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JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 1

N°

136

Rosario, 4/11/13

Y VISTOS: Los autos caratulados “Paoloni, Carlos c/ Mutual Federada 25 de Junio S.P.R. s/ Amparo - Prestaciones Farmacológicas”, Expte. 12087522/2011, en trámite ante este Juzgado Federal N° 1 de Rosario, a mi cargo, Secretaría “B”, de los que RESULTA: 1)

El Sr. Carlos Nazareno Paoloni, por derecho propio y con

patrocinio letrado, promueve acción de amparo contra la Mutual Federada “25 de Junio” S.P.R. con el objeto de que cese en su actitud lesiva originada en la negativa injustificada de brindar las prestaciones básicas que requiere, en los términos del P.M.O. y demás legislación aplicable. Relata que se encuentra afiliado a la Mutual demandada desde hace más de 20 años; que tiene 66 años de edad, que padece de trombosis venosa severa de vena cava inferior y vena ilíaca izquierda; que la trombosis venosa profunda (TVP) afecta principalmente las venas grandes en la parte inferior de la pierna y muslo; que el coágulo puede bloquear el flujo sanguíneo y causar hinchazón y dolor. Explica que cuando un coágulo se desprende y viaja a través del torrente sanguíneo se denomina émbolo, el cual se puede atascar en el cerebro, pulmones, corazón o en otra área. Manifiesta que ha realizado terapia con anticoagulantes sin obtener éxito alguno, motivo por el cual su médico tratante, Dr. Gustavo

Graciano, ha indicado la aplicación diaria de dos dosis de enoxaparina Clexane 80 mg., reposo absoluto e internación domiciliaria desde el 01/08/11, debiendo ser controlado por hematología de manera regular. Precisa que el objetivo del tratamiento está destinado no sólo a prevenir la embolia de pulmón, sin duda la complicación más severa y que puede conducir a la muerte, sino también a evitar la recurrencia de TVP y el síndrome post-trombótico que puede determinar severos edemas de la pierna y úlceras dérmicas de difícil tratamiento y, en ocasiones, crónicamente invalidantes. Reproduce su historia clínica. Afirma que se halla bajo internación domiciliaria, con reposo absoluto, con control de hematología, que debe recibir 2 dosis diarias de Clexane 80 mg., 60 dosis mensuales. Resalta que presentó a la accionada las órdenes médicas para su autorización y que no ha obtenido respuesta, ya que aquélla sólo le reconoce la medicación como si fuera un paciente ambulatorio, descontando el 50% de la medicación y no el 100% como lo establece el P.M.O. Enfatiza que los gastos que se le generan cada 4 días se tornan imposibles de afrontar, que está postrado, sin posibilidad de laborar, con una patología grave y que cuenta con una jubilación de $1000 según constancia de haberes que adjunta. Sostiene que su contraparte está doblemente obligada a cubrir el 100% de la medicación requerida, no sólo porque se encuentra bajo el régimen de internación domiciliaria sino además porque se trata en la especie de

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medicación de alto costo y baja incidencia dado que sólo los casos muy graves de TVP demandan ese tipo de medicación. Transcribe el punto 2.1.5 del P.M.O. que determina que en la medicación de baja incidencia y alto costo se otorgará la cobertura del 100% dado que el abono de porcentajes por parte de los afiliados de ingresos salariales comunes resulta imposible. Aduce que la resolución 310/04 del Ministerio de Salud de la Nación tuvo como fin último mejorar la accesibilidad económica de los beneficiarios del Sistema Nacional de Salud brindando cobertura entre el 70% y el 100% para aquellos medicamentos de uso crónico destinados al tratamiento de enfermedades incurables, que necesitan de modo permanente el uso de fármacos, en la confianza de que tal cobertura disminuye sensiblemente la morbilidad, co-morbilidad y la mortalidad según la evidencia científica disponible. Señala que la mentada resolución en el punto 7.3 prevé la cobertura del 100% a cargo del agente del seguro de salud para determinados medicamentos, aclarando que la lista que menciona podrá ser ampliada por la autoridad de aplicación. Asevera que la medicación que reclama/persigue no integra el citado listado por la bajísima incidencia de la TVP pero -interpreta- que el espíritu de la normativa no es otro que el de brindar total cobertura en medicación a quienes se hallan afectados por enfermedades graves progresivas.

Apunta que sus patrocinantes han intimado en fecha 06/10/11 a la Mutual a fin de que le provea la enoxaparina (Clexane 80mg.) con cobertura al 100% por su internación domiciliaria y que no obtuvieron respuesta alguna. Agrega que el P.M.O. en su punto 3.2. INTERNACIÓN determina el 100% de cobertura de la internación Clínico Quirúrgica, Especializada, de Alta Complejidad y domiciliaria y establece que tiene 100% de cobertura en gastos, derechos, honorarios, material de contraste o radioactivos, medicamentos, elementos e instrumentales necesarios, descartables o no. Fundamenta jurídicamente su pretensión. Justifica la procedencia de la acción. Ofrece prueba. Solicita medida cautelar. Formula reserva (fs. 24/35). 2)

Mediante resolución Nº 248 de fecha 24/10/11 se hace lugar a la

medida cautelar disponiendo que la Mutual Federada “25 de Junio” S.P.R. cubra el 100% de la internación domiciliaria indicada por su médico tratante, Dr. Gustavo Marcelo Graciano, así como el 100% del costo de la medicación cuya prescripción obra a fs. 7 (fs. 39/40). La Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, por resolución Nº 134/12 Ci de fecha 30/05/12, confirma la antedicha resolución (fs. 194/197vta.). 3)

A fs. 105/111vta. comparece la Mutual Federada 25 de Junio

Sociedad de Protección Recíproca, por intermedio de apoderado, recusa con causa y plantea incompetencia.

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A fs. 112 se dispone que pasen los autos al Juzgado Federal Nº 2 para que continúe con la sustanciación de la causa. 4)

116/131vta. la demandada, por intermedio de apoderado, contesta

demanda. Niega todos y cada uno de los hechos que no fueren expresamente reconocidos. Expresa que la demanda carece de objeto. Niega que el actor sea afiliado. Enuncia que está asociado a su parte desde febrero de 1979. Asegura que la prescripción de fecha 01/08/11 nunca fue presentada por lo que jamás la rechazó ni tuvo oportunidad de expedirse sobre el supuesto pedido de internación domiciliaria para la aplicación de la medicación exigida. Observa que la aplicación de la medicación peticionada se realiza en forma subcutánea y que no precisa internación sino que se coloca en forma ambulatoria. Anota que en internación la cobertura del medicamento pretendido según el plan del Sr. Paoloni (plan 7) es del 100% y que de lo contrario es del 50%. Rechaza que se encuentre bajo el régimen de internación domiciliaria; que se le hubiese acompañado la orden respectiva y/o la historia clínica que la justificase. Reconoce que le está brindando la cobertura en el referido medicamento al 50%. Dice que las Dras. Mazzeo y Canet en fecha 06/10/11 le enviaron una nota en la que invocaron ser apoderadas del accionante y adjuntaron

fotocopia del supuesto certificado de fecha 01/08/11; que por carta documento se les pidió que acreditaran su representación a los fines de responderles en virtud del secreto profesional que la ley le impone y que no cumplieron, que incluso en la presente acción son patrocinantes, no acompañaron poder. Expone que si se justificaba dicha internación se le hubiera reconocido la cobertura del 100% en el medicamento. Objeta que la medicación fuere de alto costo y baja incidencia. Alega que su parte no es un agente del seguro nacional de salud, ni una empresa de medicina prepaga, ni una sociedad comercial, por lo que no se encuentra obligada a cubrir el PMO. Argumenta que no le son aplicables las leyes 24.240, 23.660, 23.661, 24.754 y 26.682. Menciona que la normativa del contrato tampoco la rige. Enseña que el postulante a incorporarse a una mutual, firma una solicitud de ingreso, donde se notifica y presta conformidad a las disposiciones reglamentarias y estatutarias, las cuales a partir de su aceptación como asociado regularán su relación en cuanto a sus derechos y obligaciones. Especifica que es una asociación mutual; que debe ajustar su funcionamiento a la ley 20.321 de Asociaciones Mutuales y a las resoluciones del INAES, el cual ha dictado la resolución 2584/01 que prevé que las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica que brindan las asociaciones mutuales mediante la contribución y ahorro de sus asociados, se rigen por las pautas establecidas en los artículos 4, 16 inciso g) y concordantes de la ley 20.321, no estando comprendidas en

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la ley 24.754 referida a las empresas de medicina prepaga. Añade que las disposiciones de la ley 23.661 relativas al régimen de prestaciones de salud del Seguro Nacional de Salud son de aplicación para las mutuales que adhieran al régimen de dicha ley. Reproduce los artículos 4 y 16 inciso g de la ley 20.321 y asegura que está obligada a brindar cobertura médica a sus asociados y ex asociados conforme a lo establecido en su Reglamento de servicio médico asistencial y en la ley 20.321. Enumera las diferencias entre las mutuales y las obras sociales y entre las primeras y las empresas de medicina prepaga. Denota que la actora estuvo asociada a la entidad en calidad de adherente y que la relación con su parte es reglamentaria. Cita jurisprudencia. Entiende que el meollo de la cuestión radica en establecer si la aplicación de la medicación referida en la demanda es subcutánea y por lo tanto no requiere de internación. Concluye que debe rechazarse la demanda atento a que no ha incurrido en ninguna conducta u omisión que pueda calificarse como ilegal y/o arbitraria y muchos menos manifiesta. Ofrece prueba. 5)

A fs. 140/141 la actora denuncia incumplimiento de la medida

cautelar puesto que su contraria ha procedido a liquidar el 50% del costo de la medicación a su cargo como si se tratara de medicación ambulatoria y como si no existiese la orden judicial. Destaca que la

situación se ve agravada por el hecho de que los empleados de la mutual se negaron a recibir el pago del importe atinente a la cuota mensual arguyendo que el mismo no se puede desdoblar y que en caso de no abonar la suma de $5.000 se procedería a dar de baja su afiliación. A fs. 167 y vta. la accionada comunica la imposibilidad de cumplir la resolución dictada en cuanto ordena la internación domiciliaria pero no señala los requerimientos prestacionales de la misma. Dilucida que las modalidades de internación domiciliaria pueden resultar muy variadas. Corrido traslado al amparista, éste lo contesta a fs. 191 y vta. A fs. 194 la Mutual informa cumplimiento desde el 24/11/11. 6)

A fs. 199/200vta., la Excma. Cámara Federal de Apelaciones, por

resolución Nº 28/12-CI de fecha 17/02/12 deniega la recusación presentada por Mutual Federada 25 de Junio Sociedad de Protección Recíproca. A fs. 201 se manda remitir las actuaciones a este Juzgado, las que se reciben a fs. 202. 7)

A fs. 211 se celebra la audiencia prevista en el artículo 360 del

CPCCN. No arribando las partes a una conciliación se proveen las pruebas ofrecidas. Así, se tienen presentes la documental y la instrumental y se producen reconocimiento de documental y testimonial a fs. 218 y vta. A fs. 230 la accionante desiste de la prueba pericial. 8)

Ordenado que pasen los autos a despacho para dictar sentencia,

queda la causa en estado de emitir el presente pronunciamiento.

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Y CONSIDERANDO QUE: I-

Corresponde en primer lugar analizar la excepción de

incompetencia incoada por la demandada. Fundamenta que dado que no es una obra social, ni una empresa de medicina prepaga, sino una asociación mutual sin fines de lucro regulada por la ley 20.321 y que no se encuentra inscripta en el Registro Nacional del Seguro de Salud (artículos 16 y 17 de la ley 23.661), no está sometida por ninguna norma legal a la competencia del fuero federal. La Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 05/11/02 en los autos “Selva, Aníbal Daniel c/ Asociación Mutual Balcarce s/ amparo” resolvió de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General que resultaba competente la justicia federal. Este último consideró que el artículo 1 de la ley 24.754, que reputaba de orden público, autorizaba a interpretar razonablemente que el legislador había querido proteger el bien jurídico tutelado -esto era la salud de los asociados a empresas o entidades que prestaban servicios médicos asistenciales- con el régimen de las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, que contemplaba el fuero federal en el artículo 38 (de la relacionada en segundo término) para el caso de que las obras sociales fueran demandadas. En esas condiciones, creyó que era aplicable por analogía la doctrina del precedente “Tallarico, Manuela c/ Clínica Privada Banfield y ot.” (Fallos: 315:2292), que atribuyó a la justicia federal la competencia en los supuestos en que las obras sociales fueran demandadas, ya que la Asociación Mutual Balcarce lo era en relación a

las “prestaciones obligatorias” que le eran impuestas por ley con idéntica coacción que a las obras sociales. (Competencia Nº 688. XXXVIII). Por tanto, habré de rechazar la excepción de incompetencia articulada. Con costas. II-

Persigue el Sr. Carlos Nazareno Paoloni la cobertura del 100% de

la medicación Enoxaparina, Clexane 80mg., 2 aplicaciones diarias. De la documental reservada en Secretaría y de las constancias glosadas en la causa se deprende que: el Sr. Gustavo Marcelo Graciano, médico, en fecha 01/08/11 suscribió orden de internación domiciliaria del amparista por su diagnóstico de trombosis venosa severa de V.C.I. y vena ilíaca izquierda, tratamiento con Clexane 80mg. (2 por día) y reposo (fs. 8); en fechas 01/08/11, 11/08/11, 21/08/11, 31/08/11, 10/09/11, 20/09/11 y 30/09/11 en base a su patología le recetó la aludida medicación (fs. 9/15); en fecha 30/09/11 asentó que se trataba de un paciente de 66 años de edad, que padecía la aludida enfermedad, que no había respondido al tratamiento con anticoagulantes, por lo que se indicó internación domiciliaria con uso de enoxaparina 80mg. (Clexane) 2 aplicaciones diarias y reposo absoluto por tiempo prolongado desde el 01/08/11, que se encontraba medicado y controlado por el servicio de hematología (Dr. Ángel Gabriel) (fs. 7). Asimismo, en fecha 23/10/12 -al llevarse a cabo la audiencia testimonial- reconoció la documental reservada en Secretaría y declaró que en ese momento el accionante estaba realizando tratamiento con

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anticoagulantes vía oral desde hacía aproximadamente 60 días con controles hematológicos cada tres días para corrección de la medicación; que desde hacía 30 días tales controles se habían espaciado en el tiempo por la buena respuesta; que el tratamiento que recibía al interponer la demanda consistente en la administración de Clexane 80 (enoxaparina) dos veces por día y que había comenzado en el mes de agosto de 2011 le había sido indicado por el hematólogo del Sanatorio Parque en oportunidad de su externación con controles de su parte dos veces por semana; que en caso de interrumpirse el tratamiento continuaba la evolución de la enfermedad, que la trombosis llevaba a falta de circulación en la pierna con las consecuencias pertinentes; que recibía el tratamiento en su domicilio bajo indicación de su médico hematólogo y que se lo suministraba personal de enfermería dos veces por día; que tenía indicación de reposo absoluto; que nunca estuvo presente cuando la enfermera colocaba el Clexane, que el procedimiento que ésta realizaba era la aplicación por vía intramuscular o subcutánea de la droga; que la aplicación de la droga podía hacerse en tratamiento ambulatorio, todo de acuerdo a la patología del paciente ya que no todos requerían reposo absoluto como el accionante; que indicó internación domiciliaria (fs. 218). Lo anterior evidencia que la medicación recetada era necesaria para la salud y calidad de vida del Sr. Paoloni. En efecto, su médico tratante consignó que sufría de trombosis venosa severa; que de interrumpirse el tratamiento continuaba la evolución de la enfermedad; que ésta llevaba a

falta de circulación en la pierna; que no había respondido al tratamiento con anticoagulantes. III-

Argumenta Mutual Federada 25 de Junio Sociedad de Protección

Recíproca que es una asociación mutual, que no es un agente del seguro nacional de salud, ni una empresa de medicina prepaga y que por ello no se encuentra obligada a cumplir con el PMO. No obstante, advierte que su reglamento de servicios médicos asistenciales, que regula los planes y prestaciones que brinda a sus asociados, establece el 100% de cobertura para medicamentos en internación, incluso domiciliaria; que para ello es necesario solicitarlo con la indicación médica respectiva y que se justifique (fs. 118). Luego puntualiza que el meollo de la cuestión reside en determinar si la aplicación de la medicación es subcutánea y que por ende no necesita internación (fs. 131). Cabe reiterar que el facultativo interviniente atestiguó que había ordenado la internación domiciliaria y reposo absoluto y que; si bien admitió que la aplicación de la droga podía hacerse en tratamiento ambulatorio, subordinó dicha opción a que el paciente -por su patologíano requiriera reposo absoluto. Por su parte, la accionada no acreditó que el fármaco fuera subcutáneo y que no necesitara internación. A su vez, observo que las patrocinantes del actor mediante nota recibida en fecha 06/10/11 exigieron a la mutual demandada que otorgara el 100% de la medicación enaxoparina 80mg. (Clexane) en base a la

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internación domiciliaria y al reposo absoluto prescriptos (fs. 23 y vta.) y que la intimada luego de reconocida la cobertura por resolución cautelar y estando acompañadas todas las constancias descriptas precedentemente en autos denunció incumplimiento por desconocimiento de las modalidades de la internación domiciliaria (fs. 140). Por consiguiente, estimo que la conducta asumida por la mutual en cuanto denegó la medicación peticionada ha sido arbitraria. IV-

Finalmente, es dable resaltar que el derecho a la salud, desde el

punto de vista normativo, está reconocido en tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22). Entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12, inciso 1). V-

En consecuencia, corresponde hacer lugar al presente amparo y

ordenar a Mutual Federada 25 de Junio Sociedad de Protección Recíproca que brinde a su afiliado la cobertura del 100% de la medicación Enoxaparina 80mg. (Clexane) indicada por su médico tratante, desde el inicio de la demanda y durante el período que éste hubiera determinado. VI-

En lo tocante a las costas, las mismas se imponen a la accionada

vencida (artículo 68 del CPCCN). Por lo que antecede,

RESUELVO: I-

Rechazar la excepción de incompetencia articulada por la

accionada, con costas (artículo 68 CPCCN). II- Hacer lugar a la presente acción de amparo y, en consecuencia, ordenar a Mutual Federada 25 de Junio Sociedad de Protección Recíproca que brinde a su afiliado Carlos Nazareno Paoloni la cobertura del 100% de la medicación Enoxaparina 80mg. (Clexane) indicada por su médico tratante, desde el inicio de la demanda y durante el período que éste hubiera determinado, con costas (artículo 68 CPCCN). Insértese y hágase saber.