Magdalena Skibińska

doktorantka na Uniwersytecie Wrocławskim

Koszty mediacji w sprawach cywilnych I. Wprowadzenie Wzrost liczby spraw rozpatrywanych przez sądy w Polsce po 1989 r., niedostateczna informatyzacja sądów i braki kadrowe spowodowały wydłużenie czasu oczekiwania na ostateczne rozstrzygnięcie. Sytuacji polskiego wymiaru sprawiedliwości nie poprawiają stale wzrastające koszty postępowania. Składają się na nie bowiem nie tylko opłaty od pozwu czy wniosku, ale również koszty opinii biegłych, koszty reprezentacji przez profesjonalnych pełnomocników, nierzadko również koszty postępowania odwoławczego czy postępowania wywołanego wniesieniem skargi kasacyjnej. W związku z zaistniałą sytuacją zaczęto zmieniać prawodawstwo w kierunku usprawnienia funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości, jak również otwarto się na pozasądowe sposoby radzenia sobie z konfliktami prawnymi1, zwane alternatywnymi metodami rozwiązywania sporów2. Kiedy mówimy o tym, że jakieś rozwiązanie jest alternatywne wobec innego, to uznajemy, iż ma ono doprowadzić do tego samego celu, ale przy użyciu innych sposobów, metod czy środków. Jednocześnie zakładamy, że ma być ono lepsze od tego, które było proponowane do tej pory. Najczęściej alternatywna metoda pojawia się wówczas, gdy rozwiązanie tradycyjne jest nieefektywne czy zbyt kosztowne. Zatem możemy stwierdzić, że w założeniu alternatywne metody rozwiązywania sporów miały być lepszą od wymiaru sprawiedliwości drogą zakończenia 1 Szerzej na temat pojęcia konfliktu prawnego R. Morek, ADR w sprawach gospodarczych, Warszawa 2004, s. 11–15; L. Morawski, Proces a instytucje alternatywne (na przykładzie sporów cywilnych), PiP 1993, z. 1, s. 12; G. Skrzypczak, Prawnik a sposoby rozstrzygania sporów, MoP 2004, Nr 4, s. 52–53. 2 Na określenie tych metod zbiorczo używa się akronimu ADR, będącego skrótem angielskiego wyrażenia Alternative Dispute Resolution. Obecnie nie brak wśród doktryny [m.in. S. Press, Institutionalization: Savoir or Saboteur of Mediation, Florida State University Law Review, Vol. 24, Nr 4, s. 903; E. Gmurzyńska, Mediacje – czy nowa metoda rozstrzygania sporów w systemie sądów powszechnych? Uwagi krytyczne na temat mediacji w systemie amerykańskim, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2004, Nr 2, s. 53–54; R. Morek, op. cit., s. 4–5; A. Mól, Pojęcie i znaczenie alternatywnych metod rozstrzygania sporów (ADR), PPH 2001, Nr 12, s. 35; M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania w Polsce, Rej. 2004, Nr 2, s. 10] propozycji zmiany znaczenia tego akronimu na oznaczający Amicable Dispute Resolution (przyjazne lub polubowne sposoby rozstrzygania sporów), Assisted Dispute Resolution (pomocnicze sposoby rozwiązywania sporów lub – jak tłumaczy E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych w amerykańskim systemie prawnym. Zastosowanie w Europie i w Polsce, Warszawa 2007, s. 9 – metoda rozwiązywania sporów przy pomocy osoby trzeciej), ­Additional ­Dispute Resolution (dodatkowe metody rozwiązywania sporów) lub ­Appropriate Dispute Resolution (odpowiednie metody rozstrzygania sporów). Z kolei A. Zienkiewicz (Mediator w sprawach cywilnych, Rej. 2005, Nr 5, s. 152; Studium mediacji. Od teorii ku praktyce, Warszawa 2007, s. 227–231) proponuje, aby mediację oraz inne formy ADR określać mianem Complementary Dispute Resolution lub Complementary Forms of Justice, czyli uzupełniających form wymiaru sprawiedliwości. Termin ten obejmuje wszystkie metody rozwiązywania sporów poza postępowaniem sądowym, a czasem również poza arbitrażem [wyłączono go z metod ADR np. w uchwalonym w 2001 r. przez Międzynarodową Izbę Handlową (ICC) w Paryżu regulaminie ADR].

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

41

Skibińska konfliktów prawnych. Lepszą w tym znaczeniu, że szybszą, tańszą, pozwalającą na utrzymanie poprawnych kontaktów między zwaśnionymi stronami. Zadanie to spełniać miała przede wszystkim mediacja, nazywana często królową ADR3. Jednakże już na początku rozważań musimy podkreślić, że mediacja nie jest instytucją jednorodną, wykształciły się bowiem różne rodzaje, formy mediacji, ponadto specyfika poszczególnych konfliktów powoduje niejednokrotnie potrzebę nowatorskiego spojrzenia i wykorzystania tej instytucji. Wobec powyższego, nie dziwi brak jednej powszechnie obowiązującej definicji tego pojęcia, zarówno w prawodawstwie polskim, jak i światowym4. Na potrzeby niniejszego opracowania przyjęto, że mediacja5 jest metodą rozwiązywania sporów przy udziale bezstronnej osoby trzeciej, która w drodze rokowań pomaga spierającym się stronom osiągnąć obustronnie akceptowalne rozwiązanie, jednakże bez prawa do wydania merytorycznej decyzji. Natomiast przez sprawy cywilne rozumieć będziemy – zgodnie z art. 1 KPC – sprawy ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy (sprawy cywilne w znaczeniu materialnoprawnym), jak również sprawy z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz inne sprawy, do których przepisy KPC stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy cywilne w znaczeniu formalnym). Celem niniejszego opracowania jest omówienie regulacji prawnej dotyczącej kosztów postępowania mediacyjnego w sprawach cywilnych w prawie polskim oraz rozważenie, czy rzeczywiście mediacja jako instytucja prawna jest tańszą alternatywą dla postępowania sądowego. Jednocześnie już na wstępie należy zauważyć, że kwestia wysokości oraz zasad ponoszenia kosztów mediacji zależy od rodzaju mediacji, dlatego osobno zostaną omówione koszty mediacji umownej6 oraz koszty mediacji prowadzonej z inicjatywny sądu7, zwanej w toku dalszych rozważań mediacją sądową. W dalszej części ­opracowania 3 S.

Pieckowski, Mediacja w sprawach cywilnych, Warszawa 2006, s. 7; R. Morek, op. cit., s. 75; R. Świeża, M. Tański, Alternatywne metody rozwiązywania sporów. Przegląd zagadnień, Warszawa 2003, s. 3. 4 Obecnie dyrektywa PE i Rady 2008/52/WE z 21.5.2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.Urz. L Nr 136 z 21.5.2008 r.) w art. 3 pkt a podaje prawną definicję mediacji, przez którą rozumie się „zorganizowane postępowanie o dobrowolnym charakterze, bez względu na jego nazwę lub określenie, w którym przynajmniej dwie strony sporu próbują same osiągnąć porozumienie w celu rozwiązania ich sporu, korzystając z pomocy mediatora. Postępowanie takie może zostać zainicjowane przez strony albo może je zaproponować lub zarządzić sąd lub nakazać prawo państwa członkowskiego. Termin ten obejmuje mediację prowadzoną przez sędziego, który nie jest odpowiedzialny za jakiekolwiek postępowanie sądowe dotyczące rzeczonego sporu. Nie obejmuje on jednak prób podejmowanych przez sąd lub sędziego rozstrzygającego spór w toku postępowania sądowego dotyczącego rzeczonego sporu”. Definicja ta, jak zaznaczono w treści dyrektywy, została stworzona jedynie na potrzeby stosowania powyższej dyrektywy. Również inne przepisy prawne na świecie zawierają definicje mediacji, np. Kalifornijski kodeks postępowania cywilnego (California Code Of Civil Procedure) podaje ją w § 1775. 1, jednakże definicje te nie są jednakowe, a ich stosowanie dotyczy określonych aktów prawnych i jest ograniczone terytorialnie. 5 Podobnie rozumianą mediację M. Pazdan (O mediacji i projekcie jej unormowania…, s. 16) nazywa mediacją klasyczną w odróżnieniu od form hybrydalnych, jakimi są med-arb, arb-med czy mini-trial. 6 Termin „mediacja umowna” oznacza, że postępowanie mediacyjne prowadzi się na podstawie umowy o mediację (w rozumieniu art. 1831 § 2 zd. 2 KPC) lub klauzuli mediacyjnej zawartej w innej umowie. 7 Słusznie zauważa M. Pazdan (O mediacji i projekcie jej unormowania…, s. 14), że to, co zwykło się nazywać mediacją sądową, należałoby ściślej określać terminem „mediacja z inicjatywy sądu”, ponieważ stosowanie pierwszego z nich może nasuwać skojarzenia, że to sędzia prowadzi ten rodzaj mediacji. Jednakże można przyjąć także, że termin „mediacja sądowa” nie odnosi się do podmiotu prowadzącego mediację, ale jest oparty na kryterium sposobu wszczęcia postępowania mediacyjnego. Pojęcie „mediacja sądowa” zostało

42

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych ­ rzyjrzymy się e-mediacji jako sposobowi na zmniejszenie kosztów postępowania mediap cyjnego. W końcu poprzez analizę stanowiska doktryny polskiej oraz wybranego ustawodawstwa i praktyki państw obcych nastąpi próba znalezienia optymalnych rozwiązań dla naszego porządku prawnego w tej materii.

II. Zagadnienia wspólne dla mediacji umownej i sądowej Mediator ma prawo do wynagrodzenia i zwrotu wydatków, które obciążają strony, chyba że wyraził zgodę na prowadzenie mediacji bez wynagrodzenia (art. 1835 KPC). Z powyższego uregulowania wynikają dwie zasady. Pierwsza pozwala przyjąć jako regułę odpłatność mediacji. Zgodnie natomiast z drugą zasadą (którą można by nazwać zasadą odpowiedzialności stron za zwrot wydatków i zapłatę wynagrodzenia mediatorowi), to na stronach ciąży obowiązek zwrotu mediatorowi wydatków oraz zapłata wynagrodzenia. Jak słusznie zauważa T. Ereciński8, wykładnia językowa tego przepisu sugeruje, że mediatorowi w każdym przypadku przysługuje zwrot wydatków związanych z prowadzeniem mediacji, art. 1835 KPC określa bowiem jedynie zakres zgody mediatora na zrzeczenie się wynagrodzenia, a nie wydatków. Uznać należy, że jest to prawdopodobnie jedynie błąd redakcyjny przepisu, który powinien zostać usunięty w drodze nowelizacji. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby mediator nie mógł – jeśli taka jest jego wola – zrezygnować także ze zwrotu wydatków. Jednocześnie należy uznać, że oświadczenie o rezygnacji zarówno z wynagrodzenia, jak i ze zwrotu kosztów musi mieć charakter wyraźny. Bezpłatne mediacje prowadzone są np. przez poradnie małżeńskie działające przy parafiach czy stowarzyszenia związane z wydziałami prawa9, a także organizacje pożytku publicznego10. Ponadto z treści art. 1835 KPC nie wynika, czy strony odpowiadają wobec mediatora za zapłatę wynagrodzenia solidarnie, czy też w inny sposób11. Stałe ośrodki mediacyjne mają tę kwestię zazwyczaj uregulowaną w swoim statucie lub regulaminie12. Natomiast w pozostałych przypadkach możliwe są dwa przeciwstawne rozwiązania, zależne od odpowiedzi na pytanie, jaki stosunek prawny łączy mediatora ze stronami13. Pierwsze z nich zakłada, że strony ponoszą solidarną odpowiedzialność za wynagrodzenie mediatora, gdyż mediatora łączy ze stronami stosunek umowny, w którym jest on jedną stroną umowy, a ­drugą tworzą strony sporu14. Podstawą solidarnej odpowiedzialności stron może być art. 380 § 2 również ze względów pragmatycznych szeroko przyjęte w doktrynie prawniczej i obecnie nie budzi zasadniczo wątpliwości co do zakresu swojego zastosowania. 8 Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. 1, pod red. T. Erecińskiego, Warszawa 2007, s. 433. 9 Szereg bezpłatnych mediacji prowadzonych było np. przez Centrum Rozwiązywania Sporów i Konfliktów przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. 10 Np. Fundacja Inicjatyw Społecznie Odpowiedzialnych w Gdańsku. 11 Problem ten odnosi się także do innych kosztów postępowania. 12 Np. w pkt XIII.4 Regulaminu Postępowania Mediacyjnego Centrum Mediacji Gospodarczej w Warszawie ustalono, że „strony są zobowiązane solidarnie wpłacić przed rozpoczęciem pierwszej sesji mediacyjnej opłatę mediacyjną w wysokości określonej w punkcie XIV Regulaminu, z której pokrywane jest między innymi wynagrodzenie mediatora”. 13 Na problem ten zwrócił uwagę P. Sobolewski, Mediacja w sprawach cywilnych, PPH 2006, Nr 2, s. 34 14 Na tę koncepcję jako jedną z możliwości wskazuje V. Huryn, [w:] A. Gójska, V. Huryn, Mediacja w rozwiązywaniu konfliktów rodzinnych, Warszawa 2007, s. 321–322. Autorka zajmuje jednak stanowisko, że umowa o mediację ma charakter umowy o świadczenie usług uregulowanej w art. 750 KC.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

43

Skibińska KC lub art. 745 w zw. z art. 750 KC w zależności od zajętego stanowiska co do charakteru prawnego umowy o mediację. Drugie rozwiązanie natomiast przyjmuje, że każda strona sporu odpowiada osobno za zapłatę odpowiedniej części wynagrodzenia mediatora15, gdyż mediator jest złączony z każdą ze stron osobnym stosunkiem umownym16. W przekonaniu autora niniejszego opracowania, należy się opowiedzieć za pierwszą z przedstawionych koncepcji. Mediator nie może bowiem ponosić ryzyka niewypłacalności jednej ze stron sporu. Ponadto, uznając, że umowa o mediację jest umową nazwaną uregulowaną w przepisach KPC należy przyjąć, że solidarna odpowiedzialność stron za zapłatę wynagrodzenia wynika z treści art. 380 § 2 KC, gdyż zasady neutralności i bezstronności mediatora przemawiają bezsprzecznie za niepodzielnością jego świadczenia.

III. Koszty mediacji umownej W przypadku mediacji umownej (zwanej także przez niektórych autorów mediacją konwencjonalną17 lub mediacją pozasądową, kontraktową18 czy przedprocesową19) wysokość wynagrodzenia mediatora uzależniona jest najczęściej od postanowień umowy łączącej mediatora ze stronami. Mediatorzy indywidualni sami wyceniają wartość oferowanych przez siebie usług, często uzależniając koszty mediacji od liczby przeprowadzonych posiedzeń mediacyjnych bądź zawiłości sporu oddanego do mediacji20. Z kolei poddanie się przez strony mediacji w stałym ośrodku mediacyjnym jest najczęściej równoznaczne z wyrażeniem zgody na obowiązujące w nim opłaty postępowania mediacyjnego21. Z powyższych uwag wynika, że strony w chwili zawarcia umowy o mediację zazwyczaj znają już koszty mediacji, co niewątpliwie jest korzystniejsze w stosunku do postępowania sądowego. W przypadku tego drugiego trudno bowiem przewidzieć, czy postępowanie zakończy się przed sądem pierwszej, czy drugiej instancji, bądź nie zostanie wniesiona skarga kasacyjna, czy będzie potrzebna pomoc profesjonalnego pełnomocnika. Należy jednak zdać sobie sprawę z tego, że ustalenie wysokości wynagrodzenia z mediatorem przed rozpoczęciem mediacji nie jest warunkiem koniecznym jej prowadzenia. W pkt XI uzasadnienia projektu ustawy wprowadzającej instytucję mediacji do Kodeksu postępowania cywilnego czytamy, że „z uwagi na dobrowolny charakter mediacji przyjęto 15 A. Arkuszewska i M. Bosak (Mediacja jako metoda rozwiązywania indywidualnych i zbiorowych sporów z zakresu prawa pracy, [w:] Sądy polubowne i mediacja, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2008, s. 164–165) wskazują, że w takiej sytuacji strony odpowiadają za koszty postępowania w częściach równych. 16 Za rozwiązaniem tym opowiada się P. Sobolewski (op. cit., s. 35), nie uzasadniając jednak szerzej swojego stanowiska. 17 Wyrażenia takiego używa m.in. S. Pieckowski, op. cit., s. 13. 18 Tak np. A. Zienkiewicz, Mediator…, s. 138. 19 Określeniem tym posługuje się np. M. Uliasz (Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do nowelizacji, Warszawa 2006, s. 87), choć słusznie wskazuje, że sformułowanie „mediacja przedprocesowa” jest niefortunne. 20 Dla przykładu pierwsza sesja mediacyjna w Gabinecie Psychoterapii i Mediacji w Warszawie kosztuje 200 zł, natomiast za każda godzinę kolejnego spotkania zapłacić trzeba 100 zł. Z kolei sporządzenie pisemnego porozumienia przez mediatora kosztuje 200 zł (za: http://psychoterapia.poradnia.edu.pl/hide/19/0/ organizacja_i_koszt_mediacji). 21 Tak np. jest w Regulaminie Postępowania Mediacyjnego Centrum Mediacji Gospodarczej w Warszawie, dostępnym w siedzibie Centrum oraz na stronie: http://www.pssp.org.pl/centrum.htm.

44

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych jako zasadę, że koszty te [koszty mediacji – M. S.] określają strony w umowie o mediację zawartej z mediatorem (art. 1835)”. Na tej podstawie, a także w oparciu o treść art. 1831 § 3 KPC można stwierdzić, że nie ma konieczności zamieszczenia w umowie o mediację wysokości, a także zasad ponoszenia kosztów mediacji umownej. Jest to zatem najprawdopodobniej przeoczenie ustawodawcy, którego intencją – jak wynika z powyżej przytoczonego fragmentu uzasadnienia – było ustanowienie takiego obowiązku. Powinność informowania stron o wysokości wynagrodzenia wynika z Kodeksu Etycznego Mediatorów Polskich22 uchwalonego przez Społeczną Radę ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości w maju 2008 r. W pkt XI Kodeksu ustanowiono, że mediator powinien dostarczać stronom jasnych i jednoznacznych informacji co do swojego wynagrodzenia i wszelkich kosztów związanych z postępowaniem, w którym uczestniczą. Z kolei Standardy prowadzenia mediacji i postępowania mediatora23 uchwalone przez tę Radę 26.6.2006 r. w standardzie X dotyczącym rzetelnego informowania o usługach mediacyjnych przewidują, że „mediator może informować o instytucji mediacji, o korzyściach z niej płynących oraz jej kosztach. Taka informacja powinna być rzetelna i wyczerpująca. Mediator jest odpowiedzialny za przestrzeganie tej zasady przez wszystkich reklamujących jego usługi i działających w jego imieniu”. W powyższych regulacjach wymóg informacji o wysokości wynagrodzenia ma charakter jedynie zalecenia, a więc niedostosowanie się do niego nie rodzi po stronie mediatora żadnych negatywnych skutków. Przyjąć jednak należy, że mediator powinien być zobowiązany do pouczenia przed wszczęciem mediacji o wysokości swojego wynagrodzenia oraz potencjalnych wydatkach związanych z prowadzeniem mediacji (chodzi np. o koszt wynajęcia pomieszczenia, w którym mediacja będzie prowadzona czy wydatki związane ze sporządzeniem i wysłaniem zawiadomień o terminach spotkań). Strony nie powinny być bowiem zaskakiwane po zakończeniu mediacji informacją o jej kosztach. Dopóki jednak wymóg taki nie zostanie ustanowiony jako essentialia negotii umowy o mediację, to przyjąć należy, że ustalenie wynagrodzenia mediatora może nastąpić także na drodze postępowania sądowego. Przyjmując koncepcję, że umowa o mediację jest umową o świadczenie usług w rozumieniu art. 750 KC24, podstawą tego postępowania może być stosowany odpowiednio art. 735 § 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli nie ma obowiązującej taryfy, a nie umówiono się o wysokość wynagrodzenia, należy się wynagrodzenie odpowiadające wykonanej pracy. Poprawniejsza wydaje się jednak koncepcja, według której umowa o mediację jest pozakodeksową umową nazwaną25, a zatem podstawę roszczeń mediatora o wynagrodzenie powinien stanowić art. 1835 KPC.

22 Zob.:

http://www.ms.gov.pl/mediacja/kodeksetyczny.pdf. 2006, Nr 4, s. 39–42. 24 Tak np. M. Pazdan, Prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność cywilna mediatora, [w:] Odpowiedzialność cywilna. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Adama Szpunara, pod red. M. Pyziak-Szafnickiej, Kraków 2004, s. 384–385; tenże, Umowa o mediację. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Janusza Szwai. Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego, z. 88, Kraków 2004, s. 265; A. Arkuszewska, M. Bosak, op. cit., s. 165; M. Sychowicz, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do art. 1– 50514, t. 1, pod red. K. Piaseckiego, s. 745. 25 Koncepcję tę szeroko omawia J. Kuźmicka-Sulikowska, Podstawa prawna odpowiedzialności cywilnej mediatora, ADR. Arbitraż i Mediacja 2008, Nr 3, s. 83–88.­ 23 Mediator

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

45

Skibińska Niewątpliwie również kwestia rozłożenia odpowiedzialności za koszty mediacji powinna zostać uzgodniona przed przystąpieniem stron do mediacji26. Możliwe są tu m.in. następujące rozwiązania: poniesienie kosztów po połowie lub w innym stosunku przez obie strony, obciążenie kosztami strony, której zachowanie spowodowało niepowodzenie mediacji, obciążenie kosztami strony, która wszczęła spór, czy zgoda na poniesienie kosztów przez stronę o silniejszej pozycji ekonomicznej. Wydaje się, że najsłuszniejszym rozwiązaniem byłoby ustalenie w umowie o mediację, że strony poniosą koszty mediacji po połowie, co podkreślałoby pojednawczy charakter mediacji27. Z uwagi jednak na fakt, że omawiamy mediację umowną, uznać należy, że w kwestii tej strony powinny mieć całkowitą swobodę decydowania. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 981 § 2 KPC, zgodnie z którym, jeżeli postępowanie cywilne zostało wszczęte w ciągu trzech miesięcy od dnia zakończenia mediacji, która nie została zakończona ugodą, albo w ciągu trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się postanowienia o odmowie zatwierdzenia ugody przez sąd, do niezbędnych kosztów procesu zalicza się także koszty mediacji w wysokości nieprzekraczającej czwartej części opłaty. W interesie strony leży zatem skierowanie sprawy w powyższym terminie na drogę postępowania sądowego, jeżeli spodziewa się korzystnego dla niej rozstrzygnięcia i chce uzyskać chociaż częściowy zwrot kosztów nieskutecznej mediacji28.

IV. Koszty mediacji sądowej 1. Wynagrodzenie mediatora oraz wydatki W przeciwieństwie do mediacji umownej wynagrodzenie mediatora oraz wydatki mediatora podlegające zwrotowi w mediacji sądowej ustala się nie na postawie umowy stron z mediatorem, ale na podstawie rozp. Ministra Sprawiedliwości z 30.11.2005 r. w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym29 (wydanego na podstawie art. 981 § 4 KPC), które weszło w życie 10.12.2005 r. Rozporządzenie to w § 1 przewiduje kilka odrębnych zasad ustalania wysokości wynagrodzenia mediatora. Po pierwsze, w spra wach o prawa majątkowe wynagrodzenie mediatora wynosi 1% wartości przedmiotu sporu, jednak nie mniej niż 30 zł i nie więcej niż 1000 zł za całość postępowania mediacyjnego (§ 2 ust. 1 rozporządzenia). Zatem wynagrodzenie mediatora nie jest zależne od czasu trwania mediacji, liczby spotkań mediacyjnych, charakteru sporu. Oceniając to rozwiązanie, należy podzielić pogląd S. Pieckowskiego30, że „w odniesieniu do dużych, 26 Kwestię tę szczególnie podkreśla R. Coulson (Family Mediation. Managing Conflict, Resolving ­Disputes,

San Francisco 1996, s. 9–10), wskazując również, że strony powinny mieć możliwość wycofania się z postępowania mediacyjnego na każdym jego etapie, ponosząc jedynie koszty mediacji adekwatne do czasu rzeczywiście poświęconego przez mediatora na pomoc w rozwiązaniu konfliktu. 27 Tak też w odniesieniu do wszystkich form ADR proponuje A. Mól (Pojęcie i znaczenie…, s. 35). 28 Przykład potencjalnych zysków strony podaje np. R. Golat (Polubowne rozstrzyganie sporów, Warszawa 2007, s. 97). 29 Dz.U. Nr 239, poz. 218. 30 S. Pieckowski, op. cit., s. 30. Podobnie również E. Gmurzyńska, Mediacja w sprawach cywilnych…, s. 380–381.

46

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych złożonych spraw gospodarczych z elementem międzynarodowym, np. sporu ­inwestycyjnego, gdzie samo zapoznanie się z dokumentacją musi zająć mediatorowi wiele godzin, a postępowanie mediacyjne może wymagać przeprowadzenia kilkunastu lub kilkudziesięciu sesji mediacyjnych, poziom maksymalnego wynagrodzenia mediatora na poziomie 1000 zł jest po prostu rażąco niewspółmierny”31. Przede wszystkim należy jednak zauważyć, że regulacja ta może prowadzić do znacznej dysproporcji pomiędzy wynagrodzeniem mediatora uzyskanym przy prowadzeniu mediacji sądowej a wynagrodzeniem otrzymywanym przez mediatora za mediację umowną w takiej samej sprawie, co obrazuje poniższa tabela. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 30.11.2005 r. w sprawie ­w ysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym

Regulamin Postępowania Mediacyjnego Centrum Mediacji Gospodarczej w Warszawie

Stawki wynagrodzenia mediatora w sprawach majątkowych, w  których można ustalić wartość przedmiotu sporu32

1% wartości przedmiotu sporu, jednak nie mniej niż 30 zł i nie więcej niż 1000 zł za całość postępowania mediacyjnego

przy wartości przedmiotu sporu: • do 40 tys. zł – 1000 zł; • od 40 001 zł do 400 tys. zł – 1000 zł plus 3% od kwoty powyżej 40 tys. zł; • ponad 400 tys. zł – 13 tys. zł plus 1% od kwoty powyżej 400 tys. zł, w każdym przypadku nie więcej niż 50 tys. zł

Wynagrodzenie mediatora w sprawie majątkowej, w której wartość przedmiotu sporu wynosi 1000 zł

30 zł

1000 zł

Wynagrodzenie mediatora w sprawie majątkowej, w której wartość przedmiotu sporu wynosi 100 tys. zł

1000 zł

1000 + 1800 = 2800 zł

Wynagrodzenie mediatora w sprawie majątkowej, w której wartość przedmiotu sporu wynosi 1 mln zł

1000 zł

13000 + 6000 = 19000 zł

31 Z drugiej jednak strony, w takich sprawach raczej rzadko dochodzi do zawarcia ugody ze względu na zbyt krótki okres do przeprowadzenia mediacji, zgodnie bowiem z art. 18310 KPC sąd wyznacza zasadniczo czas trwania mediacji na okres do miesiąca. 32 Wartość przedmiotu sporu dla potrzeb rozporządzenia ustala się według art. 19–24 KPC, podana przez powoda wartość może być sprawdzona przez sąd na podstawie art. 25 KPC. Natomiast na potrzeby regulaminu wartość przedmiotu sporu zgodnie z pkt XIV.3 określają wspólnie strony. W razie braku zgody między stronami odnośnie do określenia tej wartości lub powstania uzasadnionych wątpliwości co do prawidłowości jej określenia, wartość przedmiotu sporu oznacza Dyrektor Centrum.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

47

Skibińska Jak wynika z powyższego zestawienia, w sprawie o zapłatę 100 tys. zł i 100 mln zł wynagrodzenie mediatora wyniesie tyle samo, gdyż rozporządzenie ustaliło górną granicę wynagrodzenia mediatora na poziomie 1000 zł. Należy zatem sobie zadać pytanie, czy ktoś wyrazi zgodę, a raczej czy wykształcony, dobry mediator podejmie się prowadzenia mediacji w sprawie gospodarczej o zapłatę np. 10 mln zł za wynagrodzenie w wysokości 1000 zł, jeżeli dodatkowo jest to sprawa skomplikowana, wymagająca dużego przygotowania merytorycznego ze strony mediatora i wielu posiedzeń mediacyjnych. Odpowiedź na to pytanie powinna być negatywna. Nie można podzielić także stanowiska R. ­Zegadły33, że „zbyt szerokie widełki wynagrodzenia mediatora mogłyby odstręczać strony od podjęcia mediacji, która z natury rzeczy obarczona jest ryzykiem niepowodzenia”. Taki pogląd nie tylko nie uwzględnia sytuacji mediatora, ale również szkodzi samym stronom, gdyż na prowadzenie mediacji za zbyt niskie wynagrodzenie zgodzą się w większości niedoświadczeni i słabo wykształceni mediatorzy, których działania raczej nie doprowadzą do zawarcia ugody, co jedynie zwiększy, a nie zmniejszy koszty rozwiązania konfliktu. Ponadto uzależnienie wysokości wynagrodzenia mediatora jedynie od wartości przedmiotu sporu jest rozwiązaniem błędnym. Może się przecież zdarzyć tak, że sprawa o zapłatę np. 10 tys. zł będzie w istocie o wiele bardziej skomplikowana, a tym samym będzie wymagała od mediatora większego nakładu pracy niż sprawa, w której wartość przedmiotu sporu będzie wielomilionowa. Również w drobnych sprawach można dojść do wniosku, że przewidziane rozporządzeniem wynagrodzenie mediatora jest zbyt niskie34. Na przykład w sprawie o zapłatę 1000 zł wysokość wynagrodzenia mediatora zawsze będzie wynosiła 30 zł. Kwota ta z pewnością jest korzystna dla stron, ale nie dla mediatorów, którzy nie zechcą podejmować się mediacji w takich sprawach. Wobec powyższego można dojść do przekonania, że mediacja sądowa jest bardziej opłacalna dla stron niż mediacja umowna35. Natomiast z punktu widzenia mediatora uzyska on wyższe wynagrodzenie, prowadząc mediację umowną. Może to spowodować, że na listach stałych mediatorów przekazywanych prezesowi sądu okręgowego, do których kierowane są strony mediacji sądowych nie znajdziemy najlepszych mediatorów, gdyż nie będą chcieli pracować za stawki obowiązujące w rozporządzeniu. Jednocześnie należy zauważyć, że art. 1838 § 4 KPC wyłącza możliwość skierowania stron przez sąd do mediacji w sprawach rozpoznawanych w postępowaniu nakazowym, upominawczym i uproszczonym36. Rozwiązanie to zdaje się wypływać z przekonania, że są to sprawy proste, 33 Mediacja w toku postępowania cywilnego – uwagi na tle projektu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywil-

nego. Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005, s. 1542. 34 Z kolei, jak wynika z zamieszczonego w tabelce porównania w analogicznej sprawie prowadzonej przez Centrum Mediacji Gospodarczej w Warszawie, wynagrodzenie mediatora wyniosłoby 1000 zł. Kwota ta jest zbyt duża. Jedynym racjonalnym wytłumaczeniem dla przyjęcia takiej stawki była chęć prowadzenia przez ten ośrodek przede wszystkim mediacji w sprawach o większej wartości przedmiotu sporu. 35 Do powyższego przekonania można dojść, analizując chociażby Regulamin Postępowania Mediacyjnego Centrum Mediacji Gospodarczej w Warszawie (http://www.pssp.org.pl/centrum.htm). Punkt XIII.1 stanowi, że „opłaty z tytułu postępowania mediacyjnego prowadzonego przez Centrum obejmują: a) opłatę rejestracyjną; b) opłatę mediacyjną; c) zaliczkę na wydatki Centrum”. W pkt XIV natomiast stanowi, że opłata rejestracyjna wynosi 250 zł, natomiast opłata mediacyjna, z której pokrywa się wynagrodzenie mediatora, zależy od wartości przedmiotu sporu. 36 Za taką regulacją pozytywnie opowiadają się K. Falkiewicz i R.L. Kwaśnicki (Arbitraż i mediacja w świetle najnowszej nowelizacji Kodeksu postępowania cywilnego, PPH 2005, Nr 11, s. 37).

48

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych podlegające szybkiemu zakończeniu przed sądem i niekosztowne. Takie stanowisko nie uwzględnia jednak innego celu mediacji, jakim jest np. utrzymanie stosunków handlowych między stronami sporu czy pojednawczy charakter mediacji. Ponadto w sprawach konsumenckich dysproporcja pomiędzy niską wartością przedmiotu sporu a wysokimi kosztami postępowań sądowych również skłania ku celowości kierowania takich spraw na drogę postępowania mediacyjnego37. Zresztą potrzebę zmiany tego przepisu zauważył również sam ustawodawca38. Po drugie, rozporządzenie stanowi, że w sprawach o prawa majątkowe, w których wartości przedmiotu sporu nie da się ustalić, oraz o prawa niemajątkowe wynagrodzenie mediatora za pierwsze posiedzenie mediacyjne, przeprowadzone w wyznaczonym przez sąd czasie mediacji, wynosi 60 zł, a za każde następne posiedzenie – 25 zł (§ 2 ust. 2). Również to rozwiązanie może budzić wątpliwości, gdyż postępowanie mediacyjne można przeprowadzić bez wyznaczenia posiedzenia mediacyjnego. W takiej sytuacji powstaną wątpliwości, w jaki sposób ustalić wynagrodzenie mediatora. Ponadto, należy pamiętać, że często w sprawach niemajątkowych, a w szczególności w sprawach rodzinnych mediatorami są psychologowie. Prowadząc prywatny gabinet psychologiczny, mogą zarobić ok. 100 zł za godzinę terapii. Natomiast prowadząc mediacje, otrzymają 60 zł za pierwsze posiedzenie mediacyjne, które może przecież trwać dłużej niż godzinę, a za każde następne tylko 25 zł. Pomijając, ze względu na zakres niniejszego opracowania, zasadność prowadzenia mediacji przez psychologów, należy zauważyć, że powyższe porównanie wyraźnie pokazuje, jak niezachęcające są stawki wynagrodzenia mediatora do wykonywania przez psychologów zawodu mediatora. Podobnie jest także z prawnikami, którzy udzielając porad prawnych, mogą liczyć na dużo większe zarobki niż zawarte w rozporządzeniu dla mediatorów. Ponadto na aprobatę zasługuje uwaga V. Huryn39, że mediator będący podatnikiem VAT, będzie od uzyskanego wynagrodzenia musiał zapłacić około 40% podatku, co już zupełnie uczyni jego pracę nieopłacalną40. Nie oznacza to jednak, że metoda użyta w celu wyznaczenia wysokości mediatora w takich sprawach jest błędna. Abstrakcyjnie niska jest jedynie kwota należna za przeprowadzone posiedzenie mediacyjne. Pozytywnie natomiast należy ocenić zróżnicowanie wysokości wynagrodzenia w zależności od tego, czy jest to pierwsze, czy też kolejne posiedzenie mediacyjne. Regulacja ta ma na celu nakłonienie mediatorów do jak najszybszego zakończenia mediacji oraz ma zapobiegać nadużyciom z ich strony co do liczby wyznaczanych spotkań. Dodać należy, że zgodnie z treścią § 2 ust. 3 rozporządzenia, „jeżeli sąd upoważnił mediatora do zapoznania się z aktami sprawy, wynagrodzenie za całość postępowania, o którym mowa w ust. 1 i 2, podwyższa się o 10%. Ustalone według powyższych zasad wynagrodzenie mediatora rodzi zobowiązanie cywilnoprawne stron sporu i może być dochodzone przez mediatora przed sądem”. 37 Tak

też K. Gajda, Alternatywne metody rozwiązywania sporów w sprawach konsumenckich (cz. I), ADR. Arbitraż i Mediacja 2008, Nr 2, s. 17. 38 Zob. projekt ustawy Sejmu VI kadencji, Nr druku 112 o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, zgodnie z którym ograniczono wyłączenie mediacji sądowej jedynie do spraw rozpoznawanych w postępowaniu nakazowym (art. 1 pkt 33 projektu). 39 A. Gójska, V. Huryn, op. cit., s. 325. 40 Inaczej jest natomiast w przypadku mediacji umownych, gdzie VAT będzie z reguły ponoszony przez strony sporu. Tak jest np. w praktyce mediatora K. Podziewskiego (http://www.mediatorsuwalki.pl/koszty.htm).

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

49

Skibińska Warto w kontekście powyższych uwag odnośnie do wysokości wynagrodzenia mediatora przyjrzeć się innym proponowanym na etapie prac legislacyjnych postanowieniom rozporządzenia w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków mediatora za prowadzenie postępowania mediacyjnego wszczętego na podstawie skierowania sądu. Obejmowały one41: 1) konieczność ustalenia przez mediatora ze stronami wysokości wynagrodzenia przed rozpoczęciem mediacji; 2) ustalenie stawki podstawowej mediatora na poziomie 1/4 wpisu42 należnego w poszczególnych rodzajach spraw, nie mniej jednak niż 100 zł i nie więcej niż 1000 zł; 3) możliwość ustalenia wynagrodzenia mediatora w szczególnie uzasadnionych wypadkach, jeżeli uzasadnia to rodzaj i stopień zawiłości sprawy oraz wymagany nakład pracy mediatora na poziomie wyższym niż wskazany w pkt 2, nie wyższym jednak niż czterokrotna stawka podstawowa. W odniesieniu do pierwszej propozycji należy uznać, że przepis ten powinien był znaleźć się w ustawie. Taka regulacja zapobiegłaby późniejszym nieporozumieniom na tle wysokości wynagrodzenia mediatora, o czym była już mowa wcześniej. Jeśli chodzi o drugie z proponowanych pierwotnie rozwiązań, to przyjąć należy, że nie rozwiązałoby ono problemu zbyt niskich wynagrodzeń mediatora, a same różnice są nieznaczne. Na przykład w ostatecznie uchwalonej wersji rozporządzenia wprowadzono odrębne stawki za prowadzenie mediacji w sprawach majątkowych, w których można ustalić wartość przedmiotu sporu i odrębne za prowadzenie mediacji w sprawach niemajątkowych oraz majątkowych, w których wartości przedmiotu sporu nie da się ustalić. Ponadto obniżono stawkę minimalną za prowadzenie mediacji z 100 zł do 30 zł w sprawach majątkowych, w których da się ustalić wartość przedmiotu sporu, oraz do 60 zł w pozostałych sprawach, co jest w moim przekonaniu rozwiązaniem nieprawidłowym. Trzecią propozycję należy rozważyć w dwóch aspektach. Pierwszy pozwala nam dostrzec, że takie rozwiązanie pozwoliłoby mediatorom uzyskać wyższe (do 4000 zł) wynagrodzenie, co byłoby w tym sensie dla nich rozwiązaniem korzystniejszym niż obowiązujące obecnie. Z drugiej jednak strony, powodowałoby ono konieczność ingerencji sądu w ustalenie wynagrodzenia mediatora, a dodatkowo byłoby ono oparte na kryterium ocennym. Z tych ostatnich powodów należy odrzucić w razie nowelizacji rozporządzenia w przyszłości podobne rozwiązanie. Ponadto rozp. Ministra Sprawiedliwości w sprawie wysokości wynagrodzenia i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym w aktualnym ­brzmieniu w § 3 określa szczegółowo, jakie udokumentowane i niezbędne wydatki mediatora poniesione w związku z przeprowadzeniem mediacji podlegają zwrotowi. Są to koszty: 1) przejazdów – w wysokości i na warunkach określonych w przepisach dotyczących wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrud-

41 R.

Zegadło, op. cit., s. 1541–1542.

42 Obecnie „opłaty” – zgodnie z nową terminologią zawartą w ustawie z 28.7.2005 r. o kosztach sądowych

w sprawach cywilnych (Dz.U. Nr 167, poz. 1398 ze zm.; dalej jako: KSCU).

50

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych nionemu w państwowej i samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju43; 2) zawiadomień stron; 3) zużytych materiałów biurowych; 4) wynajmu pomieszczenia niezbędnego do przeprowadzenia posiedzenia mediacyjnego, w wysokości nieprzekraczającej 50 zł za jedno posiedzenie. Na szczególną uwagę w tym przepisie zasługuje ostatni z wymienionych wyżej punktów. Przede wszystkim mediacje są bardziej rozpowszechnione w dużych miastach, a tam trudno sobie wyobrazić, aby można było wynająć za 50 zł pomieszczenie do przeprowadzenia mediacji. Zresztą i w mniejszych miejscowościach wydaje się to niemożliwe. Stawka ustalona w rozporządzeniu może jedynie być stosowana przy założeniu, że każdy mediator prowadzi kancelarię, a pomieszczenie, które zajmuje, jest odpowiednim do prowadzenia w nim posiedzeń mediacyjnych. Jednakże nie zawsze przeprowadzenie posiedzenia mediacyjnego w kancelarii mediatora, np. z uwagi na liczbę uczestników sporu, będzie możliwe. W takich sytuacjach mediator będzie narażony na poniesienie kosztów wynajęcia odpowiedniej sali za kwotę ponad 50 zł. Taka sytuacja jest nie do zaakceptowania.

2. Zasady ponoszenia kosztów mediacji sądowej W przypadku mediacji sądowej koszty mediacji zawsze zalicza się, i to w pełnej wysokości do niezbędnych kosztów procesu (art. 981 § 1 KPC). Oznacza to, że zostaną one rozliczone między stronami według reguł określonych w art. 98 i n. KPC. Przez koszty procesu – zgodnie z art. 98 KPC rozumiemy koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (zasada kosztów niezbędnych i celowych). Co więcej, koszty takiej mediacji zakończonej ugodą znoszą się wzajemnie, jeśli strony nie postanowiły inaczej (art. 1041 KPC). Oznacza to, że w takiej sprawie każda ze stron poniesie swoje koszty. Powód, jeśli nie został zwolniony od ponoszenia kosztów sądowych, poniesie koszty opłaty sądowej oraz ewentualnie koszty zastępstwa procesowego, natomiast pozwany − przede wszystkim koszty zastępstwa procesowego, o ile z niego korzystał. Jeżeli natomiast strona w sposób nieusprawiedliwiony odmówi poddania się mediacji, na którą wcześniej wyraziła zgodę, sąd może nałożyć na nią obowiązek zwrotu kosztów wywołanych jej postępowaniem (art. 103 § 2 KPC). Podkreślić należy, że obligatoryjnym warunkiem skierowania sprawy do mediacji przez sąd jest złożenie pozwu i opłacenie go w pełnej wysokości44. Jeśli jednak strony w postępowaniu mediacyjnym zawrą ugodę, to sąd z urzędu na mocy art. 79 ust. 1 pkt 2 lit. a KSCU zwróci im trzy czwarte wniesionej opłaty, i to niezależnie od tego, czy mediacja toczyła się na podstawie skierowania przez sąd, czy umowy o mediację. W założeniu ustawodawcy miało to stanowić zachętę dla stron do zawarcia ugody w drodze mediacji45. Obowiązek zwrotu powstaje z chwilą uprawomocnienia się postanowienia sądu 43 Chodzi o rozp. Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 19.12.2002 r. w sprawie wysokości oraz warunków ustalania należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej na obszarze kraju (Dz.U. Nr 236, poz. 1990 ze zm.). 44 Chyba że powód zostanie zwolniony od kosztów sądowych. 45 L. Walentynowicz, Koszty sądowe w sprawach cywilnych. Ustawa i orzekanie. Komentarz praktyczny, pod red. A. Górskiej, L. Walentynowicza, Warszawa 2007, s. 99.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

51

Skibińska pierwszej instancji wydanego na podstawie art. 355 § 2 KPC o umorzeniu postępowania. Jednocześnie zgodzić się należy z M. Uliaszem46, że „sąd kierując sprawę do mediacji, nie może żądać od stron uiszczenia zaliczki na poczet kosztów mediacji”. Koszty mediacji nie stanowią, zgodnie z art. 6 KSCU, wydatków. Zatem zwolnienie strony postępowania sądowego od kosztów sądowych nie powoduje przejęcia przez Skarb Państwa obowiązku pokrycia kosztów związanych z prowadzeniem mediacji.

V. E-mediacja jako sposób obniżenia kosztów postępowania mediacyjnego Zasadniczo mediacja polega na spotkaniu „twarzą w twarz”. To właśnie spotkanie stron sporu w neutralnym miejscu i wobec bezstronnej osoby może mieć decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia zaistniałego między nimi konfliktu. Jednakże w literaturze wskazuje się47, że do zmniejszenia kosztów mediacji może dojść w wyniku prowadzenia postępowania przy użyciu internetu (e-mediacja, cybermediation48 , online mediation49) zarówno przez wideokonferencje, komunikatory internetowe, jak i przez e-maile50. W takim bowiem wypadku nie jest konieczne poniesienie wydatków na wynajęcie pomieszczenia, w którym odbędzie się mediacja, mediator może pracować w domu, strony i mediator nie ponoszą również kosztów dojazdu na posiedzenie mediacyjne. Do zastosowania ­e-mediacji konieczne jest natomiast posiadanie komputera podłączonego do internetu, co jednak dziś, kiedy prawie połowa polskich gospodarstw domowych posiada dostęp do internetu, nie wydaje się szczególnym problemem czy obciążeniem51. Z tych też względów ten sposób rozwiązywania sporów jako jedna z form ODR 52 staje 46 M.

Uliasz, op. cit., s. 91.

47 A. Rau, E. Herman, S. Peppet, Mediation and Other Non-binding ADR Processes, New York 2002, s. 11;

D. Spencer, M. Brogan, Mediation Law and Practice, Cambridge University Press 2007, s. 477; I. Manevy, Online dispute resolution: what’s future?, June 2001, s. 46; http://www.juriscom.net/uni/mem/17/odr01.pdf; J. Goodman, The Pros and Cons of Online Dispute Resolution: an Assessment of Cyber–mediation Websites, Duke Law & Technology Review 2003, Nr 4, s. 2 i 7–9; http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/pdf/2003DLTR0004. pdf. Na zaletę tę wskazała także A. Mól (Alternatywne rozwiązywanie sporów w Internecie, PPH 2005, Nr 10, s. 52), wskazując jednocześnie, że taki sposób rozwiązywania sporów jest efektywny tylko wtedy, jeżeli jej koszt jest niższy niż kwota transakcji. 48 A. Rau, E. Herman, S. Peppet, op. cit., s. 11. 49 Określenie użyte m.in. przez I. Manevy (op. cit., s. 14–15). 50 W Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej koszty e-mediacji są różne w zależności od użytego środka porozumiewania się na odległość. Najtańszym sposobem jest wymiana e-maili (koszt prowadzenia takiej mediacji wynosi od 1 do 6 USD za minutę w zależności od wartości przedmiotu sporu). Użycie innych technologii jest, co do zasady, droższą formą e-mediacji (w tym wypadku koszt wynosi 250 USD za pół dnia, a następnie 125 USD za każdą godzinę). Za: J. Goodman, op. cit., s. 7. 51 Za statystykami Eurostat: http://www.publicstandard.pl/news/327546/Eurostat.blisko.polowa.polskich. gospodarstw.domowych.z.dostepem.do.internetu.html. 52 Online Dispute Resolution (metody rozwiązywania sporów przez internet, na te metody rozwiązywania sporów używa się również skrótu eADR i cyber-ADR) to według definicji NADRAC (National Arlternative Dispute Resolution Advisory Council) metody, w których znaczna część lub całość komunikacji w procesie rozwiązywania sporów odbywa się elektronicznie, w szczególności przez e-mail. Termin ten stosuje się także dla określenia metod rozwiązywania sporów powstających przy korzystaniu z internetu (D. Spencer, M. Brogan, op. cit., s. 482; A. Mól, Alternatywne rozwiązywanie sporów…, s. 48), np. konfliktów związanych z transakcjami dokonywanymi przez serwis Allegro czy eBay.

52

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych się coraz bardziej popularny, a przez to również coraz tańszy53. Ten typ mediacji polega na tym, że strony sporu nie przebywają w trakcie postępowania mediacyjnego w tym samym pomieszczeniu, a komunikują się z mediatorem i sobą za pomocą internetu54. Takie wirtualne spotkania mogą polegać zarówno na komunikacji mediatora osobno z każdym z małżonków, jak również z obojgiem równocześnie. E-mediacja może łączyć także obydwie te formy. Najtańszym jednak sposobem rozwiązywania konfliktów jest skorzystanie ze zautomatyzowanej ­e-mediacji, w której mediatora zastępuje oprogramowanie komputerowe55. Rozwiązywanie konfliktów przez internet może mieć zastosowanie zarówno w odniesieniu do mediacji umownej, jak i sądowej. Ramy prawne dla prowadzenia tej ostatniej zawiera art. 18311 KPC, zgodnie z którym wyznaczenie posiedzenia mediacyjnego nie jest wymagane, jeżeli strony zgodzą się na przeprowadzenie mediacji bez posiedzenia mediacyjnego. Również postanowienia dyrektywy 2008/52/WE nie stoją na przeszkodzie stosowaniu nowoczesnych technologii komunikacyjnych do rozwiązywania sporów w drodze mediacji (pkt 9 preambuły). W drodze e-mediacji można rozwiązać zarówno spory powstałe w przestrzeni wirtualnej, jak i poza nią. Należy sobie jednak uświadomić, że nie każdy spór ze względu na swój charakter nadaje się do rozwiązania w drodze mediacji przez internet, szczególnie gdy jest ona w pełni zautomatyzowana56. Na przykład, prowadzenie mediacji pojednawczej małżonków przy zastosowaniu środków komunikacji na odległość wydaje się rozwiązaniem abstrakcyjnym. W tym przypadku postępowanie mediacyjne nie powinno ograniczać się jedynie do prawnego aspektu sporu, ale powinno przede wszystkim – poprzez uwzględnienie odczuć stron – pozwolić im na zrozumienie podłoża sporu, a w efekcie doprowadzić małżonków do porozumienia. Wydaje się, że cele te można najlepiej osiągnąć przez bezpośrednie spotkania. Zrozumienie przyczyn konfliktu może również spowodować ograniczenie problemów pomiędzy stronami w przyszłości. Powyższe nie oznacza, że e-mediacja nie może być w żaden sposób wykorzystana w tego typu sprawach. Również i tu pierwszy etap mediacji, tzw. etap przygotowania do mediacji57, polegający na zbieraniu informacji o sporze, kompletowaniu dokumentów oraz nawiązaniu kontaktu i zawiadomieniu o terminie posiedzenia mediacyjnego może się odbyć np. przez wymianę e-maili. Nie będzie to jednak e-mediacja w ścisłym tego słowa znaczeniu, a jedynie hybrydalna forma mediacji, polegająca na połączeniu tradycyjnej mediacji rozumianej jako spotkanie twarzą w twarz oraz e-mediacji. W pewnych sytuacjach może to nawet pomóc w zrozumieniu konfliktu, gdyż niektóre osoby mogą w sposób bardziej szczery i pełny wyrazić swoje zastrzeżenia wobec postawy współmałżonka, szczególnie wtedy, gdy 53 I. Manevy (op. cit., s. 46), R. Morek (op. cit., s. 79) wskazują, że między liczbą mediatorów a wysokością wynagrodzenia mediatora istnieje stosunek zależności, polegający na tym, iż im więcej mediatorów oferuje swoje usługi, tym koszty mediacji stają się coraz korzystniejsze dla zleceniodawców. 54 E. Katsh i J. Rifkin (Online Dispute Resolution: resolving conflicts in Cyberspace, San Francisco 2001, s. 93–116) używają na określenie technologii, która umożliwia w tym wypadku komunikację stron pojęcia tzw. czwartej strony (fourth party) postępowania mediacyjnego. 55 Szerzej tą formę e-mediacji oraz jej zastosowanie w praktyce omawia J. Goodman (op. cit., s. 2–4). 56 Ibidem, s. 10. 57 Za: G. Skrzypczak, op. cit., s. 199.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

53

Skibińska bezpośredni z nim kontakt ­powoduje blokadę czy strach58. Jest to jednak kwestia delikatna, wymagająca właściwego rozeznania przez mediatora, który powinien uwzględnić tu podstawową wiedzę z zakresu psychologii. Z kolei np. mediacja gospodarcza nie zawsze wymaga bezpośredniego kontaktu między stronami, choć jeśli strony chcą utrzymywać w przyszłości ze sobą stosunki gospodarcze, to i w tym wypadku mediacja bezpośrednia może przynieść lepsze efekty. Natomiast w sporach powstałych przy transakcjach dokonywanych przez internet, których przedmioty najczęściej mają małą wartość, ten sposób rozwiązywania sporów ma doniosłe znaczenie59. Przede wszystkim wiele osób w takich sytuacjach nie dochodzi swoich praw ze względu na długość postępowania sądowego oraz jego koszty. Ponadto często takie transakcje dokonują się pomiędzy stronami mającymi siedziby czy miejsca zamieszkania w różnych państwach, co stanowi dodatkową barierę w dochodzeniu roszczeń. Z tych względów zastosowanie e-mediacji czy innej formy ODR wydaje się być najkorzystniejszą drogą realizacji uprawnień materialnoprawnych stron takich umów. Przy zastosowaniu e-mediacji powstaje jednak dużo wątpliwości, np. w jaki sposób będzie można wyegzekwować zawartą przez internet ugodę, czy rzeczywiście zostanie zachowana poufność mediacji, w jaki sposób zabezpieczać dane zgromadzone w trakcie postępowania mediacyjnego, aby nie dostały się w ręce osób trzecich60. Te wszystkie kwestie powodują, że e-mediacja nie jest jeszcze, szczególnie w Polsce, rozpowszechnioną metodą rozwiązywania sporów. Ponadto wskazuje się 61, że metodę tę łatwiej stosować tam, gdzie spór można rozwiązać w oparciu o dokumenty, natomiast będzie trudniej zastosować ją w wielostronnych mediacjach. Zmniejszenie kosztów mediacji może być także efektem wykorzystania innych środków komunikacji na odległość, np. telefonów62.

VI. Przegląd projektów prawnych, doktrynalnych propozycji de lege ferenda oraz rozwiązań zagranicznych w zakresie kosztów mediacji Kwestia wynagradzania mediatorów zgodnie z rozp. z 30.11.2005 r. spotkała się z miażdżącą krytyką zarówno przedstawicieli doktryny, jak i praktyki. W efekcie Społeczna Rada ds. Alternatywnych Metod Rozwiązywania Konfliktów i Sporów przy Ministrze Sprawiedliwości pismem z 27.3.2006 r. przedstawiła Ministrowi Sprawiedliwości projekt rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości wynagrodzenia

58 Np.

w sytuacjach, gdy małżonek był ofiarą przemocy domowej.

59 Najlepszym przykładem jest działalność SquareTrade (www.squaretradedisputeresolution.com) rozwią-

zującego spory powstające wokół umów zawieranych przez internetowy serwis aukcyjny eBay. 60 Problem ten może zostać rozwiązany przez wprowadzenie systemu haseł nadawanych stronom sporu przy przyjęciu sprawy do mediacji. Taką metodę zabezpieczeń stosuje np. SquareTrade. 61 I. Manevy, op. cit., s. 34. 62 T. Finney, J. Yanovich, Expanding Social Justice Through the “People’s Court”, Loyola of Los Angeles Law Review 2006, Vol. 39, Nr 2, s. 781–782.

54

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych i podlegających zwrotowi wydatków mediatora w postępowaniu cywilnym63. Zgodnie z projektem w sprawach o prawa majątkowe wynagrodzenie mediatora wynosiłoby 1% wartości przedmiotu sporu, jednak nie mniej niż 100 zł i nie więcej niż 5000 zł. Widzimy zatem, że zostałaby w ten sposób podniesiona zarówno dolna, jak i górna granica wynagrodzenia mediatora, i to znacząco w stosunku do obecnie obowiązującej regulacji w tym zakresie. Ponadto projekt przewiduje, że w każdym wypadku, a w szczególności w sprawach nietypowych, skomplikowanych, dotyczących sporów inwestycyjnych lub z elementem transgranicznym lub w sprawach o wielkiej wartości przedmiotu sporu (powyżej 1 mln zł), strony mogą uzgodnić z mediatorem indywidualne warunki jego wynagrodzenia. Zmiany obejmują także § 3 obecnego rozporządzenia, ustalając, że w sprawach o prawa majątkowe, w których wartości przedmiotu sporu nie da się ustalić, oraz o prawa niemajątkowe wynagrodzenie mediatora za pierwsze posiedzenie mediacyjne, przeprowadzone w wyznaczonym przez sąd czasie mediacji, wynosi 150 zł, a za każde następne posiedzenie – 100 zł, oraz że w każdym wypadku strony mogą uzgodnić z mediatorem indywidualne warunki jego wynagrodzenia. Takie rozwiązanie daje stronom sporu oraz mediatorowi możliwość swobodnego wpływu na wysokość wynagrodzenia. Ponadto projekt rozporządzenia rozwiązuje problemy pojawiające się przy skierowaniu do mediacji w stałych ośrodkach mediacyjnych. Obecnie takie ośrodki wbrew ustalonym przez siebie w regulaminie czy taryfie opłat stawkom muszą stosować stawki z rozporządzenia. W tym kontekście pojawia się zaznaczony już wcześniej problem opłacalności poddania się mediacji sądowej od dobrowolnego rozwiązania sporu w drodze mediacji umownej. Zgodnie z projektem, w sprawach, w których kierując strony do mediacji, sąd wyznaczył stałego mediatora będącego członkiem ośrodka mediacyjnego i postępowanie mediacyjne jest prowadzone na podstawie obowiązującego regulaminu tego ośrodka, koszty postępowania mediacyjnego, w tym wynagrodzenie mediatora oblicza się zgodnie z regulaminem wyznaczonego ośrodka mediacyjnego. Przewidziane w projekcie zmiany być może nie rozwiązują wszystkich problemów związanych z wynagrodzeniem mediatora w mediacji sądowej, jednak należy uznać, że stanowią pozytywną zmianę w stosunku do obecnie obowiązującej regulacji prawnej. W uzasadnieniu projektu słusznie wskazano, że „dalsze utrzymywanie stawek z rozporządzenia nieuchronnie spowoduje zapaść mediacji cywilnej, gdyż ośrodki mediacyjne wycofają się ze współpracy”. W moim przekonaniu w razie przyjęcia proponowanych zmian w sposób pełniejszy zostałoby zrealizowane prawo mediatora do godziwego wynagrodzenia. Przedstawione rozwiązanie w projekcie zmiany rozporządzenia nie jest jedynym możliwym. E. Gmurzyńska64 proponuje, aby to strony miały przede wszystkim wpływ na ustalenie wynagrodzenia mediatora, a dopiero jeśli nie mogą zgodzić się w tej kwestii, należałoby zastosować stawki z rozporządzenia. Rozwiązanie to z jednej strony wydaje się prawidłowe, gdyż za punkt wyjścia przyjmuje dobrowolność mediacji i zgodę stron na jej kształt. Jednakże słabością tej koncepcji jest uwzględnienie jedynie interesów stron 63 Projekt wraz z uzasadnieniem dostępny jest w formie elektronicznej na stronie: http://www.ms.gov.pl/ /mediacja/rada_adr.php. 64 Mediacja w sprawach cywilnych…, s. 379.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

55

Skibińska sporu, z pominięciem osoby mediatora. Z kolei S. Pieckowski65 postuluje wprowadzenie do rozporządzenia przepisu, który pozwalałby na dopuszczalność zmiany (podwyższenia) wynagrodzenia mediatora przez sąd – na jego wniosek lub za zgodną wolą stron. Również i ten wniosek de lege ferenda wydaje się mieć wady. Przede wszystkim trudno sobie wyobrazić, aby strony zgodnie wyrażały wolę na podwyższenie wynagrodzenia mediatora przez sąd. Po drugie, wprowadzenie takiego rozwiązania otworzyłoby drogę mediatorom, aby w każdej sprawie zwracać się o podwyższenie wynagrodzenia. Natomiast R. Zegadło66 podnosi, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony dobrowolnie podnosiły wynagrodzenie mediatora ustalone według rozporządzenia. Rozwiązanie to również budzi wątpliwości. Z jednej strony uwzględnia ono lepiej interes mediatora. Z drugiej jednak strony trudno sobie wyobrazić, aby strony same chciały ponieść wyższe koszty mediacji. W związku z tym należy uznać, że nawet wprowadzenie takiego zapisu do rozporządzenia nie przyniosłoby w praktyce żadnej zmiany. Warto tu również przypatrzeć się rozwiązaniom innych ustawodawstw. Na przykład fr. KPC w art. 131–13 przewiduje, że to sędzia ustala należne mediatorowi wynagrodzenie po zakończeniu przez niego pracy w tym charakterze. Odnosi się to jedynie do mediacji sądowej, gdyż w przypadku mediacji umownej to strony decydują, w jaki sposób poniosą koszty postępowania. Ciężar kosztów mediacji sądowej jest natomiast rozkładany zgodnie z art. 22 ustawy Nr 95–125 z 8.2.1995 r. odnoszącej się do organizacji sądów i cywilnej, karnej oraz administracyjnej procedury. Kwotę, którą ustali sędzia, należy zapłacić mediatorowi za pośrednictwem sądu. W razie potrzeby sędzia po wpłynięciu wynagrodzenia do sądu może zarządzić wpłatę dodatkowej kwoty oraz określić stronę lub strony, które mają ten obowiązek wykonać. Sędzia może również zarządzić zwrot pozostałej po zapłacie wynagrodzenia mediatora kwoty złożonej do depozytu. Podobne rozwiązanie przewiduje także wł. KC. W art. 1755 wprowadzano zasadę, że mediator ma prawo do wynagrodzenia od każdej ze stron, jeśli sprawa jest zakończona na skutek jego interwencji, a wysokość i proporcja, według której ciąży ono na każdej ze stron, przy braku umowy, taryf zawodowych lub zwyczajów, są określane przez sędziego według zasady równości. Natomiast art. 1756 wł. KC stanowi, że z wyjątkiem sytuacji przewidzianych w umowach lub określonych zwyczajami, mediator ma prawo do zwrotu kosztów wobec osoby, na której zlecenie zostały one poniesione, nawet jeśli sprawa nie została zakończona. Rozwiązania włoskie i francuskie nie wydają się do końca słuszne z tego względu, że powodują zaangażowanie sądu w ustalanie wysokości wynagrodzenia mediatora, jednakże mogłyby one znaleźć zastosowanie w tych sprawach, w których ani mediator, ani strony nie są w stanie precyzyjnie określić liczby posiedzeń mediacyjnych koniecznych do zawarcia ugody. Godne rozważenia wydaje się również rozwiązanie francuskie polegające na pośrednictwie sądu w przekazaniu mediatorowi kosztów mediacji. Z pewnością zapobiega ono wytaczaniu przez mediatorów przeciwko stronom sporu procesów o zapłatę, gdy nie chcą one dobrowolnie spełnić zaciągniętego przez poddanie się mediacji zobowiązania do zapłaty kosztów mediacji. 65 S.

Pieckowski, op. cit., s. 30–31. w sprawach rodzinnych i opiekuńczych, RiP 2006, Nr 1, s. 57.

66 Mediacja

56

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych W Stanach Zjednoczonych kwestię ponoszenia kosztów mediacji umownej regulują same strony, najczęściej ustalając, iż wszelkie koszty poniosą po połowie67. Najczęściej stosuje się tam tzw. system stawek godzinowych (hourly fees)68, którego wysokość zależy od osoby prowadzącej mediację69, jej kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz wielkości miasta, w którym świadczona jest usługa70. Na przykład, w Stanie Floryda czołowi mediatorzy pobierają od 275 USD do 450 USD za godzinę swojej pracy. Natomiast pewnym minimum jest kwota 125 USD za godzinę71. Poza wynagrodzeniem mediatora, koszty mediacji obejmują tam: tzw. opłatę wstępną (filing fee) oraz wydatki mediatora na wynajęcie pomieszczenia, rozmowy telefoniczne, znaczki pocztowe czy kserokopie. Ponadto stałe ośrodki mediacyjne stosują najczęściej własne taryfy opłat, a w przypadku spraw majątkowych wynagrodzenie mediatora jest zależne od wartości przedmiotu sporu72. Natomiast koszty mediacji sądowej ze względu na brak jednolitej regulacji państwowej są ponoszone w zależności od stanu bądź przez strony, bądź przez sąd. W wielu sądach na terenie USA obowiązuje zasada, że koszty mediacji sądowej stanowią koszty procesu. Wynagrodzenie mediatora w takich wypadkach (tzw. reasonable fees) jest ustalane przez sąd według podobnych zasad jak koszty zastępstwa procesowego, tzn. biorąc pod uwagę takie czynniki, jak np.: 1) włożony nakład czasu i pracy, 2) nowość i trudność sporu, 3) wymagane umiejętności, 4) zwyczajową opłatę w tego typu sprawach, 5) okoliczność, czy opłata ma charakter stały, czy też jest uzależniona od wyniku postępowania mediacyjnego, 6) wartość przedmiotu sporu, 7) ograniczenia czasowe wprowadzone przez zleceniodawcę, jak również inne szczególne warunki, 8) doświadczenie, opinia, zdolności mediatora, 9) niedogodność, nieprzyjemny charakter sprawy, 10) wynagrodzenie w podobnych sprawach. Inaczej jest np. w Kalifornii73, gdzie mediacja sądowa w niektórych sprawach rodzinnych od 1981 r. ma charakter obowiązkowy i jest prowadzona nieodpłatnie przez mediatorów będących pracownikami sądu. 67 C. Baldwin, R. Brand, D. Epstein, M. Gordon, International Civil Dispute Resolution, Thomson West 2004, s. 625; R. Coulson, op. cit., s. 9. 68 Za: R. Morek, op. cit., s. 79. 69 P. James (The Divorce Mediation Handbook. Everything You Need to Know, San Francisco 1997, s. 39) wskazuje, że mediatorzy będący prawnikami pobierają nawet dwukrotnie większe stawki niż mediatorzy będący psychologami, terapeutami. Jednakże autorka ta słusznie podkreśla, że w ostatecznym rozrachunku może się okazać, że skorzystanie z usług prawnika będzie tańsze. Po pierwsze dlatego, że prawnicy zazwyczaj lepiej potrafią sformułować ugodę i w związku z tym nie będzie potrzeby korzystania z pomocy prawnika w celu interpretacji czy też sformułowania na nowo ugody, a po drugie, w niektórych przypadkach szybciej, bardziej efektywnie potrafią doprowadzić do rozwiązania sporu. Z tych samych względów autorka zachęca do korzystania z usług doświadczonych (najczęściej droższych) mediatorów. 70 Ibidem, s. 38–39. 71 J. Upchurch, Mediation under Florida Law, [w:] Mediation: Approaches and Insights, New York 2005, s. 93. 72 I. Manevy, op. cit., s. 14. 73 A. Rau, E. Herman, S. Peppet, op. cit., s. 268.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

57

Skibińska Z kolei w stanie Floryda74 nie tylko mediacja sądowa w sprawach rodzinnych jest nieodpłatna dla stron. Również w sprawach o odszkodowanie, w których wartość przedmiotu sporu wynosi do 15 tys. USD, strony nie ponoszą kosztów postępowania mediacyjnego. Ponadto sądy mają obowiązek uwzględniania w miarę możliwości życzeń stron odnośnie do osoby mediatora, a zatem mają również powinność rozważenia wniosku o skierowanie do nieodpłatnej mediacji prowadzonej przez tzw. społecznych mediatorów. Z kolei niektóre sądy przewidują jako warunek wpisania na listę mediatorów przeprowadzenie nieodpłatnie kilku mediacji rocznie75. Poza tym w praktyce amerykańskiej szeroko rozwinęła się e-mediacja, która niesie za sobą dalsze obniżenie kosztów rozwiązania sporu, przede wszystkim z uwagi na fakt, że w tym typie mediacji strony zazwyczaj nie korzystają z pomocy profesjonalnych pełnomocników, których usługi w tym kraju są bardzo drogie, oraz nie ponoszą kosztów podróży, które ze względu na znaczne odległości pomiędzy poszczególnymi stanami mogą być znaczne76. Z opisanych rozwiązań amerykańskich na próbę recepcji zasługuje przede wszystkim prowadzenie nieodpłatnych mediacji w sprawach rodzinnych, a w szczególności mediacji pojednawczych między małżonkami. Prowadzenie finansowanych z budżetu państwa lub budżetów jednostek samorządu terytorialnego mediacji w tych sprawach stanowiłoby z pewnością realizację postanowień konstytucyjnych77. Ponadto, warto rozważyć również szersze stosowanie e-mediacji, szczególnie w sporach dotyczących umów zawieranych droga elektroniczną.

VII. Podsumowanie W doktrynie78 powszechnie wskazuje się na mediację jako tańszy, i to zarówno od postępowania sądowego (nawet sześciokrotnie)79, jak i od postępowania arbitrażowego sposób rozwiązywania sporów. Jest to cel dyskursu mediacyjnego w wymiarze społecz-

74 Za: S. Press, op. cit., s. 908; R. Coulson, op. cit., s. 10; L.D. Wardle, A. D. R. in the USA, Family & Justice. Justice civile et évolution du contentieux famililial en droit comparé, Bruxelles–Paris 1997, s. 536–537; J. ­Pearson, N. Thoeness, Divorce Mediation: An American Picture, [w:] Divorce mediation and the legal process, pod red. R. Dingwall, J. Eekelaar, Oxford 1988, s. 86. 75 A. Rau, E. Herman, S. Peppet, op. cit., s. 268. 76 Za: J. Goodman, op. cit., s. 7–8. 77 Art. 18 Konstytucji RP stanowi, że małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej. 78 Np. J.M. Nolan-Haley, Alternative Dispute Resolution in a nutshell, St. Paul, Minn. 2001, s. 63; T. Finney, J. Yanovich, op. cit., s. 780; I. Manevy, op. cit., s. 8; L. Love, S. Sterk, Leaving More Than Money: Mediation Clauses in Estate Planning Documents, Washington & Lee Law Review 2008, Vol. 65, s. 541; E. Usowicz, op. cit., s. 1 i 18; L. Morawski, op. cit., s. 22; S. Pieckowski, op. cit., s. 14 i 16; M. Bobrowicz, Czy przedsiębiorcom opłaca się mediacja, Gazeta Prawna z 16.11.2005 r., Nr 222, s. II; R. Morek, op. cit., s. 35, 79; M. Pazdan, O mediacji i projekcie jej unormowania…, s. 10; G. Skrzypczak, op. cit., s. 55; A. Mól, Pojęcie i znaczenie…, s. 35; P. Sobolewski, op. cit., s. 31; A. Rękas, Rozwój mediacji w Polsce, Mediator 2007, Nr 4, s. 22; D. Sagan, Mediacja jako jedna z alternatywnych metod rozwiązywania sporów gospodarczych, [w:] Sądy polubowne i mediacja, pod red. J. Olszewskiego, Warszawa 2008, s. 63; K. Flaga-Gieruszyńska, Znaczenie mediacji na tle innych metod rozwiązywania sporów w sprawach gospodarczych, [w:] Sądy polubowne..., s. 152. 79 Za E. Usowicz, op. cit., s. 1.

58

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

Koszty mediacji w sprawach cywilnych nym80. Chodzi tu nie tylko o zmniejszenie kosztów postępowania mediacyjnego w stosunku do kosztów postępowania sądowego, ale także o zminimalizowanie tzw. kosztów pośrednich. Wszczęcie postępowania sądowego, zwłaszcza przeciwko wielkim koncernom, może bowiem doprowadzić do zmniejszenia ich renomy, a w efekcie do zmniejszenia liczby realizowanych zamówień81. Także w preambule dyrektywy PE i Rady 2008/52/WE z 21.5.2008 r. w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych82 wyrażono przekonanie, że „mediacja może stanowić oszczędną i szybką metodę pozasądowego rozwiązywania sporów w sprawach cywilnych i handlowych dzięki możliwości dostosowania jej do indywidualnych potrzeb stron”. Również praktycy83 wskazują na korzyści materialne, jakie mogą płynąć z rozwiązania sporu w drodze mediacji oraz podają, że właśnie względy finansowe mogą zadecydować o wyborze przez strony tej metody rozwiązania konfliktu. Jednakże należy opowiedzieć się za tymi poglądami84, które uznają niższe koszty rozwiązania sporu w drodze mediacji za jej zaletę względną. Przede wszystkim warunkiem podstawowym uzyskania takiego efektu jest prowadzenie mediacji w dobrej wierze85. Jeśli bowiem strony uczestniczą w postępowaniu mediacyjnym w celu wydłużenia procesu dochodzenia do rozstrzygnięcia, to należy uznać, że nie będzie to ani tańszy, ani tym bardziej prostszy i szybszy sposób rozwiązania sporu. C. Duve86 próbuje wykazać bezzasadność tej tezy, wskazując, że często dochodzi do częściowego porozumienia, a nakład czasu i kosztów jest niewielki w porównaniu z kosztami związanymi z kontynuacją sporu prawnego, natomiast prace prawników z etapu poprzedzającego mediację można i tak wykorzystać w postępowaniu przed sądem. W moim przekonaniu, do powyższego stanowiska nie można się przychylić. Przede wszystkim należy w tym kontekście zwrócić uwagę na treść art. 2591 KPC , zgodnie z którym mediator nie może być świadkiem co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji, chyba że strony zwolnią go z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji. Zatem, co do zasady, nieudana mediacja nie będzie stanowiła pomocy dla sądu w rozstrzygnięciu sprawy. Poza tym, obiektywnie rzecz ujmując należy stanąć na stanowisku, że w przypadku mediacji niezakończonej ugodą strony ponoszą większe koszty niż w przypadku skierowania sprawy od razu na drogę postępowania sądowego87. Ponoszą bowiem te same koszty procesu, a dodatkowo muszą 80 A. Zienkiewicz, Różnorodny paradygmat mediacji – odpowiedź na wielocelowość dyskursu mediacyjnego, ADR. Arbitraż i Mediacja 2008, Nr 2, s. 83. 81 A. Mól, Pojęcie i znaczenie…, s. 35. 82 Dz.Urz. L Nr 136 z 24.5.2008 r. 83 Np. L. Jędrzejewska, sędzia Sądu Rejonowego w Szczecinie (Wykorzystanie mediacji w sprawach cywilnych, Mediator 2007, Nr 1, s. 15) podaje przykład sprawy o podział majątku o wartości 800 tys. zł pomiędzy byłymi małżonkami, którzy ze świadomością kosztowności opinii biegłych zdecydowali się na zawarcie ugody przed mediatorem, gdyż jego wynagrodzenie było o wiele niższe. 84 Np. P. Sobolewski, op. cit., s. 33. 85 I. Manevy (op. cit., s. 34) wskazuje, że brak dobrej woli może występować głównie w dużych sporach gospodarczych, gdzie strony nie liczą się tak bardzo z kosztami, natomiast w celu uzyskania korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia gotowe są wszcząć postępowanie mediacyjne i w ten sposób wydłużyć czas potrzebny do przygotowania sprawy. 86 Mediacja gospodarcza. Zastrzeżenia i argumenty, MoP 2003, Nr 17, s. 816. 87 Na kwestię tę wskazuje również m.in. R. Zegadło, Mediacja w toku postępowania cywilnego…, s. 1542.

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009

59

Skibińska pokryć koszty mediacji. Nieco inaczej będzie natomiast w przypadku zawarcia częściowej ugody. W takiej sytuacji rzeczywiście można sobie wyobrazić, że ostateczny koszt rozwiązania problemu będzie niższy lub podobny do kosztów postępowania sądowego. Ponadto jest to względna cecha mediacji, gdyż w postępowaniu sądowym strona wygrywająca może liczyć na zwrot kosztów (art. 98 § 1 KPC). Podobnie jest z kosztami udziału profesjonalnego pełnomocnika w mediacji. G. Skrzypczak88 podkreśla, „że udział stron w mediacji nie zwalnia ich z konieczności korzystania z pomocy prawnej”, i to zarówno przed wszczęciem postępowania mediacyjnego (rola doradcza), jak i w jego toku, np. przez udział w sesjach mediacyjnych lub świadczenie pomocy prawnej, a także opiniowanie w przerwach między posiedzeniami. Jeśli nie rozstrzygnie się kwestii rzeczywistej potrzeby udziału prawników w postępowaniu mediacyjnym, korzystanie z takiej pomocy może spowodować, że koszty mediacji będą wynosiły tyle samo co w postępowaniu przed sądem. Ponadto trudno byłoby mówić o niższych kosztach mediacji w sytuacji, gdy postępowanie mediacyjne prowadzi kilkuosobowy zespół mediatorów, co w odniesieniu do niektórych skomplikowanych sporów jest zalecane89. Wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem byłoby, aby podobnie jak w przypadku mediacji umownej mediator przed rozpoczęciem mediacji informował strony o wysokości swojego wynagrodzenia, a strony, zgodnie z zasadą dobrowolności mediacji i autonomii stron, mogły jego propozycję w tym zakresie zaakceptować lub nie. W przeciwnym razie dochodzimy do paradoksalnej sytuacji, w której mediacja sądowa jest bardziej opłacalna dla stron niż mediacja umowna, a zatem podstawowy cel alternatywnych metod rozwiązywania sporów, jakim jest odciążenie wymiaru sprawiedliwości nie zostaje spełniony, mediacja ze skierowania sądu zawsze zakłada bowiem ingerencję i zaangażowanie organu wymiaru sprawiedliwości. Poza tym, należy dążyć do tego, aby regułą było korzystanie z mediacji umownych, a nie z mediacji sądowych, do czego nie zachęcają obecnie obowiązujące rozwiązania prawne. Ponadto tylko takie rozwiązanie może brać pod uwagę interesy zarówno mediatora, jak i obydwu stron konfliktu. Możliwe jest także rozwiązanie mieszane, polegające na tym, że mediatorzy na podstawie rozporządzenia pobieraliby przed rozpoczęciem mediacji stawkę wstępną (zapewniającą np. dwa spotkania po dwie godziny), a końcowe wynagrodzenie ustalane byłoby przy uwzględnieniu faktycznej liczby przeprowadzonych posiedzeń mediacyjnych, ich długości, charakteru sprawy, a nie jedynie wartości przedmiotu sporu. Podsumowując, należy uznać, że mediacja może być tańszą alternatywą dla wymiaru sprawiedliwości i sądownictwa arbitrażowego, ale pod warunkiem że będzie podejmowana w sprawach, w których istnieje realna szansa na rozwiązanie sporu w drodze polubownej oraz zostaną podjęte odpowiednie kroki zmierzające do usunięcia abstrakcyjnych rozwiązań prawnych.

88 G.

Skrzypczak, op. cit., s. 199. np. C. Baldwin, R. Brand, D. Epstein, M. Gordon, op. cit., s. 625.

89 Tak

60

Kwartalnik ADR • Nr 3(7)/2009