LA CONDUCTA DE LA VICTIMA EN LA CONFORMACION DEL INJUSTO PENAL

Capítulo Primero. A) Introducción. Importancia del tema.

Podríamos decir que siempre que se ha pensado “la conducta” dentro del derecho penal se lo ha hecho con el acento, o la exclusividad, en el autor del hecho. También podríamos decir que no es esto ilógico ya que ese derecho está destinado, entre otras cosas, a la aplicación de una sanción –pena- al que ha, en palabras de Jakobs, puesto en crisis el valor de la norma, es decir al autor. El presente trabajo nace en mi, precisamente, como consecuencia de entender que no es del todo justo, a la hora de efectuar la imputación penal, que se lo haga sin el análisis de la conducta desplegada por la víctima en el delito de que se trate. En este orden, resulta interesante tanto el análisis de los casos en los que ésta efectúa su aporte simultáneamente con el autor del hecho; aquellos en los que dicho aporte al resultado se produce posteriormente; como así también los supuestos donde la víctima realiza un aporte que, en principio, podría significar la determinación del autor. De lo que se trata, en último análisis, es de establecer si un determinado comportamiento de la víctima repercute favorablemente en la valoración jurídico penal del comportamiento del autor. Simplemente para dejarlo, por ahora, como una idea a ser trabajada con mayor profundidad quiero destacar incluso, que existen en la casuística casos, en los que el sujeto

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pasivo por cuestiones de orden inconsciente realiza conductas –activas u omisivas-que lo colocan en situación de ser victimizado. Lo que no significa a priori, descartar la imputación al autor del hecho, sino verificar en la hipótesis concreta qué corresponde a cada cual. Así puede verse en FRISCH1, quien luego de comentar algunos casos particulares afirma, “pero incluso con estos ejemplos adicionales no se agota el ámbito imaginable de aplicación de la idea de la autopuesta en peligro –en particular cuando uno piensa que las autopuestas en peligro pueden tener lugar no sólo de forma consciente, sino igualmente de forma inconsciente. En el fondo, puede hablarse de una autopuesta en peligro –al menossiempre que la víctima de alguna forma participe, mediante su propia conducta, en la producción del resultado típico”. En este punto creo que existe un vacío de análisis, ya que no se toma en consideración estas circunstancias a la hora de efectuar la imputación al autor y sopesar ya sea su impunidad o la atenuación de la pena a aplicarle. Es decir, que al hecho concurren en términos doctrinales tradicionales, el autor y la víctima. En mi enfoque, comparecen también en el hecho típico actor y victima, tanto como las historias personales de ambos, que juegan un papel decisivo, en los llamados delitos de relación, importante a la hora de efectuar la imputación penal. HASSEMER efectúa una clasificación entre delitos “congruentes e incongruentes” donde en los primeros ubica toda conducta lesiva del bien jurídico que se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma, mientras que en los segundos existen posibilidades de ofensas al bien jurídico que resultan ajenas al alcance del tipo. A su vez, dentro de los delitos

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FRISCH Wolfgang. “Tipo penal e imputación objetiva” Ed.Colex.1995. Pág.122.

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incongruentes destaca dos categorías: delitos de relación y los delitos de agresión. En los delitos de relación se da una vinculación y aportación de la víctima, es decir, debe existir un contacto entendido este como interacción. En cambio en los de agresión no se da esa relación entre autor y víctima. Esta clasificación le permite –también citado por TAMARIT SUMALLA2- hablar de la posibilidad de establecer el fundamento del “principio de necesidad de tutela de la víctima”, que vincula a la noción de la intensidad concreta del peligro, según el criterio de que a medida que aumenta la peligrosidad concreta a causa del comportamiento del sujeto pasivo disminuye la necesidad de la tutela. Ello puesto en palabras de SCHNEIDER (ver obra cit.3) “la teoría de la interacción simbólica, reforzada por las aportaciones de las investigaciones sobre los procesos

de

aprendizaje social, ha gozado de una acogida cada vez mayor entre los criminólogos. De acuerdo con este planteamiento, la delincuencia sería concebida como un fenómeno complejo surgido de una distribución de papeles en los procesos de comunicación, en los que los autores aprenden y asumen su rol de victimarios y las víctimas aprenden también su guión y se identifican como tales”. Agrega el citado profesor que, “Es propio de esta tendencia científica el estudio de las formas de adquirir la condición de víctima y la llamada “predisposición victimal”. Como vemos, parecieran ser sucesos donde se encuentra que los contactos entre autor y víctima responden a un complejo vínculo psicológico, donde cada uno de ellos contribuye a la generación del hecho delictivo. Y en este orden, es plausible frente a la necesidad de efectuar la imputación al efectivo autor del hecho, descargar lo aportado por la víctima, lo que 2 3

TAMARIT SUMALLA, José M. “La víctima en el derecho penal” Ed.Aranzadi, Pág.27 TAMARIT SUMALLA Josep M. “La víctima en el derecho Penal” Ed. Aranzadi, 1998, pág.19.

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puede acarrear, según cada caso en particular, una atenuación de la pena o bien, la atipicidad de la conducta desplegada por el autor. Sostiene, TAMARIT SUMALLA4 que “la victimología ha completado el análisis de las predisposiciones con los factores de provocación y los desencadenantes, ofreciendo una visión dinámica sobre la génesis del comportamiento criminal. Los impulsos internos que empujan al autor hacia el delito se verían en muchos casos decididamente reforzados por estímulos externos procedentes de la víctima, con un poder suficiente para superar los mecanismos inhibitorios de origen psíquico, moral o de temor frente a la reacción punitiva”. En mi opinión, un derecho penal visto desde la óptica del autor del hecho, obviamente debe desoír estas cuestiones puestas aquí de relieve, toda vez que para la subsunción no es necesario analizarlas ya que la estructura, o mejor dicho, el análisis del tipo se hace, en nuestros días, con abstracción de la conducta de la victima. En este sentido resulta interesante

la posición de ZAFFARONI5 para quien la

dogmática penal esta destinada a “la función mas obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planteamiento de las decisiones de éstos), es decir, la contención del poder punitivo. Sin la contención jurídica (judicial), el poder punitivo quedaría librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y políticas y, por ende, desaparecería el estado de derecho y la República misma”, en consecuencia pienso que tomar en cuenta la conducta de la víctima es para la dogmática el camino correcto, porque así, se completa la imputación tomando en consideración todas las conductas desplegadas en el conflicto planteado por el delito, y por ello, la dogmática, cumple acabadamente esa función limitadora del ius puniendi.

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TAMARIT SUMALLA Josep M. “La víctima...” Ob.Cit.Pág.19. ZAFFARONI Eugenio R. “Derecho Penal Parte General”. Ed. Ediar.2000, pág.5.

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A mi modo de ver esto podría efectuarse, sin problemas en términos normativos, ya que nuestro Código Penal parece permitir una aplicación de estos conceptos –si bien lo hace para la determinación de la pena-. Si esto es correcto, con mayor razón sería de utilidad para la disminución de la misma o su no aplicación. En efecto, y sin perjuicio de ser motivo de tratamiento más adelante, el art. 40° del Código Penal reza: “En las penas divisibles por razón de tiempo o cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del art. siguiente.” Y por su parte el art.41° del mismo cuerpo legal dice: “A los efectos del art. anterior, se tendrá en cuenta: 1°) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2°) La edad, la educación las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubieran incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”(el destacado me pertenece) Cabe preguntarse entonces si, a la luz de la redacción dada por el legislador a estos artículos, no resulta de una favorable acogida el análisis de la conducta y motivos tanto del autor como de la víctima e, incluso, los antecedentes de ambos (no en términos de reincidencia sino de concurrencia al hecho) que concurrieron al conflicto.

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Nótese que la norma alude, en último análisis, a merituar todas aquellas condiciones que analizadas en su conjunto, permitan aplicar un monto de pena adecuado al reproche, e impone al juez tomar conocimiento directo de los sujetos procesales incluyendo expresamente a la víctima. Esta referencia, en mi criterio, nos hace pensar en la necesidad de evaluar la conducta desplegada también por ella, de lo contrario, habría que pensar que la norma sólo se refiere a los datos identificatorios del sujeto pasivo, lo que no es jurídicamente lógico. Más adelante retomaré esta cuestión, de momento, conviene destacar cómo a estas horas la preocupación por la víctima dentro del derecho Penal viene ganando espacios.

B) Consideración histórica y actual de la Víctima.

Es interesante cómo ha sido considerada a través del tiempo la víctima dentro del derecho penal, ya que ello, nos permite visualizar el lugar que puede tener dentro de la dogmática en nuestros días e incluso en el futuro. Como enseña SILVA SÁNCHEZ6, “en la historia del Derecho Penal es posible distinguir dos grandes fases en cuanto a la relevancia del papel de la víctima. Inicialmente en el derecho romano primitivo, en el derecho de los pueblos germánicos y, en alguna medida, en el derecho medieval, fue posible asistir a lo que se conoce como “edad de oro de la víctima”. En tales épocas, en parte por la confusión existente entre el derecho civil y el derecho penal, la reacción al ilícito quedaba prácticamente en manos del sujeto pasivo del mismo”.

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SILVA SANCHEZ, Jesús “Perspectivas sobre la política criminal moderna”Ed.Abaco-1998, pág.145.

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Por entonces no era necesaria la intervención de lo que en nuestros días es el derecho penal ya que la reparación de la ofensa generada por el delito, quedaba en manos del propio titular del bien jurídico o su familia. Es decir, que si bien esta consideración pereciera estar anclada en los derechos de las víctimas de los delitos-como derecho a la reparación-no resulta menos cierto que en nuestros días se ve poco a poco un avance en el análisis del actuar victimal a la hora de ponderar el conflicto generado por el delito. En este sentido pienso que, la vinculación de estos temas con el ius puniendi pareciera estar confirmada. YACOBUCCI7 citando a WEBER explica que “la intervención de la comunidad mediante la violencia es un hecho primitivo que va desde la familia al partido, ya que toda comunidad se ha apoderado siempre del poder físico para salvaguardar los intereses de sus miembros”. “De la reacción social concretada en el castigo se pasa, pues, a la pena con carácter de respuesta pública frente a determinados comportamientos. Sólo en esta última instancia se puede hablar de una función penal o punitiva en el sentido actual e incluso de ius puniendi como una forma peculiar de entender esa función”. Luego de efectuar un análisis sobre los motivos de la aparición de la víctima en el escenario del derecho penal, donde se fue replanteando el rol de la misma señala que “sin embargo, la nueva reflexión que trae aparejada la teoría de la imputación objetiva lleva a la víctima a un plano de gran significación dentro del injusto y aun de la reprochabilidad. Ya no se trata de analizar los problemas de la víctima con relación al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso, el desarrollo de los

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YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación de la potestad penal” Ed.Abaco, 2000, pág.41.

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nuevos instrumentos teóricos para el análisis del injusto penal han situado a la víctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmática comienza a representar un campo específico de principios, planteos y cuestiones que guardan relación con un universo definido de problemas penales”8. Puede sostenerse, que en nuestros días, resulta necesario incorporar como elemento de estudio para la imputación del hecho al autor, la conducta de la víctima sin que ello implique una doble victimización ni un corrimiento del derecho penal como derecho público hacia esferas privadas donde lo central sea que el cuidado de los distintos bienes jurídicos que integran nuestro universo jurídico esté al cuidado exclusivamente de sus titulares. En este sentido, señala el profesor YACOBUCCI que “el rol de la víctima en la ciencia penal de nuestros días, si bien abarca desde la problemática de la imputación objetiva hasta la conformación de la victimodogmática, no pone en crisis la potestad sancionadora del estado”9. En igual sentido SILVA SÁNCHEZ10 dice que “progresivamente se produce la consolidación del derecho penal como derecho público y, con el advenimiento del Estado moderno, es ya posible hablar de que el ejercicio del ius puniendi constituye un monopolio de las instituciones del Estado” y que “el tránsito de un derecho penal con connotaciones privadas a un derecho penal público tuvo indudables ventajas, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad. Sin embargo, y en lo que aquí interesa, con él dio comienzo también a un largo proceso de postergación de la víctima en el derecho penal”.

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YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...” Ob. Cit. Pág.247. YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...” Ob. Cit. Pág.247. 10 SILVA SÁNCHEZ Jesús M. “Perspectivas sobre...” Ob.Cit.Pág. 146. 9

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Puede verse, entonces, que desde siempre se visualizó a la víctima desde el lugar de afectado por el conflicto planteado por el delito. Esto, que por cierto no implica un desacierto se vuelve problemático, en términos de justicia al aplicar la pena al autor, toda vez que, en todo caso como dije, para la graduación de esta, resulta necesaria junto al análisis de la conducta del sujeto activo analizar la de la víctima para cargar en la cuenta de aquél lo que en derecho corresponda, o bien, para concluir que el conflicto responde al ámbito de organización efectuado por esta última. Mas adelante, veremos que ello está íntimamente ligado con los principios de legalidad, razonabilidad, subsidiariedad o ùltima ratio, ya que, cargar todo al autor puede vulnerar estos principios y hacerlo todo a costa de la víctima crearía un estado social de tensión y de paralización de los propios titulares de bienes jurídicos. En definitiva, un enfoque realista y dinámico del derecho penal de nuestros días impone la consideración de este tema.

Capítulo Segundo. A) Críticas formuladas sobre el tema.

A partir de la consideración de la conducta de la víctima se han alzado voces en contra de ello, por entender que esto implica veladamente un apartamiento del Estado en la protección de los bienes jurídicos. Así, HILLEMKAMP11 califica de incorrecta la descarga de la responsabilidad del autor por la contribución al hecho o una co-culpabilidad por parte de la víctima.

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Cita TAMARIT SUMALLA Josep. “La víctima en el Derecho Penal” Ed.Aranzadi-1998.Pág. 36.

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Sostiene que “la victimodogmática lo que hace es subvertir el principio de subsidiariedad al pretender derivar ese principio la necesidad de renunciar a la intervención penal ahí donde el ciudadano puede proteger sus bienes. Agrega, el citado autor “que la extensión del principio de subsidiariedad a las posibilidades de autotutela desconocería que el ciudadano ha hecho dejación precisamente de la violencia punitiva en manos del Estado para descargarse de sus necesidades defensivas”. “El principio victimodogmático no es más que una forma de rebautizar instituciones y soluciones ya existentes. La teoría de la imputación objetiva ha permitido a algunos autores llegar, respecto al delito de estafa, a conclusiones más o menos idénticas a las que resultan de la aplicación de los postulados victimodogmáticos”12 Tal vez convenga adelantar desde ya, que no se trata de la evaluación o consideración respecto a que el Estado mantenga el ius puniendi, sino por el contrario, aun dentro de su esfera incorporar un elemento más de análisis para la imputación. Esto es, la conducta de la víctima. Se dice, asimismo, que no hay un punto de referencia suficiente del cual puede inferirse que el legislador haya querido hacer depender con carácter general el merecimiento o la necesidad de pena de las medidas de autoprotección exigibles a la víctima. En ese sentido advierte ROXIN13 que “un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas” y con relación a la estafa “obliga a entender que el legislador haya decidido que resulte impune el aprovechamiento de la credulidad o la estúpida confianza”.

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Cita TAMARIT SUMALLA Josep. “La víctima...” Ob.Cit. Pág. 35. Cita TAMARIT SUMALLA Josep “La víctima...” Ob.Cit. Pág.35.

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Otros autores, han cuestionado que sea defendible extender la esfera de libertad del autor a costa de la víctima, o que sea adecuado descargar la responsabilidad penal por el delito doloso por la cooperación que haya prestado la víctima. Así, GUNTHER citado por TAMARIT SUMALLA en la obra aludida dice que “la tesis según la cual el derecho Penal se retira en la medida en que la víctima se puede proteger a sí misma eficazmente, colisiona con la reconocida función de pacificación del Derecho Penal; una solución semejante conduciría a un derecho de los puños y a la autotutela, esto es, a modos de conducta que el Estado al ejercer el monopolio de la violencia a través del Derecho Penal precisamente quiere eliminar y hacer inútiles”. HASSEMER sostiene que los efectos de la victimodogmática se derivan de la inactividad o tolerancia del titular de los bienes jurídicos que, precisamente, al retirarse el Estado se da un desplazamiento de las competencias para la fijación de la vigencia de la norma del ámbito estatal al social. Puede verse que para estos autores, para que un derecho penal público sea tal no puede atenderse a la voluntad o a los fines de la víctima, pues es inherente al desarrollo del mismo proceso de neutralización de la víctima paralelo a la formulación y consolidación del concepto de bien jurídico. Mediante este razonamiento sostienen, se desconoce que el Derecho Penal debe aspirar no sólo a la formulación de normas protectoras de bienes jurídicos, sino también a la imposición de las mismas a través del proceso penal y a la ejecución de las correspondientes sanciones, sin lo cual no se realizan las finalidades preventivas. Finalmente, diversos autores plantean que la consideración de analizar la conducta de la víctima en la conformación del injusto penal conlleva un sentido inculpatorio de esta y a su doble victimización o victimización secundaria.

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B) Toma de posición.

Como puede verse, cada una de estas posturas críticas parte, a mi juicio, del error conceptual de lo que pretende la victimodogmática. En efecto, nada más alejado de ella, la idea de que el Estado se repliega del cuidado de los bienes jurídicos de sus ciudadanos poniendo en cabeza de sus titulares su protección, o que implique su concepción un excesivo celo o desconfianza entre los mismos, ya que, precisamente, una postura victimodogmática adecuada, importa justamente poder efectuar la imputación haciendo conjugar todos los componentes confluyentes en el hecho criminoso. Ese ius puniendi del Estado sigue intacto aun con posiciones como las que aquí se abordan. De lo que se trata, en final análisis,

es de brindar elementos conceptuales-

dogmática-a ese Estado para una justa aplicación de sus normas. En palabras de SILVA SANCHEZ14 “la víctima no es siempre un mero objeto pasivo sobre el que “casualmente” recae el delito, sino que en ocasiones este es producto de una cierta interacción entre el autor y ella misma.” Precisamente, y a contrario sensu, creo que al dejar de lado esa consideración del actuar de la víctima se verifica un corrimiento del Estado en la búsqueda de una justa imputación lo cual, finalmente, repercute en todos sus ciudadanos destinatarios de todas las normas.

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SILVA SANCHEZ Jesús M. “Perspectivas sobre...”. Ob.Cit. Pág.148.

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Capítulo Tercero. Modelos de solución.

ROXIN15 propone (dentro del alcance del tipo) que con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido generalmente se da la imputación al tipo objetivo. Sin embargo, aclara que esto no siempre es suficiente para la imputación ya que informa, que cada vez más, se impone la idea de que debe estarse a los fines previstos por la norma (fin de protección de la norma típica). En su análisis el profesor de Munich dice que es necesario diferenciar distintos casos: 1) La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa: Tomando como ejemplo el caso en el cual el sujeto A aconseja a B que atraviese un lago con hielo quebradizo siendo este conciente del peligro. Se plantea allí la cuestión de sí, en el caso de muerte de B, puede imputarse ese homicidio por imprudencia a A. Si bien el caso no sería resuelto de igual modo en nuestro país, en cuanto a la participación de la víctima, por tener distinta regulación que en Alemania la participación en un suicidio (que es de donde parten los autores alemanes para el análisis de la posibilidad de autopuesta en peligro, no siendo así en nuestro medio como trataré de demostrar más adelante), a los fines del presente análisis es destacable la idea que subyace en Roxín. El dice “dado que según el derecho alemán es en principio impune la participación en el suicidio, es decir en una acción de matarse dolosamente, o también en una autolesión impune, tampoco puede ser punible la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, pues

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ROXIN Claus. “Derecho Penal Parte General” To.I, Ed.Civitas-1997, Pág. 386.

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si se puede provocar impunemente lo más (la autolesión), con mayor razón ha de poderse provocar sin sanción lo menos (la autopuesta en peligro)”16. Es decir, que efectuada la mirada imputativa desde la norma, esta no tiene por fin la protección frente a tales resultados al tener pleno conocimiento de los riesgos el sujeto B, y pese a concurrir la realización de riesgo en el resultado, no cae dentro del ámbito de protección de la norma, con lo cual la imputación no puede válidamente efectuarse. En su análisis Roxín, como puede verse, da un papel destacado al conocimiento del peligro por parte de la víctima lo que configura su autopuesta en peligro, así cita “las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro”17 y agrega que “considera correcta la posición de la jurisprudencia más reciente cuando no imputa la cooperación en una autopuesta en peligro responsable, sólo si el sujeto que se pone en peligro así mismo es consciente del riesgo en la misma medida que el cooperador”18. 2) La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: En este grupo de casos se coloca a los que, el sujeto no se pone dolosamente en peligro a sí mismo sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. Cita entre otros ejemplos el famoso caso “Memel” en el cual unos pasajeros piden a un barquero que los cruce a la otra orilla del río Memel durante una tempestad. El barquero advierte a los solicitantes sobre el peligro pero estos insisten en sus deseos, el barco naufraga y mueren los pasajeros.

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ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.386. ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob. Cit. Pág. 389. 18 ROXIN Claus “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág. 391. 17

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En la jurisprudencia alemana se entendió que “cuando alguien ha aceptado un cierto peligro con claro conocimiento del mismo y el autor ha cumplido suficientemente su deber general de cuidado” no se da la violación, precisamente, de ese deber de cuidado, siempre y cuando, no se hayan vulnerado expresas disposiciones legales aplicables al caso. En otros términos, la aceptación del peligro no resulta relevante cuando no se respeta la normativa vigente respecto a una determinada actividad. Esto es de suma importancia, creo yo, ya que el otro elemento a considerar es la “posición de garantía” en actividades reguladas por el Estado. En ellas, no me parece adecuado que la conducta de la víctima pueda importar impunidad (atipicidad) toda vez que, en estos supuestos, el Estado otorga permiso manteniendo el control permanente del desarrollo de actividades públicas, y el deber de garantía, no cede frente a la aceptación del usuario. Sin perjuicio de ello, habrá que verificar si puede considerarse, el conocimiento del riesgo y su aceptación por parte de la víctima en el caso concreto, como atenuante al momento de aplicar pena (culpabilidad). Por ello, Roxín manifiesta que “la forma correcta de plantear la cuestión también debe orientarse... a saber hasta que punto el tipo, conforme a su fin de protección, abarca la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste” y agrega que “el daño ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales y el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuación común que quien le pone en peligro”19, concluyendo que “estaría excluida la imputación del resultado en la medida en que el pasajero conocía el riesgo en toda su extensión; En cambio, debería tener lugar la imputación si el conductor persuade al pasajero que vacila con buenos motivos, o si le hubiera ocultado o minimizado los

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ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob. Cit. Pág. 395.

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riesgos o si el accidente se debió a fallos en la conducción independientes

del riesgo

aceptado”20. Puede verse que el conocimiento de la situación de riesgo y su aceptación, son los pilares sobre los que Roxín asienta un ámbito de responsabilidad de la víctima y formula una diferenciación respecto de aquel que se deja poner en peligro y que queda por tanto más expuesto a lo que suceda, de quien se pone a sí mismo en peligro ya que este puede intentar dominar el peligro con sus propios recursos. Es importante también en el pensamiento de este autor, la idea de que en aquellos casos en que es jurídicamente demostrable que la víctima confió en que el autor tenía el control de los hechos estaríamos ante una autopuesta en peligro punible. Aquí me parece que se advierte una indecisión frente a una toma de postura respecto a la conducta de la víctima, ya que el análisis de su participación en términos de integradora del injusto penal, debe hacerse con criterios autónomos respecto los sujetos intervinientes cuando éstos son jurídicamente capaces, es decir, cuando existe comprensión y voluntad de dirigirse del modo en que se lo hace (capacidad de discernimiento) y no existe un especial deber de garantía (por ejemplo: Transporte público) Por su parte en MIR PUIG, puede destacarse que le da al consentimiento de la víctima un valor de excluyente del tipo o mejor dicho la tipicidad21. Parte de la idea de que concurre el consentimiento cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho consentimiento, en consecuencia, no es que queda impune un hecho sino que no se dan los supuestos típicos del delito (cita como ejemplo el que el titular del bien jurídico acepte que le 20 21

ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob. Cit. Pág. 395. MIR PUIG Santiago. “Derecho Penal Parte General” Ed.Tecfoto SL-1996, pág.510.

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sea quitada la cosa o que permita el acceso a su domicilio o acepte ser llevada a otro lugar, con lo cual no se tipifican estas conductas como hurto; violación de domicilio o privación de libertad). También formula la diferenciación entre “acuerdo” y “consentimiento” donde el primero se da en aquellos casos en que no hay afectación al bien jurídico de que se trate, mientras que el segundo está presente cuando, si bien hay afectación de ese bien jurídico no llega a haber responsabilidad penal, precisamente, por el alcance del consentimiento22. Ahora bien, en la doctrina alemana es mayoritaria la posiciòn que da al acuerdo el tratamiento de la exclusión del tipo, y al consentimiento lo visualiza como una causa de justificación que no excluye la tipicidad. En palabras de Mir Puig “todo depende, entonces, de si la conformidad del afectado impide ya la lesión del bien jurídico o sólo la permite”23. Sin perjuicio de lo anterior, puede sostenerse que para este autor, la eficacia del consentimiento sólo es posible cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima, aunque concluye que: “el libre desarrollo de la personalidad ha de conducir a considerar justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente.”, con lo cual pareciera aceptar, que también resulta, en todo caso relevante, a la hora de justificar o excluir la conducta del tipo el conocimiento del riesgo y una aceptación de ese riesgo y su realización en el resultado, ya que sólo podría consentirse válidamente cuando se sabe qué se está consintiendo y a ello el titular del bien no lo ve como disvalioso y estamos frente bienes privados y renunciables. Ya en el plano de los delitos imprudentes, Mir Puig, plantea que resulta necesario efectuar una diferenciación según se trate de que lo que el sujeto pasivo consiente sea “la 22 23

MIR PUIG Santiago. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.511. MIR PUIG Santiago. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.512.

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conducta riesgosa” o el “resultado”. Alguien puede consentir que A maneje imprudentemente pero ello no implica que acepte el resultado lesión. Para Mir Puig bastaría con la aceptación de la conducta riesgosa. Esto me parece acertado ya que quien acepta una conducta que considera riesgosa, esa calificación, precisamente se la da por la posibilidad de que se produzca alguna lesión a algún bien jurídico del que es titular, mas luego no podría efectuarse la imputación, sólo tomando en cuenta la conducta desplegada por el autor del hecho por cuanto la aquí víctima podía dar un curso distinto a los acontecimientos. ZAFFARONI, sin bien no considerando particularmente la conducta de la víctima en el injusto penal, sino mas bien con relación al consentimiento y su valor deóntico dice que la máxima “volenti non fit injuria”: frente al que lo acepta no tiene lugar ningún injusto” era la máxima que en el derecho romano desconocía la existencia de un entuerto cuando intervenía la propia voluntad del afectado, no obstante este principio se oponía a otro del derecho público que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y que constituía la consigna de degradación del derecho republicano, que se fue resolviendo por la confiscación del derecho de la víctima y por la extensión absurda del crimen majestatis24. Luego comenzó a tallar la idea de que el derecho no podía quedar en manos de un particular lo que llevó a rechazar la relevancia eximente de la aquiescencia. Para él esto implica un engrosamiento del poder punitivo del estado ya que, en definitiva, todo bien jurídico tendría un único titular, el Estado, que a su vez se proclama titular de un derecho subjetivo o ius puniendi.

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ZAFFARONI Eugenio R. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.475.

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Se posiciona críticamente frente a ello al manifestar que “lo contrario es claro paternalismo autoritario, pues cuando el poder punitivo no reconoce la relevancia eximente del consentimiento, desconoce a la víctima o sólo la admite con un signo que habilita la confiscación”. Enfáticamente afirma que, “no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por daño o por peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dañinos o peligrosos para el ente con el que se relaciona. Cuando se pretende separar al bien jurídico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de bien jurídico: si su esencia es la relación de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia”25. Sostiene, asimismo, que la pretendida tutela de un bien jurídico más allá de la voluntad de su titular es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y, por ende, es violatoria del art. 19 de la Constitución Nacional. Entiende en definitiva al consentimiento, como excluyente de la tipicidad y no como justificante porque, precisamente, la aparición del mismo hace fenecer el conflicto diferenciando sólo, que la aquiescencia opere como acuerdo (atipicidad sistemática) o como consentimiento (atipicidad conglobante). Pareciera que también REYES ALVARADO participa de la idea de tratar el análisis de la víctima dentro del consentimiento para aquellos casos en los cuales la conducta lesiva proviene de un tercero y no cuando ésta proviene de la propia víctima. Es decir, que cuando el actuar proviene del titular del bien jurídico, se puede sostener que la creación o aumento del riesgo es producido por él, con lo cual no resulta o no es apropiado hablar de consentimiento.

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ZAFFARONI Eugenio R. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.476.

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Si bien informa sobre lo discutido que está ese concepto en la doctrina, se ubica como defensor del consentimiento tanto con capacidad de excluir la tipicidad como causa de justificación. En efecto dice: “Hemos dicho ya en anterior oportunidad que mientras el riesgo permitido comprende la forma general de comportamiento social válido, el estado de necesidad justificante es una excepcional permisión conferida en razón de especiales circunstancias individuales. Pues bien, con fundamento en estas mismas consideraciones resulta válido afirmar que el consentimiento excluirá la tipicidad cuando su presencia haga de una conducta una forma válida de actuación social que no defrauda las expectativas de comportamiento, pues el consentimiento actuará como causal de justificación cuando sólo una ponderación de intereses efectuada en relación con las especiales circunstancias individuales del autor permitan inferir la existencia de una permisión especial de comportamiento”26. No obstante ello, pareciera que Reyes participa de la idea de que lo fundamental a la hora de imputar, es verificar en el caso, si el sujeto tenía o no una posición de garante, posición que la extiende a los delitos de comisión y no sólo a los delitos de comisión por omisión impropios. En efecto, puede verse que en consideración al caso “Memel” establece que en cuanto al barquero “deberían haberle sido objetivamente imputables dichas muertes puesto que al desempeñar un servicio público poseía una posición de garante respecto de sus pasajeros, en virtud de la cual debía evitarle los riesgos que como consecuencia de su actividad pudieran derivarse”27. Considero que en los casos en que una persona tiene una posición general de garantía, frente a una víctima que estuvo al momento de los hechos con pleno conocimiento de los riesgos de determinada conducta, y a su costa y riesgo acepta el desafío, hace desaparecer aun 26 27

REYES ALVARADO Yesid. “Imputación Objetiva”. Ed.Temis.1996, Pág. 166. REYES ALVARADO Yesid. “Imputación...” Ob. Cit. Pág.178.

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en ese supuesto la tipicidad. Empero, como más arriba sostuve, sí corresponde efectuar una diferenciación de tratamiento para aquel conjunto de casos donde el sujeto por sus conocimientos especiales y funcionales tiene un deber específico de protección de bienes jurídicos, es decir, cuando la actividad está normativamente impuesta con independencia de lo quiera el destinatario de la norma de protección (Policías; Bomberos, transportes públicos sean estos terrestres, aéreos o marítimos etc.) en cuyo caso, la conducta de la víctima no es relevante para la atipicidad sino que podrá servir su análisis para la posible atenuación de la responsabilidad del sujeto activo en caso de comprobarse que por su actuar (el de la víctima) empeoró o aumentó el riesgo sobre sus bienes jurídicos. Este “plus” impactará en favor del quantum de responsabilidad que le cabe imputar al autor, pero no amerita la impunidad por no completarse la tipicidad. En este conjunto de casos, lo destacable es que el Estado otorga la posibilidad del ejercicio de determinadas actividades de particulares bajo ciertas condiciones, que a la comunidad jurídica le resultan necesarias e importantes para el desarrollo social, guardándose para sí un control permanente sobre las mismas, con independencia de que a los titulares de los bienes jurídicos les interese o no dicha protección. Me parece, entonces, que existen por lo menos en torno a la victimodogmática dos tipos de posición de garantía. Una que puede ser disponible por el sujeto beneficiario de la misma y otra donde no se faculta esta disponibilidad. En el primer caso, se puede dar atipicidad cuando la víctima haya participado en el injusto penal, mientras que en el segundo caso, aún con dicha participación no se excluiría la imputación pudiendo sólo darse atenuación de la pena.

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Ello, por cuanto considero que el hombre no vive aislado de su entorno y tampoco puede, en una comunidad jurídicamente organizada, renunciar a determinadas protecciones jurídicas que le interesan al conjunto de la sociedad. Por el contrario cuando ese interés social no está presente de un modo relevante es posible dejar que cada quien autorice intromisiones en sus ámbitos organizativos. Finalmente, en palabras de FRISCH28, quien basa su posición en la idea de autorresponsabilidad, -“Si la autopuesta en peligro de la víctima excluyente de la pena, es el mero reverso de la falta de tipicidad de la conducta del tercero, evidentemente todo depende de las razones decisivas para la calificación de determinadas conductas como típicas o no típicas... Razón de fondo y presupuesto de la prohibición típica de determinadas conductas de terceros, es el interés de los eventualmente afectados en sus bienes por esas conductas, en su no realización. En la medida en que falte un interés semejante, decae la base legitimadora para la limitación...” (el destacado me pertenece). Como puede apreciarse, Frisch valida la ponderación de intereses con la libertad de actuación del autor y el interés de la víctima dentro, precisamente, de la autorresponsabilidad fundamento de su consideración.

Capítulo Cuarto. Consideraciones de relevancia respecto al concepto de bien jurídico para el análisis de la conducta de la víctima.

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FRISCH Wolfgang. “Tipo penal...” Ob.Cit.Pág.130.

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Al hablar ya de bien jurídico necesariamente partimos de una premisa, que es, el reconocimiento de la potestad punitiva del estado. Con ello, sin embargo no estamos definiendo nada sobre las conductas por las cuáles se aplicará una pena. Ni mucho menos se está definiendo qué conductas serán tenidas en cuenta para la aplicación de la sanción o su no aplicación (impunidad). En palabras de ROXIN, “cualidad en cuanto al contenido de la actuación punible”.29 La descripción de estas conductas relevantes para el derecho penal deriva de su cometido, esto es, de su protección subsidiaria de bienes jurídicos. Plantea el citado autor, que el intento de delimitar hechos punibles por medio de un concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable, ya que tenemos un sinnúmero de conductas

que menoscaban claramente bienes jurídicos preexistentes de los

individuos, y existen también numerosos hechos en el campo de los delitos económicos, tributarios y ambientales, cuyos objetos son creados sólo por reglamentaciones estatales y de cuya necesidad de imposición de una pena no puede ponerse seriamente en duda. Pareciera ser entonces, que no es posible una definición de bien jurídico que se fundamente en características de preexistencia de objetos concretos. Es decir, que con lo expresado por el profesor Roxín, podríamos afirmar que siguiendo el hilo conductor de todo bien jurídico, necesariamente llegaríamos a la Constitución (a sus bases filosófico-políticas). El punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la propia Constitución.30 Esto claramente implica por tanto, que un concepto de bien jurídico vinculante político-criminalmente, sólo se puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley 29 30

ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob.Cit.Pág.51. ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob.Cit.Pág.55.

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Fundamental de un estado de derecho, a través de los cuáles se les marca límites a la potestad punitiva del Estado. Aquí, ya se puede apreciar, creo yo, la primera función de garantía de los bienes jurídicos, ya que las afectaciones relevantes deberán provenir de la conformación de un estado de derecho y ese es su límite. Entonces cobra valor la definición que propugna ROXIN de bien jurídico al decir que “bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.31 Podemos apreciar que esta definición, se están incluyendo tanto los estados previamente encontrados por el derecho, como los deberes de cumplimiento de normas creados por el mismo, pero en todo caso, demuestra que al Estado le interesa determinados valores-fines llevándolos a la categoría de bienes jurídicos. A su vez esta aseveración, no significa, que la afectación del bien jurídico no pueda imputarse al propio titular del mismo (víctima). Y con ello, no desaparece la idea de bien jurídico ni la importancia constitutiva en el ordenamiento jurídico. Aquí resulta necesario traer de nuestro medio lo prescripto por el art.19° de la Constitución Nacional donde expresamente recoge esta afirmación al decir, que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

31

ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.56.

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Dentro del marco Constitucional algo nos está queriendo decir este artículo, entre otras cosas importantes, nada más ni nada menos, que existe y que reconoce un ámbito privado al sujeto. Entonces ¿tiene relevancia que el titular del bien jurídico no mantenga diligencia con el mismo o que permita su afectación, o lo que es mayor aun, contribuya a esa afectación? Me parece que la respuesta afirmativa a esta pregunta es la correcta. Caso contrario, para mantener coherencia lógica intra sistema, la supresión del citado art.19 de la Constitución Nacional sería lo apropiado. En este sentido es propio traer a colación lo manifestado por FERRAJOLI que da cuenta de que la confusión entre derecho y moral, si no ayuda al primero-del que solicita la invasión totalitaria, la prevaricación inquisitiva y la arbitrariedad decisionista-tampoco favorece a la segunda, que es tanto más auténtica cuanto menos se confía a medidas coercitivas y se constituye en expresión de opciones autónomas e incondicionadas.32 Es decir que, existe un ámbito de intimidad propio de la persona dentro del cual el Estado no podría tener injerencia alguna. Ahora bien, ¿significa ese ámbito de intimidad algo sólo relacionado con lo interior del sujeto y su espacio de soledad o por el contrario hace referencia a que él puede disponer o permitir o contribuir a que otros dispongan (afecten) de sus bienes? La respuesta a ello, entiendo, tiene su importancia en el sentido de que según cual se dé, se le estará diciendo al sujeto (Ciudadano) que puede esperar que frente a afectaciones no queridas por él, el Estado reaccionará. De otro lado, que cuando el titular del bien jurídico con

32

FERRAJOLI Luigi. “Derecho y Razón”. Ed.Trotta, 1998, Pág.465.

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su conducta le comunique al Orden Jurídico que permite y/o correaliza la afectación, estará frenando esa reacción. Ello sin perjuicio de que, el concepto de bien jurídico deba ser pensado como algo estático ni referido sólo al caso sujeto a análisis sino, ajustado a los permanentes cambios sociales y progresos científicos que, desde el ámbito del derecho penal encontrarán límite para la punición o la necesidad de la misma en la Constitución. Específicamente, con lo que llevo expresado no estoy significando que se pierde la importancia de Bien Jurídico. El bien jurídico está y guarda su importancia, pero uno de los posibles desactivadores de la respuesta penal, es también la conducta de la víctima en los llamados delitos de relación en los que, por definición, existe interacción entre autor y víctima. Por supuesto que es aplicable a lo dicho lo manifestado por ROXIN que la vinculación del derecho Penal con la protección de bienes jurídicos no exige en nuestros días que sólo haya punibilidad en casos de lesión de bienes jurídicos, sino que alcanza con una puesta en peligro de dichos bienes.33 Concretamente, también FERRAJOLI, manifiesta su preocupación por lo que denomina “la inflación del derecho penal” y los delitos de peligro abstracto, en los que tampoco se requiere un peligro concreto, como peligro que corre un bien, sino que se presume en abstracto por la ley, colocando, desde su perspectiva, al principio de lesividad como garantía por ser el que tiene el valor de criterio polivalente de minimización de las prohibiciones penales.34

33 34

ROXIN Claus. “Derecho Penal...” Ob. Cit. Pág.60. FERRAJOLI Luigi. “Derecho...” Ob. Cit. Pág.478/479.

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Es aquí donde el destacado profesor, nos brinda otra imagen donde es puesta bajo la lupa la garantía del bien jurídico, por cuanto no se trata sólo de afectaciones concretas sino de potencialidades de afectación, lo que llevó a Herzog a describir como “puesta en peligro del Derecho Penal mediante el Derecho Penal de la puesta en peligro”, lo que conduce a pensar la importancia de enmarcar el concepto bajo análisis ya que, una flexibilización exagerada del mismo, pondría incluso en jaque al propio Derecho Penal. Pienso en aras de que esto no ocurra va la incorporación, como objeto de análisis, de la conducta de la víctima lo que hace más preciso el marco de imputación posible. Y en ese sentido puede verse FERRAJOLI quien afirma que “el primero y más elemental criterio es el de justificar las prohibiciones sólo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social, entendiendo por ataque no sólo al daño causado sino también, por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho, el peligro que se ha corrido”. Pero enseguida aclara que “debe tratarse de un daño o peligro verificable o evaluable empíricamente partiendo de las características de cada caso concreto y no considerando sólo en abstracto el contenido de la prohibición”.35 Agrega que “una política penal de tutela de bienes, tiene justificación y fiabilidad, sólo cuando es subsidiaria de una política extrapenal de protección de los mismos bienes, y los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos casos más eficazmente, a través de medidas protectoras de tipo administrativo”.36 De esto se desprende que la protección de bienes jurídicos, no es competencia sólo del derecho penal sino del ordenamiento jurídico todo aunque a veces pareciera, que la única forma de dar respuesta al conflicto delictivo, sea por medio del más represivo de los derechos. 35 36

FERRAJOLI Luigi. “Derecho...” Ob. Cit. Pág.472. FERRAJOLI Luigi. “Derecho...” Ob.Cit. Pág.473.

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El Derecho Penal tiene una misión subsidiaria en función de la implicancia de su aparición en la resolución de conflictos ya que conlleva intromisiones duras del Estado. Por su parte BACIGALIPO37 entiende que a partir de Bindig se ha desarrollado la idea de protección de bienes jurídicos. El legislador amenaza con una sanción el daño o posible puesta en peligro de determinados bienes (intereses). Esos bienes se convierten a partir de esa protección en bienes jurídicos y de esa idea de protección se deducen los límites del ius puniendi. Agrega, que esa capacidad limitadora es relativa ya que todo interés puede pasar a integrar la categoría de bien jurídico. Ve como limitaciones al ius puniendi la dignidad de la persona; derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Afirma que la tarea del derecho penal es la protección de bienes jurídicos a través de la protección de valores ético-sociales elementales de acción. En suma dice, las normas son el objeto de protección de las normas penales, los valores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), así como los llamados fundamentos del orden político y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los límites del legislador para la creación de normas penales.38 Explica, asimismo este autor, que el siglo XX se ha caracterizado por una extensión de funciones del derecho penal. El derecho antiguo basado en las teorías absolutas no tenía a su cargo la prevención de comportamientos futuros sólo se ocupaba de hechos punibles pasados (retribución de la Culpabilidad) pero que aun así, no debe traspasarse el límite dado al legislador para afectar los bienes jurídicos en el sentido arriba expresado.

37 38

BACIGALUPO Enrique. “Dcho.Penal Parte General” Ed.Hammurabi.1999. 2da.edic.-Pág.43. BACIGALUPO Enrique. “Derecho...” Ob. Cit. Pág.46.

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En nuestro medio YACOBUCCI

da a la noción de bien jurídico, una función

legitimante ya que busca impedir que se hagan difusos o intangibles los contenidos cuya afectación puede ser objeto de imputación de consecuencias penales y agrega, que el bien jurídico, entonces, se convierte en el núcleo del concepto material del delito haciendo que la actividad legislativa de la política criminal opere solo sobre ciertas realidades o intereses relevantes

para la convivencia, dejando fuera de esa competencia

los campos de la

privacidad y las creencias personales así como todo objeto difuminado en su composición. Como se ve, otorga al concepto de bien jurídico, un importante valor dentro de la dogmática por configurar un límite al ius puniendi tiñendo de mayor racionalidad a este último.39 Agrega que los derechos subjetivos de las personas, sus intereses vitales y básicos, no dependen solamente de que los otros individuos se abstengan de ciertos comportamientos, sino que reclaman además, el aseguramiento sobre conductas que sólo de manera indirecta iniciarán la trama de comportamientos que terminarán dañando los componentes concretos (vida, salud, trabajo, ambiente, propiedad, etc.). Si bien comparte la posición de Roxín respecto a que el límite debe buscárselo en el marco de la Constitución, destaca que las dificultades no están claramente saldadas si se atiende a que las normas constitucionales actuales receptan en su catálogo aspectos de índole colectiva, general y difusa, que restan homogeneidad al objeto de protección penal.40 Finalmente, expresa el citado profesor, que puede afirmarse de todos modos que en el derecho penal contemporáneo resulta extendida la opinión de que el ius puniendi no puede ejercerse más que en aras de la protección de bienes jurídicos, entendiendo por ello el 39 40

YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...” Ob. Cit. Pág.98. YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...” Ob. Cit. Pág.97.

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aseguramiento de situaciones, bienes, valores y relaciones fundamentales para la vida en común de las personas.41 Por su parte SILVA SANCHEZ, dice que el principio de protección exclusiva de bienes jurídicos ocupó uno de los centros de la discusión jurídico penal de los años sesenta y setenta. Se trataba de encontrar un concepto de bien jurídico que respondiera al movimiento despenalizador iniciado. Así surgieron los conceptos sociológicos funcionalistas de bien jurídico que aprecian correctamente la necesidad de entender a los mismos en su dimensión social y aparece entonces la idea de dañosidad social. Aquí se presenta como ingrediente del concepto de bien jurídico, la separación entre derecho y moral. Este autor advierte sobre el peligro inherente a la idea de funcionalidad social, que podría llevar a proteger valores morales, estrategias políticas o dar lugar a puntos de vistas totalitarios. A fin de evitar ello, insiste en que debe necesariamente incluirse dentro del concepto de bien jurídico como referencia central al individuo (en el sentido de autorrealización del mismo), y agrega que, el propio concepto de dañosidad social es muy ambiguo por lo que la protección penal debe enmarcarse en las condiciones que hacen posible un libre desarrollo del individuo a través de su participación en la vida social.42 Este volver al individuo como eje del sistema me parece correcto, en función de lo que llevo expresado respecto a la participación de la víctima, ya que, cuando se habla de individuo se lo hace sin distinción del rol que le cupo en el caso concreto, en momento de propiciar la elevación al rango de bien jurídico un interés del legislador. 41 42

YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...”. Ob. Cit. Pág.98. SILVA SANCHEZ Jesús. “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo” Ed.Bosch-1992,Pág.269.

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Dicho de otro modo, no le resta valor, en términos de importancia, al bien jurídico aceptar como posible sujeto de imputación también al titular de bienes jurídicos (víctima), a riesgo de ser reiterativo, el bien jurídico sigue siendo bien jurídico mas allá de las posibles fórmulas de imputación frente al caso penal. Así, SILVA SANCHEZ a igual que la idea desarrollada por el Dr. Yacobucci plantea que bienes jurídicos sólo pueden ser aquellos objetos que el ser humano precisa para su autorrealización dotados de un valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad.43 Esto, considero yo, es aplicable tanto para el autor como para la víctima, así en algunos supuestos puede observarse que esta última no consideró como determinante para su autorrealización la implicancia de su afectación (pensemos, por ejemplo en un sujeto que sabe que el tercero está borracho y acepta ser transportado resultando luego lesionado. Se expone teniendo conocimiento del riesgo y codominio del hecho). En consecuencia, si tal consideración fue efectuada por un sujeto que se lo valora libre en cuanto a su ser y respecto a bienes de los cuales puede disponer, la intromisión del Estado estaría injustificada. Agrega SILVA SANCHEZ, será necesario atender al merecimiento de pena derivado de la significación del bien afectado y de la necesidad de pena en función de no existir otro modo de solucionar el conflicto planteado por el delito. A su juicio, una de los mejores aportes que hizo la discusión de los bienes jurídicos es la de dejar bien en claro la diferencia entre moral y derecho (como diferentes ámbitos) y llega a la conclusión de que el objeto de protección del derecho, en general, y el derecho penal, en

43

SILVA SANCHEZ Jesús. “Aproximación...” Ob. Cit. Pág.271.

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particular, no son idénticos. No vislumbra al derecho penal como refuerzo sancionador de otros sectores del derecho.44 Lo que hace penal a una infracción no es la sanción de la misma con una pena, sino determinadas características materiales de la propia infracción y justamente allí está la tarea de determinar cuáles son los rasgos específicos del objeto de protección penal en relación con los objetos de protección de los demás sectores del ordenamiento jurídico. La perspectiva del actuar de víctima encuentra cabida, en mi opinión, aun en el planteo particular-como diferenciado de la mayoría de los autores-efectuado por JAKOBS respecto al bien jurídico. El plantea que el principio mismo de la protección de bienes jurídicos induce a creer en la legitimación de todo aquello que puede ser puesto en una relación positiva con el concepto de bien jurídico. Lo que con razón se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien jurídico tiene que ser socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurídicos.45 Agrega que cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado de los ciudadanos, termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como sujeto, y que ello puede ser útil para aquellos que piensan al derecho penal como simple protector de bienes jurídicos, por cuya protección, el ciudadano pierde una porción de privacidad. A esta injerencia la denomina derecho penal del enemigo en contraposición con el derecho del ciudadano centrado en la estandarización de las normas (la sanción como recomponedora de la vigencia de la norma).

44 45

SILVA SANCHEZ Jesús. “Aproximación...” Ob.Cit.Pág. Pág.275. JAKOBS Gunther. “Fundamentos del derecho penal” Ed.Ad Hoc, 1996, Pág.184.

32

Señala como ejemplo que el bien jurídico en el ámbito de los delitos contra la propiedad, no es la cosa ajena o la relación del propietario con su cosa como unidad funcional de acciones y satisfacciones de necesidades, o para la consecución de fines, sino la validez del contenido de la norma que debe proteger la propiedad. Agrega que de una acción socialmente disvaliosa pone en crisis la validez de la norma que fue invalidada con el quebrantamiento del rol del sujeto. Desde ese punto de vista de Jakobs, el concepto de bien jurídico se convierte así, en el mantenimiento de la norma; es la norma y no el individuo aquello que pasa a ser el nivel de referencia de la protección jurídico penal y de ahí que para él, la misión asignada a la dogmática no sea otra que la de desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar frente a una infracción. Por lo demás explica que existen ámbitos en los que uno no se puede orientar siguiendo tan solo contextos individuales de planificación, sino de que se tiene que estar seguro de que se cumplen ciertos estándares, aunque esto pudiese parecer innecesario al individuo concreto según su propio contexto de planificación. En función de ello ve a los delitos de peligro abstracto, en su conjunto, como anticipaciones de la punibilidad en tanto su consumación no depende de la lesión de un bien jurídico.46 Para estos delitos de peligro abstracto es suficiente que el tipo de comportamientos que en ellos respectivamente se describe opere en alguna ocasión en sentido arrogatorio (de competencias ajenas) y precisamente esta perturbación externa constatada mediante una generalización quita su privacidad a lo que en otro caso sería un comportamiento interno.47

46 47

JAKOBS Gunther. “Fundamentos...” Ob.Cit. Pág. 210. JAKOBS Gunther. “Fundamentos...” Ob.Cit. Pág. 212.

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Expresa, asimismo, su preocupación en el sentido de que si se permite tal intromisión, desaparecen todos los límites para las anticipaciones de la punibilidad y se podría incriminar sin más cualquier conducta preparatoria. Nótese, que lo que nos viene a decir JAKOBS, es que lo importante no es el bien jurídico en sí, sino que lo es la norma, o mejor aun la vigencia de esta. Entonces, pensemos en dos sujetos que participan como autor y víctima en un hecho criminoso, si el aporte del segundo –víctima-fue configurador relevante de la situación, respecto de él no es necesario decirle que pese a la afectación a sus bienes de la que participó la norma se encuentra vigente. ¿Pero por qué? Precisamente, porque por la aportación por ella efectuada hace irrelevante, en términos de no necesaria, la comunicación al autor del hecho de la vigencia de la norma. Esta, en definitiva, comunica tanto al autor como a la víctima. Al primero reafirmando que pese al hecho la norma se encuentra vigente y, en sentido contrario al segundo, que de conformidad a cómo organice su ámbito podrá imputársele la afectación de sus bienes. Como dice SILVA SANCHEZ, el bien jurídico protegible ha de ser, en primer lugar, un bien jurídico merecedor de protección penal. El merecimiento de protección penal hace alusión a consideraciones de justicia, se trata de saber a favor de qué realidades es justo hacer uso de la protección penal. Ahora bien, como señala RODRIGUEZ ESTEVEZ48 no sólo reviste importancia ese merecimiento de protección sino que debe siempre indagarse sobre la “necesidad” de esa protección y ello, en alusión al principio de subsidiariedad, ultima ratio, proporcionalidad e intervención mínima del derecho penal, y esto nos lleva a la idea, por cierto interesante, de

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RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. “el derecho penal en la actividad económica” Ed.Abaco. 2000. Pág. 138.

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que sólo será necesaria esa intervención cuando no existan otros medios menos gravosos de protección ya que, la imposición de pena siempre es un mal entendiendo este como afectación de esferas individuales. Si bien Rodríguez Estévez participa de la idea –expuesta más arriba-de Silva Sánchez en el sentido de que la idea central es pues que sólo pueden ser bienes jurídicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre autorrealización, cree que la estructura social no es un bien o valor en sí mismo, sino que deberá ser valorado axiológicamente en la medida en que diseñe condiciones aptas para el desarrollo personal del hombre, como individuo anterior a la llamada configuración social. Agrega que “el ciudadano cuenta con un sistema constitucional que define su status frente al poder políticamente organizado, otorgándole una serie de derechos y garantías. Este estatus constitucional se convierte en un reconocimiento de prerrogativas que deberán ser aseguradas en la práctica por parte del estado de derecho”.49 El derecho penal tiene como finalidad dice Rodriguez Estévez, “dentro del marco constitucional, en el cual encuentra su legitimidad, evitar la venganza privada a través de reglas de convivencia claras, prevé un sistema de sanciones para quienes mediante una conducta libre y autodeterminada (con conciencia de ilicitud), se manifestaron exteriormente en contra de la pacífica convivencia social, afectando o poniendo en peligro bienes jurídicos de terceros”.50 En definitiva, ésta es la finalidad del derecho penal: la protección de determinados bienes jurídicos (los básicos para asegurar una convivencia pacífica en sociedad y garantizar a su vez el desarrollo integral de la persona dentro de la comunidad) contra ataques relevantes 49 50

RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. “El derecho...” Ob.Cit. Pág.145. RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. “El derecho...” Ob.Cit. Pág.146.

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que defraudan las expectativas de una convivencia pacífica e idónea para el desarrollo de las personas. Finalmente entiende, “que la discusión entre una postura funcional de bien jurídico (Jakobs) y una postura personal (Hassemer) tiene menos controversia de lo que aparenta, ya que la postura personalista no siempre niega la protección de intereses colectivos. En este sentido, señala Hassemer que “un concepto personal de bien jurídico no rechaza la posibilidad de bienes jurídicos generales o estatales, pero funcionaliza estos bienes desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condición de que brinden posibilidad de servir a intereses del hombre”. Con lo cual puede apreciarse, claramente, según Rodríguez Estévez, que se trata más bien de un problema de enfoque respecto de una misma cuestión”.51 Del análisis efectuado de las consideraciones formuladas por parte de la Doctrina respecto al bien jurídico y a su problemática en nuestros días, considero que es una realidad que la vida social se ha hecho cada vez más compleja y de algún modo más impersonal. Frente a esto, el derecho penal no puede quedarse incólume sino muy por el contrario debe ajustar sus criterios rectores a estas nuevas modalidades de actuación y de afectación. Personalmente, creo que fulminar de innecesaria la idea de bien jurídico, no sólo es un error sino que conlleva la puesta en peligro del Estado de Derecho. Ello toda vez que, precisamente, la existencia de los bienes jurídicos penalmente tutelados permiten al hombre su desarrollo dentro de un marco de seguridad ya que él es centro de garantía y, a su vez, limitador de afectación de bienes de terceros. Lógicamente, para que el bien jurídico tenga asignada una función de garantía, si bien debe anclar en el ser humano particular, debe pensarse a éste como integrante de una

51

RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. “El derecho...” Ob.Cit. Pág. 157.

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sociedad, y los componentes de la misma, quisieron establecer las bases de convivencia de conformidad a las pautas que fijaron en su Constitución. En rigor, me parece, luego del recorrido por el pensamiento de los distintos autores referenciados que, la dificultad no está tanto en el concepto bien jurídico, sino más bien en el alcance que quiera dársele a la imputación, ya sea ésta al autor o a la victima. Esto por cuanto, aclarada que fuera, la necesidad de contar con la protección penal de bienes jurídicos y enmarcados estos, en las bases fundamentales del Estado de Derecho hace que siga siendo el hombre el destinatario de la protección dejando expuesta, entonces, la problemática del cómo y a quién imputar una conducta disvaliosa que afectó a un determinado bien jurídico cuando su titular en nada contribuyó a esa afectación o, descontando ese aporte, en la imputación al autor.

Capítulo Quinto. La conducta de la víctima y su relación con los principios penales.

En mi opinión, los principios penales como directrices u orientadores del sistema penal en su conjunto, se relacionan con el actuar de las partes en cualquier conflicto al que es llamado el derecho penal, para solucionarlo o dar una respuesta posible. YACOBUCCI, señala que lo que se busca es precisar la naturaleza, el concepto y el sentido de los principios del derecho penal, para luego señalar las funciones que cumplen dentro de la estructura jurídico-penal, sirviéndonos de los términos del debate sobre los principios en general.

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Los principios nos ayudan en buena medida a la aplicación de al ley que, en último análisis, se verá reflejada en la solución al conflicto planteado tendiendo de ese modo a lograr una convivencia acorde con la dignidad humana. Así, nuestra Corte tiene dicho “que no se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de una de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas” (Fallos 234:482 y 302:1284). Una vez más, advierto que pensar en términos jurídicos la posible solución al conflicto emergente del delito, implica necesariamente la consideración de todos los sujetos intervinientes. Ello, toda vez que, precisamente, la aplicación de los tipos penales no debe llevarnos a un positivismo cerrado, en el cual sólo lo abarcado por el tipo pueda tener relevancia jurídica, no en términos de principio de legalidad sino como literalidad normativa, ya que, al ser el ordenamiento jurídico esencialmente valorativo, es allí donde se juegan las conductas desplegadas por todos los sujetos a fin de que esa valoración sea completa y pueda, en consecuencia, llegarse a una respuesta justa tendiente a lograr la convivencia como antes dijera. Enseña, asimismo, YACOBUCCI52 que en sentido genérico los principios jurídicos versan sobre la aplicación de normas, y que están principalmente dirigidos a los jueces para

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YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido de los principios penales” Ed. Abaco. 2002. Pág.104.

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justificar excepciones a reglas primarias o a restringir su alcance teniendo cierta neutralidad tópica. Los principios actúan como una instancia de racionalidad y legitimación decisoria, pueden identificarse como el conjunto o sistema de valores-fines, reales o ideológicos que sirven de fundamento a un ordenamiento jurídico penal. Agrega el citado profesor que “en el marco del conflicto penal, los principios aseguran la realización en cada caso concreto de los valores-fines del orden jurídico punitivo. Esto le ha permitido a Alexy afirmar que los principios operan como un mandato de optimización, ya que aparecen como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por eso la mayoría de los principios no suponen conceptos lineales o unívocos que dan lugar a una exégesis única, reglamentaria e inmodificable sino que reciben según explica la Corte Suprema, el impacto de la evolución de las concepciones políticas, jurídicas, sociales y económicas dominantes que imperan en la comunidad en un momento dado”. De lo dicho, puede perfilarse ya la importancia de tomar en consideración, a los fines del presente trabajo, a los principios del derecho penal. Ello, por cuanto como se desarrollará más adelante en cada principio en particular, las conductas desplegadas por los sujetos titulares de los bienes jurídicos guardan vinculación deóntica con esos principios. Dicho de otro modo, a esas conductas también le son aplicables los principios ordenadores del derecho penal y por consiguiente tienen un aporte valorativo en función del conflicto, convivencia y dignidad humanas. Precisamente, y como ilustra Yacobucci, “los principios penales pueden identificarse también como el conjunto o sistema de valores-fines, reales o ideológicos que sirven de

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fundamento a un ordenamiento penal... la naturaleza de estos principios es cognoscitiva y práctica, ya que son una forma de saber dirigido a la praxis”53. Es decir, que estos principios ubicados en el marco del conflicto penal aseguran la realización, en cada caso concreto, de los valores-fines del orden jurídico punitivo. Ahora bien, ¿qué significado corresponde asignarle a esos valores-fines? (dentro del contexto de mi trabajo). Podría decirse que ellos comunican una serie de valores a la sociedad indicando la relevancia de determinadas cuestiones que se incorporan al saber y al actuar penal. A su vez, esas indicaciones no son inocuas, sino que por el contrario, conllevan en su génesis los aportes para la fundamentación del castigo entendido como consecuencia necesaria de la afectación o puesta en peligro de esos valores, representados por los llamados bienes jurídicos. Pero nótese que esa comunicación no es en mi opinión unidireccional sino que, por lo menos en el caso concreto, es bidireccional, esto es, para ambos actores del conflicto (autor y víctima), porque aquí entra a tallar la finalidad del derecho penal, en el sentido de aplicación de una pena que debe ser justa. Y ésta así lo será, luego de ser impuesta mediante el análisis de lo que a cada cual le cupo en el injusto penal. Es decir que, siguiendo a Yacobucci, el campo de realización de los principios es el caso concreto, el ejercicio de la actividad jurisdiccional donde se vinculan el enunciado normativo, la finalidad legal o valor pretendido y el conflicto determinado y, expresamente agrega que “en definitiva, bajo el concepto general de principios penales se integran normas, pautas, estándares y máximas que poseen naturaleza de causa u origen del orden jurídico, que

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YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.108.

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revisten carácter cognitivo, lógico y ético, que operan con relación a fines y valores asumiendo un sentido deóntico, que les permite actuar como instancia interpretativa o comprensiva y que por lo tanto logran revestir de justificación o legitimación a las decisiones en materia penal”54. De lo anterior, me permito a los fines expositivos y cometido de este trabajo, destacar esta finalidad evidenciada por Yacobucci de “instancia interpretativa o comprensiva” de los principios del derecho penal. Ello ya que, precisamente, para una correcta interpretación de las normas integrantes del ordenamiento jurídico deben abarcarse todas las cuestiones traídas al análisis del juzgador, y también para la debida comprensión que luego recaerá en la fundamentación de la decisión jurídica que se adopte en el caso concreto. De lo analizado hasta ahora, no advierto que los principios penales deban ser pensados como destinados al sujeto activo exclusivamente, sino que por el contrario son de aplicación al juez como así también al sujeto pasivo, o bien, dicho desde otro lado, son aplicables a la fundamentación jurídica de las decisiones jurisdiccionales con independencia, si se quiere, de la voluntad de los propios sujetos intervinientes en el suceso captado por el derecho penal. Así, YACOBUCCI55 dice que “los principios están en el inicio mismo de la evaluación práctica, esto es, teleológica y normativa de la decisión, pues proveen su punto de referencia inicial determinando lo jurídicamente relevante del hecho y se realizan prescriptivamente en la interpretación de las normas aplicables”. Me parece interesante la visión de los principios como integradores de decisiones judiciales fundadas en cierta universalidad explicativa, en la que se apoya el profesor 54 55

YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.111. YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.123.

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Yacobucci, ya que esto hace que se piense en ellos –los principios- no como meras directrices de poder o como simple aplicación de normas, sino verificando en el caso concreto las valoraciones del sentido de la norma y su concordancia con otras que rigen la convivencia, lo que me parece nos permite conducir a la incorporación, dentro del fenómeno valorativo fundante de una resolución judicial, a la víctima y su quehacer como posible configurador del injusto penal, ya que puede ocurrir que efectuada la mirada en función de la norma; de los principios penales; del actuar del autor y de la víctima, finalmente nos encontremos con que debe hacerse una aplicación atenuada del ius puniendi o incluso se considere injustificada, en el sentido de no necesaria, la aplicación de una sanción penal. En definitiva, se trata de armonizar lo fáctico y lo normativo. Como dice YACOBUCCI56 “la argumentación judicial supone una dialéctica de los problemas, es decir, del conflicto de intereses, valores y bienes que están en el núcleo de significación del caso puesto bajo la consideración del juez”. “Los principios como aquellos que están en el fundamento del derecho penal contemporáneo, gozan de cierta evidencia vinculada con bienes, fines y valores, pues son éstos los que dan sentido y legitimación al razonamiento práctico penal. De allí que, según el caso, los principios penales aparecen como causa, como fuente o como espíritu informador del sistema, brindándole un determinado sentido o significación política”. “Los principios en tanto implican un cierto contenido material, natural y objetivo, indican las razones o motivos del surgimiento del derecho penal en la vida social. Sin embargo, como los principios se vinculan con bienes y valores, no operan como mera instancia causal, sino valorativa. De esta forma pueden evaluar la legitimidad del ius puniendi

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YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.119.

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en tanto aporta un cierto bien o beneficio relevante para la convivencia, que no sería posible obtener sin su participación... por eso, los principios sirven como guía hermenéutica en la aplicación de las leyes, el control de constitucionalidad y la resolución de conflictos, sobre todo donde entran en oposición valores o intereses de similar relevancia social”.57 Ahora bien, creo que es precisamente en ese valor hermenéutico y delimitador donde se juega lo más importante de los principios penales, en esa comunicación establecida entre y por el autor del hecho, la norma y el sujeto pasivo (o no tan pasivo), en ese descifrar la comunicación planteada por el delito como conflicto social al que el derecho penal debe hacer su aporte, resolviendo fundadamente, para mantener la convivencia. Las valoraciones o interpretaciones de esta compleja comunicación deben abarcar a todos sus integrantes por cuanto los principios exceden a los sujetos en sí mismos por ser, junto con las normas, los estructuradores del sistema que los tiene por destinatarios.

Relación con el principio de legalidad:

De las cuatro prohibiciones que, sabemos, confluyen en este principio, es decir, lex praevia; lex certa; lex scripta y lex stricta me interesan a los fines del presente, las dos últimas por ser éstas destinadas al juez58.

57 58

YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.156. BACIGALUPO Enrique. “Principios Constitucionales del Derecho Penal” Ed.Hammurabi. 1999. Pág.45.

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En nuestros días resulta necesario incorporar un concepto de legalidad que no sea sólo el de una adecuación de la aplicación de una pena frente a un determinado suceso criminoso y basado con excesiva rigurosidad en la seguridad jurídica, sino más bien vinculado a una valoración ético social. Dice YACOBUCCI59 al respecto que “la lógica de estos razonamientos superadores del formalismo en consideración de la legalidad viene implicada por el hecho de que en toda convivencia, la idea fundamental o constitutiva está representada por fines y bienes comunitariamente queridos y buscados”. También citando a Roxín expresa que el principio de legalidad resulta un instrumento que protege a los ciudadanos del propio derecho penal a fin de evitar una punición arbitraria y no calculable. En nuestros días, sabido es que la imputación debe hacerse, en palabras de Roxín como antes se citara-, desde la norma o dicho de otro modo, pensando qué es lo que efectivamente la norma quiere que se haga o quiere prohibir. En consecuencia, no alcanza para cumplir con el principio de legalidad que esa norma esté en el ordenamiento penal sino que resulta necesario verificar, que ese hecho objeto de análisis para evaluar su subsunción a un tipo, sea el alcanzado por la finalidad de la norma. Aquí, aparece la vinculación de ello con la conducta de la víctima en el desarrollo del tema que vengo formulando. En efecto para, precisamente, determinar la norma no en un sentido meramente formal (legalidad formal), sino como criterio posible de imputación al Hombre, es necesario

59

YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág. 247.

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mensurar la participación de la víctima en el hecho, para poder informar si en el caso se realiza el destino o télesis de la norma. YACOBUCCI coincide en lo siguiente con BACIGALUPO: “En nuestros días, no cabe entonces entender al principio de legalidad desde una perspectiva meramente formal. Por el contrario la noción de Estado de Derecho no está vinculada exclusivamente con criterios de la mayoría legislativa, sino que aparece relacionada con la defensa de los derechos fundamentales. Esto significa que la sola formalidad legal sin contenido material determinado no satisface los presupuestos de legalidad de los que se habla. En este aspecto, como ya se explicó debe atenerse a valores y principios de orden constitucional; se trata en consecuencia de una aplicación del derecho penal conforme a la Constitución.”60 En esta línea en la cual en nuestros días ya no resulta convincente un principio de legalidad entendido como un mero clasificador de conductas permitidas o proscriptas, parece enrolarse el profesor FERRAJOLI, al decir que “cuando un juez toma conocimiento de un delito, aunque esté dotado por la ley de forma taxativa, no se limita a aseverar (o a negar) conforme a pruebas (a no pruebas o contrapruebas) la tesis que enuncia su comisión por parte de un sujeto culpable. Valora también, a los fines sobre la decisión sobre la medida y/o sobre la calidad de la pena, la gravedad específica del hecho en relación con el contexto ambiental en que se ha verificado, con sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, con las circunstancias específicas en las que el culpable ha actuado”61. Puede verse entonces que, según el citado autor, son varias las cuestiones importantes a la hora de imputar una conducta a su autor en aras de respetar el principio de legalidad.

60 61

YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.259. FERRAJOLI Luigi. “Derecho y Razón” Ob.Cit. Pág.155.

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Así, va a ser relevante no ya tan sólo la previsión en el texto (descripción típica), sino que también lo será, la gravedad específica de las conductas e intensidad de la culpabilidad. Confrontar lo previsto en la norma con la conducta desplegada por el autor (subsunción) nos lleva, en mi opinión, a que deba hacerse lo propio con el aporte efectuado por la víctima, para verificar la validez de lo querido por aquella en el caso concreto resguardándose así, el principio de legalidad. Por cierto es interesante, en referencia a lo anteriormente dicho, lo expresado por ROXIN: “un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del Estado Leviatán”62. Esa intervención arbitraria o excesiva bien podría darse en aquellos supuestos donde, pese a estar descripta la conducta en el tipo, la misma no es recepcionada por el titular del bien jurídico como necesaria para su protección cuando, con conocimiento y voluntad libre, acepta la afectación o puesta en peligro de determinado bien disponible o bien cuando, participa conjuntamente con el autor de esa afectación o puesta en peligro. En esos supuestos deberá analizarse si la norma fue puesta por el legislador para ser aplicada en ellos, o dicho de otra manera, a fin de preservar el principio de legalidad, deberá efectuarse una valoración del aporte efectuado por la víctima, ya que ese principio se nutre también de ese análisis. Es su complemento.

62

ROXIN Claus. “Derecho Penal Parte General” Ob.Cit.Pág.137.

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Obviamente, no desconozco la máxima “no hay delito sin Ley”, sólo que ella no me parece el único elemento a considerar, sino que cuando alguien mediante su conducta permite la afectación de los bienes de los cuales es titular y son éstos disponibles, esa conducta “comunica algo al derecho” que podría ser enunciado como “no me es necesaria la tutela jurídica”, es decir, informa la invalidez de la prescripción penal para el caso concreto, así como por otro lado el derecho, mediante la ley escrita, comunica al juez la prohibición de alguna conducta declarando la validez general de dicha norma en función del caso en concreto. Habrá entonces que sopesar estas dos comunicaciones -dadas en el caso judicial concreto- para constatar la vigencia del principio de legalidad entendido como norma escrita y aplicable al supuesto de hecho. El principio de legalidad forma la conciencia del autor por una parte y, como contracara, comunica a los titulares de bienes jurídicos que la tutela penal cesa, cuando se colabora activamente en la afectación de esos bienes. En consecuencia, en relación con lo anterior y específicamente con esta mirada desde la norma antes aludida, obliga al juez a considerar las conductas de autor y víctima a fin de verificar si ésta –la norma- es aplicable al subexámine, lo que me lleva a pensar en el sentido de que podría ser necesario, para no vulnerarse el principio de legalidad, verificar la relevancia de la conducta desplegada por la víctima en el caso, ya que de algún modo podría llegarse a la conclusión de que la norma debe tenerse por no escrita, no por que no lo esté en términos de lenguaje escrito, sino que como norma no tiene la vigencia para el supuesto de hecho. Pensar que el requisito, en cumplimiento de la legalidad, de que en la ley debe estar expresamente dicho lo que resulta prohibido o lo que debe hacerse es un altavoz para el autor

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no es correcto. Esa voz también la escucha la víctima y, a la hora de fundamentar una decisión jurisdiccional, se valorarán ambas escuchas a fin de verificar y cualificar la interacción de ambos sujetos frente a la norma, para constatar, insisto, su vigencia en el caso. ZAFFARONI63 si bien lo hace con relación al derecho penal y los datos sociales, nos informa que “es imposible una teoría jurídica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas... cuando se pretende construir el derecho penal

sin tener en cuenta el

comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder... el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construído sobre datos sociales falsos”. Una vez más se advierte lo necesario del análisis de las conductas desplegadas por las personas frente al conflicto llamado delito, para constatar que la norma que se utilizará para su solución sea la que se adecua a esos actores (autor-víctima).

Con los sub-principios de Razonabilidad, Subsidiariedad o de Ultima Ratio. Explica CIANCIARDO que la máxima de razonabilidad o proporcionalidad como técnica idónea para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales por parte de los poderes estatales es cada vez más frecuente en la jurisprudencia.64 Agrega el citado autor, que ello conlleva a que toda regulación legislativa en materia de derechos fundamentales debe ser razonable y proporcionada. El alcance de dicha

63

ZAFFARONI Eugenio R. “Derecho Penal Parte Gral.” Ob.Cit. Pág.21. CIANCIARDO Juan. “Máxima de Razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales” Cuadernos Univ.Austral del 24 y 31 de octubre de 2002. Pág.1. 64

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razonabilidad se encuentra integrada por tres sub-principios: 1) de Adecuación; 2) de Necesidad y 3) de Razonabilidad en sentido estricto.65 Es interesante como nuevamente vuelve a aparecer la idea de finalidad de la norma vinculada ahora al presente principio, ya que dice CIANCIARDO en referencia al subprincipio de Adecuación, que requiere que la norma reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idónea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado, es decir, el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este último resulte apto para el logro del primero. Luego explica el nombrado profesor, que propuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquél que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados.66 Sin perjuicio de que las referencias arriba destacadas corresponden al legislador, frente a la tarea de dar cuerpo a la norma con la que pretende llegar a determinado fin, puede sostenerse que para que se superen estos sub-principios, es decir, que no se los afecte, no tendrá que existir en el ordenamiento jurídico otra forma menos gravosa para los derechos fundamentales que la propuesta o elegida en la descripción de la ley. Por su parte YACOBUCCI explica que estos principios derivados, reciben dicho nombre, “... porque en realidad representan un criterio normativo de valoración acerca de la presencia e injerencia de la potestad penal en la vida ciudadana a partir de la configuración de los principios materiales. De esta forma, estos principios son el resultado de la confluencia de los principios de bien común y de dignidad humana, conforme la instrumentación de la 65 66

CIANCIARDO Juan. “Máxima de razonabilidad...” Ob.Cit. Pág.2. CIANCIARDO Juan. “Máxima de razonabilidad...” Ob.Cit. Pág.3.

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legalidad y las exigencias que permiten hacer operativos el reproche y la aplicación de sanciones”67. Agrega que el principio de razonabilidad encuentra, en buena medida, su mayor operatividad a través del principio de proporcionalidad. La noción de razonabilidad, como expresión de prudencia, legitimidad y oposición a la arbitrariedad tiene presupuestos de orden constitucional que lo relacionan con la extensión de los derechos individuales de los ciudadanos y pueden integrarse a la noción de proporcionalidad como el instrumento que vincula la aplicación de la pena con el injusto penal. Asimismo, en el sentido que vengo exponiendo, la consideración de la conducta de la víctima dentro del injusto penal, creo que puede apoyarse válidamente en lo manifestado por YACOBUCCI en alusión a la razonabilidad. En efecto expresa el citado profesor, luego de verter la opinión de OYHANARTE de que “el principio de razonabilidad obliga a ponderar, siempre, las consecuencias sociales de la decisión”, que “la razonabilidad en tanto valor confrontado con la arbitrariedad, está en la base de legitimidad de las decisiones políticas dentro de un sistema republicano encarnado en el estado de derecho. El órgano encargado de la evaluación de la razonabilidad es el Poder Judicial que, a través de una delicada labor política que excluye la mera consideración de tipo utilitario, interpreta la adecuación de las medidas al bloque de valores constitucionales. Ser razonable es ser prudente, es decir, previsor, idóneo en el campo de la selección de los medios relativos a los fines que se persiguen. Esto puede hacer pensar que la actividad jurisdiccional debe avanzar sobre la tarea propiamente ejecutiva de la actividad política”.68

67 68

YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág. 333. YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit Pág. 336.

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Después de lo precedentemente referenciado, considero que puede sostenerse que la incorporación, a los fines del juicio de imputación, de la conducta desplegada por la víctima, en modo alguno implica la injerencia del juez en el plano asignado al legislador. Por el contrario, es una valoración acabada (por considerar a todos los intervinientes en el hecho para imputar) de la necesidad de aplicación de la norma prevista por el legislador sin cuestionar la conveniencia, o acierto de aquella. Al valorar ambas conductas, se estará respetando la finalidad de lo que quiso el legislador. Es decir, que ello hace a la prudencia de la decisión (de algún modo conformar lo acaecido con la medida de la sanción). Dicho de otro modo, la aplicación lisa y llana de la norma en su versión literal no implica respeto a la decisión legislativa, por cuanto, en nuestro sistema el juez debe fundamentar la aplicación de una sanción penal y, precisamente, ese fundamentar implica una ponderación que, en el caso concreto y si la conducta del llamado sujeto pasivo es relevante en términos de imputación, el juez podrá sin desmerecer (sin arrogarse facultades legislativas) la norma misma, aplicar la sanción que ella prescriba en forma atenuada, o bien, considerar que no se da el supuesto de hecho para la que fue creada por el legislador (atipicidad). Si bien creo que la determinación de los roles que en algunos países como Alemania parecieran estar bien definidos, en el nuestro se ve que los mismos no son tan categóricos sino mas bien dinámicos, es decir, que un sujeto puede tener varios roles a la vez en referencia a un mismo suceso. Pese a ello, es procedente aquí citar lo dicho por JAKOBS en cuanto a que “la imputación objetiva consiste esencialmente en un reparto de responsabilidades, lo que fundamenta con arreglo a la teoría de los roles, entendidos éstos como sistemas de posiciones definidas de modo normativo... los seres humanos se encuentran en el mundo social en

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condición de portadores de un rol, esto es, como personas que deben administrar cierto segmento del acontecer social conforme a un determinado standard”.69 Reparto de responsabilidades que, como sabemos en su opinión, puede fundamentarse en términos de imputación de lo acaecido por lo organizado por la víctima pero que, en último análisis, ello va a depender de una valoración efectuada desde la norma por el juez. Ahora bien, esa valoración para ser consecuente con el principio de razonabilidad o proporcionalidad, debe velar por la no afectación de derechos fundamentales o por la afectación mínima, sin que en esto haya diferencia, según que esa desproporcionalidad se vea reflejada por lo inocuo del actuar del autor o por lo relevante del actuar de la víctima (preservación de los respectivos ámbitos). Como enseña YACOBUCCI “La función jurisdiccional... pondera si la decisión política o jurisdiccional en materia penal o procesal penal, restrictiva de derechos, está justificada constitucionalmente por la importancia del bien perseguido y la inexistencia, dentro de las circunstancias, de otra medida de menor afectación particular”.70 Dice asimismo CIANCIARDO que “el intento más depurado desde una perspectiva técnica para la resolución de conflictos consiste en la aplicación del principio de proporcionalidad. Pero esta alternativa resulta manifiestamente incoherente con los presupuestos teóricos del conflictivismo. Por lo demás, en caso de que se pretenda reducir la razonabilidad a un cálculo entre costes y beneficios, la razonabilidad y los derechos fundamentales pierden su razón de ser”.71

69

JAKOBS Gunther. “La imputación objetiva en Derecho Penal” Ed.Ad Hoc. 1996. Pág.22. YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit. Pág.339. 71 CIANCIARDO Juan. “El conflictivismo en los derechos fundamentales” Ed.Eunsa.2000, Pág.356. 70

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Y agrega que “... las normas constituyen el punto de partida de la aplicación del principio, en tanto que el derecho, con excepción de uno de sus elementos estructurales, el fundamento, que aparece al comienzo e ilumina todo el proceso interpretativo, es el punto de llegada. El término del proceso aplicativo de la razonabilidad consiste en el derecho completamente determinado y en algo de la norma: una mayor especificación del supuesto de hecho”72. En consecuencia, entiendo que puede verse en la cita que la decisión jurisdiccional, no puede sostenerse válidamente en un simple ejercicio comparativo entre coste y beneficio sino que se trata, en términos de razonabilidad, de valoración, valoración del supuesto de hecho sobre el que va a aplicarse la norma pero, necesariamente, en relación con la finalidad de la misma y su adecuación frente a las conductas de ambos sujetos del conflicto, en nuestro caso, autor y víctima. En síntesis como manifiesta CIANCIARDO73 “la proporcionalidad se reduce a un juicio de comparación entre finalidades, a la luz de las circunstancias” (el destacado me pertenece) y más adelante agrega, “Ahora bien, sostener que lo derechos se determinan por sus finalidades significa establecer su referencia necesaria con ciertos bienes individuales. Y un bien es un objeto preciso y determinable, tanto en sí mismo como en su condición de bien para el sujeto” (el destacado me pertenece). Así, con lo referenciado arriba pareciera que “finalidades” y “circunstancias” van de la mano a la hora de efectuar una argumentación valorativa, en cuyo caso, y por estar dentro de ambos conceptos ya sea, en forma expresa o implícita, en la norma y en el suceso de que se trate, la verificación de la implicancia de la conducta de la víctima adquiere importancia 72 73

CIANCIARDO Juan. “El conflictivismo...” Ob.Cit. Pág.357. CIANCIARDO Juan. “El conflictivismo...” Ob.Cit.Pág.358.

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propia, ya que forma parte de la ponderación de intereses públicos y privados que deben armonizarse a la hora de imponer una sanción o graduarla (medir el reproche). En ese sentido YACOBUCCI dice que “hay una vinculación connatural entre la tarea del científico penal y el proceso argumental con que partes y jueces consideran los hechos y los refieren a las estructuras normativas”74. Por otro lado puede sostenerse que una incorporación como elemento de análisis de la conducta de la víctima nos brinda la posibilidad de volver al derecho penal a canales restrictivos de imputación o, en palabras del

maestro SGUBBI75, de terminar con la

“hipertrofia del derecho penal”, sin perjuicio, claro está, de ocurrir a otros sectores del derecho para dirimir conflictos con menor afectación sobre las personas. Por su parte, YACOBUCCI76 enseña que “hoy en día, quienes se dedican al derecho penal difícilmente acepten la solución punitiva como medio apto para enfrentar el largo catálogo de conflictos sociales a los que se pretende poner

solución mediante las

legislaciones de emergencia” y que la “denuncia criminológica ha resaltado en los campos académicos y jurisdiccionales el rol naturalmente subsidiario, secundario y de ultima ratio frente a las dificultades sociales”. Me parece entonces que aquí, la victimodogmática juega un papel importante por cuanto adquiere un rol delimitador de la aplicación del derecho penal en aquellos casos – delitos de relación- donde la víctima actuó con conocimiento del riesgo (hizo su aporte para el aumento del mismo); se realizó el citado riesgo en el resultado

y su voluntad no se

encontraba viciada, tratándose, por lo demás, de bienes disponibles. En nuestros días, puede

74

YACOBUCCI Guillermo J. “El sentido...” Ob.Cit.Pág.437. SGUBBI Filippo. “El delito como riesgo social” Ed.Abaco.1998. Pág.49. 76 YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...” Ob.Cit. Pág.345 75

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decirse que los contactos sociales no responden a ideas contractualistas sino a ámbitos organizativos donde los sujetos muchas veces son co-responsables de ellos en la posible afectación de sus bienes. Como dice YACOBUCCI77 “mientras el derecho penal que fue objeto de reflexión en FEUERBACH o VON LISZT tenía por base fundamental al delito doloso de comisión, en nuestros días las exigencias de garantías y asunción de riesgos han derivado el debate hacia las formas de negligencia y omisión. Hasta hace unas décadas el sujeto en que pensaba el derecho penal era una persona de existencia real, que asumía responsabilidades de orden personal y a la que, lógicamente, podía dirigirse un reproche de tipo ético-jurídico por su comportamiento. En estos días es difícil, frente a la normativización de la teoría del delito, encontrar rasgos “personales” o “humanos”en el orden de la conducta, el dolo y la culpabilidad”. Por su parte RODRIGUEZ ESTEVEZ78 plantea que el principio de ultima ratio o subsidiariedad “es admitido unánimemente por la doctrina y expresa la idea de que el derecho penal ha de reducir su intervención a lo estrictamente necesario en términos de utilidad social general”. Asienta la visión del derecho penal como admitido en los casos en que ello –la aplicación de una pena- sea imprescindible para cumplir con los fines de protección social y asegurar una convivencia pacífica. Resulta, en consecuencia, interesante la cita de ROXIN efectuada por el citado jurista: “el derecho penal es de naturaleza subsidiaria. Esto es, sólo se pueden penar las lesiones de bienes jurídicos y las infracciones contra fines de la Prevención Social, si ello es ineludible 77 78

YACOBUCCI Guillermo J. “La deslegitimación...” Ob.Cit. Pág.348. RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. “El derecho penal en la...” Ob.Cit.Pág.77.

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para una vida comunitaria ordenada. Donde basten los medios del derecho civil o del derecho público, ha de retraerse el derecho penal. Por ello, y por ser la reacción más enérgica de la comunidad, solo puede recurrirse a ella en último extremo. Si se la utiliza donde basten otros procedimientos más suaves para preservar o reinstaurar el orden jurídico, le falta la legitimación de la necesidad social”79. Finalmente, y si bien estas consideraciones efectuadas por RODRIGUEZ ESTEVEZ fueron expuestas dentro del marco del derecho penal económico, pueden transferirse al objeto del presente trabajo por cuanto, como vengo sosteniendo, cabe preguntarse si frente a supuestos donde la víctima también construye el suceso puede justificarse que sea llamado el derecho penal para hacerse cargo del conflicto y resolverlo o, por el contrario, debería quitarse de su esfera y remitirse a otros mecanismos jurídicos no penales, permitiendo ello lograr una mejor convivencia entre los ciudadanos (pensemos a modo de ejemplo la conducta displicente de la víctima en el delito de desbaratamiento de derechos acordados o en la retención indebida). No es dable olvidar, me parece, el carácter estigmatizante de la aplicación de una sanción penal que muchas veces puede causar alarma social, cuando el sujeto pasivo contribuyó al suceso criminoso (con las características que vine exponiendo) y percibe que la responsabilidad jurídico penal recae sólo en el autor. Aquí la comunicación de la norma tuvo una única dirección –al autor-.

Capítulo Sexto. ¿Nuestro Código Penal recepta o permite una visión victimodogmática?

79

RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. “El derecho penal en la...” Ob.Cit. Pág.78.

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Si uno analiza la forma de desarrollo del tema de la inclusión dentro de la dogmática penal de la conducta de la víctima efectuada por los distintos autores extranjeros, rápidamente advierte que el punto de partida, en general, para justificar su análisis es la participación en el suicidio ajeno, sobre todo por su vinculación en orden a la participación en una autolesión. Autores como CANCIO MELIA80, sostienen

que una eventual punición de la

autolesión constituye una invasión del Estado en la esfera privada de la moral, carente de fundamento en un ordenamiento jurídico moderno. Desde allí se construye la idea de que si está permitida la autolesión, no puede válidamente punirse la participación en esa autolesión. CANCIO parte entonces del suicidio por ser la autolesión, si se quiere más significativa, que puede propinarse el Hombre y expresa que, incriminarle por ella sería como obligar a éste a un deber a seguir viviendo frente a la comunidad o a la divinidad, ya que la conducta del suicida no afecta a otro sujeto de modo directo en sus bienes. Pareciera ser que esta posición encuentra su anclaje en la doctrina alemana por cuanto allí, como sabemos, no es punible la participación en el suicidio ajeno. Es decir, que sólo se podrá pensar en imputación cuando la conducta del tercero sea de ejecución. Sin embargo, ZACZYK citado por CANCIO MELIA 81 plantea que la determinación tomada por la legislación alemana en el sentido de “incluir en el ámbito penal sólo los supuestos de ejecución del suicidio por parte del tercero, no supone una mera tabuización

80

CANCIO MELIA Manuel. “Conducta de la víctima e imputación objetiva” Ed. Bosch. 2da.Edición. 2001.Pág.44. 81 CANCIO MELIA Manuel. “Conducta de la víctima...” Ob.Cit.Pág.47.

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específica elegida por el legislador, sino que contiene una diferenciación jurídica fundamental: entre el comportamiento de la víctima en su propio ámbito... y el comportamiento en el que la lesión no se produce exclusivamente dentro de esta esfera de libertad”. Ahora bien, considero que en nuestro medio, no resulta tan interesante ni necesaria la cuestión referida al suicidio, para incorporar la posible valoración imputativa a la víctima. Ello, por cuanto no sólo que el artículo 83° inserto en el libro segundo –delitos contra las personas del Código Penal- establece que será penado el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado, implicando esto que nuestro legislador considera disvalioso la participación en el suicidio de otro implicando ello un menosprecio por la vida ajena, sino que, además, de ello nada puede inferirse válidamente para nuestro análisis, o por lo menos no advierto la necesidad de partir desde este punto para su posible consideración. Me parece que la incriminación de la participación en el suicidio refiere a cuestiones de política criminal más que, por decirlo de algún modo, a servir de puente para justificar la victimodogmática por una aplicación de una suerte de principio de que, si se puede lo más se puede lo menos. Así puede verse que FONTAN BALESTRA82 cita a CARRARA quien manifestara que “ante la imposible sanción penal del suicidio consumado y ante la inconveniencia política de penar a quien intentó suicidarse, la voluntad de protección penal se manifiesta en la única forma posible, es decir, castigando a los partícipes”.

82

FONTAN BALESTRA Carlos. “Derecho Penal Parte Especial” Ed.Abeledo Perrot-2002. Pág.64.

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Agrega FONTAN BALESTRA83 que “razonando con un criterio jurídico no del todo inexacto, se ha señalado que no constituye delito el suicidio, mal podría penarse forma alguna de participar en él. Sin embargo, la previsión tipificada de formas de cooperación o instigación al suicidio aparece en gran número de códigos contemporáneos, como un delito autónomo, de modo de apartar esos actos de los principios generales de la participación”. Ahora bien, más interesante creo yo, es verificar si los artículos 40° y 41° de nuestro Código Penal nos pueden decir algo relacionado con la posible visión victimodogmática. En honor a la brevedad expositiva, traslado aquí lo ya manifestado al respecto al comienzo del presente trabajo. Sin perjuicio de ello, conviene efectuar algunas precisiones. Veamos. Explica ZIFFER84dentro del contexto de su libro, esto es, en el plano de la aplicación de la pena que “a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el sistema argentino (al igual que el alemán) se limita en las disposiciones relativas a la determinación de la pena a enumerar algunos de los posibles factores a tener en cuenta al fijar la pena, sin pretender agotarlos, y sin establecer de antemano si ellos configuran atenuantes o agravantes... (el juez) para determinarlo deberá recurrir al caso concreto y orientarse a partir de pautas sistemáticas que permitan una interpretación coherente”. Ello, permite dar relevancia a un sinnúmero de circunstancias que hacen al caso evaluando en él, su capacidad atenuante o agravante. En mi opinión esta referencia normativa de “particularidades” de cada caso es de suma relevancia porque, no sólo permite evaluar en términos de peligrosidad la aplicación del tipo y quantum de la pena sino que permite una mirada amplia incorporadora también de la conducta de la víctima. 83 84

FONTAN BALESTRA Carlos. “Derecho Penal...” Ob.Cit. Pág.65. ZIFFER Patricia S. “Lineamientos de la Determinación de la pena” Ed.Ad Hoc-2da.Ed.1999. Pág.100.

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De lo contrario bastaría solamente con la indicación en cada tipo penal de las calificantes. Sin embargo, estos artículos nos dicen algo más que la determinación de la peligrosidad del sujeto activo. Así ZIFFER85 dice que “el Código Penal asienta la pena en el dualismo culpabilidadpeligrosidad: culpabilidad como base de la responsabilidad penal y peligrosidad como medida de la pena. Sólo tiene sentido hablar de atenuantes y agravantes si la medida de la pena depende de algo más que de la peligrosidad” y completa la idea manifestando que el hecho punible no es sólo un dato formal sino cuantificador, al decir que “Sólo él legitima la pena, y esto le da al ordenamiento jurídico su característica más esencial. No es posible suponer sin más que la gravedad del hecho no debe ser tenida en cuenta en la determinación judicial de la pena y por ello, la peligrosidad siempre ha sido entendida como un criterio más, entre otros”. Ahora, precisamente y como vengo sosteniendo, a ese hecho concurren por lo menos dos sujetos, autor y víctima, por tanto ese es el marco y no otro dentro del cual debe merituarse la posible aplicación de una pena y no resulta lógico, por la sola circunstancia de estar frente al derecho represivo, no mirar la conducta desplegada por el sujeto pasivo sino que, por el contrario, esa mirada permite no anclar el sistema sólo en la peligrosidad del autor y de esa manera calibrar el contenido del injusto. ZAFFARONI86

expresa que “La introducción apresurada e inconsulta de la

peligrosidad en ese texto (art.41°) no fue más que una concesión al positivismo” y más adelante agrega que “Estas discusiones recibían su sentido de la propia sistemática de la teoría del delito, que se proyectaba sobre la pena con un criterio objetivo/subjetivo, lo que daba 85 86

ZIFFER Patricia S. “Lineamientos...” Ob.Cit. Pág. 118. ZAFFARONI Eugenio R. “Derecho Penal parte General” Ob.Cit. Pág.996.

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lugar a que unos considerasen que en lo subjetivo se tomaba en cuenta una cantidad de criterios y, entre ellos la peligrosidad, y otros sostuviesen que como único criterio subjetivo operaba la peligrosidad, de las que los restantes eran meros indicadores”. Siendo esto así, resulta destacable considerar si no está también incluída la conducta desplegada por la víctima, porque no pareciera, como dije en la introducción al presente trabajo, que el conocimiento que el código impone al juez de la víctima sea a meros fines identificatorios. El artículo en cuestión dice en su parte final “El juez deberá tomar conocimiento y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”. Puede sostenerse, entonces, que “sujeto Autor”; “sujeto Víctima” y “Circunstancias del hecho” construyen una sola materia que al analizarse, de acuerdo a la cantidad de componentes de cada una que la conforman, nos dará la imputación correcta y cantidad de pena aplicable. En ello, capacidad, conocimiento y asunción de riesgo cobran un importante valor deóntico. La peligrosidad no es más que uno de todos los elementos a tener en cuenta a estos fines –graduación de la pena-, de lo contrario las palabras utilizadas por el legislador no tendrían sentido al abarcar a la víctima y a las circunstancias del caso. Como señala ZIFFER87 “es indudable que la víctima debe jugar un papel decisivo al momento de fijar la pena, en tanto es uno de los elementos decisivos para la graduación del ilícito”.

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ZIFFER Patricia S. “Lineamientos...” Ob.Cit. Pág.125.

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Sin perjuicio o mejor dicho, a partir de lo anterior, considero como quedara ya expuesto en el presente, que en los casos en los que el aporte al hecho efectuado por la víctima sea de tal magnitud que lo asemeje a una comisión, se estará dentro de su ámbito y, en consecuencia, podrá llegarse a afectar el plano de la tipicidad (atipicidad). Dicho de otro modo y con palabras de ZACZYK88 “cuanto mayor es la densidad del dominio del suceso por parte de la víctima, mayores son las posibilidades para estimar que el comportamiento del otro sujeto no es constitutivo de injusto”. Así, en los llamados delitos de relación cobra significancia también el rol de la víctima para, en su caso, quitar de lo que le corresponda en materia de imputación al autor, lo realizado o correalizado por aquélla (atenuación). Precisamente, nuestro Código habilita o mejor dicho en mi opinión obliga al juez a valorar ese dominio que pudo haber tenido la víctima. Así, no pareciera que nuestro Código no permita efectuar esta consideración, muy por el contrario considero que de la manera en que está redactada la norma, hace ello un imperativo de evaluación, máxime si se tiene en cuenta el lugar sistemático donde fue ubicado el art. 41°, precisamente, en el Título V “Imputabilidad”. En consecuencia, finalmente, corresponde responder afirmativamente al interrogante planteado al comienzo del presente capítulo.

Conclusiones.

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Conf.cita CANCIO MELIA M. “Conducta de la...” Ob.Cit.Pág.269.

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Creo que el tema bajo análisis reviste importancia no sólo académica sino que, frente al derecho penal de nuestros días, donde más allá de las críticas, evidentemente se está dando una normativización de los conceptos, una visión de la conducta no ya anclada en el autor de la misma, sino abarcando lo actuado en términos de aporte al hecho del otro sujeto del conflicto penal, me parece necesaria. Ello permite dotar al instrumento penal, de elementos valorativos que llevan al valor justicia entendida como la imputación por lo efectivamente hecho, separando a esos fines ambas conductas. Con lo que, podríamos pensar estaría de acuerdo HEGEL, ya que a partir de esa diferenciación puede ser algo “reconocido como mío”. En palabras de CANCIO MELIA89: “Cuando el titular de un bien jurídico (víctima) emprende conjuntamente con otro una actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico, la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que: a) la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima; b) la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para ser considerada autorresponsable; c) el autor no tenga un deber de protección específicos frente a los bienes de la víctima.”

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CANCIO MELIA Manuel. “Conducta de la...” Ob.Cit. Pág. 288.

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Finalmente concluyo que, como manifestara en el capítulo pertinente, nuestro código permite, sistemáticamente, la visión victimodogmática ya sea que hagamos pie en una concepción finalista o bien de imputación objetiva. Por cierto que, en mi opinión, ésta última permite una mejor aplicación de los postulados victimodogmáticos por cuanto para ella, no basta el resultado (causalidad) sino que es necesario que el riesgo no permitido se haya realizado en el resultado, y al haberle dado relevancia tanto a los ámbitos de organización (roles) como a las expectativas sociales, permite una mejor formulación de lo que aquí he sostenido, porque entonces puede haber afectación del bien jurídico y no haberse puesto en crisis la norma, siempre que las conductas de autor y víctima no sean alcanzadas por la finalidad de ella.

Gerardo José Ganly

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