de legalidad 432. En efecto, se señalaba que el art. 49 CP contenía una regulación insuficiente de la pena, toda vez que no constaban en la misma circunstancias básicas de su configuración y ejecución. Cabía apuntar, en particular, y como extremo quizás más relevante, la ausencia de una circunstancia tan trascendente para la ejecución como las condiciones de incumplimiento, que otrora se regulaban en los arts. 8 y 9 del RD 690/1996 433. Esta regulación reglamentaria contrastaba con la previsión en el propio CP del incumplimiento en materia de AFS (anterior art. 37.3 CP)434. A ello cabía añadir otras cuestiones relevantes en la aplicación y ejecución de esta pena, que en aras del principio de legalidad deberían haber constado en la norma analizada, como una regulación más completa de la duración horaria de la sanción -incluyendo el principio de flexibilidad como criterio de determinación 435-, y una mayor concreción del carácter socialmente beneficioso o útil del trabajo436. Por otra parte, la revisión del reglamento permitía constatar que las 430

Cfr., de esta opinión, JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 82, quien mencionaba como garantía de esta remisión el hecho de que la normativa reglamentaria no pueda oponerse frontalmente a lo dispuesto en el ET. 431 Cfr., de esta opinión, CHOCLÁN MONTALVO,J.A., “Las penas…cit., p. 166; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40, y 42 y s.; DE LEÓN VILLALBA,F.J., “Alternativas…cit., p. 200; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1048; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas… cit., p. 105; SALINERO ALONSO,C., "El sistema de penas en el Código Penal de 1995", en Jueces para la Democracia, nº 30, 1997, p. 76; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538 y s. 432 Cfr. GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40, y 42 y s.; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 200; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 105; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 245, n. 49. 433 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 200; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 105; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76. 434 Cfr. DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 200. 435 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1048, quien mencionaba como circunstancia relevante de la ejecución que sólo constaba en el RD la duración mínima de la jornada de trabajo, que era de cuatro horas. 436 Esta concreción tampoco se llevaba a cabo en el RD 690/1996, que sólo añadía a estos efectos en su art. 1 las notas de "interés social", "valor educativo" y funcionalidad como "reparación para la comunidad" de la actividad.

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cuestiones en él abordadas -cuando menos, buena parte de ellas- no descendían a un terreno de concreción tal que hiciese exigible un procedimiento normativo más flexible que el requerido para la aprobación y promulgación de leyes. No existían, por tanto, razones de operatividad que obligasen necesariamente a dejar en manos de la potestad reglamentaria elementos sustantivos de la regulación de la pena. Por ello, múltiples cuestiones procedimentales relativas a la ejecución de la sanción que no deben tener cabida en el CP pero que tampoco requieren de un instrumento tan flexible como el reglamento, debían haber sido recogidas, como reclamaba alguna enmienda durante la tramitación del PCP 1980 y del PCP 1994, en una norma con rango de ley437, en su caso -si así se considerase-, de ley orgánica438. Las cuestiones fundamentales de la ejecución de la sanción, en particular las que perfilan el ejercicio por parte del penado de sus derechos mientras se desarrolla la aplicación y ejecución del TBC, así como las garantías establecidas para evitar una afectación innecesaria de los mismos, tendrían allí su sede idónea, a los efectos de respetar los postulados de seguridad jurídica y de legitimidad desde la perspectiva de la división de poderes inherente al principio de legalidad. Más allá de ello sí cabría, como es lógico, la intervención de normas de carácter administrativo, que en este caso ya tendrían unas guías legales suficientemente concretas para desplegar su regulación de desarrollo. En suma, si un ordenamiento penal sustentado sobre la centralidad de la pena de prisión requirió -y sigue requiriendo- una LOGP, un sistema punitivo renovado, que pretende otorgar mayor 437

Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11 -admitiendo, como alternativa, la regulación de los aspectos esenciales de esta pena en la LOGP-; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 77; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 385, y 403 y s. En el mismo sentido se pronunciaron, con anterioridad al CP 1995, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 326; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 246 y ss.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 138. 438 Defendía la necesidad de una ley orgánica ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11. Probablemente no sería exigible el carácter orgánico de la norma reguladora de la ejecución de la pena de TBC si se sigue la tesis sustentada por el TC y suscrita por un significado sector doctrinal según la cual sólo deberán tener tal rango las normas penales que impongan o regulen sanciones limitadoras de derechos fundamentales de la sección 1ª cap. II Tit. I CE (cfr., por todos, LUZÓN PEÑA,D.-M., Curso de Derecho Penal. Parte General I, Universitas, Madrid, 1996, p. 140 y s.; MIR PUIG,S., Derecho Penal. Parte General, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p. 119 y ss.). Sea cual fuere la perpectiva con la que se analice el contenido punitivo de la sanción prevista en el art. 49 CP, no parece que reúna tal nota. A otra conclusión habría que llegar si se pensase, en cambio, en una ley de ejecución de las penas distintas de la prisión (entre otras, v. gr., la localización permanente), que sí debería tener con carácter general el rango de ley orgánica.

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espacio a las sanciones no privativas de libertad, requiere una ley de desarrollo relativa a la ejecución de estas sanciones439. El legislador pretendió salvar la contradicción con el principio de legalidad mencionando, en el otrora párrafo final del art. 49 CP, que el desarrollo reglamentario debería seguir lo dispuesto en la LOGP, que funcionaría en todo caso como norma supletoria. La referencia a la LOGP pretendía paliar la insuficiente concreción de la materia por parte del art. 49 CP, sugiriendo que el RD 690/1996 tenía el carácter de normativa propiamente de desarrollo -tanto del CP como de la LOGP-. La supletoriedad de la LOGP, a la que se añadía en ese caso el RP, se hacía constar igualmente en la disposición final 1ª RD 690/1996440. Sin embargo, la doctrina no dejó de señalar que la referencia a la LOGP y al RP en ese punto era totalmente inadecuada. Dicha normativa no contiene disposiciones que resulten aplicables a la pena objeto de estudio 441. No puede ser de otro modo desde el momento en que la normativa penitenciaria, como su propio nombre indica, regula la ejecución de penas que consisten en la privación de libertad442. Incluso el propio trabajo penitenciario (arts. 26-34 LOGP) es una institución claramente discernible de la sanción de TBC, con la que sólo mantiene coincidencias accesorias443. En efecto, ambas instituciones se diferencian, ante 439

Durante el debate de tramitación del CP 1995 se propuso la promulgación de una norma con rango de ley reguladora de la ejecución de las penas alternativas a la prisión. Sobre ello, vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 125 y s., n. 40. 440 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11 y s., llamaba la atención sobre el hecho de que un reglamento como el RD 690/1996 considerase como norma supletoria a una ley orgánica, la LOGP. Tal referencia resultaba para el autor insólita e innecesaria, ya que tal supletoriedad ya había sido proclamada por el propio art. 49 CP. Por otra parte, el autor (así como ROCA AGAPITO,L., El sistema… cit., p. 245, n. 49) entendía que era de dudosa legalidad el hecho de que un reglamento ampliase la remisión de derecho supletorio hecha por el CP. Seguramente no se hizo constar la previsión como derecho supletorio del RP en el art. 49 CP para rebajar la polémica parlamentaria sobre la remisión de aspectos fundamentales de la sanción a normas de naturaleza reglamentaria. No obstante, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 245, por su parte, considera que con la atribución de la competencia de control de la ejecución al JVP podría tener más sentido esa remisión. 441 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 10; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 245, n. 49; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 75; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 353; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 401 – quien señala que la aprobación del RD 690/1996 hacía de esa remisión supletoria a la LOGP algo de aplicación improbable-. 442 Cfr. GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43. 443 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156 y s., n. 89; GARCÍA

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todo, por la vinculación a la privación de libertad del trabajo carcelario, el cual encuentra su sentido en el programa resocializador del tratamiento penitenciario. Además de esta divergencia esencial, la pena de trabajos comunitarios ni es un derecho, ni es estrictamente obligatoria -sino consentida-, ni constituye una actividad laboral retribuida, como el trabajo penitenciario, y este, a diferencia de los TBC, ni tiene un contenido socialmente útil ni es una sanción444. La inidoneidad de la referencia normativa debía ser igualmente predicada de los arts. 132 y ss. RP, que regulan la "relación laboral especial penitenciaria"445: la actividad prestacional de los trabajos comunitarios constituye el contenido de una sanción criminal; en consecuencia la relación que vincula al penado con la Administración responsable no es una relación de carácter laboral, ni siquiera especial penitenciaria. Esta inexistencia de una relación propiamente laboral en el caso de la sanción estudiada marca un punto de delimitación entre ambas figuras y convertía en inaplicable la inmensa mayoría de la normativa relativa al trabajo penitenciario. Con todo, la supletoriedad de la LOGP y el RP establecida otrora de lege lata determinaba que las escasas disposiciones de estas normas aplicables a la pena estudiada sirviesen para regular aspectos de su ejecución que no habían tenido cobertura en el RD 690/1996446. A pesar de ello, no cabía sino entender que esta referencia apenas ARÁN,M., Fundamentos…cit., p. 53; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 248; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538 y s. -postulando una nítida separación entre ambas instituciones-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 111 y 401; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 97 y s. Esta última autora señalaba que las coincidencias entre ambas instituciones son el requisito del respeto a la dignidad del penado, la atribución a la Administración de la competencia para facilitar el trabajo, la protección de la Seguridad Social y la exigencia de que la actividad laboral no se supedite al logro de intereses económicos. A ello quizás cabría añadir la tendencial orientación resocializadora de ambas instituciones, si bien desde modelos de rehabilitación que presentan elementos diferenciales. Por el contrario, DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 197 y s., entendía que la regulación de la pena estudiada sigue la normativa sobre el trabajo penitenciario, lo que se manifiesta incluso en que ambas instituciones están configuradas como un "derecho-deber". 444 Sobre algunas de estas diferencias entre las dos instituciones, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 11; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 53; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, Madrid, 1996, p. 62 y s.; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 97 y s. 445 Cfr., por todos, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 157, n. 89. 446 Al respecto podía pensarse en cuestiones como las siguientes: -La orientación de la organización y planificación del trabajo en atención a las aptitudes y cualificación profesional del penado (art. 26.d) LOGP).

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dotada de sentido obedecía fundamentalmente al intento del legislador de encubrir la falta de concreción del contenido de la pena en sede legal y la remisión de cuestiones nucleares de su regulación al ámbito reglamentario447. Ciertamente, no cabe negar que la situación ha mejorado con la reforma del art. 49 CP realizada por la L.O. 15/2003. Por una parte, se ha suprimido, en sede legal y reglamentaria, la mención a la supletoriedad de la LOGP y del RP, tan carente de sentido como se ha analizado. Por otra parte, quizás por entenderlo necesario en el momento en que los TBC asumen también la función de pena originaria448, se ha procedido a la integración en el art. 49 CP de las circunstancias que, en su caso, pueden entenderse determinantes del incumplimiento de la sanción, así como de las consecuencias de su verificación. En verdad, y como se ha señalado, estamos ante dos avances significativos desde la perspectiva del principio de legalidad de la pena. Sin embargo, no cabe entender que, a la luz del postulado objeto de análisis, el art. 49 CP resulte ahora exento de críticas. Sigue persistiendo la ausencia de -La exclusión como no aptos para el trabajo de los siguientes grupos de sujetos: a) los sometidos a tratamiento médico por accidente o enfermedad, hasta que no sean dados de alta; b) los que sufran incapacidad permanente para cualquier tipo de trabajo; c) las mujeres embarazadas, durante dieciséis semanas ininterrumpidas; d) los penados que no puedan trabajar por fuerza mayor (arts. 29 LOGP, 133.2 RP). -Algunos derechos de los trabajadores, como: el derecho a no ser discriminados en el trabajo por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, edad, raza, condición social, ideas religiosas o políticas o idioma; el derecho a la integridad física y a la existencia de una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; el derecho al respeto de su dignidad (art. 135.2 RP). -Algunos de los deberes de los trabajadores, como: cumplir las obligaciones del concreto puesto de trabajo, con arreglo a la buena fe, diligencia y disciplina, y demás reglas que se deriven de la actividad específica; observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo; cumplir las órdenes e instrucciones de los funcionarios y monitores de trabajo (art. 136 RP). -El sometimiento de la actividad a la normativa sobre seguridad y salud laboral correspondiente (art. 142.2 RP). La supletoriedad del RP pudo contribuir igualmente a determinar qué órgano de la Administración penitenciaria sería el encargado de la gestión y control de la ejecución de la sanción de trabajos comunitarios, toda vez que el art. 138 RP establecía que era el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias -en su momento existente- el encargado de cumplir tales funciones en relación con el trabajo penitenciario. 447 Cfr., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156, n. 89; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 43; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 53; JORGE BARREIRO,A., "El sistema de sanciones en el Código Penal español de 1995", en GÓMEZ COLOMER,J.L./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., La reforma de la Justicia Penal, Univ. Jaume I, Castelló de la Plana, 1997, p. 93; "art. 49", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.), Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 225. 448 Cfr., en este sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244 y 256.

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elementos relevantes del régimen jurídico de la sanción que deberían aparecer en una norma con rango de ley. Sobre todo, si se repara en que la regulación prevista en el RD 515/2005 no presenta, en múltiples extremos, el grado de variabilidad, de accesoriedad y de concreción que justifican el recurso a las formas normativas reglamentarias. De nuevo hay que insistir en que el mejor respeto del principio de legalidad reclama la aprobación no de un real decreto, sino de una norma con rango de ley que establezca las condiciones –fundamentalmente- de ejecución de las sanciones no privativas de libertad, incluido el TBC.

3.4.- Naturaleza de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Código Penal

Antes de proceder al análisis de la naturaleza que, como pena, corresponde a la sanción de TBC, parece oportuno detenerse en un cierto debate que se intuye previo. Se trata de la discusión sobre el verdadero carácter de pena de la institución estudiada, el cual, con todo, seguramente ha perdido cierto interés, no sólo por la consolidación de los TBC en el ordenamiento español, sino sobre todo por su previsión actual como sanción originaria. Sea como fuere, algún autor ha cuestionado que los TBC tengan la naturaleza mencionada. Según esta tesis449, no se trata de una pena, pues carece de dos rasgos básicos de tal concepto. Por una parte, es voluntaria, en la medida en que ha de ser consentida, con lo que quiebra la nota de coactividad inherente a toda sanción criminal. Por otra parte, es un bien para el condenado, con lo que diverge de las demás penas, que constituyen propiamente un mal. En consecuencia, se trataría más bien de un "sustitutivo no-penal"450 en relación con 449

Sostienen esta tesis SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 51; en AA.VV., Código...cit., p. 535 y s., y 538; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s. Cfr. asimismo LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 89. 450 Sin embargo, el propio SERRANO BUTRAGUEÑO, en un trabajo precedente (Las penas...cit., p. 51), se

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otras penas –la de AFS otrora, la de prisión ahora-, y de una forma de extinguir la RPSIM451. Esta naturaleza aproxima la figura estudiada a la remisión condicional de la pena privativa de libertad. Por todo ello, el principal defensor de esta tesis recomendó excluir a los trabajos comunitarios de los catálogos de sanciones de los arts. 33 y 39 CP y ubicar su regulación tras el art. 53 CP o tras el art. 88 CP, adecuándose así a su verdadera naturaleza sustitutiva. La tesis expuesta no ha gozado de acogida en la doctrina penal. Ello parece razonable, en la medida en que el planteamiento referido no resulta acertado 452. Las razones aducidas por el sector reseñado no ponen en cuestión la naturaleza de pena de los TBC. En primer lugar, la exigencia de consentimiento del penado es un requisito de carácter garantista que –en principio- pretende evitar una asimilación de la sanción de servicios comunitarios con la tradicional pena de trabajos forzados, así como fomentar la cooperación del condenado, que resulta recomendable desde una perspectiva preventivo-especial. Esta exigencia no destruye la coactividad propiamente penal de la imposición de la sanción de trabajos, sino que sólo obliga a una articulación de la misma que prevea la imposición de otra consecuencia jurídica en caso de ausencia del consentimiento453. No estaríamos, por lo tanto, ante un refería a "sustitutivo penal". TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 280, entre otros, ha criticado que de la anterior limitación a funciones sustitutivas pudiese deducirse la no consideración como pena de los TBC. 451 MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s., entendía que precisamente por estas dudas sobre la naturaleza de los TBC no había sido prevista en ningún precepto del CP como "pena" originaria. Sin embargo, como se expondrá posteriormente, no parece que sea esta la razón que había llevado al legislador a otorgar a los trabajos comunitarios un papel tan secundario en el catálogo de penas del CP 1995. Los indicios apuntan a que ello era debido más bien a otras consideraciones, como la falta de experiencia sobre esta pena en nuestro ordenamiento, la ausencia de un cuerpo de funcionarios judiciales encargados de articular su puesta en práctica o la propia filosofía de un código -excesivamente- prudente a la hora de impulsar alternativas a la prisión, en particular aquellas que se entiende que pueden ser contempladas como demasiado benignas. 452 En el mismo sentido, cfr. ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación…cit., p. 89 y s.; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13 y ss. -quien, no obstante, habla de "pena sui generis"; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 327 y 331; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; ROCA AGAPITO,L., El sistema… cit., p. 243 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 120; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 174; BERNAL VALLS,J., “Las penas…cit., p. 27. Por otra parte, para despejar dudas sobre el carácter de pena de la sanción estudiada, el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre el Proyecto…cit., p. 46, recomendaba evitar en el texto del que posteriormente sería RD 690/1996 la denominación "medida". 453 Cfr. asimismo en este sentido BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 142 y 164; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 98.

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nuevo tipo de consecuencia jurídica que no puede ya ser denominada pena, sino ante una manifestación de un sistema de sanciones penales evolucionado que considera que, con el actual grado de asunción de la trascendencia de los derechos fundamentales, determinadas consecuencias jurídicas, o ciertos elementos de la mismas -como, v. gr., el tratamiento resocializador en el marco de la pena de prisión- no pueden ser impuestos coactivamente al infractor, sino que requieren su aquiescencia. Y todo ello articulado de modo que no se ponga en cuestión el principio de inderogabilidad de la pena. El modelo normativo, en consecuencia, está tan alejado de una asunción voluntaria de la sanción por parte del condenado, como de una posibilidad de elección por el mismo de la consecuencia jurídica aplicable por el ilícito cometido. Por lo demás, el requisito de consentimiento del penado está ampliamente extendido en el derecho comparado, y ello no ha impedido la consideración propiamente penal de los trabajos comunitarios en los ordenamientos que recogen la figura. En segundo lugar, la consideración de los trabajos como un bien para el penado no debe tampoco conducir a rechazar la naturaleza de sanción criminal del instituto analizado. Por un lado, porque esa consideración benévola de la sanción es más que discutible, salvo que se sostenga desde una cuestionable postura político-criminal que vea sanciones de una severidad moderada como verdaderos beneficios para condenados que merecerían consecuencias jurídicas de mayor gravedad. La sanción de trabajos comunitarios tiene un claro perfil punitivo, incluso más severo que el de otras penas alternativas a la prisión, consistente en la imposición de una obligación de trabajar de forma no remunerada en actividades que, sin ser penosas, ni son propiamente elegidas por los condenados ni tienen por qué ser vistas como deseables por ellos454. Por otro lado, la simplista distinción entre bien y mal para el condenado no es adecuada para captar la innovación de una sanción como la de TBC, que, superando –aunque sólo parcialmente- un entendimiento de la pena como una privación o restricción de derechos o bienes del 454

Cfr. PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244. De hecho, como apunta BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 143, los estudios realizados con penados muestran que tal contenido punitivo es claramente percibido por quienes se ven sometidos a la ejecución de una sanción de TBC.

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condenado, pretende adecuarse a un perfil resocializador de signo positivo, construyendo una sanción útil para la comunidad y que basa en la relación entre ésta y el penado la potencialidad rehabilitadora de la institución455. Por lo demás, argumento de primera magnitud para distanciarse de la tesis mencionada, cuando menos desde la perspectiva del principio de legalidad es la dicción normativa456. De forma inequívoca, y en una opción compartida con otras legislaciones, el CP 1995 otorga a los TBC la naturaleza de sanción criminal, incluyéndola en la clasificación de penas según su gravedad del art. 33 CP, así como en el catálogo de sanciones privativas de derechos del art. 39 CP. Las limitadas funciones que el CP reserva para esta sanción no impiden que la misma tenga tal naturaleza. Junto a este trascendente argumento de la dicción legal, cabe hacer referencia a otros mencionados por la doctrina, como el hecho de que la consecuencia jurídica halla su fundamento en la culpabilidad y no en la peligrosidad, el hecho de que imposición está rodeada de todas las garantías inherentes al principio de legalidad o su adecuación a los fines de la pena457. En consecuencia, si bien los trabajos comunitarios pueden tener otro carácter y cumplir otras funciones en un ordenamiento punitivo, en el sistema articulado por el CP 1995 detentan inequívocamente la naturaleza de pena. Mayor debate que la consideración de los TBC como sanción criminal ha suscitado en la doctrina la naturaleza de pena privativa de derechos adjudicada a la misma por el vigente cuerpo legal. Entre este conjunto de sanciones la incluye expresamente el art. 39.i) CP. Buen número de analistas ha expresado su sorpresa por la inclusión de la 455

Cfr., también de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 142 y ss., y 165 y s., quien, no obstante, señala que se trata de una pena sui géneris, por la necesidad de consentimiento y por la necesidad de establecer para la misma una alternativa en caso de estar ausente esa conformidad. 456 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 165; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 153; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 243; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 279. 457 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14, quien, en relación con esta segunda afirmación señala que la exigencia de conformidad del penado no impide que la sanción tenga eficacia preventivo-general, y los efectos preventivo-especiales son evidentes. A ello añade que la sanción posee virtualidad retributiva en tanto que reparación a la sociedad. Cfr. asimismo, sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 165 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 279 y s.

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sanción de trabajos comunitarios entre tal género de penas, señalando que no resulta en absoluto claro cuál es el derecho que se ve afectado por tal institución punitiva458. Alguna autora ha añadido que la consideración como pena privativa de derechos es inadecuada, toda vez que la restricción de los mismos es consustancial a la obligación que impone459. Partiendo, no obstante, de la consideración normativa, la doctrina se ha interrogado sobre cuál o cuáles pueden ser los derechos de los que la pena estudiada priva, ofreciendo respuestas que no resultan en general desnortadas. Por una parte, se ha señalado que la pena de trabajos comunitarios implica una exacción no remunerada de la fuerza de trabajo del condenado 460. Por otra parte, supone una privación de parte del tiempo libre del mismo. Estas dos notas, junto a la restricción de la libertad ambulatoria inherente a la ejecución de la sanción,

458

Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 153; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; JORGE BARREIRO,A., "art. 49...cit., p. 221; "Directrices político-criminales y aspectos básicos del sistema de sanciones en el Código Penal español de 1995", en Actualidad Penal, nº 23/2000, p. 497; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 92; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 87; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 82; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en AA.VV., Código...cit., p. 534. 459 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 283 y ss., quien señala que lo característico de esta pena es que obliga a hacer algo, que contiene una obligación de facere, con lo que presupone una actitud del condenado más activa que en las demás penas. 460 Cfr., también de esta opinión, BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 160; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed…cit., p. 385; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 284 y s. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo en beneficio de la comunidad. Perspectivas jurídicolaborales’, en Revista española de Derecho del Trabajo, nº 121, 2004, p. 52, añade a ello que al penado se la sanciona marginándolo del ámbito de protección del ET, es decir, excluyéndolo del concepto de trabajador con el que opera tal texto normativo.

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conforman su sentido aflictivo461. Ambas han sido reconducidas por algún autor462 al ámbito de la libertad general del ser humano 463 y del libre desarrollo de la personalidad, como derechos que se verían limitados con esta pena. Con mayor precisión, se ha relacionado la privación parcial del tiempo libre con la disposición del art. 43.3 CE, relativa al fomento por parte de los poderes públicos de la adecuada utilización del ocio464. Si bien esta referencia del contenido punitivo de la sanción a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad no parece desacertada, carece de la suficiente concreción para fundamentar el carácter de privación de derechos 465. Dicha fundamentación no resulta tampoco sencilla en el ámbito del derecho al trabajo (art. 35 CE)466, y ello por varias razones. Por una parte, la doctrina ha señalado que el 461

Cfr., en este sentido, entre otros, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 107 y 114; VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 103; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 344 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 46; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 284 y ss.; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 565; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 89. Niega en cambio la delimitación del contenido aflictivo hecha en el texto SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en AA.VV., Código...cit., p. 534. PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo… cit., p. 1210 y 1213, por su parte, se muestra conforme con la referencia a la privación de tiempo libre, pero discrepa de lo relativo a la exacción de fuerza de trabajo no remunerada. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 285 y s., por su parte, matiza que la privación de tiempo de ocio se produce sólo en relación con los sujetos que desempeñan una actividad laboral, ya que en relación con los demás el concepto de ocio carece de sentido. En estos casos, habría que entender más bien que la pena supone una restricción de la libertad del penado. 462 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 153; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244. 463 También MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 487, consideran que la pena estudiada se proyecta, "hasta cierto punto", sobre la libertad. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16, por su parte, refiere al art. 17.1 CE la privación parcial del tiempo de ocio en que consiste esta pena, sin perjuicio de matizar que el contenido punitivo de la sanción no reside directamente en la privación de la libertad de movimientos. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 535, habla en sentido general de "pena restrictiva de libertad". PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210, considera que en la medida en que la pena afecta al tiempo libre del sujeto se proyecta sobre la libertad general de actuación del condenado. El autor añade que si no fuese porque el concepto de pena privativa de libertad tiene un sentido concretamente acotado, cabría entender que se trata de una pena de esa naturaleza, de un carácter discontinuo semejante al del AFS. De hecho, la afectación de la libertad es especialmente intensa en este caso, toda vez que se obliga al sujeto a realizar una actividad concreta. 464 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244. 465 Cfr., también en este sentido, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 225. 466 De otra opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16; BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 225 –mencionando derechos concretos derivados del desarrollo del art. 35 CE, como la elección de trabajo, los convenios colectivos o la sindicación-; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 87; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 244; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 121 –haciendo referencia a los derechos al salario y al descanso semanal-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 285 –mencionando que la ejecución de la pena podría afectar el derecho

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trabajo en su consagración constitucional no es sólo un derecho sino también un deber467. Por otra parte, porque el trabajo no remunerado de utilidad social es una figura que ya ha sido prevista en el ordenamiento, sea con carácter voluntario (en el ámbito del voluntariado)468, sea con carácter obligatorio, como deber de realizar determinadas prestaciones personales obligatorias (el ejemplo quizás más evidente es el de la otrora prestación social sustitutoria de los objetores de conciencia al servicio militar). Pero, sobre todo, porque, de acuerdo con el principio de flexibilidad en la determinación de la pena (art. 6.2 RD 515/2005 469) y con el fundamento resocializador que la anima -que recomienda compatibilizar el cumplimiento de la sanción con las obligaciones laborales del condenado-, la prestación de una actividad no retribuida en que consisten los TBC no debe vulnerar el derecho del penado a la obtención de un puesto de trabajo remunerado. Por otra parte, la privación de parte del tiempo libre del penado, aun cuando influye sobre un elemento básico para el desarrollo de la persona y para la satisfacción de necesidades humanas, no es tampoco fácilmente reconducible a la afectación de derechos positivizados, salvo como menoscabo indirecto de la posibilidad de acceso del penado a bienes como el deporte o la cultura. En consecuencia, resulta complicado vincular el contenido aflictivo de la sanción con determinados derechos normativamente consagrados en nuestro ordenamiento, aun cuando -como se ha apuntado- su afectación a bienes relevantes para lo que hoy se entiende como calidad de vida sea innegable. Todo ello ha llevado a alguna doctrina a cuestionar abiertamente la inclusión de los trabajos comunitarios en el género de las penas privativas de derechos 470. a desarrollar un trabajo remunerado, si las prestaciones no se acomodan a las cargas laborales del sujeto-. 467 Cfr. MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en AA.VV., Código...cit., p. 534. 468 Cfr. ibídem. 469 El art. 6.2 RD 515/2005 establece: ‘Jornada, horario e indemnizaciones. (…) 2. La ejecución de esta pena estará regida por un principio de flexibilidad para hacer compatible, en la medida de lo posible, el normal desarrollo de las actividades diarias del penado con el cumplimiento de la pena impuesta. A tal efecto, cuando concurra una causa justificada, podrá autorizarse por el juez de vigilancia penitenciaria el cumplimiento de la pena de forma partida, en el mismo o diferentes días’. 470 Cfr., entre otros, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 82; TORRES ROSELL,N., La pena…

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Ante este posicionamiento crítico se abren razonablemente dos alternativas. La primera, entender que la categoría de las penas privativas de derechos conforma un cierto cajón de sastre, ya que todas las sanciones criminales privan en cierta forma de algún derecho471. En esta línea, la presencia de la pena de TBC se explicaría en términos de exclusión, ya que claramente no es una sanción privativa de libertad ni una pena pecuniaria472. La segunda alternativa consistiría en considerar que la sanción estudiada no puede tener cabida entre las privativas de derechos y, en la medida en que tampoco encuentra encaje en los otros géneros de penas mencionados en el art. 32 CP -privativas de libertad y multa-, recomendar su ubicación en una sección propia473. Si bien ambas alternativas son dignas de consideración, quizás la primera sea la más adecuada, con las matizaciones que al carácter privativo de derechos se han esbozado. Y ello porque, aun con las dificultades para reconducir el contenido aflictivo de la sanción a una afectación de derechos positivizados -dificultades comunes a otras penas incluidas en esta cit., p. 286. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 87 y s., por su parte, consideran que en realidad su naturaleza es la de ‘pena sustitutiva para determinadas penas privativas de libertad’. Por el contrario, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 331, ubicaba otrora esta pena en el ámbito de las restrictivas de derechos. 471 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 168; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 385. 472 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 168 y s.; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49", en VIVES ANTÓN,T.S.(COORD.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 337; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86. Matiza la diferenciación con las penas privativas de libertad PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210. Es evidente que la pena estudiada no es un tipo de multa, pero tampoco es reconducible al concepto que en nuestra doctrina existe de pena patrimonial o, como una especie de ésta, pena pecuniaria. En la línea de las referencias de autores como CID MOLINÉ, VON HIRSCH o W ASIK, puede verse en la pena un contenido económico, pero la exacción en la que consiste la misma no se proyecta sobre el capital o patrimonio del condenado, sino sobre su trabajo. La ausencia de una privación patrimonial se evidencia si se tiene en cuenta el modelo de pena de trabajos de utilidad social existente en otros ordenamientos (caso de los países del otrora capitalismo de Estado o del CP 1928 español), que consistía en una actividad pública remunerada, de cuyo salario se detraía una parte, afectándola en su caso al pago de la reparación a la víctima. Frente a este sistema, el modelo de TBC actual consiste en la obligación de realizar una actividad laboral, no en la privación de parte del patrimonio del sujeto. Por otra parte, no podemos hablar tampoco de pena restrictiva de libertad (como sí hacen, en cambio, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 535; VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 134; en cierta medida también TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 285 y s.), por la ya referida abstracción de esa privación de libertad, y por la clara distinción de los trabajos comunitarios respecto de las penas (extrañamiento, confinamiento, destierro) que anteriormente integraban esta categoría, ya desaparecida de nuestra legislación penal. 473 En este sentido se pronuncian CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 286.

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categoría, como la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas-, dicha sede contribuye a visualizar que la sanción incide sobre determinados bienes o derechos de la persona que condicionan su desarrollo y la satisfacción de sus necesidades. Por lo demás, la ubicación en una sección propia no ayudaría a aclarar las posibles dudas sobre el contenido punitivo de la sanción, e incluso podría tal vez reavivar el debate sobre la naturaleza de sanción criminal de la figura.

3.5.- Funciones de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en el Código Penal 1995

El legislador del CP 1995 procedió con una notable prudencia a la hora de introducir por vez primera en nuestro ordenamiento penal la sanción de TBC. El papel asignado por el legislador a la pena estudiada en el marco del catálogo de sanciones del CP 1995 destacó inicialmente por su escasa relevancia474. En efecto, el CP 1995, en su versión inicial, no estableció en ningún caso la sanción de TBC como pena originaria, ya fuese principal o accesoria. El código tampoco le reservó en aquel momento la función de alternativa, de naturaleza sustitutiva, a la pena de prisión. Sus cometidos en aquel cuerpo legal eran ciertamente más modestos, y se restringían a dos supuestos relativos a las otras dos penas privativas de libertad entonces existentes. En primer lugar, el art. 88.2 CP establecía que la sanción de TBC operararía como pena sustitutiva de la sanción de AFS. En segundo lugar, el art. 53 CP disponía que la RPSIM -ya fuese 474

Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 18; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 77; BERDUGO,I. ET AL., Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Praxis, Barcelona, 1996, p. 309; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 86 y 90; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 134 y s.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49…cit., p. 373 y s.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 146; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código...cit., p. 62; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 226; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 155 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 60, 423 y 471; El sistema…cit., p. 173 y 241; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 75; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 339 y 462.

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por días-multa o por multa proporcional- podría cumplirse en régimen de TBC. A mayor abundamiento, no parecía que, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos475, los trabajos comunitarios pudiesen tener una particular relevancia en el terreno de los deberes susceptibles de imposición en caso de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de la propia sustitución 476. En efecto, los servicios de utilidad social no parecen tener cabida en la regla de conducta de participación en programas laborales que, recogida en el art. 83.1.5ª CP, puede resultar aplicable en los casos de suspensión condicional o de sustitución de penas de prisión. La formulación de esta regla de conducta, vinculada al objetivo resocializador que anima a algunas de las medidas establecidas en el art. 83 CP, induce a entender que estamos ante una institución que pretende otorgar una formación laboral al penado, útil para superar una eventual situación de desempleo o de falta de capacitación profesional477. Tal modelo se distancia claramente de los servicios comunitarios, que priorizan la utilidad social -de signo reparador- de la actividad frente a la potencialidad formativa (-laboral) de la misma; por lo demás, el objetivo resocializador de la pena de trabajos es más difuso que la finalidad que anima a esta regla de conducta, proyectada sobre una determinada 475

Como se ha expuesto con anterioridad (vid. supra epígrafe 2.2) los servicios comunitarios cumplen tal función en diversos ordenamientos penales, entre otros los de Alemania, Francia, Portugal, Países Bajos, Finlandia, Italia, Canadá, Suecia, Escocia, Inglaterra-Gales o Estados Unidos. Cfr. asimismo, sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 394 y s. 476 Cfr., en este sentido, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 226; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 177, haciendo salvedad de la posibilidad de integrarlas en el art. 83.1.5ª CP. Distingue también ambas instituciones -pena de TBC y regla de conducta de participación en programas laborales- ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13, quien señala, en particular, que las reglas de conducta, a diferencia de la pena estudiada, pueden imponerse sin consentimiento del condenado. 477 En este sentido, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 721, entiende que se trata de programas dirigidos al aprendizaje de una profesión, al perfeccionamiento de ésta o a la formación profesional. Cfr., en el mismo sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 248 y s., quien añade que en el supuesto del art. 83.1 CP no está excluida la remuneración del trabajo. Parece sostener la opinión contraria a la expresada en el texto TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 393 y ss., quien admite el argumento, pero entiende que el encaje en esta sede de los TBC podría venir dado por una interpretación extensiva del precepto. No obstante, la autora, basándose en la experiencia belga, admite que la combinación de suspensión y TBC obliga a compatibilizar filosofías penales bien dispares. En efecto, la suspensión condicional/probation tiene una fundamentación claramente preventivo-especial, mientras que los TBC, a pesar de su perfil resocializador, constituyen una pena, con lo que tienen una orientación retributiva y reparadora, por lo que no resulta sencillo combinar esa variedad de fines, lo que ha generado cierta desorientación en la práctica.

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carencia personal del sujeto478. A partir de la distinción que respecto de los deberes aplicables a la suspensión condicional suele hacerse entre "obligaciones" o "tareas" y "reglas de conducta", plasmada en los §§ 56 b, 56 c StGB alemán, el art. 83 CP recoge reglas de conducta479, orientadas exclusivamente por un fin resocializador o diseñadas desde una perspectiva asegurativa o de control del sujeto, mientras que los trabajos de utilidad social se contarían entre las obligaciones, que asumen un perfil más reparador480. Esta última consideración dificulta la inserción de los trabajos ya no sólo en la referencia a los programas laborales, sino también en la mención analógica a "otros" programas "similares" (art. 83.1.5ª CP)481. A todo ello debe añadirse alguna razón adicional. La fundamental se basa en una comparación de los regímenes jurídicos de la suspensión condicional y de la sustitución en el ordenamiento penal español482. Una revisión de los mismos evidencia que la suspensión condicional presenta requisitos más estrictos, y está pensada para infractores de bajo perfil criminal –en principio, infractores primarios-, con lo que carecería de sentido imponer en tal ámbito una regla de conducta como los trabajos comunitarios, de un nivel de severidad significativo. Por lo demás, exigir en el marco de la suspensión condicional el cumplimiento de tal regla de conducta generaría el efecto, político-criminalmente desafortunado, de incrementar de forma relevante los incumplimientos, con el consabido retorno a la pena privativa de libertad483. Razonamientos similares deben ser contemplados en relación con la posibilidad de que los trabajos comunitarios sean aplicados en el marco de la cláusula abierta del art. 83.1.6ª CP, que permite la imposición de otros deberes, no 478

Cfr., en esta línea, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 248 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 393 y ss. 479 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad", en AA.VV., Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid, 1996, p. 294. 480 Así, puede comprobarse que el deber estudiado se encuentra en el StGB alemán entre las obligaciones o tareas (Auflagen, § 56b) y no entre las reglas de conducta (Weisungen, § 56c). 481 POZA CISNEROS,M., "Suspensión, sustitución y libertad condicional: Estudio técnico-práctico de los arts. 80 a 94 del Código Penal”, en AA.VV., Problemas específicos de la aplicación del Código Penal, CGPJ, Madrid, 2000, p. 270; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 339, entre otros, entienden aplicable esta referencia a programas "similares" a sistemas de conciliación o compensación a la víctima que, si bien darían entrada a consideraciones reparadoras, son fácilmente deslindables de una figura punitiva de reparación simbólica al conjunto de la comunidad como la pena de TBC. 482 Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 397 y s., y 505. Cfr. asimismo, desde un punto de vista similar, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 67. 483 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 396 y s.

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expresamente previstos en los anteriores números de ese precepto, que el juez o tribunal pueda entender convenientes para la rehabilitación social del penado 484. No obstante, esta reconducción a dicha referencia genérica, al margen del distanciamiento de la misma que cabe mantener por la falta de determinación de los deberes susceptibles de imposición485, pondría de manifiesto que el legislador no habría asumido expresamente la trascendencia de los trabajos comunitarios como deber digno de consideración en este ámbito. Por lo demás, subsistirían los escollos ya expresados en relación con las otras reglas de conducta previstas en el art. 83.1 CP. En suma, el protagonismo de la pena de TBC fue, en la versión inicial del CP 1995, ciertamente limitado. Las razones que condujeron al legislador a mantener una actitud tan prudente en la introducción de esta pena probablemente eran varias. En primer lugar, seguramente influyó la falta de tradición y de experiencia de su utilización en nuestro ordenamiento 486. En segundo lugar, la exigencia de consentimiento del penado llevó a restringir las funciones de la nueva sanción, dificultando –aparentemente- su previsión como pena originaria487. En tercer lugar, dificultó igualmente la aplicación de esta pena la ausencia de medios para su

484

Cfr. DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 196 y s., haciendo referencia a su aplicabilidad en este ámbito como "programa formativo-laboral"; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 394 –llamando la atención sobre el hecho de que los requisitos previstos en el art. 83.1.6ª CP (consentimiento y respeto de la dignidad), coinciden con los establecidos en la pena de TBC-. Asimismo, de forma inconcreta, LASCURAÍN SÁNCHEZ,J.A., "art. 83", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.), Comentarios...cit., p. 281, indica que el contenido de las reglas de conducta del art. 83 CP coincide con el de algunas penas, entre otras la de TBC. 485 Cfr. AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Manual de determinación de las penas y de las demás consecuencias jurídico-penales del delito, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 110; GONZÁLEZ ZORRILLA,C., "Suspensión de la pena y ‘probation’”, en CID,J./LARRAURI,E.(COORDS.), Penas...cit., p. 80 y s.; LARRAURI PIJOAN,E., "Suspensión y sustitución de la pena en el nuevo Código Penal", en Estudios Penales y Criminológicos, XIX, 1996, p. 212; LASCURAÍN SÁNCHEZ,J.A., "art. 83...cit., p. 281; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 184; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 340. 486 Cfr., en este sentido, GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 77. 487 Cfr. BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 313; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 49. A modo de referencia, MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, Bosch, Barcelona, 2005, p. 53, sigue considerando que en la medida en que no se ha previsto un sustitutivo general para los casos en que el sujeto no preste su consentimiento, los TBC no pueden operar como pena originaria en ningún caso.

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efectiva puesta en marcha488, en particular de un cuerpo de funcionarios de la Administración de justicia específicamente dedicados a la búsqueda de plazas, y a la gestión y control de la ejecución de la sanción. Pudo haber influido también un cierto temor del legislador a no conseguir el número de plazas suficiente para una aplicación normalizada de la sanción. La prudencia del legislador resultaba, a la vista de estas razones, comprensible489. Una pena tan innovadora como los TBC precisaba cierto período de articulación, durante el cual debían disponerse -como mínimo- los medios materiales y personales que permitiesen su imposición y ejecución. Incluso una experiencia tan exitosa como la aplicación de esta pena en el ordenamiento de Inglaterra-Gales requirió una primera etapa de utilización experimental en ciertos condados, antes de su extensión a todo el territorio490. Sin embargo, siendo todo ello comprensible, no resultaba justificable. La opción del legislador, reduciendo los trabajos comunitarios a un papel tan secundario, dilapidó buena parte de las potencialidades de una pena valorada por la doctrina y que goza de una profusa y exitosa aplicación en el derecho comparado491. Así lo veía también la literatura, que -con contadas excepciones 492- criticó el escaso protagonismo adjudicado a la pena de trabajos comunitarios 493. Al haber restringido la función de esta sanción a ser sustitutiva o alternativa a las penas 488

Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 49”, en QUINTERO OLIVARES,G. ET AL., Comentarios al nuevo Código Penal, 1ª ed., Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 360 -quien apuntaba también un posible temor del legislador a suscitar críticas relativas a una reaparición de los trabajos forzados-; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 321 -refiriéndose igualmente a los interrogantes que suscitaba la regulación de su ejecución-; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 49. 489 Esta opinión parece ser compartida por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 77. 490 Vid., por todos, FRAYNE,L., "The History of Change", en W HITFIELD,D./SCOTT,D.(EDS.), Twenty...cit., p. 20 y ss. Como se ha mencionado, lo propio sucedió igualmente en Suecia, en Finlandia o en los Países Bajos. 491 Desde la perspectiva actual, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 472, indica con razón que la pena de TBC sigue siendo una sanción aún muy joven en el ordenamiento español, respecto de la cual no se han puesto los medios para su efectiva aplicación normalizada. 492 La excepción vendría representada por MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1048 y s., quienes veían en esa limitada relevancia de la sanción razones para cuestionar la oportunidad de su introducción. 493 Cfr., de esta opinión, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113, 115 y 118; "El sistema...cit., p. 141; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 96 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 60; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 382. Cfr. asimismo CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 30 y s.

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privativas de libertad menores (AFS y RPSIM), resultaba inaplicable a muchos delitos, en particular a algunos de los de más frecuente enjuiciamiento 494, como determinados ilícitos patrimoniales o el pequeño tráfico de drogas. La única alternativa a la privación de libertad para estos injustos continuaba siendo la suspensión condicional de la ejecución de la pena, vinculada siempre a la condición de infractor primario del sujeto, o las posibilidades que otorgaba la sustitución de la pena de prisión regulada en el art. 88.1 CP. Su exclusiva previsión como sustitutivo de la pena de AFS suponía confinarla en un marco de aplicación ciertamente limitado, en el que concurría con la suspensión condicional de la ejecución de la pena495. Poco contribuía su aplicabilidad en el caso de impago de multa, ya que este no es un supuesto de sustitución ab initio, sino una función condicionada al previo incumplimiento de la pena originariamente impuesta, y concurrente con otras posibles modalidades de responsabilidad subsidiaria. Aquella regulación conducía necesariamente a una situación en la que la pena de TBC tenía una relevancia casi marginal. Esa incidencia marginal resultó confirmada por los datos disponibles, que, sin llegar a las situaciones de práctica inexistencia de algún ordenamiento, pusieron de manifiesto la excepcionalidad de su aplicación en el Derecho Penal de adultos 496. Y, siendo ello negativo, no lo era menos el hecho de que su efectividad como alternativa a la pena de prisión (ámbito que, sin desdeñar su utilidad respecto de las penas privativas de libertad de menor gravedad, le resulta propio) era nula497. En este punto cabía, por tanto, señalar una clara disparidad entre el protagonismo de la pena de trabajos comunitarios en el Derecho Penal español y la experiencia de aplicación de la sanción en otros ordenamientos. Y ello no sólo en 494

Cfr. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 86; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 337. Cfr. asimismo ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 18; BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 163, n. 100, por su parte, señala que hasta la reforma de 2003 la pena de TBC ha sido empleada en el ordenamiento español fundamentalmente en faltas, contra las personas y contra el patrimonio. 495 Cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 87. 496 En relación con los datos de la primera etapa de aplicación de la pena de TBC, vid. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 86; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 343; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 34. 497 Se mostraba crítica con ello, entre otros, LARRAURI PIJOAN,E., "Suspensión...cit., p. 215 y s.

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términos cuantitativos, donde la divergencia se evidenciaba con una simple revisión de los datos ya expuestos, relativos a casos como el inglés, el francés, el holandés o el alemán498. También en términos cualitativos, porque un análisis comparatístico ponía de manifiesto que en ordenamientos como los citados la pena de trabajos de utilidad social es aplicada, originariamente o por vía de sustitución, a algunos de los delitos de gravedad baja o media que se encuentran entre los de más frecuente sanción, en particular ciertos ilícitos de carácter patrimonial (hurtos, robos con fuerza, daños, receptaciones, hurtos de uso de vehículos a motor, etc.) o injustos de tráfico (señaladamente conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas)499. Para evitar estas circunstancias, y conseguir que la sanción estudiada tuviese una aplicabilidad real, se entendía recomendable que en una reforma 498

Vid., sobre ello, supra las cifras citadas en el epígrafe 2.2 del texto. MAIR,G., "Community...cit., p. 1211, documenta que los delitos de robo y hurto han constituido tradicionalmente en Inglaterra-Gales el núcleo de los injustos sancionados con pena de servicios comunitarios, sumando en 1995 el 52'5% de los casos; en ese mismo año se alcanzaba incluso un porcentaje del 14'1% en delitos violentos (en especial, lesiones). ZABECK,A., Funktion…cit., p. 108 y ss., por su parte, señala que en la primera mitad de los años 90 la pena de TBC ha sido profusamente empleada en ese ordenamiento en relación con delitos patrimoniales, con falsedades, con delitos contra la seguridad del tráfico e incluso con lesiones. Una menor aplicación se da en los casos de delitos de tráfico de drogas y de robo con violencia o intimidación, y aún menor en delitos sexuales. Cfr. asimismo ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 314; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 49; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 23 y ss.; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 99; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L. "La sanción...cit., p. 1069; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 42 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1211; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 142 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 114 y ss. En Francia la sanción ha sido especialmente utilizada en casos de delitos patrimoniales (54% en 1989, según datos de CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 48) o de infracciones de tráfico (23% en ese mismo año), siendo su protagonismo mucho menor en delitos de lesiones o ilícitos relacionados con las drogas. Cfr. asimismo DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 59; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 77; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 130 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 97; PRADEL,J., "Community...cit., p. 29 y s.; "Travail...cit., p. 50. En Alemania resulta destacable el número de delitos de tráfico sancionados con TBC (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 512). En el caso estadounidense, la sanción de servicios comunitarios se aplica generalmente a infracciones cuasi-bagatelares, como ilícitos de tráfico (cfr. TONRY,M., "Evaluating...cit., p. 89; "Intermediate...cit., p. 695). El protagonismo de los delitos patrimoniales se ha dado también en el caso danés (cfr. PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 99). En el ordenamiento belga, según estadísticas correspondientes a 2002-2003, la pena de TBC se emplea primordialmente para delitos de tráfico (43% de los casos), delitos contra la propiedad (26%), delitos contra las personas (13%) o delitos relacionados con las drogas (9%). Sobre ello, cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 234. En el ordenamiento portugués, según datos de 1990-2000, el 63% de las penas de TBC impuestas correspondieron a hurtos, delitos contra la seguridad del tráfico y ilícitos de consumo de drogas. Sobre ello, cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 249. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 108, defiende expresamente la idoneidad de esta pena para los delitos patrimoniales. 499

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ulterior del sistema de penas se abordase la ampliación del marco de aplicación en dos ámbitos. En primer lugar, convirtiendo la sanción de TBC en pena sustitutiva de la prisión hasta un determinado límite, que bien podía ser, cuando menos, el de dos años previsto en el art. 88 CP500, con la consiguiente reformulación de los baremos de conversión entre días de privación de libertad y horas de trabajo, a efectos de evitar duraciones de la pena de TBC de ejecución potencialmente inviable 501. En 500

Se mostraban favorables a una propuesta de este tipo CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 117; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347, 352 y s., y 355; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1213; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 180; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 65 y 240; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 183. Sugería también ese límite, en el caso portugués, PEREIRA,L.M.DE MIRANDA, "Community Service Orders...cit., p. 100. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 351 y s., por su parte, considera que es positiva la previsión de la pena de TBC como sustitutivo de la prisión; no obstante, entiende que esa valoración ha de matizarse. En primer lugar, porque sólo cuando el TBC se cumpla adecuadamente, se evitará el ingreso en prisión. En segundo lugar, porque los actuales marcos de aplicación de la sustitución excluyen ámbitos de delincuencia frecuente, pero no grave, en los que resultaría afortunada la aplicación de la pena de TBC. En tercer lugar, no cabe obviar que la institución de la sustitución suele encontrar escollos en cuanto a su aplicación práctica (cfr., en este sentido, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 72 y s., 83, y 106 y s.) 501 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 132 y 317. Era evidente que esta propuesta resultaba dificilmente aplicable, como parece haber sucedido tras la reforma del art. 88 CP, si se pretendiese establecer un baremo de conversión de 8 horas de trabajo por un día de privación de libertad. Ello podría generar un volumen de horas de actividad tendencialmente imposible de cumplir, que anularía la virtualidad político-criminal de la sanción y acarrearía los mismos problemas que se dieron en el ordenamiento alemán con la pena de trabajos como modalidad de RPSIM. Por ello, aun reconociendo la desproporción en que incurría la propuesta -por lo demás admisible en una institución preventivo-especialmente orientada como la sustitución-, cabía defender un baremo de conversión de 2 horas de trabajo por cada día de privación de libertad. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 132 y s., y 163, por su parte, defiende la propuesta de 2 horas de trabajo por cada día de privación de libertad en el marco de la sustitución de la prisión, y de 1 hora por cada cuota de multa impagada en el marco de la RPSIM. La autora considera que establecer baremos diferentes para los dos supuestos permite respetar en mayor medida el principio de proporcionalidad, toda vez que los injustos sancionados con multa suelen ser de menor gravedad que los conminados con prisión. Por su parte, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 353; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 222; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 118 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 125, 163, 319 y 336, sostienen la propuesta de suprimir baremos de conversión rígidos, optando en cambio por fijar unos criterios y un marco generales, en los que encauzar la discrecionalidad del juzgador, señalando que con ello se evitarían penas desorbitadas y se respetaría en mayor medida el principio de proporcionalidad. En el ordenamiento finés se establece un baremo de conversión de 1 hora de trabajo por cada día de privación de libertad (cfr. LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95). En el caso estadounidense, en cambio, se establecen baremos de 1 a 3 días de trabajo por cada día de privación de libertad (cfr. TONRY,M., ‘Parochialism in U.S. Sentencing Policy’, en Crime and Delinquency, nº 45, 1999, p. 58).

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algún caso se sugirió la posibilidad de que la sanción estudiada pudiese servir como sustitutivo de la pena de prisión de hasta 3 años, de acuerdo con los límites entre sanciones menos graves y graves entonces vigente, lo que permitiría dar cobijo a la práctica totalidad de infracciones patrimoniales, y dejar la prisión para los delitos graves502. En efecto, no se intuía que existiesen –ni que existan- objeciones insalvables de prevención general o vinculadas al principio al principio de proporcionalidad que impidiesen modificaciones de ese género. Sobre todo si se reparaba en que una de las penas sustitutivas entonces previstas por el art. 88 CP era la multa, sanción que, en línea de principio, no resulta de mayor gravedad que los trabajos comunitarios. Ello contribuiría, por otra parte, a evitar que la sustitución de la prisión debiese abocar, en muchos casos -sobre todo en los supuestos en que, tratándose de penados de escasos recursos, se presupusiese la inadecuación de la multa sustitutiva- a la imposición de otra pena privativa de libertad como los AFS, que presentaba los mismos inconvenientes -si bien, ciertamente atenuados- que la reclusión en orden a la prevención especial. Una segunda línea de reforma propuesta, que seguía lo ya experimentado en otros ordenamientos, consistía en sugerir la aplicación de la sanción de TBC como pena originaria para determinados delitos de gravedad baja o media503. Esta reforma podía alcanzar a infracciones de escasa gravedad que entonces tenían prevista la pena de AFS (como algún ilícito contra la seguridad del tráfico, señaladamente el del actual art. 379.2 CP) o incluso a delitos igualmente de gravedad baja o media para los que se establecían penas de prisión de breve duración, como determinados injustos patrimoniales -señaladamente el hurto504-, 502

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 352 y s. –hablando incluso de extenderla hasta 5 años, coincidiendo con el límite máximo de la prisión como pena menos grave-; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 117; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 123 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347, 352 y s., y 355. 503 Cfr., de esta opinión, entre otros, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 332; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 103. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 348, por su parte, señala que, como evidencian las estadísticas actuales, cuando la pena de TBC se establece como originaria su aplicación claramente crece. REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 92 y s., en cambio, considera tras la reforma de 2003 que la pena de TBC debería haberse mantenido exclusivamente como sanción sustitutiva. 504 Para una crítica de la previsión de penas privativas de libertad en delitos patrimoniales sin violencia

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ciertas

infracciones

socioeconómicas,

o

incluso,

sin

perjuicio

de

otras

consideraciones político-criminales de mayor alcance, el ilícito de tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud. En relación con esta propuesta, y como evidenció posteriormente la reforma de 2003, no cabía ver en el exigible consentimiento del penado un impedimento absoluto. Este requisito necesario de la sanción existe igualmente en los casos en que los trabajos comunitarios funcionan como pena sustitutiva, y tanto en uno (el ámbito originario) como en otro caso (el sustitutivo) sólo obliga a apoyar su previsión con otra sanción, articulándose ambas como penas alternativas, de modo que se evite, en caso de negativa del condenado, la existencia de un vacío normativo en cuanto a la pena aplicable o la incursión en una sustitución (en cadena) condicionada por la voluntad del sujeto505. Por lo demás, esta función como pena originaria de carácter alternativo suponía un progreso respecto del tratamiento punitivo de los delitos de gravedad baja o media, en los que o bien permanecía de forma inadecuada la pena de prisión, o se había optado por otra pena privativa de libertad como los AFS -con las objeciones que a esta opción se han esbozado ya- o por la multa, que sigue presentado algunas limitaciones en relación a los penados de ínfimos recursos. En cualquier caso, en relación con ambas propuestas de reforma, las objeciones de falta de medios materiales y humanos para la puesta en marcha de la sanción y la relativa a la falta de experiencia de esta pena en nuestro ordenamiento debían carecer ya entonces de vigor argumentativo. Como se ha señalado con anterioridad, esa situación cambió en el marco de la amplia reforma penal del año 2003. La sanción de TBC emergió de tal proceso de modificación notablemente potenciada. Cierto es que, como efecto de la supresión de la pena de AFS de nuestro sistema punitivo, la sanción de trabajos comunitarios perdió su función de sustitutivo de aquella consecuencia jurídica privativa de libertad. No obstante, las nuevas funciones atribuidas a la misma han generado un notable efecto de expansión de su ámbito de aplicación potencial. En primer lugar, el nuevo art. 88 CP dispone la aplicación de los TBC como pena ni intimidación vid., por todos, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 58. 505 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 149.

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sustitutiva de la prisión de hasta un año de duración y, conjuntamente con la multa, de la prisión que se extiende entre uno y dos años. En segundo lugar, se mantiene la función de los TBC como modalidad de cumplimiento de la RPSIM (art. 53 CP). En cierto sentido, podría sugerirse que incluso en este ámbito su protagonismo se ha visto incrementado, toda vez que la aplicabilidad de la localización permanente como modalidad de RPSIM es menor que la de su antecedente, los AFS. En tercer lugar, los diversos dispositivos normativos de la reforma de 2003 establecieron, por vez primera, la función de los TBC como pena originaria, de carácter alternativo, en una pluralidad de infracciones de los libros II y III del CP. De este modo, una primera aproximación a las reformas parecería dar a entender que las mismas han seguido las orientaciones propuestas por la literatura. Sin embargo, una consideración más detenida pone de relieve que esa sintonía entre doctrina y poder legislativo dista de existir. Si bien las modificaciones comentadas deben merecer una consideración netamente positiva506, presentan aún ciertas insuficiencias, que no pueden dejar de ser destacadas. En primer lugar, la doctrina ha señalado, con acierto, que subsisten algunas de las razones que en su momento justificaron la moderación del legislador de 1995 en la introducción de esta pena, con lo que el impulso normativo de la misma puede entenderse

como

una

medida

insuficiente

para

garantizar

su

aplicación

generalizada. Tal es el caso de la crónica carencia de medios humanos y materiales de la Administración de Justicia507, pero seguramente habría que mencionar también la tradicional falta de confianza jurisdiccional en la sanción508. Junto a ello, en un plano meramente normativo, surgen algunas dudas sobre la idoneidad político-criminal de la reforma de 2003, a los efectos de una aplicación normalizada de la sanción de TBC y de un aprovechamiento de la misma para 506

ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 241, considera, en cambio, que el nuevo protagonismo de la pena de TBC puede ser algo excesivo. LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 88, por su parte, llama la atención sobre la contradicción que supone que el legislador de 2003 haya suprimido la pena de AFS por su escasa aplicación práctica y, en cambio, mantenga y refuerce una sanción como la de TBC, que ha conocido una imposición aún menos frecuente. 507 Cfr., de esta opinión, CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 1828. 508 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 339 y s., quien considera que la ampliación del empleo de la pena va a depender de la práctica judicial y de la confianza que merezca a los jueces.

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reducir el uso de la prisión. En primer lugar, cabe lamentar que la reforma no haya consagrado la prioridad de los TBC como modalidad de cumplimiento de la RPSIM509. En segundo lugar, si bien la previsión de los TBC como pena sustitutiva de la prisión es una solución afortunada, sus potencialidades se han visto lastradas por una inadecuada fijación de los baremos de conversión de los días de privación de libertad en horas de trabajo. Como ya se ha apuntado, sin una importante reducción del número de horas que equivale a una jornada de prisión, como está demostrando la situación normativa presente, o bien los TBC se ven limitados a sustituir a penas privativas de libertad de escasa duración, o bien se verán fijados en una extensión de horas de prestación que resulta de muy difícil ejecución, abocando a una proliferación de los incumplimientos 510. En tercer lugar, la selección de las infracciones que establecen como pena originaria los trabajos comunitarios dista de ser discutible511. Ante todo, porque buena parte de tales ilícitos ya no tenían prevista una pena de prisión, con lo que la virtualidad de los TBC para reducir el uso de la misma se ve ciertamente limitada 512. Por otra parte, y sobre todo, porque existen razones para pensar que otros delitos, semejantes a los que han recibido pena de TBC, deberían haber sido conminados con tal sanción. La literatura especializada ha hecho algunas sugerencias en este sentido, que merecen ser atendidas 513. a) Cabe entender que un ámbito especialmente idóneo para la previsión de los trabajos comunitarios como pena originaria –y no sólo como sustitutivo de la prisión- es el de los delitos patrimoniales. En tal ámbito, tan relevante por su amplitud y por la frecuencia de enjuiciamiento de los tipos penales que contiene, cabría pensar que aquellos ilícitos que no son de gravedad alta –esto es, 509

Cfr., en este sentido, CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224. Cfr. CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 335 y s., quien añade que la escasa utilización práctica del art. 88 CP –puesta de manifiesto por diversos estudios- obliga a matizar la valoración que merece la reforma operada por la L.O. 15/2003 en relación con la introducción de la pena de TBC como sanción sustitutiva de la prisión. Por lo demás, para una respuesta al interrogante sobre si la promoción de la pena de TBC ha de basarse en su función sustitutiva o originaria, vid. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 473 y s. 511 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 478. 512 Cfr. CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224. 513 Las SSTS de 3/V/2006 (TOL 935.030), 24/XI/2006 (TOL 1.022.917), por su parte, han considerado que la pena de trabajos comunitarios, por su perfil de colaboración social, puede ser idónea para los delitos electorales. 510

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infracciones que tienden a agotar su ofensividad en el ámbito de los intereses patrimoniales, sin afectar de forma relevante a la integridad personal- perfectamente podrían ser sancionados con TBC, en detrimento de un protagonismo excesivo de la prisión. A estos efectos, parece procedente pensar en los tipos básicos de hurto, de robo con fuerza en las cosas o de daños, en el tipo de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (que desborda parcialmente el ámbito de lo patrimonial) e incluso –si bien seguramente con más dudas- en el tipo privilegiado de robo con violencia o intimidación en las personas514. b) En segundo lugar, no parece desafortunada la propuesta de conminar con pena de trabajos comunitarios los tipos de omisión del deber de socorro de los arts. 195.1, 195.2 CP, toda vez que en los mismos se produce la infracción de un deber de solidaridad social515. c) Parece igualmente afortunada la propuesta de establecer la pena de TBC como sanción originaria en el ámbito de los delitos contra el patrimonio histórico y contra el medio ambiente, en los cuales se ya se prevén normas relacionadas con la reparación de los daños causados (arts. 319.3, 321, 339 CP)516. d) En aras de una efectiva reducción del uso de la prisión, y de acuerdo con consideraciones de proporcionalidad y de funcionalidad de la sanción, no cabría rechazar que la pena estudiada pueda tener virtualidad en el ámbito de los delitos más leves contra la salud pública, señaladamente en los casos de tráfico de drogas de escasa cuantía y que no causen grave riesgo para aquel bien jurídico517. 514

Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 480 y ss. La autora señala que en relación con el tipo de daños, los TBC podrían desplegar efectos reparadores, ya que facilitarían la confrontación del sujeto con los efectos de su comportamiento. Por lo que se refiere a la previsión de la pena en el ámbito del delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 289 CP), la autora la defiende haciendo referencia al carácter de reparación social y a la orientación comunitaria de la sanción; de hecho, los TBC aparecían previstos en este delito en el Anteproyecto de la ulterior L.O. 15/2003. 515 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 481 y s., quien añade que la infracción del deber de actuar en que tales delitos consisten se vería confrontada con la obligación de hacer impuesta en la pena de TBC. 516 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 482 y s., quien señala que la previsión de esas normas no empece la posibilidad de aplicar la pena en tales casos, ya que su sentido reparador va más allá de lo contemplado en aquellos preceptos. 517 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 483, quien rechaza que la pena pueda ser aplicable a la mayor parte de los delitos contra la seguridad colectiva, en atención a su gravedad. La autora fundamenta la aplicabilidad al supuesto delictivo mencionado en atención a la desproporción de la prisión en relación con el mismo, y por la idoneidad de emplear en tales casos una sanción que

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e) Por la naturaleza de los ilícitos, podría pensarse en la previsión de los TBC como pena originaria en relación con los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos518. f) Por último, cabría reconsiderar la previsión de la sanción de TBC en el ámbito de las faltas, toda vez que puede resultar idónea, si no para todas, para algunas de las más graves que no han sido conminadas con tal sanción519. La doctrina ha hecho algunas otras propuestas, tras la reforma operada por la L.O. 15/2003, que pueden servir para definir, de lege ferenda, las funcionalidades futuras de la sanción de TBC en el marco del catálogo de penas. Tales propuestas se dejan para este momento, toda vez que merecen una consideración más detenida, y mayor matización, que las hasta ahora expuestas. En primer lugar, alguna autora ha sugerido profundizar en la función sustitutiva de la prisión de los TBC, mediante la ampliación de la posibilidad de sustitución hasta los 5 años de duración de la pena privativa de libertad520. Los argumentos empleados para fundamentar esta propuesta son, en sustancia, dos. Por una parte, se señala que en la medida en que la pena de TBC tiene la consideración de sanción menos grave [art. 33.3.k) CP], debería ser factible que sustituyese a la prisión hasta el límite en que esta es considerada también como menos grave [esto es, 5 años, ex art. 33.3.a) CP]. Por otra parte, se señala que en otros ordenamientos los trabajos comunitarios pueden sustituir a penas de prisión de hasta 5 años (Bélgica) o incluso de hasta 10 años (Francia)521. podría servir para poner en contacto al penado con entidades de desintoxicación o de prevención del consumo de drogas. 518 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 485, quien señala que en ese ámbito los TBC ya habían sido previstos para el injusto del art. 526 CP en el Proyecto de reforma. 519 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 484 y s., quien entiende que la sanción estudiada es idónea para la mayor parte de las faltas, señaladamente para las del art. 617 CP, así como para las faltas contra el patrimonio y contra los intereses generales. Por lo demás, la autora añade otras dos consideraciones sobre la aplicabilidad de la sanción de TBC como pena originaria. En primer lugar, considera que desde una perspectiva reduccionista en el uso de la prisión, la pena de TBC debería establecerse como originaria alternativa a la multa en el delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 CP. En segundo lugar, entiende que si bien la pena de TBC no parece adecuada, en líneas generales, para los delitos contra la Constitución, podría serlo para el ilícito de denegación de prestación del art. 512 CP, en el que podría articularse mediante el desarrollo de una actividad beneficiosa para personas de características semejantes a la víctima. 520 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 476. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 352 y s. 521 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 476, quien añade que con esta propuesta se permitiría la aplicación de penas de TBC en relación con delitos contra la salud pública.

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La propuesta merece ser objeto de consideración, es coherente con las voces que anteriormente reclamaban la extensión de la sustitución de la prisión – por TBC- hasta los tres años de duración de la privación de libertad, y se ve avalada por argumentos ciertamente sólidos. No obstante, surgen al menos dos razones que deberían recomendar dejar en suspenso este debate, cuando menos por el momento. La primera razón se remite a la viabilidad práctica de la reforma. Si bien no nos encontramos ya en un momento meramente iniciático en la implantación de la pena de TBC en el ordenamiento español, su normalización no ha sido aún alcanzada. Si bien esta situación es debida a múltiples razones, entre ellas seguramente se cuenta una acogida dubitativa por parte de los operadores jurídicos implicados en su puesta en práctica. Por alguna razón, estos estamentos no han llegado a percibir la efectiva carga punitiva de la sanción, carente de tradición en el caso español. Por ello, cabe intuir que en el momento presente una reforma de estas características, todavía más alejada de la sensibilidad y del estado de opinión de la práctica del foro, no sería apenas más que una modificación formal, carente de aplicabilidad. Parece más procedente aguardar a una consolidación de la sanción en el ámbito de la criminalidad leve, o en los estratos inferiores de la menos grave, antes de emprender una expansión de su campo de aplicación de tal envergadura, que podrá ser considerada en una etapa posterior. Por otra parte, esa reforma es inviable mientras no se produzca una reforma significativa de los baremos de conversión entre días de prisión y horas de trabajo. El legislador español se ha mostrado refractario a asumir expresamente que 1-3 horas de TBC puedan equivaler a una jornada de privación de libertad. A falta de esa modificación, una propuesta como la comentada resulta inviable. Esta razón abona también el aplazamiento del debate en este punto. En segundo lugar se ha sugerido que la pena de TBC debería poder ser considerada sustitutiva de la única sanción privativa de libertad respecto de la que no opera: la localización permanente522. De nuevo estamos ante una propuesta 522

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 293 y 340. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 475, quien señala que de este modo la pena de TBC gozaría de aplicabilidad en relación con las faltas de lesiones (art. 617 CP), de hurto, hurto de uso de vehículos a motor, estafa y apropiación indebida (art. 623 CP), de daños (art. 625 CP) y de abandono de jeringuillas y otros instrumentos peligrosos (art. 625 CP).

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digna de consideración, que, no obstante, merece igualmente alguna matización. En el caso de la localización permanente, la comparación con la severidad de los TBC presenta rasgos divergentes a lo que sucede en los supuestos de la prisión y de la modalidad privativa de libertad de la RPSIM. A diferencia de ambas, y por circunstancias relativas a la duración y –sobre todo- a la forma de ejecución de la sanción de localización permanente, en este caso la opción sustitutiva por los TBC no se presenta tan claramente como una propuesta sustentable desde la perspectiva de los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas. Por ello, teniendo en cuenta que estamos en un caso en el cual la carga punitiva puede llegar a ser mayor en los trabajos comunitarios, y considerando que los mismos no son una sanción necesariamente idónea para las faltas523, esta propuesta debería ser considerada con cautela. No obstante, se intuye que podría ser una solución adecuada para evitar la aplicación de la localización permanente en ciertos casos de condenados sin domicilio. En tercer lugar, también en la literatura especializada española, del mismo modo que sucede en otros ordenamientos 524, se ha suscitado el debate sobre la posibilidad de imponer trabajos penitenciarios en el marco de los grados más benignos de cumplimiento de la pena de prisión. En este sentido, TORRES ROSELL ha sugerido considerar la idoneidad de tal aplicación en la libertad condicional o en el tercer grado penitenciario525. También en este caso se trata de una propuesta que merece una atenta toma en consideración, en particular para matizarla con ciertas La autora (p. 477 y s.) se plantea también la solución establecida en otros ordenamientos –v. gr., portugués, italiano, alemán en el proyecto de 2004-, según la cual la pena de TBC puede ser sustitutiva de la multa, lo que pretendería evitar que un sujeto insolvente incurra en el riesgo de enfrentarse a una privación de libertad. Sin embargo, la autora considera que si tal posibilidad se plantease también para penados no insolventes, la pena de TBC se podría convertir en una vía para eludir el pago de la multa, sobre todo en caso de penas pecuniarias de elevada cuantía; lo cual supondría dejar en menos del condenado la decisión sobre la satisfacción de la pena. Por ello, concluye con acierto que parece procedente mantener la funcionalidad de la sanción en este ámbito en el terreno de la RPSIM para penados insolventes. 523 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 293 y 340. 524 Los TBC se prevén como regla susceptible de imposición en el marco de instituciones parangonables a nuestra libertad condicional en los ordenamientos alemán e inglés. Sobre ello, vid. supra el epígrafe 2.2 del texto. 525 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 507 y ss. Propuestas de este género ya habían sido defendidas por ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 76; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 187 y s.; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 383 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part II...cit., p. 488 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 71 y ss.

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cautelas que resultan necesarias. En línea de principio, y desde una perspectiva político-criminal, no resulta idóneo que los trabajos comunitarios operen como una regla adicional condicionante de la concesión de la libertad condicional o de la progresión a tercer grado. En un sistema penitenciario como el español, en el que ambas fases de la ejecución penal tienden a convertirse cada vez más en la excepción que en la regla, tal modelo no puede entenderse como afortunado. Ni siquiera en el sentido de entender que la imposición de una regla de conducta como los TBC puede facilitar la disposición administrativa o jurisdiccional a conceder las progresiones de grado. En ese sentido ya se orientó la reforma introducida por la L.O. 7/2003, que ha endurecido de forma significativa los requisitos para acceder a tales fases de ejecución penitenciaria. En consecuencia, el modelo de introducción de los TBC en tal ámbito debe ser otro. En concreto, su toma en consideración tendría sentido si se orientase a flexibilizar

unas

progresiones

–como

se

ha

apuntado-

cada

vez

más

excepcionales526. Desde esta perspectiva, resulta sugerente reflexionar, en cierta medida de lege ferenda, sobre su introducción en dos ámbitos concretos. Por lo que hace a la progresión al tercer grado penitenciario, los TBC podrían facilitar la concesión de la modalidad ordinaria del mismo a aquellos penados que carecen de actividad laboral en el exterior527. Por lo que hace a la libertad condicional, la introducción de los TBC debería servir para acceder a una de sus modalidades de adelantamiento, señaladamente la prevista en el art. 91.2 CP, que se condiciona, entre otros requisitos, a la participación en programas de reparación a las víctimas528. 526

Cfr., sustancialmente en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 510 y s., diferenciando esta funcionalidad de la que se produciría en caso de su toma en consideración en el marco de la suspensión condicional de la ejecución, como mera exigencia adicional a otras ya existentes. 527 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 509 y s. 528 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 508 y ss. La autora llama la atención sobre el hecho de que en la actualidad el art. 90.2 CP permite la imposición en el marco de la libertad condicional de los deberes establecidos en el art. 83.1 CP, lo que podría facilitar la aplicación de los TBC en este ámbito, mediante las reglas 5ª y 6ª de tal precepto. No obstante, sin necesidad de reiterar las consideraciones ya expresadas sobre las diferencias existentes entre esos deberes y los trabajos comunitarios, cabe reparar en que la exigencia del art. 91.2 CP ya comentada se refiere a una participación en programas de reparación que ya se haya efectuado, de modo que se trataría de indagar en qué medida los TBC pueden cumplir tal función como compromiso de realización ulterior (algo que la autora admite, señalando que ese compromiso podría funcionar también como elemento

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Tras esta aproximación a las propuestas de reforma sobre la operatividad de la pena de TBC en el ordenamiento español procede detenerse en un -siquiera breve- análisis particularizado de cada una de sus funciones vigentes.

3.5.1.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como pena sustitutiva de la prisión. Como ha sido ya mencionado, la reforma del art. 88 CP realizada por la L.O. 15/2003 supuso una modificación relevante en la función de pena sustitutiva de los TBC. La desaparición de la sanción de AFS puso fin a la operatividad de los TBC en sustitución de la misma529; la sanción estudiada aparece en cambio, en la nueva versión del art. 88 CP, como sustitutivo de la pena de prisión. La trascendencia de esta modificación apenas precisa ser resaltada. Por medio de la misma se incentiva de forma notable la operatividad sustitutiva de los trabajos comunitarios, toda vez que los AFS constituían una sanción claramente más marginal que la prisión530. Por ello, cabe aguardar que el actual art. 88.1 CP tenga una mayor aplicabilidad práctica, en relación con los TBC, que la que mostró el antiguo art. 88.2 CP. Por otra parte, en la actual configuración normativa, la pena de TBC puede efectivamente servir para reducir la aplicación de la prisión –principal objetivo que debería cumplir-, frente a la situación anterior, en la que se veía restringida a operar como sustitutivo de otra alternativa a la sanción privativa de libertad por antonomasia. El art. 88 CP vigente establece con suficiente taxatividad cuáles son las condiciones necesarias para proceder a tal sustitución, que podrían de algún modo para la verificación del requisito del pronóstico individualizado y favorable de reinserción). 529 Para un análisis de la problemática que en su momento planteaban los TBC en su función sustitutiva de la pena de AFS, vid., por todos, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 149 y ss. En la situación normativa anterior a la L.O. 15/2003 ya había existido una propuesta que defendía la sustitución de la prisión inferior a 6 meses por la sanción de TBC, a partir de una determinada interpretación del art. 71.2 CP. Sobre ello, vid. LORENZO SALGADO,J.M., "Las penas privativas de libertad en el nuevo Código Penal español. (especial referencia al arresto de fin de semana)", en Estudios Penales y Criminológicos, XX, 1997, p. 211 y s. 530 Cfr., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159.

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dividirse en requisitos materiales y requisitos procedimentales. Entre los primeros destacan fundamentalmente tres. En primer lugar, la sustitución sólo será posible en caso de no tratarse de reos habituales, es decir sujetos que hayan sido condenados por tres o más delitos del mismo capítulo en los cinco años anteriores al momento de decisión sobre la sustitución (art. 94 CP). Se trata de una exigencia que en líneas generales debe merecer una consideración favorable. Si bien en otros ordenamientos existen experiencias de aplicación exitosa de la pena de TBC a sujetos con condenas anteriores531, la fijación del límite de la sustitución en la habitualidad permite emplear la sanción en relación con condenados que hayan cometido ya otros delitos532, sin restringirla a un ámbito de primariedad delictiva que halla su sentido propio en una respuesta punitiva más benigna, como la suspensión condicional de la ejecución. El segundo requisito material básico es el de la duración de la pena de prisión objeto de sustitución, condición que permanece inalterada desde la versión original del art. 88 CP. En virtud de tal norma, la pena de prisión podrá ser sustituida si su duración no excede de dos años; no obstante, en dicho marco de penalidad existen dos regímenes de sustitución diversos, con diferentes criterios orientadores de la concesión y distintas sanciones sustitutivas: el que afecta a la sustitución de las penas de prisión de duración no superior a 1 año (art. 88.1 CP, primer párrafo CP), y el aplicable a aquellas que se extiendan entre 1 y 2 años (art. 88.1, segundo párrafo CP). 531

Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 502 y s. Sobre la aplicación de esta pena en Inglaterra a sujetos con un historial delictivo anterior cfr., por todos, MAIR,G., "Community...cit., p. 1211 y s., quien señala que de los infractores sentenciados a una pena de servicios comunitarios en 1995 un 27% habían cumplido ya penas de prisión anteriormente. Con datos de 1998, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 3ª ed., p. 288, señala que el 58% de los condenados a penas de servicios comunitarios tenían condenas anteriores, que en un 22% de los casos eran de prisión. Sobre la aplicación de esta pena a infractores no primarios en Francia, cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 286; CARIO,R., "El trabajo...cit., -quien se refiere a más de un 60 % de los casos en 1989-; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 77; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 135 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 101; PRADEL,J., "Community...cit., p. 32, quienes ponen de relieve que la aplicación a sujetos con condenas anteriores es un fenómeno en ascenso. 532 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 503, valora la aplicación de esta pena a sujetos con antecedentes delictivos, señalando que como consecuencia de su previsión como sanción originaria pueden incrementarse los casos en que se produzca tal situación. Sostiene la misma valoración ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 45.

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El art. 88.1 CP no incluye expresamente un tercer requisito material que, en cambio, sí preveía su antecedente, en relación con la sustitución de las penas de AFS por trabajos comunitarios. Se trata de la exigencia de previa prestación de conformidad por parte del condenado. A pesar de esta ausencia, no cabe sino entender que es un requisito también aplicable a esta función de la pena de TBC, toda vez que aparece previsto con carácter general en la regulación del art. 49 CP, gozando de esa forma de una proyección sobre el conjunto de los supuestos de operatividad de la sanción. Por lo que se refiere a los requisitos procesales, el art. 88.1 CP dispone que la sustitución se acordará en la propia sentencia condenatoria, o en auto motivado533 posterior a la misma, pero siempre antes de dar inicio a la ejecución de la pena, y previa audiencia de las partes534. La decisión se plasmará en la sentencia condenatoria –lo cual supone evitar dilaciones- en caso de que haya habido debate sobre la concesión de la sustitución en el acto de juicio, cumpliendo de este modo la exigencia de audiencia a las partes535; en caso contrario, la concesión se acordará en un auto posterior a la sentencia condenatoria. Como parece obvio, la resolución sobre la sustitución estará sujeta al régimen general de recursos previsto para las sentencias o para los autos correspondientes 536; ello resulta especialmente trascendente, teniendo en cuenta que dicha resolución, a la vista de la regulación procedimental de los arts. 3-5 RD 515/2005, puede tomarse sin consideración -por desconocimiento- de las circunstancias personales del sujeto. A diferencia de lo que sucedía con anterioridad en el supuesto de los AFS, el 533

Vid., sobre la relevancia en este caso del requisito de la motivación DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 67. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 127 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 123. 534 CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 108, han llamado la atención sobre la relevancia que tiene en este trámite de audiencia la posición del fiscal, ya que en la práctica, cuando tal parte se muestra favorable a la sustitución, esta suele ser concedida. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 127, por su parte, señala que en este trámite ha de producirse el primer consentimiento del condenado. 535 Cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 111; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 123; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88”, en QUINTERO OLIVARES,G. ET AL., Comentarios. 4ª ed….cit., p. 520; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 374. Cfr. asimismo DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 165; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 128 –quien señala que esta solución podría comportar problemas de orden procesal-. 536 Vid. sobre ello ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 326; AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 124 y s.; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 483; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 100 y s.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

art. 88.1 CP establece los criterios que deben ser valorados por el juzgador en el momento de la decisión sobre la concesión de la sustitución, y que presentan cierta variación en atención a la duración de la concreta condena de prisión. En primer lugar, y con carácter general, el art. 88.1 CP señala como criterios de valoración las circunstancias personales del infractor, su conducta 537, la naturaleza del hecho y, en particular, los esfuerzos desarrollados para reparar el daño causado. Seguramente ha de considerarse que se trata de un listado de criterios abierto538. De este modo, en términos más generales, la decisión del juzgador debe orientarse mediante la atención a consideraciones preventivogenerales –plasmadas ya en el límite máximo de duración de la prisión, así como en algunos de los criterios citados en el precepto-539, junto con consideraciones de prevención especial540, y en atención a los restantes principios fundamentadores aplicables al caso, en particular los de humanidad de las penas, ultima ratio y proporcionalidad541. En relación con la pena de prisión que exceda de un año de duración, sin superar los dos años, el segundo párrafo del art. 88.1 CP añade un nuevo criterio determinante de la decisión jurisdiccional, añadido a los ya mencionados. Se trata 537

La consideración de la conducta del infractor, y de sus circunstancias personales, permite valorar a la hora de decidir sobre la sustitución su historial delictivo previo, dentro del marco de no habitualidad. Cfr., en este sentido, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 67. 538 Cfr., de esta opinión, GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 340. 539 No obstante, siguiendo a SERRANO PASCUAL ,M., Las formas...cit., p. 375; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 120; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88…cit., p. 520 y s., cabe relativizar la aplicación en esta sede, con apoyo en la referencia a la "naturaleza del hecho", de consideraciones sobre gravedad del ilícito o similares, ya que las mismas ya han debido ser tenidas en cuenta a la hora de fijar, u omitir, un determinado límite de duración de la pena sustituida. 540 Cfr. GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 120; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 319; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88…cit., p. 520 y s. A favor de la preeminencia de criterios resocializadores, dentro de límites de carácter preventivo-general positivo, se pronuncia DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 371. Cfr. asimismo PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 161; "Il 'Lavoro...cit., p. 106. También TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 360, considera que la sustitución ha de decidirse en atención a criterios preventivo-especiales, ya que los preventivo-generales, los retributivos y los de defensa del ordenamiento ya han sido valorados por el legislador al fijar el límite de la sustitución en 2 años. La autora (p. 362) da una especial relevancia al criterio del esfuerzo por reparar el daño, previsto en el art. 88 CP, que puede ser generalmente aplicable en relación con el TBC; en concreto una voluntad de reparación, expresada por el condenado, podría materializarse mediante los TBC. 541 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 128.

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de que ‘…de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento…’ de la pena de prisión ‘…habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social’. Este segundo requisito debe ser valorado. En primer lugar, porque sitúa la decisión sobre la concesión de la sustitución en el ámbito preventivo-especial, que en este caso se ve enfatizada, dentro del marco preventivo-general ya comentado. En segundo lugar, porque no exige un juicio positivo de resocialización para aplicar la pena sustitutiva –lo cual sería excesivo-, sino que, en un plano más modesto, más realista y más acorde con el estado del pensamiento penal actual, se contenta con requerir el juicio negativo sobre la privación de libertad542. Desde este punto de vista, cabe entender que, en línea de principio –tal vez sólo con la excepción de condenados con antecedentes delictivos significativos-, la pena de TBC debe generar una expectativa preventivo-especial notablemente mejor que la correspondiente a la prisión, con lo que, a pesar del empleo del adverbio ‘excepcionalmente’ por parte del art. 88.1 CP, la concesión de la sustitución, también en este supuesto, debería ser más bien la regla. Cuestión distinta es que el art. 88.1 CP no aporta expresamente criterio alguno para decidir entre las diversas penas sustitutivas, elección que ha de darse entre multa y TBC en el caso de condenas de prisión que no superen un año de duración, y entre multa o multa y TBC en el caso de privaciones de libertad que superen ese límite sin rebasar los dos años. Sin perjuicio de que seguramente el legislador debería haber aportado indicaciones más concretas para orientar –que no predeterminar de forma absolutala decisión jurisdiccional543, lo cierto es que algunos elementos del régimen jurídico de la sustitución contribuyen a delimitar esa elección. En primer lugar, cabe hacer referencia al requisito de la previa conformidad del penado, el cual, como se ha apuntado, debe entenderse subsistente a pesar de no estar expresamente incluido en el art. 88.1 CP. En efecto, a falta de esa anuencia, la única pena sustitutiva en su caso aplicable será la multa, tanto en los 542

Cfr., en el mismo sentido, de lege ferenda, ASÚA BATARRITA,A., “El trabajo...cit., p. 324 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 66 y s. 543 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 289, quien añade que tomar tal determinación sin contar con un informe social del sujeto parece complicado.

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casos de sustituciones de privaciones de libertad no superiores a 1 año, como en los supuestos regulados en el segundo párrafo del precepto. En la práctica, no obstante, podrá forzarse en muchos casos dicho consentimiento advirtiendo que en ausencia del mismo no se produciría dicha opción por la multa, sino que se imposibilitaría la sustitución, con la consiguiente imposición de la pena privativa de libertad. Una segunda circunstancia determinante de la decisión entre las alternativas presentes en el art. 88.1 CP se deriva de las disposiciones que regulan la duración de la pena de TBC. A pesar de que esta cuestión se aborda con el detenimiento necesario infra544, no parece adecuado en este momento dejar de enunciar las condiciones de la problemática 545. El art. 33.3 CP, cuando regula la gravedad de las penas en atención a su extensión temporal, establece que el límite máximo de duración de la sanción de TBC son 180 días. El art. 88.1 CP, por su parte, establece un baremo de conversión de 1 día de prisión por 1 jornada de trabajo, aplicable tanto para la sustitución de la pena privativa de libertad de hasta 1 año como para el caso de que extienda hasta dos años546. Si, como parece procedente, se interpreta que los conceptos de día y jornada son equivalentes, los problemas que genera la exégesis conjunta de estas reglas resultan evidentes. Las antinomias –cuando menos aparentes- entre las mismas sólo parecen ofrecer dos soluciones hermenéuticas sustentables547. 544

Vid. el epígrafe 3.6 del texto. Para una aproximación a este debate, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 294; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y s.; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 127; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y ss. 546 Sin perjuicio de sostener esta conclusión, no cabe desconocer que existe una polémica doctrinal sobre el mantenimiento de dicho baremo de conversión en el supuesto de sustitución del segundo párrafo, toda vez que un sector doctrinal considera que en el mismo 1 día de prisión ha de equivaler a 2 jornadas de TBC. Para una aproximación a este debate, que se abordará con suficiente detenimiento infra, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 289 y s.; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338, n. 24; LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión y la sustitución de la pena tras la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Código penal’, en La Ley Penal, nº 9, 2004, p. 10 y 43; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 180; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas a la prisión en el derecho español (Una visión panorámica para matar a la mala hierba de la inseguridad jurídica)’, en La Ley penal, nº 21, 2005, p. 19; Nuevas… cit., p. 124 y 180; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367. 547 Existiría una tercera solución, consistente en entender que las penas de prisión superiores a 6 meses se podrían sustituir siempre por 180 días de TBC, modulando en su caso la duración horaria 545

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

En primer lugar, cabría entender que el límite del art. 33.3 CP es absoluto, y aplicable en todos los ámbitos de operatividad de la sanción de TBC, de modo que el máximo de pena de prisión que podría ser sustituida por trabajos comunitarios serían seis meses, y ello tanto en los supuestos del párrafo primero del art. 88.1 CP, como en los del párrafo segundo. De este modo, se marginaría en gran medida la operatividad del TBC en este ámbito, ya que cualquier condena a prisión que se situase entre 6 meses y 2 años debería recurrir como sanción sustitutiva a la multa. En segundo lugar, cabría interpretar que tal límite del art. 33.3 CP no resulta aplicable a la función sustitutiva de los TBC -en su caso invocando lo establecido en el art. 40.4 CP548- de modo que los trabajos comunitarios podrían sustituir por completo una pena de prisión de hasta 1 año, o incluso de hasta 2 años, siempre que en este segundo caso se reservase un mínimo de 1 día para sustituir por multa549. Esta segunda exégesis potenciaría de forma muy notable la función sustitutiva de los trabajos comunitarios, pero generaría el riesgo de desatender lo previsto en el art. 33.3 CP, y crearía condenas de trabajos comunitarios de una severidad desproporcionada, difícilmente ejecutables 550. Como se ha apuntado, la resolución de este importante interrogante hermenéutico se aplaza en este momento; no obstante, parece procedente enunciarlo, toda vez que de su resolución depende en gran medida la decisión del juzgador sobre la pena o penas sustitutivas aplicables. Más allá de estos condicionantes específicos, en términos generales el criterio más adecuado para orientar la decisión del juzgador es el propio fundamento resocializador que anima la institución551, en cuyo marco puede cobrar de cada jornada. Podría también pensarse en una cuarta solución, según la cual los baremos de conversión establecidos en el art. 88.1 CP sería meramente orientativos. Sin embargo, como después se expondrá, estas alternativas fuerzan en demasía el texto de las normas de referencia, con lo que en este momento deben ser marginadas. 548 El art. 40.4 CP dispone: ‘La pena de trabajos en beneficio de la comunidad tendrá una duración de un día a un año’. 549 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y s., señala que esta solución sería especialmente útil para los casos de penados insolventes. 550 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 368 y s. Cfr. asimismo CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224. 551 Sin perjuicio de que en este ámbito puedan ser tomadas en cuenta consideraciones preventivogenerales sobre la gravedad del hecho, que en su caso podrían abonar la opción por la pena de TBC, en cuanto sanción con mayor carga punitiva que la multa. Cfr., sustancialmente en la línea de escoger la resocialización como criterio para la elección

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relevancia la opinión del condenado 552. Desde esta perspectiva, la multa -en cuanto sanción en principio menos desocializadora- debería gozará de preeminencia 553. No obstante, en los casos de penados de escasos recursos, que incluso con el sistema de días-multa podrían verse imposibilitados para cumplir la sanción 554, los TBC pueden verse, desde aquella orientación resocializadora, como la alternativa que debe ser priorizada555. En relación con la decisión sobre la concreta pena sustitutiva susceptible de imposición, el art. 88.1 CP establece una última matización. Su tercer párrafo, introducido por la L.O. 15/2003 y modificado ulteriormente por la L.O. 1/2004, señala que en caso de condena por ‘…delito relacionado con la violencia de género’, la pena de prisión sólo podrá ser sustituida por TBC, con exclusión de la multa. Cabe reparar en que, si bien esta disposición no se restringe a un único delito –a diferencia de lo que sucedía en la versión del precepto aprobada mediante la L.O. 15/2003-, la referencia a la ‘violencia de género’ determina que sólo sea aplicable a las infracciones en las que la víctima sea o haya sido esposa del infractor, o sea una mujer que esté o haya estado ligada a él por una relación de afectividad análoga a la marital, aun sin convivencia556. Al margen de ello, no parece caber duda sobre el hecho de que esta opción del legislador se deriva de su convencimiento de la inidoneidad político-criminal de la imposición de la multa en tal ámbito delictivo, en el cual podría profundizar la victimización ya experimentada. Por lo demás, frente a la pena pecuniaria, la sanción de TBC presenta mayor carga punitiva y mayor proyección pública, así como mejores expectativas de control557. Si de esta pena frente a otros sustitutivos, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 288 y s., y 293; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 378. 552 Cfr. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 92 y s.; en AA.VV., Código...cit., p. 747. 553 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 288 y s., y 293, parece en cambio defender que desde ese criterio preventivo-especial la pena de TBC debería ser preeminente, en la medida en que goza de un cierto contenido rehabilitador, del que carece la multa. 554 Sobre todo si en la práctica se ponen en cuestión las potencialidades del sistema de días-multa de ajustarse al patrimonio del condenado mediante la práctica judicial de aplicar mecánicamente las mismas –o similares- cantidades diarias en todos los supuestos, sin una verdadera investigación de los haberes de los penados (sobre la cotidianeidad de esta práctica vid. CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 115). 555 Cfr. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 92 y s.; en AA.VV., Código...cit., p. 747. 556 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 374. 557 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…

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bien tales razones son dignas de consideración, cabe dudar que la pena estudiada sea la más idónea para sancionar supuestos de esta naturaleza, por mucho que su inserción en ellos dote a los TBC sustitutivos de una aplicabilidad muy significativa558. Seguramente no es el ámbito delictivo en el que la sanción de TBC, dado su contenido punitivo, puede desplegar mayores efectos preventivo-especiales y preventivo-generales, como lo muestra, a modo de referencia, el hecho de que su proyección sobre víctimas de

delitos

inapropiada559.

probablemente

Por

lo

demás,

similares

se

intuya

podría

particularmente

pensarse

en

otras

consecuencias jurídicas más apropiadas para sancionar delitos de violencia de género en los que no se vaya a imponer de forma efectiva una pena de prisión560. A ello debería añadirse que esta exclusión de la multa incrementa las dudas sobre los límites de duración de los trabajos comunitarios sustitutivos, y sobre la viabilidad de que, con el actual esquema normativo, puedan realmente servir de recambio a penas de prisión de una duración de hasta 2 años. No obstante, y a pesar de estos relevantes inconvenientes, en el modelo general de sustitución previsto en el art. 88 CP561, dada la necesaria exclusión de la multa, el legislador no tenía probablemente otra alternativa que optar por la alternativa que ha acogido562. Por último, en relación con la elección jurisdiccional de pena sustitutiva, cabe hacerse eco de una polémica doctrinal, en virtud de la cual en determinados supuestos el juzgador podría no tener una verdadera alternativa a la hora de cit., p. 125; MORILLAS CUEVA,L., Estudios…cit., p. 668 y 685; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 135, 148, 332 y 334; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 470 y s. 558 Hace referencia a esta mayor aplicabilidad potencial BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295. 559 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 190; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 107, 315 y s., 332 y s., y 368. 560 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 332 y ss., y 368, considera que para los delitos analizados la pena más adecuada no es la de TBC, sino que lo serían tratamientos específicos de reeducación y de tratamiento psicológico (señalando que ello es posible en casos de penas de prisión sustituidas, pero no en caso de que el TBC aparezca como pena originaria para estos delitos, lo que obliga al juzgador a optar inicialmente por la prisión, y no por el TBC, para sustituirlo posteriormente), sobre todo teniendo en cuenta las específicas actividades laborales que para tales casos suelen imponerse. 561 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 374 y s., considera desacertada una técnica legislativa mediante la cual se introducen en la Parte General reglas aplicables sólo en determinadas infracciones. Ello crea disfunciones, como el hecho de que la pena de prisión pueda, en cambio, sustituirse por multa en un delito como el de impago de pensiones del art. 227 CP, causando un efecto de victimización sobrevenida que el último párrafo del art. 88.1 CP pretende evitar. 562 De otra opinión, REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 97, quien considera que carece de sentido que en los delitos de esta clase la única posibilidad de sustitución de la prisión sean los TBC, con lo que, en su opinión, se podría vulnerar el principio de igualdad.

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seleccionar la consecuencia jurídica que de forma más idónea pueda recambiar a la prisión. Algunos autores han defendido que en los casos en que las penas sustitutivas –multa o TBC- estén previstas como originarias alternativas a la prisión en el correspondiente delito, y el juzgador no haya optado por ellas, no puede posteriormente imponerlas en sede de sustitución 563. De este modo, en tales casos la elección del órgano jurisdiccional no sería tal, sino que se vería obligado a imponer la pena sustitutiva no presente en la infracción como originaria. Este

planteamiento

doctrinal

no

resulta

acertado,

por

mucho

que

seguramente en la práctica los juzgadores tenderán a operar de tal modo. Sin perjuicio de ello, en un plano abstracto, no parece que tal interpretación deba deducirse del sistema de sustitución de la prisión establecido por el art. 88 CP. Y ello

porque

las

consecuencias

de

optar

en

uno

u

otro

momento

–

originario/sustitutivo- por la pena de TBC son claramente diferentes, de modo que la elección de la prisión en la primera fase de imposición de la pena no tiene por qué significar, necesariamente, la imposibilidad de recurrir a los trabajos comunitarios en el momento de su sustitución. En primer lugar, la duración de las penas de TBC originaria y sustitutiva no tiene por qué coincidir –sino que generalmente será mayor en la segunda fase- con lo que la estimación de su insuficiencia preventivo-general en el momento de imposición inicial de la sanción puede perfectamente no persistir en la etapa de sustitución. En segundo lugar, esa misma potencialidad preventivogeneral será mayor en el momento del TBC sustitutivo, cuyo incumplimiento está conminado con el retorno a la prisión, mientras que los trabajos comunitarios como sanción originaria sólo tienen como consecuencia jurídica de refuerzo la multa prevista en el tipo de quebrantamiento de condena (art. 468.1 CP). De este modo, un órgano sentenciador puede querer evidenciar el desvalor del hecho optando inicialmente por una pena de prisión, pero acordando posteriormente, ante todo por consideraciones preventivo-especiales, la sustitución de esa pena originaria por trabajos comunitarios. Por lo demás, la ley parece estar pensando en este supuesto, ya que el art. 88 CP señala expresamente que es posible la sustitución 563

Sostienen este punto de vista LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión…cit., p. 42; PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 21 y s., y 65; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 18; Nuevas...cit., p. 288.

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de la prisión ‘aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se trate’564. Por todo ello, y como ha venido entendiendo de forma consensuada la jurisprudencia565, cabe concluir que no hay razón para que la no elección de una pena de TBC originaria impida su empleo en sede de sustitución de la prisión566. La sustitución concedida supone, por tanto, la ejecución de una pena de multa, de TBC o de TBC y multa, en lugar de la sanción de prisión originariamente prevista. Como se ha aludido, la pena o penas sustitutivas verán determinada su duración en función de los baremos de conversión de días de prisión –en el caso de TBC, una jornada de trabajo por cada día de privación de libertad- establecidos en el art. 88.1 CP. Al margen de ello, procede resaltar que el inciso final del primer párrafo de dicho artículo faculta al juzgador para imponer, en el marco de la sustitución, ‘…una o varias obligaciones o deberes…’ previstos en el art. 83 CP567, ‘…de no haberse establecido como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida’. La primera cuestión que suscita esta disposición es que la misma no parece 564

Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 350. La jurisprudencia admite de modo incontestado que ni la previsión originaria de los TBC como alternativa a la prisión impide la sustitución ulterior de esta por trabajos comunitarios, ni su establecimiento como alternativa a la multa bloquea el eventual recurso a la sanción estudiada como modalidad de RPSIM. A modo de referencia, cabe citar, entre muchas otras, las siguientes resoluciones: SAP Albacete de 2/III/2007 (TOL 1.121.006), SAP Alicante de 5/IX/2005 (TOL 777.519), SSAP Barcelona de 30/V/2007 (TOL 1.146.696), 5/VI/2007 (TOL 1.146.690), 13/VI/2007 (TOL 1.143.798), 16/VII/2007 (TOL 1.143.825), SAP Huelva de 28/XI/2005 (TOL 934.364), SAP Las Palmas de 7/IV/2006 (TOL 943.143), SAP Lleida de 9/VI/2005 (TOL 681.871), SAP Soria de 27/IV/2005 (TOL 786.771), SSAP Valencia de 14/VI/2005 (TOL 693.418), 18/XI/2005 (TOL 964.285), 22/II/2006 (TOL 892.479), 14/VI/2007 (TOL 1.133.078). 566 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 288 y 338; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 349 y s., haciendo extensivo este planteamiento a casos semejantes, como la posibilidad de aplicar la RPSIM en su modalidad de TBC en los supuestos en que la multa impagada era originariamente alternativa a los trabajos comunitarios. 567 Los deberes previstos en el art. 83 CP son: ‘1ª. Prohibición de acudir a determinados lugares. 2ª. Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. 3ª. Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal del lugar donde resida. 4ª. Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. 5ª. Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares. 6ª. Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona’. 565

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tener excesivo sentido en un ámbito como el de la sustitución de prisión por TBC. Bien es cierto que la imposición de tales reglas de conducta puede facilitar la concesión de la sustitución en casos en que su aplicación sea de dudosa idoneidad, desde un punto de vista perspectiva preventivo-especial o incluso preventivogeneral. No obstante, al margen de esta funcionalidad ocasional, su previsión es de utilidad discutible568. En primer lugar, porque su presencia tiene más sentido en una institución como la suspensión condicional, donde operan como reglas de control de un condenado que no queda sujeto a pena alguna, que en la sustitución, en la cual sí va efectivamente a ejecutarse una sanción impuesta en lugar de la prisión569. En segundo lugar, porque la orientación de estas reglas, sustancialmente de control, no parece aportar demasiado a la potencialidad preventivo-especial de los trabajos comunitarios570. La imposición de tales reglas endurece, en cambio, la respuesta punitiva, incrementando de forma inadecuada la posibilidad de incumplimiento y, por tanto, de revocación de los TBC sustitutivos. Por ello, en los casos en que efectivamente se impongan tales reglas podría pensarse, como ha señalado con acierto alguna autora571, en reducir el horario de prestación de cada jornada de trabajo, intentando paliar las consecuencias disfuncionales que de tal incremento del rigor punitivo puedan derivarse. 568

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 363 y s., y 371 y s. Sostienen el punto de vista contrario CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 221; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 19. 569 Cfr., de esta opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 363 y s., y 491, quien señala que la imposición de estas reglas en el marco de la sustitución, en el cual efectivamente va a ejecutarse otra pena en vez de la prisión, sólo añade un plus punitivo. La autora añade que no deberían ser aplicables las reglas de conducta de los apartados 3º y 4º del art. 83.1 CP, que sólo suponen un control más estricto sobre el sujeto, que podría causar problemas en el cumplimiento de la sanción. Por lo que hace a las reglas de los apartados 1º y 2º, podría tener sentido dependiendo de las infracciones de referencia. 570 Parece sostener este punto de vista, no sin cierta matización, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 290 y s. Se distancian, en cambio, del mismo MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 108; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 164. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 364 y s., y 371 y s., por su parte, matiza el punto de vista sostenido en el texto en relación con las reglas de conducta que ofrecen protección a la víctima o a sus familiares (arts. 83.1.1ª, 83.1.2ª CP) y a la relativa a la participación en programas formativos y laborales (art. 83.1.5ª CP), cuya toma en consideración ha dado resultados positivos en el ordenamiento británico, en el marco de los National Standards. Por lo demás, la autora sugiere que una posibilidad adicional sería fomentar la participación del penado en programas de formación profesional por la vía del art. 83.1.6ª CP, lo cual requeriría contar con la conformidad del penado. 571 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 291 y s., quien añade que la imposición de dichas reglas requerirá una información específica sobre el concreto sujeto, lo que no resulta problemático en los casos en que exista un informe social, pero lo será en los casos en que dicho informe potestativo no concurra. De nuevo en este punto la disposición de personal técnico profesionalizado podría facilitar la adopción de la medida.

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Un segundo interrogante que suscita la imposición de tales reglas de conducta en el marco del art. 88 CP se deriva del hecho de que tal posibilidad aparece expresamente prevista en el párrafo primero del artículo, que regula la sustitución de penas de prisión de hasta 1 año, pero no en el segundo, que establece el régimen de la sustitución cuando las penas privativas de libertad superen aquella duración sin rebasar los 2 años. La primera interpretación que cabría deducir de esa ausencia apuntaría en el sentido de entender que en esa segunda modalidad de sustitución no es viable dicha imposición de las reglas del art. 83 CP, toda vez que proceder a su aplicación podría constituir un ejercicio de analogía contra reo prohibida572. No obstante, hay que reconocer que carece de sentido permitir ese incremento del rigor de la respuesta punitiva, y del control del penado, en los supuestos de menor gravedad regulados en el párrafo primero y no hacerlo en los casos más graves del párrafo segundo. Por ello, parece más apropiado, desde ese planteamiento teleológico, entender que no estaríamos sino ante un cierto descuido del legislador, que no impide una interpretación conjunta del art. 88.1 CP, en virtud de la cual la imposición de reglas también es posible en los casos de sustitución de penas de prisión de entre 1 y 2 años de duración 573. Sin perjuicio de ello, sería adecuado que en una futura reforma el legislador superase ese descuido, aclarando en mayor medida el sentido objetivo de la norma574. Por último, en relación con la adición de deberes o reglas de conducta a los trabajos comunitarios sustitutivos, el tercer párrafo del art. 88.1 CP, que establece el régimen específico de sustitución de la prisión en los casos de delitos de violencia de género, establece de forma preceptiva la imposición en tales supuestos de ‘…la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico’, así como la observancia de las reglas 1ª y 2ª del art. 83.1 CP, esto es, la prohibición de acudir a determinados lugares y la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos. En este caso, la imposición de tales reglas y deberes halla 572

Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 292; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 371 y s. Cfr., sosteniendo esta exégesis, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 292 y s.; GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 341; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 181 y s. 574 Cfr., de esta opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 490. 573

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mayor sentido575. En primer lugar, el sometimiento a los programas mencionados pretende garantizar su realización en ausencia de privación de libertad, equiparando la situación con la de los reclusos por tal delito, que en principio deberán someterse a dichas medidas en el ámbito penitenciario. En segundo lugar, las reglas de conducta del art. 83.1 CP efectivamente impuestas pretenden salvaguardar la integridad de la víctima, garantizando el efectivo alejamiento del infractor. Con todo, esta segunda parte de la disposición seguramente resultaría más prescindible, toda vez que cabe esperar que tales medidas hayan sido ya impuestas en dichos supuestos delictivos como penas accesorias, en virtud de lo establecido en el art. 57.2 CP. Por último, y a modo de conclusión, cabe poner de relieve que la introducción de la pena de TBC en el ámbito de sustitución de la prisión implica también su aplicabilidad en el marco de lo regulado en el art. 71.2 CP. En virtud de tal precepto, cuando por la aplicación de las reglas de determinación de la pena, proceda imponer una sanción de prisión inferior a 3 meses, la misma será sustituida de acuerdo con lo establecido en el art. 88 CP. De este modo, la pena de TBC podrá funcionar también como sustitutivo de las condenas de prisión inferiores a aquella duración. El art. 71.2 CP hace en este punto una remisión general al régimen jurídico de la sustitución, previsto en los arts. 88-89 CP, de modo que ha de entenderse que, mutatis mutandis, todos los extremos de esa regulación – requisitos, criterios de concesión, criterios de selección de la pena sustitutiva, etc.la serán igualmente de aplicación576. Ello vale también para la imposición de las reglas de conducta del art. 83 CP, toda vez que si bien en penas privativas de libertad de tan escasa duración la misma quizás carece de sentido, no parece que exista base normativa en la regulación del art. 71.2 CP para excepcionar de la remisión global al art. 88 CP ese concreto extremo577. 575

No obstante, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 375, cuestiona la efectiva coactividad del sometimiento a las reglas del art. 83.1 CP, y a los programas de reeducación y tratamiento psicológico, ya que no se han previsto consecuencias para su incumplimiento. 576 En este sentido, también le será de aplicación el régimen de incumplimiento de las penas sustitutivas, establecido en el art. 88.2 CP, a diferencia de lo que plantea LLORCA ORTEGA,J., Manual de determinación de la pena, 6ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 303 y s. 577 Cfr., de otra opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295, señalando que el art. 71.2 CP no hace referencia a la imposición de esas reglas de conducta.

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3.5.2.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como modalidad de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa El art. 53 CP adjudica a la pena de TBC la función de modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena pecuniaria impuesta como sanción originaria. En efecto, según el art. 53.1 CP578, en el caso de incumplimiento de una pena pecuniaria que responda al modelo de díasmulta, la correspondiente RPSIM podrá ejecutarse de acuerdo con el sistema tradicional de privación de libertad continuada, o bien en régimen de TBC o, tratándose de una sanción dineraria impuesta por falta, de localización permanente. En el caso de incumplimiento de una multa proporcional, en cambio, los trabajos comunitarios son la única alternativa al sistema clásico de responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 53.2 CP579, lo cual resulta político-criminalmente inadecuado, ya que la falta de conformidad del sujeto deja como única alternativa a los trabajos la modalidad de privación de libertad de cumplimiento continuo. La referencia de la función de la pena de trabajos comunitarios como modalidad de responsabilidad personal subsidiaria a los casos de incumplimiento de la multa como pena originaria exige hacer algunas consideraciones sobre una propuesta alternativa. No cabe mucha discusión sobre el hecho de que el art. 88.3 CP impide que la pena de TBC sea sustitutiva de otra sanción que es a su vez sustitutiva580. Aun teniendo esto en cuenta, un grupo de autores sugirió -en algún 578

El art. 53.1 CP dispone: "Si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso, no regirá la limitación que en su duración establece el art. 37.1 de este Código. También podrá el Juez o Tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo". 579 El art. 53.2 CP establece: "En los supuestos de multa proporcional los Jueces o Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad". 580 Cfr., por todos, BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 27; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 137

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caso de forma un tanto dubitativa- que la sanción estudiada podría funcionar como modalidad de RPSIM en casos en que la multa impagada fuese ya pena sustitutiva de la prisión (o, en su momento de los AFS), de modo que sólo se llegaría a la ejecución de la pena privativa de libertad tras el incumplimiento de la sanción de trabajos y la posterior vulneración de las condiciones de la suspensión condicional de la ejecución581. Para estos autores, la RPSIM no es una pena sustitutiva, con lo que no le alcanza a este supuesto la limitación del art. 88.3 CP. Frente a este planteamiento, otros especialistas han negado, de forma acertada, la viabilidad de la propuesta582. Y la razón fundamental de ello no es la prohibición de doble sustitución del art. 88.3 CP, cuya aplicabilidad al caso podría suscitar ciertas dudas. La razón estriba más bien en el hecho de que, en tanto que incumplimiento de una pena sustitutiva impuesta según el art. 88 CP, el supuesto queda sujeto a lo regulado al respecto en el segundo número de dicho artículo, que impone en estos casos el retorno a la pena sustituida, esto es, a la prisión. El incumplimiento de una pena sustitutiva se regula en el art. 88.2 CP sin que exista excepción o razón alguna para entender que, tratándose de multa, el supuesto quedará excluido de dicho ámbito para encontrar su normativa específica en sede de RPSIM (art. 53 CP)583. Esta propuesta exegética, carente de apoyo en los dos preceptos citados, no encuentra tampoco sustento en el fundamento de ambas instituciones. En efecto, la figura del art. 53 CP se orienta a la garantía del principio de inderogabilidad de la pena, y pretende compaginar tal postulado, mediante una regulación dotada de diversas especificidades, con el objetivo de evitar discriminaciones y permitir la mayor proporcionalidad con la gravedad del hecho. En –quien, no obstante, considera que antes de ejecutar la prisión sustituida, debería permitirse al sujeto decidir si consiente la imposición del TBC, no en virtud del art. 53 CP, sino como la otra pena sustitutiva de la privación de libertad ex art. 88 CP-; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 1ª ed...cit., p. 359 y s. 581 Cfr., sobre este planteamiento, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 117; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 146; LARRAURI PIJOAN,E., "Suspensión...cit., p. 215; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 373. Dicha tesis halló acogida en la SAP La Rioja de 16/IV/2001 (TOL 101.565). 582 Cfr. expresamente BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 302; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 212, n. 163; LORENZO SALGADO,J.M., “Las penas…cit., p. 214 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 137; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 329; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 471, n. 290; El sistema…cit., p. 186 y s. 583 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 302; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 471, n. 290.

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cambio, las sustituciones del art. 88 CP están enderezadas a evitar, por razones fundamentalmente de prevención especial, la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración y condicionan dicha posibilidad -por motivos preventivogenerales- al cumplimiento efectivo de la sanción sustituida, lo que se ha garantizado por el legislador con la amenaza del retorno a la pena originaria. En suma, aunque de lege ferenda pudiese defenderse otro modelo, el actual esquema de sustituciones de nuestro código no permite mutar la pena de prisión en multa, con los costes que en orden a la proporcionalidad y a la prevención general tiene esta figura, salvo que dicha posibilidad se vea condicionada a un posible retorno a la privación de libertad originaria en caso de que la institución no cumpla los fines esperados. La previsión de la pena de TBC en el ámbito de la RPSIM constituye una decisión político-criminalmente acertada. Con esta opción, el legislador de 1995 mejoró la situación anterior, en la cual el incumplimiento de la pena pecuniaria implicaba necesariamente la imposición como responsabilidad subsidiaria de una pena privativa de libertad de cumplimiento continuado, el denominado arresto sustitutorio584. La doctrina especializada había criticado de forma mayoritaria este modelo de sanción de apoyo a la pena pecuniaria. Por lo que hace al ámbito de interés del presente estudio, las críticas eran de dos órdenes. Por una parte, se remarcaba que tal sistema era discriminatorio en función de las condiciones económicas del reo, con lo que resultaba de constitucionalidad más que dudosa, y agravaba las clásicas dificultades de la pena de multa para garantizar la igualdad de sacrificio del penado585. A mayor abundamiento, un modelo como el clásico del 584

Vid. art. 91 CP 1944/1973. Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La regulación de la responsabilidad personal subsiadiaria por impago de multa en el Proyecto de Código Penal de 1992", en Poder Judicial, nº 28, 1992, p. 102; La pena privativa de libertad por impago de multa, Civitas, Madrid, 1994, p. 112 y ss., y 166 y ss.; "La pena...cit., p. 74; LANDROVE DÍAZ,G., "El arresto sustitutorio", en AA.VV., Comentarios a la legislación penal, tomo V-1º, Edersa, Madrid, 1985, p. 502 y 515; Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 97; "Prisión...cit., p. 433; LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 57; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "art. 91", en AA.VV., Código Penal comentado, Akal, Madrid, 1990, p. 231 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 206; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 168; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., “La regulación de la pena de multa en el Código Penal Español de 1995 (los días-multa y la multa proporcional, con referencia a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago)”, en Estudios Penales y Criminológicos, XX, 1997, p. 256; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 138; QUINTANO RIPOLLÉS,A., Comentarios al Código Penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 409; 585

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arresto sustitutorio colisionaba con el principio de proporcionalidad y resultaba contradictorio con la proclamada derogación de la prisión por deudas 586. Por otra parte, la existencia del arresto sustitutorio como sanción de apoyo de la multa ponía en cuestión la virtualidad de la pena pecuniaria como alternativa a la prisión, ya que la misma podía dar lugar, para condenados insolventes, a un retorno a la privación de libertad que se pretendía eludir587; el arresto sustitutorio era, por lo demás, partícipe de las críticas a las penas privativas de libertad de corta duración. Ante esas fundamentadas críticas, la previsión de los TBC como modalidad de RPSIM supuso un avance positivo respecto de la situación anterior. La nueva alternativa perfeccionó la articulación del principio de inderogabilidad de la pena con el principio de igualdad constitucionalmente consagrado (arts. 14, 9.2 CE), evitando o -cuando menos- atemperando inadmisibles desigualdades de trato en función de los recursos económicos de los condenados 588. Por otra parte, contribuyó a paliar -junto al establecimiento de un baremo de conversión- las posibles desproporciones que, en caso de recurso a la responsabilidad subsidiaria, pueden darse entre gravedad de la infracción y severidad de la pena 589. Además, esta función de la QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto sustitutorio", en Cuadernos de Política Criminal, nº 2, 1977, p. 139; RODRÍGUEZ RAMOS,L., "¿Prisión por penosas deudas al Estado?", en La Ley, 1988-III, p. 923 y s.; ROLDÁN BARBERO,H., “Arresto…cit., p. 845 y ss.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 322 y s. La previsión de una pena privativa de libertad como RPSIM dilapada los progresos que, en orden a garantizar la igualdad de sacrificio de los condenados a pena pecuniaria, supone el modelo de días-multa. En este sentido, cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 504. 586 Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La regulación...cit., p. 102; La pena...cit., p. 166 y ss. -quien demostraba, además, la incapacidad del arresto sustitutorio para cumplir cualquiera de los fines de la sanción penal-; "La pena...cit., p. 73 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., "El arresto...cit., p. 503; "Prisión...cit., p. 433; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 138; QUINTANO RIPOLLÉS,A., Comentarios...cit., p. 409; QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto...cit., p. 113; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 294; ROLDÁN BARBERO,H., El dinero...cit., p. 90; "Arresto...cit., p. 849 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 323; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 41. 587 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, "Consulta 6/1999, de 16 de diciembre, sobre cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria al impago de multa en régimen de arrestos de fin de semana: problemas que plantea la selección del módulo de conversión"; HORSTKOTTE,H., “German experience with Community Service”, en AA.VV., Community…cit., p. 92 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 59; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 138; QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto...cit., p. 139; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 323 y 327; VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1292. 588 Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 187; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 38; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 285, así como la sentencia nº 108 de 1987, de 7 de abril, de la Corte Constitucional italiana. 589 Cfr. JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 72. No obstante, como apuntan CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena de días-multa como alternativa a la prisión", en CID,J./LARRAURI,E., Penas...cit., p.

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sanción de trabajos comunitarios dificulta la subsistencia de penas cortas privativas de libertad, reforzando al tiempo la virtualidad de la multa como alternativa a la prisión para los delitos de gravedad baja o media. Por todo ello, cabía –y cabe- valorar la introducción de la pena estudiada con esta función de modalidad de RPSIM, no sin apuntar que, empero, la exigencia de consentimiento del condenado obliga en cualquier caso a prever otra modalidad alternativa (y, preferiblemente, diferente de la privación de libertad de ejecución continuada), para los supuestos en que no se preste dicha aceptación 590, algo que, como se ha sugerido ya, la actual versión del art. 53 CP hace de forma sólo marginal, extremo que, debería ser objeto de reforma de lege ferenda. A la hora de formular esta opinión favorable no cabe obviar que la introducción de la pena de trabajos comunitarios como modalidad de RPSIM fue reclamada o apoyada por numerosos autores591. Por otra parte, como se ha mencionado en su momento, esta opción político-criminal goza de amplia acogida en el Derecho comparado, hasta el punto de que en otros ordenamientos una de las funciones principales que ha ejercido la sanción estudiada es la de alternativa a la privación de libertad en casos de incumplimiento de la pena pecuniaria592; del mismo modo, la única experiencia existente en nuestro ordenamiento criminal de una pena de trabajos de utilidad social de carácter ambulatorio -en el efímero CP

45 y s., la mejor salvaguarda de esta proporcionalidad debe tener en cuenta que la sanción de TBC, dotada de un contenido aflictivo pluridimensional, es en línea de principio más grave que la pena de multa, lo que exige un baremo de conversión adecuado, que evite una desvinculación de la severidad de la sanción respecto del grado de injusto del hecho. Cfr. asimismo W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Noncustodial...cit., p. 565; VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 103. 590 Cfr., sobre ello, CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena...cit., p. 46. 591 Cfr., por todos, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 187; BERISTAIN IPIÑA,A., "La multa en el Derecho Penal español", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, nº 240, 1976, p. 362; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 348; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 93; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 284 y s.; "La pena...cit., p. 74; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 350 y s.; JORGE BARREIRO,A., "art. 53", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.), Comentarios…cit., p. 236; JUECES PARA LA DEMOCRACIA, "Observaciones...cit., p. 123; LARRAURI PIJOAN,E., "Las paradojas...cit., p. 57; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto...cit., p. 140 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 472 y 474; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 868; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 326 y 356 -defendiendo incluso su papel como sustitutivo directo de la pena de multa-; TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 71; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 29; VILLMOW ,B., "Kurze...cit., p. 1292; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 562 y s. 592 Vid. sobre ello, supra, el epígrafe 2.2 del texto.

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1928- se refería a este supuesto593. Y, en tercer lugar, esta opción político criminal se compadece con la sugerencia de las resoluciones del TC (SSTC 19/1988, de 16/II; 230/1991, de 10/XII) que, a diferencia de la decisión tomada por su homólogo italiano594, declararon la constitucionalidad del tradicional arresto sustitutorio595. Estas resoluciones, al tiempo que dictaminaron la falta de contradicción de la institución con el derecho a la libertad (art. 17 CE) y con el principio de igualdad (arts. 14, 9.2 CE), señalaron que la responsabilidad subsidiaria no tenía por qué consistir necesariamente en una privación de libertad y que el legislador podía prever otras modalidades. En la línea de esta sugerencia, el CP 1995 contempló como alternativas en este ámbito a la privación de libertad continuada las sanciones de AFS y de TBC, prescindiendo de la primera (e incorporando en su lugar la localización permanente en caso de impago de multa impuesta por falta) tras la 593

Vid. supra el epígrafe 3.1 del texto. El establecimiento en Italia -por ley nº 689 de 1981- del "lavoro sostitutivo" como alternativa a la privación de libertad por impago de multa supuso una respuesta a la sentencia nº 131 de 1979, de 21/XI, de la Corte Constitucional italiana que, abandonando la doctrina sustentada en otras resoluciones de la década anterior (sentencia nº 29 de 1962, confirmada por las providencias nº 59 de 1962 y nº 127 de 1971), declaró la inconstitucionalidad del clásico arresto sustitutorio, por contravenir los principios de igualdad y de resocialización consagrados en los arts. 3 y 27 de la Constitución italiana, y sugirió, al tiempo, la previsión de aquella pena. Cfr., sobre ello, JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 136 y s., 159, y 243 y ss.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 573, y 575 y s.; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 156; "Il 'Lavoro...cit., p. 99 y s.; PITTARO,P., "L'inconvertibilità della pena pecuniaria: implicazioni sistematiche di una decisione certamente 'storica'", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1980, p. 1375 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 265 y ss.; ROLDÁN,H., El dinero...cit., p. 93 y ss. Parte de la doctrina italiana sigue sosteniendo que el actual sistema de responsabilidad subsidiaria es incompatible con el principio de igualdad recogido en el art. 3 Constitución taliana; si bien las críticas se dirigen fundamentalmente contra la articulación procesal de la conversión en caso de incumplimiento de la multa, no ha dejado de cuestionarse una de las medidas subsidiarias -la libertad vigilada- por su carácter restrictivo de libertad, y se ha llamado la atención sobre la posibilidad, en caso de incumplimiento de estas medidas, de un retorno a la denostada privación de libertad (cfr., por todos, DE MAGLIE,C., "Ha...cit., p. 664 y ss.). Sin embargo, la sentencia nº 108 de 1987, de 7/IV, de la Corte Constitucional, no corrobó exactamente este planteamiento. Si bien la resolución cuestionó la admisibilidad constitucional del procedimiento para determinar el incumplimiento de la multa y la consiguiente conversión de la pena, no sostuvo el mismo juicio negativo respecto de las modalidades subsidiarias. Cfr. sobre ello JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 258; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 587 y s.; DE MAGLIE,C., "Ha...cit., p. 669 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 278 y ss. 595 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 16; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 66; FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, "Consulta 6/1999...cit.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 38; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 58; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p. 105, y 108 y ss.; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 77; MIR PUIG,S., Derecho...cit., p. 709; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho Penal. Parte General, 6ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 519 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 139; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 869; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 73; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 534. 594

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reforma operada por la L.O. 15/2003, que determinó la supresión de aquella pena del ordenamiento español. Requisito de la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria es, como resulta obvio, el impago de la pena de multa originariamente impuesta. El incumplimiento debe venir originado por la insolvencia del condenado 596. En relación con ello hay que tener en cuenta que el art. 50.6 CP da cabida a la posibilidad de que el abono de la multa sea aplazado o, en su caso, fraccionado en diversos pagos. Además, el art. 51 CP prevé que se pueda modificar la cuantía de las cuotas de multa, o los plazos de abono, en caso de que la situación patrimonial del sujeto varíe. Por lo demás, si ninguno de estos expedientes ha sido utilizado, o han resultado inútiles, se procede al apremio sobre los bienes del condenado, de modo que, sólo si este resulta igualmente infructuoso, quedará expedita la imposición de la RPSIM, en la modalidad que corresponda. Todo ello, junto a la implantación general de un modelo de pena pecuniaria como el de días-multa que –en principiose adecua mejor a la capacidad económica del condenado, debería minimizar la relevancia práctica de la RPSIM. Por otra parte, la previa ejecución coactiva de la pena pecuniaria contra el patrimonio del condenado excluye la exégesis de la regulación de la responsabilidad subsidiaria como una posibilidad de elección del infractor entre el pago de la multa o la ejecución de otra pena, en particular la de TBC. Condición de la RPSIM es igualmente que la misma no podrá ser impuesta a los condenados a pena privativa de libertad superior a 5 años (art. 53.3 CP)597. Tal

596

Cfr., por todos, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 140 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 378. 597 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 142, critica que la L.O. 15/2003 haya elevado dicho límite de 4 a 5 años, ampliando el ámbito de aplicación de la RPSIM.

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límite, según doctrina598 y jurisprudencia599, puede resultar aplicable no sólo a la penalidad acumulada a la multa por una misma infracción, sino también a la sanción por un delito distinto de aquel por el que se ha impuesto la pena pecuniaria impagada, e incluso puede ser el resultado de la suma de varias sanciones inferiores impuestas

por una pluralidad de delitos que -según entiende

generalmente la doctrina- no tienen por qué provenir de una misma causa, siempre que las infracciones mantengan entre sí algún vínculo, señaladamente de conexidad. Incluso resulta aplicable en caso de que la superación de ese límite provenga de la pena o penas privativas de libertad impuestas sumadas a la correspondiente RPSIM600. Como dispone de forma expresa el art. 53 CP, en sus apartados 1 y 2, requisito del cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en régimen de TBC es la previa conformidad del penado, en la línea de lo previsto en la regulación general de esta pena en el art. 49 CP. Si bien el requisito que constituye el presupuesto de aplicación de la RPSIM en cualquiera de sus modalidades es el previo impago de la multa, entendida como insolvencia del condenado, ninguna referencia hay en el texto del art. 53 CP que permita colegir cuáles son los criterios que ha de tener en cuenta el juzgador a la hora de decidirse por alguna de esas modalidades -privación de libertad de 598

Cfr., a favor de la interpretación expuesta en el texto, en líneas generales, AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 179 y s.; BERISTAIN IPIÑA,A., "La multa...cit., p. 356; JAREÑO LEAL,A., "La regulación...cit., p. 105; La pena...cit., p. 79 y s.; JORGE BARREIRO,A., "art. 53...cit., p. 237 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., "El arresto...cit., p. 512; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., “La pena de multa”, en AA.VV., Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), CGPJ, Madrid, 1996, p. 338; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 74 y ss. -con una exégesis particularmente interesante y fundamentada-; Las consecuencias…cit., p. 210; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 170; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 274; MOLINA BLÁZQUEZ,C., “art. 53”, en AA.VV., Comentarios al Código Penal. Tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 693; QUINTERO OLIVARES,G., "El arresto...cit., p. 136; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 299 y s.; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 74; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 566. De otra opinión, GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 215; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "La renuncia a la responsabilidad subsidiaria por impago de multa", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1989-II, p. 558 y ss.; "La pena de multa", en La Ley, 1996-2, p. 1540. 599 Vid., entre muchas otras, las SSTS de 16/V/2000 (TOL 50.945), 20/VI/2000 (TOL 273.279), 22/IX/2000, 31/X/2003 (TOL 327.735). Este planteamiento ha sido refrendado por el Acuerdo de la Junta General de la Sala 2ª del TS de 1/III/2005. 600 En este sentido se ha pronunciado el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 1/III/2005. Vid., sobre ello, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 299, n. 37.

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cumplimiento continuado, TBC o, en caso de multa por falta, localización permanente-. A este interrogante ha respondido la doctrina planteando diversas soluciones. En primer lugar, algún autor, asumiendo la naturaleza sustitutiva de la regulación de la responsabilidad subsidiaria, análoga a la de la institución prevista en el art. 88 CP, ha sugerido la aplicación de los criterios recogidos en el número 1 de ese precepto. De este modo, la modalidad de RPSIM aplicable debería ser elegida en atención a "las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado"601. En segundo lugar, un sector doctrinal ha venido defendiendo, con carácter general, la aplicación preferente de la modalidad de TBC602. En tercer lugar, otro grupo de autores considera el recurso a esta sanción como un expediente excepcional o, cuando menos, subsidiario603. Este último sector 601

Cfr. MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 86, así como la SAP Bizkaia de 22/IV/2005 (TOL 702.317). En relación con el criterio del esfuerzo realizado para reparar el daño, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 39, señalan que es un requisito especialmente relevante en relación con una pena como la de TBC, que tiene un contenido reparador. 602 Cfr. CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena...cit., p. 56 y s.; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 120 –sugiriendo que la ley debería dar también la oportunidad de cumplir esa responsabilidad mediante algún tipo de tratamiento en libertad, como la participación en cursos formativos o un tratamiento de deshabituación, antes de proceder a la privación de libertad-; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "La pena...cit., p. 334 y s.; Derecho…cit., p. 117 -defendiendo la cuasiobligatoriedad de seguir la decisión del condenado sobre la modalidad aplicable, que sólo podría obviarse con una fundamentación jurisdiccional convincente-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 146; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 565. Parece sostener el mismo planteamiento PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214. La Corte Constitucional italiana, en sentencia nº 108 de 1987, de 7/IV, sustentó igualmente la preeminencia del trabajo sustitutivo frente a la libertad vigilada. Cfr. sobre ello JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 258; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 587 y s.; DE MAGLIE,C., "Ha...cit., p. 669 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 279 y s. Frente a este planteamiento doctrinal, CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 89, muestran que la realidad práctica discurre en otro sentido. En su amplio estudio sobre las resoluciones de los juzgados de Barcelona constataron que los TBC fueron impuestos como RPSIM en sólo el 1% de los casos, mientras que la privación de libertad continuada lo era en el 56’5% de las condenas. 603 Cfr. AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 183; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 58 -como hipótesis de trabajo-; GRACIA MARTÍN,L., en en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 216 –aparentemente-; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 72. Por su parte, DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 201, condiciona la aplicación de esta modalidad a la previa solicitud por parte del penado o de su representante procesal, lo que carece de fundamento, sobre todo si se repara en que la regulación española de la sanción estudiada no requiere, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, la petición del condenado, sino sólo su

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fundamenta tal consideración en que no existe base en el art. 53 CP para concluir aquella preeminencia de la sanción de trabajos comunitarios; lejos de ello, el precepto estatuye que la responsabilidad subsidiaria "también" podrá cumplirse en régimen de trabajos de utilidad social, lo que, en su opinión, parece abonar un protagonismo menor de esta modalidad604. A ello se añade que el baremo de conversión de la multa en RPSIM está establecido, en primer término, en días de privación de libertad605. Sin embargo, pese a la razonabilidad de estos argumentos, hay otras consideraciones que permiten entender que, en principio, los TBC deben ser la modalidad de RPSIM de aplicación prioritaria, tal vez incluso en el caso de impago de la pena pecuniaria impuesta por falta. En primer lugar, ello vendría recomendado por consideraciones preventivo-especiales, toda vez que los trabajos comunitarios, frente a las otras dos alternativas -de naturaleza privativa de libertad-, son en principio la modalidad menos desocializadora606. Al mismo tiempo, junto a la modalidad de localización permanente, es la única que permitiría al penado procurarse los medios económicos necesarios para subsistir o, en su caso, satisfacer otras responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho delictivo. En segundo lugar, la modalidad de trabajos comunitarios es el mejor expediente para evitar que la RPSIM sobreviva como un residuo de un sistema de penas privativas de libertad de corta duración que se pretende superar con carácter general. En tercer lugar, a ello no se oponen razones de prevención general, ya que el hecho originario será en todo caso de escasa o moderada gravedad -en tanto que sancionado con multa- y la pena de trabajos comunitarios debe ser estimada como una sanción en principio más grave que la pena pecuniaria 607. En consecuencia, las conformidad o consentimiento. La SAP Gipuzkoa de 18/I/2005 (TOL 598.084) consideró, por su parte, que la gravedad del delito por el que se había impuesto la multa, así como el propio montante de la pena pecuniaria, desaconsejaban la aplicación de la RPSIM mediante trabajos comunitarios. 604 Cfr. AYO FERNÁNDEZ ,M., Las penas...cit., p. 183; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 72. Sin embargo, GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 58 y s., interpreta este inciso de la norma en el sentido de que los TBC también son una modalidad más de RPSIM, con lo que no cabría hablar de supuesto excepcional y, por cierto, tampoco de naturaleza sustitutiva de los TBC en este ámbito. 605 Cfr. AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 183. 606 Cfr., en esta línea, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "La pena...cit., p. 334 y s. 607 Cfr., en este sentido, CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Derecho…cit., p. 491.

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consideraciones relativas al principio de proporcionalidad no obstaculizan, sino que recomiendan la opción defendida. Ello entronca con el que probablemente es el fundamento principal de esta solución. La modalidad consistente en TBC es la que mejor da respuesta a las razonadas críticas formuladas al modelo clásico de responsabilidad subsidiaria608, incluso superior en este punto a la de localización permanente. Guardando una desproporción con la multa previamente impuesta menor que la que resulta de las modalidades privativas de libertad, esta solución soslaya el riesgo de discriminación inadmisible por las condiciones económicas de los penados. De esta forma, garantiza en mayor medida la proporcionalidad con la gravedad del hecho delictivo antecedente. Ante estas sólidas razones, no parece que el texto del art. 53 CP deba impedir la prioridad de los TBC. La formulación de dicho texto es deudora de una tramitación legislativa un tanto atormentada o, en cualquier caso, de la prudencia general con la que el legislador introdujo en su momento la sanción de trabajos comunitarios. Por lo demás, el diseño legislativo del módulo de conversión, que seguramente trae causa de un sistema tradicional en el que RPSIM equivalía a privación de libertad de cumplimiento continuado, no parece un obstáculo suficiente para desacreditar la interpretación que se sustenta. A ello hay que añadir que la importación de los criterios de decisión previstos en el art. 88 CP desatiende el hecho de que no estamos en este caso ante un supuesto de sustitución, sino ante una institución que tiene un fundamento -cuando menos, parcialmente- distinto. Por todo ello, no cabe sino concluir que el modelo que permite armonizar el respeto al principio de inderogabilidad de las penas con una alternativa superadora de las críticas al sistema tradicional, y aceptable desde una perspectiva político-criminal, es el de la prioridad de la modalidad de TBC. No obstante, la conclusión alcanzada precisa alguna matización de cierta trascendencia. En primer lugar, en los casos en que una RPSIM aplicable en régimen de privación de libertad permitiese, por la concurrencia de los requisitos previstos en los arts. 80 y ss. CP, la suspensión de la ejecución de la sanción, no cabe mantener la prioridad de los TBC, que seguramente resultaría una alternativa 608

Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 327.

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más gravosa para el condenado609. En estos casos, dicha prioridad decae ante la existencia de alternativas más defendibles, en general, a la luz de las diversas consideraciones anteriormente esbozadas610. Todavía debe realizarse una segunda matización que, no obstante, afirmada la preeminencia general de la modalidad de trabajos comunitarios (con la salvedad relativa a la suspensión condicional), tiene una relevancia menor. Diversos autores consideran, no sin razón, que en los casos en que esta RPSIM, por efecto de los módulos de cálculo, fuese inferior a 3 meses de privación de libertad continuada, la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 71.2 CP convertiría en obligatorio el recurso a los TBC; en consecuencia, en estos casos sería de aplicación prioritaria la responsabilidad en régimen de trabajos comunitarios 611. De este modo, sólo en ausencia de conformidad del penado podría plantearse la aplicación de otra modalidad de RPSIM612. Esta exégesis parece sistemática y teleológicamente acertada, ya que se compadece con la proscripción de las penas de prisión inferiores a 3 meses llevada a cabo por el actual texto del CP 1995 y responde al plausible objetivo de minimizar la incidencia de la RPSIM en su modalidad clásica de privación de libertad continuada. Frente a ello suscitan dudas los argumentos que ha opuesto otro sector doctrinal, que rechaza esta tesis, admitiendo la posible existencia de supuestos de privación de libertad de cumplimiento continuo y de

609

Cfr., también de esta opinión, CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224; CID,J./LARRAURI,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 120; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 147; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 384. Otra opinión parecen sostener CACHÓN CADENAS,M./CID MOLINÉ,J., "La pena...cit., p. 56 y s.; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 117, para quienes la modalidad de TBC es prioritaria frente a la privación de libertad con posibilidad de suspensión condicional de la ejecución. 610 Con todo, CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 142 y s., pone de relieve que en los supuestos en que, por existir antecedentes, el órgano jurisdiccional no puede suspender la ejecución de la RPSIM en régimen de privación de libertad, dicho órgano tampoco recurre en la práctica a la modalidad de TBC. En opinión de este autor, ello puede ser debido bien a que los órganos jurisdiccionales carecen de servicios de asesoramiento que faciliten la elección de esta modalidad, bien a que parten equivocadamente de que dicha alternativa sólo es posible cuando la solicita el condenado, lo que apenas sucede. 611 En esta posición, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS, Lecciones...cit., p. 216 y ss.; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 71; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 74. 612 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS, Lecciones...cit., p. 219 y s.; LORENZO SALGADO,J.M., "La pena...cit., p. 166.

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duración inferior a 3 meses a título de RPSIM 613. No parece admisible entender que esta propuesta orientadora de la decisión sobre la modalidad de responsabilidad subsidiaria aplicable constituya un supuesto de doble sustitución prohibido por el art. 88.3 CP, salvo desde una interpretación de este precepto extensiva, y cuestionable desde una perspectiva político-criminal 614. Por otra parte, la previsión expresa en el art. 33.5 CP de una RPSIM como pena leve, siempre que esta sea la naturaleza que corresponda a la multa sustituida, no implica en absoluto que esa responsabilidad subsidiaria leve tenga que corresponder a la modalidad privativa de libertad de cumplimiento continuo615. Por último, la prioridad de la modalidad de TBC debe ser también parcialmente matizada, en atención a los argumentos que con carácter general la sostienen, cuando la alternativa viene representada por la modalidad de localización permanente. Si bien la institución regulada en el art. 37 CP es una pena privativa de libertad y, en términos abstractos, constituye una respuesta al impago de la multa más severa, menos humana y menos proporcional en relación con la infracción antecedente que los TBC, la valoración puede cambiar en el análisis del caso concreto. Dependiendo de la duración y, sobre todo, de las circunstancias de ejecución de la localización permanente, la prioridad de los TBC frente a la misma podría resultar una solución inadecuada, en atención a los principios anteriormente enunciados. Por ello, en los casos de impago de multa impuesta por falta, podría ocasionalmente resultar más acertada la ejecución de la RPSIM en régimen de localización permanente que en la modalidad de trabajos comunitarios. 613

Cfr., defendiendo la posición doctrinal criticada, CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 349 -quien la fundamenta en un rechazo de principio de la analogía in bonam partem-; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 61; LORENZO SALGADO,J.M., "La pena...cit., p. 165 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 66 y s.; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 53...cit., p. 694 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 458 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 386 – argumentando que ahora, en caso de negativa del penado a consentir la imposición de los TBC, sólo resta la modalidad de RPSIM privativa de libertad-. También admiten expresamente la posibilidad de que la responsabilidad subsidiaria pueda dar lugar a una privación de libertad de cumplimiento continuo inferior a 3 meses, entre otros, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 99; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 82; MIR PUIG,S., "Alternativas...cit., p. 57. 614 Cfr., en el mismo sentido, GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 219. 615 Cfr. asimismo, de esta opinión, GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 218, n. 181.

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Precisamente por ello, hay que mantener también cierta distancia sobre la posibilidad de que el art. 53 CP establezca de forma expresa la prioridad general de la modalidad de TBC. Esta propuesta, sugerida por algún autor 616, podría delimitar la

decisión

del

juzgador

en

exceso,

impidiéndole

tener

en

cuenta

las

consideraciones antecedentes, y llevándole a acordar la imposición de la modalidad de trabajos comunitarios en casos en que ello no fuese recomendable. No obstante, cabe reconocer que esos riesgos de la citada previsión normativa podrían minimizarse tanto de manera informal como formal. En el plano formal, podría resultar adecuado que, en vez de establecer expresamente la prioridad de los TBC, se expresasen los criterios que deben regir la decisión, de modo que esa preeminencia fuese la regla general, pero pudiese excepcionarse en supuestos como los mencionados con anterioridad. Por otra parte, podría establecerse la necesidad de dar audiencia al condenado, sin perjuicio de que su opinión no fuese vinculante. Además, el modelo de prioridad de los TBC podría establecerse mediante la exigencia de que su marginación haya de ser fundamentada por el juzgador617. En el plano informal, una aplicación prioritaria de la modalidad de trabajos comunitarios que en el caso concreto fuese inadecuada podría paliarse mediante la falta de conformidad del penado. En consecuencia, la posible previsión expresa de la prioridad de la modalidad de TBC podría articularse mediante las cautelas comentadas. Si bien para el caso de la responsabilidad personal subsidiaria por incumplimiento de una pena pecuniaria establecida según el modelo de días-multa el art. 53.1 CP establece expresamente un baremo de conversión determinado -una jornada de trabajo equivale a un día de privación de libertad o, por lo tanto, a dos cuotas diarias no satisfechas- no sucede lo propio con la responsabilidad por impago de multa proporcional. Para este supuesto, el art. 53.2 CP se contenta con disponer la discrecionalidad del juzgador a la hora de fijar el quantum de la responsabilidad, sujeto sólo al límite de que esta "...no podrá exceder, en ningún

616 617

Cfr., entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 298 y s., 340 y 351. Esta propuesta ha sido sugerida por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 298 y s.

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caso, de un año de duración"618. Ante ello caben dos alternativas para fijar la responsabilidad subsidiaria en régimen de TBC. La primera, apoyada por el sector doctrinal mayoritario 619, consistiría en proceder, de acuerdo con la discrecionalidad judicial, a una determinación de la responsabilidad en días de privación de libertad que, posteriormente, serían convertidos en jornadas de trabajo, operando por analogía con el baremo previsto por el art. 53.1 CP. Sin embargo, ello podría dar lugar a discriminaciones por razones económicas. En efecto, el art. 52.2 CP dispone que el criterio principal para fijar, dentro del marco de penalidad previsto por el correspondiente tipo penal, la cuantía de la multa proporcional no será la gravedad del hecho, sino la situación económica del condenado. De este modo, una posterior conversión en días de privación de libertad de esa multa proporcional impagada podría guiarse por la cuantía de la misma, introduciendo una perversión de la proporcionalidad con la gravedad del hecho discriminatoria para los infractores de mejores condiciones económicas620. Para evitar este pernicioso efecto del sistema, la solución más adecuada es referir directamente la determinación de la RPSIM en régimen de trabajos, sin consideración de las condiciones patrimoniales del sujeto -que sólo tienen relevancia para garantizar la igualdad de sacrificio en el marco de la multa-, a la gravedad de la infracción sancionada originariamente con pena pecuniaria621. De este modo, el juzgador operaría acogiéndose a los criterios 618

Límite que AYO FERNÁNDEZ ,M., Las penas...cit., p. 185, considera aplicable a la modalidad de trabajos comunitarios. Para una crítica de la discrecionalidad del juzgador en este punto, determinante de una situación de inseguridad jurídica, cfr. ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 407 y s. 619 Cfr., de esta opinión, AYO FERNÁNDEZ ,M., Las penas...cit., p. 185; LORENZO SALGADO,J.M., "Las penas...cit., p. 224; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 272; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 53", en VIVES ANTÓN,T.S.(COORD.), Comentarios...cit., p. 348. Este parece ser también el procedimiento recomendado por GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 221; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p. 118; LLORCA ORTEGA,J., Manual…cit., p. 151 y s. 620 Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 300 y s.; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 57 y s. MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "La pena...cit., p. 1540; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 271, quienes advierten de la inadecuación de volver a tener en cuenta en este momento de determinación las condiciones patrimoniales del infractor. Sobre las disfunciones a que podría dar lugar el comentado sistema, cfr. también JAREÑO LEAL,A., "La regulación...cit., p. 102 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 405. 621 Cfr., de la misma opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 301; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 73 y s.

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generales establecidos para la individualización de las penas originarias, teniendo así en cuenta también las circunstancias personales -no precisamente económicasdel sujeto (art. 66.1.6ª CP). La propia regulación del art. 53.2 CP permite esta referencia de la determinación de los trabajos comunitarios a la gravedad del hecho antecedente, sin necesidad de recurrir al sistema de baremos que obliga a una doble conversión, pasando necesariamente por el momento intermedio de la privación de libertad. En favor de este sistema de determinación milita igualmente no sólo una necesaria invocación genérica del principio de proporcionalidad, sino el hecho de que la desproporción de la RPSIM con el hecho originario ha sido una de las críticas tradicionalmente formuladas a esta institución. Con todo, existiría una alternativa viable a este último modelo, que se situaría en un terreno intermedio entre los dos sistemas propuestos: garantizar que la individualización de la privación de libertad como RPSIM se orienta por la propia gravedad del hecho, y no por la cuantía -patrimonialmente condicionada- de la multa, para proceder a continuación a fijar la sanción de trabajos según el correspondiente módulo de conversión del art. 53.1 CP. Sin embargo, esta doble operación parece entrañar más riesgos para evitar las posibles discriminaciones que una determinación de la pena de trabajos comunitarios directamente orientada por la gravedad del hecho originario. En cualquier caso, el método propuesto no puede evitar de forma absoluta, sino sólo minimizar, la eventualidad de que la discrecionalidad judicial pueda dar lugar a supuestos de disparidad en la conversiones acordadas por distintos órganos jurisdiccionales, generadoras de desproporciones. Para paliar tal situación, no cabe sino entender que estamos ante un supuesto de discrecionalidad reglada, que determina el carácter recurrible de las resoluciones de conversión622. A toda la problemática sobre la determinación de la duración de la modalidad de trabajos comunitarios se suma en la actualidad otra polémica exegética de notable relevancia, que afecta tanto a los días-multa como a la multa proporcional, y que se ve condicionada por un debate paralelo producido en el ámbito de los TBC 622

Cfr. JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 53 y ss.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 408 y s., y la propia STC 19/1988, de 16/II, así como las SSTS de 11/XII/2000 (TOL 117.387), 19/XII/2001 (TOL 130.098), 22/XII/2001, 16/V/2003.

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sustitutivos de la prisión. Si bien se aplaza a un momento posterior la propuesta de resolución de esa duda interpretativa, no cabe en este momento obviar cuando menos el enunciado de la problemática. Se trata del interrogante sobre la prioridad en sede de determinación de los trabajos comunitarios como modalidad de RPSIM de los baremos de conversión establecidos en el art. 53.1 CP o de los límites de duración de la sanción previstos en el art. 33.3 CP623. La trascendencia de esta cuestión a los efectos de determinación de la modalidad citada resulta evidente. En efecto, si se entiende que los baremos de conversión del art. 53.1 CP deben ser aplicados en cualquier caso, el límite de 180 jornadas de trabajo establecido en el art. 33.3 CP resultaría desatendido, con las consecuencias que ello puede tener en materia de severidad de la respuesta punitiva y de dificultad de ejecución de la sanción. Por el contrario, si se asume que aquel límite es insuperable, los baremos de conversión sólo funcionarían en relación con el impago de multas de hasta 1 año, mientras que a partir de esa duración los criterios de determinación del art. 53.1 CP resultarían tendencialmente inútiles, y la proporcionalidad en relación con la multa antecedente sería notablemente más difícil de lograr. En suma, se trata de una duda hermenéutica de considerable significación, que, en aras de evitar reiteraciones innecesarias, será abordada con el detenimiento preciso en el marco del análisis de la duración de la sanción de TBC. Como momento procesal oportuno para decidir la aplicación de la RPSIM en régimen de trabajos comunitarios cabe citar el período de ejecución de sentencia. Esta es la única solución posible, si se repara en que dicha responsabilidad requiere la previa imposición de la pena originaria de multa, el impago y la activación de los diversos mecanismos que determinarán la insolvencia del sujeto624. 623

Para una aproximación a este debate, vid., entre otros, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y ss.; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 386 y ss. 624 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 231; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 165; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 125 y s. Por el contrario, LLORCA ORTEGA,J., Manual…cit., p. 146 y s.; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 53...cit., p. 694, consideran que, con carácter general, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa proporcional ha de ser impuesta en la propia sentencia condenatoria, lo cual es común en la práctica. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 98, por su parte, consideran que en los casos en que en el marco del juicio oral haya quedado evidenciada la insolvencia del sujeto –como consecuencia de la pieza de responsabilidad civil- nada impide que pueda acordarse en ese momento la imposición de los TBC como modalidad de RPSIM.

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3.5.3.- La sanción de trabajos en beneficio de la comunidad como pena originaria Como se ha señalado con anterioridad, la L.O. 11/2003 introdujo por vez primera la función de la pena de TBC como sanción originaria, opción políticocriminal que se vería notablemente impulsada por medio de la posterior L.O. 15/2003. Se ha analizado igualmente el debate político-criminal sobre la idoneidad de los trabajos comunitarios como pena originaria. No procede, por lo tanto, reiterar una aproximación a la materia desde una perspectiva de lege ferenda. En este momento será abordada la función originaria de la sanción desde la óptica de las distintas infracciones para las que está efectivamente prevista, así como mediante una contextualización general de su nuevo marco de operatividad. Obviando en este momento el puntual antecedente que supuso la L.O. 11/2003, el principal condicionante de la consolidación de los TBC como pena originaria en la L.O. 15/2003 fue la desaparición de la sanción de AFS. La supresión de una consecuencia jurídica ampliamente introducida en la primera versión del CP 1995 creó la estructura de oportunidad para que los TBC superasen los ámbitos de la sustitución y de la RPSIM. No obstante, como se ha apuntado con anterioridad, la sanción de trabajos comunitarios apenas ha contribuido a diseñar los marcos de penalidad de las infracciones que otrora eran conminadas con AFS. La laguna derivada de su desaparición ha sido parcialmente colmada por los TBC, pero también lo ha sido, en el marco de las faltas, por la introducción de la novedosa pena de localización permanente. Y, sobre todo, por la reducción de la duración mínima de la prisión a 3 meses, sanción privativa de libertad que se ha proyectado sobre la mayor parte de las infracciones anteriormente penadas con AFS625. En consecuencia, el legislador de 2003 apenas ha aprovechado la oportunidad que suponía la supresión de aquella pena privativa de libertad para 625

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 152; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 342 y s.

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potenciar la función originaria de los TBC. En las escasas infracciones en las que ha sido efectivamente prevista con esa funcionalidad su presencia se explica más bien por carencias del catálogo de penas de nuestro ordenamiento criminal626. El caso más significativo en este sentido es el, ya comentado, de las infracciones de violencia doméstica y de género. En estos ilícitos, la inidoneidad de la pena de multa (por los riesgos de victimización sobrevenida)627 y la eventual desproporción de la prisión han dejado al legislador apenas sin alternativas. Si bien tal ámbito de criminalidad no se intuye como el más idóneo para el empleo de la sanción de trabajos comunitarios628, su previsión obedece a las dificultades para imaginar otro marco de penalidad distinto. Por lo demás, no cabe desatender el hecho de que la previsión de la pena de TBC como sanción originaria se ha producido en infracciones que previamente no tenían ya establecida la pena de prisión. De este modo, en su operatividad en ámbitos previamente atribuidos a los AFS, los TBC han venido a producir una suerte de sustitución de una alternativa a la prisión por otra629. Sin perjuicio de ello, en el vigente marco normativo la sanción de TBC suele preverse como alternativa originaria a la prisión; tal opción del legislador resulta acertada, toda vez que la función de la sanción estudiada debe ser la reducción del protagonismo de aquella pena privativa de libertad. Menos afortunada parece la previsión de los TBC como alternativa originaria a la multa, como sucede en algún delito (art. 244.1 CP). Por lo demás, cabe reiterar que la L.O. 11/2003 y, sobre todo, la L.O. 15/2003, vinieron a poner término a una polémica suscitada en el momento de la introducción de la pena de TBC en el ordenamiento español. Un grupo de autores sostuvo en su momento que el requisito de previa conformidad del penado hacía inviable atribuir a los trabajos comunitarios la función de pena originaria, toda vez que la ausencia de aquel consentimiento determinaría la inviabilidad de la punición 626

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 307 y s., 315 y 344; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 151 y 336. 627 Cfr. sobre ello, entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 307 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 351. 628 Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 307. 629 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 353; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 152, y 336 y s.; VARONA GÓMEZ,D., ‘El arresto…cit., p. 74.

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del hecho630. Frente a ello, otro sector doctrinal había apuntado, con razón, que dicho requisito sólo implicaba la exigencia de que los trabajos comunitarios tuviesen prevista otra pena originaria, alternativa a ellos, o un sustitutivo general, de modo que en ambos casos se solventase la eventualidad de la ausencia de conformidad del penado631. El legislador de 2003 ha acogido la solución de la pena originaria alternativa; incluso ha llegó más allá de lo previamente sugerido, ya que en una primera versión del art. 379 CP (anterior a la reforma de la L.O. 15/2007) previó una pena de TBC sin alternativa a la misma. Sea como fuere, la consideración de la sanción estudiada como pena originaria está produciendo una potenciación de la misma, permitiendo la proliferación de los casos en que resulta aplicada, y su efectiva consolidación632. 630

Cfr., de esta opinión, Cfr. BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS, Lecciones...cit., p. 127; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 52 y s., y 121 y s.; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 157; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho Penal español. Parte General, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 2004, p. 541; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s.; ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio…cit., p. 270; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 346, 353 y 355; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Los sustitutivos...cit., p. 182. También CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas penales en la fase de ejecución de sentencias penales: en especial la suspensión, la sustitución y la expulsión del territorio’, en AA.VV., Las últimas…cit., p. 335, considera que el requisito de consentimiento no tiene sentido en el momento en el que la sanción tiene naturaleza de sanción originaria. 631 Cfr., de esta opinión, POZA CISNEROS,M., “Formas sustitutivas de las penas privativas de libertad”, en AA.VV., Penas…cit., p. 263; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 327 y 332; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 99 –quien habla de establecer una sanción sustitutiva general para los casos de no prestación del consentimiento-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 346. Cfr. asimismo MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 639; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 16. 632 Vid. VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 84 y s., quienes señalan que en el caso de Catalunya a fines de 2002 67 personas estaban cumpliento una pena de TBC, a fines de 2003 eran 83, a fines de 2004 182 y a fines de 2005, 836, lo que supone un incremento del 1147,7% en 3 años. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 347 y s., por su parte, señala que en 2005 el 27’6% de las penas de TBC se impusieron por delitos de violencia doméstica y de género, el 47% por delitos contra la seguridad del tráfico y el 25’4% por otros delitos. No obstante, como señala OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 220, en Catalunya el nivel de aplicación de la sanción de TBC ha sido notablemente superior al resto del territorio estatal. En concreto, un estudio de 2003 revela que en el año 2000 en dicho ámbito autonómico la pena de TBC alcanzó el 5% de las sanciones no privativas de libertad, mientras que en el resto del estado ese volumen nunca superó el 1% de tales consecuencias jurídicas. Por otra parte, la autora indica (p. 258 y ss., y 370) que el peso relativo de la sanción de TBC se ha incrementado notablemente tras la entrada en vigor de la L.O. 15/2003. Dicha reforma, además, ha generado ciertos cambios adicionales en la aplicación práctica de la sanción. Por una parte, se ha modificado la composición de los ilícitos que se ven sancionados con TBC, con un crecimiento de los delitos contra las personas, y una reducción progresiva de los injustos contra la propiedad, que en el presente se equiparan ya a los ilícitos contra la seguridad del tráfico (art. 379 CP). De este modo, en la actualidad la imposición de la

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Ese efecto positivo se ve empañado por el hecho de que el legislador parece obviar la verdadera carga punitiva de la sanción. Ello se muestra no sólo en su previsión en el caso de las faltas, para las que seguramente puede entenderse como una pena tendencialmente desproporcionada, sino sobre todo en el hecho de que la duración establecida es en buena parte de los casos muy superior a la que se establece en Derecho comparado; las sanciones de 30 días de TBC previstas en algunas faltas son un ejemplo paradigmático en este sentido633. Tras esta aproximación a las circunstancias generales de introducción de la sanción de TBC con función de pena originaria, procede detenerse en la consideraciones particulares sobre las diferentes infracciones en las que esa inserción se ha verificado634. A) Las infracciones relativas a la violencia doméstica y de género. Como se ha apuntado, buena parte de la presencia de la pena de TBC como sanción originaria en el CP se debe a las infracciones –delitos y faltas- relativas a la violencia doméstica o de género. En ese ámbito, la inidoneidad de la multa y los pena de TBC procede de la revisión de sentencias que imponían en su momento la sanción de AFS, de la sustitución de la pena de prisión, y de los delitos contra la seguridad del tráfico y de violencia en el ámbito doméstico (en torno al 70% de las penas de TBC ejecutadas en el ámbito catalán proceden de estos dos grupos de ilícitos). Por otra parte, esa mutación en los delitos que se ven sancionados con TBC determina también un cambio en el patrón del infractor sujeto a tal pena, ya que si bien anteriormente se trataba frecuentemente de sujetos con problemas de desestructuración personal, drogadicción y exclusión, en el presente hay un importante porcentaje de condenados con empleo más o menos estable e inserción en la comunidad, lo que ha llevado a ejecutar la pena preferentemente en los fines de semana. Por lo demás, la reforma de 2003 ha generado un importante incremento en el número de jornadas de trabajo a cumplir. Ello ha incrementado el riesgo de incumplimiento de la sanción y la saturación de recursos, en particular de pequeñas entidades destinatarias. Otro efecto ha sido la demora en la ejecución de la sanción, que ha producido un drástico descenso en el porcentaje de finalizaciones de la sanción; esta circunstancia debería conducir a reflexionar sobre la idoneidad de las reformas de 2003, y a demandar mayores medios para su ejecución, en aras de mantener la credibilidad de la sanción. 633 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 315 y 343, quien encuentra la razón de esta circunstancia en una actitud punitivista del legislador, en la falta de consideración de la severidad del TBC y en una disfunción derivada de la fijación de la pena de jornadas, lo que puede incentivar esa desconsideración. 634 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 345, recuerda que junto a los tipos que finalmente han establecido la pena de TBC como sanción originaria, en el proyecto de la L.O. 15/2003 se contemplaba igualmente su previsión en los delitos de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 289 CP), de obstrucción a la justicia (art. 463 CP) y en el ilícito contra el respeto debido a los difuntos (art. 526 CP). Por lo demás, la autora añade (p. 357) que la L.O. 1/2004 suprimió la aplicación de la pena de TBC en el ámbito del quebrantamiento de la pena o de la medida impuesta para la protección de la víctima en los delitos de violencia de género.

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límites al establecimiento de la prisión en infracciones de menor gravedad han aconsejado el recurso a los trabajos comunitarios ya en el momento de la conminación normativa. El primero de los ilícitos en los que se establece la sanción de TBC es el de maltrato en contextos de violencia de género, previsto en el art. 153.1 CP. En dicho precepto se conmina con prisión de 6 meses a 1 año o TBC de 31 a 80 días el comportamiento de maltratar sin causar lesión ‘cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor’. El art. 153.2 CP castiga el mismo comportamiento con prisión de 3 meses a 1 año o con TBC de 31 a 80 días en los contextos de violencia doméstica, es decir, cuando la víctima ‘…fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo’635. El art. 153 CP, como sucede igualmente en los arts. 171 y 172 CP en relación con infracciones similares, completa la estructura delictiva de referencia con diversos tipos cualificados y privilegiados. En primer lugar, el art. 153.3 CP agrava las infracciones expuestas, determinando la imposición de la pena en la mitad suerior, cuando ‘…el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código636 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza’. De este modo, en ambos tipos cualificados la sanción de TBC quedará fijada, mediante el 635

Las víctimas mencionadas en el art. 173.2 CP son: quien sea o haya sido el cónyuge del infractor, la persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, sus descendientes, sus ascendientes, sus hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, la persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, y las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. 636 El precepto se refiere a las penas de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, y prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

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método de determinación que impide segmentar unidades penológicas indivisibles, en una duración entre 55 y 80 días637. En segundo lugar, el art. 153.4 CP establece tipos atenuados en relación con todos los antedichos, que se aplicarán ‘en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho’. En este caso, el método de determinación punitiva seguido es el de la pena inferior en grado, con lo que las conductas de los arts. 153.1, 153.2 CP recibirán una sanción de TBC de 15 a 30 días, y el comportamiento descrito en el art. 153.3 CP se verá conminado con una sanción de 27 a 54 días de TBC. En relación con estos tipos atenuados, conviene reparar en que el marco de penalidad aplicable en los dos primeros casos (TBC de 15 a 30 días) supone degradar la consecuencia jurídica de TBC más allá de sus límites como sanción menos grave y, por lo tanto, introducirse en los marcos penológicos de las faltas. Se trata de una operación de determinación de la pena perfectamente viable, en aplicación de lo previsto en el art. 71.1 CP, pero no deja de suscitar cierta perplejidad. Como ha señalado alguna autora 638, el marco de penalidad establecido en el art. 153.4 CP no genera sino dudas de que infracciones de una lesividad material tan escasa deban ser penalmente relevantes o, en su caso, deban ser contempladas como delitos. Por lo demás, esa limitada ofensividad mejorará las posibilidades de aplicación –potencial- de la sanción de TBC, aunque sólo sea porque en algunas de estas infracciones –los tipos atenuados construidos a partir del art. 153.2 CP, pero también del art. 171.5 CP- la degradación de la prisión obliga, ex art. 71.2 CP, a su sustitución, con lo que existirán dos vías de imposición de la pena estudiada. En estos supuestos se muestra lo que es una constante de los casos en que los TBC y la prisión operan como penas alternativas: la equivalencia existente entre ellas no se corresponde con la establecida en los baremos de conversión del art. 88.1 CP639. Lejos de ello, en este caso -como en otros- la pena de TBC resulta más benigna que la prisión, si se tienen en cuenta aquellos criterios de equivalencia. 637

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 352. Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 352 y s. 639 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 306 y s., y 341 y s. La autora considera que la alternatividad entre prisión y TBC augura probablemente un elevado volumen de aplicación de la pena de TBC en relación con este delito, como parecen evidenciar las estadísticas. 638

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Otras constantes frecuentes, que también se manifiestan en estas infracciones, son la previsión de penas de TBC de duración idéntica como alternativas a sanciones de prisión de diferente severidad –cfr. las diferencias en la pena privativa de libertad entre los arts. 153.1, 153.2 CP-640 así como la extraordinaria duración potencial que puede alcanzar la sanción de trabajos comunitarios, tal vez no desproporcionada en relación con la prisión, pero sí respecto de la gravedad del ilícito de referencia. Un segundo grupo de infracciones conminadas con pena originaria de TBC se establece en el art. 171 CP. En efecto, el art. 171.4 CP conmina con prisión de 6 meses a 1 año o con TBC de 31 a 80 días la conducta de amenazar levemente en contextos de violencia de género, es decir a los mismos sujetos pasivos previstos en el art. 153.1 CP. El art. 171.5 CP, por su parte, conmina con prisión de 3 meses a 1 año o TBC de 31 a 80 días el comportamiento de amenazar levemente con armas u otros instrumentos peligrosos ‘…a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior…’ del mismo artículo. La complejidad de la estructura del art. 171 CP no concluye ahí. El precepto establece aún otros tipos, cualificados o privilegiados, en los que puede resultar de aplicación la sanción de TBC como pena originaria. Por una parte, el art. 171.5 contempla sendos tipos cualificados aplicables cuando las conductas citadas –del art. 171.4 y 171.5 CP- se perpetren ‘…en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza’. En estos supuestos procede la imposición de la pena prevista en los arts. 171.4 y 171.5 primer párrafo CP en su mitad superior, lo que en el caso de los TBC implica su determinación entre 55 y 80 jornadas, despreciando el decimal correspondiente, so pena de segmentar una unidad penológica indivisible. Por otra parte, el art. 171.6 CP establece sendos tipos privilegiados, aplicables a todos los mencionados ‘…en atención a las circunstancias personales 640

Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 352. Cfr. asimismo la SAP Tarragona de 8/VI/2007 (TOL 1.160.466).

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del autor y a las concurrentes en la realización del hecho’. La apreciación de tales circunstancias determinará la aplicación de la pena inferior en grado, lo cual, de acuerdo con el procedimiento recién enunciado, supone en el caso de los tipos de los arts. 171.4 y 171.5 primer párrafo CP la imposición de la sanción de TBC de 15 a 30 jornadas, y en el caso del tipo del art. 171.5 segundo párrafo CP la misma pena con una duración de 27 a 54 jornadas. Una estructura típica similar se prevé para los delitos de coacciones en contextos de violencia de género, recogidos en el art. 172.2 CP. En dicho precepto se sanciona con prisión de 6 meses a 1 año o TBC de 31 a 80 días al que coaccione levemente a ‘…quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia’, o a ‘…una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor’. Del mismo modo que sucede en el caso de los tipos de amenazas análogos, el art. 172.2 CP establece un subtipo cualificado, aplicable ‘…cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza’. En tal caso la pena se fijará en la mitad superior, es decir, entre 55 y 80 días de TBC. Por lo demás, el último párrafo del art. 172.2 CP establece un subtipo atenuado, aplicable en relación con los anteriores, ‘…en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho’. Del mismo modo que sucede en el caso de las amenazas, la aplicación de este último inciso del precepto supondrá una pena de TBC de 15 a 30 días si el subtipo privilegiado opera en relación con el comportamiento del tipo básico, y de 27 a 54 días si lo hace en relación con la conducta del tipo cualificado. En relación con la previsión de la sanción de TBC en los marcos de penalidad de las infracciones de amenazas y coacciones en contextos de violencia doméstica o de género procede hacer -en cierta medida reiterar- alguna consideración. En primer lugar, destaca que en todos ellos –cuando menos en los tipos básicos- la pena es idéntica: 31 a 80 días de TBC, a pesar de que la sanción 205

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de prisión presenta alguna variación641. En segundo lugar, destaca el hecho de que las penas de prisión y TBC previstas como alternativas no mantienen la equivalencia de severidad contemplada en los baremos del art. 88.1 CP, lo que constrasta con la rigidez que tales criterios de conversión adquieren en el ámbito de la sustitución642. Como es regla general en los casos de pena originaria, la sanción de prisión resulta más severa que la de TBC, tomados en cuenta aquellos baremos. No obstante, procede igualmente resaltar que, a pesar de ello, en todos los delitos considerados la pena de prisión se mantiene en la franja más baja de su duración como sanción menos grave, y la de TBC, en cambio, alcanza hasta la franja media de esa consideración (hasta un límite de 80 días de TBC), con lo que, tomada en cuenta la clasificación del art. 33.3 CP, sería más discutible la afirmación de la mayor severidad de la prisión concretamente prevista. Por último, dentro de las infracciones correspondientes a violencia doméstica o de género, se establece la pena de TBC como sanción originaria alternativa en la falta del art. 620.2º CP. En dicho precepto se sanciona con localización permanente de 4 a 8 días o con TBC de 5 a 10 días la conducta de amenazar, coaccionar, injuriar o vejar levemente, siempre que ello no constituya delito, a alguna de las personas referidas en el art. 173.2 CP. De nuevo en esta disposición no se mantiene la equivalencia entre día de privación de libertad y jornada de trabajo establecida en el art. 88.1 CP, si bien en este caso la mayor duración corresponde a la pena de TBC, con lo que el legislador parecería estar insinuando su menor gravedad en relación con la sanción de localización permanente643, lo cual resulta cuestionable. B) Los delitos de robo y hurto de uso de vehículos. El legislador de 2003 ha sido parco en la introducción de la pena de TBC como sanción originaria para los delitos patrimoniales, frente a lo que ha venido 641

Llama la atención sobre este punto BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 309, señalando que esa falta de coordinación con la variación de la pena de prisión puede deberse al deseo del legislador de mantenerse en los límites del TBC como pena menos grave, sin descender, por lo tanto, de 31 días. 642 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 309 y s. 643 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 359. En la medida en que el art. 620 CP dispone de forma expresa que la pena de localización permanente habrá de ejecutarse en domicilio diferente y alejado del de la víctima, la SAP Barcelona de 11/II/2005 (TOL 826.131) determinó la aplicación de la sanción de TBC en un caso en que el único domicilio del condenado era el que compartía con la víctima.

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reclamando un significado sector de la doctrina. De hecho, sólo ha procedido a su inserción en el marco de una de las infracciones más leves: la de robo y hurto de uso de vehículos (art. 244 CP). En efecto, el apartado 1 de ese precepto sanciona con TBC de 31 a 90 días o multa de 6 a 12 meses la conducta de sustracción o utilización sin autorización de un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, sin ánimo de apropiación y siempre que el valor del mismo sea superior a 400 €. Cuando ese comportamiento furtivo se transforma en robo, por la concurrencia de fuerza en las cosas, el art. 244.2 CP determina la imposición de la pena en su mitad superior, lo que en el caso que aquí interesa supone fijar la sanción de TBC en una duración entre 60 y 90 días644. La previsión de la pena de TBC como originaria en estas infracciones debe conducir a esbozar algunas reflexiones. En primer lugar, y como ya se ha sugerido, se trata del único delito en el que los trabajos comunitarios no funcionan, ni siquiera indirectamente, como alternativa a la prisión. En consecuencia, la prudencia del legislador a la hora de introducir la pena estudiada en el ámbito de la delincuencia patrimonial no parece que haya llevado a la solución más afortunada. En segundo lugar, llama la atención que a pesar de que en este caso la alternativa es frente a la multa, la duración de la pena de TBC es superior a la prevista en casos en que acompaña originariamente a la prisión. Si bien cabe entender que en aquellos ilícitos –propios de violencia de género o doméstica- la prisión está presente por una inadecuación de la multa, y por cierta concesión a un Derecho Penal simbólico, no parece seguro que el legislador haya prestado suficiente atención a la diferente gravedad de los ilícitos en presencia. En tercer lugar, destaca que el límite superior de la pena de TBC -90 días- es también el máximo que la misma alcanza en las infracciones del Libro II del CP (coincidiendo en este punto con el marco de penalidad previsto en los arts. 244, 379, 384 CP). Si se repara en que el art. 33.3 CP extiende el límite máximo de duración de la sanción hasta los 180 días de trabajo, procede comenzar a discrepar de quienes consideran que esa disposición sólo resulta aplicable a los TBC como sanción originaria. En cuarto lugar, destaca igualmente que la pena de TBC haya sido prevista para conminar estas 644

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 353.

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infracciones, pero se encuentre ausente de la correspondiente falta (art. 623.3 CP: sustracción o utilización sin autorización de vehículo a motor o ciclomotor ajenos, siempre que no su valor no supere los 400 €, conminada con localización permanente o multa). Si bien seguramente no estamos sino ante un descuido del legislador, esa ausencia parecería sugerir que la pena de TBC tiene una carga punitiva en ocasiones excesiva para las faltas. Por otra parte, de nuevo destaca la desatención de los baremos de conversión de los arts. 88.1 y 53 CP, en este caso en la relación entre la multa y los TBC. Con una duración de la pena pecuniaria que, en atención a esos criterios, resulta notablemente más severa que la sanción de TBC prevista, el legislador parece sugerir la mayor aflictividad de los trabajos comunitarios 645. Si bien ello parece acertado, no estaría de más que tal constatación se plasmase igualmente en sede de sustitución y de RPSIM, permitiendo reajustar unos baremos de conversión excesivamente severos para la pena de TBC. C) Los delitos contra la seguridad vial. En el ámbito de los delitos contra la otrora denominada seguridad del tráfico, el legislador de 2003 contempló la imposición de los TBC como pena originaria en el ilícito previsto en el art. 379 CP (hoy art. 379.2 CP), que conmina la conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor ‘…bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas…’. Dicha infracción se sancionó tras la L.O. 15/2003 con prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses, a lo que se añadió una privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores y ‘en su caso’ TBC de 31 a 90 días. Si bien seguramente cabía reflexionar sobre la idoneidad de los TBC como sanción aplicable a otras infracciones de esa misma familia delictiva, la decisión del 645

Cfr. ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 304; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 353. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 310 y 342, quien intuye, por ello, que la multa será más aplicada en estos supuestos. La autora añade que en los casos en que las penas de multa y de TBC son alternativas, lo normal es que se aplique la sanción pecuniaria, ya que seguramente el condenado no consentirá, por su mayor carga punitiva, la aplicación del TBC. Esto podría explicar que en casos como este la cuantía de la multa, comparado con los baremos de conversión, sea mayor que la duración del TBC. La única matización que habría que hacer a este planteamiento es que la pena de TBC cobrará protagonismo en los casos, no necesariamente infrecuentes, en los que la multa sea inasumible para el infractor.

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legislativo resultó afortunada. En primer lugar, porque, como se ha señalado por la literatura, el campo de los delitos contra la seguridad vial es uno de los más idóneos para la imposición de la sanción de TBC, que en él puede desplegar buena parte de sus potencialidades teleológicas646. En segundo lugar, porque el ilícito hoy previsto en el art. 379.2 CP se trata de una de las infracciones de más frecuente enjuiciamiento en los tribunales españoles, con lo que la consolidación de la sanción de TBC en principio se veía claramente reforzada con aquella disposición647. Sin perjuicio de todo ello, la valoración debía matizarse a la luz de la redacción concreta del precepto. A diferencia de lo que sucedía –y sucede- en todos los demás supuestos, la pena de TBC originaria se contemplaba en aquel caso no como alternativa, sino exclusivamente como cumulativa, con lo que su imposición se intuía en principio difícil, aunque sólo fuese por la posibilidad que el condenado tenía de evitarla, mediante la falta de su conformidad 648. Por lo demás, en aquel caso los TBC operaban como sanción cumulativa tanto a la multa cuanto a la prisión, por lo que su eficacia para reducir el uso de esta última pena resultaba sólo indirecta649. No obstante, el amplio marco de penalidad fijado en el precepto seguramente permitía soluciones informales a ambas disfunciones, mediante las múltiples posibilidades que el juzgador tenía de combinar las penas en presencia,

646

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 312 y 344, quien indica que la pena de TBC puede tener en este ámbito un importante efecto rehabilitador, en particular si se diseña en relación con la ayuda a víctimas de accidentes de tráfico. No obstante, ello será así salvo en los casos en que el problema se derive de supuestos de alcoholismo, pues en tales supuestos sería más oportuno un tratamiento de desintoxicación, lo que, desafortunadamente, no ha sido previsto por el legislador mediante la adición de reglas de conducta en el caso de esta infracción. Cfr. asimismo, sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 355. 647 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 311. 648 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 311; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 3 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 149 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 354 y s., críticos con el diseño de la norma en este punto. 649 Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 354; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 354. En cambio, y a modo de excepción frente a lo interpretado por otras resoluciones, la SAP Barcelona de 27/I/2006 (TOL 866.647) consideró que la pena de TBC sólo era de aplicación cumulativa con la multa, no con la prisión. La resolución se fundamentaba en la conclusión de que no era admisible una pena de TBC facultativa, dada la necesaria concurrencia del consentimiento del condenado. Como muestra de la confusión que generaba la regulación anterior, la SAP Barcelona de 27IX/2005 (TOL 814.841), por su parte, entendió que la pena de TBC prevista en el art. 379 CP sólo podía interpretarse como alternativa, no como cumulativa a las demás sanciones.

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así como de determinar sus duraciones650. Más en concreto, el juzgador podía forzar la aceptación de los TBC empleándola como condición para la elección de la multa o, en su caso, para la concesión de la suspensión de la ejecución de la prisión 651. Sea como fuere, no parecía que la mejor técnica legislativa fuese aquella que confía la resolución de sus disfunciones de principio al ámbito de los mecanismos informales, con lo que el legislador debería repensar el diseño del marco de penalidad del precepto 652. Estas recomendaciones fueron atendidas por el legislador, quien, mediante la L.O. 15/2007, solucionó las disfunciones que presentaba la anterior regulación de la penalidad correspondiente al delito de conducción bajos la influencia del alcohol o de otras drogas. En la actualidad, el art. 379.2 CP sanciona tal comportamiento con una doble alternativa: o bien con prisión, o bien con multa y TBC de 31 a 90 días. El nuevo marco de penalidad incorpora al art. 379 CP a la tendencia general, según la cual la sanción originaria de TBC ha de ser prevista como alternativa, evitando de este modo que la no conformidad del condenado haya de ser evitada mediante mecanismos informales. Por otra parte, se evita la posibilidad de que los trabajos comunitarios puedan acumularse a la prisión, mediante su establecimiento como sanción alternativa (junto a la multa) a la prisión. El mismo marco de penalidad se impone en relación con la nueva infracción prevista en el art. 379.1 CP. Los TBC de 31 a 90 días se acumulan a la multa de 6 a 12 meses como alternativa a la prisión en el marco del delito de conducción ‘…a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente’. Como resulta habitual, el marco de penalidad de las dos infracciones 650

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 311 y 343; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 150, quienes señalan que las estadísticas contradijeron aquella impresión inicial sobre la difícil aplicabilidad de la sanción, mostrando que los mecanismos informales estaban operando en la práctica. 651 No obstante, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 354 y s., consideraba que la orientación resocializadora que inspira la pena de TBC se compadecía mal con la imposición conjunta con la prisión, ya que, por una parte, de este modo no se garantizaba la función alternativa de los trabajos comunitarios y, por otra parte, la entrada del sujeto en prisión alejaba el momento de ejecución de la sanción estudiada, con lo que sus efectos reparadores se difuminaban. Por ello, consideraba que la imposición de los TBC sólo tenía sentido en este caso junto a la multa. 652 En este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 355, consideraba con acierto que habría sido más adecuado establecer la pena de TBC como alternativa, junto a la prisión y a la multa.

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mencionadas no resulta coherente con los baremos de equivalencia de los arts. 53.1 y 88.1 CP. A la luz de tales reglas de cálculo, la pena cumulativa de multa y TBC resulta claramente más severa que la sanción privativa de libertad (de una duración que se ubica en el límite mínimo de la prisión: 3 a 6 meses). En particular, cabe reparar en que el legislador de 2007, con la confesada intención de endurecer la sanción de los delitos contra la seguridad vial653, ha construido una penalidad cumulativa de una severidad innegable: a una multa de duración considerable se añade una pena de TBC de la mayor duración que el CP contempla como sanción originaria, 31 a 90 días, lo que puede suponer un mínimo de 248 horas de trabajo. Seguramente no estamos ante la mejor de las regulaciones posibles. En principio, podría existir una tentación del condenado a no aceptar la imposición de una pena de TBC, dado que, como se ha apuntado, el marco de penalidad cumulativo es mucho más severo que la prisión, en particular si se tiene en cuenta la posibilidad de suspensión condicional o, en casos mucho más excepcionales, de sustitución. No obstante, el órgano sentenciador podrá forzar esa anuencia con la anunciada negativa a conceder la suspensión condicional de la prisión, lo que nos devuelve, cuando menos potencialmente, a la desafortunada situación previa. Otro mecanismo que el juzgador podría emplear para evitar una cierta desproporción del marco de penalidad sería determinar una breve duración de cada jornada de trabajo; no sería, de todos modos, la solución idónea, ya que el art. 6.1 RD 515/2005 dispone que el criterio para fijar la extensión de cada día de trabajo es la compatibilidad con las cargas y obligaciones del condenado, no la proporcionalidad con la gravedad del hecho. Sea como fuere, la L.O. 15/2007 ha avanzado en la implantación de la pena de TBC como sanción aplicable a los ilícitos contra la seguridad vial, mediante su previsión en relación con otros ilícitos de esa familia delictiva, asumiendo la consensuada idoneidad de los trabajos comunitarios en tal ámbito. En primer lugar, el art. 384 CP sanciona la nueva infracción de conducción de vehículo a motor o 653

Esa intención se plasma en diversos extremos de la Exposición de Motivos de la L.O. 15/2007. A modo de referencia, el preámbulo de la norma afirma que el objetivo de la norma es ‘…definir con mayor rigor todos los delitos contra la seguridad del tráfico y los relacionados con la seguridad vial, evitando que determinadas conductas calificadas como de violencia vial puedan quedar impunes’, para posteriormente reconocer que ‘las penas y consecuencias se incrementan notablemente’.

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ciclomotor sin permiso con prisión o, alternativamente, multa de 12 a 24 meses y TBC de 31 a 90 días. Dicho marco de penalidad merece las críticas ya expresadas en relación con el art. 379 CP, si cabe intensificadas, toda vez que la sanción de multa es aún más elevada que en aquel caso, situándose en su límite máximo general. De nuevo no se alcanza a entender cuál puede haber sido el criterio que recomienda fijar como alternativa a una prisión de mínima duración la penalidad cumulativa de una multa y un TBC que tienden a situarse en las mayores cotas de severidad que el CP vigente les atribuye. Es probable que hubiese sido una solución más acertada contemplar a todas las sanciones (prisión, multa, TBC) como alternativas entre sí. No se alcanza, igualmente, a comprender que puede haber llevado al legislador a fijar el marco de penalidad en el mismo quantum de prisión previsto en el art. 379 CP, pero en una duración de la penalidad alternativa diferente de la prevista en aquel precepto. Por último, el art. 385 CP sanciona determinadas conductas de riesgo para la seguridad vial con prisión o, alternativamente, multa de 12 a 24 meses y TBC de 10 a 40 días. En este caso no puede reiterarse la crítica de desproporción de las penas alternativamente previstas, a la luz de los baremos de conversión de los arts. 53, 88.1 CP. En efecto, si bien esos baremos siguen siendo desatendidos, la pena de prisión es mucho más severa que la prevista en otros preceptos, de modo que parece mantenerse en un plano de mayor equivalencia con la multa acumulada a los TBC, haciendo menos apetecible la opción privativa de libertad, incluso aunque se aplique la suspensión condicional. La perplejidad, no obstante, se mantiene en relación con la comparación de los marcos de penalidad de los tres preceptos mencionados. Por una parte, no se entiende por qué la multa del art. 385 CP se mantiene en la misma duración prevista en el art. 384 CP cuando la penalidad privativa de libertad es mucho más severa que la de este precepto. Por otra parte, aún se comprende menos por qué se contempla como alternativa (cumulativa a la multa) un TBC de duración notablemente menor que en los arts. 379, 384 CP cuando la prisión es claramente la más elevada de las tres normas. Sin embargo, la pena de TBC del art. 385 CP aún genera otro interrogante, si cabe mayor. Su duración se ha fijado entre 10 y 40 días, cuando resulta que la 212

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sanción de trabajos comunitarios es menos grave, ex art. 33.3.k) CP, cuando se sitúa entre 31 y 180 días. De este modo, parecería estarse contradiciendo el art. 13.2 CP, que establece que son delitos menos graves (y no faltas) aquellas infracciones criminales que se sancionan con penas menos graves. Dicha afirmación es consonante con la prisión y con la multa previstas en el art. 385 CP, pero no con los trabajos comunitarios impuestos en el precepto. Podría argumentarse que tal contradicción no existe, toda vez que los TBC se presenta como pena cumulativa a la multa, la cual si observa la duración que le corresponde como sanción menos grave. No obstante, estamos ante una excepción en el marco del Código, no sólo en relación con los demás casos de trabajos comunitarios como sanción originaria, sino en términos generales. En el art. 385 CP el legislador parecería haber percibido la severidad inherente a la pena de TBC, optando por una duración menor de la misma. No obstante, si la razón de ser de la pena de TBC estudiada es dicha percepción, el legislador debería haber reformado el art. 33 CP en lo que se refiere a esta sanción, optando –entre otras cosas- por su determinación no en jornadas sino en horas de trabajo. D) Las faltas conminadas con pena originaria de trabajos en beneficio de la comunidad. A pesar de la ya comentada ausencia de la sanción de trabajos comunitarios en relación con la infracción de hurto de uso de vehículo a motor del art. 623.3 CP, el legislador de 2003 ha establecido la pena de TBC como sanción originaria en diversas faltas. La primera de ellas –mencionada con anterioridad- es la falta del art. 620.2º CP, relacionada con la violencia doméstica y de género. Junto a ella, otras infracciones del Libro III del CP están sirviendo como una suerte de banco de pruebas de esa funcionalidad originaria de la sanción de trabajos comunitarios. En primer lugar, el art. 618 CP sanciona con multa de 10 días a 2 meses o TBC de 1 a 30 días la falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los casos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad matrimonial, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, siempre que no constituya delito. El marco de penalidad establecido destaca cuando menos por dos 213

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circunstancias. En primer lugar, porque a diferencia de la práctica totalidad de los supuestos comentados, las dos penas alternativas tienden a mantener la relación derivada de los baremos de conversión de los arts. 53.1 y 88.1 CP –si bien no en el límite mínimo de su extensión-. Por ello, y teniendo en cuenta la mayor carga punitiva de la pena de TBC, cabe aguardar que la sanción estudiada tienda a ser aplicada sólo en casos de riesgo de insolvencia del penado654. En segundo lugar, destaca el hecho de que el legislador ha previsto en esta infracción una duración de los TBC coincidente con el conjunto de la extensión que la misma puede tener en cuanto sanción leve (art. 33.4 CP). En particular, llama la atención que el legislador haya fijado el límite mínimo de la sanción en 1 día –desatendiendo en ese punto la equivalencia genérica con la multa-, lo que supone un sinsentido, tanto desde la perspectiva de la economía procesal cuanto desde el punto de vista del sentido de la pena o en atención a la proporcionalidad con la gravedad de la infracción 655. Parece razonable entender que un supuesto que merezca una sanción de 1 día de TBC es una infracción particularmente bagatelar, que no debería ser objeto de relevancia penal. En segundo lugar, el art. 626 CP conmina con localización permanente de 2 a 6 días o TBC de 3 a 9 días la conducta de deslucimiento de bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios. De nuevo se trata de una infracción cuya existencia genera dudas desde la perspectiva del principio de intervención mínima, y ello no deja de evidenciarse en el marco de penalidad elegido. En relación con el mismo, cabe reparar en que –como sucede también en el art. 620.2º CP- la localización permanente y los TBC desatienden las equivalencias entre privación de libertad y trabajos comunitarios establecidas en los arts. 53.1 y 88.1 CP, siendo fijada la pena de trabajos comunitarios en una duración en principio de mayor severidad. Sin perjuicio de reiterar que resulta discutible que de ello se pueda deducir la menor aflictividad de la pena de TBC, cabe entender que la notable benignidad de la sanción privativa de libertad seguramente tenderá a marginar en la práctica la 654 655

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 312 y s. Cfr. ibídem.

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aplicación de su alternativa656, sobre todo si se tiene en cuenta que la localización permanente es susceptible de suspensión condicional de la ejecución. Si ello fuese así, podría resultar criticable, ya que, al margen de la cuestionable compatibilidad de la infracción con el postulado de ultima ratio, seguramente se trata de uno de los ámbitos delictivos en los que la pena de trabajos comunitarios cobra mayor sentido. Por último, el art. 632.1 CP sanciona con multa de 10 a 30 días o TBC de 10 a 20 días la conducta de cortar, talar, quemar, arrancar o recolectar alguna especie o subespecie de flora amenazada o de sus propágulos, sin grave perjuicio para el medio ambiente. El precepto recoge aún otra falta con pena de TBC como sanción originaria. El art. 632.2 CP sanciona con multa de 20 a 60 días o TBC de 20 a 30 días la conducta de maltrato cruel de animales domésticos o cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente ‘…sin incurrir en los supuestos previstos en el artículo 337’657. La previsión de la pena de TBC en relación con tipos de esta familia delictiva no parece desafortunada, toda vez que las infracciones contra el medio ambiente o contra la flora y fauna se intuyen especialmente idóneas para la utilización de la sanción de trabajos comunitarios. Sin perjuicio de ello, destaca una vez más la prudencia del legislador, que ha ensayado la previsión de la pena en tal ámbito partiendo de infracciones tan leves como las faltas del art. 632 CP, que no son precisamente el ámbito idóneo de operatividad de la sanción estudiada. Por lo demás, llama la atención la falta de correspondencia entre los marcos de penalidad en presencia, ya que si bien la pena de multa del art. 632.2 CP dobla en duración a la del art. 632.1 CP, no sucede lo propio con la sanción de TBC. Ello era inevitable, toda vez que los TBC como pena leve no pueden superar los 30 días de duración. Sin embargo, tal descoordinación obedece también a la excesiva duración de los marcos de penalidad de TBC, especialmente en el art. 632.1 CP. En efecto, si se toman en cuenta los baremos de conversión de los arts. 53.1 y 88.1 CP, la sanción de TBC prevista en estos tipos resulta claramente más severa que las multas correspondientes. Ello carece de sentido, toda vez que es insostenible que la multa 656

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 314. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 359. El art. 337 CP tipifica como delito relativo a la protección de los animales domésticos la conducta de maltrato con ensañamiento e injustificado de animales domésticos, causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico. 657

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

sea una sanción en abstracto más aflictiva que los trabajos comunitarios. Por ello, cabe augurar que únicamente los casos de penados insolventes darán lugar en estos casos a la aplicación de los TBC658. A modo de conclusión, cabe detenerse en un análisis siquiera breve de los criterios que deben guiar la elección del juzgador en estos marcos de penalidad alternativos, adicional a las consideraciones que ya se han expresado en relación con cada infracción particular. Parece adecuado entender que el criterio general ha de ser el de la consideración de los fines de la pena, en sus tensiones internas y en relación

con

los

demás

postulados

fundamentadores

del

ius

puniendi,

señaladamente los principios de proporcionalidad y humanidad. Sin perjuicio de ello, parece que una guía más concreta podría venir dada por el art. 66.1.6º CP, que en una mención aplicable a la determinación de la pena en sede de circunstancias modificativas genéricas, pero que tiende a adquirir valencia general, se refiere a la consideración de ‘…las circunstancias personales del delincuente…’ así como de ‘…la mayor o menor gravedad del hecho’659. Este es, en general, el criterio seguido por la jurisprudencia660, que fundamenta sus decisiones de elección en un marco de penalidad bien con argumentos relativos a la gravedad del hecho 661, bien con 658

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 314 y s. Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 346 y s., quien niega que el criterio de elección pueda ser la prioridad de la pena que aparece prevista en el tipo en primer lugar, ya que el orden que sigue el legislador en este punto suele ser el de la mayor aflictividad, sin mayor intención de prelación. 660 A modo de excepción singular, la SAP Albacete de 31/I/2007 (TOL 1.121.060) ha entendido, en cambio, que el criterio determinante de la decisión ha de ser el consentimiento del penado, de modo que cuando concurra tal anuencia la pena alternativa que debe elegirse es la de TBC. 661 A modo de referencia, el criterio de la gravedad del hecho es empleado para decidir en un marco de penalidad que contempla como alternativa originaria a la sanción de TBC por la STS de 4/V/2006 (TOL 942.257). El mismo criterio es sostenido por las SSAP Álava de 16/IX/2005 (TOL 776.794), 22/II/2006 (TOL 1.027.822), SSAP Albacete de 4/X/2006 (TOL 1.017.628), 30/X/2006 (TOL 1.029.754), SSAP Alicante de 29/I/2005 (TOL 594.854), 11/V/2005 (TOL 663.145), 5/IX/2005 (TOL 777.519), SSAP Asturias de 2/VI/2004 (TOL 498.924), 30/VI/2005 (TOL 699.850), SAP Ciudad Real de 31/X/2005 (TOL 779.015), SAP Cuenca de 14/VII/2006 (TOL 995.045), SAP Girona de 21/IX/2005 (TOL 820.636), SSAP Granada de 6/IV/2005 (TOL 666.659), 27/IV/2005 (TOL 666.640), SSAP Jaén de 3/XI/2005 (TOL 934.508), 7/II/2006 (TOL 927.506), 14/III/2007 (TOL 1.123.849), SSAP Las Palmas de 22/X/2004 (TOL 536.549), 2/VI/2005 (TOL 660.785), SSAP Madrid de 14/I/2005 (TOL 749.775), 18/III/2005 (TOL 746.914), 28/III/2006 (TOL 937.164), SAP Málaga de 16/IX/2004 (TOL 562.115), SAP Murcia de 1/III/2005 (TOL 634.280), SAP Soria de 12/IV/2004 (TOL 411.488), SSAP Valencia de 21/VI/2006 (TOL 1.020.415), 5/IV/2007 (TOL 1.119.866), SSAP Bizkaia de 30/VI/2005 (TOL 702.269), 13/X/2005 (TOL 825.414), 26/IX/2006 (TOL 1.062.761), 3/X/2006 (TOL 1.062.694), SAP Zaragoza de 6/IV/2006 (TOL 951.485) –haciendo también referencia a la “relevancia social” de los hechos enjuiciados-. 659

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consideraciones sobre las circunstancias del sujeto662 o, en fin, recurriendo a ambos elementos de valoración663. Esas deben ser seguramente las guías fundamentales a la hora de optar entre TBC y prisión o entre TBC y multa. El segundo de esos criterios obliga a atender a la gravedad del hecho en el caso concreto, partiendo de la mayor severidad de la prisión en relación con el TBC, y de la relación inversa que existe entre este y la sanción pecuniaria. El primero de los criterios obliga a tener en cuenta si las circunstancias personales son las idóneas para la imposición de una pena de trabajos comunitarios o si, por el contrario, existen datos que sostengan la hipótesis de una inidoneidad teleológica o fáctica de la ejecución de tal sanción664. Por lo demás, en el caso de la elección entre multa y TBC debe ser objeto de consideración una circunstancia adicional, cual es la potencial insolvencia del condenado; en caso de verificación de tal situación, se intuye claramente inadecuada la opción por la pena pecuniaria, que podría abocar a un ulterior proceso de RPSIM665. En cualquier caso, la elección entre las penas alternativas que realice el órgano sentenciador ha de ser expresamente motivada666. 662

La SAP Albacete de 12/XII/2006 (TOL 1.042.702) entendió que las circunstancias del penado, en concreto su drogadicción y su carencia de antecedentes, eran relevantes para elegir una sanción originaria de trabajos comunitarios. La SAP Barcelona de 16/VIII/2005 (TOL 814.869), por su parte, consideró que circunstancias personales como el no reconocimiento de los hechos y la no asunción de la culpa abonan no optar por la pena alternativa de TBC. El criterio de las circunstancias personales del sujeto es considerado también como determinante en la elección de la sanción originaria aplicable por las SAP Huelva de 28/XI/2005 (TOL 934.364), SSAP Navarra de 5/XII/2006 (TOL 1.101.846), 25/V/2007 (TOL 1.153.850), SAP Santander de 22/III/2006 (TOL 931.841), SAP Soria de 27/I/2006 (TOL 840.576), SSAP Valencia de 5/IV/2006 (TOL 1.001.816), 17/VII/2006 (TOL 1.029.063). 663 Los dos criterios mencionados en el art. 66.1.6º CP son acogidos por las SAP Álava de 3/V/2004 (TOL 512.944), SSAP Alicante de 17/IX/2004 (TOL 594.920), 26/V/2006 (TOL 1.011.736), SSAP Barcelona de 1/VII/2004 (TOL 489.799), 13/IX/2004 (TOL 513.892), 19/I/2005 (TOL 580.996), SSAP Ciudad Real de 30/IX/2004 (TOL 509.126), 25/XI/2005 (TOL 778.869), SAP Gipuzkoa de 29/IX/2005 (TOL 780.776), SAP Madrid de 18/IV/2005 (TOL 772.335), SAP Murcia de 7/IV/2005 (TOL 728.710), SAP Sevilla de 3/V/2005 (TOL 692.542), SSAP Soria de 27/IV/2005 (TOL 786.771), 7/XI/2005 (TOL 786.768), SAP Tarragona de 8/VI/2007 (TOL 1.160.466), SSAP Valencia de 18/V/2006 (TOL 1.009.555), 1/VI/2006 (TOL 1.009.553), 19/VI/2006 (TOL 1.009.544), 22/XII/2006 (TOL 1.119.826). 664 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 347 y s., quien considera que a efectos de determinar la idoneidad del sujeto para cumplir esta pena sería útil contar con la colaboración de equipos técnicos. 665 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 348. 666 En este sentido, cfr., entre muchas otras resoluciones, las SSAP Barcelona de 27/I/2006 (TOL 866.647), 3/VII/2006 (TOL 1.035.871), 28/II/2007 (TOL 1.079.667), SAP Ciudad Real de 15/X/2004 (TOL 513.316), SSAP Cuenca de 1/II/2005 (TOL 604.558), 2/V/2005 (TOL 638.516), SAP Gipuzkoa de 29/IX/2005 (TOL 780.776), SSAP Madrid de 18/IV/2005 (TOL 772.335), 28/III/2006 (TOL 937.164), SSAP Tenerife de 3/XI/2005 (TOL 774.542), 11/XI/2005 (TOL 812.524), SSAP Valencia de 11/X/2004

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3.6.- Duración de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad

El CP 1995 y el RD 515/2005 contienen una pluralidad de referencias sobre la duración temporal de la pena de TBC. Dichas referencias están en general cuantificadas en días o jornadas de trabajo, pero también aparecen expresadas ocasionalmente en horas o en marcos temporales más amplios. Esta diversidad de medidas temporales, así como las serias dificultades que se presentan para coordinar entre sí las distintas referencias normativas convierten la cuestión de la duración temporal de la sanción estudiada en una materia compleja y sometida a una pluralidad de interrogantes. En primer término, el art. 40.4 CP, al regular la duración de las penas privativas de derechos, establece que la correspondiente a la sanción de TBC es de un día a un año. Este primer marco temporal, el más amplio de los previstos, se refiere inequívocamente al lapso temporal dentro del cual la pena de TBC puede ser ejecutada667; comprensión que es imprescindible para entender el sentido de toda la regulación del CP sobre la duración de esta pena. De hecho, la experiencia en el empleo de esta pena en otros ordenamientos pone de manifiesto que se requieren dos referencias temporales fundamentales. Por una parte, los límites temporales generales –mínimo y máximo- de duración de la sanción, frecuentemente expresados en horas, que se concretan en cada una de las infracciones. Por otra parte, el plazo de ejecución de la pena, mención presente de forma expresa en todos los ordenamientos comparados, pues su relevancia se deriva de que con la (TOL 552.705), 19/VI/2006 (TOL 1.009.544), 22/XII/2006 (TOL 1.119.826), 5/IV/2007 (TOL 1.119.866), SAP Bizkaia de 9/XII/2004 (TOL 589.534). Vid., no obstante, con matizaciones de relevancia, las SSAP Tarragona de 6/II/2006 (TOL 863.197), 8/VI/2007 (TOL 1.160.466). 667 Cfr. expresamente en este sentido, entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 28; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 111; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 154 y s., y 166; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 161 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1215; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 326; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 37.

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fijación de tal periodo ha de combinarse el grado de intensidad-aflictividad de la realización del trabajo con la compatibilidad con las responsabilidades personales del sujeto. Esta segunda referencia temporal, prácticamente tan relevante como la primera, está prevista en el ordenamiento español en el art. 40.4 CP. En consecuencia, no parece acertado el planteamiento de un sector de la última doctrina, que ha entendido que dicho precepto establece, expresados en días, los límites mínimo y máximo de duración de la sanción, y no su plazo de ejecución668. Si se aceptase tal tesis, no se evitarían antinomias e interrogantes hermenéuticos de consideración. Sobre todo, los que se manifiestan en la relación entre el art. 40.4 CP y la regulación del art. 33 CP. De hecho, los autores que sostienen la presente exégesis no han evitado señalar que no existe una regulación, en función de su gravedad, de la pena de TBC que se extienda entre 181 jornadas (superando el límite previsto como pena menos grave en el art. 33.3 CP) y 365 jornadas (límite máximo, de acuerdo con esta interpretación del art. 40.4 CP)669. En segundo lugar, la tesis según la cual el art. 40.4 CP permite la existencia de penas de TBC de hasta 365 jornadas de duración no soluciona los principales problemas exegéticos que sigue planteando la extensión de esta pena. En efecto, esa duración no se coordina, en sede de sustitución o de RPSIM, con la derivada de la conversión de la prisión o de la multa impagada; de este modo, los arts. 53 y 88.1 CP no sirven de fundamentación para la tesis de este minoritario sector doctrinal 670. 668

Cfr., en este sentido, LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 542; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 54; POLAINO NAVARRETE,M., La reforma…cit., p. 76 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 249 y s., y 304; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 70. 669 Cfr. LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 542; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 54; POLAINO NAVARRETE,M., La reforma…cit., p. 76 y s. MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 54, se pregunta, en consecuencia, si esas penas de TBC de duración entre 181 y 365 días han de ser consideradas menos graves o graves. Concluye que deben ser vistas como menos graves, por las siguientes razones: a) si la pena de prisión hasta 5 años es menos grave, no parece que los TBC de la duración mencionada sean más graves que la misma; b) las penas privativas de derechos que tienen la consideración de graves son de una duración mínima de 5 años; c) la pena de TBC sustituye a la prisión de hasta 2 años, y no parece lógico que una pena grave sustituya a una menos grave; d) el art. 136.2 CP establece el plazo de cancelación de antecedentes penales para las penas inferiores a 12 meses, como supuesto distinto de las penas graves. 670 En este sentido, es digna de consideración la exégesis de ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 249 y s., y 304, quien sostiene que la discordancia de las duraciones previstas en los arts. 33 y 40 CP se deriva de que el art. 33 CP está pensando en la sanción como pena originaria, mientras que el art. 40 CP se refiere a una duración en cuanto pena sustitutiva, pues coincide con el límite máximo de los

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Por otra parte, esa interpretación seguiría generando los riesgos propios de sanciones de TBC de duración desmesurada, y de inviable ejecución. Por lo demás, aceptada la tesis objeto de crítica, el ordenamiento español quedaría sin norma reguladora de la duración de la ejecución, ausencia que no puede entenderse sino como inadmisible. En conclusión, no puede asumirse la interpretación sostenida por este sector doctrinal minoritario, pues no estamos ante una norma que prejuzgue el volumen en días o jornadas de esta sanción. El art. 40.4 CP no implica que el límite inferior de la pena sea de 1 jornada de trabajo y el límite superior sea de 360 ó 365 jornadas (o 2880 ó 2920 horas). La extensión en jornadas y horas de la sanción viene regulada en otros preceptos671. El art. 40.4 CP sólo dispone que, con independencia del número de jornadas, el juzgador deberá fijar el lapso temporal durante el que se ejecutará la sanción -de acuerdo con los criterios que correspondan, que en principio serán los de compaginar la ejecución con las cargas familiares, laborales y sociales del penado-672, y que éste no podrá ser inferior a 1 día ni superior a 1 año. El límite inferior de 1 día es el mínimo lógicamente posible de ejecución de la sanción. No obstante, carecería de sentido punitivo y teleológico articular penas de TBC de duración tan escasa, tanto como sería un dislate desde una perspectiva de economía procesal673. Es necesario que el legislador asuma, tanto en relación con este precepto, como sobre todo con la regulación de la duración de la pena establecida en el art. 33.4 CP, que la sanción de trabajos comunitarios ha de tener un límite mínimo a partir del cual su ejecución posea alguna funcionalidad, como sucede en otros ordenamientos, en los cuales dicha barrera inferior se cifra en decenas de horas. Desafortunadamente, la opción del legislador español ha sido otra, y ello se plasma no sólo en estas normas del Libro I del CP, sino también en la TBC en caso de que operen en el marco de la RPSIM (en realidad, ese límite sería de 1 año y 3 meses en caso de determinación de la multa como pena superior en grado). Igualmente, 1 año es el máximo de la pena en caso de que sea sustitutiva de la prisión, salvo que lo sea en caso de delitos de violencia de género, pues en tales supuestos el límites ascenderá a 2 años. Como evidencia este planteamiento, procurar la fundamentación de la tesis que ve en el art. 40.4 CP la duración mínima y máxima de la sanción de TBC en el marco de los arts. 53 y 88.1 CP es una labor escasamente fructífera. 671 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155. 672 Vid. art. 6.1 RD 515/2005. 673 Cfr., en este sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.

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falta del art. 618 CP, que tiene prevista una pena originaria de TBC de un mínimo de 1 día674, o en la infracción del art. 626 CP, en la cual ese mínimo es de 3 días675. Sea como fuere, en un ordenamiento penal que no acaba de renunciar a la criminalización de infracciones bagatelares, y en el que los trabajos comunitarios sirven como alternativa en las faltas a una pena de localización permanente que puede durar incluso 1 día676, la solución de esta problemática no se intuye sencilla677. El límite superior de 1 año, por su parte, constituye una cifra de referencia que pretende conjugar dos objetivos contrapuestos. Por una parte, el de fijar un máximo suficientemente amplio, que permita la ejecución de sanciones de trabajos de gran duración sin someter al penado a una frecuencia de cumplimiento difícilmente soportable, buscando hacer compatible la ejecución con el desarrollo de su vida laboral y social. Por otra parte, el objetivo de fijar un límite que no sea excesivamente elevado, pues el mismo dilataría en exceso el período de ejecución de la sanción, incrementando inadecuadamente su aflictividad para el penado 678 o procediendo a la fijación de jornadas de trabajo demasiado diferidas entre sí, lo que, además de cuestionar la utilidad de la actividad realizada, diluiría el sentido punitivo de la sanción. Por lo demás, no cabe sino entender que ese plazo comienza a contar desde el momento de inicio de la ejecución, no desde el momento de condena o de imposición de la sanción, pues, como muestra la práctica679, el 674

La SAP Valencia de 5/IV/2006 (TOL 1.001.816) sentenció un supuesto incardinable en la falta del art. 618.2 CP con la pena de 1 día de TBC. 675 Una pena de 3 días de TBC, en aplicación del art. 626 CP, fue impuesta por la SAP Barcelona de 28/II/2007 (TOL 1.073.161). La misma condena se impuso en la SAP Bizkaia de 24/XI/2005 (TOL 833.642). 676 La regulación general de esta pena (art. 37 CP) no establece ningún límite mínimo de duración de la misma. Si bien en el cuerpo legal vigente no existe ningún supuesto de 1 día de localización permanente como pena originaria, las faltas de los arts. 625, 626, 629, 633, 635 y 637 CP establecen marcos de penalidad de la misma que parten de 2 días de duración. Por lo demás, sería perfectamente factible que la localización permanente, en cuanto responsabilidad personal por impago de días-multa (art. 53.1 CP) alcanzase tal duración. 677 Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132. 678 En este sentido, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178, señalan que este límite obedece a la necesidad preventivo-especial de evitar que una excesiva duración atente contra la dignidad del penado. Cfr. asimismo ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 62; OLARTE HURTADO,A., Alternativas… cit., p. 155 y 319; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 326. 679 VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 118 y ss., ponen de manifiesto en su trabajo de campo que en el año 2000 el 37% de las penas de TBC tardaron hasta 1

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comienzo del efectivo cumplimiento puede dilatarse notablemente, por los diversos problemas de orden infraestructural (v. gr., carencia de plazas libres adecuadas al sujeto, trámites de determinación de la pena, etc.) que pueden surgir680. El período que medie entre el momento de la sentencia o auto correspondiente y el del inicio de la ejecución sólo será relevante a los efectos de prescripción de la pena. Desde la perspectiva de buscar un límite superior del período de ejecución que tenga en cuenta los dos objetivos en tensión mencionados, la decisión del legislador no parece en línea de principio desacertada 681. No obstante, esa valoración abstracta debe ser matizada a la luz del modelo concreto de TBC existente en nuestro ordenamiento, sobre todo en atención a la situación posterior a la reforma de la L.O. 15/2003. En el momento en que la pena de trabajos comunitarios puede alcanzar 180 jornadas, el plazo de ejecución de un año resulta excesivamente corto, pues obliga a unos ritmos de cumplimiento muy severos, incrementando la desocialización del condenado y los riesgos de abandono, y limitando de facto la aplicación de la pena a sujetos sin actividad laboral remunerada 682. Por ello, cabría, en primer lugar, plantearse si no sería más adecuado fijar un límite máximo de 18 meses683. Este lapso facilitaría la ejecución de sanciones de gran duración –si bien es cierto que podría resultar insuficiente en determinados casos- sin extender en demasía el plazo de cumplimiento. Esta magnitud ha sido considerada en algún otro ordenamiento, si bien el plazo más extendido en el Derecho comparado es el de 12 meses684. año en comenzar a ser ejecutadas desde el momento de comisión del hecho, el 40% tardaron entre 1 y 2 años, y el 23% tardaron más de 2 años. La media de la espera fue entonces de 540 días. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 261, pone de manifiesto que la reforma de 2003, imponiendo penas de TBC de mayor duración, ha incrementado la demora del inicio de la ejecución. 680 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 326 y s. 681 Por el contrario, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 39, parece cuestionar este límite por su excesiva duración. Sin embargo, ello parte de una equivocada consideración de la práctica incompatibilidad de la ejecución de la pena con el desempeño de un trabajo remunerado. 682 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155, y 319 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 37 –defendiendo la idoneidad de flexibilizar tal límite-. Se pronunciaba ya en el mismo sentido, antes de la reforma de la L.O. 15/2003, CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165. 683 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 156, y 166 y s. 684 El plazo máximo de cumplimiento de la pena es de 18 meses en Canadá. El límite de 12 meses es el recogido en los ordenamientos inglés –donde no es un plazo absolutamente rígido, sino que permite cierta flexibilidad en su extensión-, belga, francés y holandés (cuando la horas de trabajo superen las 120 horas, en caso contrario, el plazo máximo será de 6 meses). En el ordenamiento

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Sea como fuere, el debate de lege ferenda no puede sustituir la reflexión sobre las soluciones que puede ofrecer el cuerpo legal vigente para los casos de ejecución de penas de TBC de notable duración. En este punto la doctrina ha centrado sus esfuerzos en indagar la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 40.5 CP. Como es sabido, la norma establece que la duración de las penas contempladas en dicho artículo (entre otras la de TBC, que se extiende entre 1 día y 1 año, ex art. 40.4 CP) podrá ser excepcionada en los casos en que otros preceptos del CP así lo dispongan. En este sentido, un sector de la literatura ha entendido que dicho art. 40.5 CP permite superar el límite de ejecución de un año685. Sin embargo, esta exégesis no parece tan evidente686. Lo que el art. 40.5 CP establece es que dichos límites se pueden excepcionar, pero, vale la pena reiterarlo, sólo cuando exista otra norma del mismo cuerpo legal que así lo establezca. Tal norma no existe687. Vale la pena tener en cuenta, en primer lugar, que ni siquiera el art. 70.3 CP incluye en el catálogo de duraciones excepcionales en caso de determinación de la pena superior en grado a la sanción de TBC, ausencia que, además de no ser en sí desafortunada688, resulta sumamente significativa. En segundo lugar, no cabe entender que los baremos de conversión establecidos en los arts. 53.1 y 88.1 CP constituyen las normas de excepción reclamadas por el art. 40.5 CP. Tales preceptos, al margen de la eficacia que puedan tener para excepcionar lo previsto penal finés la duración máxima de la ejecución es de 8 meses. En el ordenamiento portugués, tras la reforma operada por la Ley nº 59/2007, de 4/IX, el tiempo de cumplimiento de la sanción se ha fijado en un máximo de 30 meses. En el ordenamiento suizo el plazo es de 2 años (art. 38 CP). HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 302, por su parte, sugiere un plazo máximo de 2 años en su aportación al proyecto de Código Penal Tipo hispanoamericano. 685 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155, y 319 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 250; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 133. Ya CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 640 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 509, consideraban antes de la reforma de la L.O. 15/2003 que era factible que la ejecución pudiese extenderse más allá de un año. 686 Cfr., de la misma opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 326 y s., quien indica que en el ordenamiento español, a diferencia de lo que sucede en el francés y en el belga, no existe posibilidad de extender esa duración. 687 Así lo reconoce OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 155, y 319 y s., a pesar de su conclusión final en contrario. 688 ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 250; RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE,E., El sistema de penas y las reglas de determinación de la pena tras las reformas del Código Penal de 2003, 2ª ed., ThomsonAranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 48, se muestran críticos con esa omisión, sobre todo teniendo en cuenta que la pena de TBC también es sanción originaria. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 325 y s., por su parte, también llama la atención sobre esa ausencia, señalando que si se siguiese el mismo criterio que con las demás penas la duración máxima sería de 270 jornadas.

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en el art. 33 CP, se refieren a la extensión horaria o diaria de la sanción, pero no a la mayor o menor amplitud de su plazo de ejecución. En consecuencia, con independencia de lo acertado de la regulación, no existe en el cuerpo legal vigente posibilidad de extender la ejecución de la sanción más allá de los 12 meses. Este extremo debería ser, por lo tanto, objeto de reconsideración en una futura reforma, bien en el sentido de ampliarlo a 18 meses, bien en el de permitir la decisión judicial de ampliación del mismo en los casos concretos en que ello resulte procedente, de forma similar a lo dispuesto por el art. 87.5 CP para los casos de suspensión condicional de sujetos drogodependientes 689. De esta forma, la única solución viable en la actualidad para ejecutar penas de TBC de una duración superior a los máximos previstos como sanción originaria será intentar fijar la duración de las jornadas en pocas horas, de modo que puedan ser cumplidas incluso de forma compatible con un eventual horario laboral. Sin perjuicio de ello, no resulta claro qué solución cabe en los casos en que no ha sido posible efectivamente ejecutar las jornadas de TBC impuestas en el plazo de un año. No existe base en la normativa vigente para poder extender el período de ejecución más allá de esa referencia temporal. Por ello, no cabrá sino entender que la condena ha sido efectivamente cumplida, y que no se precisa ejecutar las horas o jornadas restantes. Frente a ello, no cabe temer que esta conclusión pueda inducir a los condenados a retrasar maliciosamente la ejecución, en aras de evitar su efectiva realización690. Las condiciones 6ª y 7ª del actual art. 49 CP ofrecen base suficiente para que el JVP pueda valorar tal comportamiento como incumplimiento, y adopte las consecuencias jurídicas correspondientes. Junto al art. 40.4 CP, una segunda referencia temporal genérica relativa a los TBC aparece en el art. 33 CP, que la incluye en su clasificación de las sanciones en atención a su gravedad, facilitando de este modo el juicio de proporcionalidad no sólo con los concretos ilícitos, sino también con las demás penas691. En este 689

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 328. Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 328, quien, a pesar de compartir la conclusión expuesta en el texto, expresa el temor de que pueda favorecer retrasos dolosos y poner en cuestión la confianza jurisdiccional en la sanción. 691 Cfr. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 323, quienes 690

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sentido, y a diferencia de lo que sucedía antes de la L.O. 15/2003, el art. 33 CP recurre para la calificación de la sanción como menos grave o leve a una delimitación por días de trabajo. De tal modo, el art. 33.3.k) CP considera como menos grave a la pena de TBC cuando su duración se establezca entre 31 y 180 días. Por su parte, el art. 33.4.h) CP le otorga la calificación de pena leve cuando su duración quede fijada entre 1 y 30 días. Frente a la regulación anterior, resulta relativamente novedoso el empleo de la medida temporal en días, cuando anteriormente lo habitual era referirse a jornadas. Esta segunda noción no ha desaparecido por completo de la regulación vigente (v. gr., se menciona en las reglas 6ª y 7ª del art. 49 CP, o en los arts. 53.1, 88.1 CP). Con todo, la doble denominación no debe dar lugar a confusión alguna: las referencias a días y jornadas deben entenderse equivalentes692. Más aún, la referencia más adecuada no es sino jornadas, toda vez que días podría llevar a entender, equivocadamente, que cada jornada de trabajo se desarrolla siempre en un marco diario. La inidoneidad de tal interpretación se evidencia en el hecho de que el art. 6.2 RD 515/2005 sigue permitiendo el fraccionamiento de la ejecución de la pena –cabe entender, de sus jornadas de prestación- en varios días693. Por otra parte, las disposiciones citadas plantean problemas interpretativos de extraordinaria relevancia, que se derivan de su puesta en relación con lo dispuesto en materia de sustitución y de RPSIM por los arts. 88.1 y 53.1 CP y, si se quiere, con el propio límite de 1 año establecido en el art. 40.4 CP. Tales dudas exegéticas, que tienen una trascendencia práctica de suma importancia, seguramente deben considerarse como el principal debate que genera la actual regulación de la pena de TBC. De este modo, y sin necesidad de predeterminar esa consideran que los límites previstos en el art. 33 CP corresponden a razones de proporcionalidad dentro del sistema penal. 692 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 154. 693 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 154, llama la atención sobre el hecho de que la referencia alternativa de la regla 7ª del art. 49 CP a ‘días o jornadas’ parecería indicar que se trata de dos magnitudes diferentes. La autora sugiere, sin embargo, que la explicación de esa dualidad podría encontrarse en el hecho de que la denominación día resulta aplicable cuando la pena es originaria, mientras que jornada es un apelativo empleado en caso de pena sustitutiva. Sin embargo, si se siguiese esa interpretación, el art. 6.2 RD 515/2005, que permite el cumplimiento de la jornada en diferentes días, no resultaría aplicable en los casos de TBC como pena originaria, lo que constituiría un desatino; por ello, la autora considera que ambos conceptos han de entenderse como equivalentes.

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discusión, cabe entender que, al margen de las implicaciones de orden sustantivo y -en su caso- procedimental que tiene la inclusión en esta clasificación del art. 33 CP, la mayor utilidad de dichas referencias temporales se deriva de considerarlas como límites mínimo y máximo de duración de la pena de trabajos de utilidad social694. En relación con el límite máximo de 180 días de trabajo cabe realizar dos consideraciones. En primer lugar, que la propia decisión de fijar un límite máximo de duración de la sanción resulta muy acertada695. Dicho límite puede evitar que en los casos en que la sanción estudiada opera como pena sustitutiva, o como modalidad de cumplimiento de la RPSIM, el funcionamiento de los diferentes módulos de conversión pueda determinar la imposición de condenas a TBC de duración absolutamente desorbitada. Este riesgo se presenta en algún otro ordenamiento que no tiene previstos límites para la pena, cuando la misma cumple una función sustitutiva o de RPSIM. Así, en el caso de Alemania 696, una sanción de trabajos 694

Procede también llamar la atención sobre la mejora técnica de las disposiciones de referencia, ya que el legislador de 2003 ha evitado el encabalgamiento de la calificación como menos grave o como leve de la pena de TBC en atención a su duración: en la actualidad 30 días es el límite máximo de la sanción de trabajos comunitarios menos grave, y 31 días es el límite mínimo de su consideración como leve. Previamente, el art. 33 CP no dejaba claro a qué clase de gravedad correspondía una pena de TBC de 96 horas de prestación. Cfr., sobre aquella polémica, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 26; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.) Y OTROS , Lecciones...cit., p. 175; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 179 y s.; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 36 y s. 695 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 198; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias… cit., p. 226; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157. Cfr. asimismo, de lege ferenda, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 240; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185. 696 En el ordenamiento alemán la inexistencia de un límite máximo de horas determina que en la medida en que esta sanción opera como responsabilidad subsidiaria de multas de hasta 360 días (o 720 en caso de múltiples infracciones) su duración pueda llegar hasta las 2160 ó 4320 horas (cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 182; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 184; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 154; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 477; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 112). Aun cuando se trate de un volumen de horas difícilmente alcanzable, existen referencias de casos de sanciones de más de 1000 horas o próximas a tal cifra (cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 186; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 185; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 513). Para evitar sanciones de tan difícil cumplimiento, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 186 y 195, han propuesto que a partir de un determinado momento de su ejecución se reduzca la ratio día-multa/horas de trabajo, amén de sugerir el establecimiento de un límite máximo de horas de duración de la pena. En Portugal, antes de la reforma del CP operada por el Decreto-Ley nº 48/95, de 15/III, la ausencia de límites a la pena de trabajos comunitarios en caso de funcionar como modalidad de RPSIM determinaba que la misma pudiese alcanzar hasta 2400 horas de trabajo. Cfr. sobre ello VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 212; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 32. Una interpretación alternativa, más arriesgada, sustentaba DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p.

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comunitarios como modalidad de RPSIM puede alcanzar cifras de varios miles de horas, y algo similar sucedería si en nuestro ordenamiento se considera que la regulación del art. 33 CP no resulta de aplicación a los casos de sustitución de la prisión (art. 88.1 CP) o de responsabilidad subsidiaria (art. 53 CP). Parece obvio que una sanción de TBC de semejante duración constituye un verdadero desatino político-criminal697. La misma sitúa al penado, y al propio órgano sentenciador, ante una disyuntiva con dos opciones igualmente rechazables. Por una parte, la alternativa de fijar un ritmo de cumplimiento de las horas de trabajo de baja intensidad que, siendo compatible con las cargas laborales y sociales del penado, le llevaría a sufrir la ejecución de la sanción durante largos años (lo que en nuestro ordenamiento ya resulta impedido por el límite máximo de 1 año del art. 40.4 CP). Por otra parte, la alternativa de fijar un ritmo de cumplimiento de alta intensidad -v. gr.

varias jornadas de trabajo, de 8 horas cada una, a la semana-, que

incrementaría de forma notable los efectos desocializadores de la sanción, aumentando así de forma inadecuada su severidad698. Una sanción de TBC de tal duración anularía las potencialidades político-criminales de esta figura punitiva. Por una parte, pondría en cuestión sus efectos resocializadores, y la convertiría en una sanción casi imposible de cumplir, incentivando el quebrantamiento de la misma 699. Del mismo modo -como se acaba de apuntar- colisionaría con el mantenimiento de las obligaciones laborales, familiares y sociales del condenado, con lo que se 141 y s. Una situación similar se da en México, según VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 140. Cfr., en este sentido, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 141. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 176, señala que la existencia del consentimiento del penado no supone que sea admisible cualquier sanción de trabajos comunitarios, con independencia de la duración que alcance. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 195; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 406; MEIER,B.-D., Strafrechtliche…cit., p. 112, han demandado el establecimiento en el ordenamiento alemán de un límite máximo de duración de la pena. Otros autores que han propuesto tal límite pueden ser consultados en FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 73 y s. Se muestran singularmente críticos con la duración que puede tener la pena de TBC en el ordenamiento alemán FEUERHELM,W., ‘Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion-Bilanz und Perspektiven’, en Bewährungshilfe, 1998, p. 328; KAWAMURA,G., ‘Gemeinnützige Arbeit statt Ersatzfreiheitsstrafe. Die Rolle der Sozialarbeit’, en Bewährungshilfe, 1998, p. 350; LAUN,S., Alternative Sanktionen zum Freiheitsentzug und die Reform des Sanktionensystems, Lang, Frankfurt a.M., 2002, p. 223. 698 Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 195. 699 Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 186, "Community...cit., p. 194 y s.; FEUERHELM,W., Gemeinnützige Arbeit als Alternative in der Geldstrafenvollstreckung, Kriminologische Zentralstelle, Wiesbaden, 1991, p. 141. Cfr. asimismo CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114. 697

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pierden sus virtudes de pena con un escaso efecto desocializador700. Por otra parte, resultaría de una severidad tal que se convertiría en una pena desproporcionada en relación con los injustos -de gravedad baja o media- que sanciona701. Por lo demás, estaríamos ante una consecuencia jurídica que dificultaría el mantenimiento de las consideraciones positivas que, desde la perspectiva de la humanidad de las penas, se han formulado a los TBC702. A mayor abundamiento, la ausencia de un límite máximo de duración daría lugar, por efecto de los diferentes baremos de conversión, a desproporciones en la duración de la pena de trabajos cuando cumpliese funciones sustitutivas o de RPSIM. En suma, y sin necesidad de entrar por el momento en la cuestión de la relación con los baremos de conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP, un límite como el establecido por el art. 33.3 CP debería impedir una desnaturalización de la pena, que la lastraría con objeciones político-criminales similares a las que presentan las sanciones a las que pretende servir de alternativa703. Cabe realizar una segunda consideración en relación con el mencionado límite máximo, esta vez en un tono más crítico: la concreta cifra elegida para establecer tal límite resulta, sin lugar a dudas, demasiado elevada 704. Frente a la situación anterior a la L.O. 15/2003, en la cual dicho máximo se situaba en 384 horas705, en la actualidad tal límite se ha fijado en 180 jornadas de trabajo, lo cual podría suponer, de acuerdo con el tope de 8 horas diarias establecido en el art. 49 CP, 1440 horas de prestación. El carácter excesivo de esa duración de la pena se evidencia, en primer 700

Cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 36. Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199. 702 Cfr., de la misma opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199. 703 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1215. 704 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200 y 302; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157, y 316 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132. 705 Criticaban ya por excesivo aquel límite CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 31; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 354. No obstante, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 111, ponen de manifiesto en su trabajo de campo que en el año 2000 el 87’4% de las penas de TBC impuestas duraron menos de 1 mes, de modo que la duración media aquel año de dichas condenas fue de 20’3 días. Con todo, la regulación vigente está generando sanciones de TBC claramente más prolongadas, como pone de manifiesto OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 260. 701

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lugar,

mediante

su

comparación

con

magnitudes

empleadas

en

otros

ordenamientos o sugeridas por la literatura. Por una parte, los 180 días/1440 horas son una cifra notablemente superior a las que se utiliza en la mayor parte de los ordenamientos -donde los límites máximos se sitúan generalmente entre 200 y 400 horas-706, y superior igualmente a la media de las sanciones de trabajos comunitarios impuestas en los ellos707. Por otra parte, es un límite claramente superior a los propuestos por la doctrina, que generalmente tendía a acoger las barreras establecidas en el derecho comparado 708. Por lo demás, con esta decisión el legislador ha desatendido las críticas que había generado ya en la literatura especializada el previo tope de 384 horas, incomparablemente inferior al actual709. La valoración como excesiva de la duración prevista en el art. 33.3 CP para la pena de TBC se fundamenta igualmente en que dicho límite se hace acreedora de todas las críticas ya enunciadas, en relación con las penas de miles de horas de trabajos de utilidad social potencialmente aplicables en el ordenamiento alemán. Sin intención alguna de reiteración, cabe asumir que una sanción de TBC de la 706

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157 y s.; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1214; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 325. El límite máximo de 240 horas ha sido acogido en los ordenamientos holandés, luxemburgués, sueco, danés y canadiense. En el ordenamiento francés, en cambio, el límite máximo vigente es de 210 horas. En el ordenamiento noruego ese límite es de 360 horas. En el ordenamiento finés se sitúa en 200 horas. En Portugal, por su parte, tras la reforma de la Ley nº 59/2007, de 4/IX, el límite máximo adoptado es el de 480 horas. En los ordenamientos belga e inglés-galés la duración máxima es de 300 horas. De la tendencia general se distancia el ordenamiento suizo, en el cual el límite máximo es de 720 horas. 707 Según datos de VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 137, la duración media de las penas de trabajos comunitarios impuestas en Francia era en 1986 de 122 horas. En Alemania, durante los años 1986-1987 la duración media ha sido de 132 horas (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 185; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 253). En Italia, según VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 598, en cambio, la duración media ha sido de poco más de 2 jornadas de trabajo. En el ordenamiento belga, en 2002-2003 la duración media de la pena de TBC ha sido de 75 horas (cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 231). 708 DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 240; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185, proponían un límite máximo de 240 horas. ALBRECHT,H.J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 195, proponían igualmente un límite de 240/250 horas para la legislación penal de adultos germana. En cambio, también dentro de la doctrina alemana, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 176, 179 y ss., 404 y ss., sugiere un límite máximo de 360 horas para los trabajos comunitarios cuando funcionen como RPSIM, como obligación en el marco de la suspensión condicional de la pena y en el de la renuncia al procedimiento del § 153a StPO párrafo 2 (120 horas en el supuesto de renuncia del § 153a StPO párrafo 1). HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 302, por su parte, sugiere una duración máxima de 720 horas. 709 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157 y s.

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extensión prevista en nuestro CP resulta sumamente desafortunada, cuando menos desde una perspectiva preventivo-especial. Resulta inútil desde la perspectiva del despliegue de efectos resocializadores y reparadores/preventivo-generales, toda vez que para ello duraciones mucho menores serían suficientes 710. Por el contrario, esa extensión genera un riesgo evidente de desocialización del penado, el cual verá dificultada la compatibilidad de sus obligaciones cotidianas con cumplimientos de la sanción tan dilatados; tal potencialidad resocializadora se ve reforzada si, como sucede en el caso español, el ritmo de cumplimiento de esas sanciones debe adquirir la intensidad suficiente para desarrollarse en el plazo de un año711. Por otra parte, la duración de la pena de TBC suele extenderse para permitir que pueda operear como sustitutivo directo de la prisión, procurando de esta forma generar la confianza suficiente para que los operadores jurídicos acojan de manera favorable esa función. Es probable que esta consideración haya influido de forma decisiva en la elección del nuevo límite mínimo de la sanción por parte del legislador de 2003 712. Sin embargo, resulta cuestionable que la ampliación de la extensión horaria de la pena, hasta magnitudes como las analizadas, genere realmente un reforzamiento de la aplicación de los TBC. Condenas de trabajos que se aproximan o superan el millar de horas son de muy difícil ejecución, y crean un elevado riesgo de incumplimiento, con lo que la potencialidad sustitutiva de la prisión se ve en esos casos malograda por el retorno a las penas sustituidas o, en su caso, por la sanción autónoma del quebrantamiento, tanto como puede verse erosionada la confianza social e institucional en los TBC713. Por otra parte, resulta muy discutible que el principio de proporcionalidad, sea referido a la gravedad –baja o media- de las infracciones sancionadas con TBC, sea proyectado sobre las penas sustituidas por dicha sanción, fundamente la fijación de duraciones horarias como la que permite el 710

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 201 y s. Cfr., en esta línea, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 158 y 317. 712 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200 y ss, quien señala que existen otros modos más adecuados de mejorar la credibilidad punitiva de la sanción, como la perfección de los dispositivos de control de su cumplimiento. 713 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 202 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 325. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203, añade que la ejecución de penas de tal duración horaria en un año se intuye imposible para un penado que tenga un trabajo remunerado, e inexigible para quien carezca de empleo y, en tal medida, de recursos. 711

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art. 33.3 CP; aunque sólo sea porque las condenas de TBC de esta extensión van a extenderse frecuentemente durante lapsos de tiempo mayores que los de la prisión a la que eventualmente sustituyan714. A mayor abundamiento, condenas de TBC de varios cientos de horas pueden generar complicaciones significativas en la aplicación práctica de la sanción715. Por una parte, se puede producir una cierta saturación de los recursos disponibles, toda vez que los condenados tienden a ocupar puestos de prestación durante períodos dilatados 716. Por otra parte, la imposición de tal género de condenas puede desincentivar la implicación en la ejecución de pequeñas asociaciones comunitarias –cuya presencia sería especialmente interesante-, por las dificultades que para ellas representa gestionar el cumplimiento de la sanción durante semejantes lapsos de tiempo. Desde ambos puntos de vista, la opción del legislador de 2003 incrementa el riesgo de escasez de plazas de trabajo, tendiendo a dilatar el tiempo que media entre el momento de la condena y el de inicio de la ejecución717. En consecuencia, el legislador debe replantearse el límite máximo fijado para la pena de TBC. Ni siquiera la función de sustitutivo de la prisión justifica que la duración haya alcanzado tal extensión, sobre todo porque, como se verá poniendo en relación lo establecido en el art. 33.3 CP con las disposiciones de los arts. 53.1, 88.1 CP, incluso la solución elegida no está en absoluto exenta de problemas 718. En este punto se evidencia uno de los principales contratiempos de la fijación de la duración en días, en vez de horas, lo que ha conducido a obviar la carga punitiva y la severidad de la sanción, claramente superiores a la propias de la multa y de la suspensión condicional719. La vía de resolución de este dislate político-criminal es la reconducción de las medidas temporales a horas y la fijación de la duración máxima en cifras semejantes a las de otros ordenamientos –la establecida en la primera

714

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 199, y 201 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 157. Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 202; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 317 y s. 716 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 260 y 370. 717 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 317. 718 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 198, n. 61, y 303. 719 Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 201 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s. 715

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versión del art. 33.3 CP se ubicaba en ese ámbito720-, en los cuales la pena de TBC también es sustitutivo directo de la prisión, y en algunos casos de privaciones de libertad que van mucho más allá de los 2 años de duración. La valoración que merece el límite mínimo de 1 día de trabajo, lo que nunca va a suponer más de 8 horas de actividad, no puede tampoco estar exenta de críticas. En línea de principio, no cabe sino entender que se trata de un límite excesivamente reducido, aún en mayor medida que el previo de 16 horas. Un mínimo de tal extensión inevitablemente impide dotar a la sanción de virtualidad preventivo-especial o preventivo-general721, para la cual cifras de 32 ó 40 horas serían barreras inferiores quizás más adecuadas 722. De nuevo en este punto cabe señalar una divergencia respecto de la legislación comparada, donde, si bien no faltan casos de ordenamientos en los que no existe propiamente un límite mínimo, lo más frecuente es el establecimiento de barreras inferiores en torno a 40 horas y, en cualquier caso, no por debajo de 20723. Esa cifra de 40 horas fue también la sugerida por algunas propuestas doctrinales724. A mayor abundamiento, una pena de TBC de duración tan reducida constituye un desatino en términos de economía procesal y punitiva, ya que carece de sentido no sólo desarrollar un procedimiento criminal que finalmente va a conocer tal sanción, sino también poner en marcha todos los mecanismos administrativos que exige su ejecución, especialmente significativos en una pena como esta, en la que se ve implicada una variada

720

Cfr., en este sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 184 y s. Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 424; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132. Cfr. asimismo ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 39; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 374 -en referencia al límite mínimo de 9 horas aplicable en la legislación portuguesa antes de la reforma de 1995-. 722 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203, por su parte, sugiere un límite mínimo idóneo de 36 ó 40 horas. 723 El límite mínimo de 40 horas ha sido acogido en los ordenamientos inglés, sueco, luxemburgués, danés o francés (cuando funcione como sustitutivo de la pena de prisión; 20 horas cuando opere como pena accesoria para las contravenciones de 5ª clase). En los ordenamientos holandés, canadiense y portugués (tras la entrada en vigor de la Ley nº 59/2007, de 4/IX) no existe un límite mínimo expreso. En los ordenamientos belga y finés el límite mínimo vigente de la pena de TBC es de 20 horas. Por lo que hace a la práctica penal estadounidense, en cambio, LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 17, hace referencia a un amplio procentaje de casos de sanciones de trabajos comunitarios de duración inferior a 40 horas. 724 Cfr. DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 240; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185. 721

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pluralidad de sujetos725. Sin perjuicio de ello, la consideración de las funciones desempeñadas en el CP vigente por la pena de trabajos comunitarios hace más comprensible el límite mínimo elegido. Por una parte, en cuanto sanción sustitutiva de la prisión y en cuanto modalidad de RPSIM los TBC podrían ser aplicables en detrimento de condenas de 1 día de prisión o de impagos de 2 días-multa. No obstante, en relación con estas funciones, y con supuestos tan extraordinarios, no sería necesario fijar un límite inferior de la pena tan reducido, sino que bastaría con no establecer mínimo alguno. Quizás halle mayor sentido la opción del legislador en relación con la función de pena originaria726. En ella, la reforma de 2003 ha optado por convertir a los TBC en sanción alternativa, para las faltas, a la localización permanente. En este modelo, esa pena privativa de libertad -que no tiene duración mínima- conduce a una sanción de TBC equivalente, de una duración insignificante. Los marcos de penalidad de las faltas de los arts. 618 (mínimo de 1 día de TBC) y 626 (mínimo de 3 días de TBC) son en este sentido ilustrativas. Ciertamente, las disfunciones que produce este modelo, permitiendo la aplicación de sanciones por completo irrelevantes, no tienen solución sencilla. Como se ha señalado, sólo la atenta consideración de las exigencias derivadas del postulado de ultima ratio, y la consiguiente descriminalización de las infracciones bagatelares, puede reconducir los mínimos de las sanciones penales –y en concreto del TBC- a unos niveles en los que el funcionamiento del sistema penal tenga sentido. Tras esta aproximación a los límites generales de duración de la pena de TBC, previstos en el art. 33 CP, conviene detenerse en el análisis de los módulos de conversión de la sanción cuando funciona como pena sustitutiva de la prisión (art. 88.1 CP) o como modalidad de RPSIM (art. 53.1 CP). En primer lugar, el art. 88.1 CP establece la posibilidad de que los TBC sean pena sustitutiva de la prisión de hasta un año y, conjuntamente con la multa, de esa misma sanción privativa de libertad cuando su duración se fije entre 1 y 2 años. A los efectos de determinación de la pena de TBC sustitutiva, el art. 88.1 CP dispone 725 726

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132. Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132.

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que cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo727, lo que debe ser también considerado a efectos, en su caso, de abono de la prisión preventiva728. De acuerdo con este baremo de conversión, el supuesto de sustitución previsto en el primer párrafo del precepto podría determinar la existencia de una pena de TBC de entre 1 y 365 días o jornadas. Ese límite máximo, convertido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49 CP podría extenderse hasta 2920 horas729. En el caso del supuesto de sustitución del segundo párrafo del art. 88.1 CP, la pena de TBC podría extenderse entre 1 y 729 días o jornadas (al menos 1 día de prisión debe sustituirse por multa), lo cual podría significar un máximo de 5832 horas730. En el supuesto de condenas de prisión por delitos relacionados con violencia de género, regulado en el párrafo tercero del precepto, la sustitución sólo puede ser por TBC, de modo que en tal caso la sanción puede extenderse entre 1 y 730 días o jornadas, lo cual significaría un tope de 5840 horas731. La situación es relativamente semejante en el caso de los trabajos 727

BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303 y s., cuestiona que este módulo de conversión, reproducido en el art. 53.1 CP, pueda entenderse como benigno, ya que si bien no es comparable una jornada de trabajo a un día de privación de libertad, aquella tiene también una innegable carga aflictiva. Por lo demás, esa valoración de benignidad podría poner en cuestión la credibilidad de la pena de TBC. Cfr., sustancialmente en el mismo sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 187, n. 182. 728 En efecto, el establecimiento de este módulo de conversión facilita el abono de la prisión preventiva, en aquellos –desafortunados- casos en los que un sujeto es condenado a TBC habiendo estado privado provisionalmente de libertad. La existencia de un baremo de conversión con la prisión, a los efectos enunciados, había sido reclamada por Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049. VIDAL I MARSAL,S., ‘Els treballs en benefici de la comunitat’, en AA.VV., Les penes en el Codi Penal de 1995, CGPJ-CEJFE, Barcelona, 1999, p. 120; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 33, por su parte, entendían que la compensación de la prisión preventiva debía ajustarse al criterio discrecional del juzgador; no obstante, este último autor sugería el abono de un "día" de trabajo por cada día de privación de libertad. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 458, por su parte, señala que no se plantean problemas en los casos de TBC sustitutivo de prisión, ya que en ellos la conversión se produce tras la correspondiente liquidación de la privación de libertad restante. En relación con los demás supuestos, de acuerdo con el art. 59 CP, corresponde a la discrecionalidad del juzgador determinar la parte de condena de TBC que procede descontar; no obstante, la autora considera que la decisión del juzgador de no acoger el baremo de 1 jornada de trabajo por cada día de privación de libertad exigiría motivación. 729 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 200, 205 y 302. 730 Cfr., sobre ello, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 368 y s., por su parte, habla de 719 jornadas o 5752 horas. 731 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 182.

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comunitarios como modalidad de RPSIM. En tal supuesto, el art. 53.1 CP establece el mismo baremo de conversión, pues 1 jornada de trabajo equivale a un día de privación de libertad o, lo que es lo mismo, a dos cuotas de multa impagadas732, más adecuado que el módulo empleado en el ordenamiento alemán, que convierte en equivalente un día multa y una jornada de TBC 733. De acuerdo con este criterio, y teniendo en cuenta que la pena de días-multa puede tener, con carácter general, una extensión de hasta 2 años (art. 50.3 CP), los TBC como modalidad de RPSIM tendrían una duración de un mínimo de 1 día o jornada 734 y un máximo de 360 días o jornadas, es decir, 2880 horas735. No obstante, en la medida en que la pena de días-multa puede extenderse, a modo de excepción, hasta los 30 meses (art. 70.3.9º CP), cabría entender que en el supuesto regulado en el art. 53.1 CP los trabajos comunitarios como modalidad de RPSIM podrían extenderse hasta las 450 jornadas o días, lo que equivale a un máximo de 3600 horas736. 732

ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 304, considera que estos baremos deberían flexibilizarse en algunos casos, como por ejemplo en los de cuotas de multa muy bajas, ya que cabría preguntarse si tiene sentido imponer una jornada de trabajo, p. ej., por el impago de 2 cuotas de multa de 2 € cada una. En el mismo sentido, ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 474 y s., señala que esta modalidad de RPSIM tendrá poco atractivo en el caso de penas de multa de cuotas bajas; el autor añade que precisamente esas cuotas tenderán a darse en casos de penados insolventes o de escasos recursos, de modo que a mayores recursos mayor incentivo para cumplir la responsabilidad subsidiaria en régimen de TBC. Para evitar esta circunstancia, el autor propone que el módulo de conversión de los TBC se flexibilice en atención al importe de la cuota diaria, de modo que en casos en que esta sea baja una jornada de TBC pueda equivaler a varios días de privación de libertad. 733 De acuerdo con este baremo de conversión, la mayor parte de los estados federados han adoptado una equivalencia de 6 horas de trabajo por cada día-multa, pero existe algún caso en el que ese módulo es de 10 horas de TBC por cuota impagada. Cfr. ZABECK,A., Funktion…cit., p. 253, n. 994. Cfr. Asimismo GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 153; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476. Ante el exceso de este baremo de equivalencia, no debe extrañar que PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 171 haya propuesto un módulo de cálculo de 2-3 horas de TBC por cada cuota diaria de multa impagada. STRENG,F., ‘Modernes…cit., p. 839, por su parte, ha propuesto un baremo de 3 horas por cada cuota, mientras que FEUERHELM,W., ‘Gemeinnützige…cit., p. 23, ha sugerido 6 horas. VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 103; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non-custodial...cit., p. 565, por su parte, desde la diferencia de aflictividad entre los TBC y la pena pecuniaria, concluyen que una cuota de multa debe equivaler a bastante menos de 8 horas de trabajo. 734 Si bien cabría imaginar que la multa parcialmente impagada fuese de 1 sólo día, la jornada o día de TBC resulta una unidad penológica indivisible. 735 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299. 736 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 130; LORENZO SALGADO,J.M., "Las penas...cit., p. 224; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 81 y s.; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 184. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160 y s., por su parte, considera que en el caso de RPSIM, el límite general habrá de ser de un año. No obstante, podría pensarse en límites superiores: a) de 15 meses, en casos de multas impagadas de 30 meses; b) de 3 años, en casos de concurso real de multas de hasta 2 años; c) de 3 años y 9 meses, en casos

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En cambio, en el caso de la responsabilidad subsidiaria por impago de multa proporcional, el art. 53.2 CP contempla un límite algo más estricto. En efecto, el precepto dispone que tal RPSIM ‘…no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración’. Cabe entender que tal referencia se proyecta, ante todo, sobre la modalidad de RPSIM consistente en privación de libertad de cumplimiento continuado, pero resulta igualmente aplicable a la modalidad de TBC, de acuerdo con los baremos de conversión previstos. Esto significa que en tal supuesto los trabajos comunitarios como modalidad de responsabilidad subsidiaria podrían extenderse entre 1 y 365 días o jornadas (en este caso reulta discutible la aplicación del cálculo de 360 días, aplicable para la medición del año en el supuesto de díasmulta, ex art. 50.4 CP), es decir, un máximo de 2920 horas. Esta es la exégesis que cabe deducir de la puesta en relación de los baremos de conversión establecidos en tales preceptos con las duraciones máximas de la prisión sustituida y de la multa impagada. Sin embargo, la interpretación de dichos baremos de conversión se convierte en mucho más compleja si se repara en que -como se ha señalado- el art. 33 CP, al establecer la clasificación de las penas según su gravedad, hace referencia a un límite superior de los trabajos comunitarios de 180 días (o jornadas), sin que ninguna otra regulación de la sanción de carácter general (señaladamente el art. 49 CP) o de carácter específico (las normas de la Parte especial que prevén dicha pena como sanción originaria) contemplen un máximo de duración mayor. Seguramente, tal como se ha apuntado con anterioridad, estamos ante el interrogante hermenéutico más relevante de la actual regulación de la pena de TBC, tanto por la dificultad de su resolución cuanto por la extraordinaria relevancia práctica que presenta. Esa trascendencia se evidencia en el hecho de que el completo sistema de sustitución de la prisión por TBC, y la ejecución de la RPSIM recurriendo a esta sanción, queda condicionado por la solución que se ofrezca a esta duda exegética. La complejidad de la respuesta, por su parte, se muestra en el hecho de que la literatura no ha llegado a nada semejante a un consenso en este punto. Lejos de ello, las soluciones ofrecidas presentan notables variaciones. de concurso real de multas de hasta 30 meses.

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A modo de exposición, cabe comenzar señalando que un sector mayoritario de la doctrina ha entendido que la aplicación de los baremos de conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP no se ve limitada por lo regulado en el art. 33 CP737. De este modo, tal precepto resultaría aplicable únicamente en relación con los casos en que la pena de TBC opera como sanción originaria738. En la práctica este planteamiento supone que la duración de la sanción podría alcanzar los límites anteriormente enunciados: 729 días o 5832 horas en el caso de la sustitución de la prisión, 730 días o 5840 horas en el caso de la sustitución de la prisión impuesta por delitos de violencia de género, 450 días o 3600 horas en el supuesto de responsabilidad subsidiaria por impago de días-multa y 365 días o 2920 horas en el caso de responsabilidad subsidiaria por impago de multa proporcional, cifras todas ellas contabilizadas al margen de los posibles supuestos de acumulación de sanciones en casos de concursos de delitos. En todo caso, algún autor, y la propia FGE, consideran que el único límite en su caso aplicable a los baremos de conversión

737

Cfr., de esta opinión, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 466 –invocando al efecto la aplicabilidad del art. 40.5 CP-; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y ss. –quien llega a afirmar que incluso podría superarse el límite de 180 jornadas en caso de sanción originaria cuando hubiese de determinarse la pena superior en grado-; CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 333; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338 y s., n. 25; FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, ‘Circular 2/2004 sobre aplicación de la reforma del código penal operada por ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (primera parte)’; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 5; Las consecuencias. 6ª ed...cit., p. 86; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 11; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 63 y 130; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 424; El sistema…cit., p. 182 y ss. Este planteamiento ha tenido igualmente acogida por parte del ATSJ Andalucía de 30/V/2005 (TOL 683.633), que impuso una RPSIM en la modalidad de TBC de 10 meses y 10 días, a 8 por jornada, lo que significa 310 jornadas, o 2480 horas de trabajo. El exceso de tal sanción apenas requiere ser destacado. 738 Así lo entendían ya, respecto de la regulación anterior, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 130; MOLINA BLÁZQUEZ,C., La aplicación...cit., p. 29; "art. 49...cit., p. 640 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 509.

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mencionados no es el de 180 días establecido en el art. 33.3 CP, sino el de 1 año contemplado en el art. 40.4 CP739. En apoyo de los planteamientos que sostienen la inaplicabilidad del límite establecido en el art. 33.3 CP se ha argumentado que dicho máximo haría ilusorias las funciones sustitutiva y de RPSIM de la sanción, con lo que el juzgador no debe sino aplicar matemáticamente los baremos de conversión establecidos740. Otro conjunto de especialistas discrepa de tales planteamientos 741. Estos autores comparten la perspectiva según la cual el límite máximo de 180 días de TBC establecido en el art. 33 CP debe informar la interpretación de los baremos de conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP, limitando su aplicabilidad, que en ningún caso podrá exceder tal duración742. De esta forma, consideran que el límite superior citado no sólo funciona en relación con la sanción de TBC cuando es pena originaria, sino en todos los casos. Este conjunto de autores fundamenta su acertada tesis en diversas consideraciones. Por una parte, reflexionan sobre el ámbito de proyección del límite del art. 33.3 CP. Asumen razonablemente que no existen en el CP indicaciones que 739

Cfr., FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, ‘Circular 2/2004…cit. ROCA GAPITO,L., El sistema…cit., p. 182, por su parte, considera que en principio en la sustitución de la pena de prisión la sanción de TBC no debería exceder de 1 año, esto es, 365 jornadas (cubriendo el resto con multa). No obstante, en el caso de sustitución de una pena de prisión impuesta por delitos de violencia de género, donde la sustitución por multa está excluida, sería factible alcanzar una duración del TBC de 2 años (730 jornadas). Este planteamiento era ya defendido, antes de la reforma de la L.O. 15/2003, por MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 182. De otra opinión, acerca de la aplicabilidad al caso del límite de 1 año del art. 40.4 CP, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159 y s., y 161, n. 96, reclamando la aplicabilidad de lo dispuesto en el art. 40.5 CP. 740 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 161, n. 96. 741 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 206 y s., 294 y 299; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 226; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 156 y ss., y 318 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y ss., 386 y s., y 391. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 489 y s., por su parte, sugiere que de lege ferenda sería idóneo que el art. 49 CP estableciese un número mínimo y máximo de horas en función de la gravedad de la infracción, de modo que posteriormente el juez determinase la extensión en atención a la infracción correspondiente, para lo cual podría pensarse en duraciones de 8 a 40 horas para las penas leves, y de 41 a 300 horas para las menos graves, muy por debajo de lo que hoy permite el ordenamiento español. 742 Este planteamiento era ya defendido con anterioridad, en relación con el límite de 384 horas establecido por el texto original del CP 1995, por ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 27; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 111; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 111; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 336; VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 338.

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permitan intuir que tal barrera sólo resulta aplicable únicamente al TBC como pena originaria, con lo que rechazan que los arts. 53.1, 88.1 CP puedan operar como una suerte de normas especiales

que restringen la aplicabilidad de aquella

disposición743. En efecto, la inutilidad de un art. 33.3 CP pensado sólo para las penas originarias se deriva de que la duración de las sanciones concretas de TBC previstas en la Parte especial dista de forma muy notable de aquellos límites. El legislador no ha previsto en ningún caso penas de TBC superiores a 90 días (arts. 244, 379, 384 CP)744, con lo que apenas se intuye qué sentido podría tener hoy, en relación con las mismas, una barrera máxima general de 180 días745. La revisión de los casos en los que se han establecido sanciones originarias de TBC sugiere que el art. 33.3 CP no puede estar pensado exclusivamente para esa función de la pena estudiada. En segundo lugar, destaca igualmente el hecho de que el CP no ha previsto una excepción en la regulación de la duración de los TBC para los casos en que funcione como pena sustitutiva. Esta ausencia no puede entenderse como una circunstancia baladí, toda vez que cuando el legislador quiso permitir esas excepciones lo hizo constar expresamente, como ocurrió en el caso de la multa (art. 50.3 CP, en su versión anterior a la reforma de la L.O. 15/2003) y en el caso del AFS (antiguo art. 37.1 CP), y como ocurre en la actualidad en relación con la pena de localización permanente (art. 53.1 CP)746. Por otra parte, los autores citados fundamentan sus tesis en consideraciones político-criminales747. Sin necesidad de reiterar consideraciones que ya se han expuesto, resulta fácilmente comprensible que condenas de TBC de las duraciones expresadas, consistentes en miles de horas, resultan inadmisibles, toda vez que privan por completo de las potencialidades preventivo-especiales que posee la 743

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 159, y 318 y s. A diferencia de lo que sucedía con el art. 468.2 CP antes de su reforma por la L.O. 1/2004, en el caso de quebrantamiento de la prohibición de comunicación impuesta conforme al art. 57.2 CP. En tal supuesto, aquel efímero texto del art. 468.2 CP establecía una pena de TBC de 90 a 180 días. 745 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207. 746 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 159 y s., y 162; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 370, y 386 y s. 747 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 206 y s., y 299; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 224; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 159, y 318 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 368 y s., y 489. Cfr. asimismo VALLDECABRES ORTIZ,I., "art. 49...cit., p. 338. 744

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sanción y, en particular, resultan de inviable ejecución, tanto desde la perspectiva de los recursos que consumirían cuanto desde el punto de vista de la imposibilidad de someter a un penado a un cumplimiento de la sanción durante períodos tan dilatados de tiempo. De hecho, este punto de vista es compartido por alguno de los autores que sostienen la tesis contraria748. La aceptación de tal género de condenas sólo determinaría la inanidad de los trabajos comunitarios a efectos sustitutivos, ya que su imposición abocaría de forma casi necesaria a un incumplimiento determinante del retorno a la privación de libertad. De forma más específica, cabe concluir que la limitación, sin excepción alguna, del plazo de ejecución de la pena a un año, establecida en el art. 40.4 CP, está sugiriendo que en el ordenamiento penal español no es admisible la imposición de condenas de TBC de la duración que se derivaría de la mera aplicación matemática de los baremos de conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP 749. Las críticas ya expuestas en relación con la limitación de 180 días o 1440 horas, establecida en el art. 33.3 CP, resultan en este momento mucho más intensificadas750. Frente a este conjunto de argumentados razonamientos, la dudas sobre la aplicabilidad del art. 33.3 CP en sede de sustitución y de RPSIM parece que sólo podrían surgir desde la perspectiva de la proporcionalidad del TBC impuesto con la prisión sustituida o con la multa impagada y/o, en su caso, con la modalidad de responsabilidad subsidiaria privativa de libertad751. En efecto, podría intuirse que una pena de TBC de hasta 180 días de duración no guarda una relación de proporcionalidad con una sanción de hasta 2 años de prisión o, en caso de la RPSIM, de hasta 1 año. No parece, con todo, que estas dudas deban conducir a rechazar la tesis comentada, toda vez que no está claro bien que dicha proporcionalidad no exista, bien que la misma halle tanto sentido en el fundamento de las instituciones 748

Cfr., en este sentido, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 161; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 182. 749 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 387. 750 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 371, entiende que la solución de consideración del límite del art. 33.3 CP en todos los supuestos de aplicación de la pena de TBC sigue sin ser satisfactoria, ya que el máximo de 1440 horas de prestación continúa resultando excesivamente elevado. 751 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 160 y 318.

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analizadas. En efecto, por lo que hace a la sustitución de la prisión, no parece que, a pesar de la previsión de concretos baremos de conversión, el legislador haya pretendido necesariamente que la sanción sustitutiva posea el mismo grado de aflictividad que la privación de libertad sustituida. El fundamento de la institución del art. 88 CP es en sustancia preventivo-especial, toda vez que se pretende que en un marco sostenible desde una perspectiva preventivo-general (limitación de la sustitución a 1 ó 2 años de prisión) se imponga al sujeto una sanción diferente de la originaria, que resulte en línea de principio menos desocializadora. Ello se evidencia de forma clara en el hecho de que el art. 88.1 CP condiciona la sustitución de la prisión de hasta 2 años a que ‘…de las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento...’ de la pena privativa de libertad ‘…habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social’. En consecuencia, parece menos relevante mantener un criterio estricto de proporcionalidad que garantizar que la sanción sustituida no va a generar el mismo riesgo de desocialización que se deriva de la privación de libertad752. Y resulta muy discutible que las condenas de TBC de miles de horas de las que habla el sector doctrinal criticado posean esas favorables expectativas preventivo-especiales. Por lo demás, a la hora de realizar un análisis de proporcionalidad en relación con la prisión sustituida, no puede perderse de vista que muchas infracciones de nuestro ordenamiento tienen establecida pena de prisión cuando, por su gravedad, podrían haber sido conminadas con sanciones de otra naturaleza753. Por ello, mantener un criterio estricto de proporcionalidad podría suponer desatender esa disfunción de partida754. Por lo que hace a la RPSIM, no parece que una sanción de TBC de hasta 180 días o 1440 horas deba generar grandes dudas de proporcionalidad en relación con una multa de hasta 30 meses, sobre todo si la cuota diaria de la misma se mantiene en niveles moderados755. Los interrogantes podrían ser más relevantes si se tuviese en cuenta la modalidad de RPSIM privativa de libertad, pero dicha 752

Cfr., en una línea próxima, CID,J./LARRAURI,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 119. Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303 y 305; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113 y s.; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 88. 754 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303 y 305. 755 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 303, quien recuerda que la carga aflictiva de los TBC es claramente superior a la de la multa. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 387. 753

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consideración carece de sentido, toda vez que la doctrina entiende desde antiguo que la misma es claramente desproporcionada en relación con la multa impagada y con la infracción antecedente756. En suma, no cabe sino sostener que el límite de la duración de los TBC establecido en el art. 33.3 CP resulta también aplicable a los casos en que la sanción es sustitutiva o modalidad de RPSIM. No obstante, esta toma de posición no solventa más que una parte de los interrogantes que suscitan los baremos de conversión de los arts. 53.1, 88.1 CP, toda vez que resta por indagar en qué medida la aplicación de ellos va a permitir a la pena de TBC desarrollar de manera normalizada sus funciones adicionales a la de pena originaria. Las soluciones propuestas por la literatura especializada para resolver esta concreta duda hermenéutica son variadas, y ninguna de ellas parece exenta de problemas. En primer lugar, se ha sugerido interpretar los baremos de conversión como meras orientaciones al legislador, otorgándole de este modo una facultad de decisión sobre el quantum de la pena sustitutiva o de la RPSIM similar a la discrecionalidad que el art. 88 CP le concede a la hora de afrontar la concesión de la sustitución; a estos efectos, podría resultar de utilidad emplear las clasificaciones de las penas en función de su severidad establecidas en el art. 33 CP757. De acuerdo con este punto de vista, sería posible sustituir sanciones de prisión superiores a 6 meses o imponer una responsabilidad subsidiaria por impago de multas superiores a 1 año sin rebasar el límite de 180 días de TBC. Sin embargo, no existe en la normativa vigente base alguna para sostener ese mero carácter orientativo de los baremos de equivalencia; lejos de ello, las disposiciones de referencia fundamentan una aplicación preceptiva de los mismos758. En segundo lugar, se ha propuesto que la sustitución o la RPSIM derivadas de sanciones de duración superior a la mencionada puedan ser ejecutadas, sin exceder de los 180 días de TBC, mediante la modulación horaria de cada jornada de trabajo759. De esta forma, los casos en que la aplicación de los baremos de 756 757 758 759

Cfr., en este sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 189. Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 369 y s., y 387 y s. Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 370 y s. Cfr., en el sentido de esta propuesta, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A.,

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conversión debería dar lugar a condenas de TBC superiores a la cifra máxima del art. 33.3 CP se solventarían con el respeto a dicho límite, pero endureciendo –en la medida en que corresponda- el volumen horario de cada una de esas jornadas, hasta el límite de 8 horas, ex art. 49 CP. Sin embargo, de lege lata los problemas de aplicación de esta propuesta siguen subsistiendo. Por una parte, la exégesis sigue determinando la inutilidad de los baremos de conversión más allá de determinada extensión de la prisión o de la multa impagada. Por otra parte, la propuesta resulta contradictoria con el hecho de que, de acuerdo con la normativa de ejecución (art. 6.1 RD 515/2005760), la duración de cada jornada de TBC no se delimita en virtud de consideraciones de proporcionalidad, sino en atención a las cargas personales y familiares del penado, de forma señalada a las responsabilidades laborales761. La misma tacha de desatención a lo dispuesto en los arts. 53.1, 88.1 CP resulta aplicable a la propuesta según la cual en el marco de la RPSIM podría baremarse la sanción de trabajos comunitarios mediante la atribución de un determinado valor a cada hora de actividad, calculando así la duración necesaria para alcanzar el conjunto de la suma impagada762. Por lo demás, la propia autora proponente reconoce que ello colisionaría con el hecho de la cuota diaria de multa se determina en consideración a la situación patrimonial del penado, con lo que el método propuesto

discriminaría a los condenados

de mejor condiciones

económicas, que se verían perjudicados por un mayor extensión de los trabajos comunitarios763. Ninguna de las soluciones sugeridas parece, por lo tanto, viable de lege lata. El texto legal vigente no parece sino abocar a sostener la aplicación general del límite de duración del art. 33.3 CP, pero también de los baremos de conversión mencionados, en sus estrictos términos. De esta forma, en el caso del art. 88.1 CP, Alternativas…cit., p. 160 y s., y 318. 760 El art. 6.1 RD 515/2005 dispone: ‘Jornada, horario e indemnizaciones. 1. Cada jornada de trabajo tendrá una extensión máxima de ocho horas diarias. Para determinar la duración de la jornada y el plazo en el que deberán cumplirse, se tendrán en cuenta las cargas personales o familiares del penado, así como, en su caso, sus circunstancias laborales’. 761 Así lo reconoce las propias BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 207; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 319. 762 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 388. 763 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 388 y s., quien no obstante considera que el sistema propuesto podría resultar adecuado en el caso de la multa proporcional.

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la pena de TBC sólo podrá ser sustitutivo de la prisión cuando la duración de esta no supere los 6 meses. Más allá de tal cifra, la privación de libertad sólo podrá ser sustituida por multa, en su caso conjuntamente con los trabajos comunitarios. Por lo que se refiere a la RPSIM (art. 53 CP), los trabajos comunitarios sólo podrán ser modalidad de responsabilidad subsidiaria cuando la pena pecuniaria impagada no supere el año. En todos estos casos, la determinación horaria de la sanción de TBC aplicable seguirá los criterios del art. 6.1 RD 515/2005, obviando consideraciones de proporcionalidad. Es fácilmente comprobable que la solución ofrecida en este momento, aun siendo la única factible en el marco de la regulación vigente, no resulta en absoluto satisfactoria. Como se ha señalado, la interpretación conjunta del art. 33.3 CP y los arts. 53.1, 88.1 CP sigue constituyendo el principal interrogante exegético y uno de los mayores lastres aplicativos de la sanción de TBC. La normativa actual impide de forma muy significativa el empleo de los trabajos comunitarios en sede de sustitución de la prisión y de modalidad de RPSIM. Por lo demás, aboca a soluciones con un elevado nivel de severidad en los ámbitos no alcanzados por la sanción estudiada. En efecto, la sustitución de la prisión superior a 6 meses requerirá el recurso a una multa a la que, en su caso, podrá añadirse una sanción de TBC ya en sí misma extraordinariamente severa764. Por su parte, el impago de una pena pecuniaria superior a 1 año sólo podrá dar lugar a una RPSIM privativa de libertad, si bien en este caso subsiste la posibilidad de suspensión condicional de su ejecución. Por si todo ello no fuese ya muy relevante, el legislador de 2003 ha generado una antinomia que no parece tener solución razonable, en la medida en que el tercer párrafo del art. 88.1 CP determina que la pena de prisión de hasta 2 años impuesta en casos de violencia de género sólo podrá ser sustituida por TBC cuando, como se ha señalado, no resulta viable la aplicación de dicha sanción en los casos de sustitución de una privación de libertad superior a 6 meses. La solución de este conjunto de disfunciones sólo puede venir dada, en consecuencia, por una reforma normativa. Desde una perspectiva de lege ferenda cabe defender la previsión de unos baremos de conversión flexibles, que sirvan de 764

Cfr., en esta línea, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 371.

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guía al juzgador –dentro de unos límites mínimo y máximo- sin limitarlo de forma excesivamente restrictiva, y sin abocar a la fijación de penas de TBC de duración inadmisible765. Sólo mediante una regulación de ese género se puede permitir la aplicación normalizada de los TBC en sede de sustitución de la prisión y de RPSIM, sin poner en cuestión las potencialidades preventivo-especiales de la sanción, y sin pretender guiar el proceso de determinación de la respuesta punitiva por una consideración estricta de la proporcionalidad, que en este punto debería ser subordinada a otras orientaciones político-criminales766. Sin perjuicio del afirmado mantenimiento general del límite de 180 días de TBC, cabe entender que dicho máximo, como sucede con las barreras análogas de las demás penas, viene referido a cada sanción de TBC en particular, con lo que es perfectamente posible que se den supuestos de pluralidad de infracciones en que un condenado quedará sujeto al cumplimiento de un número de horas de trabajo superior a dicho límite767. En estos supuestos de pluralidad de infracciones la pena 765

Cfr., en el sentido de esta propuesta, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 294, 299, y 302 y s.; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 222; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367 y 371. No obstante, la utilización de módulos de conversión flexibles y meramente orientativos, por mucho que sea preferible a la situación actual, genera también ciertos riesgos, como ha venido demostrando la situación inglesa. En efecto, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 271; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 100; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 41; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 135; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 47; YOUNG,W., Community...cit., p. 127, ponen de manifiesto que la falta de unos criterios orientadores claros a la hora de determinar la duración de la pena de servicios comunitarios en el ordenamiento inglés ha dado lugar a serias diferencias de criterio entre los diferentes órganos jurisdiccionales, generadoras de discriminaciones. En particular, cabe llamar la atención sobre la tendencia a fijar un mayor número de horas a los infractores desempleados en comparación con aquellos que disponen de un trabajo remunerado. Ello tiene consecuencias también en los casos en que se produce el incumplimiento de la sanción de trabajos comunitarios, ya que la ausencia de unos módulos específicamente delimitados dificulta la decisión del juzgador a la hora de decidir la cuantía de la pena sustituida que debe ser cumplida. Esta situación ha llevado a diversos autores a reclamar el establecimiento de unos criterios-guía para la determinación de la duración horaria de la sanción (cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 269). Cfr. también sobre ello ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 313. También PALIERO,C.E., "'Il Lavoro...cit., p. 97; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185 y s., sostienen la idoneidad de prever baremos de conversión para este tipo de supuestos. Esta última autora analiza al respecto el de 40 horas de trabajo por cada semana de pena sustituida, concluyendo que puede ser excesivamente riguroso, y desacertado desde una perspectiva preventivo-especial. En el ordenamiento alemán, STREE,W., en SCHÖNKE,A./SCHRÖDER,H., Strafgesetzbuch Kommentar, 25ª ed., Beck, München, 1999, § 56b, NM 14, p. 737, ha llegado a sostener la incompatibilidad con el mandato de determinación del art. 103.II GG de la regulación del § 56b StGB, que no establece criterios orientadores ni límites de la discrecionalidad judicial en la determinación de la duración de los TBC como obligación en el marco de la suspensión condicional de la pena de prisión. 766 Cfr., sobre ello, en una línea próxima, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 299. 767 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160 y s. Cfr. asimismo, en referencia al límite máximo impuesto en la legislación

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de trabajos comunitarios será determinada de acuerdo con las reglas que para la concurrencia delictiva se establecen en los arts. 73 y ss. CP. En particular, la superación del mencionado límite puede ser significativa en supuestos de concurso real en que se proceda a la acumulación material de las sanciones aplicables; no obstante, la aplicabilidad de las reglas sobre determinación de la pena en casos de concurrencia delictiva alcanza también a los límites que las mismas establecen, y en un caso de acumulación material como el citado resultará aplicable el factor de corrección del triple de la pena más grave previsto en el art. 76.1 CP. No obstante, aun con tales límites de acumulación jurídica, la sanción de TBC puede alcanzar cuantías completamente desorbitadas, lo que constituye un incentivo adicional para que el legislador reconsidere el límite de 180 días –o 1440 horas- actualmente vigente. La actual determinación temporal de la pena de TBC mejora algo la coordinación de la clasificación de gravedad del art. 33 CP con las funciones sustitutiva y de RPSIM de la sanción. Por lo que hace al segundo de estos ámbitos de aplicación, debe considerarse adecuada la equivalencia que se establece entre los TBC y la multa como penas leves, en atención al baremo de conversión del art. 53.1 CP. En efecto, el mínimo de 1 día de TBC es la cifra menor posible, que resulta adecuada, toda vez que si bien la pena pecuniaria tiene un mínimo de 10 días (arts. 33.4, 50.3 CP), la RPSIM puede también surgir en caso de impago parcial de la multa. Por su parte, el máximo de TBC como pena leve, 30 días, se corresponde exactamente con el máximo de la pena pecuniaria, a saber, 2 meses. Los límites como penas menos graves (31 a 180 días en el caso de los TBC, entre 2 meses y 2 años en el caso de la multa) no parecen tampoco excesivamente desequilibrados, sin perjuicio de todo lo apuntado en relación con el máximo general de la sanción de trabajos comunitarios. Sea como fuere, el art. 33.5 CP dispone que la naturaleza menos grave o leve de la RPSIM dependerá de la que posea la multa impagada768. británica, YOUNG,W., Community...cit., p. 27. 768 Cfr., sobre ello, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 27 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 130; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 82; MOLINA BLÁZQUEZ,C., La aplicación...cit., p. 29; "art. 49...cit., p. 640.

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La descoordinación es seguramente mayor en el caso de los TBC sustitutivos de la prisión. No obstante, la sanción sustitutiva de la mínima sanción de prisión posible -3 meses- va a ser de 90 días, lo que constituye, igual que aquella, una sanción menos grave, si bien notablemente superior a la barrera inferior de los TBC en esa clasificación769. Del mismo modo, el límite máximo de los trabajos comunitarios -180 días- queda muy lejos de los 5 años de prisión, en aplicación del baremo establecido en el art. 88.1 CP. Más allá de todo lo analizado, los baremos de conversión han suscitado un debate adicional, no carente de interés. En concreto, se trata de la regulación de dichos criterios de equivalencia en el caso de la sustitución de las penas de prisión de hasta dos años de duración. El segundo párrafo del art. 88.1 CP dispone al efecto que ‘en estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el párrafo anterior para la pena de multa’. La ausencia de mención de los trabajos comunitarios en dicho inciso ha conducido a algún autor a considerar que en el supuesto de sustitución analizado –de penas de prisión de más de 1 año y menos de 2 años- el módulo de conversión aplicable es el mencionado en el primer párrafo del art. 88.1 CP en relación con la multa, esto es, 2 jornadas de TBC por cada día de prisión770. No cabe duda que el texto citado contiene una regulación técnicamente defectuosa, toda vez que si el legislador quisiese disponer lo que interpreta la tesis citada no ha escogido la forma más segura de establecerlo. No cabe sino entender que el inciso mencionado muestra un olvido del legislador, que realmente sólo ha regulado la conversión de la multa, desatendiendo que también en el caso del segundo párrafo los TBC pueden operar como pena sustitutiva771. Por ello, no cabe sino superar ese olvido mediante la aplicación analógica del único baremo de 769

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 203 y s., quien destaca que la situación es diferente en caso de sustitución obligatoria (art. 71.2 CP) de penas de prisión inferiores a 3 meses, pues en tal supuesto la pena de TBC será menos grave (a pesar de ser la prisión –inejecutable- leve) siempre que la privación de libertad sustituida sea de, al menos, 31 días. En tales casos, la autora considera que la pena ha de tener la naturaleza que corresponde a la sustitutiva de TBC, esto es, menos grave. 770 Cfr., de esta opinión, TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 19; Nuevas…cit., p. 124 y 180. 771 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 290; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338, n. 24.

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conversión que el CP 1995 ha establecido, desde su texto original, para la transformación de privación de libertad en trabajos comunitarios: 1 jornada de actividad por cada día de prisión (previsto expresamente en los arts. 53.1, 88.1 primer párrafo CP)772. La aceptación de la tesis anteriormente mencionada habría supuesto, por lo demás, un insólito incremento de la severidad de la sustitución, que no hallaría fundamento en la especificidad del supuesto regulado en dicho párrafo del art. 88.1 CP y que, atendido el límite de 180 días de TBC del art. 33.3 CP marginaría aún más la aplicabilidad de los TBC como sustitutivo de la prisión. A modo de conclusión del análisis sobre la duración de la pena de TBC, y retomando en parte lo que acaba de señalarse, procede reflexionar sobre el empleo por parte del legislador de diferentes medidas temporales. Como se ha apuntado con anterioridad, esta opción no deja de generar cierto confusionismo en la interpretación de la materia, aunque sólo sea porque un día o jornada de trabajo no equivale a un número de horas fijo773. No obstante, la reforma de 2003 ha procedido a una cierta unificación de dichas referencias cronológicas, eligiendo para ello la medida en días (o jornadas), como lo evidencia el hecho de que la medición de la pena en el catálogo del art. 33 CP no se realiza ya en horas. Cabe reconocer que ese tendencia hacia la homogeneidad resulta acertada, y ha superado en parte las dudas interpretativas que generaba la duración de los TBC con la normativa anterior774. No obstante, es discutible, frente a la opinión de un sector doctrinal 775, que la 772

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 290; GRACIA MARTÍN,L., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 338, n. 24; LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión…cit., p. 43; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 127; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 180; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 367. 773 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 26 y 39; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 129; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1050; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 491; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 81; MOLINA BLÁZQUEZ,C., La aplicación…cit., p. 28; “art. 49…cit., p. 637; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 107; POZUELO PÉREZ,L., “La pena…cit., p. 336; Las penas...cit., p. 86. 774 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 542; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 226; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 54; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 132. 775 Defienden el empleo de días como medida temporal homogénea de la pena de trabajos comunitarios ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 26 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 160 –señalando que el día es la unidad penológica común del Código-; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 425, n. 223.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

opción por los días como la medida homogénea sea una decisión acertada. Hay buenas razones para preferir la medición en horas776, y ello al margen de que esta sea la referencia empleada en la práctica totalidad de los ordenamientos comparados 777. Las razones que fundamentan esta posición son diversas, si bien la fundamental hace referencia a la proporcionalidad entre la sanción y la infracción correspondiente 778. En la actualidad, la duración horaria de cada día de TBC presenta una divergencia de posibilidades dificilmente compatible con la consideración de ese postulado. Sería recomendable, por tanto, que una fijación de la sanción en horas permitiese ajustar de forma mucho más proporcional la duración de la sanción a la gravedad del ilícito cometido. Si bien en la actual normativa la duración horaria de cada día de trabajo se hace depender de las cargas personales y sociales del condenado (art. 6.1 RD 515/2005), no parece que tal magnitud temporal deba depender de ello. La compatibilidad con las responsabilidades del sujeto, en aras de minimizar la desocialización derivada de la ejecución de la pena, debe garantizarse en relación con el plan de cumplimiento, no tanto con la efectiva duración horaria, que debería responder más bien a criterios de proporcionalidad. La medición en horas, mejor que en días o jornadas, facilitaría la aceptación de la posibilidad de que 8 horas de trabajo se ejecutasen en varios días naturales, si la necesaria consideración del principio de flexibilidad así lo recomienda779. Por otra parte, esa fijación general en horas permitiría que esa extensión, fundamental para modular la severidad de la consecuencia jurídica, 776

Cfr., defendiendo esta solución, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204, 232 y s., y 237; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 192; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 491; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 488 –señalando que el único inconveniente de esta opción es que podría prolongar la duración de la ejecución para sujetos con obligaciones laborales o familiares-. Cfr. asimismo, en relación con el ordenamiento italiano, PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 159; "Il 'Lavoro...cit., p. 104. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 487, por su parte, señala que la opción del legislador español por una medida temporal de cálculo de la pena en días o jornadas, y no en horas, parece obedecer a una cierta inercia en relación con el cómputo de las instituciones de redención de penas por el trabajo e, incluso, de trabajos forzados. 777 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 489 –destacando que esa medida común facilita la comparación sobre la severidad de las sanciones en las relativas infracciones-; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 38. 778 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 488. 779 Cfr., en esta línea, DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 488 y s.

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fuese directamente decidida por el órgano jurisdiccional, sin la innecesaria mediación de los servicios sociales penitenciarios780. A mayor abundamiento, la medición temporal de la sanción en horas permitiría evidenciar con mayor claridad el nivel de severidad de su carga punitiva, que parece haber sido desatendida en exceso por parte del texto legal vigente781.

780 781

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 204, 232 y s., y 237. Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 324 y s., y 489.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

CAPÍTULO IV: REQUISITOS DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

La descripción de la pena de TBC recogida en el art. 49 CP es más bien breve. El primer inciso de dicho precepto, de forma concisa, afirma: "Los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública, que podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas". A diferencia de lo que sucedía en la normativa reglamentaria previa782, el art. 2 RD 515/2005 se limita simplemente a 782

El art. 1 RD 690/1996 no se contentaba con reproducir la descripción de la pena prevista en el art. 49 CP entonces vigente, sino que añadía a ella que la prestación en que consisten los TBC debería poseer ‘…interés social y valor educativo’, y tener una orientación ‘tendente a servir de reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal y no supeditada al logro de intereses económicos’. Frente a aquella descripción en sede reglamentaria se alzaron algunas voces críticas. Varios especialistas entendieron que la regulación del art. 1 RD 690/1996, por sus referencias al "interés social", al "valor educativo" y al carácter de "reparación para la comunidad perjudicada por el ilícito penal", excedía de la descripción del art. 49 CP, iba más allá de lo exigible a esta pena, se desviaba de la noción jurídico-penal de perjudicado, y parecía presuponer que el infractor está en deuda con la sociedad (cfr., de esta opinión, Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 12; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1050; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 489; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 182; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 126 -quien señala que la supresión de esas menciones fue solicitada en el informe del Consejo de Estado al que sería RD 515/2005-). Sin embargo, seguramente cabía entender que lo que hacía el art. 1 RD 690/1996 no era sino perfilar la noción de utilidad social del trabajo, y mencionar los dos fines básicos que cumple la pena, que han de servir de guía para la interpretación de la normativa a efectos de su aplicación y ejecución: la resocialización del infractor y la función como modalidad de reparación simbólica a la comunidad. Esa referencia a la noción de reparación simbólica no colisionaba con el concepto jurídico-penal de perjudicado; cuestión distinta era que pudiesen formularse reparos de carácter terminológico a alguno de los conceptos manejados, como el de valor educativo (cfr., sustancialmente en este sentido, BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 157, n. 90; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 206; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 107; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 336, n. 763).

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

reproducir esta descripción783. Esta definición de la pena se complementa, en el propio art. 49 CP, con una lista de requisitos y condiciones de la misma. Tal elenco, establecido en sede legal, pretende concretar la estructura básica de la pena, sin perjuicio de un determinado desarrollo reglamentario. En palabras del propio art. 49 CP: ‘Su duración diaria no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones serán las siguientes: 1ª. La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria, que, a tal efecto, requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios. 2ª. No atentará a la dignidad del penado. 3ª. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin. 4ª. Gozará de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. 5ª. No se supeditará al logro de intereses económicos. 6ª.

Los

servicios

sociales

penitenciarios,

hechas

las

verificaciones

necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a) Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b) A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible. c) Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. d) Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. 783

BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 170, considera que la definición de la pena contenida en el vigente art. 2 RD 515/2005, que obvia las menciones adicionales incluidas en el art. 1 RD 690/1996, contentándose con una reproducción literal del art. 49 CP, supone en este punto una clara mejora respecto de la normativa reglamentaria anterior.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468. 7ª. Si el penado faltara del trabajo por causa justificada no se entenderá como abandono de la actividad. No obstante, el trabajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la que se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto”. Las referidas descripciones y este elenco de condiciones, además de determinar ciertas cuestiones básicas de la ejecución, perfilan los requisitos de la pena de TBC prevista en nuestro CP. La aproximación a los mismos tiene que partir, por tanto, de esta estructura de la sanción delineada en el art. 49 CP.

4.1.- El consentimiento del penado. La admisibilidad constitucional y jurídico-internacional de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Seguramente el requisito más característico de la pena de TBC es la prestación del consentimiento por parte del condenado. El carácter de condición básica de esta sanción se manifiesta en el interés analítico que dicha exigencia ha suscitado. Por otra parte, su relevancia queda evidenciada por el hecho de que se trata de un requisito ampliamente extendido en el derecho comparado, por encima de las particularidades propias de los diversos modelos de sanciones de trabajo de utilidad social de carácter ambulatorio. En efecto, la mayoría de la experiencias de utilización de esta pena en el derecho comparado han previsto expresamente la necesidad de consentimiento del 253

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

penado784. No obstante, también existen algunos ejemplos en otros ordenamientos de supuestos en que la imposición de la pena de trabajos comunitarios no queda condicionada a la previa conformidad del infractor785, de forma señalada en el caso de los sistemas punitivos de Inglaterra-Gales y Alemania 786. Sin embargo, en alguno de estos casos la doctrina -además de articular exégesis que hacen extensible el requisito general de aceptación por el infractor- se ha mostrado abiertamente crítica, requiriendo la previsión expresa de esta condición básica de la sanción787. A diferencia de estos sistemas, el legislador español ha reiterado la exigencia de conformidad del condenado tanto en la regulación general de la pena (art. 49 CP) como en la normativa reguladora de alguna de sus funciones (arts. 53.1, 53.2 784

En relación con la obligatoriedad de la previa conformidad del penado pueden citarse los ejemplos de Francia (art. 131-8 CP), Estados Unidos (cfr. LEJINS,P.P., "Community...cit., p. 15), Portugal (arts. 48, 58.5 CP), Irlanda [art. 4 Criminal Justice (Community Service) Act 1983], Bélgica (art. 37ter CP) Suiza (art. 37 CP), Suecia (entre otros, art. 2a capítulo 27 CP) Finlandia (art. 11 capítulo 6 CP) Luxemburgo (art. 22 CP), Italia (arts. 165 CP, 102 L. 24 noviembre 1981, nº 689) o Alemania (fundamentalmente cuando la pena funciona como responsabilidad subsidiaria por impago de multa o se impone en el marco de la renuncia al procedimiento del § 153 StPO; cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 195 y ss.). 785 Al margen de los casos que se comentan en la nota siguiente, cabe hacer referencia a los siguientes supuestos de ausencia del requisito de anuencia del condenado: a) en el ordenamiento mexicano (cfr. VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 139); b) en el ordenamiento noruego, donde la exigencia de consentimiento se ve sustituida por el requisito de que el sujeto sea informado con claridad del contenido de la pena y de las consecuencias de su incumplimiento (art. 28a CP). 786 El requisito del consentimiento del condenado está ausente en el ordenamiento alemán cuando los trabajos de utilidad social se imponen como deber en el marco de la suspensión condicional de la pena de prisión, según el § 56b StGB, o de la suspensión condicional del resto de la pena privativa de libertad, en virtud del § 57 StGB (cfr., sobre ello, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 179; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 13 y 195; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 155; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 487; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 75; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 248, 250 y 302, n. 1267). En el caso del ordenamiento penal de Inglaterra-Gales, tras más de dos décadas de exigencia expresa del requisito analizado, la Criminal (Sentences) Act 1997 suprimió la condición de consentimiento del penado para imponer la sanción de TBC. Las razones de tal decisión legislativa fueron una reinterpretación del art. 4 Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, del cual ya no se dedujo la exigencia de anuencia del condenado, así como la intención del ejecutivo británico de dar una imagen de severidad a la pena de TBC, en aras de mejorar la confianza de los jueces en la misma (sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 379; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 180; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 106 y s.). 787 Sobre la reclamación de un establecimiento expreso del requisito de voluntariedad en el ordenamiento alemán, vid. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 79. Para una crítica de la falta de previsión de este requisito en el ordenamiento portugués, cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 41; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 218. DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 140 y s. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 37 y ss., por su parte, desarrollaron exégesis que también hacían extensible el requisito de consentimiento del penado al supuesto de sustitución de la multa por trabajos comunitarios.

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CP) y, en fin, en los arts. 2, 5.2, 5.3 RD 515/2005 788. A modo de excepción, el legislador de 2003 descuidó la referencia a ese requisito en el art. 88.1 CP, donde se establece la función del TBC como sustitutivo de la prisión, a diferencia de lo que sucedía en el anterior art. 88.2 CP, en referencia a la sustitución de los AFS. Si bien se trata de un despiste del legislador, que debería ser solventado en aras del mejor respeto de la seguridad jurídica, no cabe entender que en esos casos la sanción de trabajos comunitarios pueda imponerse sin la conformidad del condenado 789. Resulta obvia la voluntad del cuerpo legal vigente de condicionar la aplicación de la sanción, en todos los casos, al mencionado requisito, y la prueba más evidente de ello es su previsión en los arts. 49 CP, 2 RD 515/2005, que a estos efectos tienen proyección general. A la luz de la experiencia comparada, pueden identificarse tres modelos de articulación del presente requisito790. El primero, que es el que goza de una mayor acogida en los diferentes ordenamientos, se contenta para la imposición de la sanción de trabajos comunitarios con la simple aceptación del penado. De este modo, al condenado se le exponen los extremos relevantes de la aplicación y ejecución de la pena y se estima como suficiente para la verificación de la condición objeto de estudio su conformidad expresa -o, en su caso, si el ordenamiento concreto lo admite- tácita con la imposición de la sanción. El segundo modelo, muy próximo al anterior, consiste en informar al penado de las circunstancias de ejecución de la sanción y de su derecho a rechazarla, de modo que el consentimiento consiste en la ausencia de ese rechazo expreso791. Un tercer modelo consiste en requerir que sea el propio penado quien solicite expresamente al órgano jurisdiccional competente que pueda cumplir la pena de TBC792; la 788

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19, llama la atención sobre el hecho de que el legislador se refiere en estos preceptos indistintamente a “conformidad” y “consentimiento”, términos que deben tener un entendimiento idéntico. 789 Cfr., en este sentido, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 251. 790 Cfr., en este sentido, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 37. 791 Este es el modelo vigente, hasta donde se alcanza a ver, en los ordenamientos francés y luxemburgués. 792 Este tercer modelo es el empleado en los ordenamientos italiano (cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 159; "Il 'Lavoro...cit., p. 104; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 581 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238 y ss.), neerlandés, portugués (cuando el trabajo funcione como sustitutivo de la multa, ex art. 48 CP portugués) y alemán, cuando los TBC

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solicitud no garantiza en ningún caso que el juzgador decida aplicar tal sanción. Este modelo sólo resulta aplicable en los casos en que la pena de trabajos comunitarios tenga atribuidas funciones sustitutivas, pues su inviabilidad en caso de que la misma opere como sanción originaria es evidente. El legislador español ha optado por acoger el primero de estos modelos793, es decir, el sistema según el cual la iniciativa de imposición de la sanción no tiene que partir necesariamente del propio penado, sino que ha de ser el órgano jurisdiccional quien determine la aplicación de la pena y disponga lo necesario para que se informe al condenado de las consecuencias de la misma y se le requiera la prestación expresa de su conformidad794. No obstante, este modelo no imposibilita que el propio condenado, convenientemente asesorado, pueda solicitar la imposición de la sanción en los casos en que el CP permite su aplicación795. Con esta decisión, el legislador español diverge de la solución adoptada en algún otro

ordenamiento

y en

un grupo minoritario

de

las propuestas

prelegislativas796, en las cuales se acoge el modelo de solicitud expresa por parte del penado. Con esta opción, el legislador se aleja también del planteamiento de algún significado autor, que ve en la solicitud previa la solución político-criminal más adecuada 797. No obstante, la alternativa adoptada por el legislador español, estableciendo el modelo de simple conformidad, no parece desacertada. Podría plantearse que la exigencia de solicitud previa mejoraría la libre aceptación de la sanción por parte del penado, con los beneficiosos efectos que se derivarían en constituyen la RPSIM (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 196 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476). 793 Cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 37. 794 Sobre el carácter expreso de la conformidad, vid. la SAP Sevilla de 12/V/2006 (TOL 1.030.704). En cambio, la SAP Alicante de 14/XI/2005 (TOL 848.339) parece desatender esa necesidad de un consentimiento expreso, cuando admite la concurrencia de la conformidad del penado con base en la falta de recurso de la sentencia que imponía la pena de TBC. 795 De hecho, MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 107, señala que es práctica forense que sea el condenado quien solicite la aplicación de la pena de TBC una vez se abra la ejecutoria penal, cuando menos en el caso de la sustitución. 796 Si bien la mayor parte de las enmiendas presentadas durante el largo proceso de elaboración de un nuevo CP establecían como requisito la simple conformidad del penado, alguna de ellas condicionaba la imposición de la pena a la solicitud del mismo, otorgando al infractor la competencia para instar la aplicación de la sanción. En este sentido apuntaban la enmienda nº 933 al PCP 1980, presentada por el G.P. Comunista, el art. 74 de la Propuesta Alternativa de Parte General elaborada por este grupo en 1982 y la enmienda nº 696 al PCP 1992, presentada por el G.P. IU-iC. 797 Cfr., de esta opinión, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 141; ROXIN,C., "El desarrollo...cit., p. 97.

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orden a su adecuado cumplimiento y al despliegue de sus fines preventivoespeciales. Aun siendo ello cierto, el modelo de solicitud previa presenta notables desventajas. Por una parte, como se ha apuntado, resulta difícilmente aplicable a una pena de TBC autónoma con función de sanción originaria. Al margen de ello, se trata de un modelo que, en la práctica, reduce la aplicabilidad de la sanción de forma significativa798. Condicionar la aplicación de los TBC a la previa solicitud del penado podría suponer, como consecuencia de la limitada información de la que disponen la mayor parte de los infractores, la condena de esta sanción a la marginalidad799. No parece que existan razones suficientemente fundamentadas para despojar al órgano jurisdiccional de la competencia para instar la aplicación de esta sanción, dejando la iniciativa exclusivamente en manos del penado. El requisito del previo consentimiento del penado resulta una condición novedosa en relación con el arsenal punitivo tradicionalmente previsto en las legislaciones criminales800. No obstante, la introducción de la voluntariedad en un ámbito como el de la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito, que, no siendo jurídico-privado, en principio le resulta ajeno801, no pone en cuestión que los TBC sean propiamente una pena o pierdan su esencia punitiva, ya que se trata de una consecuencia jurídica, dotada de una contenido aflictivo propiamente sancionador, impuesta por un órgano jurisdiccional en el marco de un procedimiento criminal por la comisión de un hecho normativamente definido como infracción penal802. El requisito estudiado no cumple otro papel que el de evitar la imposición 798

Sobre los problemas que en la práctica de los tribunales ha venido causando el entendimiento de la conformidad del penado como solicitud expresa, determinante de una escasa aplicación de la sanción, cfr. CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 142 y s. 799 Salvo que se adoptase una práctica según la cual, si bien es el infractor el que ha de solicitar la aplicación de la sanción, previamente la administración competente le informa de forma pormenorizada de la existencia de esta posibilidad, como -según VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476- suele hacerse en el caso germano. 800 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 155; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 36 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 296 y s. 801 PRADEL,J., "Travail...cit., p. 36, se refiere a la pena de TBC como institución inspirada por el consensualismo, relacionándola en este sentido con la mediación. De otra opinión, BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 281, n. 3. 802 Cfr., sobre ello, ALASTUEY DOBÓN,M.C., La reparación...cit., p. 89 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 297 y s. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 346 y s., a pesar de estar sustancialmente de acuerdo con lo afirmado en el texto, señala que estamos ante una figura "...a caballo entre el 'contrato' y la 'pena'"; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 13 y ss., habla de "pena sui géneris".

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de sanciones con un contenido punitivo inadmisible desde la perspectiva de la actual conciencia de respeto de los derechos fundamentales de las personas y, al tiempo, el de incentivar la cooperación del condenado en la consecución del objetivo resocializador, permitiéndole adoptar una cierta posición activa en la resolución del conflicto penal803. No obstante, antes de analizar cuál es el fundamento de la previsión en el ámbito de la pena de trabajos comunitarios de un requisito tan desusado, cabe señalar que la referencia a la voluntariedad debe ser relativizada. La matización resulta necesaria, toda vez que la prestación del consentimiento por parte del penado no deja de estar condicionada por el hecho de que, en ausencia del mismo, el infractor deberá afrontar el cumplimiento de otra pena, sea privativa de libertad – en los casos de la sustitución de la prisión, de la RPSIM y en algunos supuestos de pena originaria-, o sea de otra naturaleza –en algún caso de pena originaria-. Esta circunstancia no deja de suponer una evidente presión en el proceso de formación de la voluntad del penado, que puede determinar la conformidad incluso de aquellos menos proclives en principio a aceptar la imposición de la sanción 804. Ciertamente no estamos en este supuesto ante una noción de voluntariedad de una entidad similar a la de, v. gr., el desistimiento en la tentativa, sino de una simple conformidad del penado, a la que el mismo llegará tras la ponderación de sus intereses en presencia805; por lo demás, el propio principio de inderogabilidad de la pena obliga a prever alguna consecuencia jurídica alternativa o sustitutiva para el 803

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 298, señalando que que el consentimiento no se configura como posibilidad de elección del sujeto. 804 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 19; CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1071; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 519 y s.; DOLEISCH,W., "Community Service – Forced Labour?”, en AA.VV., Community...cit., p. 90; HIRSCH,H.-J., "Zur Behandlung der Bagatellkriminalität in der Bundesrepublik Deutschland", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, XCII, 1980, p. 224 y s.; HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 96 -señalando que en la entrevista entre penado y administración judicial se produce siempre un inevitable grado de presión-; LARRAURI PIJOAN,E., “La reparación…cit., p. 185; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 97; PEASE,K., "Community…cit., p. 57; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 75; ROCA AGAPITO,L., El sistema… cit., p. 251. 805 En este sentido laxo hablan de voluntariedad AMELUNG,K., "Die Einwilligung des Unfreien", en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, XCV, 1983, p. 13 y s. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 197.

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caso en que el penado no acepte el cumplimiento de la sanción de TBC. Por todo ello, no parece necesario establecer requisitos estrictos de voluntariedad o espontaneidad de la aceptación del condenado. El sentido fundamental de la previsión de este requisito es establecer un criterio de deslinde claro entre la sanción de TBC y la clásica pena de trabajos forzados. De este modo, la doctrina ha entendido generalmente que la exigencia de previa conformidad del condenado pretende evitar una colisión de la consecuencia jurídica con el art. 25.2 CE, que literalmente estatuye que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad (...) no podrán consistir en trabajos forzados"806. 806

Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 18; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 324; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 465; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 99 y 105; BLANCO LOZANO,C., Tratado…cit., p. 422; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 171; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto...cit., p. 43; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1075; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163; ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 49; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 52; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 94; "art. 49...cit., p. 223; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 157; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 541; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 5; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 198; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas privativas de derechos”, en Poder Judicial, nº 53, 1999, p. 146; "artículos 39 a 49”, en AA.VV., Comentarios...cit., p. 616; Derecho…cit., p. 165; LÓPEZ CABRERO,G., “Penas…cit., p. 281 y s.; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código...cit., p. 62; MACIÁ GÓMEZ,R.I., "El sistema punitiu del projecte de Codi Penal de 1995 (Una aproximació inicial)", en Justiforum, nº 4, 1995, p. 136; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 268; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; MOLINA BLÁZQUEZ,M.C.(COORD.), La aplicación...cit., p. 52; "art. 49...cit., p. 637; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 93 y 322; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 160; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1209 y s.; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 471; El sistema…cit., p. 187 y 248; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; SÁNCHEZ GARCÍA,M.I., "El sistema...cit., p. 1503; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 351; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 50; en AA.VV., Código...cit., p. 538; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; SOLER ARREBOLA,J.A., La relación laboral especial penitenciaria, Comares, Granada, 2000, p. 74; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed…cit., p. 386; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 127; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 178, y 181 y s.; VARONA MARTÍNEZ,G., La mediación…cit., p. 311. En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras resoluciones, las SSAP Barcelona de 13/II/2007 (TOL 1.079.690), 5/VI/2007 (TOL 1.146.690), 13/VI/2007 (TOL 1.143.798), SAP Santander de 22/XI/2001 (TOL 141.867), SAP Sevilla de 22/XII/2005 (TOL 824.199). Problemas similares de constitucionalidad se plantearon en el ordenamiento alemán, donde se discutió la compatibilidad de la sanción de TBC con el art. 12.II GG, que establece que nadie puede ser forzado a trabajar -con la salvedad de la prestación obligatoria del servicio militar-, y con el art. 12.III GG, que dispone que el trabajo forzado sólo será admisible bajo una condena a pena privativa de libertad impuesta en resolución judicial. En relación con ello, una sentencia de 13/I/1987 del BVerfG, referida a la medida de trabajos comunitarios prevista en la legislación penal de menores, consideró que la misma no era inconstitucional, señalando que el objetivo del art. 12 GG no es excluir toda clase de trabajos obligatorios, sino sólo aquellos degradantes, de modo que los que no tengan tal carácter, ni sean discriminatorios, excesivamente fatigosos o banales, no entrarán en contradicción con el ordenamiento constitucional. Esta resolución quedaba limitada al ordenamiento

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También se ha señalado que la exigencia de conformidad supone una garantía de compatibilidad de la sanción de servicios comunitarios con el art. 15 CE, en la medida en que se entiende que la prohibición de las penas o tratos inhumanos o degradantes contenida en el mismo alcanza a los trabajos forzados807. Por otra parte, la literatura, tanto española como extranjera, no ha dejado de señalar que una pena de trabajos comunitarios obligatoria, es decir, no consentida, vulneraría determinados textos internacionales sobre condiciones de trabajo y sobre sancionador de menores. Con posterioridad, una sentencia del BVerfG de 14/XI/1990 abordó la constitucionalidad de la obligación de trabajos impuesta en la suspensión condicional de la ejecución de la pena (§ 56b StGB), que no requiere expresamente el consentimiento del penado. A pesar de esta circunstancia, el Alto Tribunal consideró que no existe contradicción con el art. 12 GG, ya que las obligaciones de trabajo limitadas que se impongan como consecuencia de la comisión de un delito no afectan al ámbito de protección de dicha norma. En sentido constitucional las obligaciones del § 56b StGB no constituyen penas, sino que sirven para evitar la ejecución de una sanción privativa de libertad. En la doctrina pueden diferenciarse varias posiciones. Un primer sector (cfr. KÖHLER,M., "Zur Kritik an der Zwangsarbeitsstrafe", en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1987, p. 159 y s.) consideró que los trabajos en cuestión sólo respetan el texto constitucional si no persiguen fines económicos y requieren un mínimo esfuerzo, sin que altere este entendimiento el carácter consentido de la actividad. En este sentido, se estimaba como coercitivo aquel trabajo que fuese consentido bajo la presión de la imposición de una pena privativa de libertad. Parcialmente coincidieron en este punto de vista otros autores que estimaban que lo determinante para juzgar la constitucionalidad de la medida es la duración y la finalidad de los trabajos impuestos (cfr. ALBRECHT,H.-J., "Ansätze...cit., p. 77; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 180). Otro sector sustentaba un planteamiento antagónico (cfr. LACKNER,K./KÜHL,K., Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 23ª ed., Beck, München, 1999, § 56b, NM 6, p. 409 y s.; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 151 y ss.; TRÖNDLE,H./FISCHER,T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 53ª ed., Beck, München, 2006, § 56b, NM 8, p. 446). Según este grupo de autores lo que condiciona la constitucionalidad de los TBC no es la previa existencia de consentimiento, sino el hecho de que no son en sí mismos contradictorios con la letra del art. 12 GG, cuya mención, al salvar la admisibilidad constitucional de los trabajos obligatorios impuestos en el marco de una condena a privación de libertad contenida en una resolución judicial debe ser hoy extensible, mediante una exégesis histórica y teleológica, a los casos estudiados. Por último, un grupo de autores sustentó la opinión de que la constitucionalidad del trabajo comunitario depende exclusiva y necesariamente de que sea consentido (cfr., entre otros, GERKEN,U./HENNINGSEN,J., ‘Arbeit als strafrechtliche Sanktion? Rechtliche und tatsächliche Aspekte gemeinnütziger Arbeit als strafrechtliche Sanktion’, en Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1989, p. 225 y ss.; MROZYNSKI,P., ‘Offene Fragen der gemeinnütizigen Arbeit Straffälliger’, en Juristische Rundschau, 1987, p. 274; STREE,W., en SCHÖNKE,A./SCHRÖDER,H., Strafgesetzbuch...cit., § 56b, NM 15, p. 737). Sobre este debate de la doctrina y la judicatura germanas, cfr. asimismo DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1071; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 519; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 14; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 156, y 162 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 486 y s., y 498 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 192 y s.; W EIGEND,T., ‘Sentencing…cit., p. 199 y s. –quien considera que estos problemas constitucionales son los que han evitado que los TBC hayan alcanzando el estatuto de sanción autónoma-; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 248 y s. 807 Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 173 y ss. –quien puntualiza que ello no es tanto por la imposición en sí, sino por el hecho de que su ejecución forzosa, sin consentimiento, y en tanto que supone un hacer positivo, comportaría un uso de la fuerza y un trato con el sujeto inhumanos-; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…

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derechos humanos808. Al respecto podrían citarse el art. 4 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales 809, el art. 8 del Pacto Internacional sobre derechos civiles y políticos 810, el art. 5 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea811 y el Convenio nº 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio812, complementado por el Convenio nº 105 de la misma organización, relativo a la abolición del trabajo forzoso813. Como definición de trabajo forzoso u obligatorio a los efectos de estos textos cit., p. 156, n. 88; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 106; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto...cit., p. 43; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 284; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas...cit., p. 146; Derecho…cit., p. 165; PÉREZ SANZBERRO,G., Reparación…cit., p. 287; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102. De este planteamiento se distancia VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 135, para quien la pena de TBC de carácter obligatorio pero desarrollada en condiciones humanas no presenta objeciones desde la perspectiva de la dignidad de la persona. En el mismo sentido se pronuncia TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 127 y s., invocando normas internacionales. En relación con el mandato constitucional de evitar la aplicación de penas degradantes, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 180, señalan que la sanción de TBC no debe convertirse en una moderna picota, que suponga la exposición del penado a los ojos de la colectividad, matización que resulta especialmente relevante respecto de las zonas rurales, donde es difícil mantener el anonimato. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163, entiende, por su parte, que la imposición de una pena de TBC sin el consentimiento del penado atentaría contra el derecho a la libertad consagrado en el art. 17 CE. En el mismo sentido se pronuncian CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Código…cit., p. 98; GARCÍA PÉREZ,J.J./SÁNCHEZ MELGAR,J., ‘art. 49…cit., p. 373. 808 Cfr., de esta opinión, ALBRECHT,H.-J., ‘Post-Adjudication…cit., p. 321; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 193; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 18 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 171; BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 281, n. 2; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 44; CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 141 y 375; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 519 y s.; DOLEISCH,W., "Community...cit., p. 90; ESPOSITO,V. ET AL.(EDS.), II. Querela...cit., p. 177 y s.; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426 y s.; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 40 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 218; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158; PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 157; "Il 'Lavoro...cit., p. 101; PRADEL,J., "Community...cit., p. 31; "Travail...cit., p. 37; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 495 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; TAK,P.J., ‘Sentencing…cit., p. 167; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 289 y ss. 809 El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales fue concluido en Roma el 4/XI/1950. España lo firmó el 24/XI/1977, ratificándolo por Instrumento de 4/X/1979. El art. 4 del Convenio, que lleva como rúbrica "prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado", establece en su párrafo 2: "Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio". Al efecto, el párrafo 3 matiza que "no se considera como 'trabajo forzado u obligatorio' en el sentido del presente artículo: a) Todo trabajo exigido normalmente a una persona sometida a pena de privación de libertad en las condiciones previstas por el artículo 5 del presente Convenio, o durante su puesta en libertad condicional". 810 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de la ONU, de 16/XII/1966, siendo ratificado por España mediante Instrumento de 27/IV/1977. El art. 8.3 del Pacto dispone en su apartado a): "nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio". No obstante, este principio queda condicionado a dos matizaciones. En primer lugar, el apartado b) establece que "el inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados

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internacionales suele adoptarse la incluida en el art. 2.1 Convenio nº 29 de la OIT. Según la misma, "la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente". No obstante, el propio art. 2.2 excluye del concepto determinadas modalidades de prestaciones obligatorias. Entre ellas se encuentra "c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado". La exclusión de los trabajos que constituyan una sanción criminal impuesta por un órgano jurisdiccional del concepto de trabajo forzoso u obligatorio prohibido es común a este Convenio de la OIT (art. 2.2), al

Convenio Europeo para la

protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 4.3) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 8.3). Esta exclusión ha llevado a la doctrina a interrogarse sobre si la imposición de una pena de TBC sin consentimiento del condenado vulnera las referidas normas internacionales. Algunos autores han señalado que, admitiéndose expresamente en dichos textos el trabajo forzado u obligatorio de los reclusos (incluso de los penados en fase de libertad condicional), parece ilógico que los mismos hayan de prohibir la imposición de una medida alternativa de carácter no privativo de libertad 814. De este modo se impuesta por un tribunal competente". En segundo lugar, el mismo artículo, en su apartado c) dispone que "no se considerarán como 'trabajo forzoso u obligatorio' a los efectos de este párrafo: i) los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de una decisión se encuentre en libertad condicional". 811 El art. 5 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, proclamada el 7/XII/2000, establece: ‘Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre. Nadie podrá ser constreñido a realizar un trabajo forzado u obligatorio. Se prohíbe la trata de seres humanos’. 812 El Convenio nº 29 de la OIT fue adoptado el 28/VI/1930 y ratificado por España el 29/VIII/1932. 813 El Convenio nº 105 de la OIT fue adoptado el 25/VI/1957 y ratificado por España el 6/XI/1967. 814 Cfr. CALLAHAN,S,J., "General...cit., p. 133; CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1071; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426; HORTSKOTTE,H., "German...cit., p. 96; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 291 –señalando que los TBC no se imponen bajo la amenaza de una pena, sino que son ellos mismos pena; a ello añade que frente a la referencia a un trabajo forzoso que comporta una privación de libertad, los TBC funcionan como

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postula una interpretación que deje al margen de los casos de trabajo forzoso u obligatorio proscritos en dicha normativa las sanciones de servicios de utilidad social815. No ha faltado, sin embargo, quien ha propuesto que los referidos textos internacionales sean enmendados, en el sentido de actualizarlos al contexto histórico actual, excluyendo expresamente de las modalidades de trabajo prohibido los supuestos de penas de TBC816. Ambos planteamientos resultan pertinentes. Por una parte, no parece que el espíritu de las referidas normas internacionales sea excluir la aplicación de figuras como las actuales penas de trabajos de utilidad social, con independencia de que exista o no consentimiento -en todo caso, sólo relativamente voluntario- del condenado. En particular, si se repara en que estas normas admiten figuras de trabajos fozosos en el marco del cumplimiento de penas de prisión, sanciones que no sólo son incomparablemente más graves que la figura estudiada, sino que, en cuanto actividad laboral, añaden en muchos casos a su naturaleza obligatoria un elevado grado de pesadez del trabajo y una finalidad económica, aunque no necesariamente lucrativo-privada. Más bien parece que dichas normas, por el momento en que se elaboraron, no tuvieron en cuenta, junto a los clásicos trabajos forzados, una sanción como la de servicios de utilidad social, de consagración posterior817. Sin embargo, la interpretación correctora que se postula choca con la letra de los mencionados preceptos. Por una parte, el art. 4 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el alternativa a la propia privación de libertad-. Cfr. asimismo MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514. En una línea coincidente, en el ordenamiento penal de Inglaterra-Gales se ha suprimido la exigencia de consentimiento desde la Criminal (Sentences) Act 1997, como consecuencia de una reinterpretación de la normativa internacional de referencia, defendida por ASHWORTH ,A./EMMERSON,B., Human rights and criminal justice, Sweet & Maxwell, London, 2001, p. 501 y ss., así como de una intención de endurecer las penas no privativas de libertad (sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 379; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 180; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 106 y s.) 815 Cfr. CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40 -haciendo referencia a una resolución judicial de los Países Bajos que ha sostenido igualmente esta interpretación-; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 520; DOLEISCH,W., "Community...cit., p. 90; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 41; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 155; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 36. 816 Cfr. CALLAHAN,S,J., "General...cit., p. 133; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 520; DOLEISCH,W., "Community...cit., p. 90; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 292. 817 Cfr., igualmente en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 172 y s.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos únicamente integran, en su lista de exclusiones, los trabajos de carácter penitenciario, forzados o no. Por otra parte, el art. 2 del Convenio nº 29 de la OIT sólo admite en tal lista los trabajos que tengan naturaleza de pena cuando no supongan la puesta a disposición del condenado a personas jurídicas de carácter privado, sin distinguir si se trata de entidades que operan o no en el sector lucrativo de la economía. En consecuencia, también este texto normativo podría plantear problemas para admitir la imposición no consentida de penas de TBC818. Por ello, la opción más razonable consistiría en postular que en una posterior reformulación de dichos textos internacionales se tenga en cuenta una figura punitiva como la estudiada. Puntualizaciones

similares

pueden

formularse

en

relación

con

la

compatibilidad de la pena de TBC con los arts. 15 y 25.2 CE. En este sentido, algún autor ha entendido, en una interpretación tal vez formalista en exceso, que la prohibición constitucional de los trabajos forzados no alcanza al supuesto estudiado, ya que el art. 25.2 CE se refiere a penas privativas de libertad y la de TBC, en la sistemática del CP 1995, es una sanción privativa de derechos819. Pero en este capítulo de matizaciones cabe reseñar igualmente la efectuada por otros especialistas, que señalan con acierto que no es lo mismo trabajo forzado que trabajo obligado820. En efecto, una revisión de los Convenios nº 29 y 105 de la OIT muestra que existen múltiples ejemplos de trabajos obligatorios que no son trabajos forzados, en el sentido que jurídico-penalmente esta expresión tiene desde antiguo; en concreto, la consecuencia jurídica de servicios en beneficio de la comunidad 818

Cfr. GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1426 y s. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 172; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 95. 819 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 173; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156, n. 88; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 248; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 288 y s., quienes, no obstante, puntualizan que una pena consistente en trabajos forzados, con independencia de su naturaleza, en cuanto pena inhumana o degradante, sería inconstitucional por vulnerar el art. 15 CE. Cfr. asimismo VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 36. 820 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 175; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 177; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 494 y s., quienes coinciden en señalar que los trabajos forzados tienen carácter aflictivo, rasgo que no tiene por qué estar presente en los trabajos obligatorios. Cfr. asimismo ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 8 y 19; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 346 -quien, no obstante, afirma expresamente la necesidad del requisito del consentimiento (p. 353 y 355)-.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

carece del carácter gravoso de la actividad laboral propia de los trabajos forzados y del contenido aflictivo asociado a la misma. Pero, sobre todo, esta divergencia entre los conceptos de trabajo forzado y trabajo obligatorio está presente en nuestro propio ordenamiento penitenciario, que recoge la posibilidad de imponer a los reclusos

determinadas

actividades

obligatorias,

en

disposiciones

cuya

constitucionalidad ha admitido el TC821. Por lo demás, por esa disparidad entre las sanciones en presencia, no parece aventurado entender que el legislador constitucional, al establecer la prohibición de los trabajos forzados, no tenía en mente consecuencias jurídicas del tipo de la actual pena de TBC822, sino las clásicas actividades gravosas desarrolladas en situación de privación de libertad. Más importante aún que ello, y al margen de cuál fuese efectivamente la intención del constituyente, resulta muy dudoso que el sentido objetivo de la proscripción del art. 25.2 CE sea hoy el de alcanzar a una modalidad de obligación penal de trabajar como la que resultaría de un TBC sin exigencia de conformidad del condenado. En suma, tal vez cabría cuestionar la obligatoriedad constitucional de prever el requisito del consentimiento del penado -con más dudas si se tiene en cuenta, a la luz de los arts. 10.2 y 96.1 CE, la normativa internacional analizada-823. Sin embargo, dicho requisito de conformidad cumple otras misiones distintas de la de salvar los reparos jurídico-constitucionales sobre la nueva pena; cometidos estrechamente relacionados con los fines y funciones que orientan la sanción de TBC. Por una parte, la exigencia de aceptación del condenado pretende evitar que 821

Cfr. sobre ello MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 494 y ss. 822 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 173; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 198. Cfr. asimismo JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80. 823 En esta línea parece apuntar FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 302 y s., al rechazar el requisito del consentimiento del penado entendiendo que estamos en todo caso ante penas que deben ser impuestas en el marco del Estado de Derecho. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 293; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 36, por su parte, entienden que dicho requisito no se deriva ni de la CE ni de la normativa internacional de referencia. También MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227, considera que exigir siempre el consentimiento en la imposición de esta pena puede resultar injustificado.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

se desnaturalice en el caso concreto la función que la sanción cumple en relación con el postulado de humanidad de las penas. Si, en la línea de este principio, los TBC están llamados a humanizar el catálogo de sanciones penales, sirviendo de alternativa para determinados delitos a una privación de libertad ampliamente criticada, el requisito de conformidad del condenado pretende garantizar que en el caso concreto, por una equivocada elección de la plaza de trabajo o por una determinación de un volumen de horas excesivo, la concreta sanción de trabajos no sea más gravosa que la privación de libertad que, en caso de negativa, correspondería imponer824. Por otra parte, la orientación resocializadora de la sanción depende fundamentalmente de la cooperación del condenado, sin la cual no existen perspectivas de realización de esa potencialidad de la pena. En este sentido, el requisito de conformidad del sujeto pretende involucrar al mismo en la ejecución de la sanción –especialmente necesaria en una pena que le impone una determinada actividad-, garantizando su cooperación y sentando las bases para que se produzca un proceso de autorresponsabilización825. A partir de esta delimitación de los objetivos que cumple la conformidad del penado pueden analizarse los requisitos específicos de esta condición de la aplicación de la pena de trabajos comunitarios. En primer lugar, requisito básico de la prestación del consentimiento, derivado del carácter -cuando menos, relativamente- voluntario de la aceptación, es que al sujeto se le expongan, de forma comprensible y pormenorizada, todas las 824

Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 174 y 176; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 213; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 97; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 386; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 293 y s., y 299; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 36. 825 Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 324; BAUMANN,J., Beschränkung...cit., p. 60; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 174 y 176; BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 287; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 376; GRASSO,G., "La riforma...cit., p. 1427; HUBER,B., "Sanciones...cit., p. 164; JACOBS,A./DANTINNE,M., ‘La peine de travail. Commentaire de la loi du 17 avril 2002’, en Revue de Droit Penal et Criminologie, 2002, p. 870; KAISER,G., Criminología...cit., p. 196; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 501; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 96 y s., y 322; PRADEL,J., "Community...cit., p. 31; "Travail...cit., p. 37; ROXIN,C., “¿Tiene…cit., p. 387 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 346; SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 587 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 294, y 298 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 36 y s.; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 250 y 302. Cfr., en el mismo sentido, la SAP Madrid de 2/II/2006 (TOL 851.634).

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

circunstancias relevantes sobre el contenido y el régimen de ejecución de la pena826. De este modo, antes de prestar su conformidad, el sujeto debe conocer el tipo de actividad que realizará, el volumen horario de la prestación y el ritmo de su ejecución, el régimen de vigilancia y control, las circunstancias que puedan suponer un incumplimiento y las consecuencias de dicho incumplimiento, así como -si fuere posible- la plaza de actividad concreta que desarrollará. Sólo con el conocimiento de estos datos puede hablarse de un consentimiento informado y voluntario, y únicamente en esta situación podrá el penado valorar si le resulta menos gravosa que la correspondiente pena privativa de libertad e involucrarse con un talante cooperador en la ejecución de la sanción de trabajos. No cabe desconocer, empero, que la regulación de los arts. 4-6 RD 515/2005 puede plantear algunos problemas a la hora de asegurar una completa información del penado previa a la prestación de su consentimiento827. No obstante, la idoneidad de dicha información es el punto de partida desde el que ha de abordarse la interpretación de tales preceptos. Otro requisito que salvaguarda la mayor libertad de elección del penado es la prestación del consentimiento ante un órgano jurisdiccional828; a ello cabría añadir que para un mejor cumplimiento de las garantías recogidas en el art. 24 CE, el penado debería poder contar, a la hora de expresar su aceptación, con la asistencia de letrado829. Ni una ni otra circunstancias se verifican en la práctica de nuestro ordenamiento en el momento del segundo consentimiento ante la Administración penitenciaria830. Por último, hay que entender que, en tanto que requisito necesario de la pena de trabajos comunitarios, el consentimiento ha de mantenerse durante toda la ejecución de la sanción, de modo que el condenado puede revocarlo en cualquier 826

Cfr., entre otros, GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 97; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 68 y s., así como la regla 36 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. 827 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 178 y s., haciendo referencia a la dinámica de doble prestación del consentimiento. 828 Cfr. GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 98. 829 Cfr. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 264. 830 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 179.

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momento, con la consiguiente imposición de la privación de libertad o de la pena de otra naturaleza que corresponda, como se analizará con posterioridad831. Esta exégesis sobre el mantenimiento de la conformidad del condenado es la única compatible con el hecho de que, en ausencia sobrevenida de dicho consentimiento, la pena se convertiría en un trabajo obligatorio, así como con la necesidad de la cooperación del sujeto832. Por lo demás, el requisito de mantenimiento del consentimiento es una exigencia lógica ya que, en una situación de posterior ausencia del mismo, el penado siempre podría negarse de facto a cumplir con sus obligaciones, forzando la revocación de la sanción. Antes de dar por concluido el análisis del requisito de conformidad del condenado cabe detenerse una consecuencia que buena parte de la doctrina extrajo de tal condición de la pena. Un nutrido grupo de autores coincidió en afirmar, antes de la reforma de 2003, que la exigencia del consentimiento obligaba a configurar la sanción de TBC como pena sustitutiva, pues en caso de que se articulase como pena originaria, si el condenado se negase a aceptarla, no cabría ejecutar sanción alguna833. Sin embargo, este planteamiento no parecía, ya antes de la modificación normativa, acertado. Lo único que impide el requisito de la conformidad del penado es que la sanción de TBC se configure como pena única de carácter originario. En efecto, será preciso que la sanción de trabajos comunitarios tenga, en todos los marcos de penalidad de los tipos de la Parte 831

Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 178; DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 376; DOÑATE MARTÍN,A., "La 'suspensión con puesta a prueba’ y el ‘trabajo social al servicio de la comunidad’”, en AA.VV., III Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Junta de Andalucía, Sevilla, 1987, p. 274; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 196 y s.; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 282; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 98; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 98; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 437; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Los sustitutivos...cit., p. 181. No obstante, como se verá posteriormente, la solución no es sencilla en los casos de revocación sobrevenida del consentimiento en trabajos comunitarios que funcionan como pena originaria (cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 112 y s.). 832 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210. 833 Cfr., de esta opinión, BERDUGO,I. ET AL., Lecciones...cit., p. 309; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 127; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 52 y s., y 121 y s.; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 80; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 157; LANDECHO VELASCO,C.M./MOLINA BLÁZQUEZ,C., Derecho…cit., p. 541; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 158 y s.; ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio…cit., p. 270; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1210; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 346, 353 y 355; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Los sustitutivos...cit., p. 182. CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas… cit., p. 335, por su parte, considera que el requisito de consentimiento no tiene sentido en el momento en el que la sanción tiene naturaleza de sanción originaria.

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Especial en que se integre, el carácter de pena alternativa, junto a otra que pueda ser aplicada en caso de que el infractor no acepte la imposición de la sanción de trabajo834. Otra solución idónea para garantizar la función originaria de la sanción de TBC podría ser la previsión general de un sustitutivo de la misma para los casos de ausencia de conformidad835. Más allá de ello, si bien es cierto que el requisito del consentimiento dificulta la labor judicial de determinación de la sanción aplicable, no parecía que debiese impedir por completo el establecimiento de penas de trabajos comunitarios como sanciones originarias para determinados delitos de gravedad baja o media. La limitación de la pena al ámbito de los sustitutivos era criticable desde una perspectiva político-criminal, en la medida en que reducía en demasía la aplicabilidad potencial de la sanción. Como resulta hoy obvio, la L.O. 11/2003 primero, y las L.O. 15/2003 y 1/2004 después, no vinieron sino a evidenciar el carácter infundado de las cautelas expresadas por la tesis criticada, consagrando la función de pena originaria de la sanción de trabajos comunitarios.

4.2.- El carácter no retribuido del trabajo

Otro de los requisitos característicos de la prestación en que consiste la pena de TBC es su carácter no retribuido. La no remuneración de la actividad prestacional viene con claridad establecida en el propio art. 49 CP, así como en los 834

Cfr., de esta opinión, POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 16; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 327 y 332; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 156 –rectificando su planteamiento previo-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 99; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 346. Cfr. asimismo MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 639; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514. 835 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., "La pena...cit., p. 14 y 16; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 99.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

arts. 2, 6.3 RD 515/2005. Con esta caracterización del trabajo, el legislador español sigue la tendencia más extendida en el Derecho comparado. El carácter no retribuido de la actividad es de hecho una de las constantes del actual modelo de pena de servicios comunitarios implantado en los principales ordenamientos 836. No obstante, en el pasado han existido supuestos de penas de trabajos comunitarios remunerados. Se trataba, empero, de modelos que, además de haber sido superados, se presentaban estrechamente vinculados a funciones de RPSIM (o de trabajo para la satisfacción de la responsabilidad civil)837, sin capacidad para extenderse como esquema general aplicable a todos los posibles supuestos de sanciones de servicios comunitarios. De este modo, la remuneración del trabajo servía, mediante la detracción de la correspondiente cantidad, para abonar la multa (o la responsabilidad civil) no satisfechas. En el actual modelo de pena de TBC la razón de ser del requisito de la no retribución de la prestación es múltiple. En primer lugar, el carácter gratuito de la prestación es inherente al contenido punitivo de la sanción838. No estamos actualmente ante una figura de trabajos comunitarios exclusivamente vinculada a los supuestos de impago de multas, en los 836

Cfr. igualmente TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 311. A modo de meras referencias, la gratuidad del trabajo de utilidad social realizado se regula expresamente en Francia en el art. 131-8 CP. Lo propio sucede en el art. 58.2 CP portugués, y en el art. 105 de la L. nº 689 de 1981, en el caso italiano. En el ordenamiento alemán, la no retribución del trabajo se establece ya en el propio § 293 EGStGB. 837 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 109 y s., quien señala que precisamente es el carácter no retribuido lo que permite diferenciar a los TBC actuales de aquellos otros modelos de pena. Dicho modelo era el que se acogía el art. 179.7º CP 1928, en el cual los trabajos servían como sistema de abono de la multa insatisfecha. Un sistema similar estuvo en vigor en la legislación penal portuguesa como RPSIM entre 1929 y 1982 (cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 93, 96 y ss., y 101). Particularidades propias presentaba el modelo de pena de trabajo correctivo en libertad de los ordenamientos de los antiguos países de capitalismo de Estado de la Europa central y oriental. En la mayor parte de estos sistemas jurídicos, como el de la Unión Soviética, la pena de trabajo era remunerada, y sobre dicha retribución se establecía una retención de entre 5-20% del salario bruto del penado, en beneficio del Estado. Por el contrario, en Polonia se trataba de una pena de trabajo no remunerado. Sobre ello, cfr. SCHITTENHELM,U., Strafe...cit., p. 427 y ss.; ZIELIŃSKA,E., “Les mesures...cit., p. 37 y ss.; DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 492 y ss.; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 132. 838 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 31; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 311 y s. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 56 y 60, en cambio, considera que el carácter no retribuido no es consustancial a esta pena, sino una decisión del legislador.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

que la imposición del trabajo y la retribución del mismo pretenderían lograr el abono de la pena pecuniaria en situaciones de insolvencia839. Por ello, en el actual modelo no sólo no es necesaria la remuneración, sino que -precisamente- la no retribución es nota esencial del contenido aflictivo de la sanción: el mismo reside, junto a la privación de parte del tiempo libre del penado, y a la restricción de la libertad de movimientos inherente a la misma, en la exacción no remunerada de su fuerza de trabajo. De este modo, en el esquema del actual modelo la retribución de la actividad difuminaría el contenido punitivo de la sanción840. En segundo lugar, la no retribución guarda relación con la orientación reparadora de la sanción de TBC. Como es bien conocido, la pena cumple, entre otros objetivos, el de reparación simbólica respecto de la comunidad afectada por el delito. Dicha función difícilmente podría realizarse si la actividad fuese remunerada. La valoración simbólica de la actividad como reparación a la comunidad se deriva de la naturaleza socialmente útil del trabajo, pero también de que el mismo es gratuito841. En tercer lugar, la no remuneración del trabajo de utilidad social pretende evitar el injustificable privilegio de los penados frente a los colectivos que se encuentran en desempleo forzoso que, en caso de abono de un salario, se 839

Cfr., sobre ello, LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 279. Por una razón similar debe rechazarse la propuesta de ROIG TORRES,M., La reparación...cit., p. 497, de establecer una retribución al penado condenado, que la fundamenta en la idoneidad para que el infractor pueda satisfacer las responsabilidades civiles, citando ejemplos prácticos de ello en algunos estados de EE.UU. Con independencia de que esta pena no resulta incompatible con el desarrollo de una actividad laboral remunerada, la filosofía que anima la propuesta de esta autora es distinta, y de menor alcance en lo que hace al ámbito de aplicabilidad de la sanción, que la que orienta la pena de TBC de nuestro cuerpo legal vigente. No obstante, nada impide que la sugerencia pueda ser tomada en consideración a la hora de diseñar otro tipo de sanción de trabajo de carácter ambulatorio, pensada desde la perspectiva de la reparación a la víctima. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 356, por su parte, defiende expresamente la no remuneración del trabajo. 840 Es evidente, como recuerdan, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Community...cit., p. 193; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 312 y s., que la finalidad de la pena de TBC no es procurar al condenado un puesto de trabajo remunerado. 841 En la misma línea de pensamiento, cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 106; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 183; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 164; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 110 –quien señala que en caso de retribución, el trabajo no sería una compensación, sino un gasto para la sociedad-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 160 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129, quienes apuntan que la utilidad económica que pudiese reportar el trabajo se destina a la compensación de la culpabilidad del infractor. De este modo, tal compensación constituye -en opinión de CHOCLÁN MONTALVO- la verdadera retribución del trabajo.

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derivaría842. Desde esta perspectiva, la remuneración de la actividad podría poner en cuestión los efectos preventivo-generales de la pena843. Por otra parte, la salarización de las plazas de actividad difuminaría, más allá del carácter socialmente útil del trabajo, la delimitación de las mismas con los empleos remunerados. De este modo, se podría llegar a introducir un inadecuado factor de presión y competencia sobre un mercado de trabajo ya de por sí conflictivo844, afectando negativamente a colectivos que buscan empleo, o incluso a grupos de trabajadores ya ocupados, al contribuir a forzar descensos salariales. Esta problemática no le resulta ajena a la doctrina, que ha expresado en diversos momentos su temor a que la aplicación de esta pena pueda generar consecuencias desfavorables para otros trabajadores o para los desempleados845. Evitar estas consecuencias exige adoptar diversas cautelas a la hora de elegir las correspondientes plazas de actividad. La prevención fundamental consiste en buscar puestos de prestación no susceptibles -en la medida de lo posible- de ser desempeñados de forma remunerada, sin que ello implique crear plazas para labores carentes de interés o de utilidad 846. Se trata de un requisito que ya estuvo 842

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 183; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; PADOVANI,T., "La pena pecuniaria nel progetto di 'modifiche al sistema penale'", en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1980, p. 1188; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 83 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 63 y 240; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 312 y s.; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 38; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 y 187. 843 Cfr. VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 187. 844 Precisamente para evitar este efecto de presión sobre el mercado de trabajo el otrora art. 6.3 L. 22/1998, de 6/VII, reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria – LOCPSS- disponía enfáticamente que "las actividades realizadas en cumplimiento de la prestación social no deberán incidir negativamente en el mercado laboral", mención que se reiteraba en el art. 73.3 RD 700/1999, de 30/IV, que aprueba el Reglamento de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria –ROCPSS-. 845 Expresan su temor a que esta pena colisione con un mercado laboral en crisis, entre otros, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 257; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049; ROLDÁN BARBERO,H., El dinero...cit., p. 16 y 44; "Arresto...cit., p. 868; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B., Community...cit., p. 29; BEMMAN,G., ‘Für eine Dienstleistungsstrafe…cit., p. 46 y s., así como CONSEIL DE L'EUROPE , Mésures...cit., p. 39. 846 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 356; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 257 y 284; "La pena...cit., p. 81; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 159; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129. Cfr. asimismo SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348 y 350, quien concluye que, habida cuenta de esta cautela, el TBC seguramente causará menos disfunciones en el mercado

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en la mente de los legisladores ingleses cuando pusieron en marcha su experiencia con la sanción de community service847. Si bien a nadie se le oculta que se trata de una exigencia difícil de cumplir848, su relevancia es notable para evitar disfunciones en el mercado de trabajo y en el propio sentido de la pena, y para prevenir un rechazo social de la medida, en particular por parte de las organizaciones sindicales. En efecto, este criterio orientador de la búsqueda de plazas conjura el peligro de una inadecuada competencia con el mercado de trabajo asalariado. Y, por otra parte, minimiza el riesgo de que se den situaciones de explotación de mano de obra gratuita por parte de empresarios o gestores que utilicen penados para realizar labores de las que, en ausencia de esta sanción, deberían ocuparse trabajadores asalariados849. La exigencia de buscar plazas normalmente no susceptibles de ser desempeñadas de forma remunerada obligará a centrar la ubicación de las mismas en el sector no lucrativo de la economía, es decir, en aquellas actividades que satisfacen demandas no atendidas por el mercado empresarial, en tanto que escasamente generadoras de beneficio económico 850. laboral que el propio trabajo penitenciario. 847 Cfr., sobre ello, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 311; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B., Community...cit., p. 29 y s.; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 34; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 101; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 107; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 641; YOUNG,W., Community...cit., p. 62. Desde una óptica particular, la doctrina inglesa suele entender que el clásicamente denominado community service no compite con el mercado de trabajo asalariado porque se refiere a actividades de prestaciones a beneficiarios de escasos recursos, por las que estos no podrían pagar. Sobre la consideración de este requisito en otros ordenamientos, cfr. MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 41, quien informa de que en los Países Bajos se constituyeron comités regionales encargados de verificar que las plazas de trabajo comunitario no suponían la amortización de puestos de trabajo remunerados. 848 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 38; BARKER,M./PEASE,K./W EBB,B., Community...cit., p. 29; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 358; YOUNG,W., Community...cit., p. 62. 849 Ponen de manifiesto el peligro de que puedan producirse situaciones de abuso de mano de obra gratuita GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41 y 47; LANDROVE DÍAZ,G., Las consecuencias jurídicas del delito, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 84; LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 281; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334; Las penas...cit., p. 97; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 33 y 64; TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 385; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 -reclamando el control público de las entidades destinatarias de los penados-. El desarrollo de los trabajos en ámbitos como el de los servicios sociales obliga a prestar mayor atención al control de situaciones de posible explotación de mano de obra gratuita. En un sector tan relevante para la satisfacción de necesidades básicas de la ciudadanía, que se está viendo privatizado y precarizado por el declive del Estado Social, debe ponerse especial celo en evitar que la consolidación de esta pena pueda dar lugar a una desprofesionalización de los recursos humanos, hasta el punto de llegar a sustituir trabajadores sociales por condenados sin capacitación específica. 850 Cfr. DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64.

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Cabe pensar, como grandes áreas de actividad, en los servicios sociales y en los servicios relacionados con la mejora de la calidad de vida de los ciudadanos, y, como entidades responsables de la prestación, fundamentalmente en las organizaciones privadas sin ánimo de lucro dedicadas a estas labores. Estas, aún más que organismos o administraciones públicas, desarrollan actividades que, por su precariedad financiera (derivada de lógicas de autogestión o, en su caso, de dependencia de subvenciones públicas), no son en principio susceptibles de ser encargadas a personal asalariado851. En suma, una de las ideas rectoras en la elección de las plazas de trabajo podría ser que las mismas se ubicasen en lo que de forma consensual se entiende como labores propias del voluntariado. Una segunda cautela, estrechamente relacionada con el requisito recién comentado, consistiría en impedir que la atribución de penados a una concreta entidad dé lugar a un ahorro de mano de obra o sirva para reemplazar trabajadores asalariados anteriormente ocupados en dicha entidad852. Estas garantías de indemnidad del mercado de trabajo parecen más adecuadas que algún otro requisito que se ha propuesto con tal objetivo. En concreto, las enmiendas elaboradas en relación con el trabajo de utilidad social por el G.P. Comunista hace más de dos décadas establecían que la prestación se desarrollase fuera del horario laboral del personal de las correspondientes entidades, con el fin de evitar cualquier posibilidad de sustitución de trabajadores asalariados por penados 853. Ante una sugerencia de este género, propia de una cierta miopía sindical, la doctrina ya observó con acierto en su momento las dificultades para cumplir tal requisito, particularmente en determinados destinos, 851

Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 194; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64. 852 Cfr., sobre la presente cautela, entre otros, ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 60; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 358; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 131; KAISER,G., Introducción...cit., p. 195. En el sentido de lo sustentado en el texto, el art. 78 ROCPSS establecía como causa de exclusión de un determinado programa de prestación social que se utilizase "...a los objetores en puestos de plantilla de empleados de la respectiva entidad o en sustitución de los mismos". 853 Se trata de una propuesta defendida también por PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 157. Cifra también en una consideración de este género su optimismo ante la posibilidad de garantizar la invulnerabilidad del mercado de trabajo ROXIN,C., "El desarrollo...cit., p. 98.

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como hospitales o centros asistenciales, en que existen varios turnos que cubren todas las horas del día y de la semana; asimismo, se puso de manifiesto la imposibilidad, con la imposición de tal requisito, de articular un sistema de control por parte de los responsables de la entidad854. A ello cabe añadir, aun sin considerar la obsolescencia que lastra una visión tan formalista del modelo productivo, que no resulta asumible una propuesta que, además de dificultar notablemente la consecución de una bolsa de plazas de actividad suficiente, restringiría, en los casos en que fuese viable, la prestación de la actividad a las horas nocturnas, introduciendo un plus de severidad en la sanción tan carente de sentido como inadecuado. Las implicaciones para el penado del carácter no retribuido de la actividad socialmente útil son varias. En primer lugar, este requisito obliga a prestar una especial atención, en el momento de determinación de la pena, a la compatibilidad de la sanción con el desempeño de una actividad laboral remunerada o, en su caso, con la búsqueda de un empleo y/o con las obligaciones formativas del condenado 855; esta cautela resulta especialmente relevante en un momento en el que el máximo de duración de esta pena ha ascendido a 180 días o 1440 horas856. Si se garantiza esta compatibilidad, pierde buena parte de sentido la propuesta de algunos autores de otorgar al condenado a TBC una renta de subsistencia, demanda fundamentada en algún caso en una interpretación amplia de la referencia del art. 6.3 RD 515/2005 a una indemnización de la entidad receptora en concepto de “manutención”857. No se acierta a comprender qué razones deben llevar a conceder tal beneficio a los condenados a esta pena y no a 854

Cfr. ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 323; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 334; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 188. 855 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 185 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 91; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 313. 856 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 185, quien añade que esta cautela resulta especialmente relevante en relación con la pena de TBC como modalidad de cumplimiento de la RPSIM, ya que en tal caso se estará imponiendo un trabajo no retribuido a sujetos de limitados recursos. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 111. 857 Sobre esta propuesta, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 31; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 323; ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 60; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357; VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 38; Las consecuencias...cit., p. 71; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 187. Aparentemente en el mismo sentido, cfr. LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 279; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 112.

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quienes se les haya impuesto cualquier otra consecuencia jurídica. Estamos ante una propuesta que, con independencia del acierto de su orientación como medida de política social, debe tener como universo de referencia, si no el de toda la ciudadanía, al menos el de todos los individuos sujetos al cumplimiento de una sanción criminal. Sin perjuicio de ello, en este ámbito no deben descuidarse las previsiones normativas necesarias para que el penado que carezca de un puesto de trabajo remunerado pueda disfrutar, en las mismas condiciones que los ex-reclusos, de los correspondientes subsidios específicos favorecedores de su reinserción social858, algo que el legislativo no parece muy dispuesto a contemplar 859. Del mismo modo, convendría garantizar en la práctica que el penado sometido a la ejecución de una sanción de TBC puede acceder a los servicios sociales generales, a efectos de conseguir la asistencia necesaria para su situación de carencia de renta860. Sin perjuicio de ello, no parece razonable que el contenido punitivo de la sanción, del que forma parte la no retribución del trabajo, deba verse incrementado por la imputación al penado de los gastos derivados de su puesta en marcha 861. Ello es evidente en relación con los gastos que comportan los medios materiales y humanos que constituyen la infraestructura necesaria para la aplicación y ejecución 858

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 185 y s. Tales prestaciones consisten, fundamentalmente, en el subsidio por desempleo para los penados excarcelados (arts. 35 LOGP, 215.1.1.d) LGSS) y en las rentas de inserción social de carácter autonómico (arts. 228 RP). Sobre ello, vid., por todos, CARRIL VÁZQUEZ,X.M., “Régimen jurídico del subsidio por desempleo de los liberados de prisión”, en Tribuna Social, nº 77, 1997, p. 39 y ss. 859 En efecto, el RD 782/2001, de 6/VII, que regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, fue una ocasión perdida en este sentido, ya que sus disposiciones sólo protegen por la contingencia de desempleo a los reclusos que desarrollen su labor en talleres penitenciarios, pero no a los condenados por TBC. Del mismo modo, la Ley 36/1999, de 18/X, de concesión del subsidio de desempleo y de garantías de integración sociolaboral para los delincuentes toxicómanos que hayan visto suspendida la ejecución de su pena de conformidad con lo previsto en la legislación penal, amplió la cobertura del art. 215.1.1.d) LGSS, determinando la concesión del subsidio de desempleo a los sujetos sometidos a la modalidad específica de suspensión condicional de la ejecución de la pena del art. 87 CP. Sin embargo, el legislador no ha mostrado la misma sensibilidad para incluir en tal ámbito de beneficiarios a los sujetos sometidos a penas de trabajos comunitarios. 860 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 186; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 314, quienes señalan que en el caso catalán se verifica esta puesta en contacto con los servicios sociales. 861 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 313 –quien señala que una solución para ello sería asignar al penado unas tareas que se desarrollen en su localidad-; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 35. Así lo dispone la regla 69 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad.

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de la pena. Pero también lo es, en concreto, por lo que hace a los gastos de manutención y transporte del condenado hasta el lugar de prestación862. Se trata de gastos que deberían, en línea de principio, ser costeados por la Administración 863, so pena de añadir una afección patrimonial al perfil punitivo de la sanción -en caso de recaer en el penado 864-, o de obstaculizar la disposición de las entidades sociales a aceptar penados -en el caso de que recayesen sobre estas organizaciones-865. El legislador español ha optado, como solución general, por atribuir dichos gastos a las entidades receptoras de los penados. En efecto, el art. 6.3 RD 515/2005866, junto a la afirmación del carácter no retribuido del trabajo, establece que el penado será indemnizado por la correspondiente entidad receptora por los gastos de transporte y manutención, salvo que esta entidad los preste por sí misma, ‘…respetando, en todo caso, los términos del convenio con la Administración penitenciaria’867. De este modo, si bien cabe valorar que se haya evitado la 862

Cfr. POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 84 -quien señala que también la Administración penitenciaria se ocupa de los gastos de subsistencia de los condenados a penas de prisión-; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 323; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 89; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 164; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 187; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 35. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 278, indica que en la práctica catalana tales gastos son asumidos por la Administración en los casos en que existe una necesidad real que podría imposibilitar el cumplimiento de la sanción, pero ello no es una regla general. Sobre los problemas que se han planteado en Alemania en los casos en que la Administración no costea estos gastos, cfr. HORTSKOTTE,H., "German...cit., p. 94. En el sistema punitivo francés la regla general es que sean las entidades receptoras o la Administración las que corran con estos gastos de transporte y manutención del penado; sin embargo, no dejan de existir casos en que ello queda a cargo del propio condenado (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 123; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 95; PRADEL,J., "Community...cit., p. 39). 863 En el mismo sentido se pronuncia TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 314 y s. No obstante, la autora matiza que la Administración debería correr con esos gastos cuando no le haya ofrecido al penado un puesto de trabajo adecuado y próximo a su domicilio, pero no en los casos en que tal alternativa sí existiese, y fuese el penado quien solicitase el cumplimiento de la sanción en un lugar más distante. 864 Hay que tener en cuenta, por otra parte, que en caso de imputación de estos gastos al penado se difuminaría una de las principales ventajas que la sanción tiene en comparación con la multa, esto es, la de afectar por igual a cualquier infractor, con independencia de su condición económica. 865 Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 315, señalando que en general tales entidades no se encuentran en condiciones de atender a esas cargas adicionales. 866 El art. 6.3 RD 515/2005 establece: ‘Jornada, horario e indemnizaciones. (…) 3. La realización del trabajo no será retribuida, pero el penado será indemnizado por la entidad a beneficio de la cual sea prestado el trabajo por los gastos de transporte y, en su caso, de manutención, salvo que estos servicios los preste la propia entidad, respetando, en todo caso, los términos del convenio con la Administración penitenciaria’. 867 No obstante, la DGIP matizaba esta disposición en la Instrucción de 11/IX/1998 relativa al cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en la cual se disponía que los

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imputación de dichos gastos al penado 868, ha de lamentarse que no se haya previsto que sea la propia Administración quien corra con tales despesas. Esta solución, como se ha apuntado, evitaría que se incremente la resistencia de las organizaciones sociales, o de determinadas administraciones públicas -en particular, organizaciones con escasos recursos o municipios pequeños- a ofrecer plazas de prestación869. También desde este punto de vista -y no sólo desde la perspectiva preventivo-especial que anima la pena- parece recomendable buscar plazas de actividad cercanas al domicilio del penado 870. Las comentadas disfunciones que genera la atribución de los mencionados gastos a las entidades destinatarias

determinan

que

deba

valorarse

la

práctica

de

algunas

administraciones, que establecen compensaciones a dichas organizaciones por los costes acarreados por la ejecución871. Antes de concluir el estudio de este requisito, cabe señalar que, si acaso cupiese alguna duda, la no retribución de la actividad evidencia que el cumplimiento de esta pena no da lugar a una actividad laboral propiamente dicha 872. Ello no supone, no obstante, que exista una desregulación de las condiciones en que se debe prestar el trabajo, ya que el mismo -como se pormenoriza infra- se desarrollará en la forma y con las garantías establecidas en el CP y el RD 515/2005, gastos de transporte podrían ser costeados por la entidad receptora o por el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias –OATPP-. 868 Cfr. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 107; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357. 869 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 495. 870 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 495; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 314 y s.. Cfr. asimismo I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 60 y s., quien pone de manifiesto que este objetivo de ahorrar gastos fundamenta también en la experiencia portuguesa la búsqueda de plazas de actividad cercanas al domicilio del penado. No obstante, los autores matizan con razón que en supuestos en que lo recomendable sea mantener el anonimato del penado puede convenir un mayor alejamiento de su lugar de residencia. 871 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 184; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 271, quienes indican que en el ámbito catalán se ha establecido un sistema de compensación a las entidades destinatarias de los penados por los gastos eventualmente acarreados por la ejecución de la sanción; sistema consistente en el abono de una cantidad fija por cada programa de TBC y una cantidad adicional, en función de cada caso y cada hora de trabajo efectivamente realizada. También en la experiencia francesa se estableció un programa de subvenciones a las entidades receptoras de los penados (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 122 y s.). 872 La referida Instrucción de la DGIP de 11/IX/1998 disponía al respecto que no estamos ante una actividad laboral, por lo que no procede elaborar contrato alguno entre la entidad receptora –o, entonces, el OATPP- y el penado.

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y con aplicación analógica de las garantías tuitivas de la legislación laboral general. Por lo demás, no parece que deban suscitarse interrogantes sobre la constitucionalidad de la sanción a la luz del art. 25.2 CE, que establece el derecho de los condenados a pena privativas de libertad a disponer de un trabajo remunerado. Sin necesidad de otras consideraciones, resulta evidente que esta prescripción sobre la retribución se refiere a las penas de prisión, en las cuales el trabajo es una actividad más de una sanción que consiste en esencia en la privación de libertad. Por el contrario, el trabajo ambulatorio de utilidad comunitaria consiste en la propia prestación de una actividad socialmente beneficiosa, en la que la no retribución es un elemento del contenido punitivo de la sanción873.

4.3.- El carácter socialmente útil del trabajo

Requisito básico de la sanción estudiada es, como consta ya en la propia denominación de la misma, la utilidad social de la actividad. A esta exigencia se refieren los arts. 49 CP, 2 RD 515/2005, estableciendo que la pena de TBC consiste en la "...cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública", a lo que se añade que tales tareas “…podrán consistir, en relación con delitos de similar naturaleza al cometido por el penado, en labores de reparación de los daños causados o de apoyo o asistencia a las víctimas”. Estamos ante un requisito clave de la sanción, que si, por una parte, la orienta a la consecución de objetivos de resocialización del penado 874, por otra la 873

Cfr., sobre ello, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 183; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas...cit., p. 146 y s.; "artículos...cit., p. 616; Derecho…cit., p. 166; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 311 y s. –quien señala que en el caso del trabajo penitenciario el contenido punitivo de la sanción es la privación de libertad, con lo que carece de sentido añadir a esa restricción la no remuneración de la actividad-. 874 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 100. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 187, considera, en cambio, que son otras características de la pena las que otorgan una orientación resocializadora,

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dota con claridad de un perfil –sugerido en el inciso complementario, introducido por la L.O. 15/2003- de reparación simbólica a la comunidad, deslindándola de posibles modelos de reparación a la víctima del delito875. Este requisito implica la exigencia de un especial cuidado en la selección de los puestos de actividad. Al respecto, los arts. 49 CP y 4.1 RD 515/2005 mencionan como entidades de realización del trabajo a las Administraciones o entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública o social876. No es desde luego una mención que concrete de forma suficiente qué ha de entenderse por utilidad social del trabajo877. No obstante, la opción de otras propuestas prelegislativas por catálogos de destinos aportó bien poco a la caracterización de la nota de beneficio comunitario de la actividad, no consiguiendo -en algunos casossino incurrir en un casuismo ejemplificador criticable878. Con todo, no resultaría desacertado que en sede reglamentaria se procediese a una delimitación de los grandes ámbitos de actividad que pueden considerarse como socialmente útiles, del modo en que lo hizo en su momento la normativa sobre la prestación social sustitutoria de los objetores de conciencia879, o que lo hace en la actualidad la pues la realización de una actividad de utilidad pública nada aporta en relación con la misma tarea (v. gr., de jardinería) en clave de utilidad privada respecto de consideraciones preventivo-especiales. Tal consideración es apoyada por una investigación empírica, en la que se constata que lo verdaderamente resocializador de la actividad es el contacto con los beneficiarios, la posibilidad de adquisición de formación laboral y la percepción de efectiva utilidad del trabajo por parte del penado. 875 Cfr. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 59; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 100 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 187, quienes añade que el carácter de utilidad pública impide la apropiación privada de los beneficios del trabajo. 876 Estas mismas entidades eran las consideradas a efectos de la realización de la prestación social sustitutoria por los art. 7 LOCPSS –que mencionaba explícitamente el carácter no lucrativo de las organizaciones privadas- y 79 ROCPSS. La presencia de ánimo de lucro constituía una de las causas de exclusión de las entidades potencialmente destinatarias de los objetores de conciencia, en virtud del otrora art. 78 ROCPSS. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 194, por su parte, señala que una de las premisas de la utilidad pública del trabajo es que no se emplee para suplir servicios no prestados por la Administración, en aras de una reducción de costes. 877 En el mismo sentido se pronuncian críticamente BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 188; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 101, 104, y 314 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 130. 878 A modo de referencia, la enmienda nº 933, presentada por el G.P. Comunista al PCP 1980 y el art. 74 de la Propuesta Alternativa de Parte General elaborada por el mismo grupo, entre otras, se referían "con preferencia" a "...hospitales, asilos, centros asistenciales o similares...". Del mismo modo, el § 52 AE-StGB alemán hacía referencia a "trabajo comunitario, trabajo en hospitales, centros educativos o instituciones similares". 879 Según el art. 6.2 LOCPSS, los sectores en los que se podía realizar tal prestación eran: "a) servicios sociales y, en particular, los que afecten a la acción comunitaria o familiar, protección de menores o adolescentes, tercera edad, personas con discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales,

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legislación reguladora del derecho de asociación y del voluntariado880. Con todo, ante la escasez de referencias, en la normativa reguladora de la pena de TBC, que permitan dotar de contenido al concepto de utilidad social de la actividad parece también adecuado tener en cuenta el interesante análisis que sobre esta noción realiza FEUERHELM881, individualizando los diferentes rasgos de la misma. Según la autorizada opinión de este especialista, en el concepto de beneficio para la comunidad tienen cabida dos clases de actividades, a las que tras minorías étnicas, prevención de la delincuencia, reinserción social de alcohólicos, toxicómanos y exreclusos y promoción de hábitos saludables de conducta. b) Servicios sociales por la paz y, en particular, ayuda a refugiados y protección de los derechos humanos. c) Programas de cooperación internacional. d) Conservación del medio ambiente, mejora del medio rural y protección de la naturaleza. e) Educación y cultura y, en particular, promoción cultural, alfabetización, bibliotecas y asociaciones. f) Educación en el ocio. g) Protección civil. h) Servicios sanitarios. i) Cualesquiera otras actividades, servicios u obras de carácter análogo que sean de interés general". 880 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 188, y 191 y ss.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 102 y s. –quien señala que la normativa mencionada evidencia que se trata de un espectro amplio de actividades-; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 253; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 130; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 331. Para una referencia del tipo de actividades efectivamente desarrolladas en el marco de las penas de TBC gestionadas por la Administración catalana, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 194 y s. El art. 32.1 L.O. 1/2002, reguladora del derecho de asociación, establece: “A iniciativa de las correspondientes asociaciones, podrán ser declaradas de utilidad pública aquellas asociaciones en las que concurran los siguientes requisitos: a) Que sus fines estatutarios tiendan a promover el interés general, en los términos definidos por el artículo 31.3 de esta Ley, y sean de carácter cívico, educativo, científico, cultural, deportivo, sanitario, de promoción de los valores constitucionales, de promoción de los derechos humanos, de asistencia social, de cooperación para el desarrollo, de promoción de la mujer, de promoción y protección de la familia, de protección de la infancia, de fomento de la igualdad de oportunidades y de la tolerancia, de defensa del medio ambiente, de fomento de la economía social o de la investigación, de promoción del voluntariado social, de defensa de consumidores y usuarios, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales, económicas o culturales, y cualesquiera otros de similar naturaleza. b) Que su actividad no esté restringida exclusivamente a beneficiar a sus asociados, sino abierta a cualquier otro posible beneficiario que reúna las condiciones y caracteres exigidos por la índole de sus propios fines. c) Que los miembros de los órganos de representación que perciban retribuciones no lo hagan con cargo a fondos y subvenciones públicas. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, y en los términos y condiciones que se determinen en los Estatutos, los mismos podrán recibir una retribución adecuada por la realización de servicios diferentes a las funciones que les corresponden como miembros del órgano de representación. d) Que cuenten con los medios personales y materiales adecuados y con la organización idónea para garantizar el cumplimiento de los fines estatutarios.

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la reforma de la L.O. 15/2003 habría que añadir seguramente una tercera: la que engloba a las labores de reparación del daño causado por el delito y de apoyo y asistencia a las víctimas de delitos similares882. En primer lugar, las más propiamente de beneficencia o asistencia social, dirigidas a atender las necesidades de los colectivos más desfavorecidos. El segundo ámbito es de contornos más imprecisos, toda vez que en él se integran una serie de actividades heterogéneas de las que se deriva, en abstracto, un beneficio para la comunidad; se trataría de labores en sectores como ciencia, investigación, formación, educación, arte, cultura, religión, comunicación multicultural883, cooperación al desarrollo, protección del medio ambiente, protección paisajística, conservación del patrimonio, asistencia a niños o ancianos, salud pública o deporte. Sin perjuicio de ello, una delimitación de los campos de trabajo -sobre todo si es tan amplia como la presente- no es todavía suficiente para acreditar el carácter socialmente beneficioso de una determinada actividad. Por ello, FEUERHELM añade a esta concreción temática diversos requisitos que pretenden garantizar la efectiva utilidad comunitaria de las tareas desarrolladas en esos ámbitos y que integran algunas de las condiciones de la pena de trabajos comunitarios recogidas en la legislación española, en lo que constituye una sugerencia de que el pleno sentido de cada una de estas condiciones -y, por lo tanto, también de la presente- proviene de la interrelación de las mismas. Así, en primer lugar, el autor recoge el requisito de que no debe de tratarse de actividades que persigan fines económico-lucrativos. e) Que se encuentren constituidas, inscritas en el Registro correspondiente, en funcionamiento y dando cumplimiento efectivo a sus fines estatutarios, ininterrumpidamente y concurriendo todos los precedentes requisitos, al menos durante los dos años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud”. El art. 4 Ley 6/1996, de 15/I, del Voluntariado, dispone: “Actividades de interés general. Se entiende por actividades de interés general, a efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, las asistenciales, de servicios sociales, cívicas, educativas, culturales, científicas, deportivas, sanitarias, de cooperación al desarrollo, de defensa del medio ambiente, de defensa de la economía o de la investigación, de desarrollo de la vida asociativa, de promoción del voluntariado, o cualesquiera otras de naturaleza análoga”. 881 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 356 y ss. 882 Cfr., en el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131. 883 En particular, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 367 y s., considera que un ámbito infrautilizado en el desarrollo de esta pena es el de las actividades culturales, orientadas al intercambio entre las diferentes culturas existentes en nuestra sociedad, campo idóneo para desarrollar, por ejemplo, cursos de idiomas o de costumbres.

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Como es evidente que toda actividad organizada de esta clase genera algún tipo de provecho para la entidad, una consideración realista de este requisito884 debe llevar a excluir del concepto de beneficio comunitario sólo aquellos trabajos que produzcan ingresos para la entidad por medio de los precios o donativos recibidos por su prestación. En segundo lugar, debe tratarse de actividades que intenten evitar la competencia con labores profesionales, creando un mercado de trabajo sustitutivo, lo que no deja de presentar dificultades, ya que estas prestaciones generalmente también se desarollan de forma profesional. En tercer lugar, las actividades, aunque se realicen en el ámbito interno de la entidad, deben estar -siquiera indirectamente- orientadas a la consecución del fin del beneficio comunitario. En cuarto lugar, la actividad ha de desarrollarse en el marco de una organización, sin que sean admisibles los trabajos realizados de forma individual885; esta fórmula resultaría tan contradictoria con las necesidades de organización y control de la prestación como con los propios fines de la pena. En quinto lugar, desde la perspectiva de la utilidad social serán preferentes las actividades que beneficien potencialmente a la colectividad, esto es, a un círculo no delimitado de personas886, con la excepción de las tareas de reparación, asistencia o apoyo a víctimas de delitos similares al cometido por el sujeto 887. En sexto y último lugar, la utilidad social de la prestación concreta queda en entredicho cuando se trata de puestos de trabajo carentes de actividad real888.

884

En un sentido sustancialmente coincidente, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 107; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 161, consideran que ante las dificultades para conseguir plazas de trabajo debe flexibilizarse la interpretación del carácter de interés general de las actividades. 885 Cfr., en el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 131; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 329 -quien excluye igualmente las prestaciones que consisten en meros esfuerzos físicos de carácter improductivo-. Cfr. asimismo ZABECK,A., Funktion…cit., p. 115. 886 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 269; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 59. 887 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 330, quien destaca (p. 330, n. 750) que en la práctica anglosajona es frecuente la prestación directa a sujetos desfavorecidos. 888 Cfr., sobre ello, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Anteproyecto...cit., p. 138; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1049; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 488, así como la regla 67 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad.

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4.4.- La duración horaria de la jornada de trabajo

Entre los requisitos del TBC ha de abordarse el de la duración horaria del día o jornada de trabajo, problemática que remite a la de la cantidad de horas diarias y semanales de trabajo que debe prestar el penado. En este punto los arts. 49 CP, 6.1 RD 515/2005 disponen que la duración diaria del trabajo no podrá ser superior a 8 horas, límite que se compadece, en líneas generales, con la noción "jornada de trabajo" en las relaciones laborales 889. Si bien esta regulación coincide con la situación normativa previa, existe una importante novedad en este punto, toda vez que del régimen jurídico de la pena de TBC ha desaparecido el límite mínimo de duración horaria de cada jornada, que el art. 5.1 RD 690/1996 fijaba con anterioridad en 4 horas. La ausencia de tal regulación genera dudas sobre la duración mínima del día de trabajo en la normativa vigente. No obstante, parece que la única solución posible es entender que ese mínimo no puede ser sino de 1 hora. Donde el legislador no ha establecido una barrera inferior, no parece admisible incluir un límite que, además, resultaría perjudicial para el reo. Por ello, el límite mínimo ha de fijarse en la menor unidad penológica empleada por el CP, es decir, 1 hora890. No es seguro que la supresión de aquella regulación, y la fijación de la mínima duración de cada día de TBC en 1 hora sean acertadas 891. En primer lugar, 889

Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 208. Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 251, quien entiende que en la actualidad la duración de la jornada puede ser inferior a 4 horas. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 209, por su parte, señala que la administración catalana por defecto fija la duración de cada jornada en cuatro horas. La SSTS de 3/V/2006 (TOL 935.030), 24/XI/2006 (TOL 1.022.917), por su parte, fijaron cada jornada de trabajo en 2 horas. 891 Cfr., de la misma opinión, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 208 y s., por su parte, a pesar de reconocer las disfunciones mencionadas en el texto, considera que la supresión del límite mínimo de la duración de la jornada de TBC resulta positiva, ya que permite una mejor adaptación del plan de ejecución a las condiciones del penado. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 488, por su parte, considera que sería desafortunada una fijación de la duración mínima de las jornadas, tanto porque ello podría desincentivar la acogida por parte de las entidades destinatarias como porque podría dificultar la ejecución en el caso de penados con horarios de trabajo irregulares. 890

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la posibilidad de que cada jornada se extienda entre 1 y 8 horas genera una innegable

inseguridad

jurídica,

priva parcialmente

al

órgano

jurisdiccional

sentenciador de la facultad de determinar la verdadera duración de la pena y produce una divergencia de aflictividad de dos penas de la misma duración en días apenas compatible con la consideración del principio de proporcionalidad 892. En segundo lugar, que una jornada o día de TBC pueda durar sólo 1 hora no resulta de sencilla comprensión, y podría poner en cuestión, cuando menos en cierta medida, el sentido punitivo de la sanción893. En este punto no estamos sino ante otra más de las disfunciones que se derivan de la elección del día de TBC como medida temporal general de la pena. Si se hubiese optado por la fijación en horas tales problemas estarían ausentes. Con esa medida, la efectiva duración de la sanción se orientaría exclusivamente, como procede, a la gravedad de la infracción. Tras la determinación de la duración de la condena de TBC, la garantía de los postulados de flexibilidad y no desocialización se articularía mediante el plan de ejecución, condicionado por las circunstancias personales y sociales del sujeto894. Frente a ello, carece de sentido que lo que determine la consideración de tales vicisitudes sea la efectiva duración de la pena, como ha hecho el art. 6.1 RD 515/2005, obligado por la inadecuada medición de los TBC en días. Sin perjuicio de todo lo afirmado, la cuestión de la medida temporal de la obligación diaria de prestación del trabajo, a pesar de la dicción textual, queda al margen de las normas citadas, ya que jornada de trabajo no equivale a duración del trabajo prestado en un día natural, como parece sugerir el principio de flexibilidad en la determinación de la pena, y, en concreto, la posibilidad prevista en el art. 6.2 RD 515/2005 de que ‘cuando concurra una causa justificada, podrá autorizarse por el juez de vigilancia penitenciaria el cumplimiento de la pena de forma partida, en el

892

Cfr. BLAY GIL,E., ‘Nuevas perspectivas en la ejecución de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad. Comentarios al Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo’, en La Ley, nº 6338, 2005, p. 5; La pena...cit., p. 208 y s., 232 y 237. Cfr. asimismo MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 7 y 12. 893 Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. 894 Cfr., igualmente de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 209. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 486.

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mismo o diferentes días’895. La duración diaria del trabajo se regirá por tanto por estos criterios y no por los límites de 1 a 8 horas aplicables a cada día o jornada de TBC. Como se acaba de señalar, por tanto, alguna disposición reglamentaria establece criterios aplicables a la determinación de la duración horaria de cada jornada y del plazo de cumplimiento de la sanción, de cuya interrelación deriva la duración diaria y semanal de la prestación. Por una parte, el art. 6.1 RD 515/2005 establece que en dicha determinación deberán tenerse en cuenta las cargas personales o familiares del penado y, en su caso, sus circunstancias laborales 896, con lo cual parece evidenciarse que los criterios de proporcionalidad con la gravedad del hecho y con la culpabilidad del infractor están en ese momento ausentes897. El hecho de que esta disposición –y, en cierta medida, las que a continuación se comentan- establezca una cuestión tan relevante para la determinación de la pena debería haber conducido a establecerla en una norma con rango de ley, bien sea una futura ley de ejecución de penas, bien el propio CP898. En segundo lugar, y profundizando en esa idea de compatibilidad, el art. 6.2 RD 515/2005 establece un principio de flexibilidad en la determinación de la duración de las jornadas de trabajo y de los días de cumplimiento. Este principio de flexibilidad pretende hacer compatible "en la medida de lo posible" el cumplimiento de la pena de trabajos comunitarios con el desarrollo de las actividades diarias del condenado, en la línea de lo que la propia Exposición de Motivos del RD 515/2005 895

Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 28. Cfr. asimismo ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo… cit., p. 62. 896 Una disposición similar se contiene en el ordenamiento italiano, en el art. 107 L. nº 689 de 1981. Con mayor concreción, el art. 27 CP federal mexicano dispone la compatibilidad de la ejecución de la pena con el horario de la actividad laboral remunerada del penado. En un contexto de creciente pluralidad religiosa, tal vez convendría incluir en el concepto de cargas personales que deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el plan de ejecución las obligaciones religiosas del penado, en la línea de lo que se ha hecho en Inglaterra-Gales y Escocia (cfr. CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 17; DOÑATE MARTÍN,A., "La 'suspensión...cit., p. 274 y s.). 897 Cfr., en este sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. De otra opinión, en relación con los casos en que la pena de TBC es sustitutiva de la prisión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 166. 898 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 285, 321, y 486 y s., quien añade que en la situación normativa anterior era negativo que en sede reglamentaria se estableciese un límite mínimo de 4 horas por jornada de trabajo, cuando la ley sólo contenía un límite máximo. Tal disposición del RD 690/1996 fue también criticada, entre otros, por JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 94; "art. 49...cit., p. 223; "Directrices...cit., p. 498.

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proclama como uno de los principales objetivos perseguidos con la ejecución de esta sanción899. Como se ha apuntado, a modo de concreción de este principio, el propio art. 6.2 RD 515/2005 establece que "cuando concurra causa justificada"900 el órgano sentenciador podrá autorizar el cumplimiento de la jornada de trabajo de forma partida, en el mismo o en diferentes días 901. No obstante, en relación con el contexto normativo anterior, el art. 6.2 RD no establece un mínimo de prestación diaria –entonces fijado en 2 horas- en el marco de esa posibilidad de fragmentación de la ejecución. La ausencia de esa mención reglamentaria puede entenderse en varios sentidos. En primer lugar, puede fundamentar esa supresión la propia desaparición del límite mínimo de la duración de la jornada, ya que su fijación en 4 horas se coordinaba adecuadamente con aquella exigencia de dos horas continuadas en cada momento de ejecución. En segundo lugar, y en relación con ello, esa ausencia puede abonar la interpretación según la cual el mínimo de duración de una jornada será de 1 hora. No obstante, la falta de aquel inciso final del art. 5.2 RD 690/1996 no cambia excesivamente la situación: las jornadas (o días) de TBC pueden fragmentarse en su ejecución, sin que cada una de ellas haya de realizarse en el plazo de un día natural; simplemente, en la actualidad no es necesario que cada momento de actividad dure al menos 2 horas. La mencionada compatibilidad con las responsabilidades del penado es imprescindible para salvaguardar la virtualidad resocializadora de la pena; si la 899

Sobre el particular, la Exposición de Motivos del RD 515/2005 expone: ‘En el capítulo II se regulan las circunstancias de ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, respetando las condiciones establecidas en el Código Penal, que ha incorporado el régimen jurídico de su cumplimiento y ha asignado al juez de vigilancia penitenciaria el control de esta pena. La ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad, que será facilitada por la Administración penitenciaria mediante los servicios sociales penitenciarios, se articula a través de convenios con las Administraciones públicas o con entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública e incluso, también, a propuesta del propio penado, todo ello en las condiciones fijadas por el juez o tribunal sentenciador y procurando hacer compatible su cumplimiento con el normal desarrollo de las actividades cotidianas del condenado’. 900 Acertadamente señala CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166, que dicha causa justificada habrá de valorarse desde una perspectiva preventivo-especial, perspectiva que necesariamente estará orientada a garantizar la compatibilidad del plan de cumplimiento con las cargas laborales y familiares del penado. 901 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 210, valora esta disposición, atendiendo sobre todo a la circunstancia de que durante el cumplimiento de la pena cambie la situación laboral del penado. No obstante, la autora considera que la atribución de la competencia para determinar tal circunstancia de ejecución al JVP puede vulnerar la reserva de ley en la materia.

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ejecución no se coordinase con dichas cargas el contenido aflictivo de la sanción se incrementaría de forma considerable902 y causaría unos efectos desocializadores innecesarios903. Por lo demás, las disposiciones comentadas evidencian que el sentido de la pena se vincula a la restricción del tiempo de ocio, no a la afectación de las responsabilidades básicas del penado 904. Por todo ello, no cabe sino valorar la decisión del legislador de guiar la determinación de la duración de la sanción por tales criterios flexibilizadores905. Los mencionados criterios de determinación, que imponen la compatibilidad de la ejecución de la pena con las responsabilidades del condenado, en particular con el desempeño de un empleo, la búsqueda del mismo o el seguimiento de algún módulo formativo906, obligan a reconducir el horario de cumplimiento a los períodos de tiempo libre del penado. De este modo, los trabajos comunitarios se ejecutarán preferentemente, como sucede en otros ordenamientos907, en horas vespertinas y -sobre todo- durante los fines de semana, lo que obligará a contar con plazas de

902

MCDONALD,D., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 76, llama la atención sobre el hecho de que una sanción de trabajos comunitarios de duración limitada -70 horas, por ejemplopuede tornarse muy severa si, como sucedía en el programa del Vera Institute de Nueva York, se ejecuta de forma continuada, impidiendo al penado subvenir a sus necesidades. Este sistema condujo, en la experiencia mencionada, a altas tasas de incumplimiento y a la elección de la prisión por cierto número de penados. 903 Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "artículos...cit., p. 617; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 91; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 165; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 88 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 321. Cfr. asimismo ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 63. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166, relaciona estos límites en la duración de la jornada de actividad con la prohibición de imponer trabajos que atenten contra la dignidad del penado. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; MAPELLI CAFFARENA,B./TERRADILLOS BASOCO,J., Las consecuencias...cit., p. 178, ven el sentido de estos límites en razones laborales. 904 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 210; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 321. 905 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 210; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 335; Las penas...cit., p. 86. También GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40, reclamaba de lege ferenda, con anterioridad a la promulgación del RD 690/1996, la fijación de un límite inferior de la jornada menor de ocho horas, para compatibilizar la ejecución de la pena con las obligaciones laborales o formativas del penado. Cfr. asimismo DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 142. 906 También OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 165, sostiene que estas son las principales cargas que han de ser tenidas en consideración. 907 También en el ordenamiento inglés el objetivo de respetar la actividad laboral del penado ha llevado a reconducir el cumplimiento de los servicios comunitarios a los fines de semana y a la franja horaria vespetina, con la salvedad de que -según los National Standards- el condenado deberá realizar un mínimo de 5 horas de actividad por semana. Cfr. sobre ello ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 3ª ed., p. 287; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 97 y s.; TAYLOR,I., "Le Community...cit., p. 303; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 137. Cfr. asimismo DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 69 y 166.

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actividad adecuadas para esos lapsos temporales 908. Esta distribución no debe verse como negativa en sí misma, ya que estos son los horarios habituales de realización de labores de voluntariado. La escasa entidad de las responsabilidades (laborales, formativas, etc.) del penado, manifestada, v. gr., en la carencia de un empleo y en la ausencia de una búsqueda activa del mismo, podría permitir unos ritmos de cumplimiento más intensos que en los casos de condenados con un puesto de trabajo y/o con cargas formativas909. No obstante, tanto en este como en los demás casos cabe interrogarse si existe algún límite diario o semanal al número de horas de trabajo comunitario. En particular, debe dilucidarse si el volumen de horas de servicios comunitarios sumado al correspondiente al horario del puesto de trabajo remunerado del penado puede rebasar los límites de la jornada diaria o semanal establecidos en el ordenamiento jurídico-laboral910. Al respecto, el art. 34 ET establece que con carácter general la jornada ordinaria máxima será de 9 horas diarias, y 40 horas semanales. A estos límites hay que añadir las horas extraordinarias, que según el art. 35.2 ET serán con carácter general un máximo de 80 al año. A favor de la aplicación de estos límites al ámbito de la pena de TBC cabría argumentar que los mismos pretenden evitar una sobreexplotación del sujeto y que tal regulación se proyecta sobre el trabajo penitenciario, en virtud de los arts. 33.1 LOGP, y 135.2 y 149 RP. Sin embargo, otras razones abonan un distanciamiento de la aplicación mecánica de tales límites, tal como han sido concebidos para las relaciones laborales911. En primer lugar, apunta en tal dirección el hecho de que si 908

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 367. Cfr. asimismo DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 143; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 323. 909 Sin embargo, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37, consideraba, en una afirmación que no puede compartirse, que la pena no es fácilmente aplicable a personas con un trabajo remunerado. 910 De modo similar, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24, postula que a los condenados sujetos a esta pena se les reconozca el derecho al descanso semanal, que viene consagrado, para los sujetos que realizan un trabajo penitenciario, en el art. 149.2 RP. En la línea de lo que se afirma a continuación, tal reconocimiento parece complicado (como reconoce el propio autor, en p. 40) –sobre todo para los penados que desarrollan una actividad laboral- si no se quiere incurrir en una situación de efectiva imposibilidad de ejecución de la sanción cuyo contenido punitivo, por cierto, consiste, en gran medida, en la privación de parte del tiempo libre. 911 En contra de la aplicación de estos límites jurídico-laborales a la pena de TBC se expresan CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135 y s.

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dichos límites pretenden salvaguardar un mínimo de tiempo de ocio del trabajador, que permita su desarrollo personal, el sentido de la pena de TBC es, precisamente, la privación de parte del tiempo libre del condenado. En segundo lugar, no resulta fácil respetar tales límites cuando el penado desarrolla un trabajo remunerado a jornada completa; la aplicación de dichas barreras horarias en estos casos podría suponer en la práctica la inejecutabilidad de la sanción912. En tercer lugar, no debe obviarse en este momento que tales límites están pensados para las relaciones laborales y hallan su sentido en dicho ámbito, con lo que su aplicación en el marco de una sanción penal, que no constituye relación laboral, se presenta más problemática913. En consecuencia, los referidos límites horarios podrán ser aplicables cuando el penado carezca de responsabilidades laborales o formativas o las mismas sean a tiempo parcial. En estos casos es perfectamente posible tomar en cuenta los límites horarios previstos en el ET, para evitar una sobrecarga de horas de trabajo comunitario diarias y semanales. En cambio, si las cargas laborales del penado son de mayor alcance, no parece factible ajustarse a los referidos límites914. Con todo, resulta adecuado recomendar que el horario de trabajo fijado no suponga una absoluta desproporción respecto de los mismos, so pena de imponer un ritmo de ejecución

excesivamente

gravoso,

desaconsejable

desde

una

perspectiva

preventivo-especial. La solución ideal sería fijar en sede reglamentaria unos límites horarios practicables, que podrían establecerse en un número determinado de 912

Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37. Cfr., en el mismo sentido, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 322 y s. VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185, defendió en su momento la aplicabilidad de los límites horarios de la jornada, junto a la normativa relativa a descanso semanal, fiestas y vacaciones, no sin señalar las dificultades de trasladar tal regulación al marco de una sanción penal que no constituye una relación laboral. En este sentido, el art. 73.3 ROCPSS se cuidaba de solventar posibles dudas disponiendo que la realización de la prestación social no suponía existencia de relación laboral entre el objetor y la entidad. Del mismo modo, el § 293 EGStGB alemán establece expresamente que la sanción de TBC no comporta la existencia de una relación laboral; esta disposición pretendía evitar, entre otras cosas, la aplicación en este ámbito de los límites horarios propios del Derecho del Trabajo, práctica que hasta ese momento había sido impulsada por la propia Administración laboral (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 496). 914 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 322 y s., sostiene el planteamiento contrario, señalando que precisamente en los casos en los que el sujeto carece de un trabajo remunerado es menos necesario tener en cuenta los límites previstos en el ET, toda vez que en esos supuestos es suficiente con las 8 horas por jornada establecidas por el propio CP. 913

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

horas por encima de la jornada laboral semanal915, de modo que se conjugase la protección del penado frente a una inasumible acumulación de horas de actividad y la posibilidad fáctica de ejecutar la sanción de trabajos comunitarios en un plazo de tiempo razonable. Como factor adicional que podría ser tenido en cuenta a la hora de determinar la duración de cada jornada de trabajo y el plazo durante el cual se habrá de cumplir la pena, algún autor ha echado en falta la modulación normativa del tiempo de trabajo en caso de actividades de cierta dureza, intensidad o cualificación 916. Cierto es que una referencia -necesariamente, en cuanto condición básica de la pena, en el propio CP- en este sentido, que pudiese rebajar la duración de la jornada, tal vez no sería desacertada. No obstante, cabe esperar que los trabajos nocturnos917 o de una dureza o intensidad notable sean mucho más la excepción que la regla. Y, por otra parte, la propia fijación de la duración de cada jornada entre 1 y 8 horas permite que en el momento de determinación de la pena 915

Cfr., en el mismo sentido del texto, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 537 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 322 y s. En el ordenamiento francés, el art. 131-23 CP establece que la pena de trabajo de interés general queda sujeta a la normativa relativa a trabajo nocturno, así como a trabajo de mujeres y de menores. Más en concreto, el art. R 131-25 CP dispone que cuando el penado desarrolle una actividad laboral, la duración horaria de la pena de trabajo, acumulada al horario de aquella, no puede superar en más de doce horas el límite semanal de la jornada de trabajo, sin que al efecto se computen los períodos de tiempo ocupados en transporte o manutención (art. R 131-26 CP). Del mismo modo, en el ordenamiento portugués, el art. 58.4 CP establece, junto a la afirmación de la necesaria compatibilidad de la ejecución de la pena con el horario laboral del penado, que dicha ejecución no podrá rebasar el límite diario de horas extraordinarias. De forma complementaria, la disposición explicita que la pena podrá cumplirse también los sábados, domingos y festivos. Cfr., sobre ello, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 142; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 21; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 214 y s. -quienes señalan que estos límites pueden plantear problemas en la práctica por su estrechez-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 246. En el ordenamiento mexicano se establece igualmente el límite de la jornada extraordinaria establecida en la legislación laboral (cfr. VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 139 y s.). 916 Cfr. SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 48; en AA.VV., Código...cit., p. 536. De otra opinión, TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 135. Las normativas reguladoras de esta pena de la mayor parte de los estados alemanes contemplan la posibilidad de que frente al baremo general según el cual un día-multa impagado equivale a 6 horas de trabajo, pueda imponerse un criterio de conversión de 3 ó 4 horas por día-multa en casos de trabajo nocturno o en fines de semana, o de actividades de gran intensidad física o psíquica. Cfr., sobre ello, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 216; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part II...cit., p. 476 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 246. 917 Por trabajos nocturnos se entiende, según el art. 36.1 ET, aquellos que se desarrollan entre las diez de la noche y las seis de la mañana.

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se puedan tener en cuenta este género de circunstancias. A modo de conclusión, cabe hacer una última referencia a la cuestión de la duración diaria del cumplimiento de la sanción de TBC. Como se ha apuntado, el art. 6.2 RD 515/2005 permite que una jornada pueda ser cumplida en varios días naturales. Menos clara es la admisibilidad de la posibilidad contraria, esto es, el cumplimiento de varias jornadas en un día natural. Con todo, el texto de la norma no parece oponerse a ello, y en el sentido favorable a su admisión apuntaría también el propio fundamento del principio de flexibilidad, preordenado a la salvaguarda de las relaciones laborales y sociales del penado como presupuesto preventivo-especial necesario. Aun teniendo esto en cuenta, la acumulación de jornadas debe ser limitada, ya que también parece contrario al sentido de la sanción de TBC que la ejecución de la misma pueda concentrarse en unos pocos días, lo que diluiría su contenido punitivo. La concentración de un número desmesurado de horas en pocos días de cumplimiento también resultaría contradictorio con el principio de respeto de la dignidad del penado (art. 49 CP).

4.5.- La ausencia de menoscabo de la dignidad del penado. La aplicabilidad de los derechos laborales

Requisito esencial de la pena de TBC es que la misma, como recoge expresamente el art. 49.2ª CP, no puede atentar contra la dignidad del penado918. El presente es un requisito que podría tal vez calificarse de superfluo 919, en la 918

Una mención similar se incluye en el art. 26.a), 26.b) LOGP en relación con el trabajo penitenciario. El mismo postulado de protección de la dignidad del penado se recoge asimismo en el punto 3.9 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad, así como -de forma más pormenorizada- en la regla 23 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. 919 Así lo entienden ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 22 y s.; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 115; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 106; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 262. Discrepa de esta punto de vista OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 115. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 211 y s.,

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medida en que ningún género de actividad laboral puede ser atentatorio contra la dignidad del penado y, sobre todo, que el propio art. 15 CE ubica en el nivel más elevado de nuestro ordenamiento jurídico la prohibición de imponer penas inhumanas o degradantes920. Sin embargo, la presencia de esta exigencia sirve para despejar posibles dudas en este punto921, en particular para excluir cualquier tentación de dotar a la sanción de niveles de aflictividad propios de la pena tradicional de trabajos forzados922. Por otra parte, la mención normativa resulta también útil como límite frente a eventuales excesos preventivo-especiales, en clave de intimidación del penado, que se puedan plasmar en actividades con rasgos de dureza o denigración923. Y en particular, la consagración de este requisito permite deducir determinadas condiciones de prestación de la actividad socialmente útil que tutelan la indemnidad de la dignidad del penado, varias de las cuales son coincidentes con las que resultan exigibles a cualquier actividad laboral. Entre ellas, sin ánimo alguno de exhaustividad, cabe citar: a) Este requisito exige poner especial atención en evitar en la medida de lo posible los efectos estigmatizantes para el penado que pueden derivarse de la prestación del trabajo. En tal sentido, cabe reclamar una particular discreción por parte de la entidad receptora del condenado, de modo que en principio sólo las por su parte, llama la atención sobre el hecho de que esta previsión normativa no se haya contemplado en relación con otras sanciones. 920 JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas...cit., p. 146; "artículos...cit., p. 616, relacionan esta previsión normativa con el art. 15 CE. 921 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 17; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 307 –quien indica que es conveniente determinar con corrección las condiciones de ejecución, para evitar el sometimiento del penado a condiciones degradantes, por lo que cabe entender que el requisito se refiere a esas condiciones concretas de la sanción-. En esta línea, JAREÑO LEAL,A., La pena...cit., p. 284 y s., reclamaba de lege ferenda la toma en consideración del presente requisito. Con carácter general, VON HIRSCH,A., "The Ethics...cit., p. 194, condiciona la admisibilidad de las penas no privativas de libertad (sanciones intermedias) a que su contenido punitivo no atente contra la dignidad del condenado, lo que le lleva a indagar lo que denomina "contenido penal aceptable" de cada una de ellas. Desde la perspectiva de este requisito el autor considera que son aceptables los trabajos comunitarios (obligatorios) pero no los trabajos forzados. 922 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 212. DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 159; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 115; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 306 y s.; VARONA MARTÍNEZ,G., La mediación...cit., p. 311, quienes relacionan esta exigencia con la prohibición de imponer penas consistentes en trabajos forzados contenida en el art. 25.2 CE. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 136. 923 Cfr., BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 212 y s., quien hace referencia a la propuesta de imponer a los penados el uso de uniformes identificativos. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 115 y s.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

personas que ocupen posiciones de coordinación o control de la actividad deben conocer que se está desarrollando la ejecución de una pena 924. No obstante, en casos en que no exista riesgo de rechazo social, no cabe minusvalorar los efectos positivos que en orden a la visibilización del hecho punitivo y a la implicación comunitaria en el proceso resocializador puede tener la ampliación del círculo de sujetos que conoce ese carácter penal de la actividad925. b) El trabajo ha de serle razonablemente exigible al penado, lo que no sólo tiene implicaciones en su duración y en la fijación del plazo de ejecución, sino también en su contenido, proscribiendo aquellos que reclamen un esfuerzo físico y psíquico excesivo, o unas aptitudes que no se poseen926. c) Se ha señalado también en este ámbito la necesidad de evitar la imposición de actividades que sometan al penado durante un largo período de tiempo a situaciones que puedan causarle un estrés muy intenso o anomalías psíquicas, y de extender al mismo el alcance de las normas de protección de los trabajadores927. 924

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 213 –quien señala que esta discreción no se observa en el Reino Unido, donde la condición de penado es generalmente conocida-; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 89; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 116. 925 Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 116, incorporando la cautela de contar en tales casos con la opinión de la persona condenada. 926 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 213; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 398 y s. -quien llega a diversas conclusiones sobre las condiciones admisibles del trabajo a partir de un interesante análisis de conceptos propios de la psicología del trabajo, que le son útiles para delinear lo que denomina "estructuración humana del trabajo"-; JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 116; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 309 –quien añade que si las condiciones impuestas son contrarias a la dignidad del penado el consentimiento del mismo resulta irrelevante-. En la línea de lo sustentado en el texto, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 23, considera que este requisito debería incluir una obligatoriedad de compatibilizar el contenido de la actividad con las capacidades del penado, así como con sus obligaciones laborales, sociales, familiares o religiosas. 927 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 213; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 397 y ss., quien deriva estos requisitos del concepto psicológico-laboral de inmunidad al daño (Schädigungsfreiheit). El autor añade junto a las exigencias recogidas en el texto -y que él considera necesarias-, otros requisitos de prestación del trabajo que tienen la entidad de condiciones marco que la Administración de Justicia debe incentivar. De este modo, el requisito de ausencia de menoscabo (Beeinträchtigungslosigkeit) implica la evitación en la actividad de elementos de monotonía o estrés que puedan afectar al autocontrol o al equilibrio psíquico del penado. Otras condiciones de la actividad dimanan del criterio de realización personal (Persönlichkeitsförderlichkeit), concepto central del modelo de humanización de las condiciones de trabajo que presenta perfiles próximos al fin penal de resocialización. Esta noción implica la exigencia de tomar en consideración en la estructuración del trabajo los elementos que definen lo que se conoce como una "actividad laboral completa", esto es, la fijación autónoma de objetivos, la planificación, la elección de los medios, la existencia de retorno

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Esta última cuestión merece ser abordada con cierto detenimiento, para indagar en qué medida son trasladables a la ejecución de la pena las diversas garantías y derechos de los trabajadores recogidos en la legislación jurídico-laboral. La cuestión no carece de interés, ya que dicha traslación puede chocar con la evidencia de que los TBC no dan lugar propiamente a una relación laboral, ni siquiera de carácter especial928 -tal como dichos conceptos se entienden en este sector del ordenamiento-, sino que constituyen una sanción criminal929. Ante todo, el propio art. 49.4ª CP, en la línea de lo dispuesto en otros ordenamientos930, extiende al ámbito de la sanción de TBC la tutela que la (feedback) en el desarrollo y en los resultados, todo ello articulado, como modelo idóneo, en el trabajo en grupo. El autor se distancia del argumento que llevaría a rechazar la toma en consideración de estas condiciones por el hecho de que ello supondría discriminar positivamente a los penados frente a los trabajadores asalariados, que frecuentemente ocupan puestos de actividad que no respetan tales requisitos. Frente a ello se señala que la estructuración y organización del trabajo no es una cuestión baladí para la consecución del objetivo resocializador de la pena. Ante la evidencia realista de que, en vez de seguir los criterios expuestos, las entidades receptoras situarán a los penados en los puestos que más se ajusten a sus propias necesidades, el autor propone el diálogo permanente entre colaboradores de la entidad y miembros de la Administración de Justicia. 928 No resulta posible hablar en este caso de una prestación que dé lugar a una actividad laboral, entre otras cuestiones, fundamentalmente porque se trata de trabajos no lucrativos, no remunerados y -sobre todo- porque constituyen el contenido de una pena, y no una simple actividad desarrollada en el marco de una sanción cuyo contenido punitivo reside en otro tipo de privaciones. Todo ello lleva a que estén ausentes al menos dos de las notas indispensables para hablar de relación laboral: las de voluntariedad y remuneración de la actividad. Cfr., en este sentido, SOLER ARREBOLA,J.A., ‘El tardío desarrollo reglamentario laboral de la relación especial de los internos en prisiones’, en Temas Laborales, nº 63, 2002, p. 58; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450 y s.; VIDAL I MARSAL,S., ‘Els treballs…cit., p. 125. Rechaza la existencia de una relación laboral la Instrucción de la DGIP de 11/IX/1998. Proclama expresamente tal inexistencia el § 293 EGStGB alemán, que añade que la normativa laboral de protección de los trabajadores tendrá la aplicación que corresponda. Así lo entienden también VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 185; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 47, invocando la ausencia de las necesarias características de libertad y retribución del trabajo, así como la exclusión de las prestaciones personales obligatorias del ámbito de la legislación laboral (ex art. 1.3 ET). No obstante, este último autor entiende que en el futuro el TBC podría ser normativamente entendido como una relación laboral de carácter especial, del mismo modo que ha sido incluido el trabajo penitenciario en el art. 2.1.c) ET. A pesar de que estamos ante un supuesto, también a efectos jurídico-labores, notablemente distinto del trabajo penitenciario, ello podría ser quizás adecuado, si sirve para contemplar la especificidad de este tipo de actividad y delimitar el ámbito de aplicación a la misma de la normativa laboral. 929 La inexistencia de una relación laboral propiamente dicha en la pena de TBC ha conducido a TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 452, n. 1006, a considerar que los derechos y deberes de aquel tipo de relación jurídica no tienen sentido en el marco de esta sanción. 930 El aseguramiento del infractor condenado a una pena de servicios comunitarios frente a los accidentes laborales se reclama en la regla 68 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. El aseguramiento público de las contigencias profesionales se da igualmente en el caso alemán (cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 184; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 496). Lo propio sucede en el ordenamiento francés (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 282 y 288; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 45; VAN

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legislación penitenciaria otorga en materia de Seguridad Social931. En este punto se presenta una cierta divergencia con la regulación reglamentaria, ya que el art. 11 RD 515/2005 establece sobre el particular, con mayor prudencia, que ‘la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajos en beneficio de la comunidad se efectuará de acuerdo con lo establecido en la normativa que resulte de aplicación’. La primera razón de esa divergencia normativa, de carácter abstracto, se halla en el hecho de que la extensión de la cobertura, prevista en la legislación penitenciaria, no está exenta de problemas, derivados de la clara distinción entre las actividades que constituyen la relación laboral especial penitenciaria y los TBC. De este modo, cabe entender que el carácter no retribuido del trabajo debería conducir

a

restringir

el

ámbito

del

aseguramiento

a

las

contingencias

profesionales932, sin que resulte tan evidente la proyección de la cobertura sobre el subsidio

por

desempleo,

en

las

mismas

condiciones

que

los

reclusos

excarcelados933. La segunda razón de la divergencia de los arts. 49.4ª CP y 11 RD 515/2005 en materia de protección de Seguridad, esta de carácter más concreto, se deriva de la aprobación de la regulación específica en la materia, que no se ha acomodado a lo dispuesto por el precepto del Código. Tal régimen jurídico se contiene en el RD 782/2001, de 6/VII, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. El art. 22 de la norma establece que la cobertura a los condenados a KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 118 y s.). 931 Valoran esta previsión normativa, VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 190 - de lege ferenda-; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 63 -en referencia al ordenamiento portugués-. 932 Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 32; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 215. En este sentido, la jurisprudencia ha tendido a sostener que en los trabajos penitenciarios de carácter no retribuido la protección se restringe a las contingencias profesionales, limitación que podía ser también aplicable a la pena de TBC, por su carácter no remunerado. Sobre ello, vid., por todos, SOLER ARREBOLA,J.A., La relación...cit., p. 270 y s. Esa restricción de la cobertura a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional fue ya acogida por la Instrucción de la DGIP de 11/IX/1998. 933 No obstante, sería conveniente que los penados que hayan cumplido una sanción de TBC disfrutasen de dicho subsidio, para lo cual procedería reformar las correspondientes disposiciones reguladoras (fundamentalmente, el art. 215.1.1.d) LGSS).

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

una pena de TBC será exclusivamente por lo que se refiere a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional 934. Por su parte, el art. 23 dispone que las cotizaciones por tales contingencias serán realizadas por las personas jurídicas en cuyo ámbito de organización y dirección se encuentre el penado, aplicándose la tarifa de primas vigente al tope mínimo de cotización935. La primera cuestión que pone de manifiesto dicha normativa es, como se ha apuntado, la desatención de lo establecido en el art. 49 CP. En efecto, la cobertura otorgada por el art. 22 RD 782/2001 a los condenados a sanciones de TBC es claramente diferente, y menor, de la prevista para el trabajo penitenciario 936. El art. 19 RD 782/2001 establece en relación con dicha actividad carcelaria, además de la cobertura por contingencias profesionales, las referentes a accidente y enfermedad comunes, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, riesgo durante el embarazo, jubilación e incluso la contingencia de desempleo, todas ellas ausentes del ámbito de protección de los penados a trabajos comunitarios 937. Seguramente hay razones para esta diferencia de cobertura. En primer lugar, como se ha apuntado, la pena de TBC no da lugar a una relación laboral, ni siquiera especial, a diferencia de lo que sucede en el caso del trabajo penitenciario [art. 2.1.c) ET]938. En segundo lugar, la pena estudiada no constituye una actividad propiamente productiva, sino de utilidad social y desprovista de finalidad económica; la voluntariedad y la remuneración propias de las relaciones laborales 934

El art. 22 RD 782/2001 establece: ‘los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad que estén cumpliendo la misma, únicamente estarán incluidos en la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social a efectos de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional’. 935 El art. 23 RD 782/2001 literalmente dispone: ‘las personas jurídicas, en cuyo ámbito de organización y dirección dichos penados realicen el trabajo, cotizarán por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales aplicando la tarifa de primas vigente al tope mínimo de cotización, y cumplirán las demás obligaciones para con la Seguridad Social’. 936 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 120 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450. 937 El art. 19 RD 782/2001 establece: ‘Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente, muerte y supervivencia derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, jubilación y situaciones derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Asimismo, estarán protegidos por la contingencia de desempleo cuando sean liberados de prisión, en los términos establecidos en el Título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio’. 938 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450 y s., y 454.

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también están en ella ausentes939. Todas estas circunstancias han sido contempladas en la propia Exposición de Motivos del RD 782/2001 para justificar la divergencia de régimen jurídico940. Por todo ello, cabe entender que la disposición del CP en este punto es una muestra más de un inadecuado mimetismo con la regulación del trabajo penitenciario, que ha lastrado a la normativa de los trabajos comunitarios desde su inicio, en particular en una primera etapa941. No obstante, sea como fuere, no cabe sino entender que el RD 782/2001 ha quebrado, en sede reglamentaria, lo dispuesto en el Código, eludiendo el mandato legal y tendiendo a equiparar la cobertura con la que se establece en las actividades de voluntariado942. En consecuencia, si bien son comprensibles las razones que han llevado a la Administración a regular de modo diferente la protección de Seguridad Social del trabajo penitenciario y de los TBC, sería necesario, en aras de un mínimo respeto del principio de legalidad, que el art. 49.4ª CP se reforme en el sentido previsto en el RD 515/2005 –más coherente con la lógica jurídico-laboral-, añadiendo la atribución del subsidio por desempleo. La regulación del RD 782/2001 plantea un segundo problema digno de consideración. Su art. 23 dispone que hayan de ser las entidades receptoras de los penados las encargadas de asumir los costos derivados de la cotización por contingencias profesionales. No parece que la opción del reglamento en este punto 939

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 120 y s. –quien señala que, no obstante, en la protección otorgada a la relación laboral especial penitenciaria también hay coberturas que no se derivan de la remuneración, y que no han sido contempladas para las personas sometidas a una pena de TBC-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 450 y s. 940 La Exposición de Motivos del RD 782/2001 señala al respecto: ‘Tanto el Código Penal como el Real Decreto citado [scil. RD 690/1996] disponen que los sentenciados a la pena de trabajo en beneficio de la comunidad gozarán de la protección dispensada a los penados por la legislación penitenciaria en materia de Seguridad Social. No obstante, el artículo 132 y siguientes del Reglamento Penitenciario regula el trabajo de los internos en los centros penitenciarios, como una actividad productiva y remunerada, características que no concurren en la pena de trabajo en beneficio de la comunidad por no tratarse de una relación laboral. La protección que en este caso se les dispensa es, al modo como se protegen las prestaciones personales obligatorias, la derivada de su inclusión en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social en los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional’. 941 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 453. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 215; GARCÍA ARÁN,G., “El trabajo...cit., p. 48, quienes relacionan la disposición del art. 49.4ª CP con el reconocimiento en el art. 25.2 CE del derecho de los condenados a una pena privativa de libertad a gozar de los beneficios de la Seguridad Social. 942 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 453 y ss.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

sea la más acertada943. Si bien es cierto que la prestación de los condenados a TBC genera beneficios a la entidad destinataria, estos no son propiamente lucrativos, toda vez que se trata de una sanción no supeditada al logro de intereses económicos y, dicho sea de paso, al ahorro de costes laborales del organismo receptor. Por otra parte, este gasto podría desincentivar la participación de entidades en la oferta de plazas de TBC, sobre todo de aquellas de dimensiones y recursos más limitados. A mayor abundamiento, la atribución de tal responsabilidad a las entidades destinatarias no es la mejor forma de garantizar que dichas contribuciones efectivamente se realizan. Por todo ello, lo adecuado habría sido que se encargase la Administración penitenciaria de correr con los gastos de tal cobertura, como sucede en el caso –este sí productivo- de la actividad laboral penitenciaria944. Por esta razón parecen adecuadas las experiencias de aplicación de la sanción que, desatendiendo lo establecido por el art. 23 RD 782/2001, están atribuyendo tales gastos a la Administración penitenciaria945. Alguna autora se ha planteado las dificultades para verificar la protección de Seguridad Social en el caso de los jubilados y de los migrantes irregulares, toda vez que ambos carecen de la posibilidad de ser dados de alta en la Seguridad Social946. Sin embargo, en la práctica ambas situaciones se han solventado. Por una parte, el INSS considera que las situaciones de jubilación e incluso incapacidad permanente –pero no así, o no con la misma facilidad, las de incapacidad absoluta o gran invalidez- son compatibles con el desarrollo del TBC 947. Por otra parte, por lo hace a los extanjeros irregulares, el mismo instituto suministra un número de afiliación a los efectos exclusivos de ejecución de la sanción948. 943

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 457. Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 295, y 327 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 457. 945 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 277, 295, y 327 y s., haciendo referencia a la experiencia catalana en este sentido. En relación con la experiencia vasca, la autora señala que en el caso de entidades destinatarias que sean administraciones locales, son estas las que cotizan por el penado. En el caso de otras entidades, en cambio, los servicios sociales son los encargados de dar de alta y baja en la Seguridad Social a los penados, pero no cotizan por ellos. El hecho de que en tales casos nadie asuma expresamente la cotización genera dudas sobre su efectiva verificación, sobre todo en el supuesto de penados extranjeros irregulares. 946 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 216. Sin perjuicio de ello, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 168, ponen de relieve la absoluta infrecuencia de la aplicación de una pena de esta naturaleza a un extranjero. 947 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 277 y s. 948 Cfr. CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 338; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 278. 944

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Como disposición que pretende garantizar que la ejecución de la sanción no atentará contra la dignidad del condenado, el art. 11.2 RD 515/2005 estatuye que el penado gozará de la protección que otorga la normativa laboral en materia de prevención de riesgos laborales949. Nada hay que objetar a esta previsión950. La naturaleza de sanción criminal de los trabajos comunitarios y la correlativa inexistencia de una actividad laboral en sentido propio no empecen el hecho de que el servicio socialmente útil debe prestarse en unas condiciones tan básicas para el pensamiento jurídico-laboral actual como son las de higiene y seguridad en el trabajo. Un esquema que no tuviese en cuenta esta regulación se alejaría del actual modelo de pena de TBC de perfil resocializador, al incrementar la aflictividad de las condiciones en que se presta el servicio951, y pondría en cuestión su sostenibilidad desde la perspectiva de la dignidad del penado y, por consiguiente, del principio de humanidad de las penas. Junto a las garantías y beneficios laborales referidos, cabe cuestionarse la aplicabilidad a los TBC de determinados derechos laborales, en particular aquellos reconocidos a los reclusos que realizan un trabajo penitenciario, algo que previamente se veía facilitado por la supletoriedad de la normativa penitenciaria establecida en el anterior art. 49 CP, así como en la disposición final 1ª RD 690/1996952. Algunos de tales derechos laborales no parecen presentar problemas 949

La realización de la actividad en las condiciones normativamente previstas de seguridad e higiene en el trabajo se contempla en la regla 68 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. La misma previsión se contiene en el art. 131-23 CP francés. Una mención similar se incluía en el art. 81.1 ROCPSS en referencia a la prestación social de los objetores de conciencia. 950 Cfr., de esta opinión, I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 63; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 457 y s. –quien considera que los penados han de gozar de las mismas medidas de seguridad que el resto de personal de la entidad que desarrolle actividades similares, así como que la relevancia de esta previsión recomendaría su inclusión en el texto legal-. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 217, por su parte, llama la atención sobre el hecho de que esta exigencia ha de ser tenida en cuenta en el momento de concluir convenios con entidades destinatarias de penados, a los efectos de garantizar que tal previsión tuitiva se satisface. 951 Cfr. sobre este incremento de la aflictividad FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 361; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 89. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 217. 952 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 119, señala que aquella remisión a los derechos laborales de las personas presas no fue tomada en cuenta por el RD 782/2001; ello, a juicio de ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 67, supuso un inadmisible distanciamiento del CP, como expresión de

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para su aceptación en esta sede, por lo que deberían ser objeto de consideración 953. En el caso de otros derechos y beneficios, en cambio, carece de sentido su aplicación en el marco del cumplimiento de una pena como la de TBC 954. Por ello, lo más adecuado sería establecer un régimen jurídico más concreto de los derechos de los que disfrutan los condenados a una pena de TBC955. Un ejemplo de imposibilidad de aplicación al ámbito de los trabajos comunitarios de la protección propia del ordenamiento jurídico-laboral es el relativo a los derechos de carácter colectivo956. Esta aplicabilidad, mencionando derechos como los de reunión, sindicación o huelga, fue defendida por algún autor957, invocando el art. 2.2 ET, que establece que los derechos constitucionalmente reconocidos habrán de ser respetados en las relacionales laborales de carácter especial, y el art. 25.2 CE, que establece que al condenado a pena de prisión le serán respetados plenamente todos sus derechos fundamentales, con la salvedad de las limitaciones derivadas del fallo judicial, del sentido de la pena y de la ley penitenciaria. En línea de principio, la aplicabilidad general de los derechos laborales a los penados no parece una posición rechazable. No obstante, el problema se presenta por el hecho de que, como se acaba de ver en relación con los beneficios de la Seguridad Social, determinados supuestos de ejercicio de los derechos laborales quedan necesariamente reservados a los trabajadores una afrenta al principio de legalidad. 953 Entre los derechos y garantías laborales que serían compatibles con el sentido y el contenido de la pena de TBC y que, por tanto, en principio resultan aplicables, cabe citar: a) la exclusión de la obligación de trabajar -que podría articularse como una suspensión temporal de la ejecución de la sanción- de penados sometidos a tratamiento médico por causa de enfermedad o accidente, hasta que sean dados de alta, y de penadas embarazadas, por un período de dieciséis semanas (arts. 29 LOGP, 133.2 RP; de otra opinión, CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 339); b) la obligación de la Administración -que bien podría ser trasladada a la entidad receptora- de estimular la participación del penado en la organización y planificación del trabajo (arts. 31.2 LOGP, 135.1 y 140.2 RP); c) la garantía de no discriminación por razones de nacionalidad, sexo, estado civil, edad, raza, condición social, idioma, ideas religiosas o políticas (art. 135.2 RP); d) la garantía de salvaguarda de la integridad física, dignidad e intimidad del penado (art. 135.2 RP). Sobre estos derechos, vid. SOLER ARREBOLA,J.A., La relación...cit., p. 274 y ss.; DE BARTOLOMÉ CENZANO,J.C., El marco constitucional del trabajo penitenciario, Nomos, Valencia, 2002, p. 55 y ss. 954 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 452, n. 1006, haciendo referencia, a modo de ejemplo, al derecho al descanso semanal. 955 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 218 y s. 956 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24 y 39; ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 65; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 452, n. 1006. 957 Cfr., de esta opinión, GARCÍA ARÁN,G., “El trabajo...cit., p. 48.

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integrados en una relación laboral. En suma, la aplicación de dichos derechos en el ámbito de la pena de TBC presentará particularidades propias que restringirán el área de tutela de estos condenados frente a la que corresponde a los trabajadores asalariados. Ello puede verse, por ejemplo, en relación con

la libertad de

sindicación y los derechos que de la misma dimanan, ya que el art. 1 L.O. 1/1985, de 2/VIII, de Libertad Sindical, atribuye esta libertad a los trabajadores, entendiendo por tales tanto los sujetos a una relación laboral como los sujetos a una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas 958. En consecuencia, los condenados a una pena de TBC quedan fuera del círculo de sujetos que podrán disfrutar de este derecho, y sólo accederán al mismo en la medida en que, al margen de su condición de penados, integren alguno de los referidos colectivos. De este modo, en la práctica de la sanción estudiada se sustituyen los mecanismos sindicales de protección de los derechos laborales por el diálogo entre los sujetos implicados en la ejecución de la pena, sin perjuicio de las posibilidades de recurso contra las correspondientes resoluciones que otorga el ordenamiento procesal. Una situación similar se plantea en relación con el derecho de huelga, que no resulta extensible al marco de ejecución de esta pena, porque la legislación laboral aplicable parece restringir su ejercicio a las personas que formen parte de una relación laboral959. De este modo, resulta incompatible una medida de tutela de los derechos laborales de este género con el hecho de que los TBC no son sino una sanción criminal. Con todo, no parece razonable someter al penado a la obligación de acudir a su plaza de prestación en una jornada de huelga que afecte al personal de la entidad receptora, pues ello podría suponer dejarlo a merced de posibles abusos por parte de la entidad receptora y enfrentarlo a un posible rechazo por parte de sus compañeros. Por ello, los casos en que el penado no acuda a su plaza en una jornada de huelga deben contemplarse como ausencias 958

Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24. El art. 3 LOLS incluye también en el círculo de sujetos que pueden disfrutar plenamente de esta libertad a los trabajadores por cuenta propia sin trabajadores a su servicio, a los trabajadores en paro y a los que han cesado en su actividad por causa de incapacidad o jubilación. 959 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24. Al respecto, el art. 6.2 RD-ley 17/1977, de 4/III, que reforma la normativa sobre relaciones de trabajo, establece que durante la situación de huelga se suspenderá el contrato de trabajo y no existirá derecho al salario.

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justificadas, de acuerdo con el art. 49.7ª CP960.

4.6.- La autonomía del trabajo en beneficio de la comunidad respecto de fines económico-lucrativos

Un último requisito de la pena de TBC es, según dicción textual del art. 49.5ª CP, que la misma "no se supeditará al logro de intereses económicos". Estamos de nuevo ante una condición ya conocida en la legislación comparada, y presente también en los documentos de los organismos internacionales sobre la materia 961. La independencia de la sanción respecto de la persecución de fines económicolucrativos es una exigencia necesaria, que completa el sentido de los demás requisitos y garantiza su adecuada observancia. En efecto, esta condición tutela el carácter socialmente útil de la actividad, evitando que se difumine al subordinar la consecución del beneficio comunitario a objetivos lucrativos962. Por otra parte, facilita la búsqueda de puestos de trabajo no susceptibles de ser desempeñados de forma remunerada, con lo que conjura el riesgo de existencia de situaciones de explotación de mano de obra gratuita963. Asimismo, evita que los fines propios de la sanción -resocializadores y reparadores- puedan verse marginados ante la persecución de beneficios económicos privados -o públicos-964. La compatibilidad de 960

Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 218 y s. Un requisito idéntico se contiene expresamente en el § 293 EGStGB alemán. Del mismo modo se incluye en la regla 67 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. El art. 26.g) LOGP también proclama la autonomía del trabajo penitenciario respecto de los intereses económicos de la Administración. 962 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 335; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 108; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 316 –quien señala que la previsión normativa se refiere a las prestaciones concretas, y no a la sanción de trabajos en abstracto, pues en ese sentido sería superflua, ya que ninguna pena puede someterse a intereses económicos, ni siquiera la de multa-. 963 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 195. 964 Cfr. POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 97. LÓPEZ CABRERO,G., "Penas...cit., p. 283, por su parte, relaciona este requisito con la prohibición constitucional de los trabajos forzados. 961

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los fines penales con los lucrativos es ciertamente difícil, y la ausencia de un requisito como el presente seguramente terminaría por redundar en un menoscabo de aquellos. Desde otra perspectiva, como ya se ha avanzado, el presente requisito veda la realización del trabajo en entidades empresariales, y la centra en el sector no lucrativo de la economía, bien sea en administraciones públicas965, bien en entidades sin ánimo de lucro de carácter social966. No obstante, al igual que sucede con la exigencia de buscar plazas de actividad no susceptibles de ser desempeñadas de forma remunerada, es evidente que estamos ante un requisito difícil de cumplir, al menos si se defiende un sentido particularmente estricto del mismo. Se ha afirmado, no sin razón, que cualquier tarea propia de actividades socialmente beneficiosas produce un beneficio económicamente cuantificable en términos de PIB y de bienestar social967. Por otra parte, siempre se va a derivar algún tipo de provecho, en principio económicamente cuantificable, para la entidad receptora. Dicho provecho podría darse en forma de promoción y reconocimiento social para la correspondiente entidad, que con la acogida de penados ve ampliado su ámbito de actuación, limitado por un crónico déficit de voluntariado. Pero también, en un contexto de creciente complejidad organizativa de dichas entidades, seguramente vendría dado por algún tipo de ahorro de gastos, quizás en forma de retribuciones o gratificaciones que, en ausencia de los condenados, recibiría su personal propio968. Por ello, obstinarse en una observancia estricta del presente requisito no sólo es una labor condenada al fracaso, sino que podría obligar a restringir las actividades aceptables como 965

Con todo, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21, matiza que el presente requisito impide que la Administración pueda planificar la ejecución de esta pena en función de las necesidades que tenga en sus servicios. 966 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 223; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40; DE LEÓN VILLALBA,F.J., "Alternativas...cit., p. 199; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 108; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 318; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179 y 186. Cfr. asimismo GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80. 967 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 22; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 195; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 108; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., Las penas...cit., p. 49; en AA.VV., Código...cit., p. 537; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 316. Cfr. asimismo PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 127. 968 Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 357. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 317 y s.

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contenido de la pena a tareas carentes de significación y utilidad. En consecuencia, el sentido del requisito debe obtenerse a partir de su consideración conjunta con la condición de beneficio comunitario del trabajo. De este modo, cabe apreciar la autonomía respecto de fines económico-lucrativos en aquellas actividades que, por una parte, presentan una inequívoca utilidad social (incluso en labores internas del correspondiente organismo) y, por otra parte, no generan directamente ingresos para la entidad que procedan de precios o donativos recibidos por su prestación969, o, en su caso, de subvenciones públicas por la participación en los programas de ejecución de la pena970.

969

Cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 357; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 228; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 109; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 317. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 638; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 109, añaden, en una consideración que no por obvia resulta menos acertada, que la Administración no podrá cobrar por ceder penados a otras instituciones. 970 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 195 y s., señalando que conviene evitar que las compensaciones otorgadas a las entidades destinatarias de los penados puedan introducir consideraciones lucrativas en su intervención.

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CAPÍTULO V: LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

El CP contiene escasas referencias a la regulación de la ejecución de la pena de TBC. Por una parte, el art. 49.1ª CP dispone que la ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria que, a tal efecto, "...requerirá los informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o asociación de interés general en que se presten los servicios". Por otra parte, el art. 49.6ª CP delimita las circunstancias que, en su caso, pueden entenderse constitutivas de incumplimiento de la sanción, así como las diversas decisiones que en tales casos puede adoptar el JVP; como complemento de ello, el art. 49.7ª CP regula las ausencias a la prestación de carácter justificado. Más allá de estas escuetas menciones, la ejecución de la pena de TBC se regula fundamentalmente por los arts. 3-11 RD 515/2005. Es, por tanto, ese texto normativo el que debe ser analizado para estudiar la ejecución de la pena. A efectos didácticos, el estudio que sobre la materia se realiza a continuación pretende ser ordenado de forma sustancialmente cronológica (del mismo modo que lo hace el propio RD 515/2005), abordando las diversas cuestiones que se pueden suscitar desde el momento de determinación de la pena, con el acuerdo de imposición de la sanción y la fijación del puesto y del horario de prestación, pasando por la ejecución propiamente dicha, con sus diversas incidencias, hasta llegar a las distintas formas de su conclusión, bien sea por el cumplimiento de la sanción, bien por el incumplimiento, con sus consecuencias correspondientes.

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5.1.- Determinación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Fijación del puesto de actividad

Siguiendo el mencionado criterio cronológico de análisis, la primera cuestión que suscita la ejecución de la pena de TBC es la relativa a la posibilidad de que los operadores jurídicos –singularmente, el órgano sentenciador- cuenten con informes sobre el penado, que acrediten su idoneidad para cumplir laesta sanción, en detrimento de la correspondiente pena alternativa o sustituida. En este sentido, algún autor criticó que la normativa reguladora de la sanción no preveía esa participación de profesionales especializados o de funcionarios de la Administración de justicia, que, en principio, podría facilitar la aplicación de la pena971. De este modo, el legislador español se alejaba de lo que es práctica habitual en otros ordenamientos972. 971

Cfr. TAMARIT SUMALLA,J.M., "art. 49. 4ª ed...cit., p. 386; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 23; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 111 y s. Destaca también la idoneidad de contar con este género de informes CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 119. 972 En el ordenamiento inglés, la imposición de una pena de trabajos comunitarios requiere la previa existencia de un informe del correspondiente servicio de probation que acredite la idoneidad de la sanción para el sujeto concreto, así como la disponibilidad de plazas de actividad. Sobre ello, cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 266 y s.; CARTLEDGE,G.C., "Community...cit., p. 16; VASS,A., Alternatives to Prison, Sage, London, 1990, p. 117; YOUNG,W., Community...cit., p. 26, y 29 y ss. En el ordenamiento portugués se contempla igualmente la necesidad de contar con un informe social, que valore las diversas circunstancias concurrentes. Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 236 y s. En el ordenamiento francés tal informe no es necesario en todos los casos, pero puede ser solicitado a un auxiliar judicial cuando el juez de aplicación de penas, tras entrevistarse con el condenado, no tenga aún una opinión formada sobre su adecuación física y psíquica para cumplir la pena. Cfr. sobre ello VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 107 y 114. El empleo del mismo género de informes se contempla en el ordenamiento belga (art. 37quater CP). También en el ordenamiento finés se prevé la elaboración de un informe, por parte de los servicios de probation, que evalúe la idoneidad del penado para desarrollar el trabajo. Sobre ello, cfr. LAPPI-SEPPÄLÄ,T., ‘Sentencing…cit., p. 95. En cambio, en el caso alemán, si bien se asume la idoneidad de contar con estos informes especializados, en la práctica su verificación es en general excepcional, dada la escasa entidad de los casos en que se aplica la pena de trabajos comunitarios. Cfr., sobre ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 498. La idoneidad de contar con informes sociales del género de los referidos se consagra igualmente en el punto 7.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad. Igualmente sostenía la necesidad de este género de informes, a la luz de las

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Ciertamente, la previsión de un informe de este género contribuiría a la efectiva aplicación de la sanción, y ello porque el mismo no debe verse como un requisito adicional que el sujeto ha de cumplir para poder optar a una sanción de trabajo comunitario, sino como un útil instrumento para poner de manifiesto ante el órgano sentenciador la existencia de plazas de actividad disponibles y la potencial adecuación del condenado para cumplir una pena de este género 973. En tal sentido, la

previsión

de

la

participación

de

estos

profesionales

especializados

-fundamentalmente funcionarios auxiliares de la administración de justiciapermitiría incrementar la confianza del juzgador y, en su caso, del ministerio fiscal en la imposición de la pena de TBC. En concreto, podría adelantar la averiguación de circunstancias como la inexistencia de condiciones en el sujeto que impidan la realización del trabajo, que, en la regulación del RD 515/2005 (art. 5974), se realiza con posterioridad al dictado de la resolución judicial de condena, generando disfunciones en la aplicación de la sanción975. Esta demanda de asistencia en la decisión judicial parece haber sido primeras propuestas prelegislativas formuladas en España, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 325. 973 Defienden igualmente la utilidad de esta participación de los servicios especializados como instrumento que facilita la aplicación de la sanción I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 23; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 494 y s., por su parte, considera que la información presente en dicho documento debería articularse mediante una entrevista con los técnicos, en la que averiguar las condiciones personales y sociales del sujeto, entre otras si trabaja, si tiene personas a su cargo, si tiene formación y experiencia profesional o si es toxicómano. Por otra parte, deberían considerarse, en su opinión, los antecedentes delictivos del sujeto, a los efectos de determinar su nivel de peligrosidad, y poder en su caso optar por plazas con mayor nivel de supervisión o sugerir la imposición de determinadas reglas de conducta. En tercer lugar, la entrevista debería servir para valorar las prestaciones más idóneas para el sujeto, en atención a sus condiciones personales, y a la naturaleza de su infracción. El informe debería contener una valoración sobre la idoneidad de la imposición de la pena y, en su caso, de reglas de conducta. 974 El art. 5 RD 515/2005 dispone: ‘Entrevista y selección de trabajo. 1. Los servicios sociales penitenciarios, una vez recibidos el testimonio de la resolución y los particulares necesarios, entrevistarán al penado para conocer sus características personales, capacidad laboral y entorno social, personal y familiar, para determinar la actividad más adecuada. En esta entrevista se le ofertarán al penado las distintas plazas existentes, con indicación expresa de su cometido y del horario en que debería realizarlo y, en los supuestos a los que se refiere el artículo 4.2, se escuchará la propuesta que el penado realice. 2. Una vez que el penado haya prestado su conformidad con el trabajo que se le propone, los referidos servicios sociales penitenciarios elevarán la propuesta de cumplimiento de la pena al juzgado de vigilancia penitenciaria para su aprobación o rectificación. 3. La no conformidad con el trabajo concreto propuesto o la imposibilidad de llevarlo a cabo por razones personales, sociales o familiares será comunicada por los servicios sociales penitenciarios al juez de vigilancia penitenciaria a los efectos oportunos’. 975 Cfr., sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 404 y s.

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atendida, cuando menos parcialmente, por el RD 515/2005. Su art. 28 contempla la posibilidad de que el órgano jurisdiccional o, en su caso, el ministerio fiscal soliciten a los servicios sociales penitenciarios, con anterioridad a la celebración del juicio oral, informes sobre ‘…la situación del imputado’976. Cabe valorar la previsión de este precepto, que ciertamente contempla en sede reglamentaria la posibilidad de que exista tal género de informes977. Cabe igualmente entender que alguna de las insuficiencias del artículo, que se mencionan a continuación, ha de ser comprendida en el sentido de que atribuir esta responsabilidad a unos servicios sociales penitenciarios ya desbordados en sus capacidades de actuación, obliga a regular dicha asistencia con ciertas cautelas. No obstante, todo ello no debe conducir a perder de vista las limitaciones de la norma. La principal de ellas es su carácter facultativo, que puede poner seriamente en entredicho las potencialidades de la existencia de informes especializados para la promoción de la sanción de TBC. Junto a ello, en un segundo plano destaca el hecho de que el RD 515/2005 no ha previsto dicha posibilidad específicamente en relación con la sanción de trabajos comunitarios, sino respecto del conjunto de consecuencias jurídicas que regula (TBC,

localización

permanente,

suspensión

condicional

de

la

ejecución,

determinadas medidas de seguridad), con lo que su empleo en el ámbito estudiado puede verse aún más marginada. La determinación del número de jornadas de trabajo y del plazo de cumplimiento corresponde al órgano sentenciador. La fijación de la duración horaria de cada jornada, en cambio, se encarga al JVP (art. 5.2 RD 515/2005)978. El juez de vigilancia penitenciaria es también el competente para decidir sobre la concreta 976

El art. 28 RD 515/2005 dispone: ‘Informes requeridos por autoridades judiciales y por el Ministerio Fiscal. 1. Antes del juicio oral, el juez o tribunal podrá solicitar a los servicios sociales penitenciarios, como prueba documental o pericial, un informe social sobre la situación del imputado. 2. Estos mismos informes podrán ser solicitados por el Ministerio Fiscal en el curso de sus diligencias o investigaciones. 3. Asimismo, una vez recaída sentencia, la autoridad judicial podrá solicitar los informes a los que se refieren los apartados anteriores, a los efectos de revisión de medidas, concesión de suspensión de condena, sustitución de penas o adopción de cualquier otra resolución judicial que se entienda requiere tener conocimiento de la situación social del penado o sometido a medida de seguridad’. 977 En este sentido, cfr. entre otros TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 494. 978 Cfr. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 133.

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plaza de prestación que debe desempeñar el condenado979. El procedimiento para la elección del correspondiente puesto de prestación parte del presupuesto de que, según afirma el art. 4.1 RD 515/2005980, corresponde a la Administración penitenciaria la competencia de facilitar las plazas de trabajo 981. El encargo de esta tarea a la Administración, en particular a la Administración penitenciaria, ha suscitado la crítica de un sector doctrinal. Para estos autores sorprende que haya sido esta Administración la encargada, ya que no se trata de una pena privativa de libertad982; a ello se añade que dicha atribución de competencias no tiene cobertura normativa en la LOGP ni en el RP, que aleja a la Administración penitenciaria de sus fines propios y que supone para ella una inadecuada sobrecarga de trabajo983. Sin embargo, no parece que en principio deba 979

Esa competencia del JVP, o del funcionario administrativo en quien delegue, era reclamada, de lege ferenda, por ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 326. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 109, expone que en el Derecho comparado, si bien la fijación del número de horas de trabajo y de su plazo de cumplimiento suele ser tarea del órgano judicial competente -sentenciador o de aplicación de penas-, la concreción de la naturaleza de la actividad y de un puesto concreto es generalmente labor del servicio de probation (así sucede en Dinamarca, Noruega, Reino Unido y Bélgica). No obstante, en Francia realiza este cometido el juez de aplicación de penas (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 282 y s., y 287 y s.) y en Portugal se encarga de ello el ministerio público (cfr. I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 21). En el ordenamiento alemán, la decisión sobre el concreto puesto de actividad es competencia en algunos casos -§ 293 EGStGB- de los funcionarios auxiliares de las autoridades judiciales o fiscales, mientras que en otros -§ 153 StPO, § 56b StGB- recae en estas mismas autoridades (cfr., por todos, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 291 y ss.). 980 El art. 4.1 RD 515/2005 dispone: ‘Determinación de los puestos de trabajo. 1. El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración penitenciaria, que a tal fin podrá establecer los oportunos convenios con otras Administraciones públicas o entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública. En este caso, estas Administraciones o entidades podrán asumir las funciones de gestión de los trabajos, asesoramiento, seguimiento y asistencia de los penados, sin perjuicio de la supervisión de la Administración penitenciaria’. 981 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 402, n. 896, critica la divergencia que en la atribución de esta competencia existe entre el ordenamiento español y los de otros países. 982 Cfr. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe al Proyecto...cit., p. 45; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 320 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 141. 983 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 638; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 168; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 409 –quien indica que la problemática de la pena de TBC es diferente de la penitenciaria, con lo que las formas de gestión y solución serán también diferentes; por ello, la autora considera más adecuada la atribución de esa competencia a un cuerpo de funcionarios diferente del penitenciario-. Se muestran también críticos con esta atribución de competencia SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263.

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sorprender que sea la Administración penitenciaria la elegida para desarrollar esta labor. Dentro del actual organigrama de las instituciones competentes, la Administración penitenciaria es el ente de ejecución de penas por antonomasia, y no carece de lógica práctica que se haya decidido aprovechar la experiencia que en la gestión del trabajo atesoraba otrora el OATPP 984, hoy sustituido en esta tarea por la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas de la DGIP 985. En este sentido, razones pragmáticas llevan a que esa Administración se ocupe de un cometido que en el momento actual no podrían cumplir ni el órgano sentenciador ni sus funcionarios colaboradores; una similar sobrecarga representaría la atribución de dicha tarea a los JVP986. Distinta valoración merece el hecho de que esta pueda ser la solución idónea de lege ferenda. Desde esa óptica, parece más recomendable un deslinde entre las competencias propias de la Administración penitenciaria, orientadas al cumplimiento de fines propios de la pena de prisión, y las labores que se preordenan a los fines de las sanciones no privativas de libertad. De nuevo en este punto, lo adecuado sería que, como en otros ordenamientos987, una Administración encargada de la ejecución de penas no carcelarias gestionase la consecución de las plazas de trabajo comunitario988. 984

Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 168. Los arts. 9 RD 1599/2004, por el que se modifica la estructura básica del Ministerio del Interior, y 4.1 RD 991/2006, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, atribuyen a la DGIP la competencia de ‘gestión, coordinación y seguimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad’. El art. 4.2.f) RD 991/2006, en concreto, encomienda dicha función a la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas, excepto en el caso de Catalunya, que tiene transferidas las competencias sobre la materia. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 169, señala que, en un ámbito más específico, es el subdirector de régimen de cada centro penitenciario el responsable de la sanción, ya que este es el órgano administrativo superior de los servicios sociales penitenciarios. Sobre ello, cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 410, n. 908; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 221. 986 Por el contrario, GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41, entiende que debería ser el tribunal sentenciador o, mejor aún, el juez de vigilancia penitenciaria, el encargado de establecer una lista de las plazas de trabajo disponibles. Sobre la imposibilidad práctica de que sean los órganos jurisdiccionales implicados en el enjuiciamiento del caso los que gestionen la búsqueda de una plaza de trabajo, cabe resaltar que PEREIRA,L.M. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99, apunta que en Portugal, donde tal competencia reside en el fiscal, es notoria la dificultad para que el mismo cumpla con tal labor, por la sobrecarga de trabajo. 987 Vid., por todos, PRADEL,J., "Travail...cit., p. 46, quien en su estudio de derecho comparado pone de manifiesto que esta concreta competencia suele recaer en los correspondientes servicios de probation. 988 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 169, quien sugiere con razón que ese ente dedicado a la gestión de las penas no privativas de libertad, ajeno a la Administración 985

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Para el desarrollo de sus funciones en este punto, el art. 4.1 RD 515/2005 faculta a la Administración penitenciaria para que pueda concluir los oportunos convenios con otras Administraciones o con entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de utilidad pública989. También en relación con ello se ha dejado sentir la crítica de la doctrina. Para algunos autores esta posibilidad normativamente prevista supone una cierta dejación de sus competencias por parte de la Administración, de modo que esta podría acabar jugando un mero papel de supervisión formal del proceso; de este modo, se produciría una efectiva privatización de la ejecución de la pena, que podría conducir a supeditar los objetivos que persigue la sanción a los fines de la correspondiente entidad privada990. De nuevo se impone una matización de estas opiniones. Resulta saludable que se plantee un cierto temor ante la posibilidad de que una eventual dejación de funciones por parte de la Administración abandone por completo la ejecución de la pena en manos de entidades privadas, que no tienen por qué poner especial celo en supervisar el efectivo cumplimiento de la sanción ni su adecuación a los fines que la animan. Por ello, es imprescindible que la Administración mantenga un control cercano y constante de la ejecución, así como de los propios fines de la entidad (utilidad social, carencia de ánimo de lucro, etc.), que evite las posibles disfunciones que puedan plantearse por la intervención protagonista de un tercer sujeto junto a condenado y Administración: las entidades destinatarias – privadas o públicas-, en principio ajenas al hecho de la ejecución penal991. No obstante, con la salvedad de esta -no desdeñable- cautela, no cabe desvalorar con carácter general la presente mención normativa. La necesidad de que la actividad penitenciaria, debería ser dependiente del Ministerio de Justicia, frente a la DGIP, que permanece en el Ministerio de Interior desde la segregación de ambas instituciones (por medio del RD 758/1996, de 5/V). 989 El ordenamiento francés destaca en este punto por contener una prolija regulación del procedimiento de habilitación de las entidades que optan a ofertar trabajos de interés general, contenida en los arts. R 131-12 y ss. CP. 990 Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 25; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 329; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 181. Se posiciona en cambio a favor de esta solución de los convenios, en referencia al ordenamiento mexicano, VALDÉS OSORIO,G.A., "El trabajo...cit., p. 141. 991 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 330; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 412 y s.

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desarrollada se caracterice por su utilidad social exige recurrir a entidades privadas cuyas actividades presentan, quizás en mayor medida que las desarrolladas por las administraciones, tal perfil992. En relación con estos convenios y con los puestos de prestación que de ellos se deriven, el art. 9 RD 515/2005 993 prescribe que la Administración penitenciaria ha de suministrar, de forma periódica, a las autoridades judiciales y fiscales y a los colegios de abogados -en particular cuando lo reclamen respecto de un penado en concreto-, así como, previa solicitud, a las personas a las que pueda aplicarse esta pena y a sus letrados, información sobre la sanción, su forma de ejecución y las plazas disponibles994. Esta disposición debe ser valorada, en la medida en que supone un esfuerzo de promoción de la pena, a los efectos de su aplicación normalizada995. De hecho, el suministro de esta información puede cumplir varias funciones. Por una parte, puede servir para afianzar la confianza en la sanción, mediante el conocimiento de la existencia de un amplio catálogo de plazas disponibles; alternativamente, una eventual carencia de puestos de actividad evitaría que la pena fuese solicitada o impuesta en casos en que no va a poder ser efectivamente ejecutada996. Por otra parte, la información a los colegios de abogados facilita la contribución a la aplicación normalizada de la pena por parte de los letrados997. Más discutible es que el art. 9.2 RD 515/2005 haya condicionado el 992

De esta misma opinión, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 225 y s., y 329 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 141 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 333 y 412. 993 El art. 9 RD 515/2005 literalmente establece: ‘Información general y particular. 1. La Administración penitenciaria facilitará, con carácter general y periódico, a las autoridades judiciales y fiscales y a los colegios de abogados, y, singularmente cuando así se reclamen por estas para un penado en concreto, información relativa a esta pena, su forma de ejecución y trabajo disponible. 2. Esta información también se transmitirá a todas aquellas personas, previa solicitud de estas, que se encuentren en situación procesal susceptible de que se les aplique esta pena, así como a sus letrados’. 994 Cfr. DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 164. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 175, destaca la importancia de que la información sea actualizada, sobre todo en cuanto a las plazas disponibles, ya que la constancia de la existencia de puestos puede promover la aplicación de la sanción. 995 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 261 y ss. Cfr. asimismo MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 1, quien vincula el éxito de la aplicación de la pena a este tipo de información. 996 Cfr. BLAY GIL,E., ‘Nuevas...cit., p. 14; La pena...cit., p. 262 y s., quien añade que las diferencias estadísticas entre plazas disponibles y –escasas- sentencias que imponen la sanción evidencian que una mejor información podría contribuir al empleo idóneo de los puestos de actividad existentes. 997 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 262 y s., haciendo referencia a la posibilidad de que los colegios de abogados controlen el cumplimiento de la legalidad y el respeto de los derechos de los penados.

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suministro de información, en el caso de los potenciales condenados y de sus letrados, a la previa solicitud. Este requisito puede poner seriamente en cuestión la disponibilidad de tal información por esta parte procesal –sobre todo en los casos de juicios de faltas-, lo que no deja de constituir un escollo para la implantación de la sanción998. La competencia de la Administración en la consecución de las plazas de trabajo se ve parcialmente matizada por el art. 4.2 RD 515/2005 999. En virtud de esta norma, el propio penado -por sí o por medio de sus representantes procesalespodrá proponer a la Administración penitenciaria un puesto de actividad concreto, que no tendrá necesariamente que estar encuadrado en alguno de los convenios existentes1000. En tal supuesto será el juez de vigilancia penitenciaria quien habrá de decidir sobre la admisibilidad de la propuesta 1001. Para ello contará con un informe de la Administración penitenciaria en el que se valorará la propuesta del condenado, revisando específicamente si reúne los requisitos de la actividad exigidos en el CP y en el RD 515/2005, esto es, el carácter socialmente útil1002, la ausencia de vulneración de la dignidad del penado, la autonomía respecto de fines económico-lucrativos, la no retribución del trabajo, el respeto de la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo, etc.1003. El propio art. 4.2 RD 515/2005 añade que 998

Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 175 y s., y 324 y s., reclamando la supresión del requisito de previa solicitud. 999 El art. 4.2 RD 515/2005 establece: ‘Determinación de los puestos de trabajo. (…) 2. El penado podrá proponer un trabajo concreto que será valorado, en informe previo, por la Administración penitenciaria, atendiendo a la extensión y ámbito de los convenios en vigor y al número de plazas disponibles. En este caso, la Administración penitenciaria, tras analizar la propuesta ofrecida por el penado, emitirá un informe al juzgado de vigilancia penitenciaria en el que valorará la propuesta y, en especial, si cumple los requisitos establecidos en el Código Penal y en este Real Decreto, a fin de que adopte la decisión correspondiente’. 1000 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 163. De otra opinión, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 253 y s., quien considera que la actual redacción del art. 4.2 RD 515/2005 parece dar a entender que la propuesta ha de coincidir con alguna de las actividades previstas por la Administración con carácter general. 1001 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228, destaca que el momento oportuno para realizar la propuesta puede ser cualquiera antes de que los servicios sociales penitenciarios eleven al JVP la propuesta de cumplimiento para su aprobación (art. 5.2 RD 515/2005). 1002 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p. 165. 1003 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s. TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 143y s., entiende, en una lógica de economía procesal, que si los servicios sociales no consideran adecuada la propuesta, serán ellos quienes hagan su propia proposición al JVP.

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la valoración de la Administración penitenciaria estará también condicionada por ‘… la extensión y ámbito de los convenios en vigor y al número de plazas disponibles’. Nada impide, sino todo lo contrario, que la propuesta de una plaza ajustada a todos estos requisitos, y su consiguiente admisión, puedan dar lugar incluso a un posterior convenio con la Administración penitenciaria, positivo en cuanto ampliación -y, en su caso, diversificación- del catálogo de puestos de actividad1004. Esta excepción en la exclusividad de la competencia administrativa de gestión de las plazas de trabajo ha sido, más aún que las cuestiones anteriormente abordadas, objeto de reiteradas críticas. En líneas generales se ha tendido a resaltar que este supuesto implica en la práctica una vulneración del deber administrativo de facilitar las plazas de trabajo, así como una carga para el penado y un innecesario desgaste procesal para la Administración de Justicia 1005. Más allá de ello, se ha llegado a afirmar que de este modo se está dejando en manos del condenado no sólo la decisión sobre la imposición de la pena, sino el propio contenido de la misma1006, con lo que se podría quebrar la credibilidad de la sanción y poner en cuestión su eficacia preventiva, general y especial1007. Sin embargo, esta visión crítica del presente inciso normativo peca de catastrofista1008. La previsión de la posibilidad de que el penado sugiera una determinada plaza de prestación posee dos virtudes. La primera reside en que el art. 4.2 RD 515/2005, más que suponer una dejación de sus funciones por parte de la Administración y la imposición de una carga al penado, establece una garantía que evita que en los casos -en principio excepcionales1009- en que no exista 1004

Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 176; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417. 1005 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 25; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto...cit., p. 45; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224 y s.; "Directrices...cit., p. 499; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 486 y 490; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1051 y s.; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 182; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 143. 1006 Cfr. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263. 1007 Cfr. JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224 y s.; "Directrices...cit., p. 499. 1008 Valoran también la previsión normativa estudiada CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 349; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417. 1009 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s., señala que en la práctica catalana el supuesto de propuesta de plaza de actividad analizado ha sido completamente excepcional. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 263, entiende, en cambio, que estamos ante un supuesto menos excepcional de lo que pueda

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disponibilidad de plazas adecuadas pueda dejar sin imponerse una pena de TBC que sería en el caso concreto oportuna 1010. En segundo lugar, lo que es aún más relevante, la presente claúsula resulta muy positiva desde una perspectiva preventivo-especial. Parece difícil imaginar una manera mejor de implicar al sujeto en la ejecución de la pena, como presupuesto idóneo para la consecución del objetivo resocializador1011; por otra parte, la relación que en este género de supuestos se da con la entidad receptora también contribuiría seguramente a mejorar la implicación de la misma1012. Por lo demás, resulta incierto afirmar que en estos supuestos se deja en manos del penado el contenido de la sanción, menoscabando los efectos preventivo (-generales), ya que nada garantiza que su propuesta haya de ser aprobada, sino que la aceptación queda en todo momento en manos del JVP, previo informe pormenorizado

de la administración

penitenciaria1013. En cualquier caso, con la previsión de un supuesto como este, el legislador no hace otra cosa que acoger un método de propuesta de plaza experimentado en otros ordenamientos, donde hasta el momento no se ha manifestado como disfuncional1014. La valoración doctrinal de la propuesta de plaza de actividad por parte del penado parece haber sido compartida, cuando menos en cierta medida, por el parecer. 1010 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 230. De este modo, el art. 4.2 RD 515/2005 constituye una respuesta a la crítica de POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338; Las penas...cit., p. 99 y s., quien considera que el legislador no ha previsto medidas para los casos en que no exista disponibilidad suficiente de plazas. 1011 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 230; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 177 –quien señala que esta posibilidad de propuesta mejora la motivación del condenado, lo que es fundamental para el cumplimiento efectivo de la pena-; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 349. 1012 Con todo, no cabe obviar que, como apunta PEREIRA,L.M. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 147; "Community Service Orders...cit., p. 99, el penado frecuentemente tendrá poca información sobre las entidades potencialmente receptoras. La perspectiva positiva de ello es que, de este modo, la búsqueda activa de una plaza puede entenderse como una labor con utilidad resocializadora. 1013 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 230 y s. 1014 En la práctica inglesa se ha permitido que el propio penado pueda proponer un determinado puesto de actividad; en este ordenamiento se atribuye relevancia rehabilitadora al hecho de que el condenado pueda conocer las distintas plazas existentes a efectos de elegir entre ellas (cfr. sobre ello HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 45). También en Portugal esta posibilidad fue tradicionalmente facilitada, con apoyo en el art. 38 del Decreto-ley 402/82 (cfr. CORREIA,E., "Community...cit., p. 86; PEREIRA,L.M. DE MIRANDA, "Community Service in Portugal...cit., p. 144; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 21). La referida posibilidad ha existido igualmente en Suiza (cfr. PRADEL,J., "Travail...cit., p. 46).

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legislador. Frente a su antecedente, el art. 4.2 RD 515/2005 ha dejado de declarar el carácter excepcional de esa posibilidad, y ya no la vincula a la inexistencia de convenios o a la insuficiencia de plazas. En la actualidad, por lo tanto, esa facultad de propuesta puede servir para solventar problemas de carencia de puestos de actividad, pero no tiene por qué ser necesariamente así, con lo que sus funciones se amplían1015. A estos efectos, la doctrina ha señalado que el sentido de esa previsión normativa podría hallarse fundamentalmente en los casos en los que el penado está ya desarrollando una labor que pueda ser incluida en las actividades de utilidad social propias del TBC, de modo que proceda facilitarle que continúe con esa labor, en adelante a modo de ejecución de la sanción. De acuerdo con este planteamiento, cabría pensar en dos tipos de supuestos. En primer lugar, en casos de voluntariado, en los que el penado ya desarrollaba su cooperación altruista en una determinada entidad, idónea para el desarrollo de sanciones de TBC 1016. En segundo lugar, en supuestos en los que el condenado realiza su actividad profesional en ese tipo de organismos o administraciones, de modo que la ejecución no remunerada de ese género de tareas pueda ser contemplado como cumplimiento de la pena de trabajos comunitarios1017. No cabe negar que la habitual realización de tales tareas, cuando menos en el caso del voluntariado, puede mostrar un mejor pronóstico preventivo-especial, que seguramente recomendaría permitir la continuación de dicha labor, a modo de cumplimiento de la sanción 1018. No obstante, la aceptación de la propuesta del penado, incluso en esos casos, debe ser valorada con cautela, toda vez que la mera continuación de sus actividades habituales puede difuminar el sentido preventivo y punitivo de la institución, poniendo en riesgo la confianza colectiva en la sanción1019. Si bien en el caso de las 1015

Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 229 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 413 y s., quienes señalan que en la actualidad la existencia de convenios y plazas disponibles no es sino un mero criterio de valoración para la admisibilidad de la propuesta. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 142 y s. 1016 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 415. 1017 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 415 y ss., quien se refiere en concreto a profesionales de la sanidad, de la educación o de los servicios sociales, para los cuales la continuación en la realización de su actividad no perdería las características de la pena, al reunir las notas de utilidad social, no remuneración y privación del tiempo de ocio (así se ha establecido expresamente en el Decreto ministerial italiano de 26/III/2001). 1018 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417. 1019 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 416 y s.

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actividades profesionales esos perfiles podrían salvaguardarse mediante la no remuneración del plus de actividad realizado, en el supuesto del voluntariado tal cautela resulta inútil1020. Por ello, tanto en uno como en otro caso sería adecuado que la admisión de la propuesta se condicionase al hecho de que el condenado desarrolle una actividad adicional, y diferente, a la que ya venía acometiendo1021. Este debate sobre la posibilidad de que el penado pueda, en su caso, cubrir la falta de plazas de actividad pone de manifiesto que la articulación de una oferta de puestos de trabajo comunitario amplia y diversificada es uno de los elementos clave para el éxito de la sanción1022. La existencia de tal oferta depende fundamentalmente de la administración penitenciaria, en concreto de su efectiva dedicación a esta labor e incluso de su imaginación para la búsqueda de plazas socialmente útiles que cumplan los requisitos establecidos en la norma 1023. Pero también depende de las administraciones y de las entidades privadas dedicadas a la cooperación social, de su generosidad y solidaridad en la puesta en marcha de la sanción y, en el caso de las segundas, de su efectiva existencia en número suficiente -lo que es particularmente relevante en las zonas rurales1024-. En principio cabría dudar de tal solidaridad, por la imagen social que arrastra el hecho penal 1025. Sin embargo, en la realidad social española se verificó un hecho que no parece baladí a estos efectos. Se trata de la experiencia de la prestación social sustitutoria de los objetores de conciencia, hoy desaparecida, que durante aproximadamente 1020

TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 416, añade, en referencia al sector profesional, que se trata de un mecanismo válido para personas ocupadas en el sector público, siempre que no se trate de meras tareas administrativas; para los que desarrollen tales actividades en el sector privado, podría pensarse en el desempeño de las mismas en un marco administrativo o en entidades con las que haya convenio. 1021 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 228 y s., así como la SAP Santander de 11/V/2007 (TOL 1.140.236). TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 416, añade que un control efectivo de la actividad por parte de la Administración también contribuiría a salvaguardar el contenido punitivo de la sanción. 1022 Cfr., por todos, MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 500; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417. 1023 Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348 y s. 1024 Vid., por todos, ZABECK,A., Funktion…cit., p. 114. 1025 Antecedente ilustrativo de ello es el hecho de que en la experiencia inglesa, como relata YOUNG,W., Community...cit., p. 61, ciertas entidades privadas fuertemente institucionalizadas, como la Cruz Roja, se resistieron a ofertar puestos de actividad. No parece descabellado pensar que una situación similar puede darse, respecto de esas entidades, en el caso español.

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una década cubrió con creces la demanda de actividad de esas entidades, dejando un vacío de oferta de fuerza de trabajo imposible de cubrir con un voluntariado siempre escaso1026. En la medida en que -como se ha señalado- la articulación de plazas de actividad dependerá en gran parte de la imaginación de los actores involucrados, no resulta posible establecer un elenco cerrado de sectores y lugares de actividad. No obstante, sí parece adecuado hacer algunas consideraciones. A) En primer lugar, por lo que se refiere a los organismos e instituciones receptores de los penados, los requisitos de utilidad general de la sanción y autonomía respecto de la persecución de fines económico-lucrativos 1027 obligan a centrar la búsqueda de dichas entidades en dos ámbitos1028: a) Las Administraciones públicas. En este ámbito, la referencia fundamental, junto a otros organismos administrativos, son los municipios 1029. Tanto sú número como su papel capital en la gestión de los servicios sociales comunitarios los convierten en una entidad particularmente idónea para acoger las plazas de TBC, como se aprecia en la experiencia de otros ordenamientos 1030. Corroborando esta consideración, el mayor convenio acordado hasta el momento por la Administración 1026

Ya hacía referencia a esta situación SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357. En relación con la influencia que tienen estos requisitos sobre el catálogo de potenciales entidades receptoras, cfr. supra, los epígrafes 4.3 y 4.6 del texto. 1028 Sobre el presente elenco de entidades, cfr. JAREÑO LEAL,A., "La pena...cit., p. 81; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 102; PRADEL,J., "Community...cit., p. 35; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64. Cfr. asimismo SCHÄDLER,W., "Das Projekt 'Gemeinnützige Arbeit' -die nicht nur theoretische Chance des Art. 293 EGStGB", en Zeitschrift für Rechtspolitik, 1983, p. 8; SCHALL,H., "Die Sanktionsalternative...cit., p. 105. 1029 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 226; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 171 y s., y 357 – expresando la cautela de evitar que tales entidades logren mediante esta pena un ahorro de mano de obra, cuestión preocupante habida cuenta del perfil de la mayor parte de las plazas ofertadas, que, además, carecen del perfil necesario de utilidad social y de contacto con la comunidad-; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 357 y 412; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 412. 1030 El caso más evidente de ello es el ordenamiento francés. En Francia, las administraciones locales han sido con mucho las principales destinatarias de los penados (63% frente al 24% de las asociaciones privadas a comienzos de la pasada década, según datos de FAGET,J., "Médiation...cit., p. 78). Otros datos estadísticos pueden ser consultados en DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 60; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 128; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 98; PRADEL,J., "Community...cit., p. 35. En Alemania, en cambio, según datos de FEUERHELM,W., Gemeinnützige...cit., p. 109, correspondientes a 1988, tanto los hospitales y centros asistenciales (29%) como las asociaciones caritativas y las comunidades religiosas (26'3%) aportaban un volumen de plazas de trabajo mayor que el de las entidades locales (16%). 1027

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

penitenciaria para la oferta de plazas de trabajo comunitario ha tenido como parte a la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP)1031. En el caso del ámbito competencial de la Administración catalana existen convenios análogos con la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas y con la Federación de Municipios de Catalunya1032. La limitación establecida en el convenio con la FEMP, en el sentido de que sólo se facilitarán las plazas de trabajo a los penados residentes en el correspondiente término municipal, si bien puede evitar los problemas financieros derivados de los gastos de transporte y manutención, dificulta de forma inadecuada la aplicación de la sanción 1033, bien porque sólo una parte de los municipios están adheridos al convenio, bien porque en muchas zonas rurales la administración municipal es prácticamente la única entidad que puede tener capacidad para ofertar plazas de trabajo1034. Por ello, sería necesario que tal requisito, sobre todo en las zonas rurales, se flexibilizase, ampliándolo quizás a ámbitos geográficos de carácter comarcal. b) Entidades privadas sin ánimo de lucro de cooperación social1035. El 1031

Se trata de un convenio concluido entre el Ministerio del Interior y la FEMP el 19/V/1997, que limita la posibilidad de optar a las plazas de trabajo comunitario a los penados residentes en el correspondiente término municipal, tal vez para ahorrar gastos de transporte y manutención (cfr., sobre ello, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 87 y s.). Según OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 171, a fines de 2003 había 439 entidades locales adheridas al convenio, con una oferta de 3080 plazas –prevalentemente de limpieza y mantenimiento de instalaciones (853), con un porcentaje también relevante de puestos de jardinería y conservación medioambiental (815)-. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 226 y s.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 163, n. 100; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 142; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y s. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 275 y s., señala que la tipología prevalente de las actividades previstas en estos convenios evidencia la dificultad de acomodar las labores de trabajos comunitarios al perfil de los ilícitos cometidos. 1032 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 351; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 269; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y s., quienes señalan que a comienzos de 2005 estaban adheridas a dichos convenios 290 entidades locales. 1033 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 131. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 268, por su parte, señala que en algunos casos el penado preferirá la ejecución de la sanción en otro municipio, a los efectos de minimizar el riesgo de estigmatización. 1034 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 273 y 357. También en la experiencia inglesa ha resultado muy difícil encontrar plazas de trabajo comunitario suficientes y adecuadas en las zonas rurales (cfr., sobre ello, HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 44 y s.; YOUNG,W., Community...cit., p. 60 y s.). Una situación similar se ha dado en Francia (cfr. DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 60; PRADEL,J., "Community...cit., p. 35). 1035 Con razón señala PRADEL,J., "Community...cit., p. 36, que en Francia se asume que las entidades privadas presentan la ventaja, frente a las instituciones públicas, de que cuentan con horarios más

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segundo grupo de entidades potencialmente destinatarias de los penados viene conformado por el multiforme espectro de instituciones y grupos que operan en el sector del voluntariado y de la solidaridad social, ocupándose en un conjunto difuso de labores propias de los servicios sociales o, en sentido amplio, de mejora de la calidad de vida de la ciudadanía 1036. Se trata de un espectro de labores sumamente amplio, lo cual explica que en la experiencia española estos organismos hayan sido, con claridad, el principal proveedor de puestos de actividad1037. En este sentido, el carácter altamente dinámico de tal sector socio-económico, caracterizado por la constante aparición de fenómenos de solidaridad nuevos, impide realizar una delimitación cerrada de las entidades 1038; con todo, puede pensarse en organismos como los siguientes: a) centros asistenciales de diverso género (sanitarios, de tercera edad, para drogodependientes, de disminuidos físicos o psíquicos, juveniles, para animales, etc.); b) asociaciones solidarias (ecologistas, de mujeres, organizaciones sociales, culturales, clubs deportivos, etc.); c) organizaciones y agregaciones de participación ciudadana (centros sociales, asociaciones de vecinos, ateneos, etc.); d) entidades caritativas (Cruz Roja, Cáritas, Proyecto Hombre, otras organizaciones religiosas, etc.). El criterio básico para determinar la admisibilidad de la correspondiente entidad privada ha de ser el del respeto de tres requisitos básicos de la pena: el carácter de utilidad social de la concreta actividad, la no persecución de fines lucrativos, y la no amortización -cuando menos directade puestos de trabajo por la correspondiente plaza de prestación 1039. Junto a ello, flexibles, idóneos para integrar penados con responsabilidades laborales. 1036 SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 537, hace referencia a algunos convenios concluidos con este género de instituciones privadas. Para un listado de las entidades que han acogido la ejecución de esta pena en el caso catalán, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 223 y s. 1037 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 328 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 272 y ss., quienes destacan que, en el caso catalán, en una primera etapa se manifestó una prevalencia absoluta de las entidades privadas como destinatarias del TBC (más del 80% de las jornadas de actividad en 2002); sin embargo, posteriormente esta tendencia se invirtió, incrementándose las entidades públicas (el 61’9% de las horas de actividad se realizaron en 2005 en entidades privadas). Una posible explicación se halla en la mayor capacidad de las entidades públicas para dar cabida a penas de TBC con un elevado número de jornadas, como las que se han impuesto en la última etapa. Las autoras añaden, en cuanto a la tipología de las actividades, que entre 2003 y 2004, más de un tercio del total consistieron en tareas de mantenimiento, incluidas las tareas de limpieza de espacios públicos. 1038 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 172 y s., quien acoge un catálogo general semejante al sugerido en el texto. 1039 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 172 y ss.; SANZ MULAS,N.,

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

evidentemente, dicha plaza ha de ajustarse al cumplimiento de las demás condiciones de la pena, entre otras -relevante en este caso- que la entidad cuente con personal propio capaz de supervisar y asesorar al condenado en la realización de su trabajo1040. Como exigencia añadida, que permitiría evitar la implicación en la ejecución de la pena de entidades socialmente indeseables, cabe requerir que los organismos receptores de los penados presenten un perfil de inequívoco respeto de los derechos

humanos,

sin

que

este

requisito

pueda

ser

políticamente

instrumentalizado para beneficiar a entidades cooptadas, o aliadas de las Administraciones 1041 y perjudicar a organismos o agregaciones con un perfil más crítico. Alternativas...cit., p. 357. 1040 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 172 y s. Estos requisitos tenían una adecuada plasmación en el art. 78 ROCPSS, que establecía que serían inadmisibles a los efectos de la prestación social de los objetores de conciencia aquellos programas que presentasen alguna de las siguientes características: "a) que tengan finalidad lucrativa. b) Que no cuenten con la infraestructura y organización necesarias para garantizar una atención, formación y ocupación de los objetores acordes con las finalidades de utilidad pública y de interés social de la prestación social y con lo dispuesto en el presente Reglamento. c) Que por su naturaleza o condiciones puedan suponer una manifiesta desigualdad en relación con otros objetores o con quienes realicen el servicio militar. d) Que utilicen a los objetores en puestos de plantilla de empleados de la respectiva entidad o en sustitución de los mismos. e) En general, todos aquellos que no sirvan al interés general de la sociedad". Además, resulta digna de consideración la regulación del procedimiento para la admisión de un determinado programa de prestación social de los objetores de conciencia. Dicha normativa se contenía en los arts. 79 y ss. ROCPSS, donde se aludía al procedimiento para el reconocimiento como entidad colaboradora, al contenido y naturaleza de los conciertos con las mismas, a las obligaciones de las entidades y a las funciones de sus responsables, así como a la duración de los conciertos y a la pérdida de la condición de entidad colaboradora. En relación con este último punto, el art. 84 ROCPSS establecía que dicha pérdida concurría cuando se produjese alguna de las circunstancias siguientes: "a) la infracción de las normas reguladoras de la prestación social, especialmente de la ocupación efectiva de los objetores en tareas de utilidad pública o interés social, o el incumplimiento de los términos de la autorización o estipulaciones del concierto. b) La desaparición del programa de prestación social. c) La negativa u obstrucción a la inspección de la prestación social. d) En el caso de los conciertos, la voluntad de resolver de cualquiera de las partes con la obligación de realizar el preaviso con seis meses de antelación". 1041 No cabe obviar en este punto que, aparte del beneficio que supone el otorgamiento de mano de obra penada, en algunos países -caso de Francia- se ha previsto, en una experiencia que de forma análoga existe en Catalunya, la concesión de subvenciones a las entidades privadas que ofertan plazas de trabajo comunitario (cfr., sobre ello, CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 43; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 122 y s.). El otorgamiento de estas ayudas económicas presenta el riesgo de que se incentive de este modo una participación de las entidades sociales impulsada exclusivamente por el ánimo de lucro, sin prestar atención a la calidad de las plazas ofertadas. Por ello, en los casos en que existan programas de concesión de subvenciones, dicho otorgamiento debería quedar condicionado, siguiendo el ejemplo de Francia, no a la simple oferta de los puestos de actividad, sino a su concreta potencialidad resocializadora. Cfr. asimismo, sobre ello, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 413.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

Como se ha señalado con anterioridad, esta sanción implica una cierta privatización de la ejecución penal, perceptible en el carácter de las entidades destinatarias (que, aún en el caso de que sean públicas, no tienen como función dicha ejecución), en el hecho de que el trabajo es directamente controlado por personal privado de estas entidades y en que de algún modo pueden derivarse para las mismas beneficios privados1042. Los riesgos de disfuncionalidad que esta privatización comporta se intuyen limitados, en la medida en que el perfil materialmente lucrativo de la actividad es mínimo. Con todo, los eventuales riesgos pueden verse conjurados por una efectiva y constante supervisión por parte de la Administración y del correspondiente órgano jurisdiccional, a los efectos de evitar que la concreta pena ejecutada se desvíe de los fines que orientan la sanción y de los requisitos que condicionan su aplicación. B) El catálogo de actividades que pueden ser objeto de la pena de trabajos comunitarios posee contornos aún más imprecisos, por el propio carácter dinámico del sector del voluntariado y la cooperación social, y de las necesidades que pretende satisfacer. De este modo, el criterio básico para determinar el ingreso de una nueva actividad en el catálogo de trabajos comunitarios será el de su utilidad social, entendido en sentido amplio como rasgo integrador tanto del beneficio comunitario de la actividad (esto es, en principio tendencialmente provechoso para un círculo indeterminado de sujetos1043, con la excepción de las labores de reparación, asistencia o apoyo a víctimas de delitos similares), como de otros requisitos de la misma, de modo señalado la autonomía respecto a fines lucrativos y el respeto de la dignidad del penado. En particular, con estos criterios, y teniendo en cuenta los sectores de actividad de la antigua prestación social sustitutoria1044 y la opinión de la doctrina

1042

Cfr., por todos, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 270. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 412. 1043 Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348. 1044 Como se ha señalado con anterioridad, dicho listado de sectores de actividad se contenía en el art. 6.2 LOCPSS. Puede resultar también de interés la consulta de los catálogos de actividades manejados por la Administración británica en el momento de poner en marcha la sanción de servicios comunitarios, en W HITFIELD,D., "Extending...cit., p. 89 y ss.

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especializada1045 -contrastada con la experiencia existente en otros ordenamientos-, pueden citarse como referencia los siguientes tipos de actividades: a) operaciones de creación, construcción o mantenimiento (rehabilitación, limpieza, jardinería, cuidado en general) de equipamientos comunitarios, como edificios públicos, vías públicas, monumentos, zonas verdes, instalaciones deportivas, centros sociales, zonas de juegos infantiles, patrimonio histórico o artístico, cementerios, etc.; b) todo tipo de servicios (domiciliarios, ambulatorios, o en centros de servicios sociales) a sectores o colectivos demandantes de asistencia social, como disminuidos físicos o psíquicos, menores, migrantes, tercera edad, minorías étnicas, mujeres con problemáticas específicas, ex-penados, toxicómanos o personas con escasos recursos; c) colaboración en centros sanitarios, centros docentes o formativos, museos o bibliotecas; d) labores de conservación del medio ambiente, mejora del medio rural, protección paisajística y conservación del litoral, y protección y cuidado de animales; e) colaboración en programas de fomento de la paz y de promoción de los derechos humanos, que en casos excepcionales pueden desarrollarse en el marco de la cooperación internacional; f) labores de protección civil; g) colaboración en tareas de animación socio-cultural y programas comunitarios de ocio; h) colaboración en actividades y programas de autogestión y organización comunitaria. Resulta imaginable, por lo demás, que una parte de las plazas de actividad consistirán en actividades administrativas en el marco de instituciones públicas 1046. Ante los riesgos de desnaturalización de la sanción que comporta esta clase de tareas1047, cabe recomendar que se exija que las mismas supongan una colaboración, cuando menos indirecta, en una labor socialmente útil, y que, en la 1045

Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 21; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 311; BLOCK,P., "Befragung...cit., p. 113 y 116; BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 48 y 53; CORREIA,E., "Community...cit., p. 87; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1069; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 165; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 70; FEUERHELM,W., Gemeinnützige...cit., p. 108; Stellung...cit., p. 265 y ss.; GARCÍA VALDÉS,C., "Alternativas...cit., p. 205; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 44; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 94; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 129; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 102; PRADEL,J., "Community...cit., p. 36; ROLDÁN BARBERO,H., "Arresto...cit., p. 868; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 348; YOUNG,W., Community...cit., p. 58. 1046 Así lo contempla también POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 102. 1047 Advierten de estos riesgos GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 40 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64. VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 186 y s., por su parte, defiende la exclusión de labores correspondientes a obras públicas, que deben ser impulsadas de forma remunerada por las administraciones públicas.

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medida de lo posible, no impliquen una sustitución de puestos de trabajo remunerados 1048. La decisión sobre el concreto puesto de actividad requiere, según el art. 5.1 RD 515/2005, una previa entrevista de los servicios sociales penitenciarios con el penado1049. Según el inequívoco sentido de este precepto, puesto en relación con el art. 3 RD 515/2005 1050, la entrevista se realizará después de que los servicios sociales penitenciarios hayan recibido testimonio de la resolución de órgano sentenciador en la que se decide la imposición de la sanción de TBC y se acuerda el número de días de actividad y su plazo de cumplimiento. La entrevista será empleada por la administración penitenciaria, según el propio art. 5.1 RD 515/2005, "...para conocer sus características personales, capacidad laboral y entorno social, personal y familiar, para determinar la actividad más adecuada". Estamos sin duda ante uno de los puntos más oscuros de la regulación de la ejecución de los trabajos comunitarios, que suscita diversos interrogantes. Presupuesto para resolver tales dudas es entender que esta entrevista cumple una triple función: a) sirve para explicar pormenorizadamente las condiciones y obligaciones que perfilan la pena estudiada, a efectos de una segunda prestación del consentimiento, que posteriormente se abordará1051. Es posible que esta exhaustiva 1048

TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 496 y s., por su parte, sugieren que la colaboración en tareas administrativas sólo sea admitida en la medida en que al menos 2/3 de la actividad tengan como beneficiarios a terceros externos a la entidad. 1049 En el ordenamiento francés se desarrolla una entrevista similar, que tiene por objeto explicar al condenado el sentido de esta pena y reunir información necesaria para decidir sobre la concreta plaza de prestación (cfr. PRADEL,J., "Community...cit., p. 38). Antes de la ejecución de la pena, el condenado debe también someterse, según el art. R 131-28 CP, a un examen médico con la finalidad sustancial de comprobar que no sufre una enfermedad contagiosa y que está en condiciones físicas adecuadas para realizar el concreto trabajo. 1050 El art. 3 RD 515/2005 dispone: ‘Comunicación de la resolución judicial. Recibido el testimonio de la resolución judicial que determine las condiciones de cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, así como los particulares necesarios, los servicios sociales penitenciarios del lugar donde el penado tenga fijada su residencia realizarán las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de la pena’. 1051 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 239; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 181; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s. La exposición pormenorizada de esta información es reclamada por el punto 12.3 de las Reglas Mínimas de las Naciones unidas sobre medidas no privativas de la libertad, así como por la regla 76 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. También DOÑATE MARTÍN,A., "La 'suspensión...cit., p. 274, apoyándose en la experiencia inglesa, defiende expresamente la idoneidad de suministrar estas informaciones.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

información ya le haya sido proporcionada al penado por el órgano judicial; sin embargo, la presente entrevista debe servir para evitar omisiones en este punto, ya que sólo cuando el penado conozca tales extremos puede existir un consentimiento válido a los efectos del art. 49 CP. b) La entrevista servirá igualmente para conocer las circunstancias personales y sociales del penado y sus propias capacidades, a los efectos de decidir sobre la plaza de trabajo más conveniente para el mismo 1052. No en vano, de la toma en consideración de estas circunstancias depende gran parte de la potencialidad resocializadora de la sanción1053. Por la misma razón preventivoespecial cabe valorar la regulación del último inciso del art. 5.1 RD 515/2005, que establece que en la entrevista le serán ofrecidas al penado los diferentes plazas existentes, con indicación de sus horarios y condiciones de ejecución 1054. El sentido de esta previsión normativa no puede ser otro que el de permitir la elección del penado, sin que ello implique que los servicios sociales no puedan llevar a cabo una discriminación

de

las

plazas,

dejando

de

citar

aquellas

manifiestamente

1052

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 238 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 181 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 144; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s. Como señala OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 262 y s., en la práctica catalana ese momento procesal sirve también para que el miembro de los servicios sociales se ponga en contacto con la entidad destinataria, a los efectos de concretar y organizar las actividades, de determinar las responsabilidades de los profesionales y del penado, de especificar el seguimiento a realizar, de decidir el abono de los gastos, y de evitar reticencias y dudas por parte de la entidad. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 303. 1053 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 182. Destaca en particular la importancia de conocer tales circunstancias SCREVENS,R., "A prestação...cit., p. 589. Por el contrario, en la doctrina española, MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 492 y s., desvaloran la previsión de esta entrevista, entendiendo que la misma puede ser inadecuada, bien por la escasa entidad de la pena -sobre todo en casos de pocas jornadas o horas de trabajo-, bien por la actual sobrecarga de los servicios sociales penitenciarios. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 239, por su parte, considera que la existencia de la entrevista carece de sentido en los casos de imposición de escasas horas o jornadas de trabajo, en mayor medida si se considera que la situación de los servicios sociales penitenciarios es de sobrecarga de trabajo. Esa situación se evitaría si se incrementase el mínimo de la pena de TBC. Estos planteamientos merecen, sin embargo, una reconsideración. En línea de principio, la entrevista cumple, como se expone en el texto, varias funciones relevantes para la persecución de los fines de la sanción. Cuestión distinta es que la práctica de la actividad diaria de nuestra Administración de justicia pueda poner de manifiesto las dificultades de articular adecuadamente este momento de aplicación de la pena de TBC. No obstante, lo ideal sería superar estos problemas de carencia de medios y permitir que la sanción cumpla adecuadamente con las funciones que en el CP se le reservan. 1054 Cfr., en la línea defendida en el texto, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 25 y s.; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 238; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 403 y s.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

inadecuadas en el caso concreto; de este modo, podría darse el caso de que el condenado no tuviese posibilidad de opción entre varias alternativas, si sólo una plaza de actividad se acomoda a sus circunstancias1055. c) A efectos de suplir la ausencia antes de la resolución judicial de informes sobre la idoneidad del condenado para cumplir esta pena, la información recabada en la entrevista permitirá conocer, en la línea de lo que dispone el art. 5.3 RD 515/2005, si existe alguna circunstancia personal, familiar o social que impida el cumplimiento de la sanción por parte del correspondiente penado1056. Un primer interrogante que se suscita en relación con esta entrevista es el referente a las consecuencias de una incomparecencia del penado a la misma. Un significado sector de la literatura ha entendido que en este caso los servicios sociales penitenciarios deben comunicar tal circunstancia al órgano jurisdiccional, el cual, previa audiencia del penado, deberá decidir bien que se repita la convocatoria -si la ausencia está justificada-, bien que se entienda incumplida la sanción, con las diversas consecuencias jurídicas que ello genera1057. No obstante, en aras de evitar una innecesaria sobrecarga del órgano sentenciador, cabe postular que en casos de incomparecencia inequívocamente justificada sea la propia Administración penitenciaria la que ofrezca una nueva cita1058, sin perjuicio de que, en supuestos en 1055

TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 403 y s., y 408, considera que el art. 5.1 RD 515/2005 debe interpretarse en el sentido de que el penado ha de consentir la plaza que le sea ofrecida tras la entrevista, adecuada a sus circunstancias. No obstante, la autora matiza que en caso de existencia de varios puestos de actividad adecuados, la opinión del penado también puede contribuir a decidir la plaza elegida, favoreciendo una mejor disposición del condenado hacia el hecho sancionador. 1056 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 239; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 182; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s. –quien añade que toda esta información es fundamental para la decisión del juzgador, y su puesta a disposición podría incrementar la confianza del juez en la aplicación de la pena-. En el ordenamiento alemán, según señalan ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 177; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476, una entrevista de este género sirve para que el funcionario correspondiente, en atención a las condiciones económicas del penado, le aconseje abonar la multa originariamente impuesta. En nuestro sistema, sin embargo, una labor así debería ser inútil, si se aplican adecuadamente todas las previsiones sobre la pena de multa que garantizan que su impago y la consiguiente imposición de una RPSIM en régimen de TBC sólo se verifique en casos de efectiva insolvencia. 1057 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 240; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 12; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 265 y s.; "Suspensión...cit., p. 324; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 144; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 405, n. 903. Cabe señalar asimismo que en el ordenamiento británico una de las circunstancias que se asume como denotativa de la inidoneidad del condenado para cumplir esta pena es la inasistencia a esta entrevista (cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 40 y s.). 1058 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 184, 262 y 293, señala que esta solución es la que en la

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

que la ausencia sea injustificada y pueda traslucir una voluntad de oposición a la sanción, corresponda al juez de vigilancia penitenciaria1059 acordar la revocación de la pena y, en su caso, el retorno a la consecuencia jurídica sustituida, la imposición de

otra

modalidad

de

RPSIM

o

la

deducción

de

responsabilidad

por

quebrantamiento de condena1060. Como se ha expuesto, si la información sobre las condiciones del condenado obtenida en la entrevista pone de manifiesto que la ejecución de la sanción es difícilmente compatible, o absolutamente incompatible, con su situación personal, familiar o social, la Administración penitenciaria lo hará saber así al juez de vigilancia penitenciaria, señalando las circunstancias concurrentes (art. 5.3 RD 515/2005). La revisión de la doctrina y de la legislación y la práctica comparadas sugiere algunas de las circunstancias que pueden imposibilitar o dificultar sobremanera, en el sentido del supuesto previsto en este artículo, la ejecución de la pena. Entre estas circunstancias cabe incluir los supuestos de particular agresividad del condenado, de enfermedad o perturbación mental (sobrevenida), de minusvalía grave o de alcoholismo o toxicomanía grave, en estos dos últimos casos con la salvedad de la posible ejecución de la sanción en supuestos menores o en plazas práctica sigue la Administración catalana, que cita hasta tres veces al penado, así como en el caso vasco, donde se realizan dos citaciones, tras lo cual se revoca la pena. 1059 TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 139 y 144, considera que una incomparecencia como esta ha de ser puesta en conocimiento no del JVP, sino del órgano sentenciador, que es el responsable jurisdiccional en esta fase (preparatoria) de la ejecución. El autor considera que ese órgano tendrá la opción bien de determinar el incumplimiento, a efectos de imponer otra sanción, o acordar la búsqueda y captura del penado. El punto de vista de este autor sobre el órgano jurisdiccional competente en esta fase es discutible, ya que el propio art. 5.3 RD 515/2005 establece que la comunicación sobre la imposibilidad de ejecución, o sobre la falta de conformidad del penado, ha de hacerse al juez de vigilancia penitenciaria. 1060 Cfr., en el sentido de esta propuesta, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 240 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 184. Este planteamiento parece más acertado que el que desarrolla ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 20, quien señala que, ya que en virtud del art. 490 LECrim no es posible detener al penado para garantizar su presencia en la entrevista, debería optarse por una interpretación amplia del art. 990 LECrim que permitiese al órgano jurisdiccional sentenciador adoptar las medidas coactivas necesarias para asegurar tal presencia. Al margen de las dudas que suscita la proporcionalidad de esta adopción de medidas, la misma parece incompatible con la finalidad resocializadora de la sanción, que debe orientar su ejecución. La SAP Barcelona de 12/III/2007 (TOL 1.079.163) niega que la incomparecencia a dicha entrevista constituya quebrantamiento de condena, en la medida en que la ejecución todavía no se ha iniciado. Por el contrario, la SAP Barcelona de 19/I/2007 (TOL 1.092.017) sanciona como quebrantamiento de condena la mencionada incomparecencia, tras haberse producido tres citaciones.

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especialmente adecuadas al perfil del sujeto1061. Más discutible es la inidoneidad del penado por circunstancias como falta de domicilio fijo, carencia de lazos familiares, exceso de cargas personales y sociales que le impidan cumplir la sanción en el tiempo máximo, actual estancia en prisión o previsión de un eventual ingreso futuro, o por otras lastradas por una notable inseguridad jurídica, como las dudas sobre la voluntad del sujeto de cumplir la pena o la ausencia de acuerdo entre la entidad receptora y el penado 1062. Más inadmisible aún parece optar por la consideración de inidoneidad en los casos en que el conflicto entre las condiciones del penado y las posibilidades de ejecución de la sanción se deriva de una insuficiencia de la oferta de plazas de actividad1063. En este punto se evidencia particularmente que la existencia de una completa y diversificada oferta de plazas constituye un requisito 1061

Sobre la consideración de estas circunstancias como motivos que impiden o dificultan notablemente la ejecución de la sanción, con frecuentes matizaciones para los casos de alcoholismo o toxicomanía de menor gravedad, cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 37; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 314; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 132, 134, 137 y 244 –lo que le lleva a plantearse interrogantes en relación con su función como pena originaria-; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 99; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1069; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 70; FAGET,J., "Médiation...cit., p. 79; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; HUBER,B., "'COMMUNITY...cit., p. 43; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 38 y ss.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 48 y 67; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 157; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 144; POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338; Las penas...cit., p. 100; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 343 y s., y 356; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 108; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 640; YOUNG,W., Community...cit., p. 131 y s. La demostración más evidente de que los problemas de alcoholismo o toxicomanía deben relativizarse como parámetros que desaconsejan la elección de la sanción es que, en el ordenamiento británico, donde se afirma la inidoneidad de los penados con tales rasgos, un importante porcentaje de los que han cumplido una pena de servicios comunitarios los presentaban (cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 36). 1062 Todas estas circunstancias están previstas en la normativa de ejecución de esta pena de algunos estados federados alemanes y se han suscitado en la práctica de la sanción en dicho ordenamiento (cfr., sobre ello, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 476 y 512). Mencionan también al menos alguna de ellas MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 40; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 144; SCHÄDLER,W., "Der 'Weiße...cit., p. 112; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 407 y s.; VERIN,J., "Le succes...cit., p. 640; YOUNG,W., Community...cit., p. 131 y ss. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 183, con mejor criterio, considera que tales circunstancias no deben dar lugar a una revocación de la sanción, sino a una adaptación de su régimen de ejecución. 1063 Resulta digna de consideración, sobre todo si se parte del carácter innegociable de una oferta suficiente de plazas de prestación, la propuesta de POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266; "Suspensión...cit., p. 324, quien señala que si el problema es una insuficiencia transitoria de plazas adecuadas, la solución más razonable será esperar a que haya una vacante o un puesto idóneos. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 417, por su parte, considera que la falta de convenios no debería ser una razón para la imposición al sujeto de una pena adecuada, sino que, en todo caso, debería ser solventada poniendo los medios suficientes.

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básico del funcionamiento de la sanción1064. A la hora de decidir sobre la posible incompatibilidad de las condiciones del condenado con la aplicación de la pena, cabría reclamar de la Administración penitenciaria y del JVP una especial sensibilidad hacia los aspectos positivos de la sanción. Tal perspectiva permitirá que en casos en que puedan concurrir algunas de las circunstancias anteriormente citadas se opte, antes que por la inaplicación de la sanción

de

trabajos

comunitarios,

por

su

imposición

adecuada

a

los

correspondientes rasgos del penado, mediante la búsqueda de una plaza que se acomode a sus particulares características, o acompañada de otro tipo de medidas, como v. gr. de asistencia social1065. En suma, el juez de vigilancia penitenciaria debe poner especial celo a la hora de valorar los informes de incompatibilidad aportados por los servicios sociales penitenciarios. En caso de apreciar la referida imposibilidad de ejecución, el juez de vigilancia penitenciaria debe revocar la imposición de la pena de TBC1066, sin que, frente a la opinión de algún autor 1067, parezca necesario ni conveniente interpretar este caso como un supuesto de incumplimiento, lo que -a la vista de las causas tasadas de incumplimiento de la sanción previstas en el art. 49.6ª CP- resulta inadmisible1068. No parece necesario porque, a pesar del vacío normativo del art. 5.3 1064

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 238; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 347; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493 -quienes apuntan que problemas financieros o de organización deben carecer de relevancia a la hora de apreciar una imposibilidad de ejecución de la pena-. 1065 Cfr., también de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 244. 1066 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 20. La ubicación de la entrevista con posterioridad a la resolución judicial que acuerda la imposición de la pena, así como su duración y plazo de cumplimiento, puede determinar que no sea este el único caso de revocación de la previa resolución; perfectamente puede suceder, como apunta PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 163, que el conocimiento de las circunstancias del penado conduzca a una modificación del plazo y ritmo de cumplimiento del trabajo. 1067 MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493, consideran que se debe actuar en estos casos como si se tratase de un incumplimiento, con las consecuencias que correspondan. BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 29, no lo interpreta como un supuesto de incumplimiento pero defiende una consecuencia similar. Por el contrario, POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266; "Suspensión...cit., p. 324, no encuentra una solución adecuada en estos casos, pues constata que no se trata de un supuesto de quebrantamiento -con la correspondiente consecuencia de revocación- y asume la inadmisibilidad de dejar pendiente la ejecución hasta el momento de la prescripción. 1068 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 244. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 406 y s.

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RD 515/2005 (que no establece cuál debe ser la decisión que corresponde tomar en estos supuestos por parte del JVP), la única solución lógica -por lo demás, no cuestionable desde una perspectiva político-criminal- en los supuestos de imposibilidad de la ejecución es reconsiderar la imposición de la pena, sin que se precise para ello una asimilación analógica a los casos de incumplimiento. Y no parece conveniente, porque la consecuencia del incumplimiento puede ser la imposición de la pena privativa de libertad sustituida, o el enjuiciamiento por quebrantamiento de condena, mientras que en los supuestos ahora estudiados, en los que la imposibilidad de la ejecución deriva de una causa de fuerza mayor, sería más recomendable, como criterio general, intentar optar por otra de las penas sustitutivas o de las modalidades de RPSIM, o elegir la otra pena originaria alternativa1069. En cualquier caso, las dudas que puedan surgir en torno a la resolución que deben tomar el juez de vigilancia penitenciaria y, ulteriormente, el órgano sentenciador, en estos casos de incompatibilidad podrían haberse evitado si, con mayor lógica y mejor técnica normativa, se hubiese antepuesto esta entrevista a la resolución que acuerda la imposición de la pena de trabajos comunitarios. El desacierto de esta solución recogida en los arts. 3-5 RD 515/2005 se pone de nuevo de manifiesto en los casos en que la entrevista evidencia la posibilidad de ejecución de la sanción. En relación con estos supuestos, el art. 5.2 RD 515/2005 dispone que, una vez que el condenado preste su consentimiento en relación con la plaza que se le sugiere, la Administración penitenciaria elevará al JVP su propuesta de actividad, a los efectos de su aprobación o de su rectificación1070. Este inciso normativo ha hecho surgir una pluralidad de interrogantes. El principal de ellos es si resulta necesaria, a la luz de dicho art. 5.2 RD 515/2005, una segunda prestación del consentimiento por parte del penado. Un sector minoritario 1069

Cfr., sustancialmente en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 236 y 245, la que, no obstante, entiende que es el órgano sentenciador quien debe tomar la decisión, al que el JVP debe trasladar la cuestión. 1070 Sobre la problemática que generó esta competencia, en la discusión de su atribución al JVP o al órgano sentenciador, tras la entrada en vigor de L.O. 15/2003 pero pendiente aún la aprobación del RD 515/2005 (que desarrolló dicha función del juez de vigilancia), vid. los AAP Valladolid de 27/I/2005 (TOL 588.950), 17/II/2005 (TOL 599.307), 23/II/2005 (TOL 599.248).

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de la doctrina se muestra crítico con esta solución, señalando que, en su opinión, tal circunstancia podría dificultar la ejecución de la pena, y resulta innecesaria, porque un segundo consentimiento no es imprescindible a la luz de la CE, en la medida en que la conformidad ya ha sido expresada de forma suficiente con anterioridad; por lo demás, no parece razonable que el penado deba aceptar la concreta plaza de actividad, teniendo en cuenta la naturaleza de sanción criminal de los trabajos comunitarios1071. Avanzado en esta línea de pensamiento, algún autor llega a afirmar la innecesariedad de lege lata de esta segunda prestación del consentimiento1072. Cabe reconocerle parte de razón a los planteamientos de este sector doctrinal. Ciertamente, desde una perspectiva político-criminal, la necesidad de una doble prestación del consentimiento no es la situación idónea, ya que plantea diversos problemas procedimentales1073. Lo razonable es que se articule la ejecución de la sanción de un modo en que el órgano sentenciador, en el momento en que decide sobre su imposición, conozca todos los datos necesarios para determinarla, y que, ante el conocimiento de las circunstancias (duración, horario, 1071

Cfr., de esta opinión, CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163 y s.; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493. 1072 Cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 493. En la doctrina comparada, I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 59, se han pronunciado a favor de que el consentimiento del condenado sea en abstracto referido a la clase de pena, no a sus circunstancias concretas. En la práctica del ordenamiento alemán se adopta una solución similar, esto es, referir el consentimiento a la clase de prestación y a su duración, pero no a la concreta plaza de actividad (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 8, y 196 y s.). 1073 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19 y s.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 109; CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 335; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 102; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 252; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 405 y ss., algunos de los cuales añaden a los problemas mencionados en el texto la posibilidad de que se produzcan retrasos intencionados en la ejecución de la pena mediante la negativa a prestar el segundo consentimiento. Cfr. asimismo RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE,E., El sistema…cit., p. 48, quien señala que no está normativamente previsto el momento procesal en el que ha de prestarse ese consentimiento, y que no parece apropiado que se requiera durante el juicio oral, con lo que el autor postula la necesidad de una reforma en este punto. Defiende, en cambio, la prestación de consentimiento durante la fase de juicio oral, entre muchas otras, la SAP Alicante de 6/VI/2005 (TOL 689.507). MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 227, por su parte, señala que la jurisprudencia ha puesto de relieve los problemas que se plantean en los casos de violencia de género en los que los TBC son pena originaria alternativa cuando después de su imposición el sujeto no consiente en la misma. El autor añade que problemas similares pueden producirse en los juicios de conformidad entre las partes (sobre ello, vid. asimismo la SAP Alicante de 6/VI/2005 [TOL 689.507]).

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plaza de actividad) de la concreta pena el condenado preste su consentimiento, una única vez, ante el órgano jurisdiccional, en el marco del acto de juicio1074. Sin embargo, la necesidad de un segundo consentimiento es una más de las disfunciones a las que aboca la regulación de la ejecución de la pena en el RD 515/20051075. Esta normativa obliga al órgano sentenciador a decidir sobre la imposición de la pena y a determinar su concreta duración, en buena parte de los casos, antes de conocer las condiciones del condenado que deberían orientarle en tal resolución, e impone a este la obligación de consentir en abstracto la aplicación de la sanción. A continuación, una entrevista, que debería verificarse antes de tales tomas de postura, es la que permitirá conocer, por una parte, si el condenado es adecuado, por sus condiciones, para cumplir esta pena y, por otra, cuál es la concreta plaza de actividad idónea para el mismo; a la vista de tales datos, se obligará al infractor a prestar un segundo consentimiento -o a revocar el primerorespecto de la sanción ya concretada. Sólo fórmulas más flexibles de funcionamiento, teniendo en cuenta la posibilidad de requerir informes de los servicios sociales penitenciarios -ex art. 28 RD 515/2005-, permitirán evitar las disfunciones que comporta una regulación sin sentido1076, que seguramente obedece a la conciencia del legislador sobre la inexistencia de medios humanos para la adecuada aplicación y ejecución de los trabajos comunitarios1077. Una de esas fórmulas operativas puede consistir en que el órgano jurisdiccional acuerde en un primer momento la imposición de la sanción 1074

Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 180 y 182 –señalando que se trata de una solución de lege ferenda-; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1052; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 492; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 163; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 267; "Suspensión...cit., p. 324 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 302 y s., y 407. 1075 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 179 y 241; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 178 y 323. Cfr. asimismo TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 128. 1076 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 109 y s.; BLAY GIL,E., ‘Nuevas...cit., p. 10; La pena...cit., p. 235 y s., 238 y 245; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 179 y s., y 321 y s. –quien critica que tales informes no sean preceptivos, y que no versen asimismo sobre los recursos disponibles para la ejecución de la sanción-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 163; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 303 y s., y 407. Sobre algunas propuestas de fórmulas flexibles, vid. MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 114; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 180 y s. 1077 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 236, llama la atención sobre las especiales complicaciones que para emitir tales informes se dan en el caso de los juicios rápidos.

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-basándose para ello en los datos sobre el penado que conozca por el desarrollo de la causa- con el número de jornadas que corresponda, dejando para un momento posterior a la verificación de la entrevista la decisión, en este caso del JVP, sobre el plazo y ritmo de cumplimiento y sobre la concreta entidad receptora 1078. Tal alternativa, no obstante, no solventa los problemas derivados de la necesidad de un segundo consentimiento. Una segunda solución de lege lata podría venir representada por la previsión en la sentencia condenatoria de otra sanción, adicional a los TBC, que entraría en consideración en caso de ausencia de la segunda conformidad, facilitando la resolución de los problemas que genera el sistema de doble consentimiento1079. No obstante, la existencia de ese género de paliativos no obsta para que se postule que en una futura reforma de la normativa de ejecución de esta pena se anteponga la entrevista a las decisiones jurisdiccionales sobre las concretas circunstancias de la sanción, en su caso mediante la determinación del carácter preceptivo de los informes de los servicios sociales penitenciarios1080. Por ello, a la vista de esta situación, no puede sino coincidirse con la doctrina mayoritaria en el sentido de que es preciso un segundo consentimiento del penado, que en este caso será una conformidad no en abstracto, sino referida a la pena concreta1081. Y ello no tanto por los límites constitucionales y jurídico-internacionales 1078

Sobre esta propuesta, cfr. PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 164. Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 181; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 178; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 129. Esta solución es defendida, entre otras resoluciones, por las SAP Alicante de 21/IV/2005 (TOL 663.291), SSAP Barcelona de 16/II/2005 (TOL 595.924), 3/II/2006 (TOL 866.636), SAP Jaén de 31/III/2006 (TOL 981.545), SAP Lleida de 14/II/2006 (TOL 862.638), SSAP Tarragona de 14/XI/2005 (TOL 831.374), 6/III/2006 (TOL 991.712), SAP Teruel de 9/II/2006 (TOL 840.738), SSAP Valencia de 5/IV/2006 (TOL 1.001.816), 21/VI/2006 (TOL 1.020.415), 17/VII/2006 (TOL 1.029.063), SAP Bizkaia de 20/IV/2005 (TOL 694.435). Rechaza, en cambio, dicha solución la SAP Barcelona de 30/V/2007 (TOL 1.146.696). 1080 Cfr., en la línea de esta propuesta, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 20 y 39; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 244; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 181, y 323 y s. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 186, no obstante, pone de manifiesto las dificultades procesales de una propuesta de este género, ya que no puede realizarse ningún trámite administrativo enderezado a la ejecución antes de la condena. Por ello, la autora sugiere el establecimiento de dos fases de la imposición de esta sanción: una primera, en la que se pronuncia la culpabilidad, sin concreción de la pena, y una segunda en la que, tras la entrevista correspondiente, se realiza la imposición de la sanción a ejecutar. 1081 Cfr. de esta opinión, entre otros, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 19; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 105; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 155; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 1079

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a la imposición coactiva de esta sanción (que seguramente permitirían una aceptación en abstracto), sino porque los fines preventivo-especiales -de minimización de los efectos desocializadores y de aprovechamiento de las potencialidades resocializadoras de la sanción- que la animan convierten en necesaria una conformidad sobre los concretos extremos de la pena de TBC que se va a imponer1082. Por lo demás, el necesario mantenimiento permanente del consentimiento podría conducir, en ausencia de esta segunda conformidad, a una revocación del mismo por parte del penado tras el conocimiento de las circunstancias concretas de la sanción. En este sentido, el segundo consentimiento puede operar también como garantía de que la determinación de la sanción resulta admisible desde una perspectiva preventivo-especial. Un segundo interrogante que suscita el art. 5.2 RD 515/2005 es el de las consecuencias de una negativa del penado en este segundo momento de prestación del consentimiento. La doctrina ha tendido a entender que en tal caso la única solución admisible es la revocación de la sanción de TBC1083. Sin embargo, 143; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 178, 185 y 323 –quien señala que garantizar que la conformidad se realiza conociendo todos los extremos de la ejecución de la pena es una exigencia coherente con la dignidad humana-; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 160; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 102; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266; "Suspensión...cit., p. 331; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 251 y s.; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; SOLER ARREBOLA,J.A., La relación...cit., p. 74; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 128 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 405. En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SAP Alicante de 6/VI/2005 (TOL 689.507), SAP Madrid de 19/I/2006 (TOL 851.728). La regla 7ª de la Instrucción de la DGIP 11/1996, de 17/VII, sobre medidas para la aplicación de la pena de trabajo en favor de la comunidad, ya presuponía la existencia de un segundo consentimiento que, además, requería que constase por escrito. En este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 242, señala que este segundo consentimiento se plasma, en la práctica catalana, en un documento de compromiso, escrito y firmado por el responsable de la entidad destinataria, por el técnico responsable del seguimiento de la ejecución y por el propio penado. Según PRADEL,J., "Travail...cit., p. 37 y s., en Portugal, Países Bajos y Suecia el consentimiento del penado se ve corroborado en el momento de la ejecución. FEUERHELM,W., ‘Gemeinnützige…cit., p. 23, en cambio, sostiene que el consentimiento ha de referirse al hecho del trabajo y a su duración, pero no a cada una de las condiciones de la prestación. 1082 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 241; DIAS,J. DE FIGUEIREDO , Direito...cit., p. 376; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 185; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 302 y s. –quien matiza que el sujeto no necesita conocer el contenido concreto de la pena, pero sí sus requisitos generales, el número de horas impuestas y las consecuencias del incumplimiento-. Por otra parte, TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 302, n. 679, señala que los inconvenientes de prestar una única vez, en abstracto, el consentimiento, son también de orden práctico, ya que darían lugar a un importante volumen de revocaciones. 1083 Cfr., de esta opinión, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 105 y s.; CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Código…cit., p. 98 y s.; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 163; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 122; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 266;

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este planteamiento parece perder de vista la pluralidad de situaciones que pueden darse en estos supuestos de negativa del penado 1084. Y tal punto de vista podría incluso sustentarse en algún caso sobre un rechazable entendimiento de la sanción como una suerte de "beneficio" que, rechazado por el condenado, no puede dar lugar a un nuevo ofrecimiento de otra sanción no privativa de libertad comprendida igualmente como "beneficio". Hay que tener en cuenta que la negativa del condenado no es necesariamente reprochable en sí misma, e incluso puede estar justificada por una determinación de la pena incompatible con el objetivo de minimizar su desocialización1085. A la vista de estas consideraciones, parece adecuado concluir que en el caso en que la pena de TBC sea sustitutiva de la prisión, no hay razón para que la negativa del condenado deba conducir necesariamente al retorno a la privación de libertad. Por el contrario, el órgano sentenciador debe retomar la consideración de las circunstancias que determinaron la concesión de la sustitución1086, y es perfectamente posible que dichos criterios aconsejen en el caso concreto la aplicación de la pena de multa sustitutiva1087. La misma matización de la postura mayoritaria de retorno a la privación de libertad cabe en el caso de que los trabajos comunitarios sean una modalidad de la RPSIM, salvo que en este supuesto la única alternativa posible, en el marco del art. 53.1 CP, es la localización permanente1088. Por lo que se refiere a los casos de pena "Suspensión...cit., p. 324; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 255; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 353; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 406, n. 903. 1084 En el mismo sentido de esta matización se pronuncia BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 182, y 243 y s., quien sostiene que el entendimiento de esa segunda negativa como supuesto de quebrantamiento de condena es inadmisible. En primer lugar, porque el consentimiento es un requisito constitucional, y debe estar dotado de contenido. En segundo lugar, porque realmente la fijación de la pena se produce tras la entrevista, con lo que este es el verdadero consentimiento. También TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 302, n. 679, considera que no resulta sencillo reconducir la ausencia de ese segundo consentimiento a un contexto de incumplimiento. 1085 Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 182 y 244. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 186 y s., por su parte, considera, en relación con la ausencia del segundo consentimiento, que debería ofrecerse a la persona la posibilidad de proponer una plaza de actividad diferente o, en su caso, de definirlo en común con los servicios sociales. Sin embargo, en aras de evitar una dilatación intencionada del inicio de la ejecución, debería determinarse la imposición de otra pena (en principio, no privativa de libertad), en caso de que no se acepten varias propuestas y tampoco se hagan otras alternativas. 1086 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 243 y 258, reitera que la decisión sobre las consecuencias de la falta de este segundo consentimiento debe quedar en manos del tribunal sentenciador, al que trasladará el asunto el JVP. 1087 Se pronuncia en el mismo sentido BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 242, n. 105. 1088 En un sentido coincidente, y por las mismas razones, considera BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 242,

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originaria, la ausencia de este segundo consentimiento no debería conducir a la apertura de diligencias por quebrantamiento de condena, sino a la imposición de la sanción alternativa prevista en el tipo penal correspondiente. Un

tercer

interrogante,

menos

problemático,

es

el

relativo

a

las

consecuencias de un posible rechazo por parte del JVP de la propuesta de plaza, consensuada con el penado, que le eleven los servicios sociales penitenciarios. En estos supuestos -que, en principio, parecen potencialmente poco frecuentesdeberá procederse a una nueva proposición1089 -y sucesivas en su casosuperadoras de las reticencias del órgano jurisdiccional1090; respecto de estas propuestas la entrevista sólo será necesaria a los efectos de conformidad del penado sobre la plaza concreta. Si bien en la práctica parece una alternativa poco viable, no hay nada que deba impedir que el JVP pueda rectificar por sí mismo la propuesta, como sugiere el propio art. 5.2 RD 515/20051091. Según dispone el art. 3 RD 515/2005, los servicios sociales penitenciarios iniciarán las actuaciones necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de la pena tras recibir testimonio de la resolución judicial en la que se fijan el número de días de trabajo y el plazo de cumplimiento de los mismos1092. No contendrá tal resolución la duración de cada jornada, pues ello corresponde determinarlo al JVP, previa n. 106, que en estos casos de RPSIM no se debe optar por la ejecución de la privación de libertad continuada, sino por una forma menos restrictiva de privación de libertad. 1089 Cfr., de esta opinión, MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 494; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 182 y s. 1090 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 187 y s. PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 114, destacan, no obstante, que esa falta de aceptación de la propuesta por parte del órgano jurisdiccional debe articularse en el marco de un procedimiento contradictorio. 1091 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., ‘Nuevas...cit., p. 9; La pena...cit., p. 242, 246 y 258, quien considera que convendría una regulación de esta labor del JVP en una norma con rango de ley. 1092 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 231 y s. En tal resolución, aparte de las circunstancias mencionadas, deberán constar, según POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 323, los datos personales del penado, el testimonio de la resolución dictada y todas las informaciones de relevancia obrantes en la causa, hoja histórico-penal, informes médicos, etc. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 233, añade a ello la posibilidad de que la resolución de imposición contenga otras menciones, como el régimen de las ausencias justificadas, las causas y efectos del cumplimiento de la sanción o la obligación del penado de atender a los llamamientos de la Administración penitenciaria. En relación con el órgano administrativo destinatario de tal testimonio, DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 169, supera el silencio normativo señalando que en principio deberá ser el centro penitenciario más cercano al domicilio del condenado o, alternativamente, el más próximo al lugar de prestación del trabajo, sin perjuicio de que si dicho centro no se estima competente lo remita al que entienda como tal.

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propuesta de los servicios sociales1093. La exégesis de esta disposición exige que la misma sea completada en un doble sentido. En primer lugar, mediante su puesta en relación con el art 5.2 RD 515/2005, se evidencia que la Administración penitenciaria precisa conocer antes de iniciar la ejecución, como resulta obvio, la decisión judicial sobre el puesto de actividad concreto, decisión que compete al JVP, previa realización de la entrevista entre el condenado y los servicios sociales penitenciarios. En segundo lugar, nada impide que como consecuencia de la entrevista, en la que se ponen de manifiesto las circunstancias del penado que, en virtud del art. 6 RD 515/2005, son determinantes para fijar la duración de la sanción, pueda modificarse la primera resolución del órgano sentenciador, en particular el punto referente al plazo de cumplimiento 1094.

5.2.- Gestión, supervisión y control de la ejecución de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad

1093

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 232 y s., y 237, quien señala que de este modo la Administración está determinando, de hecho, el quantum de la pena, algo que debería corresponder al órgano jurisdiccional. Por ello, la autora considera que, de lege lata, la solución vendría dada por atribuir al órgano sentenciador la determinación de la duración horaria de cada jornada, sin remitir tal labor a la Administración. Sin embargo, para ello el juez ha de conocer las circunstancias particulares del sujeto, que condicionan esa duración horaria. Para evitar este problema, debería anteponerse la entrevista de los servicios sociales al momento de determinación judicial de la pena, o, en su caso, aprovechar en ese momento la información que el juez pueda tener sobre el sujeto (p. ej., preguntándole sobre su situación personal). 1094 La posibilidad de modificación ulterior de la primera resolución judicial es la única solución sostenible, por varias razones. Por una parte, porque sólo esta clase de fórmulas procedimentales flexibles, que aprovechan los márgenes interpretativos de la normativa de ejecución, permiten dar respuesta a las disfunciones del sistema delineado en el RD 515/2005; en concreto, sólo de esta forma puede cumplirse con el principio necesario de que la determinación de la duración de la pena se orientará por el interés de compatibilizarla con las cargas personales del condenado. Por otra parte, porque el propio art. 5.3 RD 515/2005 presupone la posibilidad de modificar aquella primera resolución judicial, cuando la entrevista ponga de manifiesto la inviabilidad de la ejecución de la pena. Defiende la posibilidad de modificación de la primera resolución POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 267.

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Iniciada la ejecución de la pena de TBC, los arts. 4.1, 7 RD 515/20051095 establece en materia de gestión, supervisión y control de la ejecución la presencia de un tercer actor, junto a los ya mencionados JVP y servicios sociales penitenciarios: la entidad receptora del condenado1096. Una exposición de los correspondientes ámbitos de actuación del juez de vigilancia penitenciaria, de los servicios sociales y de la entidad destinataria puede clarificar el deslinde y la articulación de los mismos, como presupuesto para aproximarse a las disfunciones que lastran tal sistema regulador de la ejecución. Sin perjuicio de ello, no cabe desatender la relevancia que tiene la labor de control y seguimiento de la ejecución en una sanción como la de TBC, que se cumple de forma ambulatoria y que, a diferencia de otras penas, consiste específicamente en una prestación activa por parte del condenado. De este modo, la primera función del control en el caso de los TBC consiste en garantizar que el cumplimiento de la sanción está dotado de contenido y que la extinción de la responsabilidad penal se verifica mediante la realización de un actividad útil, gratuita y reparadora, a los efectos de mantener la confianza en la sanción de los jueces, de los técnicos y del conjunto de la sociedad. Por lo demás, desde la perspectiva del condenado, el control constituye una garantía, que evita su sometimiento a la voluntad del responsable de la actividad. De este modo, el sistema de control debe comportar también mecanismos de asistencia del penado y de valoración de sus circunstancias personales1097. 1095

El art. 7 RD 515/2005 establece: ‘Seguimiento y control. 1. Durante el cumplimiento de la condena, el penado deberá seguir las instrucciones que reciba del juez de vigilancia penitenciaria y de los servicios sociales penitenciarios y las directrices de la entidad para la que preste el trabajo. 2. Los servicios sociales penitenciarios comprobarán con la periodicidad necesaria el sometimiento del penado a la pena, así como el cumplimiento efectivo del trabajo impuesto; a tal fin, mantendrán contactos periódicos con la entidad en que se lleve a cabo y adoptarán, en su caso, las medidas procedentes. 3. En el supuesto de sustitución regulado en el artículo 88.1 del Código Penal, si se le impusiera, junto a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, la obligación de seguir un programa específico de reeducación y tratamiento psicológico, los servicios sociales penitenciarios remitirán al penado al centro, institución o servicio específico para la realización de dicho programa, de forma compatible con el cumplimiento de la pena, y realizarán el pertinente seguimiento del programa del que informarán oportunamente al juez de vigilancia penitenciaria’. 1096 Cfr., con una estructuración de las competencias de control parcialmente diferente a la expuesta, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 29. 1097 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 418 y s.

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A) Desde el comienzo de la ejecución propiamente dicha de la sanción de TBC, la normativa reguladora otorga a la entidad receptora del condenado unos ciertos poderes de gestión y control. A tal efecto, el art. 4.1 RD 515/2005 establece expresamente que dichos organismos ‘…podrán asumir las funciones de gestión de los trabajos, asesoramiento, seguimiento y asistencia de los penados’1098. De este modo, en materia de gestión a la entidad privada u organismo público receptor del condenado le corresponde prestarle la capacitación necesaria para el desarrollo de la actividad 1099, garantizar que se integra adecuadamente en el ámbito de trabajo y supervisar que su prestación se realiza de forma apropiada, ajustándose a los resultados exigibles y adecuándose al perfil socialmente útil del trabajo1100. Por lo demás, es indudable que a la entidad destinataria le corresponde un conjunto difuso de poderes de dirección -reconocidos expresamente en el art. 7.1 RD 515/2005- para concretar la actividad desarrollada, dentro de los límites establecidos por la normativa reguladora y por las resoluciones judiciales, así como por la labor de supervisión de la Administración penitenciaria y del propio JVP1101. En términos más concretos, en materia de seguimiento y control de los penados a la entidad destinataria le competen varias tareas. En primer lugar, debe garantizar que el condenado realiza la actividad con normalidad, que cumple el número de horas de trabajo objeto de la sentencia, y que la pena se ejecuta durante el plazo de cumplimiento fijado en aquella resolución1102. En segundo lugar, la entidad debe prestar a los servicios sociales penitenciarios y, en su caso, al propio JVP, información completa y periódica sobre el desarrollo de la ejecución, poniendo 1098

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 251 y s., quien señala, con referencia a la situación práctica catalana, que a pesar de que el art. 4.1 RD 515/2005 se refiere a tales competencias como una posibilidad, la asunción de esas funciones de gestión y control se produce siempre. 1099 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 420. 1100 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 189; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 420. Sobre esta concreción de los cometidos de la entidad destinataria, en referencia concreta al ordenamiento francés, puede cfr. MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 94; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctionssystems. Part I...cit., p. 112. 1101 Cfr., sobre ello, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 274 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 189. 1102 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 252; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 420; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 264 -quien señala que ello se verifica en la práctica catalana mediante unas hojas en las que se apuntan las horas efectivamente trabajadas, y que forman parte del expediente administrativo del penado-.

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de manifiesto en particular cualquier ausencia, incumplimiento o incidencia similar, singularmente aquellas que dificulten la ejecución, a los efectos de que si es necesario aquellos órganos adopten las medidas procedentes 1103. En tercer lugar, tras la conclusión de la prestación, la entidad debe acreditar ante aquellos órganos que la sanción se ha cumplido adecuadamente. El art. 4.1 RD 515/2005 realiza una somera mención a la labor de asistencia del penado por parte de la entidad receptora. En línea de principio, la labor de asistencia, entendida como algo más que la tarea de aportar soluciones ad hoc para problemas incidentales y menores del condenado, no debería recaer en dicha entidad, sino en la Administración penitenciaria, en coordinación con los servicios sociales generales1104. La ausencia de una efectiva labor de asistencia del penado, así entendida, es una deficiencia de la regulación de la sanción1105. Este cometido es imprescindible para reforzar el perfil preventivo-especial de la pena y, en particular, para subsanar incumplimientos evitables de la misma (o una eventual reincidencia), con lo que cabe requerir que, más allá del vacío normativo, y en la línea de lo que sucede en otros ordenamientos1106, la Administración penitenciaria asuma de forma activa esa competencia1107. La labor de asistencia, tal como aquí se la concibe con el objetivo de reforzar el perfil preventivo-especial de la sanción, 1103

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 252 –quien señala que, en virtud del art. 7.2 RD 515/2005, la entidad debe facilitar la comprobación por parte de la Administración del cumplimiento efectivo de la sanción-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 351 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 420. 1104 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 252. Sin perjuicio de que, como señala SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 356 y s., en la entidad destinataria se puedan dar mecanismos informales de asistencia al penado. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 190 y 325. 1105 Cfr. SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 103; Alternativas...cit., p. 349, 354, y 409 y s. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 131 y s. 1106 Sobre esta labor de asistencia en el ordenamiento alemán cfr., por todos, HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 94; ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 176. Sobre el cumplimiento de esta importante tarea en la experiencia francesa, cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., 2ª ed., p. 289; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 93. Por otra parte, la necesidad de este tipo de asistencia se establece en el punto 10.4 de las Reglas Mínimas de la ONU sobre las medidas no privativas de libertad. 1107 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 252; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 114 y s.; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 410. Resulta significativo que el art. 4 RD 991/2006 menciona que la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas de la DGIP se encarga de ‘la planificación, coordinación y gestión de la acción social de los internos de los centros penitenciarios, de los liberados condicionales y de las personas sometidas a penas alternativas y medidas de seguridad y de las familias de todos los anteriores’, pero únicamente de la ‘…gestión, coordinación y seguimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad’.

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encuentra su fundamento en la naturaleza social del Estado1108, y consiste en la implicación de los servicios sociales en la solución de conflictos personales o colectivos del condenado que puedan quebrar la ejecución de la pena, como problemas de drogadicción, alojamiento, trabajo remunerado o deudas. Los cometidos que se atribuyen a la entidad receptora del penado obligan a que cuente con unos medios que la normativa reglamentaria no ha exigido expresamente1109. En concreto, es necesario que la entidad cuente con personal capacitado que forme e informe al penado sobre su trabajo, así como con una persona encargada de la supervisión constante de la ejecución, cuyo nombre, como responsable, debe ser facilitado a los servicios sociales penitenciarios y al JVP1110. La necesidad de este responsable concreto de la ejecución es evidente, toda vez que la supervisión administrativa y judicial de la actividad no gozará de la inmediatez y continuidad deseables1111. La doctrina especializada no ha dejado de criticar esta atribución de competencias a las entidades destinatarias de los penados, señalando que 1108

Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 410. Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 191 y 325 –señalando que en ocasiones la entidad carecerá de estos medios-. Cfr. asimismo, en tono crítico, POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338; Las penas...cit., p. 99. Es reseñable que el art. 78 ROCPSS incluía entre los motivos de exclusión de un determinado programa de prestación social el de que no se contase "...con la infraestructura y organización necesarias para garantizar una atención, formación y ocupación de los objetores acordes con las finalidades de utilidad pública y de interés social de la prestación social y con lo dispuesto en el presente Reglamento". 1110 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 191. La autora (p. 193, 325, 349 y s., y 360 y s.) señala que numerosas organizaciones de voluntarios que serían idóneas para la ejecución de la pena carecen de una persona que pueda asumir un control efectivo de la sanción. Para la delimitación de los cometidos de dicho responsable es digno de mención el art. 82 ROCPSS, que establecía las funciones de los responsables de los programas de prestación social de los objetores. Entre ellas cabe citar, a los efectos de este estudio, las siguientes: "a) asignarles tareas adecuadas que aseguren una ocupación efectiva y el cumplimiento de la jornada. b) Facilitarles la preparación y entrenamiento adecuados para la realización de las tareas asignadas. c) Proporcionarles las instrucciones, dirección y supervisión que las tareas asignadas requieran en cada momento. d) Cuidar que los objetores tengan la debida información sobre sus derechos y deberes, asegurándoles una atención personal. (...) g) Llevar al día la documentación de incidencias y de asistencia a la inspección, especialmente las relativas a asistencia y puntualidad, y comunicarlas al órgano administrativo competente (...) h) Facilitar a los órganos de vigilancia e inspección de la prestación social el control de su cumplimiento, tanto en relación a los deberes de los objetores como a los de la propia entidad colaboradora y del responsable del programa de prestación social y centro correspondientes...". 1111 Cfr., entre otros, POZUELO PÉREZ,L., "La pena...cit., p. 338; Las penas...cit., p. 99. 1109

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comporta una "dejación" de las funciones administrativas de control, que se abandonan en manos de tales organismos -públicos o privados-1112. Este género de críticas constituye una manifestación de la comprensible alarma que suscita la privatización -parcial- del control de la ejecución de esta pena. No obstante, un rechazo frontal de este esquema de supervisión puede resultar una conclusión insuficientemente matizada. En efecto, en la pena de TBC parece inevitable -y no inapropiado-, tal como demuestra la experiencia de otros ordenamientos 1113, confiar parte de la labor de control de la ejecución a las entidades receptoras del penado1114. En primer lugar, porque no cabe desdeñar las potencialidades de inmediatez y continuidad de la supervisión que aporta la entidad destinataria, ni cabría obligar a la misma a adoptar un papel distante y neutral respecto del hecho de la ejecución, imponiéndole la carga de acudir a los órganos administrativos supraordenados para dirimir cualquier conflicto menor de dirección de la realización de la actividad1115. Y, en segundo lugar, porque los servicios sociales penitenciarios no están actualmente en condiciones, por su precariedad de medios, de asumir esta función1116. No obstante, como se desarrollará a continuación, deben evitarse los 1112

Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 29 y 40; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 254; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 95; "art. 49...cit., p. 224. 1113 Esta atribución de competencias de control a la entidad destinataria se da en los ordenamientos británicos (cfr. BOHAN,W.J., "Community...cit., p. 48; YOUNG,W., Community...cit., p. 58; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 115), en el francés (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 284; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 112) o en el alemán (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 297). El propio CONSEIL DE L'EUROPE, Mesures...cit., p. 40, defiende que el control inmediato se confíe a las asociaciones de voluntarios. En Italia, en cambio, el control inmediato de la ejecución fue inicialmente confiado a la policía, lo que no dejó de ser criticado por la doctrina; las disfunciones de esta solución obligaron, además, a atribuir la supervisión, en vía de regulación administrativa, a la propia entidad destinataria (cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 163; "Il 'Lavoro...cit., p. 108; cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 584 y s.). En el caso portugués la competencia de supervisión recae en el servicio de probation (Instituto de Reinserção Social) cuando la pena es sustitutiva de la prisión, y en la entidad destinataria cuando lo es de la multa (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 221; I.R.S./JARDIM,M.A. VERA, Trabalho...cit., p. 21). 1114 Cfr., de esta opinión, ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 184; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 420. 1115 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 253; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 265 y 351 -puntualizando que ha de tratarse de incidencias muy concretas-. ESCRIBANO GUTIÉRREZ,J., ‘El trabajo…cit., p. 68, por su parte, señala que en realidad el responsable de la entidad tendría en cualquier caso el poder de dirección inherente a la condición de empresario. 1116 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 192 y s., considera, en cambio, que este no es un argumento idóneo para sostener la competencia de control de la ejecución del responsable de la entidad, pues si se considera que lo apropiado es que sea la Administración quien se encargue de realizar el control, se le dote de un cuerpo de funcionarios adecuado.

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riesgos inherentes a la privatización del control mediante una supervisión de la Administración penitenciaria efectiva, frecuente y dotada de contenido 1117. Esta, y no la atribución de un verdadero control de la ejecución a la entidad destinataria, es la solución adecuada, aunque sólo sea porque de este modo se evita la pérdida de los efectos positivos que el contacto con los trabajadores del organismo podría generar, en clave preventivo-especial, y porque se facilita la participación en el cumplimiento de la pena de entidades dotadas de recursos limitados1118. B) Las labores de la entidad receptora en orden a la gestión, asesoramiento y control de la ejecución deben ser complementadas, en un segundo nivel de inmediatez, por la supervisión de la Administración penitenciaria (art. 4.1 RD 515/2005)1119. Esa competencia corresponde, en virtud del art. 4 RD 991/2006, a la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas, en el marco de la DGIP1120. Al efecto de estas competencias, el art. 7.2 RD 515/2005 establece que la Administración penitenciaria comprobará, con la periodicidad necesaria, el sometimiento del penado a la sanción, y el efectivo cumplimiento del trabajo, manteniendo para ello contactos periódicos con la entidad destinataria, y adoptando las medidas procedentes 1121. Como concreción de esta competencia, el propio art. 7.1 RD 515/2005 establece que el condenado deberá seguir las instrucciones que, durante la ejecución de la sanción, reciba de la Administración penitenciaria; en caso de conflicto, estas instrucciones son preeminentes frente a las de la entidad

1117

Cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 184; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 195, 350, y 360 y s., quien considera incluso que estas funciones de control deberían ser asumidas exclusivamente por los servicios sociales penitenciarios y por el JVP. La cautela expresada en el texto no le parece suficiente a ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 29. 1118 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 193 y s., 325, 349 y s., y 360 y s. 1119 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 254, y 260 y s, quien señala que esa supervisión ha de proyectarse también sobre los organismos autónomos u organizaciones civiles que gestionan efectivamente la ejecución de la sanción. La autora reclama que, dada la trascendencia de tal función de supervisión, se dote a la Administración de los medios materiales y humanos necesarios. 1120 En concreto, el art. 4.1.e RD 991/2006 establece que corresponde a esa Subdirección General ‘… la gestión, coordinación y seguimiento de la pena de trabajo en beneficio de la comunidad’. 1121 En esta referencia genérica a la adopción de las medidas procedentes habrá que entender integradas, en primer término, las decisiones sobre modificaciones menores en el curso de la realización del trabajo, o incluso sobre una sobrevenida imposibilidad de continuar la ejecución, pero también la resolución de notificar al órgano sentenciador un posible incumplimiento de la pena.

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receptora del penado 1122. Por lo demás, en virtud del art. 8 RD 515/2005, la Administración deberá poner en conocimiento del JVP, a los efectos que procedan, el cumplimiento de las jornadas de trabajo impuestas, o su constatación de la existencia de incidentes relevantes en la ejecución1123. A mayor abundamiento, y a diferencia de la regulación reglamentaria anterior, el art. 7.3 RD 515/2005 establece como competencia de los servicios sociales penitenciarios, de aplicación en el caso de la sustitución de la prisión – sobre todo en los casos de violencia de género-, en los casos en que el sujeto se vea sometido a la obligación de seguir un programa específico de reeducación y tratamiento psicológico, la remisión del penado al servicio encargado de la realización de dicho programa, y el seguimiento del mismo –que debe ser compatible con la ejecución de la pena de TBC1124-, del que informarán al JVP1125. A pesar de la limitación de las referencias normativas a estas funciones de los servicios sociales penitenciarios, no debe caber duda sobre su trascendencia 1126. La privatización del control de la ejecución que supone su atribución a la entidad receptora convierte en imprescindible la supervisión por parte de la Administración penitenciaria, que debe garantizar que la realización del trabajo se ajusta a los fines que orientan la sanción y se desarrolla con pleno respeto de los derechos del

1122

BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 260, recuerda con acierto que aún serán preeminentes sobre estas las instrucciones del órgano jurisdiccional (JVP). 1123 El art. 8 RD 515/2005 dispone: ‘Incidencias durante el cumplimiento. Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al juez de vigilancia penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena, a los efectos y en los términos previstos en el artículo 49.6 y 7 del Código Penal’. 1124 La compatibilidad del seguimiento del programa con la ejecución de la pena de TBC ha de ser tenida en cuenta por los servicios sociales en el momento de diseñar el plan de cumplimiento del trabajo comunitario, lo que podría conducir a acordar la ejecución previa del correspondiente programa de tratamiento. 1125 BLAY GIL,E., ‘Nuevas…cit., p. 13; La pena...cit., p. 256, critica la parca regulación del art. 7.3 RD 515/2005 de la ejecución de la sanción con imposición de reglas de conducta, teniendo en cuenta que los arts. 16-20 del mismo cuerpo normativo regulan de forma pormenorizada la ejecución de tales reglas en caso de imposición en el marco de la suspensión condicional. Si bien cabe entender que los arts. 16-20 RD 515/2005 son también de aplicación, en lo que resulte procedente, al supuesto analizado, es cierto que debería haberse incluido alguna otra regulación que disciplinase la específica compatibilidad con la ejecución de la pena de TBC. 1126 Destaca la trascendencia de las labores de supervisión y control en la ejecución de esta pena, entre otros, SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 349 y 409. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., El sistema… cit., p. 254.

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condenado 1127. Si bien lo ideal sería que esa función fuese cumplida por un órgano jurisdiccional, en la actualidad sólo la Administración penitenciaria -y no el JVP, o el juez o tribunal sentenciador- puede realizar una supervisión dotada, por su proximidad y por su continuidad, de contenido efectivo. No obstante, por la relevancia de esta función, debe postularse que la "periodicidad" de la supervisión a la que hace referencia el art. 7.2 RD 515/2005 se vea caracterizada por esa mencionada nota de continuidad. No en vano, diversos autores han criticado que la regulación reglamentaria no recoja un plazo de periodicidad mínima, como hacen, en cambio, los arts. 83.2 CP, 20 RD 515/2005 en relación con el seguimiento de la ejecución de reglas de conducta1128. Puede entenderse que, dada las importantes diferencias de duración que pueden tener las concretas condenas de TBC, no se haya optado por tal regulación; no obstante esa comunicación entre servicios sociales y entidad receptora1129 –que, como se ha dicho, ha de estar presidida por la nota de continuidad- debería realizarse al menos con una periodicidad bimestral1130. Dicho plazo no impide que la Administración penitenciaria pueda mantener un contacto más frecuente1131; sólo con él podrá cumplir los objetivos de tal 1127

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 254 y 260; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 194 y s.; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 92 y s. En concreto, KAISER,G., Criminología...cit., p. 195, hace referencia a los problemas que se han solventado en la experiencia alemana mediante la intermediación de los funcionarios responsables. La supervisión administrativa debe conjurar tanto el riesgo de que la ejecución comporte una inadmisible explotación del penado, como el de que se pueda validar una actividad realmente no realizada. Y, en general, este segundo nivel de control debe supervisar que la ejecución, dirigida en lo inmediato por la entidad receptora, no se aparta de los fines que fundamentan la sanción. 1128 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 326; POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 94. 1129 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 352, llama la atención que esa comunicación debería producirse también entre servicios sociales penitenciarios y condenado. El cometido de tales entrevistas debería ser recordar al penado el sentido de la sanción –a los efectos de facilitar un proceso de responsabilización- y las consecuencias del incumplimiento; con todo, pueden darse casos en que, en atención al perfil del sujeto, estas entrevistas sean innecesarias, e incluso contraproducentes. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 422, quien indica que ese contacto entre penado y funcionario podría permitir la introducción de un elemento de asistencia en la supervisión, en su caso mediante la derivación a los servicios sociales generales cuando sea procedente. 1130 Cfr., en el sentido de esta propuesta, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 352. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 255; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 263 y s., señalan que en la práctica catalana tal labor de comunicación se realiza cada tres meses. 1131 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 421, n. 931, quien recuerda que la actual redacción reglamentaria ya no exige que las vicisitudes observadas se comuniquen al JVP en el momento de conclusión de la ejecución, sino que pueden ser transmitidas cuando se producen.

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comunicación, que no son otros que el conocimiento puntual por parte de los servicios sociales de las incidencias de la ejecución –ya susceptibles de dar lugar a incumplimiento, como la falta de asistencia o la negativa a seguir las directrices de la entidad, ya menores, como problemas con otros trabajadores o con beneficiarios del servicio-, a los efectos de tomar decisiones sirviendo de filtro para el JVP, en aras de evitar una sobrecarga de labores del mismo1132. Sin perjuicio de todo ello, las críticas anteriormente citadas llevan razón cuando discuten que los servicios sociales penitenciarios1133 sean, de lege ferenda, los organismos más apropiados para realizar esta labor de supervisión. Ni sus actuales limitaciones de medios ni su propio carácter penitenciario los colocan en la mejor posición para desarrollar esta labor1134. En este punto hay que reiterar que un ordenamiento que pretende reducir el protagonismo de las clásicas penas de prisión, introduciendo un novedoso catálogo de sanciones adecuadas para la criminalidad baja o media, precisa la creación de un cuerpo de funcionarios específicamente dedicados a la gestión y control de penas no privativas de libertad, diferenciado de la Administración propiamente penitenciaria1135. 1132

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 421 y s., y 427, quien señala con acierto que ello no impide que el penado pueda recurrir al órgano jurisdiccional, si discrepa de la solución adoptada por la Administración. 1133 VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 39; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 24, concretan la Administración penitenciaria responsable de la supervisión en los centros de inserción social. Lleva razón aquella autora al señalar que a tenor del art. 163 RP -que encomienda a estos centros penitenciarios, entre otras cosas, el cumplimiento de "...cuantas penas no privativas de libertad se establezcan en la legislación penal..."- los CIS, en concreto, sus servicios sociales, deben ser los organismos dedicados a realizar esa supervisión. Sin embargo, ante la actual escasez y falta de implantación generalizada de estos centros, no parece factible desechar la aportación a esta labor que pueden realizar los servicios sociales de los demás centros penitenciarios, a través de la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas. 1134 Critican también la atribución de esta competencia de control a la Administración penitenciaria JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 94 y s.; "Directrices...cit., p. 498 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 196, y 346 y s. –señalando que la atribución de la responsabilidad a un servicio tan sobrecargado de tareas disminuye la confianza colectiva en la sanción-. 1135 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 257; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 46; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 196 –quien sugiere que la creación de este cuerpo permitiría recuperar parte de las competencias atribuidas a la entidad destinataria-; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 409. Un interesante desarrollo de esta propuesta se recoge en DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 251 y ss. Parece más adecuada al perfil de pena alternativa a la privación de libertad caracterizada por un fuerte sesgo resocializador esta propuesta o, en su caso, la de reclamar una efectiva implicación de los servicios sociales penitenciarios en la supervisión de la sanción, que la formulada por ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 30 y s.; VIDAL MARSAL,S., ‘Els treballs…cit., p. 122 y s., en el sentido de complementar la labor de control de este órgano administrativo con el auxilio de las fuerzas y cuerpos

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Cuestión indirectamente relacionada con la función de supervisión de la Administración penitenciaria es la de la responsabilidad en casos de daños causados por los penados a terceros durante la ejecución de la sanción. Es esta una materia relevante, ya que el modelo de responsabilidad que se adopte para tales supuestos puede condicionar la disponibilidad de las entidades receptoras para ofrecer plazas de actividad o, incluso, la receptividad de las personas o colectivos destinatarios de los servicios1136. En el Derecho comparado se han acogido dos modelos de responsabilidad. Por una parte, en el ordenamiento francés se dispone la responsabilidad de la Administración cuando el daño deriva directamente de la prestación del trabajo de utilidad general 1137. Por otra parte, en el ordenamiento alemán se ha optado por incluir al condenado en el correspondiente seguro de responsabilidad civil de la entidad receptora, sin perjuicio de que los supuestos excluidos de dicho aseguramiento -daños dolosos o por imprudencia grave, fundamentalmente- caigan bajo la exclusiva responsabilidad del propio penado1138. La normativa reguladora de esta pena en el ordenamiento español no ha previsto expresamente la responsabilidad de la administración en tales daños a terceros1139. No obstante, la misma podría probablemente incardinarse entre los supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración por perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos (art. 139 LRJAPyPAC), en este caso del servicio de control de la ejecución de una sanción criminal1140. Las insuficiencias de esta vía podrían ser cubiertas por la inclusión en el mencionado seguro de responsabilidad civil1141 o, en su caso, por la propia responsabilidad civil del condenado en virtud del art. 1902 CC. En cualquier caso, en aras de facilitar la de seguridad del estado. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 256, señala que en la práctica catalana esa labor policial de control no se realiza. 1136 Cfr. HORSTKOTTE,H., "German...cit., p. 92; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 328 –criticando, precisamente por estas razones, que esta materia no se haya regulado de forma expresa-. 1137 Vid. art. 131-24 CP francés. 1138 Cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 497, poniendo de manifiesto que en algunos de estos casos residuales se ha asumido la responsabilidad por parte de la Administración. 1139 Cfr., sobre ello, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 32. 1140 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 164. 1141 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 278 y 328, señala que en la práctica catalana la Administración incluye a los penados en la póliza de responsabilidad civil general. La autora considera que a falta de una regulación expresa, esta es la solución más adecuada.

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aceptación social de la pena, en particular por parte de las entidades potencialmente receptoras de los condenados, convendría despejar posibles dudas sobre este sistema de responsabilidad en el sentido de una asunción de la misma por parte de la propia Administración. C) En un nivel superior al de las competencias de la entidad receptora y de la propia Administración penitenciaria, el art. 49.1ª CP establece que el control de la ejecución de la pena reside en el juez de vigilancia penitenciaria, el cual, a estos efectos, requerirá informes sobre el desempeño del trabajo a la Administración penitenciaria o a la entidad en que se desarrolle la ejecución. Si bien la regulación vigente, surgida de la reforma de la L.O. 15/2003, no establece periodicidad alguna para recabar dichos informes1142, dispone la obligatoriedad de su solicitud, con lo que refuerza de algún modo la función de control del JVP 1143. Ello se complementa con la potestad contemplada en el art. 7.1 RD 690/1996 de dirigir instrucciones al penado sobre la realización de los trabajos1144; si bien esta disposición parece de escasa utilidad práctica, por el carácter mediato de la supervisión judicial1145, no cabe dudar de que las órdenes del JVP, en caso de existir, serán preeminentes a las que provengan de la Administración penitenciaria o de la propia entidad destinataria1146. 1142

ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 29; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 259; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 327, lamentan que no se haya concretado la periodicidad mínima con la que el órgano sentenciador debe recabar dichos informes, a diferencia de lo que sucede en relación con la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los arts. 83.2 CP, 20 RD 515/2005 -plazo máximo de tres meses-. A pesar de la pertinencia de la crítica de estos autores, no cabe olvidar que en la práctica la labor de supervisión del JVP será sólo indirecta, de modo que las exigencias de frecuencia hallan mayor sentido en relación con el control ejercido por la Administración penitenciaria. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 255 considera que, a falta de regulación, debe aplicarse de forma analógica ese plazo fijado en el art. 20 RD 515/2005. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 267, destaca que si bien los informes de seguimiento al órgano jurisdiccional han de tener una periodicidad trimestral, en la práctica, si no se produce ningún incidente de relevancia, y la ejecución no se extiende demasiado en el tiempo, normalmente sólo se produce el informe final. 1143 Cfr. LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 5; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 198 y 327. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 259, por su parte, considera que habría sido más adecuado establecer la comunicación por parte de los servicios sociales, sin necesidad de requerimiento. 1144 Cfr. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 267. 1145 OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 199 y 352, que considera que la función de control realizada por el JVP debería estar dotada de continuidad y de contenido, estima que la supervisión será mediata, y no tendrá la periodicidad deseable, aunque espera que con el cambio de órgano jurisdiccional el control sea más efectivo. 1146 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 198; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 325.

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El legislador de 2003 sustituyó en esta competencia de control de la ejecución al juzgado o tribunal sentenciador por el JVP 1147. En este punto la L.O. 15/2003 siguió con acierto lo que había sido ampliamente reclamado por la literatura especializada1148. La opción previa suponía introducir al juez o tribunal sentenciador en un terreno, el de la ejecución de las penas impuestas, que en principio no le es propio1149, y lo hacía al precio de añadir una nueva competencia a un órgano ya sobrecargado en exceso, con lo que se incurría en el riesgo de vaciar de contenido esta función de control jurisdiccional1150. Por todo ello, no cabe sino valorar la nueva regulación en este punto1151, que atribuye la competencia al órgano jurisdiccional especializado encargado, en nuestro ordenamiento procesal-penal, de la supervisión de la ejecución de las penas, aunque tradicionalmente lo haya sido sólo de las privativas de libertad. Sólo razones pragmáticas, relacionadas con la crónica carencia de medios de los JVP y con la falta de voluntad política de 1147

CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 333 y s., considera que tras esta reforma la labor del órgano sentenciador ha de limitarse a remitir el testimonio de sentencia a los servicios sociales y a recibir el informe de cumplimiento de la sanción. 1148 Cfr., en este sentido, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 30; ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 328; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 306 y s.; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41 y 44; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre el Proyecto...cit., p. 45 -señalando que ello se compadecería con la atribución de la competencia de supervisión a la Administración penitenciaria-; GRANADOS PÉREZ,C., "Alternativas...cit., p. 80; JORGE BARREIRO,A., "El sistema...cit., p. 94; "art. 49...cit., p. 224; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código...cit., p. 62; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1050; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490; MAZA MARTÍN,J.M., "Penas...cit., p. 181; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 165; DE SOLA DUEÑAS,A., "Penas...cit., p. 1215; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 64, 241 y 248; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 179, y 188 y ss. En el mismo sentido se pronunciaron los propios jueces de vigilancia penitenciaria, en las conclusiones de su IX reunión (Madrid, 1996), citadas por diversos autores. Para un desarrollo de esta propuesta de atribución de la competencia última de control a los JVP, a pesar del tiempo transcurrido desde su formulación, vid. DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 249 y ss. En cambio, frente a esta posición, SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 538; DE LAMO RUBIO,J., Penas...cit., p. 159 y s., encontraban inadecuada la intervención de los JVP en la ejecución de esta pena, pues -según señala el último autor- sus competencias están normativamente restringidas a las sanciones privativas de libertad y a las medidas de seguridad. 1149 Cfr. MOLINA BLÁZQUEZ,C., La aplicación...cit., p. 28; "art. 49...cit., p. 638. Cfr. asimismo, matizando este planteamiento, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 249, n. 109. 1150 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 30; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 248 y 250; LÓPEZ GARRIDO,D./GARCÍA ARÁN,M., El Código...cit., p. 62; MOLINA BLÁZQUEZ,C., La aplicación...cit., p. 28; "art. 49...cit., p. 638. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 199, por su parte, destaca que el control de una pena como la de TBC requiere un atento y continuado seguimiento, similar al que corresponde en relación con las penas privativas de libertad. 1151 Han valorado la opción tomada por el legislador de 2003, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 248 y 250; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 5; POLAINO NAVARRETE,M., La reforma…cit., p. 77; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 426.

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emprender algunas reformas procesales que las novedades del CP 1995 demandan, explicaban que se atribuyese al órgano jurisdiccional sentenciador, de forma inapropiada, el control último de la ejecución 1152. Por el contrario, la solución tomada por la L.O. 15/2003 supone ubicar la competencia de control en el ámbito jurisdiccional procedente, permitiendo que el JVP continúe avanzando hacia el modelo de juez de ejecución de penas 1153. De esta forma, el ordenamiento procesalpenal español entronca con otros sistemas, como el francés o el italiano, donde el juez de ejecución de penas es el encargado del control de la ejecución del trabajo de utilidad social, sin perjuicio de la decisión del tribunal sentenciador en cuestiones nucleares, como la revocación de la sanción1154. Por otra parte, no parece peregrino entender, además, que esta modificación del reparto de competencias puede redundar en una potenciación de la sanción de TBC, toda vez que ahora el órgano sentenciador se verá más dispuesto a imponer una sanción de cuya ejecución no precisa encargarse1155. En todo caso, sería recomendable que la reforma del art. 49.1ª CP emprendida se viese acompañada de la correspondiente modificación legislativa (que afectaría, cuando menos, al art. 94 LOPJ1156, al art. 76.1 LOGP y a la futura legislación reguladora del procedimiento ante los JVP, amén de a la propia 1152

Cfr., sobre ello, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 308, n. 117. Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 248 y 250, quien destaca que con la atribución de la competencia de control de la ejecución al JVP se modifica la orientación tomada en la LOGP, que optó por un juez de ejecución penitenciaria en vez de por un juez de ejecución de penas. Cfr. asimismo LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión…cit., p. 4; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 199. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 250, por su parte, matiza que no sería adecuado que esta atribución de competencia supusiese una cierta confusión del TBC con el ámbito penitenciario, por lo que resultaría apropiado que se crease un verdadero juez de ejecución de penas. En un sentido coincidente, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 426, destaca que la modificación no ha asumido el reto de definir la figura del juez de ejecución de penas, que sería el más adecuado para encargarse de las sanciones no privativas de libertad. 1154 Sobre el caso francés, cfr., por todos, BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 289; CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 44; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 112 y s. Sobre la situación italiana, cfr. PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 160 y s.; "Il 'Lavoro...cit., p. 105 y s. 1155 Cfr., en este sentido, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 99; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 46; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 426. 1156 No obstante, como señalan BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 251, n. 110; CHIANG REBOLLEDO,M.E., Procedimiento ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, Bosch, Barcelona, 2003, p. 163; REIG REIG,J.V., Estudio…cit., p. 96, el art. 94.1 LOPJ atribuye al JVP, además de las competencias de ejecución penitenciaria, las demás funciones que señale la ley, con lo que el control de la pena de TBC puede cabe en tal ámbito funcional. 1153

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denominación del órgano jurisdiccional), y la necesaria dotación de medios, que permitan a la figura del juez de vigilancia penitenciaria trascender su actual marco, y acabar de evolucionar hacia un verdadero juez de ejecución de penas1157. Esta evolución estaría en la línea de lo que demanda un ordenamiento penal que pretenda diversificar el catálogo de sanciones, reduciendo la relevancia de las consecuencias jurídicas privativas de libertad1158. Por último, a modo de conclusión del presente ámbito de análisis, cabe señalar que resulta evidente que el adecuado funcionamiento de este triple nivel de control de la ejecución depende de una adecuada coordinación entre los órganos implicados1159.

5.3.- Incidencias en la ejecución de la sanción de trabajos en beneficio de la comunidad: modificación de las circunstancias e incumplimiento

Como consecuencia de la reforma operada por la L.O. 15/2003, las circunstancias que, en su caso, pueden suponer un incumplimiento de la pena de TBC se recogen en la actualidad en el CP. Sin perjuicio de algunos aspectos que todavía requerirían una mejora1160, la modificación introducida en este punto constituye uno de los aspectos más positivos de la mencionada reforma. Tal valoración se fundamenta, en primer lugar, en que el art. 49 CP vigente avanza en 1157

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 250 y s. –quien reclama una ley de ejecución de esta pena-; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1050; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 490. Cfr. asimismo ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 328. 1158 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 199. 1159 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 260; BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 284 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 199 y 325 –quien reitera que deberían incrementarse las responsabilidades de control de la Administración y del órgano jurisdiccional, dejando para la entidad destinataria meras funciones de seguimiento-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 419. 1160 Cfr., en este sentido, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 40 y 46, quienes consideran que alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 49.6ª CP no ha logrado superar una cierta indeterminación previa. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 200 y 328; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 492.

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el respeto del principio de legalidad, evitando que un aspecto tan fundamental del régimen jurídico de la sanción como las circunstancias de su incumplimiento continue siendo disciplinada por una norma reglamentaria 1161. En segundo lugar, la valoración se basa en el hecho de que se ha establecido un régimen del incumplimiento flexible, en el que se otorga al JVP la facultad de considerar las circunstancias que pueden entenderse como distorsionadoras de la ejecución, a los efectos de modificar el plan de cumplimiento o, en los casos más graves (vinculados fundamentalmente al rechazo voluntario de la sanción), disponer la revocación de la sanción, con las consecuencias jurídicas procedentes1162. De este modo, el art. 49.6ª CP es en la actualidad el precepto que establece el catálogo de supuestos de eventual incumplimiento, disponiendo al efecto: ‘Los servicios sociales penitenciarios, hechas las verificaciones necesarias, comunicarán al Juez de Vigilancia Penitenciaria las incidencias relevantes de la ejecución de la pena y, en todo caso, si el penado: a. Se ausenta del trabajo durante al menos dos jornadas laborales, siempre que ello suponga un rechazo voluntario por su parte al cumplimiento de la pena. b. A pesar de los requerimientos del responsable del centro de trabajo, su rendimiento fuera sensiblemente inferior al mínimo exigible.

1161

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 264; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 164; CHIANG REBOLLEDO,M.E., Procedimiento…cit., p. 164; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 200 y 328; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 40 y 46. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 492. TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 49. 4ª ed…cit., p. 388, por su parte, ha señalado que la regulación en el CP puede obedecer a una cierta resistencia del legislador a reformar la LOGP en el sentido de hacer de ella una verdadera ley de ejecución de penas. 1162 Cfr., en el sentido de esta valoración, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 264, y 281 y s.; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 223; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 206 y s. –quien señala que la nueva regulación permite diferenciar el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento responsable-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 430 y s., y 493 –señalando que con el actual régimen jurídico se evita que sea materialmente la propia Administración quien comprueba la existencia de incumplimiento, pues ahora el juez ha de decidir tanto la efectiva verificación de un incumplimiento como la consecuencia jurídica que corresponde al mismo-. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 493, no obstante, considera que el inconveniente de estos sistemas flexibles es que pueden generar mayor desconfianza de los jueces. Aun así, entiende que el modelo actual es suficientemente estricto como para animar al penado a cumplir la sanción, y suficientemente flexible como para permitir la valoración de las circunstancias del caso concreto.

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c. Se opusiera o incumpliera de forma reiterada y manifiesta las instrucciones que se le dieren por el responsable de la ocupación referidas al desarrollo de la misma. d. Por cualquier otra razón, su conducta fuere tal que el responsable del trabajo se negase a seguir manteniéndolo en el centro. Una vez valorado el informe, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá acordar su ejecución en el mismo centro, enviar al penado para que finalice la ejecución de la misma en otro centro o entender que el penado ha incumplido la pena. En caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468’. Este elenco de supuestos, considerados en la actualidad incidencias de la ejecución, suscita ciertas dudas y merece alguna consideración crítica1163. Así, comenzando por la primera de las eventuales causas de incumplimiento, no cabe negar que, en línea de principio, la ausencia voluntaria del trabajo constituye un momento disruptivo en la ejecución de la pena, susceptible de ser entendido como una infracción de la misma1164. De hecho, seguramente la incidencia prevista en la letra a) del art. 49.6ª CP es el supuesto arquetípico de incumplimiento de la pena de TBC1165. En este punto el legislador de 2003 mejoró significativamente la regulación de esta eventual causa de incumplimiento 1166. Frente a la situación previa1167, el 1163

Criticaron con carácter general la regulación del anterior art. 8 RD 690/1996 ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 34 y ss.; JORGE BARREIRO,A., "Directrices...cit., p. 499; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 166; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 105. 1164 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 266; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Lecciones...cit., p. 132; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1052; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 497. 1165 Cfr., de esta opinión, ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 257. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 492, por su parte, considera que, de lege ferenda, las circunstancias que deberían ser comunicadas al JVP a efectos de un posible incumplimiento serían la ausencia injustificada durante al menos dos jornadas, la injustificada falta de respeto al horario o a la actividad acordados y la existencia de conflictos entre el penado y los responsables de la entidad, los demás colaboradores de la misma o los beneficiarios. 1166 Cfr. de esta opinión, entre otros, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 266; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 201; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 428 –expresando, no obstante, ciertas críticas-. 1167 Sobre las dudas exegéticas que generaba la causa de incumplimiento del otrora art. 8.a) RD

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actual art. 49.6ª CP renuncia a la confusa dicotomía entre ausencia y abandono – optando por la primera noción-, formaliza el número de incomparecencias que pueden dar lugar a la incidencia –fijándolas en “al menos dos”- y vincula de forma expresa la infracción a un rechazo voluntario al cumplimiento. La primera modificación evita dudas exegéticas, derivadas del empleo de dos nociones muy próximas; por lo demás, la renuncia al término abandono halla su sentido en la nueva exigencia de rechazo voluntario de la ejecución, que evidencia con mayor claridad el significado de la norma. La segunda modificación resulta igualmente positiva, toda vez que introduce un criterio de seguridad jurídica en la presente incidencia de la ejecución: en adelante sólo será relevante aquella ausencia que se extienda durante al menos dos jornadas1168. Es probable que la elección concreta de la cifra de días de ausencia sea susceptible de crítica. Si bien el legislador ha evitado con acierto considerar que una sola incomparecencia pueda dar lugar a las consecuencias previstas en el art. 49.6ª CP1169, y ha introducido el matiz de que la ausencia ha de ser al menos de dos jornadas, se ha mostrado más estricto de lo que en este punto

690/1996, vid. BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 309 y ss. 1168 Había reclamado esa fijación del número de incomparecencias que debía suponer ausencia a los efectos de una eventual causa de incumplimiento BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 313. 1169 Cfr. sobre ello BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 309 y 311; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 115; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 90; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 428.

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reclamaba algún autor1170, y de lo que es práctica en otros ordenamientos1171. Por otra parte, parece que esos dos días-TBC de ausencia no precisan ser consecutivos; en la medida en que el legislador no ha exigido tal característica de la incomparecencia, a pesar del debate doctrinal en este punto, no procede restringir la incidencia mediante tal requisito1172. Con todo, las críticas que pudiese suscitar la severidad de este régimen de ausencias se ve claramente matizada por el hecho de que el mismo sólo genera una incidencia relevante en la ejecución –que no siempre 1170

BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 310 y 313, sugería en este sentido 4 días –que no jornadas- de ausencia consecutivos, o 6 no consecutivos. Si se establece un paralelismo, con todas las cautelas precisas, entre esta causa de incumplimiento y las ausencias o abandonos que implicaban la infracción del deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria, cabe ver que, según el antiguo art. 527 CP, esos comportamientos habían de prolongarse durante un período de más de 20 días consecutivos o 30 no consecutivos si eran sobrevenidos, y por más de un mes si tenían carácter inicial. Estas infracciones contra el deber de presencia se complementaban en materia de régimen disciplinario de la prestación social sustitutoria con las siguientes faltas (arts. 17 LOCPSS, 85 y 87 LOCPSS): "Son infracciones graves de los objetores (...): (...) g) La inasistencia o el abandono injustificado, por tiempo superior a setenta y dos horas e inferior a veinte días consecutivos o treinta no consecutivos, de la actividad en que consista la prestación social. h) El retraso en la incorporación al puesto de actividad ordenado por más de tres días y hasta un mes de duración". "Son infracciones leves de los objetores (...): a) La inasistencia o abandono injustificado por tiempo no superior a setenta y dos horas de la actividad en que consista la prestación social. b) El retraso en la incorporación al puesto de actividad ordenado por tiempo no superior a tres días". La mención a estos efectos de los incumplimientos de la prestación social sustitutoria no debe verse como una referencia peregrina; también PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 166, "Il 'Lavoro...cit., p. 111, ha tenido en cuenta la relación entre estas dos prestaciones públicas obligatorias a la hora de analizar las causas de incumplimiento del lavoro sostitutivo. No puede obviarse, con todo, que según el anterior art. 37.3 CP dos simples ausencias injustificadas constituían infracción de la ejecución de la pena de AFS. No obstante, esa severidad debía relacionarse con el hecho de que se trataba de una pena privativa de libertad, naturaleza que seguramente impone un mayor rigor a la hora de calibrar los posibles quebrantamientos. 1171 En el sistema penal inglés-galés, como señalan ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 268; MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 68 y s. -apuntando que en algunas jurisdicciones se admiten hasta diez ausencias-; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 138; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 423, n. 936; VASS,A., Alternatives...cit., p. 120 y ss.; YOUNG,W., Community...cit., p. 65 y ss.; ZABECK,A., Funktion… cit., p. 124, se considera incumplimiento de la sanción la ausencia durante tres jornadas al trabajo (y aún tras ello, los técnicos pueden recomendar al juez que acuerde la continuación de la ejecución, de modo que en la práctica se aprecia una notable flexibilidad a la hora de controlar dicho número de incomparecencias). En Alemania, buena parte de las legislaciones de los länder sobre esta pena requieren que la ausencia sea "reiterada" (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 279; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 478). Por su parte, MCDONALD,D.C., en TONRY,M./HAMILTON,K.(EDS.), Intermediate...cit., p. 76, pone de manifiesto que el programa del Vera Institute de Nueva York, que es considerado riguroso en este punto, permite varias ausencias injustificadas. Esta laxitud a la hora de valorar las ausencias injustificadas puede constituir una causa fundamental del éxito de cumplimiento que ha alcanzado esta pena en el derecho comparado. Así, a pesar de su carácter ambulatorio, que conlleva un notable riesgo de incumplimiento, en Inglaterra concluyen satisfactoriamente un 80-85% de sanciones de servicios comunitarios (cfr. MCIVOR,G., Sentenced...cit., p. 47; DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 73). Estos datos de incumplimientos

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un incumplimiento de la misma- en la medida en que a una incomparecencia de esa duración se le añada el requisito valorativo del rechazo voluntario de la ejecución. De esta forma pueden evitarse situaciones disfuncionales en la práctica, que seguramente incitarían a las entidades destinatarias, o a los propios servicios sociales, a ocultar ausencias ocasionales (o a operar con un concepto flexible de justificación de la ausencia), en aras de posibilitar un cumplimiento de la sanción aún viable dentro de unos parámetros admisibles 1173. Por lo demás, a pesar de que el texto actual del art. 49.6ª.a) CP no habla de ausencia injustificada, tal calificación se deduce del diferente régimen que establece la regla 7ª del mismo precepto para las incomparecencias justificadas. A esa exigencia de no justificación cabe seguir añadiendo, dado el carácter valorativo –y no simplemente objetivizado de la normael requisito de que la incomparecencia sea culpable1174. La tercera modificación de la norma es también claramente acertada. El requisito de que la ausencia ‘…suponga un rechazo voluntario (…) al cumplimiento de la pena’ introduce un criterio valorativo que permite al juzgador –y a la Administración penitenciaria, en primer término- no contentarse con el mero dato matemático de la duración de la incomparecencia, que impediría valorar las parecen, con todo, haberse incrementado: en relación con 1998 ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 3ª ed., p. 290 y s., habla de 29% de casos de incumplimiento. ZABECK,A., Funktion…cit., p. 121 y ss., atribuye esta variación al endurecimiento de las prácticas de gestión de los comportamientos anómalos del penado en el marco de la ejecución. En el ordenamiento francés los datos disponibles cifran en el entorno del 15 % los casos de incumplimiento (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 143 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 98. CARIO,R., "El trabajo...cit., p. 49, aporta, sin embargo, unas cifras muy inferiores de quebrantamiento). En relación con Alemania, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 513, mencionan estudios que calculan una tasa de incumplimiento del 15-25%. En el caso español, VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 111 y s., indican que en 2000 el porcentaje de finalización con éxito de la pena de TBC fue del 71’8%. Sin embargo, tal cifra parece desconectada en el estudio de dichas autoras de los supuestos de incumplimiento, ya que las razones de los supuestos fallidos son las siguientes: el 10’8% de los casos no se iniciaron por incomparecencia del sujeto, el 10’4% por no inicio administrativo, el 5% por anulación del programa, el 1’2% por suspensión judicial, y el 0’8% por no inicio por imposibilidad de ejecución. 1172 No obstante, el hecho de que las dos ausencias se produzcan con una importante separación temporal entre ellas, podrá ser valorada, a los efectos de no considerar un eventual incumplimiento, fundamentalmente mediante el requisito adicional del rechazo voluntario de la ejecución. 1173 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 428, n. 948. 1174 Cfr., en este sentido, BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 311; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 190.

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circunstancias concurrentes1175. De este modo, se ubica el comportamiento relevante en el ámbito de lo que constituye el incumplimiento arquetípico de la sanción: la voluntad del penado de suspender unilateralmente la ejecución, bien de forma definitiva, bien por un período temporalmente significativo1176. De esta forma, se evita que incomparecencias que no puedan estimarse justificadas, pero que tampoco evidencien la inviabilidad de la ejecución, o que no sean sustancialmente reprochables, puedan dar lugar a un proceso de incumplimiento. En particular, ello resulta relevante por lo que se refiere a circunstancias personales que puedan dificultar una ejecución normalizada de la sanción, y requieran un cierto periodo de adaptación del penado a la misma 1177. Con la introducción de dicho inciso normativo, así como con la exigencia implícita de su naturaleza injustificada, se podrán valorar adecuadamente ausencias que se deriven de la deficiente atención prestada a las condiciones personales y sociales del penado a la hora de determinar el calendario de prestación del trabajo. El concepto de ausencia injustificada puede dar cabida a los casos de revocación del consentimiento del penado durante la ejecución de la pena, pero no necesariamente, como se ha analizado, en el momento de la entrevista inicial con 1175

En este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 266; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 223, señalan que la reforma acomoda el sistema a un modelo flexible, propio de la orientación preventivo-especial, en virtud del cual el incumplimiento se conecta con el rechazo voluntario de la pena. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 428, n. 948, por su parte, indica que el nuevo sistema evita un sistema de incumplimiento rígido. 1176 Reclamaban con anterioridad a la reforma operada por la L.O. 15/2003 un diseño de la causa de incumplimiento a partir de este criterio BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 312 y s.; CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 115 y ss.; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 90. Por su parte, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 34; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 539, postulaban la necesidad de no confundir cumplimiento defectuoso con incumplimiento malicioso de la sanción. En esta línea, ASÚA BATARRITA,A., "El trabajo...cit., p. 326; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 190, consideraban las ausencias discontinuas, o el desarrollo inadecuado del trabajo como supuestos de cumplimiento insatisfactorio, y por lo tanto distintos del incumplimiento malicioso. En esta línea, el art. 59.2 CP portugués establece como causas de revocación de la pena de trabajo en favor de la comunidad el comportamiento del condenado que "a) se coloque intencionadamente en condiciones de no poder trabajar. b) Se niegue, sin justa causa, a prestar el trabajo...". En la misma línea, al art. 79(3) de la Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act 2000 dispuso que podía imponerse una pena privativa de libertad por el incumplimiento que supusiese un rechazo de la pena de servicio comunitario. 1177 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., ‘Una apuesta paradójica: modificaciones introducidas en la regulación de al pena de trabajo en beneficio de la comunidad por la LO 15/2003, de modificación del CP’, en Jueces para la Democracia, nº 51, 2004, p. 22; La pena...cit., p. 266; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 428 y s.

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los servicios sociales penitenciarios. Si bien el supuesto no se prevé expresamente en el art. 49.6ª CP1178, nada impide que puedan ser conceptuados, si se dan las circunstancias, como casos de ausencia responsable e injustificada del trabajo, que evidencia un rechazo voluntario de la ejecución, sin perjuicio de que eventualmente puedan integrarse en alguna de las otras circunstancias del precepto. En cualquier caso, la consecuencia de tal revocación del consentimiento, a diferencia de lo que sucede en los casos de negativa inicial a la aceptación de la pena, será la misma que corresponde a los supuestos de incumplimiento 1179. Como se ha apuntado, la especial valoración sobre el carácter injustificado de las ausencias viene impuesta también por el propio art. 49.7ª CP, que recoge expresamente la posibilidad de que se den ausencias justificadas que, si bien no suponen una incidencia o un eventual incumplimiento de la sanción (el texto de la norma dispone que no se entenderán "...como abandono de la actividad", con un cierta inercia de la regulación anterior, hoy dotada de menor sentido), no serán computadas -como no podía ser de otro modo- a los efectos de realización del número de horas de actividad fijadas. El concepto de justificación de la ausencia que introduce este precepto continúa siendo de contornos borrosos y necesitaría una mayor concreción normativa, que debería alcanzar igualmente a la referencia del órgano que debe decidir sobre ese carácter justificado 1180. A falta de tal precisión parece razonable incluir entre estas ausencias justificadas las causas que, en virtud de la legislación laboral vigente1181, determinan la incapacidad temporal para realizar 1178

Cfr., en referencia al anterior art. 8 RD 690/1996, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35. Cfr., en este sentido, VAELLO ESQUERDO,E., "El sistema...cit., p. 37 y s. Cfr. asimismo BERDUGO GÓMEZ DE LA T ORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 112 y s.; CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 337. La SAP Alicante de 6/VI/2005 (TOL 689.507) considera en concreto que tal revocación ulterior del consentimiento constituye un delito de quebrantamiento de condena. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 437 y s., en cambio, entiende que sancionar tales casos como quebrantamiento de condena supondría olvidar la diferente naturaleza que esta pena tiene en relación con otras sanciones, que son más bien expresión unilateral del ius puniendi estatal, en las que el incumplimiento de la pena atenta contra el normal funcionamiento de la Administración de justicia. 1180 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 202 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 442 y s. 1181 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 284; LANDROVE DÍAZ,G., ‘La pena…cit., p. 6; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 202; PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 166; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 443 y s. En un supuesto de este género, la SAP Ourense de 30/XII/2005 (TOL 857.251) apreció la inexistencia de incumplimiento de la pena de TBC y, en consecuencia, la ausencia de conducta incardinable en el quebrantamiento de condena. Vid. asimismo, sobre el 1179

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el trabajo o justifican la ausencia al mismo 1182. La efectiva concurrencia de estas causas deberá ser convenientemente acreditada, a efectos de su justificación; la permanencia temporal de dichas causas exigirá asimismo una supervisión comprobadora1183. Adicionalmente, si se toma en consideración el sentido políticocriminal de la pena de TBC, parece adecuado manejar un concepto amplio de justificación que incluya en este precepto aquellas ausencias del condenado que vengan originadas por la estricta necesidad de atender a otras obligaciones. No parece razonable que el penado deba responder de una defectuosa determinación de la sanción, que no haya tenido en cuenta su necesidad de seguir cumpliendo con las cargas laborales o sociales (entendidas estas últimas en un sentido radicalmente estricto) que le correspondan 1184. De este modo, podrían valorarse como ausencias justificadas las que se refieran a horarios que colisionen con la jornada laboral remunerada del penado o en los que sea inexigible la prestación del trabajo comunitario. No obstante, esta definición del concepto de justificación es necesariamente aproximativa, con lo que siempre permanecerá un irreductible margen de discrecionalidad administrativa y –sobre todo- judicial a la hora de valorar el carácter de la ausencia. El JVP es quien tendrá la última palabra sobre la particular, la SAP Tarragona de 25/IV/2000 (TOL 256.067). 1182 A efectos jurídico-laborales, las circunstancias que determinan la concurrencia de una incapacidad temporal se describen en el art. 128.1 LGSS. Entre estos supuestos de suspensión temporal de la ejecución de la pena de trabajos comunitarios cabría incluir los casos de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, adopción y acogimiento, cuando menos el período de descanso obligatorio (arts. 45, 48 ET). Estas circunstancias han sido recogidas también como causas de exclusión de la obligación de prestar el trabajo penitenciario y de suspensión de la relación laboral especial penitenciaria en los arts. 29.1 LOGP, 133.2 y 151.1 RP. A estos efectos cabría añadir las circunstancias que a tenor del art. 37.3 ET justifican la ausencia al trabajo, como son el matrimonio, el nacimiento de hijo, el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, el traslado del domicilio habitual, el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal o la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de prestación. No obstante, en relación con los supuestos de incapacidad temporal, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 444, matiza que la incapacidad para desarrollar una actividad profesional no tiene por qué afectar a la posibilidad de desarrollar una pena de TBC; no obstante, si el sujeto está percibiendo una prestación por la incapacidad, el alta para el desarrollo de la pena de TBC podría suponer la privación de esa prestación; por ello, sería más recomendable aguardar a la superación de la situación transitoria para proceder a la finalización de la ejecución. 1183 Cfr., de la misma opinión, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 444. 1184 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 202.

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posible justificación de la ausencia, sobre todo en aquellos casos en que la misma derive de la incompatibilidad del horario de ejecución con las cargas personales del penado, a efectos de su eventual modificación 1185. No obstante, ello no impide que casos especialmente claros puedan ser estimados como justificados por parte de la Administración penitenciaria, en aras de evitar una disfuncional sobrecarga del JVP en la resolución de vicisitudes menores de la ejecución1186. El art. 49.7ª CP no establece expresamente si las ausencias justificadas han de recuperarse, a los efectos del total cumplimiento de la sanción, lo que debería ser modificado de lege ferenda1187. El precepto simplemente dispone que ‘…en la liquidación de condena (…) se deberán hacer constar los días o jornadas que efectivamente hubiese trabajado del total que se le hubiera impuesto’. Este inciso de la norma no puede entenderse sino en el sentido de que dichas jornadas no cumplidas han de recuperarse, pues otra exégesis supondría admitir un incumplimiento parcial de la sanción1188. A los efectos de esa recuperación, sería recomendable dotar de cierta amplitud a los plazos máximos de ejecución fijados para la correspondiente sanción y de cierta flexibilidad a los ritmos de ejecución. En otro caso, la verificación de las ausencias justificadas obligaría a que se produjese una disfuncional intervención del JVP para modificar horarios de ejecución y plazos de cumplimiento excesivamente rígidos1189. 1185

Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 202 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 443 y s. –quien hace especial referencia a la intervención del órgano jurisdiccional en los casos en que la condición de injustificada de la ausencia, acordada por la Administración, no sea compartida por el condenado-. 1186 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 442 y s. El propio art. 49.6ª CP dispone que la comunicación al JVP se haga por parte de los servicios sociales ‘hechas las verificaciones necesarias’. 1187 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 433 y 445. 1188 Esta opinión es igualmente sostenida por ORTS BERENGUER,E./GONZÁLEZ CUSSAC,J.L., Compendio… cit., p. 272; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 433 y 445. 1189 Cfr. POZUELO PÉREZ,L., Las penas...cit., p. 94; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 498 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 203. POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 268, soluciona esta circunstancia entendiendo que el informe final que han de elevar los servicios sociales al JVP (art. 10 RD 515/2005) puede acreditar la existencia de ausencias justificadas, a los efectos de ampliar el plazo de ejecución. Esta solución, con independencia de que el propio art. 10 RD 515/2005 establece que el informe final deberá ser presentado "una vez cumplidas las jornadas de trabajo", poniendo de manifiesto tal extremo, parece menos adecuada, desde la perspectiva de la funcionalidad de la ejecución, que el aprovechamiento de los marcos de flexibilidad que posibilitaría la fijación de plazos de cumplimiento suficientemente amplios. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 284, en cambio, señala que, a pesar de que no lo disponga el

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Matizaciones merecen también las incidencias recogidas en las letras b) [rendimiento

sensiblemente

inferior

al

mínimo

exigible,

a

pesar

de

los

requerimientos del responsable de la entidad] y c) [oposición o incumplimiento reiterado y manifiesto de las instrucciones sobre el desarrollo del trabajo dadas por el responsable de la entidad1190] del art. 49.6ª CP. La menor entidad de estas circunstancias en relación con la correspondiente a la ausencia injustificada del trabajo avala una interpretación prudente y tendencialmente restrictiva de ellas, a los efectos de potenciar la función alternativa de la pena de trabajos comunitarios1191. En relación con la incidencia mencionada en la letra b) habrá que requerir, en la línea de lo establecido en el propio texto de la norma, que el rendimiento sea sensiblemente inferior al mínimo exigible y que de tal circunstancia haya sido claramente apercibido el condenado con anterioridad1192. Por otra parte, esa escasa entidad del rendimiento deberá ser valorada no con arreglo a baremos objetivos preestablecidos, sino en atención a las concretas condiciones del infractor y a la propia dificultad de la actividad en cuestión1193. De este modo, habida cuenta de que la ejecución de la pena no puede ser analizada desde criterios productivistas1194, conviene valorar como supuestos de incumplimiento los casos en que el bajo rendimiento responda a un rechazo voluntario a la ejecución de la sanción por parte precepto, las ausencias justificadas obligan a modificar el plan de ejecución, pues tienen que recuperarse, y ello implica una comunicación al JVP y una resolución de este en relación con el plazo máximo de cumplimiento. 1190 Parece fuera de duda que reviste una gravedad mayor que la desobediencia a las instrucciones del responsable del lugar de trabajo la que se refiere a las que partan de los servicios sociales penitenciarios o del propio JVP. Por ello, resulta adecuado aprovechar la inconcreción de la expresión normativa "responsable de la ocupación" para integrar en esta causa de incumplimiento los supuestos de desobediencia activa de las instrucciones de aquellos órganos supervisores. 1191 Cfr., en el mismo sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 329. 1192 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 266; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 150, señalan con acierto que, de acuerdo con la literalidad del precepto, esos apercibimientos han de ser al menos dos. 1193 Cfr. BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado...cit., p. 164; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1052; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 497. En el mismo sentido se pronuncia TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 429, señalando que debe evitarse que el penado se vea perjudicado por la irresponsabilidad de la Administración, imponiendo una actividad de difícil cumplimiento. La autora, por lo demás (p. 492), lamenta la indeterminación de esta circunstancia, respecto de la cual no existen parámetros objetivos para valorar el mínimo mencionado en el precepto. 1194 Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 203.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

del condenado1195. Esta valoración judicial de los resultados del trabajo permitirá, de paso, considerar la pertinencia de los mencionados requerimientos del responsable de la entidad1196. Por lo que se refiere a la incidencia citada en la letra c) vale la pena resaltar que se requiere -como establece expresamente dicho inciso normativo- que la oposición o incumplimiento de las instrucciones sea reiterado y manifiesto1197, expresión de una efectiva resistencia intencional a la ejecución de la pena 1198. En segundo lugar, deberá comprobarse que las instrucciones que han dado lugar al incumplimiento eran relativas al desarrollo del trabajo1199. Y, lo que es más relevante, habrá que valorar la pertinencia de dichas instrucciones 1200, para verificar si su cumplimiento le era exigible al penado (o si, por el contrario, implicaban unas condiciones de prestación del trabajo de inadmisible explotación) y si su contenido no era contradictorio con la finalidad de la sanción. Aun teniendo en cuenta todas las consideraciones que anteceden, la

1195

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 204. Cfr. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 266 y s., quien señala que ello es lo que puede evitar que errores de los servicios sociales a la hora de concretar la actividad recaigan sobre el penado. Sustancialmente en el sentido de lo afirmado en el texto, en referencia al ordenamiento alemán, se pronuncia FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 277. 1196 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 267; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 204. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 34, reclama con acierto la toma en consideración de la pertinencia de los requerimientos del responsable referentes a los resultados del trabajo, señalando que no es de recibo la traslación mimética de la coincidente causa de despido disciplinario del art. 54 ET y que esta consideración permitirá resolver supuestos dudosos, como los de existencia de instrucciones contradictorias emanadas de diferentes responsables. Con todo, criterio general para solucionar este último grupo de casos puede ser el de que serán preeminentes –que no necesariamente válidas, en tanto que sujetas a control superior- las instrucciones del responsable notificado como tal a los órganos de supervisión administrativa y judicial. 1197 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 204, quien añade a estas exigencias que el incumplimiento o la oposición sean injustificadas. 1198 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 204; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 429. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 279, documenta que en el ordenamiento alemán un simple incumplimiento de las órdenes de la entidad destinataria no comporta la revocación de la sanción, sino que los incumplimientos han de ser, según la legislación de los länder, graves, reiterados o relevantes. Cfr. asimismo GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 154; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 513. 1199 Cfr., en el mismo sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 429. 1200 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 267; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado...cit., p. 164; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1052; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 497; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 204 –quien añade que las instrucciones de referencia han de provenir del responsable del centro de trabajo-.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

incidencia que merece un mayor reproche crítico es la contenida en la letra d)1201. La referencia a la conducta que "por cualquier otra razón" conduce a que el responsable de la entidad se niegue a mantenerlo en la misma, carece, en primer lugar, de la determinación exigible a una causa de incumplimiento que puede comportar una consecuencia tan gravosa como la revocación de la sanción, con lo que sigue introduciendo un rechazable grado de inseguridad jurídica1202. Esta causa, en segundo lugar, hace surgir un riesgo de posibles abusos, en tanto que arma en manos del responsable de la institución, con la que puede intimidar al condenado y someterlo

a

condiciones

de

prestación

inadecuadas

o

explotadoras1203;

alternativamente, el responsable de la entidad podría optar por una negativa -carente de fundamento- a la permanencia del penado en casos de conflictos menores con el mismo. Para evitar esta situación, cabe entender que lo determinante a efectos de esta eventual causa de incumplimiento no es el simple hecho de que el responsable no quiera mantener al penado en su puesto, sino la inexigibilidad de dicho mantenimiento, valorada con arreglo a parámetros objetivogenerales1204. Dicha inexigibilidad deberá evaluarse a partir del comportamiento del condenado, en concreto de una infracción relevante de los deberes de conducta

1201

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 204 y s., y 329 -quien critica que no haya sido modificada en la L.O. 15/2003-; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1215. 1202 Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado...cit., p. 164; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 33; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 167; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 229 –quien habla de problemas de legalidad-; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 205; PEÑARANDA RAMOS,E., ‘Trabajo…cit., p. 1215; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 430. Cfr. asimismo POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 271 y s.; "Suspensión...cit., p. 330. ROIG TORRES,M., ‘Algunas…cit., p. 245, por su parte, considera que el precepto es expresión del recurso demasiado frecuente a conceptos jurídicos indeterminados. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 268, señala, en cambio, que en el actual esquema, al no tratarse propiamente de causas de incumplimiento, no puede hacerse reparos de legalidad a esta regulación. En sentido contrario, cfr. CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Código…cit., p. 101. 1203 Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas...cit., p. 149; "artículos...cit., p. 618; Derecho…cit., p. 167; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 205; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 430. Cfr. asimismo ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 257. 1204 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 268; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., Derecho…cit., p. 167; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 205. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 279 y s., interpreta una regulación similar, existente en algún estado alemán, en el sentido de la inexigibilidad del mantenimiento del condenado, añadiendo el requisito de que la conducta antecedente del mismo haya sido culpable.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

que debe observar en la realización del trabajo1205. A estos efectos parece adecuado postular que la gravedad de la infracción sea proporcional a la severidad de la consecuencia que puede comportar esta incidencia, en su caso potencial causa de incumplimiento 1206. El legislador no ha previsto como posible causa de revocación la comisión de un nuevo delito durante el período de ejecución de la pena1207. Esta decisión probablemente no es desacertada 1208. La pena de TBC se distancia claramente, en nuestro ordenamiento penal, del esquema estructural de la suspensión condicional de la ejecución. No se trata, en el caso estudiado, del sometimiento a prueba del condenado sin imposición de pena alguna, sino de imposición de una sanción de TBC, en sustitución de la prisión, como modalidad de RPSIM o como consecuencia 1205

Cfr. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA,J., "Las penas...cit., p. 149; "artículos...cit., p. 618; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 205; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76. En este sentido, una de las causas de revocación de la pena previstas en el art. 59.2 CP portugués es la infracción grave de los deberes inherentes a la sanción. En un sentido similar, PALIERO,C.E., "Community...cit., p. 166, "Il 'Lavoro...cit., p. 111, ha propuesto como causas de incumplimiento la realización de graves faltas disciplinarias o un comportamiento incompatible con la finalidad de la entidad prestadora del trabajo. Cfr. asimismo ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35, con un elenco de causas (toxicomanía, alcoholismo, actitud agresiva frente a los compañeros, etc.) tomado de la regulación del despido disciplinario del art. 54 ET que no resulta incuestionable. En efecto, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 268 y s., señala que tales circunstancias, si son previas al comienzo de la ejecución, ya deberían haber conducido a estimar la inidoneidad de la ejecución; por lo demás, la autora señala que un elenco cerrado de tales situaciones dejaría fuera hechos relevantes, por lo que, en un modelo en que tal evento no constituye necesariamente una causa de incumplimiento, el esquema de regulación vigente resulta más afortunado. A efectos de determinar los deberes inherentes a la realización del trabajo y, en particular, sus infracciones, que pueden dotar de sentido a la presente incidencia, continúa resultando útil la consideración de las faltas previstas en su momento para la prestación social de los objetores de conciencia en los arts. 17 LOCPSS, 85 y 87 ROCPSS, las cuales podrían contribuir también a perfilar una interpretación de las eventuales causas de incumplimiento contenidas en las letras b) y c). 1206 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 205. 1207 Haciendo abstracción de los ordenamientos en los que la sanción de trabajos comunitarios se integra en el marco de la suspensión condicional de la ejecución, cabe señalar que la causa de revocación estudiada es una de las previstas en el art. 59.2 CP portugués, condicionada a que la comisión de ese nuevo delito implique una imposibilidad de alcanzar los fines de la pena de TBC (cfr., defendiendo la idoneidad de esta causa de revocación, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 380). En el ordenamiento inglés la comisión de un nuevo delito no tiene por qué determinar necesariamente la revocación de la sanción; no obstante, si la misma supone la aplicación de una pena privativa de libertad, la revocación se hará inevitable. Cfr. al respecto ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 273; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 139; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 50; YOUNG,W., Community..cit., p. 27. En el ordenamiento alemán, las regulaciones estatales de Bayern y Sachsen sobre el TBC como modalidad de RPSIM recogen tal circunstancia como causa de revocación de la sanción (cfr., sobre ello, GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 154, n. 58). 1208 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 206; ROBLEDO RAMÍREZ,J., Concepto...cit., p. 359.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

jurídica originaria de carácter alternativo. Dicha imposición se decide a partir de la consideración dialéctica de los diversos fines penales, preventivo-generales y preventivo-especiales, en relación con otros postulados reguladores del ius puniendi, señaladamente el principio de proporcionalidad. Por ello, la comisión de una nueva infracción criminal, en tanto que expresión de un cierto fracaso resocializador, no tiene por qué conducir de manera inevitable a una puesta en cuestión de las razones que aconsejaron la imposición de la sanción, especialmente en el caso de ser pena originaria. En la medida en que el fundamento de la pena estudiada no es unidimensionalmente resocializador, ni debería condicionarse su aplicación a la condición primaria del infractor, ni una infracción sobrevenida debería implicar una revocación automática1209. Por lo demás, la decisión del legislador de prever como causa de revocación de la sanción la comisión -durante el plazo de ejecución- de otro delito carecería generalmente de efectos prácticos. Una elemental consideración del principio de presunción de inocencia obliga a aguardar a la firmeza de la resolución declarativa de responsabilidad penal para entender verificada la causa de revocación. Y difícil resultará en la práctica, salvo quizás en los supuestos de enjuiciamiento rápido, que infracción y firmeza de la resolución concurran en el estrecho marco temporal de la ejecución. Cuestión distinta es que durante el cumplimiento de la sanción de trabajos comunitarios se le notifique al penado el ingreso en prisión por una infracción antecedente. A estos efectos, en la medida en que estamos ante penas de imposible cumplimiento simultáneo, la letra del art. 75 CP no deja otra alternativa -por lo demás seguramente inadecuada desde una perspectiva político-criminalque esperar a la extinción de la pena de prisión para continuar la ejecución de la sanción de trabajos, a salvo de los casos en que haya prescrito1210. Según dispone el art. 49.6ª CP, la posible concurrencia de alguna de las incidencias expresamente previstas en el mismo será comunicada por los servicios sociales penitenciarios (que la habrán conocido bien de oficio, bien por informe del 1209

Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 206, quien añade que en parte la función de la sustitución es también evitar la ejecución de penas privativas de libertad. 1210 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 206; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 444 y s.

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

responsable de la entidad receptora), tras hacer las verificaciones necesarias, al JVP, único órgano competente para concretar y valorar los hechos y para acordar la consecuencia jurídica de los mismos 1211, con capacidad por lo tanto para disentir de la apreciación de los demás sujetos supervisores. En atención a la significada diversidad de las decisiones que puede tomar el órgano jurisdiccional tras esa comunicación, parece procedente que en la misma se haga ya una valoración de los hechos por parte de los servicios sociales1212. La nueva regulación no genera duda alguna sobre el hecho de que tal comunicación ha de producirse en el momento en que se tenga conocimiento de los hechos, sin esperar a una eventual conclusión –defectuosa- de la ejecución 1213. Por otra parte, cabe postular que esta valoración

y

sus

efectos

se

determinen

en

un

procedimiento

con

las

correspondientes garantías, entre las que no parece ocioso citar la audiencia del condenado –así como de los servicios sociales penitenciarios y de los responsables de la entidad-, la posibilidad de que plantee alegaciones, la libre valoración de la prueba -sin sujeción, por lo tanto, a los informes de las entidades ofertantes de trabajo-, y el carácter recurrible de la decisión judicial1214. Una de las principales innovaciones del régimen jurídico de los TBC establecido por la L.O. 15/2003 es la relativa a las consecuencias jurídicas de la verificación de las incidencias del art. 49.6ª CP. A diferencia de lo que sucedía con la normativa anterior, en la que tales circunstancias eran consideradas causas de incumplimiento de la sanción, en la actualidad el JVP tiene varias posibilidades 1211

Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 36; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 270; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 164; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 106; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 539; . 1212 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 269 y s. 1213 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 269. 1214 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 35 –quien señala que, no obstante, tales garantías no se han previsto expresamente, como sería recomendable-; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 271; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 45 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 207; POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 272; "Suspensión...cit., p. 333; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 76; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 249; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 431. Este procedimiento garantista se reclama asimismo en los puntos 14.2 y 14.6 de las Reglas Mínimas de la ONU sobre las medidas no privativas de libertad, así como en las reglas 13, 82 y 83 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 271 y 282; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 431, por su parte, lamentan que no se haya aprovechado la reforma de 2003 para incluir la regulación del procedimiento para la verificación del incumplimiento.

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diferentes de actuación, sin que haya de iniciar necesariamente un procedimiento de infracción de la ejecución. Precisamente ello es lo que convierte a las circunstancias citadas menos en causas de incumplimiento en sentido propio que en incidencias de la ejecución. La nueva regulación en este punto no puede sino ser valorada. El hecho de que la consecuencia jurídica de las circunstancias comentadas no haya de ser automáticamente la revocación permite, en primer lugar, relativizar los aspectos más cuestionables del art. 49.6ª CP, en lo que se refiere a la descripción de las circunstancias potencialmente determinantes del incumplimiento. En segundo lugar, el nuevo régimen permite al JVP valorar adecuadamente cada caso concreto, de modo que puede apreciar la irrelevancia de los supuestos menores, modificar la ejecución en las ocasiones en que sea necesario, y reservar el procedimiento de incumplimiento para los casos en que se observe una verdadera quiebra de la penalidad impuesta1215. De este modo, la regulación vigente contribuye a una efectiva afirmación de los TBC como alternativa a la privación de libertad, evitando revocaciones anticipadas de los mismos y permitiendo las modificaciones que permitan hacer viable la ejecución de la sanción1216. No obstante, algunos analistas han lamentado que la reforma no fuese aprovechada en este punto para ampliar el catálogo de decisiones que el JVP podría tomar ante la verificación de alguna de las circunstancias mencionadas en el art. 49.6ª CP. En primer lugar, se ha sugerido que debería haberse incluido la posibilidad de que el juez de vigilancia expresase una simple advertencia previa al condenado, a los efectos de que la ejecución continuase, si bien tras el momento formal de reproche que supone esa medida 1217. No parece que la propuesta resulte desnortada; en efecto, la advertencia formal podría operar como una respuesta 1215

Antes de la reforma había reclamado una regulación semejante, con carácter general, GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 44. 1216 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 208. 1217 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 271 y 282. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 202, quien considera que con esa comunicación verbal puede conocerse la voluntad del sujeto, tanto a los efectos de darle una nueva oportunidad para el cumplimiento, cuanto de realizar el preceptivo informe, en caso de que aquel haya decidido rechazar la ejecución. Sobre la práctica de estos procedimientos en el ordenamiento inglés, en el marco de ausencias aún subsanables, cfr. VASS,A., Alternatives...cit., p. 120 y ss.

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menos severa que la decisión de incumplimiento, útil en los casos en que la mera continuación de la ejecución puede resultar una solución insuficiente. Con todo, no cabe perder de vista que ese género de advertencias, prácticamente con el mismo nivel de funcionalidad, se pueden producir ya, por parte de los servicios sociales penitenciarios pero también del propio JVP, en el marco informal de la comunicación que mantengan con penado y con entidad receptora. En segundo lugar, se ha sugerido que el art. 49.6ª CP debería haber contemplado la posibilidad de que el juez de vigilancia penitenciaria determinase la ampliación de la ejecución, ante la constatación de alguna de las circunstancias mencionadas en el precepto, de modo análogo a lo que sucede en el art. 84.2 CP en relación con la suspensión condicional 1218. Ciertamente, esta consecuencia jurídica permitiría igualmente ampliar el catálogo de respuestas ante conflictos en el marco de la ejecución, mejorando las capacidades de acomodar la decisión del JVP a las circunstancias del caso. Sin embargo, en el actual marco normativo la propuesta no se ve de fácil adaptación, a diferencia de lo que sucede en el mencionado supuesto de la suspensión condicional. La duración de la sanción se fija por el órgano judicial sentenciador, dentro del marco de penalidad fijado en la correspondiente norma, y en atención –fundamentalmente- a consideraciones de proporcionalidad. En ese momento debe quedar fijado el quantum de la pena, sin que se entienda adecuado que las vicisitudes de la ejecución deban afectar al mismo, permitiendo su redefinición por parte del JVP. Cuestión diferente es que la 1218

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. p. 270 y 282, quien señala que la nueva regulación de las consecuencias jurídicas del art. 49.6ª CP coincide con la relativa a las infracciones de las reglas de conducta aplicables en caso de suspensión condicional. Algo semejante proponían, antes de la reforma del art. 49 CP, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 36 y 40; BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 29; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 193. Como argumento a favor de esa propuesta podría tenerse en cuenta que en el ordenamiento inglés el incumplimiento de la sanción de servicios comunitarios puede dar lugar, alternativamente, a una de las siguientes consecuencias: la imposición de una multa, el incremento de las horas de trabajo o la revocación de la pena, acompañada de la imposición de otra sanción adecuada a la gravedad del hecho originario; esta tercera alternativa es la única apropiada en los casos de incumplimientos de carácter voluntario y persistente (cfr., por todos, ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 273 y 292, quien señala que sólo el 18% de los incumplimientos de la pena de servicios comunitarios determinan la aplicación de una pena privativa de libertad). En el marco de la reforma operada por la Criminal Justice Act de 2003, la acreditación del incumplimiento requiere la existencia de advertencia previa, pero en caso de subsistencia de la situación, se faculta la posibilidad de que se incremente el contenido punitivo de la sanción, o, en su caso, se revoque, con la posibilidad de imposición de prisión (BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 381; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 141).

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pérdida de jornadas de actividad, como consecuencia -ante todo- de ausencias justificadas, obligue en algún momento a modificar el plazo máximo de cumplimiento, circunstancia menor que podría ser resuelta por el propio juez de vigilancia penitenciaria. En tercer lugar, se ha propuesto que el precepto debería haber previsto la posibilidad de que el JVP, en esos momentos intermedios de la ejecución, decidiese la conclusión de la misma, remitiendo el resto de sanción restante 1219. De nuevo, estamos ante una sugerencia que suscita ciertas dudas. Tal alternativa resultaría ser una suerte de suspensión del resto de pena, que presenta semejanzas con la libertad condicional o con instituciones previstas en el sistema penal de menores 1220. No obstante, las instituciones mencionadas presentan una clara orientación preventivo-especial que resulta ajena al actual régimen de consecuencias de las vicisitudes acaecidas durante la ejecución. En particular, no se alcanza a comprender qué funcionalidad podría tener tal medida en el marco de una disposición que regula las consecuencias del cumplimiento defectuoso del condenado. Como se ha sugerido con anterioridad, el legislador de 2003 ha establecido una triple alternativa ante la verificación de la ausencia injustificada o de las demás incidencias relevantes del cumplimiento de la sanción. En primer lugar, el JVP puede decidir la continuación de la ejecución en el mismo lugar en el que se venía desarrollando. Parece obvio que esta consecuencia está pensada para los supuestos menores, en los que la ejecución de la pena aún se ve viable sin grandes complicaciones, y en los que no se requieren modificaciones significativas en el plan de cumplimiento. Por ello, esta decisión puede no resultar adecuada en casos contemplados en las letras b), c) y d) del art. 49.6ª CP, en la medida en que las relaciones del penado en el centro de prestación se encuentren ya deterioradas en exceso. No obstante, la continuación de la ejecución en la misma entidad receptora no impide que el JVP puede decidir un cambio en la actividad desarrollada, en el calendario u horario de cumplimiento, o incluso en el sujeto responsable de la 1219 1220

Cfr., en el sentido de esta propuesta, TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘La reforma…cit., p. 35. Vid., en este sentido, los arts. 13, 51.1 LORPM.

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supervisión en la entidad1221. En segundo lugar, se ha previsto la posibilidad de que el JVP acuerde la continuación de la ejecución de los TBC, pero cambiando el centro de prestación1222. Tal alternativa parece apropiada para las incidencias menores, que no ponen en cuestión la idoneidad de la ejecución, pero, a diferencia de la consecuencia jurídica precedente, sí convierten en inviable el cumplimiento en la entidad inicialmente elegida. Precisamente por ello, esta alternativa resulta adecuada para los casos mencionados en las letras b), c) y d) del art. 49.6ª CP, en los cuales los conflictos manifestados en el centro de prestación podrían poner en cuestión la continuación del cumplimiento de una sanción que aún puede alcanzar sus objetivos. Sin perjuicio de ello, esta alternativa también se muestra adecuada en los casos en que un cambio de as circunstancias personales o laborales del sujeto aconseje optar por una modificación del lugar de prestación1223. La tercera alternativa que contempla el art. 49.6ª CP en este punto es la única existente en la situación normativa previa: siempre que no se estime procedente el recurso a las dos soluciones citadas 1224, el JVP puede entender que la conducta del penado, incardinable en alguna de las incidencias expresamente previstas, es de tal entidad que carece de sentido la continuación de la ejecución y que procede dar por incumplida la sanción. En tales casos, añade tras la reforma de 2003 el último inciso del art. 49.6ª CP, ‘se deducirá testimonio para proceder de conformidad…’ con la norma penal que incrimina el quebrantamiento de condena. 1221

Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 432. Esta posibilidad de modificar las condiciones de cumplimiento durante la ejecución es contemplada en otros ordenamientos. En este sentido, sobre la posibilidad de modificación de las circunstancias de ejecución en el ordenamiento alemán, cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 217 y ss., y 284; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 293. Sobre la posibilidad de modificar la resolución que impone la pena en el ordenamiento francés cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 284, y 290 y s.; MAESTRACCI,N., "Le Travail...cit., p. 93. La misma posibilidad se da en el ordenamiento italiano (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 584) y en el inglés (cfr. DOLCINI,E./PALIERO,C.E., Il carcere...cit., p. 69). Ese reajuste de las condiciones de cumplimiento ha sido también reclamado por GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 44 y s.; GONZÁLEZ RUS,J.J., en COBO DEL ROSAL,M. Y OTROS , Curso de Derecho Penal español. Parte Especial, tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 553 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 214. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 230, por su parte, considera que puede producirse un reajuste del calendario de ejecución tanto cuando se pierden jornadas, como cuando el bajo rendimiento sea reiterado. 1223 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 432. 1224 Enfatiza este matiz TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 434. 1222

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La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

El análisis de las consecuencias del incumplimiento de la sanción exige deslindar las diversas funciones que cumplen los TBC en el sistema punitivo vigente. A) Consecuencias del incumplimiento de la sanción de TBC sustitutiva de la pena de prisión. En los casos en que la pena de TBC opera como sustitutiva de la prisión no parecen existir dudas hermenéuticas sobre la consecuencia fundamental que acarrea el incumplimiento. En efecto, el art. 88.2 CP prescribe en tales casos la ejecución de la pena de prisión inicialmente impuesta1225. De este modo, el art. 88.2 CP evidencia que la consecuencia jurídica de los supuestos de incumplimiento del TBC sustitutivo no es otra que la revocación de la sustitución y el retorno a la pena originaria. Si bien en este punto el régimen jurídico de la sustitución parece claro, concurren aún otros interrogantes sobre las consecuencias de este supuesto de incumplimiento. En primer lugar, el propio art. 88.2 CP dispone que el retorno a la prisión se producirá descontando la parte de pena sustitutiva efectivvamente cumplida, de acuerdo con los baremos de conversión establecidos en el precepto. Sin embargo, la norma dispone expresamente que el descuento se realizará del tiempo de privación de libertad a que equivalgan las ‘cuotas satisfechas’, con lo que parecería dar a entender que dicha reducción sólo resulta posible en el caso de sustitución de la prisión por multa, pero no cuando los TBC son la pena sustitutiva. No obstante, esa interpretación, si bien es la inmediatamente deducible del tenor literal del precepto, carece de sentido hermenéutico. Tanto si la pena sustitutiva ha sido la multa, como si lo ha sido el TBC o, en fin, si lo han sido ambas (el texto del art. 88.2 CP se refiere genéricamente a ‘pena sustitutiva’), la parte de la misma efectivamente cumplida debe ser tenida en consideración a los efectos de retornar a

1225

Al margen de lo establecido en el art. 88.2 CP, la alternativa de recurrir en casos de incumplimiento a una tercera pena distinta de la sustituida resultaría también inviable por la prohibición de doble sustitución contenida en el art. 88.3 CP.

372

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

la privación de libertad1226. Frente a las dudas de algún autor 1227, no cabe sino entender que la redacción del precepto constituye un desafortunado descuido del legislador, que debería ser objeto de corrección, pero que no puede determinar que sólo la multa permita descontar parte de la pena de prisión sustituida 1228. En consecuencia, cada día o jornada de TBC efectivamente cumplida, con independencia de su duración horaria1229, permitirá el descuento de un día de privación de libertad, por la aplicación inversa del baremo establecido en el art. 88.1 CP1230. En segundo lugar, el art. 88.2 CP no regula las consecuencias de la falta de 1226

Defienden genéricamente la toma en consideración en estos supuestos de la parte de TBC sustitutivo ya cumplida VON HIRSCH,A., Censurar...cit., p. 101 y s., y 107 y s.; DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 241; TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 111; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 191; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non Custodial...cit., p. 566. Una previsión en esta línea se compadece asimismo con lo establecido en la regla 85 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. En consonancia con dicha regla, el ordenamiento alemán prevé una toma en consideración de la parte de trabajo realizado a efectos de la revocación en los casos en que los servicios comunitarios operan como modalidad de RPSIM (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 285 y s.; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 483). La misma regla se ha venido observando tradicionalmente en el ordenamiento inglés, cuando el incumplimiento de la sanción da lugar a su revocación (cfr. ASHWORTH ,A., Sentencing...cit., 2ª ed., p. 273). Lo propio se recoge en el art. 108 L. nº 689 de 1981 italiana, en el art. 59.4 CP portugués y en el art. 71 CP mexicano. Por el contrario, en el ordenamiento alemán, cuando los trabajos comunitarios se imponen en el marco de una suspensión condicional de la ejecución de la pena la toma en consideración de la prestación realizada es sólo potestativa (§ 56f StGB), lo que ha dado lugar a una discusión doctrinal que puede ser consultada en FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 231 y ss.; GONZÁLEZ TASCÓN,M.M., ‘Una aproximación…cit., p. 157; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 483; PFOHL,M., Gemeinnützige...cit., p. 65. En el caso en que los trabajos se aplican en una suspensión condicional del procedimiento, la parte realizada sólo puede ser tomada en consideración en el momento de determinación de la sanción, tras la continuación del procedimiento penal (cfr. VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 492). 1227 Cfr., en este sentido, no sin dudas, PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 72 y s. –quien considera que con esa referencia la norma del art. 88.2 CP evidencia que no pretende ser aplicable a los casos de incumplimiento del TBC sustitutivo-; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 62 y 71. 1228 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 274, n. 128, y 276 y ss.; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 165; GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 342; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 183, y 190 y s.; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 20; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 377. 1229 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 278 y s., y 283, destaca que la diferente duración de las jornadas puede plantear problemas en materia de proporcionalidad, ya que se descontará igualmente a quien haya cumplido jornadas de 8 horas como a quien lo haya hecho con jornadas de 1 hora. De nuevo, la única solución, de lege ferenda, consiste en fijar la duración del TBC en horas, y no en días o jornadas. 1230 TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 377, sugiere, sin excesiva claridad, que la referencia a los criterios de conversión exclusivamente de la multa abona la tesis según la cual el descuento de la parte de pena cumplida ha de hacerse según criterios discrecionales.

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cumplimiento no de la pena de TBC sino de las reglas de conducta del art. 83 CP impuestas en el marco de la sustitución, que son de aplicación preceptiva, por lo que se refiere a la 1ª y a la 2ª (respectivamente, prohibición de acudir a determinados lugares y prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares o con otras personas designadas por el juez o tribunal), en los casos de delitos de violencia de género (art. 88.1 CP). A tal efecto, el art. 84 CP dispone que el incumplimiento de las reglas de conducta determinará bien su sustitución por otras, bien la prórroga del plazo de suspensión o bien, si el incumplimiento es reiterado, la revocación de la suspensión, salvo en los casos de violencia de género, en los cuales la inobservancia de las reglas generará siempre la revocación. No obstante, como evidencia la propia dicción de dicha norma, se trata de un régimen jurídico diseñado exclusivamente para los casos de suspensión condicional, cuya exportación al ámbito de la sustitución dista de estar exenta de problemas. En efecto, la aplicación del art. 84.2 CP al supuesto analizado choca con el hecho de que la norma no regula la sustitución, sino la suspensión, como se evidencia en el diseño de sus letras b) y –en cierta medida- c), y su expansión al ámbito analizado no deja de resultar una operación analógica dudosamente admisible1231. En segundo lugar, más allá de la letra del precepto, no está claro que la vulneración de las reglas de conducta haya de suponer un incumplimiento, dado que el fundamento de la suspensión y el de la sustitución no son idénticos, y la función de las reglas en uno y otro caso tampoco es la misma1232. Por

ello,

no

resulta

sencillo

responder

al

interrogante

sobre

las

consecuencias en el ámbito de la sustitución de la inobservancia de las reglas de conducta eventualmente impuestas. De lege ferenda, resultaría oportuno que el legislador regulase específicamente esta circunstancia, en la línea de marginar la valoración como incumplimiento más aún de lo que ya lo ha hecho en el art. 84.2 CP; de este modo, las consecuencias de esa inobservancia podrían ser la modificación de las condiciones de la regla de conducta o, en su caso, la sustitución 1231

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 277; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 124 y s.; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88…cit., p. 523; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 366. LÓPEZ LORENZO,V., ‘La suspensión…cit., p. 10, en cambio, considera que la solución de este problema consiste en la aplicación de lo dispuesto en el art. 84.2 CP en sede de sustitución. 1232 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 366.

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por otra1233. De lege lata, parece asumible que dicha inobservancia no constituye una causa de incumplimiento tout court de la sustitución por pena de TBC, ya que a falta de esa regulación específica, las condiciones de la infracción de la ejecución aparecen previstas en el art. 49.6ª CP1234. En consecuencia, en caso de que se produzca esa inobservancia el juzgador debería adoptar soluciones que se ubican en el ámbito de la citada propuesta de lege ferenda y de la primera letra del art. 84.2 CP1235. Sin perjuicio de ello, el incumplimiento reiterado de una regla de conducta, en particular en los casos de violencia de género –dada su aplicación preceptiva- podría conducir a un supuesto de incumplimiento parcial, mencionado por el art. 88.2 CP a los efectos de revocación de la sustitución1236. Esa posibilidad, empero, debería tomarse aún con más cautela que en el caso de la suspensión, toda vez que en el ámbito del art. 88 CP las reglas de conducta no son sino un añadido secundario al núcleo de la consecuencia jurídica. Con esta exégesis se dota de sentido a la mención del art. 88.2 CP al ‘incumplimiento (…) en parte’, concepto que no tiene un significado claro en el caso de la pena de TBC, habida cuenta de que el art. 49.6ª CP permite valorar como cumplimiento defectuoso, en consecuencia no como incumplimiento, contratiempos menores en el marco de la ejecución1237. Por el contrario, en el caso de incumplimiento del TBC –de acuerdo con lo establecido en el art. 49.6ª CP- y observancia de las reglas de conducta impuestas, no cabe otra solución que proceder a la revocación de la sustitución, sin que, por falta de regulación, quepa compensar el cumplimiento de las reglas con descuento 1233

Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 366 y 490 y ss., quien añade la sugerencia de que se pueda imponer un número adicional de horas de TBC. 1234 Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 277; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias… cit., p. 124 y s. –con más dudas en el caso de incumplimiento de reglas de conducta impuestas en supuestos de violencia de género-; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 568 –añadiendo que no resulta asumible la aplicación del delito de quebrantamiento de condena, ya que tales reglas no son penas ni medidas de seguridad-. 1235 Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 278 y 283; PRATS CANUT,J.M./TAMARIT SUMALLA,J.M., “art. 88…cit., p. 523, quienes consideran que la inobservancia de las reglas de conducta no puede dar lugar en ningún caso al incumplimiento de la sustitución. 1236 En el sentido de esta propuesta, cfr. GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 342. 1237 Sobre esta cuestión, vid. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 270 y s. (n. 123).

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de la privación de libertad. No obstante, el respeto de tales deberes deberá llevar a valorar con especial cautela la verdadera existencia de un incumplimiento de la sanción de trabajos comunitarios sustitutiva1238. Más allá de la exégesis de la actual regulación de las consecuencias del incumplimiento del TBC sustitutivo, un sector de la doctrina ha discutido la idoneidad del régimen jurídico establecido por el art. 88.2 CP. En general se entiende que en esos casos de incumplimiento pueden subsistir las razones que aconsejaban no optar por la efectiva aplicación de la pena privativa de libertad, con lo que habría sido más adecuado responder a la infracción de la ejecución del trabajo comunitario con una ampliación de la duración del mismo, con una multa o con la suspensión condicional de la prisión1239. La orientación político-general que impulsa este planteamiento resulta en términos generales acertada. En aras de reducir de forma significativa la aplicación de la pena de prisión en un sistema punitivo que continúa abusando en exceso de su empleo, sería recomendable que el incumplimiento de la sustitución no implicase de forma automática la ejecución de la privación de libertad1240. De hecho, la sugerencia de responder en tales casos con una ampliación de la duración de la pena de TBC constituye una propuesta merecedora de atención, que podría haber 1238

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 278. Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 275 y s., y 283. Una propuesta similar fue defendida, antes de la reforma de la L.O. 15/2003, por CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 116 – suspensión de la pena sustituida, con aplicación de alguna regla de conducta-. El art. 59.6 CP portugués distingue los casos de incumplimiento de los de imposibilidad sobrevenida no culpable de cumplimiento, para los que prevé la sustitución de la originaria sanción de prisión por multa o por la propia suspensión condicional de la ejecución de la privación de libertad. Este modelo ha sido expresamente defendido por DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 379 y s. En la doctrina española puede encontrarse una defensa de tal solución ante el incumplimiento de la pena de trabajos comunitarios como sustitutiva de la prisión en DE SOLA DUEÑAS,A./GARCÍA ARÁN,M./HORMAZÁBAL MALARÉE,H., Alternativas...cit., p. 241. 1240 Diversos analistas han señalado con razón que si la sanción de TBC está orientada a reducir el protagonismo de las pena privativas de libertad, debería evitarse una configuración legal que en caso de incumplimiento determinase la necesaria imposición de la prisión, pues existen otras alternativas que permiten garantizar el principio de inderogabilidad de las penas en relación con los trabajos comunitarios. En este sentido, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 148; CID MOLINÉ,J., "El sistema...cit., p. 137; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 28; VON HIRSCH,A., "Scaling...cit., p. 213 y s., y 221 y s.; HURTADO POZO,J., "Propuesta...cit., p. 298; LÓPEZ CONTRERAS,R.E., La sustitución…cit., p. 96; SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 351, y 402 y s.; W ASIK,M./VON HIRSCH,A., "Non Custodial...cit., p. 565 y s. Este razonable planteamiento doctrinal ha tenido acogida en los puntos 14.3 y 14.4 de las Reglas Mínimas de la ONU sobre las medidas no privativas de libertad, así como en las reglas 10 y 86 de las Reglas Europeas sobre sanciones y medidas no privativas de libertad. 1239

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sido contemplada por el legislador en el diseño del art. 49.6ª CP. No obstante, la propuesta, tomada en términos generales, es más discutible. No parece que en el sistema de sustitución articulado en el CP, que responde a una lógica preventivoespecial, prevalente frente a consideraciones preventivo-generales subordinadas no sin cierta tensión, pueda disponerse la permanente marginación de la ejecución de la prisión. En particular, en tales supuestos se intuye inadmisible la respuesta al incumplimiento mediante la suspensión de la privación de libertad, toda vez que la sustitución se habrá aplicado, en línea de principio, por la imposibilidad de acudir a la institución de los arts. 80 y ss. CP. Por ello, en el marco del diseño vigente de la sustitución (art. 88 CP) el retorno a la pena de prisión sustituida aparece apenas prescindible, y continúa teniendo sentido como conminación útil para hacer viable la contribución del condenado en que consiste el trabajo comunitario. Para concluir el análisis de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la pena de TBC sustitutiva de la prisión resta indagar la posible aplicación en tales casos de la responsabilidad por quebrantamiento de condena, mencionada ahora de forma expresa en el último inciso del art. 49.6ª CP. Sin embargo, en la medida en que se trata de una problemática común a las diversas funciones desarrolladas por la pena de TBC, su estudio se abordará infra. B) Consecuencias del incumplimiento de la pena de TBC cuando opera como modalidad de RPSIM. Si bien los interrogantes hermenéuticos sobre las consecuencias del incumplimiento de la pena de trabajos cuando funciona como sustitutiva de la prisión son en cierta medida menores, en la medida en que se acepta de forma prácticamente pacífica la aplicación de lo dispuesto en el art. 88.2 CP, no sucede lo propio cuando la pena estudiada opera como modalidad de RPSIM. En tales casos, ni el CP ni el RD 515/2005 dejan meridianamente claro cuál es la consecuencia jurídica del incumplimiento. Un primer sector doctrinal, mayoritario, ha venido entendiendo -a partir, en general, de la conceptuación de la RPSIM como un caso de sustitución- que la consecuencia es idéntica al supuesto anterior, es decir, procede aplicar analógicamente lo preceptuado en el art. 88.2 CP. De este modo, habría que 377

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retornar a la pena sustituida, en este caso la RPSIM en régimen de privación de libertad continuada, con descuento de la parte de la sanción de trabajos cumplida, a razón de un día de privación de libertad por cada jornada de actividad ya ejecutada1241. Más problemas habría, no obstante, para realizar el descuento en el caso de impago de multa proporcional, respecto de cuya responsabilidad subsidiaria no se establecen baremos de equivalencia; en estos supuestos, la discrecionalidad del juzgador debería orientarse tanto por la referencia de la correspondiente modalidad de RPSIM a la gravedad del hecho delictivo originario como por la consideración de la parte de pena de trabajos efectivamente cumplida1242. Como se ha apuntado, este planteamiento se fundamenta especialmente en el entendimiento de la RPSIM en régimen de trabajos comunitarios como un supuesto de sustitución1243, ya que de ese modo se allana el camino para aplicar a estos casos de incumplimiento la consecuencia prevista en el art. 88.2 CP. En el sentido de esa tesis apuntarían tanto la inclusión de la RPSIM entre las penas privativas de libertad (art. 35 CP) como, sobre todo, el establecimiento de un método indirecto para la determinación de las jornadas de trabajo, que obliga a establecer una primera equivalencia de cuotas impagadas de multa en días de privación de libertad para, a partir de esta última medida, proceder a la fijación de 1241

Cfr., de esta opinión, ARÁNGUEZ,C., “La pena...cit., p. 17 y 34 –no sin señalar que la referencia normativa al art. 88 CP arroja dudas dignas de consideración sobre esta solución-; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 274; GARCÍA ARÁN,M., Fundamentos...cit., p. 59; GONZÁLEZ RUS,J.J., en COBO DEL ROSAL,M. Y OTROS, Curso...cit., p. 553; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1053; MAPELLI CAFFARENA,B., "La responsabilidad...cit., p. 71 y 86; MOLINA BLÁZQUEZ,C., "art. 49...cit., p. 639; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 465 y s.; SALINERO ALONSO,C., "El sistema...cit., p. 74. PARÉS I GALLÉS,R., "La nueva...cit., p. 165 y s., defiende genéricamente el retorno a la privación de libertad. En el mismo sentido de este sector doctrinal se pronuncian, tras la reforma de 2003, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 112; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 165. 1242 Cfr., igualmente de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 274. En cambio, MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1053, defiende una solución sustancialmente centrada en la aplicación analógica de los baremos de equivalencia del art. 53.1 CP. 1243 MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 520; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 390, entre otros, consideran que los TBC no son una pena sustitutiva de la RPSIM, sino una de sus formas de cumplimiento. La posición contraria es sostenida, entre otros autores, por BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 159; GRACIA MARTÍN,L./ALASTUEY DOBÓN,C., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 330 y 334, así como, entre muchas otras resoluciones, por las SSTS de 8/III/2002 (TOL 156.421), 4/III/2004 (TOL 360.058), y por el ATSJ Andalucía de 30/V/2005 (TOL 683.633).

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las jornadas de servicios comunitarios (art. 53.1 CP). Sin embargo, en la línea de lo que concluye otro sector doctrinal1244, este planteamiento no resulta plenamente convincente. A estos efectos, es necesario recordar que la RPSIM es una institución con un fundamento distinto a la sustitución de la pena de prisión1245. Por ello, la reconducción de los casos de incumplimiento de las sanciones de trabajo que realizan tal función a las consecuencias previstas en el art. 88.2 CP ni tiene un sentido claro ni es aconsejable desde una perspectiva político-criminal, como tampoco lo es operar con los criterios orientadores de la sustitución para acordar el cumplimiento de la RPSIM en régimen de trabajos comunitarios1246. A la luz de las alternativas que en materia de responsabilidad subsidiaria ofrece el actual código, se ha defendido que, en aras del mejor respeto del principio de proporcionalidad, debía de ser de aplicación preferente, en general, la modalidad de TBC. Por las mismas razones, no parece adecuado abocar a que el incumplimiento de la sanción de trabajos tenga que determinar en todo caso la imposición de la RPSIM en régimen de privación de libertad continuada, como defiende la doctrina tradicionalmente mayoritaria1247. A los argumentos políticocriminales propios de la responsabilidad subsidiaria cabría añadir los generales 1244

Cfr., de esta opinión, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 268 y ss.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 389. CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 117, por su parte, propuso en su momento que, en caso de incumplimiento, la RPSIM se ejecutase como arresto domiciliario o como otra modalidad de residencia obligatoria. 1245 Cfr., por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,C., "La regulación...cit., p. 269; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 520. 1246 Cfr., en el mismo sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 273; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 389 y s. 1247 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 212; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 390 y s. En el ordenamiento italiano, el incumplimiento del trabajo sustitutorio de la multa impagada determinará, según el art. 108 de la L. nº 689 de 1981, la imposición de una pena privativa de libertad (cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 238); sin embargo, según PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 107, la misma puede ser ejecutada de forma ambulatoria, fundamentalmente mediante el recurso al affidamento in prova. En el caso de una pena de TBC impuesta como sustitución de una multa impagada en el marco de competencia del juez de paz, la consecuencia del incumplimiento es la imposición de una pena de permanencia domiciliaria de hasta 45 días (art. 55 Decreto legislativo nº 274, de 28/VIII/2000; cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 239 y s.). En el ordenamiento alemán, el incumplimiento de la pena de TBC cuando la misma cumple la función estudiada determinará la ejecución de una pena de prisión (cfr. ALBRECHT,H.-J./SCHÄDLER,W., "Gemeinnützige...cit., p. 176; FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 285 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 246; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 295).

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relativos a impedir que una pena alternativa como los trabajos comunitarios pueda derivar, por vía de incumplimiento, en una sanción de privación de libertad continuada 1248. Sin perjuicio de ello, este planteamiento genérico tiene un escaso margen de aplicación práctica con la vigente regulación de la RPSIM. La opción por otra modalidad de responsabilidad supone, en el caso de impago de días-multa, la posibilidad de acudir a la localización permanente, pero sólo en los casos en que la pena pecuniaria incumplida hubiese sido impuesta por falta (art. 53.1 CP). En otro caso, y en todos los supuestos de impago de multa proporcional, la única alternativa a la RPSIM en régimen de trabajos comunitarios es su imposición en la modalidad tradicional de privación de libertad de ejecución continuada 1249. De este modo, en tales casos sólo restará, para evitar la reclusión, el expediente de la suspensión condicional de la ejecución1250. Seguramente no se trata de la solución idónea, pero es la única viable en el actual marco normativo para evitar el retorno automático a una privación de libertad de cumplimiento efectivo. De lege ferenda sería necesario evitar que se pueda mantener, por la vía indirecta del incumplimiento de los TBC, el clásico y denostado sistema del arresto sustitutorio. Sin perjuicio de que la actual regulación debería llevar a valorar con especial cautela la efectiva verificación de un incumplimiento, entendiendo prevalentes las otras disposiciones que -ex art. 49.6ª CP- puede tomar el JVP en estos supuestos, en una futura reforma deberían contemplarse otras soluciones en caso de infracción de las RPSIM en régimen de TBC, como podría ser, a modo de referencia, la extensión de la duración de los trabajos1251. C) Consecuencias del incumplimiento de la pena de TBC cuando opera como sanción originaria. La problemática del quebrantamiento de condena Si en el caso del incumplimiento de los TBC que operan como modalidad de RPSIM las consecuencias jurídicas resultan dudosas, dado el silencio del art. 53 1248

Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 273 y 283; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 212. Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 273; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 390 y s. 1250 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 112; OLARTE HURTADO,A., Alternativas… cit., p. 213. 1251 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 283 –mencionando igualmente la posibilidad de prever formas diferentes de privación de libertad-; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 390 y s. 1249

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CP, la situación no se intuye mejor en el caso de los trabajos comunitarios que funcionan como pena originaria, ya que en tal caso el art. 49 CP no evidencia con claridad cuál ha de ser la respuesta jurídica. No obstante, cabe reconocer que el inciso final del art. 49.6ª CP afirma que ‘en caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468’, es decir, de acuerdo con el delito de quebrantamiento de condena. Esta mención resulta, no obstante, confusa, aunque sólo sea porque el precepto no aclara en qué casos de incumplimiento ha de procederse de acuerdo con tal precepto o, dicho de otro modo, si todos los supuestos que puedan ser valorados como inobservancia de la ejecución de la pena estudiada han ser sancionados como quebrantamiento de condena. Por ello, el análisis de las consecuencias del incumplimiento en los casos de TBC como pena originaria requiere, incluso como presupuesto, abordar la problemática que genera ese último inciso del art. 49.6ª CP, debate que, a pesar de la ausencia de tal referencia en la situación normativa anterior (en este caso, en el art. 8 RD 690/1996), hunde sus raíces en la etapa previa a la reforma de la L.O. 15/2003. Frente a la opinión minoritaria de un sector de la literatura 1252, la mayor parte de la doctrina ha venido entendiendo que el tipo de quebrantamiento de condena no resulta aplicable en los casos en que los trabajos comunitarios operan como pena sustitutiva de la prisión o como modalidad de RPSIM1253. Este planteamiento resulta 1252

Cfr. BERNAL VALLS,J., "Las penas...cit., p. 29; CALDERÓN CEREZO,A./CHOCLÁN MONTALVO,J.A., Código… cit., p. 100; CHOCLÁN MONTALVO,J.A., "Las penas...cit., p. 166 y s. –quien precisa que alguna de las causas de incumplimiento hoy previstas en el art. 49.6ª CP no debería dar lugar a tal responsabilidad; MIR PUIG,S., Derecho...cit., p. 694; PINA,J./NAVARRO,J., Alternativas…cit., p. 106; ZUGALDÍA ESPINAR,J.M.(DIR.)/PÉREZ ALONSO,E.J.(COORD.) ET AL., Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 113 –señalando que, en la medida en que el art. 88.2 CP sólo hace referencia a las consecuencias de revocación de la multa, en caso de incumplimiento parecería que para los casos de TBC sustitutivo habría que remitirse a la regulación general, e imponer la pena del delito de quebrantamiento de condena-. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 36, mantiene una posición más matizada, entendiendo que sólo cabrá apreciar quebrantamiento de condena en los casos en que concurra dolo y los demás elementos típicos del delito en cuestión. También las SAP Barcelona de 28/II/2006 (TOL 991.172), SAP Cádiz de 23/I/2006 (TOL 944.419) condenan por delito de quebrantamiento de condena en el caso de incumplimiento de los TBC como modalidad de RPSIM. 1253 Cfr., de esta opinión, BENÉYTEZ MERINO,L., "art. 468", en CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C.(DIR.), Código...cit., tomo III, p. 4376; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 466; BLAY GIL,E., ‘Una apuesta… cit., p. 23 y s.; La pena...cit., p. 272, 279 y 338; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 165 -señalando el sinsentido que supondría condenar a un delito que tiene prevista pena de multa cuando lo que se ha

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acertado, en la medida en que se fundamenta en diversas argumentaciones de notable solidez. En primer lugar, cabe entender que a pesar de la dicción genérica del art. 49.6ª CP1254, dicha norma no implica necesariamente que la responsabilidad por quebrantamiento de condena se genere en todos los supuestos de incumplimiento de los TBC, sobre todo en los casos –como el del art. 88.2 CP, en referencia a la sustitución- en los que la infracción de la ejecución sigue una disciplina propia. En segundo lugar, porque resulta quizás discutible que el incumplimiento de una pena no originaria lesione el bien jurídico del delito de referencia, al no quebrantar propiamente la condena, sino la sustitución (o la responsabilidad subsidiaria derivada) de la misma1255. No en vano, en el caso del quebrantamiento de condena se produce la ineficacia de una resolución judicial con la intención de sustraerse definitivamente al cumplimiento de la pena, mientras que en la sustitución se verifica la vulneración de una condición implícita –la de cumplir la pena sustitutivaque implica el retorno a la sanción sustituida, y algo muy similar sucede en el caso de la RPSIM1256. En tercer lugar, adjuntar al retorno a la pena sustituida, o a la incumplido es la responsabilidad subsidiaria por impago de una pena pecuniaria-; CANCIO MELIÁ,M., "art. 468", en RODRÍGUEZ MOURULLO,G.(DIR.), Comentarios...cit., p. 1225; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., ‘Formas…cit., p. 146; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 41 y s.; GONZÁLEZ RUS,J.J., en COBO DEL ROSAL,M. Y OTROS, Curso…cit., p. 553; LORENZO SALGADO,J.M., "Las penas...cit., p. 213; LLORCA ORTEGA,J., Manual…cit., p. 304; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 9; MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 88", en CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C.(DIR.), Código...cit., p. 1287; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514 y s., y 568; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 136, 209, 211 y 330; PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 73; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 485; El sistema…cit., p. 183, 190 y s., y 306; SERRANO PASCUAL,M., Las formas...cit., p. 379; SUÁREZ LÓPEZ,J.M., El delito de autoquebrantamiento de condena en el Código Penal Español, Comares, Granada, 2000, p. 315 -con matizaciones (p. 316) para el caso de que los TBC sean una modalidad de RPSIM-; GARCÍA ALBERO,R., "art. 468", en QUINTERO OLIVARES,G. ET AL., Comentarios. 4ª ed...cit., p. 2280 –con matizaciones-; CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 223; TÉLLEZ AGUILERA,A., ‘Las alternativas…cit., p. 20; Nuevas…cit., p. 182; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 435 y s.; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 72. Cfr. asimismo AYO FERNÁNDEZ,M., Las penas...cit., p. 184. También las SAP Burgos de 25/I/2002 (TOL 150.604), SAP Jaén de 4/II/2002 (TOL 161.090), SAP Ourense de 20/X/2005 (TOL 811.306) consideraron que el incumplimiento de una sanción de TBC sustitutiva no comporta quebrantamiento de condena, sino simplemente la aplicación del régimen previsto para tales casos en el art. 88 CP. 1254 BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 280 y s., señala con razón que podría argumentarse a favor de extender el quebrantamiento de condena a todos los supuestos de incumplimiento que el art. 49 CP no lo limita en ningún sentido. 1255 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 280 y s.; GARCÍA ALBERO,R., "art. 468...cit., p. 2280; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514 y s., y 568; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 539. 1256 Cfr. MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 568.

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modalidad alternativa de RPSIM, que implican en sí un incremento de la severidad de la consecuencia jurídica, la aplicación del delito de quebrantamiento de condena supone una respuesta desproporcionada, y puede suscitar dudas a la luz del principio non bis in idem1257. En relación con ello, en cuarto lugar, sería contraproducente, desde una perspectiva político-criminal, que el incumplimiento de una sanción no privativa de libertad como la de trabajos comunitarios -en particular, determinadas infracciones menores- deba comportar no sólo el retorno a la pena privativa de libertad sustituida, sino también una sanción adicional a título de quebrantamiento de condena1258. Un análisis de las consecuencias previstas para el incumplimiento de la sanción de trabajos comunitarios en los distintos ordenamientos pone de manifiesto que

el

quebrantamiento

de

condena

constituye

un

expediente

aplicado

exclusivamente cuando la misma funciona como pena originaria1259. En efecto, ese análisis pone de manifiesto que en los casos en que la sanción opera como pena autónoma de carácter originario, su inobservancia suele dar lugar a una infracción de desobediencia o similar (quebrantamiento de condena)1260. En segundo lugar, cuando funciona como regla en el marco de la suspensión de la pena principal, su incumplimiento suele dar lugar a la revocación de la suspensión y a la consiguiente ejecución de la pena suspendida 1261. En tercer lugar, cuando los TBC cumplen una labor de pena sustitutiva, su inobservancia da lugar al retorno, mediante los correspondientes baremos de conversión, a la pena 1257

Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 466; BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 279; MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514 y s., y 568; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 327; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 183, y 190 y s. 1258 Cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 279; VALMAÑA OCHAÍTA,S., Sustitutivos...cit., p. 191 –en un planteamiento formulado de lege ferenda-. 1259 Cfr., en este sentido, PALIERO,C.E., "Il 'Lavoro...cit., p. 96 y s.; PRADEL,J., "Travail...cit., p. 47. 1260 Esta es la solución acogida en el ordenamiento francés (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 285; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part I...cit., p. 104 y s.; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 213. FAGET,J., "Médiation...cit., p. 78 y s., resalta, no obstante, que en la práctica se observa un trato escasamente severo a la hora de valorar los incumplimientos). 1261 Así sucede en Francia (cfr. BOULOC,B., Pénologie...cit., p. 290 y s.; PRADEL,J., "Community...cit., p. 40; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 212, con la salvedad de que el tribunal podrá optar por ampliar el plazo de ejecución del trabajo, sin que pueda exceder de 12 meses), Alemania (cfr. FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 14 y 281; VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 481; ZABECK,A., Funktion…cit., p. 294), Países Bajos o Noruega (cfr. TAK,P.J.P., "Alternatives...cit., p. 110).

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sustituida1262. Este esquema de consecuencias jurídicas del incumplimiento previsto en otros ordenamientos no debe sorprender. Si la infracción del art. 468 CP opera como mecanismo de garantía de la observancia de las sanciones originarias, en aquellas que tienen naturaleza sustitutiva dicha tarea se encarga a las correspondientes sanciones de apoyo, es decir, a la amenaza de retorno a la sanción -más grave- sustituida. Nada muy distinto debe suceder en el caso de la RPSIM. El incumplimiento de la responsabilidad subsidiaria fijado como TBC va a suponer, en general, la imposición de un régimen sancionador más gravoso, lo que ya en sí implica la desproporción generalmente criticada al régimen de responsabilidad subsidiaria por impago de multa. Por el contrario, en los casos de TBC como pena originaria la consecuencia jurídica del incumplimiento es la aplicación del tipo de quebrantamiento de condena (art. 468 CP)1263, siempre que en el supuesto concreto concurran los elementos del mismo1264. En tales casos, el JVP, que debe tomar la decisión sobre la inidoneidad de la continuación de la ejecución, apreciando no un cumplimiento defectuoso, sino un verdadero incumplimiento, es el órgano al que corresponde abrir diligencias por el delito de referencia, que remitirá al juzgado de guardia, encargado de desarrollar el proceso1265. La responsabilidad por quebrantamiento de condena, cuya aplicabilidad exclusiva a los casos de pena originaria debería constar expresamente en el art. 1262

No obstante, en el caso francés, también el incumplimiento de una pena de TBC sustitutiva da lugar a la aplicación del delito de quebrantamiento de condena (cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 213). 1263 Cfr., de esta opinión, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,I. ET AL., Curso...cit., p. 466; BLAY GIL,E., ‘Una apuesta…cit., p. 23; La pena...cit., p. 272, 279 y ss., y 338; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 165; LLORCA ORTEGA,J., Manual…cit., p. 304; MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 9; ROCA AGAPITO,L., El sistema…cit., p. 306; TÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas…cit., p. 182; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 436; VAELLO ESQUERDO,E., Las consecuencias...cit., p. 72. 1264 Cfr. MUÑOZ CONDE,F./GARCÍA ARÁN,M., Derecho...cit., p. 514, quienes destacan que el art. 49.6ª CP sólo establece que habrá de deducirse testimonio por eventual quebrantamiento de condena, lo que les parece procedente, ya que no puede afirmarse que el incumplimiento del trabajo comunitario suponga en todo caso la comisión de ese delito. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 438, por su parte, señala que la calificación como quebrantamiento de condena obliga al juzgador a comprobar si en el caso concreto concurre el elemento subjetivo, que consiste en la voluntad de sustraerse efectivamente a ese cumplimiento. Si falta tal elemento, y el incumplimiento es reconducible a dificultades sobrevenidas para la ejecución, no cabe apreciar el delito de referencia. 1265 Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 209.

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49.6ª CP1266, es el único efecto de orden sancionador del incumplimiento en tales supuestos1267. A diferencia de lo que sucede en el caso de la privación de libertad1268, en esta ocasión a la responsabilidad por ese ilícito contra la Administración de Justicia no se añade la reanudación de la ejecución de la pena de TBC1269. Tal conclusión es obligada, y no tanto porque la normativa aplicable haya dejado de prever tal consecuencia del incumplimiento 1270. La razón es bien otra: la imposibilidad fáctica de imponer coactivamente la realización de prestaciones personales obligatorias. Del mismo modo que, hace algunas décadas, sucedía cuando el ordenamiento español sancionaba la negativa al cumplimiento del servicio militar con pena de prisión y con la reanudación del servicio, añadir a la sanción específica de quebrantamiento la obligación de continuar con la ejecución de la prestación sólo abocaría a una suerte de reincidencia permanente. La naturaleza de prestación activa correspondiente al TBC, netamente diferente de las sanciones que consisten en una mera privación de un bien o derecho, determina que carezca de sentido intentar la reanudación coactiva de la prestación. De este modo, en la medida en que la sanción por quebrantamiento de condena es la única consecuencia jurídica del incumplimiento de la pena originaria de TBC puede suscitarse un debate político-criminal sobre la idoneidad de tal régimen jurídico. Un sector de la literatura ha entendido, con razón, que la sanción prevista en tales casos, multa de 12 a 24 meses (art. 468.1 CP), no es la más adecuada 1271. Por una parte, puede entenderse que el tipo de pena aplicable es 1266

Cfr., de esta opinión, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 272, 279 y ss., y 338. Cfr. CERES MONTES,J.F., ‘Las reformas…cit., p. 336 y s., destacando que en tales casos no es posible imponer la otra pena originaria alternativa. 1268 Cfr., en este sentido, TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 440. 1269 De otra opinión, cfr. MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 230. 1270 Cfr., sobre ello, MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 230; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 350. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 439, por su parte, destaca que ningún precepto ha previsto que en tales casos se imponga la sanción originaria alternativa, o una sanción subsidiaria, diferente de la que corresponde al quebrantamiento de condena. 1271 Cfr. CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 223. También TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 350, estima inadecuado este régimen de consecuencias jurídicas, toda vez que integra la respuesta por la inejecución de los TBC, pero no contempla la consecuencia que correspondería por el delito inicialmente cometido. La autora añade (p. 438) que resulta sorprendente que pueda sancionarse como delito el incumplimiento de una pena de TBC aplicable –como originaria- a las faltas, mientras que si tal incumplimiento se produce en relación con la sustitución de una sanción de prisión de hasta 2 años tal responsabilidad adicional no concurre. 1267

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inapropiada por defecto, toda vez que la multa es una consecuencia jurídica en abstracto menos severa que los TBC, con lo que dudosamente puede servir de sanción de apoyo ante su incumplimiento. Por otra parte, la extensión de la pena concreta es inapropiada por exceso, ya que se trata de una multa de una duración muy notable, que en el imaginable caso de insolvencia abocaría a una RPSIM de privación de libertad de 6 a 12 meses 1272. Por otra parte, se ha destacado la inidoneidad de que no se haya previsto una sanción subsidiaria para el delito o falta inicialmente cometido, adicional al quebrantamiento de condena, con lo que se pierde la proporcionalidad en relación con la infracción inicial y se desatiende la necesaria disuasión del incumplimiento 1273. Por una u otra razón, cabe intuir que el régimen de consecuencias previsto para el incumplimiento de una pena originaria de TBC no es el más adecuado. A tal efecto, de lege ferenda, parece interesante la propuesta que sugiere el establecimiento en la sentencia condenatoria de una sanción subsidiaria, aplicable en caso de incumplimiento de la pena originaria de TBC, que normativamente podría articularse mediante la previsión de un régimen de responsabilidad subsidiaria semejante a la RPSIM1274. En concreto, lo más adecuado, desde la proporcionalidad con la infracción inicial, sería establecer como subsidiaria una pena de la misma naturaleza y duración que la alternativa originaria al TBC1275. Seguramente tal solución tendría también un mayor efecto disuasorio del incumplimiento que la mera deducción de testimonio por quebrantamiento de condena, toda vez que el condenado conocerá ya, desde el mismo momento de la sentencia, cuál es la consecuencia jurídica que se impondrá en caso de infracción de la ejecución de los trabajos comunitarios1276. Más allá de los supuestos de incumplimiento, y de las consecuencias de los mismos, parece acertado entender que la regulación de la pena de TBC no impide 1272

Cfr. CID MOLINÉ,J., ‘Penas…cit., p. 223. Cfr. asimismo TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 440. Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 439 y s. Cfr. asimismo BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,J.R., ‘Alternativas…cit., p. 112 y s. 1274 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 440 y s., y 493. 1275 Cfr., de esta opinión, MAGRO SERVET,V., ‘Protocolo…cit., p. 113; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 441 y s. 1276 Cfr. TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 442. 1273

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que en el curso de su ejecución puedan modificarse determinadas circunstancias. Más bien al contrario, ya que el art. 49.6ª CP permite expresamente que el JVP pueda decidir un cambio en el centro de prestación, con lo que debe entenderse que también es posible un mantenimiento en el mismo lugar pero con modificación de las funciones desarrolladas. En primer lugar, estas modificaciones, y otras semejantes, no ponen en cuestión la efectividad de la pena, ni el propio carácter punitivo de la consecuencia jurídica y, en cambio, pueden resultar necesarias para adecuar la ejecución de la sanción a sus objetivos preventivo-especiales –o, en su caso, reparadores-1277. De este modo, la modificación se compadece con la proclamación del principio de flexibilidad en la ejecución del art. 6.2 RD 515/2005 1278 , orientado a posibilitar la compatibilidad del cumplimiento de la pena con las obligaciones del condenado. En segundo lugar, y desde una perspectiva más pragmática, porque determinados conflictos que no llegan a constituir ninguna de las incidencias previstas en el art. 49.6ª CP necesariamente han de ser solventados en la práctica mediante una readecuación de las circunstancias de ejecución a las condiciones del penado, y parece más idóneo que dicha readaptación se lleve a cabo por el JVP, órgano superior de control del cumplimiento (que debe salvaguardar su coordinación con los fines de la pena), y no por la propia entidad receptora mediante vías de facto. La modificación es, por lo demás, la solución idónea para evitar que una pena de TBC determinada sin una consideración acertada de las circunstancias del condenado deba abocar necesariamente a una revocación1279. Una modificación así planteada podría afectar ex art. 49.6ª CP, como se ha señalado, a la propia plaza de prestación, determinando su sustitución por otra, bien sea por circunstancias de horario (ante una eventual imposibilidad de modificar el calendario de la plaza originaria), bien por su constatada inadecuación a las capacidades del sujeto. Podría modificarse también, en segundo lugar, el plan de 1277

Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 214. Cfr. GONZÁLEZ RUS,J.J., en COBO DEL ROSAL,M. Y OTROS, Curso...cit., p. 554; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 214 y s. –quien señala que una adecuada compatibilidad de la situación del penado con el plan de ejecución minimiza la necesidad de una ulterior modificación-. 1279 Cfr., de la misma opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 214, señalando que dicha modificación no comporta gran complejidad para el JVP. 1278

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ejecución y el horario de actividad, para adaptarlos a las cargas laborales y sociales del condenado, originales o sobrevenidas. En concreto, no es descartable que planes de ejecución excesivamente estrictos o ausencias justificadas de cierta entidad den lugar a una modificación consistente en la ampliación del plazo de cumplimiento 1280. Por último, no parece tampoco inimaginable un supuesto en que el carácter particularmente gravoso de la actividad aconseje una reducción de las horas correspondientes a cada día de trabajo, si bien se tratará con gran probabilidad de casos excepcionales. El fin preventivo-especial de la sanción no abona, en cambio, que una disminución sobrevenida de las obligaciones del penado pueda determinar un incremento de la duración horaria de cada jornada 1281. En todo caso, cabe reiterar que la modificación debe ser acordada por el JVP, valorando si es todavía posible y adecuada la ejecución de la pena y si de las circunstancias concurrentes cabe deducir alguna responsabilidad del condenado que aconseje proceder a la revocación y a la consiguiente imposición de otra sanción. Una situación distinta es la que se plantea en los casos -en principio excepcionales- de concurrencia sobrevenida no culpable de circunstancias que imposibilitan continuar la ejecución. Se trataría de casos que van más allá de una ausencia justificada de cierta duración y que ponen en cuestión la propia continuación del cumplimiento de la sanción. Entre ellas podría pensarse en la manifestación sobrevenida de un trastorno mental grave y duradero del penado. Para tales supuestos de trastornos mentales que impidan al condenado "...conocer el sentido de la pena", el art. 60 CP prescribe la suspensión de la ejecución de la sanción (y su posible reanudación posterior en caso de restablecimiento de la salud psíquica)1282. La suspensión de la ejecución de los trabajos comunitarios puede ir acompañada, ex art. 60.1 CP, por la imposición de las medidas de seguridad que el 1280

Cfr., entre otros, POZA CISNEROS,M., "Formas...cit., p. 268. Cfr., en referencia al ordenamiento alemán, FEUERHELM,W., Stellung...cit., p. 222 y s. 1282 Con anterioridad a la L.O. 15/2003, dicha disposición se restringía únicamente a las penas privativas de libertad. La doctrina reclamó oportunamente extender su aplicabilidad a todas las sanciones (cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L., "art. 49...cit., p. 1053; MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 497 y s. Cfr. asimismo, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 40). ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 40; BRANDARIZ GARCÍA,J.A., El trabajo…cit., p. 335, por su parte, habían ofrecido ya una interpretación que permitía indirectamente la aplicación del anterior art. 60 CP en los casos de penas de TBC. 1281

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JVP ‘…estime necesarias’. Si bien el precepto no lo afirma expresamente, de su sentido –en particular de la diferente regulación de la suspensión de penas privativas de libertad y de la correspondiente a sanciones de otra naturaleza- se deduce que dichas medidas de seguridad no pueden ser privativas de libertad, sino exclusivamente ambulatorias1283. La regulación expresa de supuestos de este género parece especialmente necesaria en relación con otras circunstancias sobrevenidas que pueden imposibilitar la continuación de la ejecución, señaladamente las que determinan, a efectos jurídicos-laborales, la incapacidad permanente1284. La falta de regulación de estos supuestos veda la aplicación de la consecuencia que sería recomendable: la suspensión del resto de la condena 1285; además, este vacío normativo suscita el interrogante sobre la valoración que cabe dar a tales supuestos, que por su permanencia exceden del marco de las ausencias justificadas y no se ajustan a ninguna de las eventuales causas de incumplimiento contempladas en el art. 49.6ª CP. De lege lata no parece existir otra alternativa que no sea la de retornar a la pena sustituida u optar por otra de las modalidades de RPSIM, y aplicar en su caso la correspondiente suspensión de la ejecución. Incluso, en el caso de la pena de 1283

Cfr., en este sentido, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 215; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 445 y s. 1284 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 40, quien entiende que tales supuestos serían de lege lata casos de ausencias justificadas, solución que el propio autor considera insatisfactoria. Vid., sobre ello, el art. 136 LGSS. La concurrencia de una situación de incapacidad permanente para el trabajo se prevé también como causa de exclusión de la obligación de prestar el trabajo penitenciario en los arts. 29.1 LOGP, 133.2 RP. 1285 Cfr., de esta opinión, DIAS,J. DE FIGUEIREDO, Direito...cit., p. 379 y 381; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,C., “La pena...cit., p. 40. El art. 59.6 CP portugués regula este tipo de supuestos en relación con la sanción de TBC sustitutiva de la pena de prisión, disponiendo bien la sustitución de la pena originiaria por multa, bien la suspensión de la ejecución de la sanción de prisión originaria con la consiguiente imposición de reglas de conducta. ZIELIŃSKA,E., "Les mesures...cit., p. 41, pone de manifiesto que una disposición similar en relación con la pena de trabajo correctivo se recogía en el art. 27 CP URSS, disponiendo la alternativa de sustitución de la pena originaria por multa, reprensión o reparación del daño. Además de los supuestos antes planteados, por razones pietistas cabría valorar, de lege ferenda, la suspensión de la ejecución de esta pena para condenados que alcancen la tercera edad -bien 65 ó 70 años-, en la línea de lo establecido en el art. 92 CP en relación con la libertad condicional. Sin embargo, de lege lata, no parece existir modo alguno para evitar la exigencia de responsabilidad penal y la correspondiente ejecución de la sanción en el caso de estos infractores ancianos, salvo que, en un estadio con mucho anterior, en el ámbito procesal se hayan aprovechado las disposiciones sobre incapacidad para ser parte en el proceso penal recogidas en los arts. 381 y ss. LECRIM.

389

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

TBC originaria no se vislumbra una solución evidente, toda vez que en tales casos debe entenderse excluida la apreciación de un delito de quebrantamiento de condena. En consecuencia, resulta obvio que no se trata de soluciones inobjetables desde una perspectiva político-criminal, pues la revocación en estos supuestos ni viene

fundamentada

en

un

incumplimiento

responsable

ni

evitará

las

correspondientes dificultades para ejecutar otras sanciones, señaladamente las privativas de libertad. Por lo demás, cabe ver otro modo de terminación atípica de la ejecución en los casos en que, siendo los trabajos modalidad de RPSIM, el condenado abona la pena pecuniaria antes de la finalización de la ejecución de los trabajos comunitarios1286. Ninguna mención reguladora de este género de supuestos se recoge en el CP o en el RD 515/2005 1287. Sin embargo, esta parece la solución adecuada, al margen de su implantación en el Derecho comparado 1288, porque el sentido de la sanción de trabajos comunitarios en estos supuestos de incumplimiento de multa, actuando como sanción de apoyo pensada para garantizar la inderogabilidad de la pena, pero desconectada del grado de injusto de la infracción originaria, y de mayor gravedad que la propia sanción pecuniaria, avalan la solución de dejar permanentemente abierta la posibilidad de su abono extemporáneo. En estos casos, si se quiere dotar de algún sentido a la pena de trabajos efectivamente ejecutada, habrá que concluir que la parte de la misma ya realizada será descontada del número de cuotas que deben ser abonadas 1289. Si no concurre ninguna de las circunstancias de incumplimiento o suspensión mencionadas, la realización de la totalidad de los días o jornadas de trabajo 1286

Cfr. SANZ MULAS,N., Alternativas...cit., p. 356; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 566. 1287 En el art. 53.4 CP simplemente se afirma que el cumplimiento de la RPSIM extingue en todo caso la obligación de pago de la multa. 1288 Cfr., en referencia al ordenamiento alemán, VAN KALMTHOUT,A./TAK,P.J.P., Sanctions-systems. Part II...cit., p. 478 y 512, quienes indican que un 40% de los sujetos que inician el cumplimiento de una pena de trabajos comunitarios interrumpen su ejecución para abonar la sanción pecuniaria impagada. Este modo de terminación de la pena se incluye expresamente en el art. 29 CP federal mexicano, que contempla el descuento de las jornadas de TBC efectivamente cumplidas. Defiende expresamente este modo de terminación de la ejecución de la pena de trabajos comunitarios DOLCINI,E., "Lavoro...cit., p. 541. 1289 Cfr., de esta opinión, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 215 y s.; SERRANO BUTRAGUEÑO,I., en AA.VV., Código...cit., p. 566.

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determinará la extinción de la responsabilidad criminal, en la línea de lo prescrito por el art. 130.2º CP. Dicha conclusión satisfactoria del trabajo habrá de documentarse en un informe final elaborado por los servicios sociales penitenciarios que tendrá por destinatario el juez de vigilancia penitenciaria (art. 10 RD 515/2005)1290. Epílogo: LOS NUEVOS RETOS DE UNA PENA QUE SE GENERALIZA

Los retos de la pena de TBC tras la reforma de los delitos contra la seguridad vial (L.O. 15/2007)

En el momento de concluir estas páginas, la aplicación práctica de la pena de TBC en el ordenamiento español está viviendo una etapa de singular relevancia. Si, como se ha aludido con anterioridad, la primera década corta de vigencia del instrumento sancionador analizado en nuestro sistema penal estuvo caracterizada por una notable escasez de aplicación1291, evidenciada por diversos estudios

1290

El art. 10 RD 515/2005 literalmente dispone: ‘Informe final. Una vez cumplidas las jornadas de trabajo, los servicios sociales penitenciarios informarán al juez de vigilancia penitenciaria de tal extremo a los efectos oportunos’. El art. 8 RD 690/1996, antecedente del actual, generaba dudas interpretativas, ya que mencionaba que en dicho informe final debía incluirse la mención de las vicisitudes que hubiesen acaecido durante la ejecución, inciso cuyo sentido no resultaba en absoluto claro (cfr. MANZANARES SAMANIEGO,J.L./ORDÓÑEZ SÁNCHEZ,B., "La ejecución...cit., p. 496; POZA CISNEROS,M., "Suspensión...cit., p. 325). Como señala BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 261, y 269 y s., la redacción del art. 10 RD 515/2005 es en este punto mejor que la de su antecesor, ya que no menciona tales vicisitudes. Las mismas deberían ser comunicadas, en caso de producirse, en el momento de su verificación, con lo que el informe final sólo debe contener la referencia al cumplimiento de la pena. Los efectos que esa comunicación final puede tener son o bien la declaración de extinción de la responsabilidad o bien el señalamiento de nuevas jornadas de trabajo, si se han producido ausencias justificadas. 1291 Vid., en este sentido, el epígrafe 3.5 del texto.

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estadísticos1292, e incluso mencionada en algún documento oficial1293, la situación ha cambiado notablemente en el último lustro y, de forma aún más acusada, en el periodo más inmediato. En efecto, las L.O. 11/2003, 15/2003 y 1/2004, en el marco de la desaparición de los arrestos de fin de semana, y de la inidoneidad de otras penas no privativas de libertad para sancionar determinadas infracciones de frecuente enjuiciamiento 1294, colocaron a los TBC en un nivel aplicativo bien diferente del que la sanción tuvo hasta 2003. Su previsión como sustitutivo de la prisión (único en relación con delitos de violencia de género; ex art. 88.1 CP, último párrafo) y, sobre todo, su establecimiento como pena originaria alternativa para un grupo de delitos reducido

en

términos

cuantitativos,

pero

materialmente

muy

significativo,

permitieron superar la marginalidad previa. La realidad no hizo más que confirmar las expectativas que producía la regulación normativa, de modo que las penas de TBC casi multiplicaron por diez sus tasas absolutas de aplicación en apenas un par de años, aproximándose ahora a los niveles de recurso a la sanción que son habituales en otros ordenamientos1295. En esa etapa, como muestran los datos disponibles, las penas originarias de TBC tanto en delitos contra la seguridad del tráfico cuanto en ilícitos de violencia de género o doméstica elevaron en varios 1292

De acuerdo con los datos aportados por BLAY,E., “El trabajo en beneficio de la comunidad como pena para la violencia familiar”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 19, 2007, p. 415, el volumen de condenas de TBC se mantuvo en España por debajo de las 500 anuales entre 1996-1998 (con un máximo de 435 en 1998), y se ubicó entre 700-900 en el periodo 1999-2003 (con un mínimo de 734 en 1999 y un máximo de 925 en 2000). Otros datos sobre la escasa aplicación de la pena de trabajos comunitarios antes de las reformas de 2003 pueden verse en BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 345 y s.; CEREZO MIR,J., "Reflexiones...cit., p. 343; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E., "Introducción...cit., p. 34. 1293 Cfr., en este sentido, CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "Informe sobre la aplicación...cit., p. 58 y ss., 86, y 90. 1294 Como se ha apuntado, la razón principal de la previsión de penas de TBC en los tipos de violencia doméstica y de género ha sido la asunción por parte del legislador del planteamiento según el cual la multa sería político-criminalmente inidónea para sancionar tales ilícitos. Sobre ello, cfr. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 295; “El trabajo...cit., p. 408 y s.; MAPELLI CAFFARENA,B., Las consecuencias…cit., p. 125; MORILLAS CUEVA,L., Estudios…cit., p. 668 y 685; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 135, 148, 332 y 334; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 470 y s. 1295 De acuerdo con los datos de BLAY,E., “El trabajo...cit., p. 415, si hasta 2003 la tasa máxima de aplicación se había alcanzado en 2000, con 925 condenas de TBC dictadas, en 2004 la cifra ya ascendió a 2354, y en 2005 se situó en 7555. Si bien no existen datos disponibles para los años siguientes en el ámbito territorial de la DGIP, la cifra continuó ascendiendo en 2006 en Catalunya, donde se alcanzaron 2966 condenas de TBC, sólo en dicho territorio. Este formidable incremento es también puesto de relieve por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 345 y s.; VILLACAMPA ESTIARTE,C./TORRES ROSELL,N./LUQUE REINA,M.A., Penas…cit., p. 84 y s.

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miles de casos las sentencias que cada año condenan a sanciones de trabajos comunitarios1296. Siendo esta situación muy relevante, una nueva etapa se abre con la aprobación de la L.O. 15/2007, de 30/XI, que reforma el CP en materia de delitos de seguridad vial. Un nuevo tiempo en el que se intensifican los retos que se han presentado para la aplicación de la pena en el último periodo, y en el que incluso pueden estar surgiendo otros desconocidos hasta el momento. En efecto, en la primera etapa de aplicación de la pena de TBC (1996-2003) la problemática de la sanción se circunscribía más bien a la preocupación por su uso excesivamente escaso, así como al análisis de las causas de esa situación, y de sus posibles remedios1297. La etapa posterior (2004-2007) seguramente ha de ser entendida como un tiempo de transición, en el cual mientras nuestro sistema penal se adaptaba a las importantes reformas de 2003 y, más en concreto, mientras se acomodaba a los presentes niveles de aplicación de la sanción de TBC, se echaba mano de los recursos ya existentes para su aplicación y ejecución, a modo de lenta actualización. Ese tiempo, sin embargo, sólo puede entenderse concluido con la entrada en vigor de la reforma emprendida por la L.O. 15/2007. Con ella incluso podría entenderse finalizada una etapa en la que, a pesar de los más de dos lustros transcurridos desde la entrada en vigor del CP 1995, nuestro sistema punitivo apenas había tenido que modificar una estructura sancionadora aún sustentada sobre la prisión, la multa y una suspensión condicional alejada del modelo anglosajón de la probation. La definitiva consolidación de una nueva pena, en este caso los TBC, que viene a complementar ese esquema de manera relevante, esto 1296

Como pone de manifiesto BLAY,E., “El trabajo...cit., p. 416, con datos relativos a Catalunya, en 2006 el 43% de las condenas de TBC impuestas lo fueron por delitos de violencia doméstica y de género, mientras que el 42% se debieron a delitos contra la seguridad del tráfico. Esas proporciones fueron en 2004 del 39% y del 25%, y en 2005 del 28% y del 47%, respectivamente, lo que pone de manifiesto que el avance cuantitativo de la pena de TBC en esta etapa se debe sobre todo a su aplicación como sanción originaria en estas dos familias delictivas. Sobre ello, vid. asimismo BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 347 y s. 1297 Cfr., como expresión de esta perspectiva de análisis, CID MOLINÉ,J., "El trabajo...cit., p. 113, 115 y 118; "El sistema...cit., p. 141; GARCÍA ARÁN,G., "El trabajo...cit., p. 39; LARRAURI,E., "Relación...cit., p. 96 y s.; ROCA AGAPITO,L., La responsabilidad…cit., p. 60; SANZ MULAS,N., "Penas...cit., p. 102; Alternativas...cit., p. 382.

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es, con niveles de aplicación muy notables, supone una transformación muy significativa. En efecto, la previsión de la pena de TBC como sanción originaria alternativa en algunos delitos de frecuente enjuiciamiento en la jurisdicción penal española ha consolidado unos niveles de aplicación de los trabajos comunitarios que seguramente ya no descenderán mientras los marcos de penalidad de tales ilícitos no sean reformados. Ya había sucedido, a partir de 2003-2004, con la previsión de los TBC en las figuras específicas de violencia doméstica y de género (arts. 153.1, 153.2, 153.3, 153.4, 171.4, 171.5, 171.6, 172.2, 620.2º CP). En ese caso, la escasa gravedad de los ilícitos, unida a marcos de penalidad que conducen a optar entre prisión y TBC, conformaban las condiciones para una frecuente aplicación de la sanción estudiada1298. La misma tendencia se repite, pero de modo aún más acusado, tras la aprobación de la L.O. 15/2007. La norma, que reforma los delitos contra la seguridad vial, modificando unos marcos de penalidad previos más confusos, ha establecido la condición de sanción originaria cumulativa a la multa, y alternativa a la prisión, de los TBC, en relación con una pluralidad de ilícitos de dicha familia delictiva (arts. 379.1, 379.2, 384, 385 CP). En particular, destacan los tres primeros de ellos: a) el delito de conducción con exceso de velocidad (art. 379.1 CP); b) el ilícito de conducción bajo la influencia del alcohol u otras drogas (art. 379.2 CP); c) el injusto de conducción sin carné (art. 384 CP). No es difícil intuir algunas razones que permiten presagiar una notable aplicación de los TBC en relación con tales delitos. En primer lugar, se trata en algún caso –claramente en el del art. 379.2 CPde un ilícito con niveles de persecución, enjuiciamiento y condena de los más elevados del sistema penal español. En segundo lugar, si bien los restantes son delitos –cuando menos parcialmente- de nuevo cuño, tanto su frecuente comisión como, sobre todo, los extraordinarios medios técnicos y humanos que se han dispuesto para su persecución en una etapa de acusada preocupación colectiva por la seguridad vial, permiten hipotizar su frecuente enjuiciamiento. No en vano, la seguridad en el tráfico viario constituye en el presente una de las materias de mayor 1298

Cfr., en este sentido, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 306 y s., y 341 y s.

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relevancia en la Política criminal oficial, trascendencia que ha conducido a un ambicioso despliegue de medios de control. En tercer lugar, los marcos de penalidad concretamente previstos prefiguran también un notable recurso a la pena de TBC. Por una parte, porque, frente al art. 379 CP anterior, la sanción de trabajos comunitarios no aparece ya como cumulativa tanto a la prisión como a la multa, lo que en cierta medida dificultaba su aplicación –habida cuenta de la necesidad del consentimiento-, sino exclusivamente a la multa, con lo que el condenado que quiera evitar una pena de prisión no tendrá otra alternativa que mostrar su anuencia a la aplicación de los trabajos de utilidad social. Por otra parte, porque en el juego de las alternativas en presencia la penalidad cumulativa de multa y TBC presenta ciertas potencialidades que seguramente la harán atractiva para los órganos jurisdiccionales. En efecto, frente a la prisión con suspensión condicional goza de la ventaja de su efectiva aplicación, lo que probablemente resulta relevante en un momento de preocupación colectiva por la seguridad vial. Por otra parte, frente a la prisión sin suspensión se entiende como una penalidad más benigna, y seguramente más consonante con el grado de reproche social mayoritariamente aceptado, lo que la hace casi opción única en los casos de condenados con antecedentes. Por todo ello, la L.O. 15/2007 construyó las condiciones para que la pena de TBC alcanzase niveles de aplicación aún superiores a los que ya había tenido en el periodo 2004-2007. Los datos disponibles permiten entender que esa expectativa se ha hecho realidad. La pena de TBC ha llegado a unas tasas de empleo de innegable trascendencia1299 y, dicho sea de paso, lo ha hecho diversificando notablemente el perfil de los condenados, como consecuencia -sobre todo- de su constante aplicación en los delitos contra la seguridad vial. Todo este proceso conduce al sistema penal a unos retos novedosos, diferentes de los anteriores, y tan urgentes como de imposible desconocimiento. Tales retos, por lo demás, no sólo afectan a las diversas instancias del sistema 1299

En octubre de 2008 la Subdirección General de Medio Abierto y Medidas Alternativas de la DGIP informó de que 13500 personas se hallaban pendientes de la ejecución de penas de TBC por la comisión de delitos contra la seguridad vial (vid. http://sid.usal.es/mostrarficha.asp?ID=31906&Fichero=1.1).

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punitivo implicadas en la aplicación y ejecución de la sanción de TBC, sino que, por la singular morfología de la pena, se extienden a los actores –públicos y privados-, ajenos a la Administración de justicia, que participan de esa ejecución. Por todo ello, parece procedente concluir este estudio, en aras de adaptarlo al contexto contemporáneo, con un somero análisis de dichos retos, aguardando que la reflexión funcione en este caso con la misma operatividad que caracteriza en los textos normativos a las disposiciones transitorias.

Retos para la Administración de justicia

El primer conjunto de esos retos se proyecta sobre la Administración de justicia penal, crónicamente lastrada por una innegable insuficiencia de medios humanos y materiales. Esa insuficiencia no puede sino generar tensiones en el nuevo contexto de normalización del empleo de la pena de TBC. En primer lugar, los órganos sentenciadores van a encontrarse con la generalización de una pena que seguramente les suscita todavía una pluralidad de interrogantes. Si bien en el pasado ese déficit de adaptación a la nueva sanción producía una cierta desconfianza que contribuía a la inaplicación, los riesgos no son menores en la actualidad. La condición de pena originaria para delitos de frecuente enjuiciamiento solventa el problema de la inaplicación, pero la limitada aproximación a la pena de TBC genera otras disfunciones. Seguramente no es la menor de ellas el riesgo de una inadecuada determinación de las condenas, por la deficiente valoración del grado de aflictividad de la sanción, que puede redundar en duraciones desproporcionadas. Por lo demás, la generalización del uso de los TBC dificultará aún más el eventual recurso a los informes de los servicios sociales penitenciarios -mencionados en el art. 28 RD 515/2005- sobre las condiciones del sujeto y la idoneidad en el caso concreto de la pena de trabajos. En segundo lugar, los juzgados de vigilancia penitenciaria van a enfrentarse 396

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

a una considerable sobrecarga de trabajo por el volumen de ejecuciones de penas de TBC que han de controlar. De nuevo en este caso, es dudoso que los JVP gozen ya de saberes profesionales consolidados que les permitan minimizar la carga de esas tareas de control. Esta circunstancia, unida a una inveterada insuficiencia de medios, puede tener consecuencias disfuncionales en relación con las labores que corresponden a este órgano jurisdiccional en la ejecución de los TBC. Por una parte, es probable que el cometido de los JVP en la aprobación del plan de ejecución (art. 5.2 RD 515/2005) tienda a formalizarse, es decir, a ser un mero refrendo de las propuestas de los servicios sociales penitenciarios, perdiendo de este modo de vista la necesaria valoración del plan en atención a las circunstancias personales del penado. Por otra parte, cabe temer que la labor de control efectivo de la ejecución, que atribuyen al JVP los arts. 49.1ª CP, 7 RD 515/2005, se formalice aún más, de modo que realmente recaiga de forma exclusiva en los servicios sociales o, incluso, en la entidad destinataria. Sin perjuicio de todo ello, los mayores problemas derivados del progreso cuantitativo de la aplicación de la pena de trabajos van a afectar a los servicios sociales penitenciarios, no menos excedidos que las instancias anteriores por la descoordinación entre las funciones que les corresponden y los medios de que disponen. De hecho, seguramente los servicios sociales penitenciarios van a operar como instancia responsable por defecto, a la que se atribuyan materialmente las tareas que los órganos jurisdiccionales no puedan realizar. Si bien ello no parece apropiado, se intuye aún más problemático que los servicios sociales hayan de descargar materialmente algunas de esas tareas sobre las entidades destinatarias, poniendo en cuestión la disponibilidad de estas a asumir la ejecución de la sanción, y enmarcando su cumplimiento en un contexto ciertamente inadecuado. Por todo ello, el nuevo volumen de aplicación de la pena de TBC va a redundar probablemente en una cierta incapacidad de los servicios sociales para desarrollar de forma idónea las funciones que en la ejecución de la sanción se les atribuyen. En primer lugar, se intuye difícil que puedan asistir a los órganos sentenciadores en el momento de decidir sobre la imposición de la pena, mediante los informes que menciona el art. 28 RD 515/2005. En segundo lugar, es 397

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad

igualmente probable que no tengan condiciones para realizar de forma idónea, y en breve plazo, las tareas que les corresponden en materia de determinación de la plaza de trabajo y del plan de ejecución, ex art. 5 RD 515/2005. La consecuencia esperable de ello es una dilatación del plazo que media entre la imposición de la condena y el inicio del cumplimiento. Además, cabe imaginar que en la nueva situación tenderá a prestarse limitada consideración a la idoneidad de la plaza y del plan de cumplimiento en atención a las “…características personales, capacidad laboral y entorno social, personal y familiar” del penado, como exige el art. 5.1 RD 515/2005. En tercer lugar, la sobrecarga de trabajo seguramente determinará una cierta incapacidad de los servicios sociales para cumplir de manera efectiva su tarea de control de la ejecución, de modo que esta recaerá en la entidad destinataria, y la instancia penitenciaria apenas se activará en los casos en que reciba comunicación de alguna incidencia, en su caso determinante de un eventual incumplimiento. Por último, pero no menos relevante, la pesada carga de la gestión de las penas en curso de ejecución, o pendientes del inicio del cumplimiento, dificultará que la Administración penitenciaria gestione la ampliación y mejora del catálogo de entidades y plazas disponibles, algo que, como es obvio, en el momento actual cobra la mayor relevancia. Ante esta situación, no cabe apenas postular que los servicios sociales penitenciarios dispongan de los medios humanos y materiales necesarios para desarrollar su labor de administración de la ejecución de una pluralidad –crecientede penas. Es más que posible que la solución no se halle en esta demanda, por lo demás imprescindible. Es momento de reiterar que sólo la constitución de un cuerpo de funcionarios dedicado a la gestión del cumplimiento de las sanciones alternativas a la prisión, como existe en tantos otros países, permitirá racionalizar la ejecución de las sentencias de TBC1300. Esa instancia, que bien podría surgir de un proceso de creciente autonomía de la actual Subdirección General de Medio 1300

Cfr., de esta misma opinión, entre otros, CID MOLINÉ,J., "El sistema…cit., p. 138; “Penas…cit., p. 222; CID MOLINÉ,J./LARRAURI PIJOAN,E.(COORDS.), Jueces…cit., p. 121; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 65; DE LA CUESTA ARZAMENDI,J.L., "La sanción...cit., p. 1075; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 125, 321, 344, 347 y 350; PRAT W ESTERLINDH,C., Alternativas…cit., p. 71; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 423 y s., y 495.

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Abierto y Medidas Alternativas, deberá orientar la ejecución a la teleología que le es propia, completamente deslindada del ámbito penitenciario1301. Como es bien sabido, un cuerpo legal que pretende hacer realidad un catálogo de sanciones más flexible, amplio y diversificado que el que ha caracterizado buena parte de la historia de la codificación penal española necesita los medios para verificar tal intención. En caso contrario, las opciones tomadas por el CP 1995, en particular tras su reforma de 2003, se agotarían en el momento de producción legislativa, en una suerte de remisión a la función meramente simbólica de la norma penal, con plena desatención de sus finalidades instrumentales. La necesidad de ese cuerpo específico de gestión se pone de relieve, por lo demás, con la experiencia vivida en los últimos años. Los territorios en los que la ejecución de la pena de TBC ha resultado más exitosa, incluso en lo que se refiere a la necesaria cooperación entre instancias públicas y entidades privadas, han sido aquellos en los que se ha conformado un servicio específico encargado de la gestión de la ejecución de las penas no privativas de libertad. En este sentido, la experiencia catalana por medio de la Subdirecció General de Reparació i Execució a la Comunitat1302, y en cierta medida la vasca, con la Dirección de Ejecución Penal, son suficientemente ilustrativas, hasta el punto de constituir guías por las que debería transitar el resto de Administraciones. Mención aparte merece la cuestión de la ampliación y diversificación del catálogo de plazas de trabajo. El sistema penal español ha vivido en relación con los TBC una etapa caracterizada por la amplia suficiencia de los puestos disponibles en relación con las condenas efectivamente dictadas 1303. En ese periodo, apenas bastó con lograr la implicación de un cierto número de administraciones municipales en la oferta de plazas, lo cual resultaba sencillo de lograr, no sólo porque tales acuerdos se obtienen a través de las instancias superiores de representación de las administraciones locales (la FEMP o los entes 1301

Cfr. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 344. Hasta agosto de 2008 dichas tareas eran desarrolladas por la Subdirecció General de Medi Obert y Mesures Penals Alternatives. 1303 Cfr. los datos aportados por BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 345 y s., que muestran que hasta 2004 el número de condenas de TBC impuestas era notablemente inferior al de plazas disponibles, y sólo a partir de 2005 tendió a parificarse. Cfr. asimismo OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 354 y s. 1302

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homólogos de carácter autonómico)1304, sino porque la escasa utilización de esas plazas evitaba la refractariedad de municipios que no se habían confrontado aún con las dificultades de la ejecución de la sanción. Frente a ello, la implicación de entidades privadas seguramente tendió a ser objeto de menor atención, y se produjo mediante dinámicas más capilares y coyunturales, con frecuencia impulsadas por la existencia de acuerdos previos entre penado y entidad para el cumplimiento de los trabajos1305. Esa forma de desarrollar la labor que a la Administración penitenciaria atribuyen los arts. 49.3ª CP, 4.1 RD 515/2005 ya no parece hoy suficiente. Las crecientes necesidades de plazas, y la recomendable diversificación de las mismas, imponen otro modo de funcionamiento. No obstante, como se ha apuntado, cabe intuir que la sobrecarga de los servicios sociales penitenciarios hará dificultosa la adaptación a nuevos criterios de gestión del catálogo de plazas de trabajo.

Retos para las entidades destinatarias de los penados

Este último escollo remite a los retos que la nueva situación de normalización del empleo de la pena de TBC genera para las instancias ajenas a la Administración de justicia penal, es decir, para las entidades destinatarias de los penados. Los organismos, entes y asociaciones en cuyo seno los condenados realizan 1304

Sobre los convenios para la ejecución de penas de TBC existentes con la Federación Española de Municipios y Provincias, con la Asociación Catalana de Municipios y Comarcas y con la Federación de Municipios de Catalunya, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 226 y s., y 351; BOLDOVA PASAMAR,M.A., en GRACIA MARTÍN,L.(COORD.)/BOLDOVA PASAMAR,M.A./ALASTUEY DOBÓN,C., Tratado…cit., p. 163, n. 100; CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , "Informe sobre la aplicación...cit., p. 87 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 171 y 269; T ÉLLEZ AGUILERA,A., Nuevas...cit., p. 142; TORRES ROSELL,N., La pena… cit., p. 411 y s. 1305 No obstante, BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 328 y s.; OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 272 y ss., ponen de relieve en su análisis de la práctica catalana que hasta que las reformas de 2003 y 2004 incrementaron de forma muy notable el volumen de condenas de trabajos comunitarios, la mayor parte de las penas cumplidas lo fueron en entidades privadas; sólo a partir de 2005 se invirtió esa tendencia. Por otra parte, para un listado de las entidades que han acogido la ejecución de esta pena en el caso catalán, vid. BLAY GIL,E., La pena...cit., p. 223 y s.

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los trabajos de utilidad social deberán igualmente adaptarse a la nueva situación, que también para ellos plantea diversos interrogantes. Por una parte, las entidades que ya habían concluido convenios para la ejecución de la pena, en particular las administraciones municipales, habrán de adaptarse a una etapa diferente, en la que las plazas ofertadas tenderán a ser ocupadas, e incluso, a diferencia de los primeros años de vigencia de los convenios, podrán resultar insuficientes. Por otra parte, las potenciales entidades destinatarias que aún no se habían implicado en el cumplimiento de los TBC, podrían verse confrontadas, de forma creciente, con la necesidad de su participación. Unas y otras entidades deberán atribuir un determinado volumen de recursos a la ejecución de una sanción que cada vez se hace más frecuente. En primer lugar, en la medida en que lo previsto en los convenios de oferta de plazas tiende a hacerse efectivo, cada entidad habrá de designar uno o varios responsables de la gestión del cumplimiento, encargados de la supervisión del trabajo, así como del asesoramiento y seguimiento de los penados. En segundo lugar, las entidades habrán de consolidar prácticas de control de la ejecución, y de verificación de la ausencia de contratiempos o incidencias, en mayor medida si se tiene en cuenta que seguramente ni el JVP ni los servicios sociales penitenciarios podrán superar un nivel de supervisión meramente formal. Todo ello supone unas exigencias que no siempre serán fáciles de cumplir para asociaciones privadas de reducidas dimensiones, lo que resulta desafortunado, toda vez que estas pueden ser las que aporten una mayor proximidad a la perspectiva vital del penado, especialmente útil en términos preventivo-especiales. Sin que lo apuntado sea en absoluto irrelevante, las entidades destinatarias se ven en la actualidad confrontadas con otro reto de no menor relevancia. Su oferta de plazas ha de ser en la fase presente amplia y diversificada. Amplia porque nos encontramos en una etapa en la que el número de condenas a trabajos comunitarios no cesa de crecer, y no cabe esperar que en el futuro, salvo que se produzca una inesperada reforma normativa, retorne a los niveles de marginalidad previos. Y diversificada, porque la consolidación de los TBC requiere un nivel de atención a las actividades desarrolladas mayor que el que se ha venido produciendo 401

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en una primera etapa. Una sanción que alcanza un estatuto como el que ya poseen los TBC no puede cumplirse mediante actividades de limitada utilidad y de dudosa -por no decir nula- potencialidad resocializadora1306. La primera época de ejecución de los TBC, caracterizada por la prevalencia de labores de mantenimiento y limpieza1307, debe concluir. Por una parte, porque ya no se trata de una etapa de adaptación a una nueva sanción, en la cual los niveles de seriedad de la ejecución se ven condicionados por los recursos disponibles. Una pena que progresivamente ocupa una posición consolidada en el catálogo de sanciones, junto a la prisión, a la multa y a la suspensión condicional, requiere un grado de atención a las condiciones de su ejecución semejante al de las estas, entre otras cuestiones en relación con la selección de las actividades de utilidad social. Por otra parte, esa diversificación y mejora de la elección de plazas viene impuesta por la propia multiplicación de los patrones subjetivos de los condenados, derivada de la aplicación de los TBC a delitos de violencia doméstica o de género y, sobre todo, a ilícitos contra la seguridad vial. Si en el pasado la aplicación ocasional de la pena, y la prevalencia de condenados con graves carencias sociales, podían hacer comprensible la atribución de puestos de utilidad pobre y de virtualidad rehabilitadora muy escasa, en la actualidad la situación debe ser bien otra. La sanción no puede renunciar a las expectativas de resocialización –y de reparación simbólica- que le son atribuidas. La ejecución de las sanciones penales, incluida la de los TBC, debe continuar poseyendo una matriz de sentido rehabilitadora, que no puede ser apenas una proclamación abstracta, sino una realización concreta. Por lo demás, los nuevos patrones subjetivos de los condenados a trabajos comunitarios deben permitir la maximización de la utilidad social de los puestos de prestación. Maximización por lo que se refiere a la potencialidad preventivo-especial, mediante la elección de actividades consonantes con la formación y capacitación de los penados, y que les permitan hallar un sentido en el hecho sancionador. Pero maximización de utilidad también desde la perspectiva de las entidades 1306

Cfr., en una línea próxima, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 371; TORRES ROSELL,N., La pena…cit., p. 411 y 469. 1307 Sobre la tradicional prevalencia, en la experiencia española de ejecución de penas de TBC, de labores de mantenimiento y limpieza, especialmente frecuentes en las entidades públicas, vid. OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 171.

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destinatarias, que no deberían desaprovechar las condiciones personales de los condenados, a los efectos de encargarles tareas meramente manuales, mecánicas o carentes de sentido. Seguramente el sector de los servicios sociales y comunitarios no se encuentra en España tan dotado de recursos como para que pueda desconsiderar este nuevo aporte de fuerza de trabajo, en ocasiones especializada. Sin perjuicio de todo ello, la diversificación de las plazas de trabajo resulta también exigida por la nueva modalidad de TBC contemplada tras la L.O. 15/2003, que pretende aproximar la actividad concreta al género de delito cometido1308. Por lo demás, el nuevo perfil subjetivo de los condenados genera otra complicación en materia de oferta, por parte de las entidades destinatarias, de puestos de actividad. Seguramente los nuevos condenados a trabajos comunitarios, por la comisión de delitos contra la seguridad vial, presentarás tasas de desempleo tendencialmente bajas; esta circunstancia va a requerir la priorización de plazas de prestación en horarios vespertinos o de fin de semana, algo que para muchas entidades –en particular, las administraciones públicas- no parece tarea fácil. Las condiciones necesarias para solventar el conjunto de retos mencionado podrían seguramente sintetizarse en dos palabras, que operan a modo de grandes requisitos: voluntad e imaginación. Voluntad de las diferentes instancias de la Administración de justicia penal, en primer término. Voluntad para ir superando el déficit de celeridad que siempre presenta el ritmo de adaptación de su maquinaria administrativa en relación con el ritmo de los cambios legislativos. Voluntad para saber leer las potencialidades de la sanción de TBC, y para aplicarla de modo que funcione tanto para la reducción del protagonismo de la prisión cuanto para la obtención de unos resultados aceptables en términos preventivos. Voluntad para que los servicios sociales penitenciarios sepan orientar la gestión de la ejecución de forma completamente diferente al hecho carcelario, que constituye su principal cometido. Pero voluntad, sobre todo, del poder ejecutivo. Voluntad para no seguir 1308

Cfr., en un sentido sustancialmente coincidente, OLARTE HURTADO,A., Alternativas…cit., p. 275 y s.

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incurriendo en el error de desatender las fases de resolución del conflicto penal posteriores al dictado de la condena, en beneficio de la mayor funcionalidad simbólico-comunicativa de los momentos de producción legislativa y de juicio oral. Voluntad para hacer realidad un sistema punitivo que ya durante la larga etapa de elaboración de lo que después sería CP 1995 aspiraba a consolidar un catálogo de sanciones diversificado, con la flexibilidad suficiente como para adaptarlo a diferentes perfiles de infractores e infracciones, y como para no seguir reforzando la centralidad de una prisión crónicamente desacreditada. Esa expectativa del legislador, y del conjunto de los operadores jurídicos, sólo puede hacerse realidad con los recursos necesarios, de carácter humano, material, técnico y financiero. Mientras tanto, el sistema penal español continuará caracterizado por su incapacidad para superar un juicio utilitarista, toda vez que para uno de los niveles de criminalidad más bajos de su entorno cultural sigue recurriendo a una de las mayores tasas de empleo de la pena de prisión conocidas en ese ámbito. Imaginación es el segundo de los requisitos. Imaginación para saber concretar el cambio de época que supuso en los ordenamientos occidentales la aparición de las penas alternativas a la privación de libertad, y de los TBC en particular. Si en algún momento se ha podido llegar a pensar en los trabajos comunitarios como una modalidad de castigo, es necesario que ese postulado abstracto se haga realidad en la elección de tareas adecuadas. Esa selección debe orientarse hacia labores de utilidad social que comuniquen significados de reparación al conjunto de la comunidad, y al mismo tiempo, por sus perfiles propios, y por su coordinación con las condiciones de los penados, presenten una potencial capacidad rehabilitadora. No se trata de nada inviable. Como se ha reiterado en diversas ocasiones a lo largo del texto, la pena de trabajos comunitarios es conocida en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno, en donde ha logrado, hace ya lustros o décadas, una normalización que el sistema punitivo español está ahora alcanzando. Frente a esa realidad no puede invocarse un pretendido hecho diferencial español, ni siquiera mencionando la limitada articulación comunitaria de nuestra sociedad. Un sistema jurídico y social que logró conjugar, con resultados razonablemente 404

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satisfactorios, una experiencia tan exigente como la de la prestación social sustitutoria de los objetores de conciencia, no puede sino estar en las mejores condiciones para generalizar la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

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