Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales a partir de la praxis judicial: evaluación sobre el impacto en la consolidación de una democracia constitucional Henrik López Sterup

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A PARTIR DE LA PRAXIS JUDICIAL: EVALUACIÓN SOBRE EL IMPACTO EN LA CONSOLIDACIÓN DE UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

HENRIK LOPEZ STERUP

Tesis doctoral Alicante, junio de 2015

DEPARTAMENTO DE FILOSOFIA DEL DERECHO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE ALICANTE

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A PARTIR DE LA PRAXIS JUDICIAL: EVALUACIÓN SOBRE EL IMPACTO EN LA CONSOLIDACIÓN DE UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

HENRIK LOPEZ STERUP MEMORIA PRESENTADA PARA ASPIRAR AL GRADO DE DOCTOR O POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE DOCTORADO EN DERECHO

DIRIGIDA POR DOCTOR MANUEL ATIENZA RODRÍGUEZ DOCTOR JOSEPH AGUILÓ REGLA

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A PARTIR DE LA PRAXIS JUDICIAL: EVALUACIÓN SOBRE EL IMPACTO EN LA CONSOLIDACIÓN DE UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL

Tesis doctoral

Para Mónica y Martín, mis compañeros de viaje

CONTENIDO CONTENIDO ........................................................................................................................................ 3 RESUMEN ........................................................................................................................................... 7 1. Introducción ............................................................................................................................... 7 2. El estudio. ................................................................................................................................... 9 2.1 Descripción teórica............................................................................................................. 10 2.2 Estudio jurisprudencial y aproximación analítica............................................................... 12 2.3 Reflexiones teóricas. .......................................................................................................... 18 2.4 Diálogo con Ferrajoli y Alexy. ............................................................................................. 24 3. Conclusiones............................................................................................................................. 25 INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 27 CAPITULO I ....................................................................................................................................... 38 I. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 39 II. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY ....................................................................................................... 41 1. Concepto de derecho en Robert Alexy. ................................................................................... 41 1.1 Concepto de norma y de norma de derecho fundamental. .............................................. 43 1.2 La pretensión de corrección. .............................................................................................. 47 1.3 Estructura de las normas.................................................................................................... 54 2. Textos, derechos fundamentales y sus contenidos. ................................................................ 56 2.1 Posiciones y derechos subjetivos ....................................................................................... 57 2.2 Una tipología de derechos fundamentales. ....................................................................... 58 3. Derechos a acciones positivas .................................................................................................. 66 3.1 Los derechos de protección. .............................................................................................. 67 3.2 Derechos a la organización y al procedimiento. ................................................................ 69 3.3 Derechos prestacionales en sentido estricto. .................................................................... 70 3.4 Ponderación de derechos a acciones positivas del Estado. ............................................... 72 4. Rol del juez ............................................................................................................................... 74 4.1 Concepto de derecho y función judicial. ............................................................................ 74 4.2 Concepto de Constitución y función judicial. ..................................................................... 77 5. El juez frente a los DESC. .......................................................................................................... 81

4 5.1 El concepto de derecho fundamental de DESC. ................................................................. 81 5.2 El alcance de las decisiones judiciales. ............................................................................... 83 5.3 Omisiones de garantía de los DESC. ................................................................................... 84 III LA TEORIA DE LUIGI FERRAJOLI .................................................................................................... 85 1. El método axiomático y la ‘metateoría’. .................................................................................. 85 2. Normas, reglas, prescripciones, preceptos. ............................................................................. 91 2.1 Reglas, modalidades, expectativas y estatus. .................................................................... 91 2.2 Preceptos, significado y norma. ....................................................................................... 101 2.3 Clasificación de las normas .............................................................................................. 102 2.4 Normativismo, principio de legalidad, interpretación y principios. ................................. 104 2.5 Garantías, lagunas y antinomias. ..................................................................................... 113 2.6 Síntesis de la sección 2 ..................................................................................................... 118 3. Derechos fundamentales ....................................................................................................... 121 3.1 Concepto de derecho subjetivo y clasificación de los derechos. ..................................... 121 3.2 Concepto de derechos fundamentales y su clasificación................................................. 124 3.3 Derechos sociales, igualdad y democracia social ............................................................. 127 3.4 Síntesis de la sección 3 ..................................................................................................... 132 4. Juez y derechos sociales ......................................................................................................... 133 4.1 Constitución, separación de poderes y competencia ..................................................... 133 4.2 Función judicial................................................................................................................. 140 4.3 Función judicial y principios ............................................................................................. 142 4.4 Función judicial, lagunas y derechos sociales .................................................................. 144 5. Reflexión final. ........................................................................................................................ 145 IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A ROBERT ALEXY Y LUIGI FERRAJOLI ...................... 146 CAPITULO 2 .................................................................................................................................... 151 I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................... 153 1. Brevísima descripción del sistema de salud de Colombia...................................................... 155 2. Algunas consideraciones sobre el sistema de control de constitucionalidad en Colombia... 161 2.1 La tutela ............................................................................................................................ 162 2.2 Excepción de inconstitucionalidad. .................................................................................. 165 3. Aspectos metodológicos. ....................................................................................................... 167 4. Estructura del capítulo ........................................................................................................... 170

5 II. SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD. ................................................................................................................... 171 1. Estructura de la sección ......................................................................................................... 171 2. Ratione materiae. ................................................................................................................... 172 2.1 Concepto de salud. ........................................................................................................... 173 2.2 El carácter fundamental del derecho a la salud y el argumento sobre los derechos con contenidos prestacionales. .................................................................................................... 180 2.3 Salud como derecho fundamental: la construcción de un criterio. ................................. 202 2.4 Sumario ............................................................................................................................ 215 3. Principios que guían los contenidos del derecho a la salud. .................................................. 215 3.1 Salud y cultura. ................................................................................................................. 216 3.2 Del derecho a acceder a los servicios que sean útiles al derecho a acceder a los servicios que se requieran con necesidad. ........................................................................................... 226 4. Las órdenes estructurales. ..................................................................................................... 285 4.1 Igualdad ............................................................................................................................ 286 4.2 Órdenes estructurales en la sentencia T-760 de 2008..................................................... 292 4.3. Sumario ........................................................................................................................... 314 III. EVALUACIÓN CRÍTICA SOBRE LA JURISPRUDENCIA .................................................................. 314 1. La forma de las sentencias. .................................................................................................... 315 2. ¿Derecho a un plan?............................................................................................................... 322 3. ¿Control constitucional de la administración? ....................................................................... 333 4. El tema moral. ........................................................................................................................ 342 CAPITULO 3. ................................................................................................................................... 351 I. INTRODUCCIÓN. .......................................................................................................................... 353 II. LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA JURISPRUDENCIA ................................................................. 354 1. Complejidad normativa. ......................................................................................................... 356 2. Principios. ............................................................................................................................... 360 3. Dignidad humana. .................................................................................................................. 363 4. Legitimidad material. ............................................................................................................. 366 5. Eficacia.................................................................................................................................... 368 III. LAS RESPUESTAS TEÓRICAS ....................................................................................................... 371 1. Pretensión de corrección ....................................................................................................... 372 2. Validez material. ..................................................................................................................... 382

6 3. Tópica. .................................................................................................................................... 388 IV. FERRAJOLI Y ALEXY FRENTE A ESTA REALIDAD. ........................................................................ 390 1. Los límites del positivismo-positivista de Ferrajoli................................................................ 391 1.1 El concepto de derecho de Ferrajoli. ............................................................................... 391 1.2 La cuestión de la insularidad de la filosofía del derecho. ................................................ 394 1.3 Los límites de su teoría. .................................................................................................... 397 2. El riesgo alexiano y la omisión democrática. ......................................................................... 398 2.1 De nuevo sobre la pretensión de corrección. .................................................................. 398 2.2 Democracia y prestaciones positivas. .............................................................................. 400 V. REFLEXION FINAL. ...................................................................................................................... 403 CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 405 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................. 412

RESUMEN

1. Introducción Esta es una investigación que parte de una idea, sugerida por Manuel Atienza en 1984, según la cual es necesario generar un diálogo entre la praxis jurídica y la teoría jurídica. De hecho, su pretensión iba más allá, al señalar que “los filósofos del Derecho tendríamos que ser algo así como «intermediarios» entre los saberes y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales –incluida la filosofía- por el otro” (Atienza, 1984, págs. 31-32). Realizar un proyecto de esa envergadura es descomunal, pues no sólo existen innumerables referentes a partir de los cuales intentar el diálogo propuesto por Atienza, sino que se echa de menos constantes diálogos entre la práctica jurídica y la reflexión teórico jurídica, que sirvan de referente. Si bien no son extrañas las reflexiones que surgen a partir de observaciones puntuales sobre la realidad (un ejemplo de ello es la obra de Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales), éstas no están propuestas como un diálogo. En esta investigación se busca ahondar en dicho diálogo, de manera que no quede en uno entre el jurista teórico y el práctico, donde el segundo le explique al teórico la pragmática del ejercicio del derecho y que éste le enseñe a aquél el pensamiento sobre el derecho. Se busca que el filósofo recoja ambas aproximaciones y las relacione. Debe mostrar las dificultades prácticas y teóricas, así como las soluciones y respuestas teóricas y prácticas a las mismas, y, frente a ello, ofrecer una revisión crítica a los supuestos y realidades de ambas aproximaciones.

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Esta investigación, como se ha dicho, está animada por esta idea. En ella se busca aproximarse a un ámbito de la praxis, a fin de identificar dificultades prácticas y considerar las soluciones teóricas aportadas, así como identificar deficiencias teóricas y examinarlas ante las respuestas dadas en la práctica. A partir de ello se intenta realizar una revisión crítica del conjunto. A fin de lograr lo anterior, se formuló un cuestionamiento que guía el análisis (y permite, de paso, seleccionar el material sometido a escrutinio). Dicho cuestionamiento está relacionado con la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y su relación con la consolidación de una democracia constitucional. Planteado así, podría aparecer como base para un estudio empírico, más próximo a las ciencias sociales que al derecho. Pero al ubicarla dentro de un contexto de filosofía del derecho, abre las puertas para diversas consideraciones. Lo anterior, por cuanto no cabe duda de que la protección judicial de los DESC genera enormes debates –tanto jurídicos, como extra jurídicos-. Pone en tensión concepciones tradicionales sobre el rol del juez dentro del sistema jurídico (así como en el sistema político); así mismo, dada la tendencia a que la protección judicial se demande ante lagunas, genera dificultades para trabajar con algunos de los conceptos clave para la filosofía del derecho. Pero más allá, es indudable que, de manera diferencial según la región del mundo, tales derechos son objeto de tratamientos judiciales. Esto introduce un elemento adicional, no siempre considerado a la hora de hacer reflexiones desde la filosofía del derecho: el contexto. No es en las “sociedades bien organizadas” donde se da con más intensidad este debate. Es más un producto de sociedades “no tan bien o mal organizadas”, como pueden serlo –y con distintos gradosalgunos países latinoamericanos, Suráfrica o la India. No significa que el fenómeno no se pueda rastrear hacia otras latitudes, pero en ellas la cuestión no pareciera estar en la agenda judicial. La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en torno a los DESC es amplia. Ello se debe a que, por múltiples razones, dicho tribunal ha terminado decidiendo sobre infinidad de casos en los cuales se demandan protección de estos derechos, en particular, el derecho a la salud. Entre las principales razones, se encuentra el que el modelo de control constitucional concentrado de Colombia está organizado de manera difusa, de suerte que el tribunal constitucional no es instancia de decisión, sino de revisión de sentencias de jueces y tribunales inferiores, lo que permite a cada autoridad judicial decidir en la materia y, que el acceso a la justicia es bastante sencillo, dado que la tutela (amparo) está concebido como una acción con fuertes notas de informalidad. Por otra parte, que el sistema de salud colombiano sufrió una radical transformación a partir de 1993, pasando de un sistema profundamente excluyente a uno que prácticamente ha

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alcanzado una cobertura poblacional universal. Esto se da en medio de profundas desigualdades y una particular debilidad institucional, que lleva a no pocos problemas, pocas veces considerados desde la filosofía del derecho. Uno de tales problemas es la ubicación de la política y, en particular, el principio democrático dentro de la reflexión jurídica. La realidad judicial fuerza, en algunos casos, a incluir tales elementos dentro del debate jurídico y, desde la filosofía, tales incorporaciones aparecen como fenómenos extraños y, quizás, alejados de la ortodoxia jurídica. La filosofía jurídica niega, al silenciar, algún papel relevante a la relación derecho política, más que para indicar un espacio vedado para el primero. Pero la realidad es más compleja. La democracia no es un dato sin más. Es una realidad o una ausencia, que puede tener importantes efectos jurídicos y que demandan una reflexión. Para logar dicha reflexión se requiere un interlocutor. En esta investigación se optó por considerar las posturas de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, debido a que son considerados en la práctica del tribunal constitucional colombiano, como referentes teóricos, a los cuales se acude para resolver algunos de los asuntos que le son sometidos a consideración. Dado ello, ¿pueden las teorías de estos autores dar cuenta de la realidad en la que son aplicados? Para responder a este cuestionamiento, se planteó una pregunta guía, a fin de aproximarse a sus teorías. Dicha pregunta es si conforme a su teoría es posible o no proteger judicialmente los DESC. La pregunta tiene una función estructurante, en el sentido de que orienta el estudio de las posturas. Pero al mismo tiempo es suficientemente flexible como para permitir la introducción de diversos elementos, que pongan en cuestión las observaciones sobre la práctica judicial seleccionada. A partir de estos lineamientos, se estructuró una investigación cuyos resultados se plasman en tres capítulos. En el primero se hace una descripción y análisis de las teorías de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli. En la segunda se realiza un estudio analítico sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia del derecho a la salud y se realiza un primer diálogo entre teoría y praxis. Dicho diálogo se sigue en el capítulo tercero, más enfocado a cuestiones de filosofía del derecho.

2. El estudio. El estudio adelantado se desarrolla en cinco secciones distribuidas en tres capítulos. La primera sección está dedicada al estudio descriptivo y analítico de las tesis de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, en torno a la pregunta de si a partir de sus posturas teóricas es posible que un juez proteja de manera directa los DESC. En la segunda sección se realiza

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un estudio descriptivo y analítico de la jurisprudencia del tribunal seleccionado, en materia de derecho a la salud. La tercera sección es una primera aproximación teórica sobre los resultados de la observación. Las secciones cuarta y quinta constituyen una revisión de dicha aproximación, en clave filosófica.

2.1 Descripción teórica. En torno a esta cuestión, el estudio revela que las tesis de estos dos autores no pueden ser más distantes. Ello se explica, en alguna medida, por su posición en torno a la manera de concebir el sistema jurídico. De ahí que el debate más intenso en torno a sus reflexiones sea aquella relativa a las reglas y principios dentro del sistema jurídico: el carácter normativo de los principios. Las posturas no pueden ser más que radicales, Alexy apoyando el carácter normativo de los principios y Ferrajoli negándolo. Ferrajoli concibe el sistema jurídico como un sistema de reglas, donde la garantía máxima se resume en certeza y tipicidad. Esto, en la medida en que concibe el sistema jurídico como uno cerrado, en el sentido de que todos los significados deben estar definidos por el sistema mismo (y desarrollado conceptualmente a partir de su axiomática). Esto le lleva a que, en últimas, la función judicial se reduzca a la valoración del elemento fáctico, en tanto que la consecuencia jurídica de todas las reglas está determinada por el orden jurídico. En esta medida, no hay espacio para la ponderación entendida como balance entre principios en conflicto. En efecto, se pregunta si “lo ponderado por los jueces «en los casos concretos» no son los principios, sino, más bien, las circunstancias de hecho en que tales casos justifican su aplicación” (Ferrajoli, 2011c, pág. 47). El mismo responde que existe ponderación, pero ella no tiene por objeto “las normas a aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio” (Ibíd., págs. 47-48). Esta preferencia por esta concepción de certeza jurídica, explica la dificultad para aceptar la producción judicial del derecho, ya que terminaría por minar el principio de estricta legalidad que pregona en su modelo. De ahí que ante la inevitable perversión de la indeterminación semántica de las normas, no puede permitirse al juez un poder creativo, puesto que sería un “poder ilegítimo”, que invade competencias de otros órganos. Debido a lo anterior, el juez tiene poco margen (legítimo) para la protección directa de los DESC. En su concepto, su tarea se limita a la de advertir sobre la falla de la regulación (su ausencia, en particular) y esperar a que el legislador asuma sus deberes constitucionales. Esta idea, se apoya en el ideario liberal clásico y en la tesis del legislador racional, donde

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la ausencia de regulación implica mayor libertad. Esta idea es discutible frente de a los DESC, donde, precisamente, la ausencia de regulación es menos derecho. La tesis de Robert Alexy no parte de un modelo cerrado del derecho, a diferencia de Ferrajoli, sino que reconoce que el derecho refleja tensiones y luchas sociales, que se vierten en los textos. Estos pueden ser claros u oscuros, lo cual inevitablemente crea un espacio creativo, argumentativo, importante. De hecho, Alexy es consciente de que “[N]ingún legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto que todos los casos se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsunción de la descripción del estado de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla” (Alexy, 2009, pág. 81). No existe en su teoría indicación alguna que lleve a pensar que este autor niegue la importancia de precisión y certeza en el derecho, pero tampoco reclama un modelo puro y aséptico. Su debate es sobre qué debe tener presente el jurista y, en particular el juez, para enfrentarse debidamente con esa realidad normativa. Su referente es la actividad del juez constitucional (casi con exclusividad el de la República Federal de Alemania), enfrentado a textos normativos complejos, insertados en estructuras valorativas igualmente complejas, que se vierten tanto en principios como en reglas. De ahí que su preocupación sea cómo, ante un marco normativo que ofrece diversas opciones de significado y de contenido, el juez puede asumir su función debidamente. Para Alexy, la solución se encuentra en la teoría del discurso jurídico, que este autor entiende que es un caso especial del discurso práctico general. La situación problemática se presenta ante el caso difícil (esto es, cuando no hay respuesta clara a un problema dentro del sistema jurídico), donde el juez habrá de acudir a valoraciones adicionales, sujetas a la pretensión de corrección, por lo que “estas premisas adicionales tienen que justificarse”, lo cual “únicamente es posible por medio de la argumentación práctica general” (Alexy, 2009, pág. 81). Ante esta realidad –la complejidad semántica- y el riesgo de leyes contrarias a los derechos fundamentales, surge inmediatamente la cuestión de cómo se enfrenta. La tesis de Alexy es que es necesario un tribunal constitucional (Alexy, 2000a) (Alexy, 2009), el cual debe satisfacer los requisitos de un constitucionalismo discursivo. Éste consistiría en asumir que el tribunal constitucional representa argumentativamente al pueblo (Alexy, 2006), de manera que “que los ciudadanos aprobarían los argumentos del tribunal, si formaran parte de un discurso racional jurídico-constitucional” (Alexy, 2000a, pág. 41), bajo la idea de una democracia deliberativa. Lo anterior da lugar a una respuesta distinta a la pregunta sobre la protección judicial directa de los DESC. Dado que los principios constitucionales (y los derechos constitucionales tienen dicha forma) son aplicables al margen de la actividad legislativa, el juez no parte de que la ausencia de regulación sea un límite a su actividad, sino que

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puede entrar a asegurar el goce de los derechos, siempre y cuando ofrezca una justificación iusfundamental. Es decir, que satisfaga la pretensión de corrección. No obstante, dichas posibilidades están marcadas por la concepción de democracia que tiene Alexy, al igual que la definición de algunos derechos fundamentales. En particular, su comprensión de la libertad en términos de libertad negativa y los derechos prestacionales, con referencia al mercado, que terminan por ubicarlo, al igual que a Ferrajoli, dentro de la tradición liberal.

2.2 Estudio jurisprudencial y aproximación analítica. Las secciones dos y tres de la investigación están contenidas en el capítulo 2 del texto. La primera es un estudio descriptivo-analítico sobre jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia de salud. La segunda es una primera reflexión en torno a elementos destacables, con miras a su posterior análisis teórico, surgidos de la sección inicial. Luego de una ubicación dentro del contexto de decisión, que comprende una descripción de algunos elementos del sistema de control de constitucionalidad colombiano y sobre la evolución del sistema de seguridad social en salud, el estudio se adentra en la jurisprudencia en materia de salud. Se seleccionó como base a sentencia T-720 de 2008, en la medida en que se trata de una decisión estructural que recogió y sistematizó buena parte de la jurisprudencia existente en la materia. Ello permitió identificar las decisiones previas que dieron soporte a las reglas judiciales planteadas. El primer aspecto considerado es la materia objeto de consideración por parte del juez constitucional colombiano. A diferencia de otros Estados, en Colombia no existe una definición de cuales derechos son fundamentales, por lo que hay una evolución en el tratamiento del concepto y su aplicación para los DESC y, en particular, el derecho a la salud. La evolución del tratamiento del concepto de salud es el primer elemento a destacar en el estudio. Se evidenció que la jurisprudencia pasó de una concepción restringida de salud, que limitaba el derecho a la salud a las posibilidades de recuperación, a una ampliada, en sintonía con la concepción que, desde la Organización Mundial de la Salud, la vincula con calidad de vida. Este debate sobre el concepto de salud resulta central en términos argumentativos, para analizar diversas situaciones relacionadas con las obligaciones estatales en materia de salud y la posibilidad de incluir prestaciones con cargo a los recursos del sistema. Más que las decisiones puntuales (y las reglas judiciales que se

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derivan de ellas), interesa destacar cómo esta definición se construye en torno al valor dignidad humana y, a partir de allí, emerge como fundamento de ulteriores decisiones. El segundo elemento considerado sobre la ratione materiae tiene que ver con la superación de la dicotomía derechos de abstención/derechos de prestación. Se muestra cómo la jurisprudencia analizada pasa de acoger esta distinción, para limitar las posibilidades de protección judicial a los derechos prestacionales, a asumir que todo derecho fundamental comprende tanto obligaciones de abstención como de prestación. Más aún, en clave con la dignidad humana, establece que existe un mínimo irreductible (quizás asociado al concepto de núcleo esencial, pero que no es tratado de esa forma), sea de contenido prestacional o de abstenciones, que el Estado tiene la obligación de satisfacer, denominado mínimo vital. Así, frente a todo derecho fundamental habría un mínimo vital directamente exigible y otros contenidos, sujetos a lo fáctica y normativamente posible (por utilizar la expresión de Alexy). El estudio no se limita a las decisiones en materia de salud, sino que también comprende algunos casos de derechos de libertad, en los que se muestra cómo sin la protección del elemento prestacional, no se avanza en la garantía del goce del derecho. Tal es el caso de la jurisprudencia sobre accesibilidad para la población con alguna forma de discapacidad, cuya libertad de locomoción se encuentra afectada por barreras arquitectónicas. Finalmente, para cerrar el tema de ratione materiae, está la construcción del derecho a la salud como derecho fundamental. En este punto se destaca cómo la jurisprudencia analizada parte de una concepción densa de la dignidad humana, que se ubica en tres niveles –valor, principio y derecho-, y se concreta en el derecho a vivir como se quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones. Lentamente, la jurisprudencia evoluciona hasta introducir un elemento adicional a esta concepción de la dignidad, consistente en incorporar la posibilidad real de que se viva como se quiera, se viva bien y se viva sin humillaciones. Si bien no aparece como una condición explícita en muchas de las decisiones, al revisarse la estructura argumentativa de las decisiones, éste elemento resulta nodal. Esto permite una revisión de las condiciones para definir el carácter fundamental de un derecho. En la jurisprudencia analizada, el tribunal se decanta por la posibilidad de derivar derechos subjetivos del derecho en cuestión. Los cuales son entendidos bajo la clave anotada, es decir, el derecho subjetivo incorpora dentro de su espectro normativo aquello necesario para su realización. Así, situaciones de indeterminación regulatoria, que limitan, en clave exegética, el alcance de las prestaciones debidas, es revisado hacia su ampliación, bajo el entendido de que “naturalmente” están incorporadas las prestaciones accesorias requeridas para que la prestación principal sea posible. También, permite la introducción del elemento de exclusión social, como variable a considerar a la hora de definir la existencia de un derecho subjetivo y sus alcances. Es de anotar que en pocos casos se identificó que el juez hubiese partido de una ausencia total de regulación. De manera regular, se basó en la

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existencia de normas, fuesen de derecho positivo (contenidas en leyes o regulaciones administrativas) o privadas (derivadas de contratos), cuyos alcances fueron precisados. El segundo aspecto analizado, son algunos principios que guían los contenidos del derecho a la salud. Si bien en el anterior punto se consideró cómo el tribunal incorporó una concepción ampliada de la salud, ello no resuelve todos los problemas de definición de los elementos protegidos. El primer asunto a resolver por el juez, es el relativo a las tensiones derivadas de una sociedad multicultural. ¿Cómo se protege la salud ante diversidad de concepciones sobre la manera de lograr salud? En relación con esta cuestión, el punto de partida es establecer que el juez constitucional debe estar abierto a los distintos significados que la salud (en su ámbito material) tiene. Frente a la solución alopática, razones multiculturales enfrentan al Estado a propuestas de medicina tradicional y el libre desarrollo de la personalidad, a demandas de medicina alternativa. ¿Está el Estado obligado a incluir dentro de su oferta de salud este tipo de medicinas? La concepción ampliada de salud que se analizó antes, y su vínculo con la dignidad humana, lleva a que no es posible rechazar de plano la introducción dentro del sistema de salud de estas opciones. Tratándose de medicina tradicional dirigida a comunidades étnicas aborígenes, la jurisprudencia –mediado por la amplia protección constitucional de que gozan los grupos indígenas- se ha orientado a la protección de su opción por esta forma de tratamiento médico. Es importante subrayar que el juez constitucional entiende que realiza un ejercicio de ponderación entre autonomía y las razones institucionales. En cuanto a la medicina alternativa, se opta por una solución intermedia, en el sentido de que serán razones médicas las que determinen la posibilidad de que se exija a una entidad aseguradora de salud1 que ofrezca medicina alternativa. En este sentido, sólo si la opción por la medicina alternativa resulta necesaria, dado que la medicina alopática no ofrece soluciones viables, es posible exigir la prestación. Resulta particular el que en últimas las opciones de regulación se restringen pues, antes que una decisión positiva sobre los contenidos incluidos dentro del sistema, en estos casos opera una prohibición de que se niegue el servicio, si es necesario para lograr la recuperación de la salud de la persona. Cabe subrayar que el legislador, de forma paralela, incluyó esta posibilidad dentro del funcionamiento del sistema de seguridad social en salud. Así, se tiene que la actividad judicial se dirige, más que a ampliar arbitrariamente los contenidos de las prestaciones, a introducir elementos de equidad (Vega, 2013) dentro del modelo. 1

El modelo colombiano de seguridad social en salud distingue entre aseguradores en salud y los prestadores de salud. Los primeros (EPS) tienen la función de afiliar a los usuarios del sistema a una oferta de salud y de canalizar los recursos hacia los prestadores de salud (IPS) vinculados a dicha oferta de salud. Ello implica que corresponde a las EPS la decisión de si determinadas prestaciones no contempladas expresamente en la normatividad, serán cubiertos por la oferta de salud.

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El segundo principio que se considera está relacionado con el anterior. Una de las discusiones más complejas en el sistema de salud es su cobertura material. Es decir, las prestaciones cubiertas por el modelo. El equilibrio financiero del modelo está basado, en alguna medida, por la decisión que se tome en esta materia. En el modelo colombiano dos factores afectaban dicho cubrimiento. En primer lugar, la decisión sobre contenidos incluidos y excluidos. Antes de adoptarse el modelo vigente, funcionó, con gravísimos problemas de exclusión, uno en el cual había una lista de prestaciones cubiertas, de manera que aquello que no apareciera en dicha lista, se entendía excluido. Desgraciadamente, al adoptarse el nuevo modelo en 1993 se mantuvo la lista vigente desde 1976, la que, por razones evidentes, estaba desfasada frente a los avances tecnológicos y farmacéuticos. Esto fue base para numerosas demandas, dirigidas a cubrir contenidos no incluidos en la lista. El legislador de 1993 fue consciente de que algunas prestaciones no estaban incluidas, pero autorizó su prestación sujeto a un copago por parte del usuario del sistema. Esto, también fue base para diversos casos considerados por el juez. En segundo lugar, la forma de afiliación al sistema. El modelo vigente prevé la existencia de dos grupos poblacionales. Uno, de cotizantes, que tienen ingresos propios suficientes para cubrir la tasa de afiliación (un porcentaje del ingreso mensual) y, otro, de afiliados subsidiados, carentes de recursos suficientes y cuya afiliación es cubierta con recursos públicos. Inicialmente se estableció que habría una cobertura diferencial para uno y otro grupo. La pertenencia al grupo de la población subsidiada depende de una encuesta de identificación de beneficiarios de subsidios –SISBEN-, que también otorga a las personas de menos recursos acceso a subsidios en otras áreas, como vivienda, educación y transporte. Uno de los debates más complejos analizados tiene que ver con la estructura del SISBEN. Inicialmente, la encuesta fue diseñada sobre un criterio de ingreso más necesidades básicas, que corresponde a una concepción ética sobre la distribución. Sin embargo, dicho modelo termina por no identificar como posibles beneficiarios a grupos poblacionales, cuyo puntaje final (la suma de ingreso más necesidades básicas) está en un rango medio, pero no refleja su capacidad real para vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones. Ante la evidencia de esta situación, el juez terminó por declarar incompatible con el orden constitucional la primera alternativa ética, que llevó al Estado a rediseñar el SISBEN sobre la base de las capacidades, siguiendo los criterios del economista Amartya Sen. Esta decisión pone de presente la necesidad que tiene el juez constitucional, ante situaciones altamente complejas, de introducir elementos extrajurídicos –en este caso, un debate ético-, para encontrar una solución al problema identificado. El sistema jurídico es, en alto grado, neutral frente a las concepciones éticas, pero éstas tienen efectos significativos sobre el goce de los derechos y, en esa medida, objeto de escrutinio jurídico.

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Los casos de conductas omisivas discriminatorias apuntan a la misma problemática. La decisión sobre si determinadas prestaciones excluidas deben o no ser cubiertas por el sistema o casos de contenidos curriculares en la enseñanza pública, en algunas ocasiones oculta posturas éticas, que terminan por hacer invisibles necesidades puntuales de determinados grupos poblacionales. En estos casos, el problema de fondo es la inconsciencia sobre el problema. Se observa que frente a estas situaciones, el juez analizado considera el efecto excluyente que la perspectiva ética tiene y adopta una solución que fuerce a la inclusión. Esto, como se verá más adelante, tiene consecuencias sobre la concepción de la relación entre derecho y política. Estos problemas se proyectan sobre la capacidad de pago de los usuarios del sistema de seguridad social en salud. Se encontró que el tribunal avala la existencia de reglas que exigen que, en determinadas circunstancias, el usuario asuma una porción del costo de la prestación. Sin embargo, en línea con lo expresado antes sobre las capacidades, el tribunal se orienta a que dicha capacidad de pago sea razonable frente a las cargas ordinarias del usuario. En otras palabras, el acceso al sistema de salud no puede convertirse en un mecanismo de exclusión y de empobrecimiento. Así, requiere que las reglas aplicables a los copagos contemplen el impacto que el pago adicional tiene sobre las finanzas familiares, de suerte que si se torna en excesivo, en tanto que conduce a la insatisfacción de otros derechos fundamentales o a graves omisiones frente a deberes (en particular frente a los menores), la consecuencia restrictiva se torna en inconstitucional. Llegado a este punto, es necesario detenerse en un elemento destacable: la constante remisión a elementos retóricos. A lo largo del estudio de la jurisprudencia considerada, en innumerables ocasiones el juez estudiado acude a elementos endoxas o a proposiciones que no tienen mayor desarrollo, pero que pareciera que tienen un lugar importante dentro del esquema argumentativo. Estos elementos permiten al juez, bien introducir un elemento moral dentro de la argumentación, o bien dar fuerza a la idea que se propone. Sea como fuere, interesa destacar que se introducen elementos extrajurídicos, a fin de justificar las decisiones judiciales. El tercer aspecto analizado está relacionado con las órdenes estructurales. No en pocas oportunidades, algunas decisiones del tribunal analizado tienen consecuencias más allá del contexto de decisión. Tal como se deriva del estudio de las sentencias con estos efectos, diversos grados y formas de exclusión explican su existencia. En primer lugar se encuentran decisiones en materia de igualdad. Si bien una decisión que declare la existencia de un tratamiento desigual injustificado, tiene normalmente un efecto extensivo sobre el orden jurídico, en tanto que incorpora dentro de la regulación situaciones fácticas no consideradas, en algunos casos las decisiones sobre la materia tienen efectos más complejos.

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Debido a que el modelo de salud colombiano está estructurado sobre la protección a la familia, la definición de qué se entiende por familia o la discusión de si ciertas formas de unión pueden, para efectos de salud, asimilarse a una familia, tiene como consecuencia una ampliación o restricción sobre la cobertura de la salud. El caso de las parejas homosexuales se consideró para analizar este fenómeno. El tribunal analizado identificó un déficit de regulación (una laguna en la materia) sobre las consecuencias jurídicas de la existencia de tales parejas. Frente a ello, concluyó que se trataba de una forma de discriminación y ordenó que mientras no se dictara una regulación precisa, se aplicaría el régimen jurídico matrimonial para estas parejas. Llegado al punto de la salud, decidió asimilar la pareja homosexual a una forma de familia. El efecto inmediato fue la ampliación de la cobertura del sistema de salud, en contra de las opciones políticas (y éticas) en cuestión, que claramente había excluido dicho grupo social. Ante situaciones más complejas, donde se advierten graves fenómenos de exclusión social, acompañados de violaciones significativas de los derechos de los grupos excluidos, que comprometen la actividad de diversas entidades públicas, se acuñó el concepto de estado de cosas inconstitucional, que le permite al juez considerar, no sólo la situación individual, sino la solución normativa adoptada. Según se desprende del análisis, en tales casos la argumentación considera no sólo la infracción a las obligaciones constitucionales, sino que se extiende hacia el grado de representación de los intereses de la población excluida (es decir, un juicio sobre la calidad de la democracia) y la efectiva posibilidad de que los planes adoptados puedan llevarse a feliz término. Ante deficiencias en estos puntos, por un lado, el juez asume la vocería del excluido y, por el otro, ordena ajustes a los planes, a fin de que sean realizables. En materia de salud, ante la avalancha de demandas de protección constitucional, el juez optó por identificar las fallas de regulación y disponer de ajustes puntuales, a fin de que la compleja regulación en materia de seguridad social en salud, se ajustara a los parámetros constitucionales. Estos tratamientos diferenciales ante situaciones complejas de exclusión, muestran que existe una compleja relación entre la intensidad y extensión de la violación de derechos constitucionales, por una parte, y la actividad desplegada por el Estado para enfrentarlo, por otra. Entre más gravosa sea la violación y mayor la deficiencia estatal, mayor será la intervención judicial. Dicha intervención no se limita a “ajustar” el orden normativo a parámetros constitucionales, sino que puede involucrar una evaluación de las políticas públicas en la materia.

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2.3 Reflexiones teóricas. Las reflexiones teóricas desarrolladas en esta investigación son de tres niveles distintos. El primer nivel, ubicado en el final del capítulo segundo, mantiene una referencia permanente con la jurisprudencia analizada. En el segundo nivel, se toman estas reflexiones y se identifican problemas complejos que están tras ellos. En el tercer nivel, ubicado en el último capítulo junto a las reflexiones de segundo nivel, estos asuntos se elevan a puntos clave en la reflexión filosófica. Ello permite, finalmente, un diálogo con los teóricos considerados. En el primer nivel se identifican cuatro puntos objeto de reflexión. El primero de ellos es la forma argumentativa de la jurisprudencia. Se identificó una estructura de la argumentación que se repite constantemente. La reflexión teórica en torno las razones de dicha forma, lleva a que cumple diversas funciones. De una parte, claridad para otras instancias judiciales, en tanto que sistematiza la postura del tribunal constitucional. Por otra, lograr un diálogo con otras autoridades o un auditorio más amplio. Este punto es relevante, en la medida en que construye lugares comunes a partir de los cuales anticipa soluciones y estos no aparecen como decisiones arbitrarias, sino que se desprenden de puntos sobre los cuales hay consenso. Esto lleva a una tercera función, que es la estructuración de una justificación coherente. Ante la idea de que, por respeto al principio democrático, en principio los DESC no son justiciables directamente, el lugar común “en algunos casos es posible la protección directa”, plantea un recurso, no a lo certero, sino a lo probable, que cumple una importante función retórica y que permite estructurar, de allí, una argumentación consistente y coherente. El siguiente punto es la construcción de un derecho a la existencia de un plan. Aunque de manera más intensa en las decisiones de carácter estructural, no en pocas oportunidades se advirtió que el juez no resuelve el caso sometido a consideración ordenando una prestación específica, sino ordenando la inclusión de la prestación dentro de un plan (orden de adoptar el plan o de ajustarlo) o disponiendo que se realicen determinados ajustes a elementos de los planes existentes. De esta manera se ha estructurado un derecho a que se diseñen políticas públicas que se concreten en la adopción de planes, dirigidos a la protección de los derechos fundamentales. La singularidad de la jurisprudencia analizada estriba en que, bajo determinadas condiciones, el deber objetivo del Estado se transmuta, por utilizar la terminología que ha seguido ese tribunal, en un derecho subjetivo en cabeza de individuos y de grupos excluidos –de diversa manera- de las políticas públicas y que puede ser reclamado en sede judicial.

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Quizás sea aventurado afirmar que se trata de un verdadero derecho fundamental. Pero es indudable que para el juez constitucional colombiano la exclusión de ciertos asuntos del régimen de mayorías temporales (que podría entenderse como una definición de qué se estima como derecho fundamental), comporta no sólo una prohibición de sometimiento de ciertos temas a tales mayorías temporales, sino también la obligación de que en el debate se permita la inclusión de todos los interesados y necesitados de la sociedad. Así, frente a tales asuntos, el diseño de las políticas públicas y la concreción en planes y programas de ejecución corresponde, en principio, a los órganos legislativo y ejecutivo. Pero, ante la evidencia de insuficiente representatividad efectiva de los destinatarios de tales planes, que tenga como consecuencia una fuerte violación de sus derechos, no sólo se valida la intervención judicial, sino que ésta será más profunda e intensa en función de los efectos negativos de la política pública. El tercer punto dentro del nivel uno se refiere a la existencia de un control constitucional sobre la actividad administrativa. Se observa que muchas de las decisiones analizadas se ocupan, no de decisiones legislativas sino, debido a la creación de órganos administrativos de regulación, sobre sus actividades. La reflexión teórica se centra en los criterios que se siguen para dicho análisis y control. La adopción de normas de fin, por oposición a las normas de acción (Atienza, 1995) (Atienza & Ruiz Manero, 2004), no sólo en forma de principios, sino, específicamente, como reglas, obliga a introducir criterios de razonabilidad en el control de la actividad administrativa. Para efectos de las reglas de fin, no basta con la simple subsunción, sino que la aplicación del mandato legal (y constitucional) se ha de sujetar a la introducción de criterios que permitan establecer en qué medida la administración se ajusta a lo establecido legislativamente. Entre tales criterios aparece el de lo realizable, según se desprende del análisis sobre un posible derecho a la existencia de un plan. El cuarto punto está ligado al anterior. Es la introducción de elementos morales en la argumentación. A lo largo del análisis es evidente que en numerosas oportunidades el juez estudiado recurre a elementos morales para decidir. En ciertas ocasiones lo hace de manera explícita. Pero de manera general, más que imponer una concepción moral dependiente de la visión personal del juez constitucional o marcada por dilemas religiosos sobre lo bueno y lo malo, o lo virtuoso y lo pecaminoso, en una sociedad, el debate se introduce para determinar consecuencias excluyentes o incluyentes de las perspectivas morales en cuestión. En esta medida, puede entenderse que la introducción del elemento moral se apoya en la necesidad de profundizar la democracia. Visto desde otro punto de vista, la violación de derechos fundamentales es concebida como un déficit democrático y la tarea del juez constitucional sería la de suplir dicho déficit. La representación plena de la sociedad supondría que las diversas concepciones de lo justo fuesen objeto de debate público y que se arribara a consensos, expresados tanto electoral como dialécticamente. Es decir, si ciertas necesidades no son tomadas en consideración y perdura una situación

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de abandono, ello sería indicativo de que al debate no es suficientemente representativo. Ello torna inadmisible la solución jurídica adoptada en sede legislativa o administrativa. Pero más, también se configura un ámbito de ilegitimidad y de inmoralidad. El segundo nivel de la reflexión teórica está definido por la identificación de grandes problemas teóricos. El primero es la complejidad normativa de los derechos constitucionales. El análisis muestra que el juez supera la dicotomía derechos de prestación/derechos de abstención, para introducir la idea de que todo derecho comprende ambos elementos. La cuestión es de grado, de manera que en algunos el elemento prestacional ocupa un mayor espacio del espectro normativo, frente al elemento de abstención. En directa relación con ello, se encuentra la introducción de la dimensión temporal, que fuerza a distinguir la función judicial, no en razón a los contenidos normativos abstencionales o prestacionales, sino a las medidas mediatas e inmediatas que se pueden adoptar, conforme a lo fácticamente posible. La intervención judicial será más intensa ante las medias con efectos inmediatos. Por otra parte, está la dimensión de lo colectivo frente a lo individual. Antes que mantener, para todos los efectos, esta distinción y negar el carácter de derecho a aquello que tiene una importante dimensión colectiva, pareciera que el juez reconoce la imbricación entre ambas dimensiones y, en esta medida, admite como una posibilidad de protección del interés individual, la protección del interés colectivo. Claramente falta un profundo estudio en este punto, pero el punto identificado sugiere la necesidad de una revisión en torno a la ecuación derecho-individuo, e incluir dentro de ella el colectivo. El segundo problema tiene que ver con los principios. Se constata que en la jurisprudencia analizada los derechos son tratados como principios, antes que como reglas. Este punto ha sido fuertemente debatido en la teoría. La problemática identificada, más que con la existencia o tratamiento de mandatos como principios, tiene que ver con la introducción de criterios de gradualidad en su protección (como se desprende de la teoría de Alexy). El riesgo, anotado con alguna razón por los positivistas, es el vaciamiento de los principios. Ante ello se plantea la introducción del criterio de lo realizable. El juez no sólo ha de tener una visión retrospectiva, que permita establecer la violación ocurrida en el pasado, sino verificar si en el futuro dicha violación será superada. Esto guarda relación directa con la cuestión, considerada en el primer nivel teórico, sobre la existencia a un plan y el control de la administración. Ambos puntos permiten identificar la introducción de lo realizable, como parámetro de control. Éste, no consiste en la verificación de lo ocurrido, sino un estudio sobre el futuro. Claro está, esto no reduce el riesgo considerado. El tercer problema se dirige a enfrentar este riesgo. En la jurisprudencia estudiada, la dignidad humana desplaza a la libertad como valor, principio o derecho central del orden jurídico. La gradualidad de la protección de los principios no puede conducir a la negación

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de la dignidad humana, con lo que se enfrenta el riesgo identificado en el segundo problema mencionado. Dicha prohibición de vaciamiento ocurre en dos vías distintas. Por una parte, prohíbe dejar de proteger ciertos contenidos mínimos (mínimo vital) y por otra, prohíbe dejar de crear posibilidades para que se acceda a contenidos no protegidos. Con ello, por otra parte, es posible una revisión del concepto de democracia. La jurisprudencia analizada considera de manera particular el concepto de indefensión, referida a relaciones de poder dentro de la sociedad. Se advierte que el juez pasa de considerar la democracia a partir del supuesto de la representación, como podría esperarse desde los inicios del moderno constitucionalismo, a considerar la efectividad de dicha representación; es decir, no basta la representación, si todos los intereses no están representados. De ahí que el grado de goce efectivo de los derechos, sea en el momento presente o con expectativas razonables de realización en un futuro determinado, se convierta en parámetro de análisis y de control, buscando enfrentar la causa de algunas violaciones de los derechos: la exclusión política. Así, en los casos de abandono y exclusión, donde la Corte Constitucional de Colombia entiende que hay insuficiente actividad institucional o un inadecuado desarrollo normativo, también se verifica un inaceptable nivel de representación. Es decir, hay exclusión política. Lo anterior lleva a que el juez abrace algún criterio material de legitimidad, cuarto problema. Según se deprende del análisis, en principio dicho criterio es la dignidad humana, que se concreta operativamente en la idea de inclusión. Así, lo anotado antes en relación con la prohibición de vaciamiento, se comprende de una manera distinta. En el plano inmediato, será la dignidad humana (concretada en el mínimo vital), la que defina la legitimidad de las soluciones adoptadas, mientras que en el mediato, la dignidad humana concretada como inclusión, será el criterio de legitimidad. En efecto, sólo se estiman como válidos los planes que incluyan (o consideren en su justa dimensión) en su formulación los intereses de todos. Con esta base de legitimidad material, quinto problema, se reintroduce la eficacia dentro del juicio de validez. El juez no sólo evalúa si la medida adoptada es o no eficaz –no como observador externo, sino para verificar la violación del orden jurídico-, sino que incorpora una visión prospectiva de la eficacia: será realizable el mandato. El reconocimiento de la dimensión política no convierte las consideraciones de oportunidad y conveniencia en momentos vedados para el juez. Éste considera si aquello decidido por estas razones, puede o no conducir al goce del derecho desarrollado. En otras palabras, juzga si la decisión política es sincera. Esto lleva a cuestionar que el juez se quede en la norma aislada, pues la verificación de la sinceridad y la realizabilidad del mandato, obliga a juzgar el complejo normativo (solución normativa) que recoge todos los elementos requeridos para su cumplimiento.

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Con ello se llega al tercer nivel de reflexión. La sección comienza con el tema de la pretensión de corrección. Según se ha indicado, el juez permanentemente introduce elementos morales dentro del análisis. Ya se ha señalado que muchos de esos tienen por objeto cuestionar la exclusión social advertida en la base del problema analizado. Pero en el fondo, está la cuestión de si la extrema injusticia puede ser derecho. Al margen del debate filosófico, es claro que el juez analizado utiliza este criterio para evaluar el derecho sometido a su consideración. ¿Cuál es el parámetro utilizado para dicho análisis? En uno de los casos más complejos, el juez utilizó el concepto de lo razonable para resolver la cuestión. El juez vincula lo razonable con elementos extrajurídicos, básicamente con la idea de que la extrema injusticia era manifestación de la irrazonabilidad. Si bien la constitución de Colombia menciona como un valor la justicia, no contiene una definición de ella. Así, ¿cómo enfrentar la arbitrariedad a la hora de aplicar dicho valor? La solución identificada en el estudio es la coherencia. En lugar de la estrecha visión de Ferrajoli (coherencia como no contradicción), se advierte que ella se entiende como una red densa de proposiciones que se soportan mutuamente, de manera que serán las razones que se ofrezcan, quienes permitan evaluar la coherencia de un argumento y, en últimas, de una tesis normativa. En otras palabras, fuerza a reconocer el carácter práctico de la empresa encomendada. Ahora bien, con ello se pone en cuestión el carácter insular del derecho en la tesis de Ferrajoli (Ferrajoli, 2011a). Este autor él concibe el derecho a partir de la denotación realizada por la autoridad normativa, de manera que al juez únicamente le incumbe la connotación (Ferrajoli, 1995). Sin embargo, no existe manera de lograr una suficiente denotación de los derechos fundamentales, que no son más que una masiva positivización de valores. La definición del significado de tales valores positivizados no puede lograrse al margen de la moral y la selección de los significados admisibles (que está marcado por elementos morales, políticos y culturales) no puede hacerse, como lo ha señalado Nino, más que a partir de una decisión valorativa (Nino, 2014 (1994)). El cuestionamiento de Ferrajoli a la inclusión de referentes valorativos, por afectar el principio de estricta legalidad, que permitiría enfrentar el argumento de Nino, más bien lo refuerza, pues pone de presente que tras esta idea de Ferrajoli se esconde determinada concepción sobre la función legislativa y la judicial. El juez, en contra de lo que entiende Ferrajoli, no entiende su labor en términos autoreferenciales. Parte de que la plausibilidad de sus proposiciones sobre el derecho depende de la sintonía que éstos tengan con una concepción social de los valores involucrados en el análisis. En otras palabras, demanda que se logre una debida coherencia entre el sistema normativo jurídico y el extrajurídico. Esta reflexión se corresponde a la tesis de Nino en el sentido de que existe una conexión justificatoria entre derecho y moral, en el sentido de que “no existen razones jurídicas

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que puedan justificar acciones y decisiones con independencia de su derivación de razones morales” (Nino, 2014 (1994), pág. 85). Lo anterior está fuertemente ligado a la idea de validez material. Este es el segundo punto que se considera en este tercer nivel de reflexión. Ferrajoli entiende los valores constitucionales como elementos que integran el momento nomoestático dentro de las democracias constitucionales, que constriñen el momento nomodinámico. A ello se reduce el problema de validez. Sin embargo, el carácter práctico del debate en materia de derechos y su vínculo con la coherencia lleva a discutir el carácter nomoestático de tales valores. Más aún, lo demanda, pues de lo contrario el juez termina por aprisionar a la democracia. Frente a esto, en primer lugar debe tenerse presente que tales valores, en tanto que sujetos a debate en cuanto a su significado, son intrínsecamente dinámicos, en la medida en que sus significados son cambiantes y abiertos. La coherencia no demanda una solución determinada, sino que exige que se justifique suficientemente la selección entre las opciones hermenéuticas posibles. Tal posibilidad, cabe precisar, es de mayor amplitud para el legislador y menor para el juez. Ante ello, el rol del juez cambia. Más que connotar y subsumir para aplicar el derecho, el juez debe asumir un papel activo, consistente en el ajuste de la solución legal a las particularidades del caso o los requerimientos constitucionales. En otras palabras, una función en línea de la equidad aristotélica (Vega, 2013), de manera que se logre una continuidad entre constituyente/legislador y juez, en frente a “valores sustantivos de carácter político-moral” (Ibíd. Pág. 260) en torno a los cuales se organiza y desarrolla el sistema jurídico. La objetividad de dicha solución, antes que lógico científica, es racional práctica. Esto es, es deliberativa. De esta manera se comprende la introducción de la reflexión política dentro de la actividad judicial. La actividad deliberativa legislativa se corrige mediante una actividad deliberativa judicial, en la que se introducen los intereses o valores excluidos del debate democrático y se logra así la superación del déficit democrático advertido ante muchas situaciones de exclusión social. Esta actividad es consecuencia directa del carácter práctico de la actividad judicial, en tanto que no se limita a dar razones, sino las mejores, lo cual demanda escuchar a todas (incluidas aquellas desechadas democráticamente) y seleccionar la opción que se mejor se estime.

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2.4 Diálogo con Ferrajoli y Alexy. Las reflexiones teóricas reseñadas permiten avanzar hacia el diálogo con los autores considerados en la primera parte de la investigación. Más que centrarse en la respuesta a si el juez podía o no proteger de manera directa los DESC, cuya solución se encuentra en el primer capítulo, interesa destacar los problemas que para estas teorías suscitan los puntos revisados. En relación con Ferrajoli se observan dos dificultades. De una parte, que pretende un modelo jurídico cerrado. A fin de que el modelo de este autor fuese viable, se requiere de una red de significados dentro del derecho que abarcase la totalidad de los fenómenos sociales, lo que demandaría una cartografía imposible, no sólo por su extensión, sino también por su permanente actualización. Esta dificultad conduce a vaciar el control constitucional, pues al basar su concepción de coherencia en el principio de no contradicción, cualquier desarrollo normativo por parte del legislador, siempre y cuando no fuese contradictorio en cuanto a sus significados con las normas superiores, resultaría admisible. Ello no se corresponde a lo observado, pues en la práctica el juez se orienta hacia la coherencia valorativa que, precisamente, permite excluir significados posibles como referentes de validez de las decisiones legislativas. De otro lado, y directamente ligado a lo anterior, Ferrajoli pretende un sistema insular frente a la moral y a la política. Sin embargo, todo el planteamiento de este autor está basado en una determinada concepción de filosofía política y, particularmente, en la filosofía política liberal clásica. En últimas se construye a partir de una postura acrítica frente a la democracia representativa, silenciado el problema político de su operación, de suerte que, en la práctica, termina por legitimar cualquier decisión legislativa que no resulte contradictoria con el orden constitucional. Pero más allá, su pretendida neutralidad no es tal. Es simplemente desarrollo de, como se ha dicho, de una postura ideológica determinada. Este es un elemento que también aparece problemático en Alexy y por dos vías distintas. Por un lado, Alexy apoya su concepción de la libertad en la tesis de Isaiah Berlin sobre la libertad positiva. Esto entra en tensión con la pretensión de corrección, pues tal concepción de la libertad lleva a que la máxima injusticia es la negación de alternativas, con lo que todo el modelo alexiano se caería. Si bien este autor no plantea esta consecuencia, puesto que busca el fundamento de la justicia en los derechos humanos y lo racionalmente justificable, a la hora de concretar las alternativas termina por tornar los DESC en derechos instrumentales frente a la libertad jurídica. En otras palabras, consagra la primacía de los valores liberales, sin que exista suficiente justificación para ello.

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La segunda vía en que aparece el elemento problemático de la ideología subyacente, se identifica al considerar la protección judicial de los DESC. Según la tesis de Alexy, dicha protección está sujeta a la existencia de fallas del mercado (ausencia de oferta) y a que la democracia no se resienta. Así, por una parte, más que la protección de los derechos de la persona, pareciera tener presente los derechos del consumidor y el principio de autonomía que lo inspira. En efecto, sólo si no hay oferta de la prestación en el mercado (o no puede acceder a él), es legítimo que el juez intervenga. ¿Qué justifica la primacía del mercado sobre la protección judicial de los DESC? Por otra parte, tampoco existe explicación suficiente por qué debe privilegiarse a la democracia. En Alexy no se encuentran elementos teóricos que expliquen suficientemente su concepción de democracia y, mucho menos, este privilegio. El elemento ideológico lo persigue y, si bien permite la introducción de la moral dentro del derecho, sigue excluyendo cualquier consideración sobre la política. Frente a los dos autores, es posible que sus tesis estén dirigidas, más que a explicar el Derecho, a explicar el Derecho en sociedades bien ordenadas.

3. Conclusiones

Del estudio se desprenden tres conclusiones generales. La primera, que las tesis post positivistas defendidas por Alexy en torno a concebir el derecho en torno a principios y reglas, a que existe una relación necesaria entre derecho y moral y que el principio de coherencia (entendido de manera densa), campea en la práctica judicial de los tribunales constitucionales. Como segunda conclusión, que la aproximación teórico-jurídica olvida el componente político, de manera que sus reflexiones, más que apuntar a la consolidación de la democracia constitucional, se dirige a la consolidación del momento constitucional. La centralidad de la Constitución en el debate, sin consideración alguna a la operación de la democracia, hace un flaco servicio a la comprensión de la realidad. Finalmente, que dicha realidad es más rica en opciones y enfrenta, sea por decisión o por necesidad, la cuestión democrática. La exclusión social, que desde la reflexión jurídica anclada en la filosofía liberal no puede enfrentar, es tomada como un referente de fallas democráticas que el juez está llamado a remediar. Por lo pronto no se advierte el temido gobierno de los jueces y la destrucción del momento constitucional (básicamente bajo el principio de separación de poderes). Pero sí se observa una actitud creativa y remedial

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por parte del juez constitucional. Claramente, impera como directiva la equidad aristotélica.

INTRODUCCIÓN

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En 2008 la Corte Constitucional de Colombia dictó la sentencia T-720/08, en la cual se resolvieron un sinnúmero de demandas relacionadas con diversos asuntos ligados al derecho a la salud. Esta sentencia, sumada miles de decisiones adoptadas antes y después, generó un cuerpo de reglas jurisprudenciales que, en muy buena medida, fueron recogidas en la Ley Estatutaria de Salud, adoptada por el Congreso de Colombia en 2013 y revisada en su constitucionalidad por la Corte Constitucional en 2014. Este podría ser el parágrafo introductorio de un estudio sobre la jurisprudencia constitucional colombiana en materia de salud. Estudios de este estilo no faltan y en numerosas publicaciones se han presentado los lineamientos generales de esta jurisprudencia y su impacto en la garantía de un goce efectivo del derecho a la salud en Colombia. De hecho, una parte de los debates doctrinarios sobre derechos sociales se han enfocado en explicar cómo la jurisprudencia colombiana ha logrado superar las objeciones en contra de la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales. Siguiendo la línea marcada por tribunales de derechos humanos o el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, dichos estudios han buscado mostrar cómo el juez constitucional colombiano ha avanzado por la senda de la realización de los derechos de contenido prestacional, superando la profunda división conceptual entre derechos de libertad y derechos prestacionales.

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Seguir por este camino no es el objetivo de esta investigación. Más bien, la existencia de un corpus jurisprudencial sobre algunos de los temas más complejos que enfrentan el debate sobre la protección y el goce efectivo de los derechos fundamentales, como lo es la protección judicial de derechos de contenido prestacional, o que tiene como consecuencia la revisión de políticas públicas que traspasan el ámbito de lo jurídico y tiene implicaciones económicas y políticas, debería llevar a indagar sobre aspectos de teoría y filosofía del derecho que se involucran en la construcción de dicho cuerpo de reglas judiciales. Así, preguntas como de qué escuelas son las premisas consideradas para abordar estos temas, qué principios guían la jurisprudencia, qué criterios se siguen para la definición de lo jurídico, cómo se asegura la interdicción de la arbitrariedad y se evita el gobierno de los jueces, etcétera, son cuestiones que requieren de estudios, tanto para comprender ese corpus jurisprudencial, como para examinar críticamente las teorías dominantes. En relación con lo segundo, se requieren estudios que permitan analizar y revisar la capacidad explicativa de las teorías dominantes, los alcances de su dimensión prescriptiva, su aptitud crítica y los espacios que generan para introducir dentro del análisis teórico tanto nuevos fenómenos, como tratamientos novedosos sobre algunos ya conocidos. Naturalmente una empresa de esta envergadura no puede ser abordada en un único texto, ni esa es la pretensión de esta investigación. Pero sí la anima. Al reconocer esto, cabe una pregunta sobre la concepción de la filosofía del derecho o, quizás mejor, sobre su función. En un artículo publicado en el primer número de la revista Doxa, Manuel Atienza señalaba que “los filósofos del Derecho tendríamos que ser algo así como «intermediarios» entre los saberes y prácticas jurídicas, por un lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales –incluida la filosofía- por el otro” (Atienza, 1984, págs. 31-32). Siguiendo con esta idea, proponía que la filosofía del derecho debería responder a las cualidades de ser un saber totalizador, crítico y práctico y útil. Estas cualidades deberían articular la relación entre los saberes y las prácticas que mencionaba. Con ello, entre otras, sugiere la idea de que la filosofía del derecho no puede cerrarse a su propio saber y aislarse de la realidad práctica que observa, analiza y es objeto de su reflexión. Antes bien, cumple la compleja función de explicar dicha realidad y, a la vez, criticarla y transformarla. Se inserta así en un círculo, donde la función crítica, entendida por Atienza en ese artículo como un deber de “cuestionar los marcos establecidos” (Ídem), funge como pivote que le permite al filósofo explicar, para transformar y luego explicar lo transformado. Es la actitud crítica aquella que le ofrece el espacio para este paso; es el momento reflexivo sobre la realidad observada y sobre la realidad transformada, de la cual es tanto espectador como actor.

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Punto central de este enfoque sería estrechar los vínculos –tanto explicativos, como críticos y prescriptivos- entre teoría y praxis. No se trata de abrazar sin más la praxis para abandonar a la teoría o para someterla, como lo advertía Kant en su célebre texto “En torno al tópico: «Tal vez eso sea correcto en la teoría, pero no sirve para la práctica»” (Kant, 1986). Se trata de generar un diálogo entre ambas esferas, pues lo cierto es que el derecho (tanto en su dimensión conceptual como fáctica) es el resultado de una práctica1 social y humana2, cuya expresión final es dependiente de factores extrajurídicos y jurídicos, que se imbrican al punto de que aún no es posible decidirse por la idea de que el derecho es un hecho social, expresión de los factores reales de poder, una ideología o elemento de la superestructura, o proyección de la moral, etcétera. Este diálogo no debe entenderse como uno entre el jurista teórico y el práctico, sino más bien, entre la teoría y la práctica. No se debe limitar a que el jurista práctico le explique al teórico la pragmática del ejercicio del derecho y que éste le enseñe a aquél el pensamiento sobre el derecho. El filósofo ha de recoger ambas aproximaciones y relacionarlas. Mostrar las dificultades prácticas y teóricas, así como las soluciones y respuestas teóricas y prácticas a las mismas, y, frente a ello, ofrecer una revisión crítica a los supuestos y realidades de ambas aproximaciones. Esta investigación, como se ha dicho, está animada por esta idea. En ella se busca estudiar dificultades prácticas y considerar las soluciones teóricas aportadas, así como identificar deficiencias teóricas y examinarlas ante las respuestas dadas en la práctica. A partir de ello se intenta realizar una revisión crítica del conjunto. Este esfuerzo está lleno de dificultades metodológicas. ¿Cómo ha de aproximarse el investigador a estas realidades? ¿Es legítimo que adopte la metodología dogmática para aproximarse a la realidad empírica, para luego adoptar una filosófica para los asuntos teóricos? ¿No significaría ello caer en el “diálogo” entre el jurista práctico y el teórico? Más bien, si el diálogo es generado por la actividad filosófica ¿no debe partirse de algún criterio que permita examinar los elementos empíricos, para luego traducir el análisis sobre ellos en debates teóricos? Una aproximación de este estilo permite pasar, gradualmente, de la observación empírica a las reflexiones teóricas y volver sobre los resultados del momento empírico. Otro desafío metodológico es la selección del material observado. El corpus jurisprudencial es inabarcable, lo mismo que el teórico. Ante esta realidad, ¿cómo seleccionar prácticas empíricas y teóricas que permitan una visión amplia de las 1

No se entra aquí al debate sobre el concepto de derecho y en el que le antecede, el concepto de concepto. El hecho mismo de que existan concepciones sobre los conceptos y concepciones sobre el derecho, pone de presente que son objeto del pensamiento y, por ponerlo en términos kantianos, objeto de una facultad. 2 Quizás, como toda actividad práctica (en sentido de razón práctica), la más humana de todas.

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dificultades? ¿Cómo enfocarse en un punto empírico que pueda generalizarse hasta el punto de enfrentar problemas teóricos? ¿Cómo identificar corrientes teóricas relevantes para la realidad observada? Para enfrentar este otro desafío metodológico, se optó por partir de un problema abordado desde diversos ángulos y con enormes complejidades conceptuales: la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Esta cuestión es profundamente interesante, no sólo por la evidencia de que existen importantes desarrollos en la materia estudiados en diversas latitudes3, sino porque plantea complejos problemas teóricos, que no han sido completamente resueltos. En efecto, la justiciabilidad de los derechos de contenido prestacional, en particular los Derechos económicos, sociales y culturales, ha sido objeto de un profundo debate, que ha partido de la tesis de que los DESC únicamente tienen carácter programático, pues tienen una estructura normativa que no permite su protección judicial o que desnaturalizan la función judicial. Lo anterior, por cuanto se estima que la función judicial paradigmática consiste en verificar la correlación entre obligaciones y derechos, de suerte que únicamente son predicables, a falta de desarrollo legal, deberes de abstención, en tanto que responden claramente a esta estructura. En la discusión se echa de menos una aproximación a la temática que parta de la praxis de la actividad judicial, que considere el alcance y las condiciones de justificación de las sentencias judiciales sobre DESC y, a partir de ello, comprender, desde la teoría jurídica, la dinámica de la protección judicial de los DESC e iniciar un debate sobre la racionalidad de las decisiones judiciales en esta materia, antes que sobre la conveniencia, justicia o apego a un ideal político determinado. Uno de los elementos que altera el estudio sobre la protección judicial de los DESC es el contexto de decisión. Si bien desde la dogmática constitucional o la de los derechos humanos pareciera que existe consciencia sobre la incidencia del contexto dentro de la actividad judicial, esto no es tan claro en el ámbito teórico. Ello impide considerar las dificultades a las que se enfrentan sociedades “poco o mal organizadas”, particularmente debido a que los esquemas teóricos están concebidos para “sociedades bien organizadas”, donde la función judicial está dirigida, principalmente, a corregir los 3

La literatura sobre los derechos sociales y su justiciabilidad no para de crecer. El punto de partida es, sin lugar a dudas, las observaciones generales adoptadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Los trabajos existentes pasan por análisis globales (Coomans, 2006) o comparativos (Langford, 2008); estudios teóricos (Fabre, 1998) (Abramovich & Courtis, 2004) (Pisarello, 2007); análisis dentro de familias jurídicas (Tushnet, 2008) (Young, 2010); su tratamiento por ciertos autores (Hierro, 2009); o, estudios locales (Saffón & García-Villegas, 2011) (Rodríguez Garavito, 2012) (Defensoría del Pueblo, 2013). Como se ha dicho, la lista es interminable y se toman ejemplos a manera ilustrativa.

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excesos parlamentarios, esto es, violaciones a los deberes de abstención. A esta situación coadyuva el hecho de que los DESC se han desarrollado principalmente mediante la evolución del estado de bienestar y las estructuras de prestación, lo que traslada el debate judicial a un plano eminentemente legal. Por su parte, en aquellas sociedades “poco o mal organizadas”, bajo ciertas condiciones institucionales la función del juez constitucional tiende a dirigirse hacia el activismo, imponiendo al parlamento y al ejecutivo obligaciones puntuales o estructurales en materia de DESC (Saffón, 2011) Más aún, las aproximaciones suelen hacerse desde la teoría, de suerte que no se considera la estructura de justificación de las decisiones; más bien, tales fallos judiciales se insertan dentro del esquema general de discusión teórica sobre el juez y el derecho, en clave liberal. Siendo así las cosas, un proyecto de investigación inspirada en el diálogo entre teoría y práctica bien podría partir de un tema como el propuesto, que claramente engloba importantes desafíos, tanto para la praxis, como para la reflexión filosófica. Ahora bien, debe tenerse presente que los derechos económicos, sociales y culturales son de una densidad conceptual impresionante. Si bien son posibles abstracciones (como distinguir entre derechos de abstención y derechos de prestación), con ello se evadiría el aspecto práctico, en el cual dichas abstracciones, antes que supuestos a partir de los cuales se realiza el trabajo judicial, es uno de los recursos para resolver algunas de sus problemáticas. De ahí que se haya optado por seleccionar un derecho económico, social y cultural en particular, que sea lo suficientemente complejo como para abordar diversas cuestiones filosóficas. Desde los inicios de la actividad de la Corte Constitucional de Colombia, el derecho a la salud fue uno de los primeros derechos objeto de demandas de protección. Ello, en particular, debido a la insuficiente cobertura de la seguridad social en ese país4, que llevó a numerosas personas a demandar por vía constitucional alguna protección ante la práctica negación de sus derechos. Con el tiempo, las soluciones legales, si bien supusieron el diseño de un sistema de protección, como desarrollo del derecho a la seguridad social, no tuvieron como efecto la detención de las demandas de protección constitucional, sino que se hicieron evidentes un sinnúmero de problemas no considerados. Esto llevó a un creciente y desbordado fenómeno de demandas judiciales de protección, que le permitió al tribunal constitucional colombiano la adopción de una densa jurisprudencia sobre diversos aspectos del derecho a la salud y que fueron recogidos en una sentencia sistematizadora5 que, con el paso de algunos años, se 4

En la primera parte del capítulo II de esta investigación se ofrece una panorámica en la materia. Esto es, una decisión en la que se recogen varios puntos clave de la jurisprudencia constitucional colombiana en este campo. 5

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convirtieron en ley. Esta sentencia, en tanto que recoge un universo de situaciones, se convirtió en el punto de partida de esta investigación, pues con ella se evita el naufragio en el mar jurisprudencial colombiano y ofrece una organización temática que permite un estudio que satisface las pretensiones de diálogo mencionadas. Dicha decisión es la T-720 de 2008. Claramente no todas las cuestiones y problemas estaban contenidos en la decisión, pero sí tenía algunas indicaciones sobre ellas, lo que facilitó la identificación de jurisprudencia adicional, para ahondar en diversos puntos. La decisión se apoya en más de trescientas (300) sentencias de tutela6 y de control de constitucionalidad, que, a su vez, se refieren a otras decisiones o bien se soportan mutuamente. Apoyado en esta decisión y en el acceso a los servicios de información de la Corte Constitucional de Colombia7, fue posible identificar tanto las decisiones citadas en la mencionada sentencia, como otras que son el antecedente o el desarrollo de algunos de los puntos trabajados en ella. La identificación de un marco teórico para realizar el diálogo es una tarea más compleja. Es posible decidirse por escuelas y generar un diálogo entre las distintas posturas dentro de ellas, ante la realidad analizada. Ello tiene el riesgo de que la extensión del debate restrinja las posibilidades de profundizar en los temas. Ante ello, se optó por identificar autores que tuviesen un peso significativo en la región. El resultado fueron los trabajos de los profesores Luigi Ferrajoli y Robert Alexy. Ambos son ampliamente citados, referenciados y estudiados dentro de los debates teóricos iberoamericanos, así como en la jurisprudencia a analizar. La investigación se desarrolla a lo largo de tres capítulos. El primero, está dedicado al estudio de las teorías de Robert Alexy y Luigi Ferrajoli. Para hacer el estudio, se planteó un problema guía, en torno al cual se ubican los elementos teóricos que presenta cada autor. La pregunta es si, conforme a su teoría, los jueces pueden proteger directamente derechos de contenido prestacional. Esta pregunta permite analizar cómo estos autores enfrentan los desafíos del constitucionalismo contemporáneo y, aunque su respuesta final no es sorprendente –uno permitiría dicha protección, mientras que el otro la niega-, resulta interesante observar cómo dichas respuestas están vinculadas no sólo con premisas de teoría jurídica, sino también con cuestiones de filosofía política.

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Recurso colombiano similar al amparo. En la primera parte del capítulo II se explican algunas particularidades del sistema de control de constitucionalidad colombiano, relevantes para esta investigación. 7 Cabe advertir que la jurisprudencia citada y estudiada se corresponde a las decisiones que aparecen en la página de la relatoría de la Corte Constitucional, disponible en la página www.corteconstitucional.gov.co.

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En efecto, en el caso de Alexy, la solución a la cuestión sobre la protección judicial de los derechos sociales sólo se comprende desde su posición sobre los principios dentro del orden jurídico y la estructura de los derechos fundamentales. La respuesta alexiana, basada, en últimas, en la ponderación encuentra límites en su concepción política sobre la libertad y la democracia. Por su parte, en el caso de Ferrajoli, las lagunas, que en el fondo es el problema de la protección judicial de los derechos sociales, son una cuestión irresoluble, dada su concepción del sistema jurídico como conjunto de reglas y las constricciones derivadas de su método axiomático y el estricto seguimiento del principio de positividad. Estos elementos teóricos están profundamente marcados por una determinada concepción política, que también terminan por restringir su capacidad analítica. En el capítulo no se ahonda en las consecuencias que para la concepción del derecho y la solución de diversos problemas se derivan de los elementos político-ideológicos que se identifican. Éstos tendrán un papel central en el capítulo tercero, donde aparecerá el diálogo con las observaciones desde la praxis. Dicha praxis es el objeto del capítulo segundo. Está dividido en tres secciones principales. La primera, tiene la función de ubicar al lector dentro de las circunstancias de la praxis observada. Así, se explican elementos del sistema de control de constitucionalidad colombiano y particularidades sobre su sistema de salud. Todo ello, con el objetivo adicional de permitir la comprensión de algunas decisiones. La segunda parte está dedicada a un estudio descriptivo y analítico de la jurisprudencia seleccionada. Antes que un comentario dogmático sobre las decisiones o un esfuerzo por identificar las rationes decidendi, se ha optado por una descripción y análisis de las estructuras argumentativas de las decisiones, a fin de identificar problemas prácticos y teóricos dentro de ellas, así como las razones justificatorias de las soluciones adoptadas. Para ello, se ha partido de rastrear problemas teóricos que se encuentran dentro de la sentencia antes mencionada, para luego considerar su tratamiento en sentencias previas o posteriores. En esta línea, se abordan tres cuestiones generales. En primer lugar, lo que se ha denominado ratione materiae, pues resulta un desafío enorme para el juez constitucional la concreción del derecho a la salud y la delimitación de su ámbito de protección. Frente a ello, el interés no es tanto la cuestión dogmática sobre la construcción, identificación o reconocimiento de un derecho fundamental, sino el problema filosófico de la estructura de los derecho y, más allá, el papel del juez en su definición o identificación, particularmente enfrentado a la pregunta de si tales derechos son tratados como principios o como reglas.

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La segunda está referida a las tensiones entre el derecho a la salud y otros elementos del sistema. Tensiones que ponen de manifiesto, en una primera instancia, la vigencia del debate sobre el vínculo entre derecho y moral, por una parte y, por otra, el rol del juez frente a dichas cuestiones. Así, surgen preguntas sobre cómo ha de enfrentar el juez situaciones en las cuales el debate jurídico no es más que expresión de uno en torno a las concepciones de la justicia. En segunda instancia, se evidencian tensiones entre derechos, en los cuales, además de observar si el juez trata los derechos como principios o como reglas, surge con interés el recurso a los endoxas (ἔνδοξα), como medio para justificar las soluciones adoptadas. Se abre así una cuestión relativa al espacio de la argumentación jurídica dentro del propio sistema. ¿Por qué recurre el juez a tales elementos? ¿No son acaso suficientes los contornos del derecho positivo? La tercera se concentra en las tensiones entre el principio democrático y el juez constitucional. Estas, más que una cuestión sobre el respeto por el principio de separación de poderes, ponen en cuestión el sentido y alcance del principio de positividad (auctoritas facit legem) y reintroduce, no sólo la relación entre derecho moral, sino el papel de la eficacia dentro del derecho. Quizás sea en este punto donde el contexto de sociedades no tan bien o mal organizadas se torna relevante. Esto, por cuanto se analizan decisiones de carácter estructural que tienen hondas repercusiones en las políticas públicas en materia de derecho a la salud. La segunda parte del capítulo trata sobre tendencias que se identifican en la primera parte. Si en la primera prima el carácter descriptivo, en ésta ocupa especial espacio la síntesis. Se inicia así el diálogo entre la praxis y la teoría. Se analizan cuatro temas, a partir de los cuales se desarrollarán los problemas en el capítulo siguiente. El primero es una aproximación sintética sobre la relación entre argumentación y coherencia, a partir de la estructura de las sentencias estudiadas. El diálogo se inicia a partir de plantarse por qué la insistencia del juez en seguir una particular estructura dentro de las decisiones. La regularidad del modelo sugiere una estructura argumentativa determinada, que permite resolver problemas de coherencia argumentativa. El segundo, tiene que ver con la construcción de una suerte de derecho a la existencia de planeación. Con ello se hace una primera aproximación al tema de la eficacia, que pareciera operar como un nuevo límite a la actividad política. Si bien este diálogo inicial aún se hunde en la praxis, con lo que la eficacia aún no aparece claramente en el panorama, es claro que el juez constitucional ofrece soluciones, no siempre consideradas por la teoría, frente a las deficiencias de la actividad política, que se traducen en violaciones (algunas masivas) de los derechos fundamentales. Soluciones que pasan por la idea de la realizabilidad de los derechos. El tercer aspecto considerado es la ampliación del espectro de actividad del juez constitucional. El diálogo comienza con la progresiva constitucionalización de la actividad administrativa, para reconducirse hacia el control sobre las competencias discrecionales

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de la administración y, allí, hacia distinciones en el campo de las normas y una aproximación a lo razonable como criterio que ha de seguir la administración y que constituye un parámetro de control. Esto último permite un primer diálogo con el tema de la moral, cuarta cuestión considerada. Lejos de anclar el debate en el vínculo entre derecho y moral, el diálogo se dirige a introducir un concepto complejo de dignidad humana, que trasciende el tema estrictamente valorativo, para enfrentar la operatividad misma de la democracia. Es decir, surge tangencialmente la problemática de la legitimidad que, junto a la justicia, termina por reintroducirse dentro del debate jurídico. En el capítulo tercero se abordan de manera más teórica los asuntos tratados en el capítulo segundo y se enfrentan los resultados con los planteamientos de los autores estudiados. El capítulo comienza con la identificación de algunos problemas teóricos derivados de las observaciones y análisis precedentes. El primero de ellos, está referido a la idea de la complejidad normativa de los derechos fundamentales. Con ello se refleja, más que la dicotomía derechos de prestación/derechos de abstención, el carácter gradual de los mandatos normativos, de suerte que la intensidad de la actividad judicial será diferencial en función de dicha gradualidad. Ello afecta seriamente las relaciones entre derecho y democracia, que únicamente pueden comprenderse a partir de la introducción de principios dentro del sistema. Este es el segundo problema que se aborda. Los siguientes tres, dignidad humana, legitimidad material y eficacia, están directamente relacionados. Antes que decantarse por la libertad, la dignidad humana aparece como valor central del sistema jurídico. Así, las tensiones derivadas de la operación de principios dentro del sistema se solucionan con referencia a ella. Pero ésta, no sólo es base para elementos sustantivos (legitimidad material), sino también para los operativos (eficacia). Con ello, el concepto de validez se torna más complejo, integrando no sólo lo formal y lo material, sino también la eficacia. La segunda parte del capítulo se apoya en los problemas considerados en la primera parte, para dirigirse hacia tres cuestiones cardinales dentro del debate teórico: la pretensión de corrección o la relación entre derecho y moral, la cuestión de la validez material y, finalmente, la aparición de la tópica dentro de la estructura argumentativa. La aproximación a estas cuestiones está atravesada por una continua referencia a la coherencia. Ésta, en tanto que criterio de valoración de las estructuras de justificación, permite introducir teóricamente los graves cuestionamientos que, de cara a la democracia, se plantean en la praxis de una sociedad no bien organizada. En efecto, el diálogo muestra cómo el elemento político aparece constantemente como una variable que, pese a los esfuerzos teóricos, requiere de un control jurídico. La parte final se dedica a confrontar estas reflexiones con las posturas de los autores estudiados. Más que cuestionar su modelo teórico, el diálogo con la praxis permite

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mostrar los límites de estas teorías ante la realidad observada. Se desvelan los elementos ideológicos que guían las posturas teóricas, que no hacen más que invisibilizar, en distintos grados, los problemas a los que se enfrentan los jueces en estas sociedades. Este punto es el objeto de la reflexión final del capítulo. La investigación claramente no resuelve todas las cuestiones que surgen en el camino. No es ese su objetivo y tampoco podría serlo. Se trata de una tarea inabarcable e interminable. El diálogo propuesto por Atienza y que inspira la investigación es una apuesta por la continua reflexión y revisión de las conclusiones, siempre provisionales. Se trata de una tarea crítica, cuyo éxito dependerá, no tanto de qué destruya, sino de su capacidad para generar dudas o visibilizar problemas latentes, que bien podrán resolverse confirmando las tesis iniciales o construyendo nuevas. ¿No es ese el propósito de un genuino diálogo?

CAPITULO I

I. INTRODUCCIÓN

Un estudio que busque un diálogo entre teoría y praxis del derecho ha de identificar un punto de partida para el análisis teórico. Las opciones son diversas. Una opción es partir de un paradigma –el positivista o el realista-, pero genera enormes dificultades, dado que, en tanto que paradigmas, no supone tesis completas y sin debates, sino que en torno a algunos elementos centrales, se estructuran diversas líneas de pensamiento. Frente a determinados conceptos se advierte una explosión de concepciones, limitadas por algunas premisas puntuales que guían la construcción teórica de cada una de ellas. Esta aproximación tiene el problema de que no necesariamente los teóricos trabajan exhaustivamente las cuestiones relacionadas con el juez constitucional, sea porque no lo advirtieron, porque su nivel de abstracción no permite una línea “directa” con esta función o porque en su momento no era un “tema” relevante. Otra opción, seguida en esta investigación, es la de identificar los autores que han tenido un peso específico en la evolución y debate jurisprudencial y dogmático. Esta postura, no exenta de dificultades (como establecer el real peso que tienen o la completud de sus tesis frente al objeto del debate), tiene la ventaja de que se parte de aquello que en la praxis se ha considerado (con razón o sin ella) relevante para soportar las decisiones judiciales o reflexionar teóricamente.

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En el ámbito latinoamericano (y, quizás, en el Iberoamericano), es innegable que Robert Alexy y Luigi Ferrajoli son autores que han sido considerados reiteradamente, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina. Por ejemplo, en un trabajo de Miguel Carbonell, titulado “La garantía de los derechos sociales en Luigi Ferrajoli” (Carbonell, 2004), el autor presenta una aproximación a Luigi Ferrajoli, utilizando explícitamente algunos conceptos de Robert Alexy para avanzar las líneas que el primer autor plantea. En la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano, no faltan referencias a las tesis de estos autores. Por ejemplo, en sentencia T-167 de 2011 se cita expresamente a Luigi Ferrajoli para establecer una concepción de igualdad y, a partir de ello resolver la decisión. Por su parte, en sentencia C-375 de 2004, ese tribunal acude a Robert Alexy para explicar los conceptos de mandato, permisión, prohibición y posición libre. El estudio que se aborda en este capítulo se dirige a analizar las posturas de estos autores a partir de la pregunta de si, conforme a su teoría, los jueces pueden proteger directamente derechos de contenido prestacional. A fin de ser fiel a las teorías de estos autores, el análisis parte de una exposición de sus tesis, a partir de la estructura de su propia obra. Es decir, en lugar de fijar una serie de cuestiones y en torno de ellas ubicar los planteamientos teóricos de los autores considerados, se parte de las propias líneas de análisis de los autores, para luego arribar a la respuesta sobre la pregunta planteada. Esta línea, si se quiere, es más descriptiva que otras opciones, pero, por otro lado, más respetuosa de sus propias premisas teóricas. Ello permite, hacer reflexiones al final de cada sección descriptiva y, al final del capítulo, una primera discusión con los autores, que será base para las consideraciones del capítulo tercero de esta investigación. Teniendo ello presente, el capítulo se estructura en tres secciones. En la primera se presenta la teoría de Rober Alexy, donde se estudiarán su concepción del Derecho y el de derechos fundamentales. A partir de ellos se abordará su tratamiento de los derechos de contenido prestacional, para terminar con un estudio sobre el rol del juez en su modelo teórico y llegar a la cuestión del juez frente a los derechos de contenido prestacional. En la segunda, se considera la teoría de Luigi Ferrajoli. Se partirá de su concepción sobre norma y su metodología axiomática. Luego se estudiará el tratamiento que da a los derechos fundamentales, para terminar con el papel del juez frente a los derechos sociales y, en particular, el papel de éste ante las omisiones legislativas. El capítulo termina con una reflexión.

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II. LA TEORÍA DE ROBERT ALEXY

Junto a Ronald Dworkin, Robert Alexy constituye uno de los principales teóricos no positivistas del derecho contemporáneo y, de la mano de Aurlis Aarnio y Aleksander Peczenik, uno de los fundadores –quizás el principal- de la escuela jurídica de la argumentación jurídica. Siguiendo el mapa conceptual indicado, se abordará su teoría con el propósito de dar respuesta a la pregunta de si los jueces pueden proteger de manera directa los DESC. En su estudio sobre los derechos fundamentales, Alexy indica que no es posible dar una explicación clara a su teoría sin precisar primeramente la distinción, que considera fundamental en el derecho contemporáneo, entre reglas y principios (Alexy, 2007). Teniendo ello presente, el recorrido que se realizará en torno a los conceptos de derechos fundamentales y de la función del juez, partirán de la exposición de Alexy sobre el concepto de derecho, para seguir con las relaciones entre texto y derechos, luego con los contenidos de los derechos y culminar con la concepción de Constitución. Al final de la sección habrá una síntesis.

1. Concepto de derecho en Robert Alexy.

Robert Alexy ha propuesto una definición del derecho, que él señala que es desde la perspectiva del participante y, por lo mismo, una definición jurídica de qué es derecho. Tal definición es la siguiente: El derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección. (Alexy, 1997, pág. 123) Al considerar esta definición, varios aspectos deben resaltarse. En primer lugar, que el autor considera que el derecho es un sistema de normas, con lo cual parecería insertarse en la tradición analítica, que centra su análisis en el elemento normativo del derecho. No

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obstante, seguidamente precisa que dicho sistema formula una pretensión de corrección y, por otro lado, que pertenecen al sistema de normas aquellas normas constitucionales e infraconstitucionales que no son extremadamente injustas. Con ello el debate sobre el derecho se amplía, pues no basta la promulgación normativa para identificar el derecho (con los problemas de validez y vigencia que ello acarrea), sino que es menester tener en consideración otros elementos, que son de contenido material y procedimental, tal como se enuncia en la tercera parte de la definición. Todo ello pone de presente la complejidad de la definición. A primera vista, la definición no nos ofrece otras pistas para desarrollar el concepto de derecho que Alexy propone. Esto, por cuanto, salvo los puntos indicados, su definición pareciera trascurrir bajo el concepto tradicional de norma, que se expresa al indicar que (i) el derecho es un sistema de normas, (ii) que pertenecen al sistema la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución, y (iii) que también hacen parte del sistema la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución. Es decir, serán las normas aquellas que son válidas, en tanto que dictadas conforme a un procedimiento y corresponden al texto de la ley. Empero, al incorporar el elemento de pretensión de corrección y los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de la aplicación del derecho, se sugiere que se trata de una idea más compleja, donde el concepto tradicional de norma no parece encajar: es necesario considerar la praxis para dar cuenta del derecho. Esta distinción entre estructura normativa y praxis, la desarrolla Alexy diferenciando el sistema jurídico como sistema de normas y como sistema de procedimientos. Conforme al segundo, el sistema jurídico sería un sistema de acciones, que conducen a la producción de normas. Acciones consistentes no sólo en la promulgación, sino también en su fundamentación e interpretación. Por su parte, como sistema de normas, es un sistema de resultados de “procedimientos de creación de normas” (Alexy, 1997, pág. 31). Esto último se podría entender en el sentido de procedimiento de promulgación de normas, esto es, de adopción de la Constitución, de expedición de leyes, actos de la administración y sentencias. No obstante, la producción de normas se refiere también a la fundamentación e interpretación del derecho; así, es necesario ahondar sobre estos elementos.

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1.1 Concepto de norma y de norma de derecho fundamental. Según Alexy, su teoría de la norma es una teoría semántica de la norma (Alexy, 2007). Tal teoría parte de una distinción básica entre norma y enunciado normativo, donde la norma sería el significado de dicho enunciado (Alexy, 2007, pág. 34) y el enunciado corresponde al texto (o símbolo) legal (o, infralegal) que expresa el contenido normativo. Esto se puede explicar mediante el siguiente ejemplo: El artículo 1, numeral 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que: (1) En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia Este enunciado expresa la norma según la cual está prohibido privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia, el cual puede expresarse de múltiples formas: (1’) Se prohíbe privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia (1’’) No puede privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia (1’’’) Privar a un pueblo de sus propios medios de subsistencia es un acto prohibido Alexy señala que el hecho de que se pueda distinguir entre la manera en que se expresa una norma y la norma, y el que la norma se pueda expresar de múltiples maneras, entre ellas con signos (como con un semáforo), significa, siguiendo a Von Wright, que las normas son primarias respecto de los enunciados normativos. Aunque Alexy no desarrolla el punto, y se limita a indicar la fuente, resulta menester una mínima referencia a Von Wright, en su obra Norm and action1. Según éste autor, es claro que la formulación de normas (norm-formulations) pueden tener formas muy variadas y que debe evitarse el estudio conceptual de normas soportado en un estudio lógico de ciertas formas de discurso2. El punto central para este autor es que es el uso de la expresión y no su “parecido” (look) lo que determina si es una formulación normativa o 1

Se ha seguido el texto en línea publicado por Templeton Press en la página de web de Gliford Lectures http://www.giffordlectures.org/ Recuperado el 20 de octubre de 2012. 2 “One must therefore warn against the idea of basing the conceptual study of norms on a logical study of certain linguistic forms of discourse. Deontic logic, i.e. the logic of norms, is not the logic of imperative sentences or of deontic sentences or of both categories jointly—just as propositional logic is not the logic of indicative sentences” (v. Wright, 1958) Texto disponible en: http://www.giffordlectures.org/Browse.asp?PubID=TPNORM&Volume=0&Issue=0&ArticleID=6 Recuperado el 20 de octubre de 2012.

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no. Por lo que hay que basarse en una noción de norma para definir si una expresión es utilizada como formulación de norma o no3. Alexy desarrolla este punto advirtiendo que la manera de establecer si un enunciado expresa una norma es acudiendo al contexto, esto es “tanto los enunciados que se encuentran en conexión con este enunciado, como su uso, es decir, las circunstancias y las reglas de su utilización” (Alexy, 2007, pág. 36). Uno de los indicadores de la existencia de un enunciado normativo es la aparición de expresiones deónticas (prohibido, obligatorio, permitido), aunque no todos los enunciados normativos las utilizan. El punto es que éstas últimas pueden ser traducidas en enunciados deónticos, es decir, enunciados normativos que utilizan expresiones deónticas (Alexy, 2007, pág. 37). Este último aspecto es decisivo, pues es posible “construir formas standard de enunciados deónticos, que permiten reconocer la estructura de las normas que ellos expresan”4. La distinción básica entre enunciados normativos y normas es traslada por Alexy a su teoría sobre los derechos fundamentales. En su investigación, el objetivo es establecer qué son las normas de derechos fundamentales, lo que significa que hablar de derechos y normas de derechos son cosas distintas. Su respuesta es la siguiente: “las normas de derecho fundamental son todas aquellas a favor de las cuales es posible aducir una fundamentación iusfundamental correcta”5. Para arribar a esta conclusión debe partirse, como se anticipó, de la distinción entre enunciado y norma. En el plano de los derechos fundamentales contenidos en una constitución, la problemática gira en torno a la definición de cuales son las normas de derecho fundamental que contienen. Esto, por cuanto las distintas disposiciones constitucionales incluyen disposiciones que no son referidas a derechos fundamentales (como la definición del nombre de un país), otras que, aunque se refieren a derechos, no es claro su carácter de derechos fundamentales6 y, finalmente, aquellas que se refieren a

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“We thus rely upon the notion of a norm for determining whether an expression is used as normformulation or not” Ibid. 4 Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 37 Cursiva en el original. 5 Ibid, página 55. 6 Particularmente importante en aquellas constituciones en las cuales no hay una definición normativa de cuales derechos se estiman fundamentales. Por ejemplo, en el caso de la Constitución de Colombia de 1991, aunque existe un título denominado de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que tal denominación carece de fuerza normativa, en tanto que nunca fue aprobado por la Asamblea Constituyente. Ver sentencia T-008/92 de la Corte Constitucional de Colombia, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-008-92.htm Recuperado el 24/10/2012. De otro lado, cabe señalar que el análisis que realiza Alexy no considera este escenario, debido al hecho de que la Ley Fundamental de Bonn contiene una definición de cuales derechos son fundamentales y, en esa medida, el estudio se centra en los problemas que se derivan del texto de aquellas disposiciones. No obstante, como se advertirá en su momento, el estudio de Alexy puede extenderse a los casos en que se duda del carácter fundamental del derecho expresado mediante una disposición constitucional.

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derechos fundamentales, pero no son suficientemente claras. Así la cuestión se ubica en la clarificación de tales disposiciones. La solución se encuentra en la praxis, pues será en dicho ámbito donde el uso (tal como lo señala Von Wright) definirá cuales enunciados expresan normas y donde se definirán cuales normas serán enunciadas. Esto se resuelve mediante el concepto de norma adscrita. Las normas adscritas son aquellas normas que no están directamente expresadas en el texto, sino que son presupuestas, a fin de poder desplegar el pleno sentido y fuerza normativa del texto, en este caso constitucional. Lo anterior se explica por la dificultad para aplicar7 un precepto constitucional en el caso concreto. Existen disposiciones constitucionales que prima facie no ofrecen duda sobre la norma que expresan y, por lo tanto, su aplicación no está sujeta a mayores dificultades, como el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución de Colombia que establece que (2) “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, que en la dogmática constitucional colombiana se ha entendido como expresión de la norma (2’) “está prohibido agravar la pena impuesta si el condenado es el único apelante” o la garantía de non reformatio in pejus. Con todo, se encuentran muchas otras, respecto de las cuales se presentan indeterminaciones. Unas, de carácter semántico, requieren de una decisión judicial que las precise. Tal es el caso del artículo 18 numeral 2 de la Constitución española, que establece que (3) “El domicilio es inviolable”. Frente a un caso concreto, una de las cuestiones que habrá de determinarse es si el lugar en que, por ejemplo, ha ocurrido una intervención policial, es o no domicilio. Si se estima que, por ejemplo, para efectos de la garantía en cuestión la habitación de hotel es un domicilio, se construirá una nueva regla que señala (3’) “Está prohibido violar la habitación de hotel”. Otras, de carácter estructural, también requieren de una decisión judicial, no para precisarlas –esto es, superar una indeterminación- sino para establecer el contenido deóntico, el destinatario y el titular del derecho. Así, tomando por ejemplo la disposición (3), sería necesario resolver varias cuestiones: ¿La prohibición se dirige al Estado o también a los particulares? ¿La prohibición comprende únicamente la intervención directa en el domicilio o también comprende las escuchas mediante equipos de espionaje? ¿Son titulares las personas naturales o también las personas jurídicas? Según como se resuelvan estas preguntas, las cuales serán contestadas dentro de un proceso, 7

Se utiliza la expresión aplicar en el sentido tradicional, esto es, entendiendo que la disposición constitucional equivale a norma y que como tal se aplica al caso. Como se verá, esta idea será profundamente transformada.

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surgirán nuevas normas específicas. Por ejemplo, si la jurisprudencia española considerase que las personas jurídicas, en cuanto al domicilio corporativo (o sede principal), están cobijadas por el texto constitucional, surgiría una norma según la cual (3’’) “Está prohibido violar el domicilio corporativo de una persona jurídica”. Este proceso es denominado relación de precisión (Alexy, 2007, pág. 52), en la medida en que la norma adscrita precisa el contenido de la norma expresada en la Constitución, que supone además una relación de fundamentación, consistente en que a partir del texto constitucional y, debido al texto constitucional, se presupone la existencia de la norma que precisa. Llegado a este punto es obligatorio volver sobre la definición de derecho con que se comenzaba este estudio. Según ella, el derecho es un sistema de normas que formula una pretensión de corrección. Esto se trae a colación debido a que no basta que se identifiquen normas (jurídicas) para que se esté en presencia del derecho. Es necesaria una especial cualificación. Dicha cualificación es importante para reducir el riesgo de hiperinflación normativa, de arbitrariedad y de inseguridad jurídica8 que el concepto de norma adscripta genera. Tal como se formula el concepto de norma adscripta, pareciera que no existen límites a las posibilidades hermenéuticas y los jueces, en particular los tribunales constitucionales, podrían precisar a su antojo las disposiciones y normas de derechos fundamentales. De esta manera, desaparecerían las fronteras entre el derecho y otros sistemas normativos o cuasi-normativos9. Para enfrentar esta dificultad, Alexy señala que se ha de recurrir al criterio de la validez. La adscripción admisible es aquella que se lleva a cabo conforme a derecho. Y conforme a derecho es “cuando la norma adscrita puede ser catalogada como válida” (Alexy, 2007, pág. 53), que en el caso de las normas adscritas, se logra mediante la una fundamentación iusfundamentalmente correcta. Es decir, la validez de la norma de derecho fundamental adscrita depende de la existencia de una tal fundamentación correcta; esto es, de la argumentación de derecho fundamental. Para el caso de las normas directamente estatuidas, la fundamentación correcta será la indicación de su positivización. Tal argumentación no es un fenómeno de simple aplicación del derecho o de interpretación del derecho. No se trata de realizar una actividad sobre el derecho, sino 8

Y, en últimas, de un gobierno de jueces y no de leyes. Se trata de la definición misma de qué es derecho y cómo se puede distinguir, tal como lo ha tratado, entre otros, Hart (Hart, 1992), el derecho de las “reglas” de una banda de delincuentes. Se utiliza la expresión cuasi-normativos con el objetivo único de distinguir tales conjuntos de reglas o usos, de modelos normativos complejos. 9

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que, como lo expresa Alexy en la definición de derecho mencionada al comienzo, es integrante del derecho; es constitutiva. En este orden de ideas, conocer el derecho no es simplemente conocer los textos jurídicos y realizar estudios conceptuales y analíticos sobre tales textos, sino también conocer los argumentos que se estiman correctos en el ámbito de lo jurídico. Es decir, es necesario tanto un análisis estático10 del derecho, como uno práctico. Esta dimensión práctica está directamente vinculada a la llamada pretensión de corrección, tal y como lo presenta en su definición de derecho: “El derecho es un sistema de normas que formula una pretensión de corrección… y al que pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que… tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección” (Alexy, 1997, pág. 123). Por esto, se dedicará el siguiente punto a explorar la pretensión de corrección.

1.2 La pretensión de corrección. Uno de los debates más interesantes en materia jurídica es aquél relativo a la relación entre derecho y moral. En buena medida, la distinción entre unas y otras escuelas del derecho se debe a las diversas posturas que tienen frente a esta relación11. En esta materia existen posiciones distantes, como las que podría existir entre el iusnaturalismo radical (únicamente es válido el derecho totalmente compatible con la moral) y el realismo (el derecho es un hecho psicológico), y otras que se acercan, y reconocen algún tipo de relación entre derecho y moral. Robert Alexy propone una línea que se sintetiza en la idea de que existe un vínculo normativamente necesario entre moral y derecho (Alexy, Derecho y moral, 2010). La existencia de dicho vínculo es desarrollado por Alexy mediante el concepto de pretensión de corrección12. Para comprender este concepto es necesario considerar tres líneas de análisis:

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No en los términos de Kelsen. La expresión análisis estático se refiere únicamente al “derecho de los libros”. 11 Alexy recoge estas distinciones señalando que se pueden clasificar en (i) positivismo excluyente (que niega todo vínculo entre derecho y moral); (ii) positivismo incluyente (según el cual la inclusión de la moral en el derecho es contingente); (iii) no positivismo excluyente (conforme a la cual toda norma inmoral no es derecho); (iv) no positivismo super-incluyente (en la cual la norma jurídica inmoral es derecho, pero existe una obligación de corregirlo), y (v) no positivismo incluyente (donde la norma jurídica extremadamente inmoral (es decir, extremadamente injusta) no es derecho) (Alexy, El no positivismo incluyente, 2013, págs. 16-17) 12 El concepto mismo de “pretensión de corrección” ha estado en el debate desde su formulación. No es objeto de esta investigación entrar en dicho debate. Baste considerar que no sólo desde el positivismo se

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En primer lugar, ¿cómo puede sostenerse que existe una pretensión de corrección en el sistema jurídico? Para que el sistema jurídico pueda operar ha de partirse de que todos los actos jurídicos producidos dentro y a partir del mismo, son correctos. La evolución del derecho se ha dirigido, precisamente, a diseñar complejos mecanismos para enfrentar la incorrección de tales actos. Al margen de tales mecanismos de corrección, lo cierto es que a partir de la formulación misma de las decisiones jurídicas es posible advertir estructuras que de manera directa se estimarían como incorrectas. Esto se debe a que debe existir cierta coherencia entre lo expresado en el acto, lo que se desea expresar y lo que se realiza mediante tal acto de expresión13. Es decir, emisiones que claramente no son indicativas de aquello que se presupone que ellas expresan, se estiman, en los términos de Austin, como abusos (Austin, 1982, pág. 57 y ss) pues constituyen simulaciones o incumplimientos14. Es indicativo que se trate de actos realizados, pero se estima vacío15. Este carácter vacío (derivado de la falta de sinceridad) es base para que Alexy analice situaciones que estimamos absurdas. Tal es el caso de una constitución que tuviese la disposición “X es una República injusta” o una sentencia que declarara “X es condenado, en virtud de una interpretación errónea de la ley, a la siguiente pena”16. En ambos casos el carácter absurdo se deriva de que se sacrifica algo que el sistema jurídico y el derecho en general, tal y como en el uso cotidiano se entiende, reclama. En el primer caso, al dictarse una constitución se espera que ella sea justa. Se formula una pretensión de justicia 17. De manera que existe una contradicción palpable entre lo que se espera que sea la intención al momento de expresarse y lo expresado. Lo mismo ocurre con la sentencia. Se espera que el juez dicte una decisión sobre la base del mejor desarrollo del derecho aplicable al caso, no, como ocurre en el ejemplo, con base en una interpretación errónea.

ha cuestionado su existencia, sino que autores de corte iusnaturalista, como John Finnis han presentado objeciones a la postura de Alexy. Éste considera que la tesis de Alexy en torno a la pretensión de corrección, basada en la fórmula de Radbruch, debe ser objeto de precisiones. En particular, la fórmula no implica una regla absoluta sino que han de considerarse elementos adicionales, como, por ejemplo, la justicia o injusticia de la situación a la que ha de aplicarse la fórmula. (Finnis, 2014) 13 Alexy sigue, de manera explícita, los estudios de Austin sobre los actos ilocucionarios (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 69 y ss). 14 Austin, según se recoge en el pie de página No. 2 de la página 59 del texto estudiado (Austin, 1982), utiliza indistintamente ambas expresiones. Se considera pertinente llamar la atención al respecto, pues la expresión incumplimiento no se trata simplemente de no cumplir con ciertos requisitos formales, sino, por encima de todo, fallar en la sinceridad. De ahí que la simulación sea una expresión que resuma el concepto trabajado. 15 Austin utiliza la expresión hueco. (Austin, 1982, pág. 58) 16 Los ejemplos utilizados por Alexy son básicamente iguales a éstos. (Alexy, 1997b) (Alexy, 1989) (Alexy, 2010c) (Alexy, 1999) (Alexy, 2010b) 17 Esta pretensión podría equivaler a la expresión jurídica de lo que en filosofía política y en ciencias sociales se define como legitimidad. Así, Max Weber habla de una pretensión de legitimidad, que soporta las distintas formas de dominación. (Weber, 2008, pág. 171)

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La idea es de hondo calado, pues expresa la idea de que la sociedad reconoce en el derecho un elemento –la corrección-, claramente vinculada con un ideal de justicia. Así, tal como lo pone de ejemplo Alexy, no tendría sentido que los iuris præcepta de Ulpiano se hubiesen expuesto en el siguiente sentido: “los preceptos del derecho son estos: vivir deshonestamente, dañar al otro y no dar a cada uno lo suyo” (Alexy, 2010b). La fuerza ilocucionaria del acto jurídico –dictar una sentencia, adoptar una constitución, etcétera-, debe estar en consonancia con este elemento ideal (regulativo), que define lo que es correcto en derecho. La única opción para negar la existencia de dicho ideal sería renunciar a la pretensión de corrección y abrazar la pretensión de poder18 (Alexy, 2010c), con lo que desaparece cualquier asomo de lo que se entiende por derecho 19. En el caso de las decisiones judiciales es claro un elemento adicional, oscurecido en el proceso constituyente20, consistente en la fundamentación. No basta con la emisión de la decisión, sino que se espera que ella pueda ser fundamentada de manera adecuada. Esto nos lleva a la segunda línea de análisis. La segunda línea de análisis tiene que ver con la fundamentación. Las exigencias de la pretensión de corrección llegan a sus límites en los casos que se entienden como dudosos, esto es, en aquellas situaciones en las cuales el derecho positivo no puede dar una respuesta satisfactoria y adecuada al caso planteado. En tales eventos, por definición, tanto positivistas como no positivistas aceptarían que la decisión ha de basarse en moral, Que, precisamente, explica la calificación de abuso que diera Austin a los infortunios del tipo , que son los que ocurren cuando se incumplen la regla según la cual junto al procedimiento es necesario un sentimiento o pensamiento de quien participa en el procedimiento o los participantes están animados a comportarse de manera adecuada (Austin, 1982, pág. 56). 19 Volviendo a los análisis desde las ciencias sociales, Weber indicaría que tal abandono implica la destrucción de la forma de dominación racional, en la cual el fundamento de la legitimidad se encuentra en el respeto a leyes impersonales y en la existencia de una autoridad legal que actúa conforme a tales leyes. (Weber, 2008, pág. 172) 20 Esto debido a la estructura propia de los procesos constituyentes (y los legislativos), donde la fundamentación es más de un carácter subjetivo. No obstante, ello no niega que la pretensión de corrección (en este caso justicia), no sea el objeto del debate. De hecho, difícilmente tendría éxito una pretensión que de manera expresa se apoyara en la injusticia de la propuesta normativa. Tal es el caso, por ejemplo, de la inclusión de la prohibición de extradición en la Constitución colombiana de 1991. Según diversos investigadores (Orjuela Escobar, 2011), la introducción de la prohibición no fue del interés de los asambleístas, sino el resultado de una decisión pragmática dirigida a reducir la violencia ejercida por los grandes capos del narcotráfico colombiano. No obstante durante el debate se presentaron razones que buscaban justificar (fundamentar) la propuesta, como las siguientes: 18

Las fallas que se pueden anotar en este campo, no justifican en manera alguna que el país deba renunciar a la jurisdicción, aceptando que los nacionales tengan que ser enviados fuera del país, para ser penados, aplicándoles leyes foráneas y recluidos en establecimientos carcelarios que no siempre son garantía de respeto a los principios humanitarios. (Colombia, 1991, págs. 5-6) El fenómeno de la politización en los criterios que rigen la extradición, no sólo ha debilitado el régimen de las garantías procesales, sino arriesgado la vigencia de principios universales de respeto a los Derechos Humanos y a las libertades. (Colombia, 1991, pág. 9)

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conveniencia o costumbre. Desde el positivismo se llegaría a la conclusión de que el decisor –un juez- no tendría límites para decidir, pudiendo adoptar cualquier decisión, dado que actúa como legislador21. Desde esta perspectiva, entonces, cualquier contenido podría ser derecho y desaparecería la pretensión de corrección. No obstante, existe un límite, determinado por aquello que hace trizas la idea de derecho, lo que obliga a preguntarse si todo puede ser justificado. La tesis no positivista de Alexy ofrece una respuesta a esta pregunta. Según ésta, se espera que las proposiciones normativas puedan ser racionalmente fundamentadas (Alexy, 1989, pág. 213). El libro de Teoría de la Argumentación Jurídica está dedicado a desarrollar los elementos que se requieren para una fundamentación correcta en el plano jurídico. Aquí no se ahondará en los elementos que se trabajan en el libro, salvo para indicar que Alexy señala que “para la fundamentación de las premisas que no son ni enunciados ni reglas de Derecho positivo sirve lo que puede designarse como «argumentación jurídica»” (Alexy, 1989, pág. 223). Tal argumentación jurídica corresponde a lo que Alexy denomina la tesis del caso especial de discurso práctico general. En la tesis del caso especial, Alexy pone especial acento en que la pretensión de corrección del discurso jurídico no busca lo que es absolutamente correcto, sino aquello que es correcto conforme al sistema jurídico en cuestión. En palabras de este autor, “lo que es correcto en un sistema jurídico depende esencialmente de lo que es fijado autoritativa o institucionalmente y de lo que encaja con ello” (Alexy, 1999, pág. 25), de manera que el discurso estaría controlado por el derecho positivo, los precedentes y la dogmática jurídica. Con ello, claramente se reintroduce la praxis en el esquema. Con todo, aquí no acaban los límites. El discurso práctico general establece una prioridad de lo bueno sobre lo adecuado y lo justo sobre lo bueno (Alexy, 1999, pág. 28). Esto se hace palpable al considerar las dos prioridades de manera aislada. Lo adecuado o útil es dependiente de su fin. Entonces, algo útil para conseguir un fin fútil, carece de valor. Por lo tanto, el valor mismo (lo bueno) del fin determina la adecuación de una argumentación sobre lo útil. En cuanto a la relación de prioridad de lo justo sobre lo bueno, ella se explica al considerar el carácter relativo de lo bueno (lo bueno es bueno para algunos), frente al carácter universal de lo justo (es justo para todos). Así se tendría un cuadro completo de la argumentación jurídica y de las posibilidades de fundamentación del discurso jurídico. No se trata de que cualquier razón sea admisible, 21

Un debate clásico sobre este punto, referido a la discrecionalidad, es el análisis que hace Dworkin en su obra Taking rights seriously, en particular los capítulos 2 y 3.

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sino que es necesario que los argumentos se estructuren conforme a los estándares de la praxis jurídica de un determinado sistema jurídico (praxis que únicamente puede aprehender quien asume la postura del participante)22 y, al mismo tiempo, satisfacer requisitos de justicia y razonabilidad. De ahí que cuando no existan razones normativas, precedentes o elementos dogmáticos, sea menester recurrir a la moral. Con todo, ello amenaza con disolver el derecho en la moral, lo que implicaría sustituir la idea de vínculo entre derecho y moral, con la idea de identidad entre las dos esferas. Esto último lleva a la tercera línea de análisis: la respuesta correcta. La posibilidad de una respuesta correcta frente a casos dudosos genera dos dificultades, que están estrechamente relacionadas. Por una parte, la respuesta correcta desde el punto de vista moral y, por otra, tal respuesta desde la teoría del discurso. La amenaza de disolver el derecho en la moral o, lo que es lo mismo, que toda norma jurídica injusta no es derecho, se corresponde a la versión más extrema del iusnaturalismo (es decir, el no positivismo excluyente). Como tal, ella es insostenible por los efectos anárquicos que acarrea, lo que significa que debe existir una distancia entre derecho y moral, a fin de que el sistema jurídico opere de manera adecuada. Ante el caso dudoso, la argumentación jurídica debe considerar no sólo a la moral, sino también la praxis jurídica. Esto no resuelve la cuestión del todo, pues no deja en claro en qué casos está justificado acudir a la moral para resolver la injusticia de una norma del sistema jurídico23, colisiones24 o para resolver los vacíos25. Dicho límite está establecido por el caso de la extrema injusticia: una norma jurídica extremadamente injusta, no es derecho (Alexy, 1997b, pág. 45). Frente a ello podría argumentarse que esta solución en realidad encubre el vínculo absoluto entre derecho y moral, dado el carácter subjetivo de la definición de los elementos morales. Alexy reconoce el riesgo, pero lo ataca señalando que es posible distinguir entre lo injusto y lo extremadamente injusto; es decir, frente a una moral de absolutos, se busca una conexión entre el derecho y exigencias morales mínimas, que pueden ser fundamentadas racionalmente y que no permitirían una legitimación acrítica (Alexy, 1997b, pág. 54). 22

Lo cual no es aprehensible desde el positivismo, dado que en últimas dicha teoría asume la postura del observador. (Alexy, El no positivismo incluyente, 2013) 23 Alexy distingue el caso del sistema jurídico injusto del caso de la norma aislada injusta. El estudio que se adelanta únicamente considera el segundo caso. 24 De hecho, para Alexy, la conexión entre moral y derecho se observa claramente en el punto de la ponderación como medio para resolver conflictos entre principios (Alexy, 1997b, pág. 74) 25 Cabe advertir que Alexy presenta cierta complejidad en este punto debido a la particular manera de abordar sus tesis. Claramente ha fijado su postura sobre los casos en los cuales el juez decide apartarse del derecho por ser éste injusto y, a partir de allí desarrolla su teoría, como puede verse en el inicio del texto Concepto y Validez del Derecho (Alexy, 1997b). No obstante, no centra del todo su atención al tema de las lagunas. Como se verá más adelante, considera que no son posibles, pues los principios permitirían cobijar cualquier situación dentro del sistema jurídico. Es decir, el sistema carece de lagunas. Más adelante se vuelve sobre el punto.

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Con esto se toma distancia de cualquier señalamiento de que se pretende apoyar la instauración de un marco moral determinado, pues aquello que se exige respetar, el vínculo al que se apunta, no es a una moral concreta, sino a un vínculo necesario con cualquier moral que sea fundamentable. Es decir, una moral correcta, en el sentido discursivo. Ahora bien, podría objetarse que esto implica caer en el vacío, pues todo cabe. No obstante, lo que caben son mínimos, como es el caso de los derechos humanos. Éstos constituyen un contenido moral mínimo, vinculante y fundamentable y, por lo mismo su infracción implicaría superar el umbral del derecho injusto26. La fundamentabilidad del carácter básico de los derechos humanos se deriva de considerar dos puntos. Por una parte, en que expresan un elemento propio e implícito en la praxis humana. Esto se aprecia en el discurso serio. Éste requiere que se reconozca al otro como ser autónomo y dotado de dignidad. Si tales elementos fallan, el discurso deja de ser serio27 y sus resultados no serán válidos para todos los participantes28 (Alexy, 2010a, pág. 87). Por otra, en que expresan un elemento definitorio de los seres humanos: la condición de seres discursivos. A partir de ello se asume que quien participa genuinamente en el discurso tiene un interés en la corrección (Alexy, 2010a, págs. 88-89). Entonces, es a partir del discurso en que es posible fundamentar el carácter moral de los derechos humanos. El ejercicio de la competencia discursiva demanda reconocer al otro como una persona con valor y una dignidad. De ahí que Alexy señale que “por eso, en la naturaleza discursiva del ser humano subyace un sistema de conceptos que, en primer lugar, se aproximan relativamente a la necesidad de nuestras competencias discursivas; que, en segundo lugar, tienen significado normativo; y que, en tercer lugar, llevan a que nuestro mundo esté poblado de entes que con sus propias fuerzas no pueden crear los reinos de lo físico y de lo psíquico: las personas” (Alexy, 2010a, pág. 93) Tales personas requieren actos de autointerpretación y de autorrealización, los cuales no se apoyan en una pretensión de salvación o redención, sino en la corrección. Así, los derechos humanos son fundamentables como derechos morales. Ahora bien, el carácter de fundamentable de los derechos humanos no se traduce, sin más, a que cualquier contenido sea derechos humanos. Únicamente se trata de su núcleo duro, “insensible” a la historia. Tal núcleo está definido por “la protección y satisfacción de intereses y necesidades fundamentales”, esto es, cuando la violación de tales intereses 26

Sin que todo lo injusto implique violación de los Derechos Humanos. Con lo que Alexy está apoyándose en las tesis de Austin sobre los infortunios. Vid. Austin, 1982, pág. 56 y ss. 28 Con lo que sigue las tesis de Habermas. Ello se aprecia particularmente en el texto de la Teoría de la Argumentación Jurídica, para sustentar su postura sobre el diálogo racional. 27

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o necesidades “significa, bien la muerte o padecimiento grave, o bien toca el núcleo esencial de la autonomía” (Alexy, 2000, pág. 28). Con ello se concluye que “los derechos humanos son la medida para el contenido del derecho positivo. La observancia de los derechos humanos es una condición necesaria de legitimidad del derecho positivo” (Alexy, 2000, pág. 29). La tesis débil que propone Alexy, en cuanto la conexión del derecho con alguna moral, que sea racionalmente fundamentable, lleva a considerar las dificultades propias del discurso racional práctico, que podrían invalidar la pretensión de corrección. La teoría del discurso pertenece a las teorías procedimentales, conforme a las cuales la corrección de una norma o la verdad de una proposición dependen de si las normas o proposiciones son producto de un procedimiento determinado. En este orden, la regla del discurso sería: “D: Una norma N es correcta, si y solo sí, si puede ser el resultado del procedimiento P29” (Alexy, 1988, pág. 44). Por otra parte, esta teoría supone que cualquier individuo que exista puede participar en el procedimiento P y, finalmente, que cualquiera de ellos pueda cambiar sus convicciones normativa y empíricas, así como sus intereses, debido a los argumentos presentados durante el curso del procedimiento (Alexy, 1988, págs. 45-46). Esto lleva a dos problemas, entre muchos, que merecen atención. Por una parte, la posibilidad de llegar a decisiones definitivas. Por otro, el de la contradicción. En cuanto al primero, se plantea la pregunta de si el procedimiento, dadas las condiciones reales – participantes con intereses subjetivos variables, limitación de tiempo, etcétera- permite arribar a decisiones definitivas. Esta cuestión parte de que es necesario llegar a tales decisiones definitivas y que, además, es posible. El modelo del discurso –con su sistema de reglas y el punto de partida de las convicciones reales de los participantes- no está dirigido a lograr decisiones definitivas (que deberán adoptarse mediante procedimientos institucionalizados), sino a decisiones siempre susceptibles de revisión y, por lo mismo, no sólo provisionales sino también precarias. Esto lleva a que también, dada la provisionalidad, es posible arribar a conclusiones contradictorias, donde N y ¬N podrían estimarse correctas. Frente a ello se podría cuestionar su utilidad, lo que se enlaza con el siguiente punto. La posibilidad de contradicción pone de cabeza la idea de que un procedimiento arribe a respuestas únicas. La objetividad que se logra con el discurso no es aquella derivada de identificar aquello que es en sí correcto, sino en que las buenas razones han soportado la investigación, es decir, el proceso de proponer y responder (Alexy, 1988, pág. 57), de manera que ha de adoptarse una idea de corrección relativa, donde las respuestas finales N y ¬N son posibles, pues la pretensión de corrección demanda que los resultados no 29

Traducción del original en inglés.

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sean absolutos (Alexy, 1988, pág. 62), dado que “las respuestas a cuestiones prácticas descansan no sólo, pero esencialmente en la interpretación y el balanceo de intereses. En este sentido, no es posible asumir que existe una única respuesta correcta a cada cuestión práctica” (Alexy, 1988, pág. 58).

1.3 Estructura de las normas La anterior referencia a los textos de Alexy pone de presente que en el discurso está presente la idea del balanceo. Tal técnica de resolución de conflictos no es la indicada para resolver problemas de reglas, por lo que ha de admitirse que su utilidad se dirige a otro elemento del sistema jurídico. En su definición de derecho (ver supra), se introduce un elemento no considerado hasta el momento: los principios. El sistema jurídico se compone de normas y de procedimientos (Alexy, 1997b). Las normas se dividen entre reglas y principios y, entre los procedimientos, se incluyen aquellos de resolución de conflictos normativos y de fundamentación de las decisiones. En lo que sigue se expondrán algunas de estas cuestiones. La distinción entre reglas y principios constituye uno de los puntos decisivos de la teoría jurídica de Alexy. Sin ser el único que ha partido de dicha distinción 30, es uno de los autores que más ha desarrollado el punto y lo ha convertido en base de su propuesta teórica. La base de la distinción está en la diferencia entre mandato de optimización y determinaciones. Los principios son mandatos de optimización, es decir, ordenan que “algo sea realizado dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” (Alexy, 2007, pág. 67), mientras que las reglas constituyen determinaciones en lo fáctica y jurídicamente posible. Esta distinción es importante porque permite identificar una distinta manera de cumplir los mandatos normativos. Tratándose de las reglas, se da una situación de cumplimiento o incumplimiento, mientras que respecto de los principios se da la posibilidad de un cumplimiento por grados. Ahora bien, todas las reglas están soportadas en principios. Sean principios que le dan sustento material o aquellas que le den apoyo formal. Esto permitiría distintas soluciones a los casos de conflicto y a los problemas de validez. De hecho, permitiría comprender por

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Le antecede Dworkin y su crítica a la teoría de Hart. (Dworkin, 1978, pág. 23 y ss)

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qué en muchas situaciones el caso dudoso se da, en realidad, por una colisión entre principios. Para explicar esta consideración ha de tenerse presente que el carácter no definitivo de los principios implica que éstos pueden ser desplazados por razones opuestas, mientras que el desplazamiento de las reglas se da mediante excepciones, que son introducidas autoritativamente o al desplazarse los principios formales (deber de cumplimiento de las reglas) y materiales que soportan la regla (Alexy, 2007, pág. 81)31. Las colisiones de reglas y de principios se mueven en el plano de la validez. No obstante, su resolución es de distinta factura. En el caso de las reglas, las colisiones se resuelven mediante excepciones o por la introducción de una declaración de invalidez de una de las reglas. Por su parte, en caso de colisión de principios ocurre un desplazamiento de un principio frente a otro. Se da un caso de precedencia, definido a partir de las circunstancias y soportado en razones (Alexy, 2007, págs. 70-71), de manera que el conflicto se da en la dimensión del peso. De lo que se trata es de establecer el peso que, dadas las circunstancias concretas, tiene un principio y que lo lleva a preceder a otro. Se trata de una precedencia condicionada por dichas circunstancias (Alexy, 2007, pág. 73) y las razones que lo apoyan, lo que significa que si las circunstancias relevantes se modifican, cambiará dicha precedencia y, además, que las razones para valorar de determinada manera dichas circunstancias pueden modificarse y alterar el orden de precedencia condicionada. Esto último debido a la posibilidad de que tanto la propuesta normativa N como la ¬N pueden ser correctas, según se analizó en el apartado anterior. No significa ello que el tema quede en la pura indeterminación y con ello la anulación del principio de seguridad jurídica, pues una correcta argumentación jurídica ha de poder dar razones para enfrentar decisiones pasadas, esto es, los precedentes32.

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Al respecto, Alexy distingue entre reglas con validez estricta y sin validez estricta. En el primer caso, existe una regla que establece que una regla determinada prima sobre un principio, sin atender a la importancia de su satisfacción. Por su parte, en el caso de la regla sin validez estricta, es posible que un principio desplace a la regla, siempre y cuando desplace los principios que la soportan formal y materialmente y, además, sea más importante satisfacer el principio que apoya a la regla. (Alexy, 2007, pág. 68) 32 La regla (J.14) formulada por Alexy sobre las reglas más generales del uso de los precedentes, señala: “Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación” (Alexy, 1989, pág. 287). En relación con ello debería considerarse la discusión sobre el sentido y alcance de la seguridad jurídica. Isabel Lifante ha advertido sobre las dificultades propias de este concepto, así como del vínculo de éste con un concepto de justicia, y su concreción en la protección de “las expectativas razonablemente fundadas” (Lifante, 2013). Esto significa que existirán situaciones en las cuales el cambio de valoración de las circunstancias determinantes no sólo es posible, sino éticamente exigible, si ha de satisfacerse la pretensión de corrección. Ella propone como ejemplo el debate sobre la seguridad jurídica aplicada a las sentencias dictadas durante la España Franquista, en oposición a los derechos humanos, en cuyo caso la distinta

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Las circunstancias relevantes juegan un papel decisivo dentro del proceso de decisión, pues constituyen la base para la construcción de una regla (típicamente judicial, pero no es exclusivamente el caso), en el cual se convierte en el supuesto de hecho de la consecuencia jurídica que expresa el principio precedente33. (Alexy, 2007, pág. 76) Esta regla resultado de la solución de la colisión, es una norma adscrita al principio precedente, bajo la cual se puede subsumir el caso.

2. Textos, derechos fundamentales y sus contenidos.

De acuerdo con el plan analítico propuesto, esta sección está dedicada a los derechos fundamentales. Antes, al estudiar el concepto de norma dentro del modelo de Alexy, se había establecido además el concepto de norma de derecho fundamental y el de norma de derecho fundamental adscrita. La definición de qué norma adscrita se deriva de un texto normativo específico requiere de una precisa fundamentación, a fin de satisfacer la pretensión de corrección del sistema jurídico, tarea que se logra, como se ha establecido, a través de una debida argumentación jurídica. Dicha argumentación puede conducir tanto a que dadas las circunstancias C, prevalezca el principio P1 o P2, así como a diversas formulaciones de las normas adscriptas derivadas bien sea de P1 o de P2. La satisfacción de la pretensión de corrección y la realización de una adecuada argumentación jurídica, como se ha expuesto, no supone que todo argumento valga. Es necesario que los argumentos respeten el derecho existente, razón por la cual, a fin de continuar con la indagación, es indispensable comprender la estructura de los derechos fundamentales y, con ello, identificar limitaciones argumentativas y de posibilidades de actuación de las autoridades judiciales.

valoración forzaría a admitir una revisión de las decisiones. Quizás el ejemplo paradigmático sea el debate surgido con ocasión del juicio de Núremberg, en torno al principio Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. 33 Alexy formula la regla en los siguientes términos: “(K) Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1, en las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces tiene validez una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurídica C → R” (Alexy, 2007, pág. 75)

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2.1 Posiciones y derechos subjetivos A diferencia de los tratados de filosofía del derecho, de derecho constitucional o de derechos humanos, Alexy no parte de la distinción básica entre derechos positivos y negativos, o derechos de acción y de omisión. Su análisis se basa en el concepto de posiciones, de manera que puede afirmar que “un derecho fundamental como un todo es un haz de posiciones de derecho fundamental” (Alexy, 2007, pág. 214), de suerte que la expresión contenida en una disposición de derecho fundamental –por ejemplo, cualquier formulación compleja de la libertad de expresión- no sólo comprende la posición de libertad –permiso para decir algo-, sino que es posible derivar derechos a acciones positivas y negativas del Estado, competencias estatales, etc. A fin de comprender el concepto de posición que utiliza Alexy, es necesario considerar su concepción de los derechos subjetivos. Los derechos subjetivos son posiciones y relaciones jurídicas derivadas de tales posiciones34 (Alexy, 2007, pág. 156). Dada esta formulación, es necesario establecer a qué se refiere con el concepto de posiciones. La norma es aquello que se expresa mediante un enunciado normativo. Con base en cada norma universal (todos tienen derecho a la libertad de expresión), es posible formular una norma individual (a tiene derecho a la libertad de expresión). La posición jurídica corresponde al contenido individual establecido por la norma individual. (Alexy, 2007, pág. 155). Así, al decir que a tiene derecho a la libertad de expresión, se indica que a está en posición frente al Estado de poder expresarse libremente. La importancia de esta distinción –entre norma y posición- es el interés por comprender las relaciones normativas (relaciones de posiciones) entre personas. Esto, por cuanto “las normas pueden ser consideradas como cualificaciones de personas o acciones” (Alexy, 2007, pág. 156). Si bien Alexy no desarrolla suficientemente el concepto de derecho subjetivo, enfrenta los planteamientos centrales sobre el tema. Según entiende, el debate en torno a este concepto ha estado centrado en las razones para los derechos subjetivos y el problema de su protección. Así, frente a la teoría de Ihering sobre el interés o aquellas voluntaristas, que definen los derechos subjetivos a partir del interés de la persona o el control sobre la posición que la norma le confiere, advierte que ellas consideran las razones para los derechos (interés o voluntad), sin detenerse en el punto decisivo: la posición jurídica 34

Alexy no ofrece una definición más precisa de qué se considera un derecho subjetivo. Como se verá, ello se explica por el objetivo de su análisis por alcanzar un nivel alto de abstracción. Con todo, Rodolfo Arango ha propuesto una definición, a partir del análisis de Alexy, en el siguiente tenor: “Los derechos subjetivos pueden concebirse como posiciones jurídicas cuyo no reconocimiento le ocasiona a su titular un daño inminente sin justificación jurídica” (Arango, 2005, pág. 56)

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reconocida por el orden jurídico, que es el centro de su estudio. Por su parte, en relación con la tesis de Kelsen según la cual únicamente existen derechos subjetivos cuando se acompañan de la posibilidad de su defensa jurídica, aduce que también se equivoca al centrarse en la protección de los derechos subjetivos. Su inadmisibilidad se deriva, en parte, del hecho de que no refleja el uso del lenguaje35 (Alexy, 2007, pág. 159), y por otra que tornaría en fútiles aquellos enunciados que consagran derecho a demandar (esto es, a lograr protección jurídica) cuando la administración o, en general, el Estado, desconoce derechos subjetivos. Esto, por cuanto tales enunciados serían expresiones de normas redundantes. Por otra parte, estos enunciados reconocen un derecho subjetivo vinculado a la capacidad, con lo que habría un eterno retorno.

2.2 Una tipología de derechos fundamentales. Como se había anticipado, Alexy no sigue la estructura derechos positivos/negativos o de acción/abstención. En su lugar se decanta por el esquema de Bentham, quien distingue entre rights to services, liberties y powers36. A partir de dicho esquema, Alexy propone distinguir las posiciones jurídicas fundamentales entre derechos a algo, libertades y competencias. Esta división resulta central a la hora de analizar los contenidos de los derechos y las competencias y deberes estatales resultantes de dichos contenidos. Abren la posibilidad para comprender y estudiar el tema, en un plano analítico más preciso, que supera la mera referencia a la libertad de prensa, el derecho a la vida o a la educación, tal y como suele hacerse en los tratados de dogmática constitucional y en materia de derechos humanos. Por otra parte, al superar el uso lingüístico37, es posible descubrir una nueva dimensión material de los derechos fundamentales. El contenido material no estaría simplemente determinado por una idea abstracta del –por utilizar la terminología de la dogmática penal- bien jurídico protegido, como vida, autonomía, educación, medio ambiente, sino y de manera más certera, por los contenidos obligacionales derivados de las posiciones jurídicas contenidas en las normas adscritas de derechos fundamentales. Con ello, se 35

Alexy no ahonda en este argumento y se remite al texto de E. R. Bierling Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, de 1983. No obstante, no es el primer momento en que utiliza el argumento de considerar un concepto a partir de su uso. Por una parte, al acudir a la teoría de los actos de habla de Austin (y de Searle), necesariamente debe dar un peso específico a las condiciones de uso, tal como se aprecia en el libro Teoría de la argumentación jurídica, 1989. Así mismo, al definir la norma como el significado de un enunciado, claramente está apelando al uso lingüístico. 36 J. Bentham. Of laws in General. London 1970. Citado por Robert Alexy, en Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 163. 37 Sin que ello signifique su abandono.

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disuelven las dificultades conceptuales derivadas de, por ejemplo, la teoría de los derechos humanos que ha puesto de relieve que estos derechos implican para los Estados obligaciones de respetar, proteger y desarrollar.

2.2.1 Derechos a algo La estructura básica de los derechos a algo se puede expresar38 de la siguiente manera: a tiene frente a b un derecho a G Con ello se expresa la triada D (derecho): a es el portador, b el destinatario y G el objeto del derecho. En este tipo de derecho, G será siempre una acción del de b. (Alexy, 2007, pág. 164). Este tipo de derechos es profundamente complejo y según el esquema de Alexy, comprende cinco situaciones distintas:

Derechos a algo

Derechos a acciones negativas

Derechos a acciones positivas

Derechos a no impedimento de acciones

Derechos a acciones positivas fácticas

Derechos a la no afectación de propiedades y situaciones

Derecho a acciones positivas normativas

Derechos a la no eliminación de posiciones jurídicas

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En la presentación de las estructuras lógicas y en los ejemplos, salvo que se exprese lo contrario, se ha optado por seguir la terminología de Alexy. Así todas las expresiones y ejemplos son tomadas de Teoría de los derechos fundamentales, 2007.

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Se habla de situaciones, pues de un mismo texto normativo puede derivarse unos y otros derechos. Alexy coloca como ejemplo el artículo 2 párrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental de Bonn, conforme a la cual (1) Todos tienen derecho a la vida De este enunciado es posible derivar, al menos, los siguientes derechos: (2) a tiene frente al Estado el derecho a que éste no lo mate [DabG] (3) a tiene frente al Estado el derecho a que éste proteja su vida frente a intervenciones antijurídicas de terceros [DabG] Los derechos (2) y (3) corresponden a la estructura típica de los derechos a algo, pero expresan obligaciones distintas en cabeza del Estado. El primero una acción negativa (omisión) y el segundo una positiva. Los primeros son los llamados derechos de defensa, mientras que los segundos coinciden parcialmente con los llamados derechos prestacionales (Alexy, 2007, pág. 165). Los derechos de defensa (derechos a acciones negativas) se pueden dividir en tres grupos según que “el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones;… no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular del derecho; y… no elimine determinadas posiciones jurídicas del titular del derecho” (Alexy, 2007, págs. 165-166). Como se puede apreciar, esta división hace posible distinguir entre diversos ámbitos de la persona, en sus acciones, en su condición y en el marco normativo que le permite (como potencia39) actuar. Pero también pone de presente la complejidad de los derechos de defensa. No se trata simplemente de una omisión que permite un hacer, esto es, libertad de acción. El deber de omisión consistente en no impedir u obstaculizar acciones40, claramente está dirigido a garantizar un actuar libre41. Pero llama poderosamente la atención que se diferencie entre el impedir y el obstaculizar. El impedimento constituye la negación de la posibilidad de acción, mientras que el obstaculizar implica imponer condiciones que hacen difícil realizar la acción. Es decir, se está frente a un sistema de grados, lo que llevaría a que el impedimento es la restricción más gravosa, pudiéndose, además, encontrar obstaculizaciones de tal envergadura que se tornan en impedimentos. Estos impedimentos y obstaculizaciones pueden ser de diversa índole, sea fáctica o normativa, 39

No se habla aquí de permitir como permiso, sino como posibilidad de realizar, tener o alcanzar algo. Cuya forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste no le dificulte a a llevar a cabo la acción h. Es decir: Dae (¬dificulta e (Ha)), donde e es Estado y dificultad cobija tanto a impedir como a obstaculizar. 41 Más adelante se considera el derecho a la libertad. 40

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e incluye aquellas dirigidas a los actos jurídicos. Así, es posible considerar que el Estado obstaculiza la realización de actos jurídicos, cuando deroga el marco institucional que lo permite. Partiendo de un ejemplo de Alexy, se puede mostrarse el punto. El imponer altas tasas judiciales puede obstaculizar el acto jurídico de demandar. Pero también se tiene el mismo efecto cuando los juzgados están ubicados a distancias enormes, se sujetan a formalismos extremos o cuando se imponen formas alternativas de resolución de conflictos42. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que en el ejemplo no se trata de un impedimento, pues no prohíbe demandar. Existe un obstáculo, en tanto que torna altamente difícil su realización. También es probable que, dadas las circunstancias, tal obstáculo sea de tal magnitud que en la práctica sea un impedimento43. El derecho a que no se afecten propiedades y situaciones44, se refiere a la protección de situaciones consolidadas. En otras palabras, un derecho a que el Estado no altere el statu quo de la persona. Alexy señala que ejemplos de este derecho –como propiedad- es el vivir y estar sano y la inviolabilidad del domicilio –como situación-. El derecho a la no eliminación de las posiciones jurídicas45 está dirigido a proteger ámbitos normativos. Se trata, o bien de la no eliminación de las estructuras normativas generales que permiten una actuación (por ejemplo, el régimen de propiedad), o a no impedir, en el caso concreto, la realización del fin de la norma (imposición de condiciones para acceder a la propiedad). En todo caso, se trata de un derecho a que el Estado no derogue determinadas normas (Alexy, 2007, pág. 170). 42

La anterior ley de procedimiento civil colombiana y la aprobada ley general del proceso (ley 1564 de 2012) establecen la obligación de realizar, salvo en algunas excepciones, una audiencia de conciliación antes de adelantar algunas etapas procesales. Frente a la tensión entre el derecho al acceso a la justicia (a tiene derecho ante el Estado de no obstaculizar el acceso a la justicia –a demandar-), la Corte Constitucional de Colombia encontró que se trataba de una afectación proporcionada, salvo en algunos casos, como cuando hubiese violencia intrafamiliar, en cuyo caso se tornaba en un impedimento. (Sentencia C-1195/01, 2001). 43 Cabría una cuestión adicional. Si se tiene presente que Alexy incluye dentro de la definición de derecho los “argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de aplicación del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección”, es posible que elementos conceptuales se tornen en ingredientes de los obstáculos o, inclusive, de impedimentos. Así, por ejemplo, la alegada imposibilidad de protección judicial de los derechos constitucionales se basó, entre otras razones, en una concepción sobre la fuerza normativa de la Constitución y el rol del legislador frente a los derechos allí consagrados. Lo mismo ocurre, en alguna medida, con los derechos sociales, cuya protección judicial se ha visto negada por consideraciones en torno a la función del legislador sobre el gasto público. Si, dadas las condiciones argumentativas exigidas dentro de un determinado orden jurídico obliga a tener presentes estas concepciones sobre el rol del legislador, ellas se tornan en impedimentos u obstáculos para lograr la realización del derecho. Cabría preguntarse si con ello se satisface la pretensión de corrección. 44 La forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste no afecte la propiedad A (la situación B) de a. Esto es: Dae (¬afecta e (Sa)), donde Sa equivale a a tiene propiedad A o a se encuentra en la situación B. 45 En forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste no elimine la posición jurídica PJ de a. Esto es: Dae (¬ elimina e (PJa)). Donde PJa es que a se encuentra en posición jurídica PJ.

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Conviene subrayar que frente a los permisos, al imponerse una prohibición, se está eliminando la posición jurídica respaldada por el permiso previo existente. Así, estos casos pueden ser analizados como obstrucción de una acción o la eliminación de una posición. Al igual que ocurre con los derechos de defensa, los derechos a acciones positivas del Estado se pueden dividir en dos grupos, según tengan por objetivo una acción fáctica o una normativa. Una acción fáctica46 lo es por el resultado de la acción, no por sus medios. Así, si para entregar un bien es necesaria una forma que es, en alguna medida, jurídica, no por ello se convierte en una acción jurídica. Son ejemplos de las acciones positivas fácticas entregar una subvención, “cuando se fundamenta la existencia de un derecho a un mínimo vital” (Alexy, 2007, pág. 171). Por su parte, los derechos a acciones positivas normativas47 son derechos a actos de creación normativa por parte del Estado. Ejemplos de ello son el derecho a las medidas normativas dirigidas a proteger un bien o una posición de una persona, o a que se adopten las medidas necesarias para poder hacer efectivo un derecho, por ejemplo, aquellas de carácter organizativo. Por lo general los derechos prestacionales se refieren a derechos a acciones positivas del Estado, de carácter fáctico. Si un sujeto particular podría llevar a cabo tales acciones, se está frente a derechos a prestaciones en sentido estricto. En otros casos, o cuando implica una acción positiva normativa, se está frente a derechos a prestaciones en sentido amplio. (Alexy, 2007, pág. 172).

2.2.2 Libertades. El tratamiento de Alexy a las libertades es complejo. En este punto interesa destacar algunos de sus elementos. El punto de partida es la identificación del concepto de libertad negativa, como libertad jurídica, consistente en alternativas de acción 48, es decir, se centra en las posibilidades de acción.

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En forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste lleve a cabo la acción positiva fáctica hf. Esto es: Dae (Hfe). Donde Hfe significa “el Estado lleva a cabo la acción fáctica positiva hf. 47 En forma estándar sería: a tiene frente al Estado un derecho a que éste lleve a cabo la acción positiva normativa fn. Esto es: Dae (Hne). Donde Hne significa “el Estado lleva a cabo la acción normativa positiva hn. 48 Alexy señala que la libertad puede entenderse como alternativa de acción o sólo una acción. Éste consiste en el caso en que se entienda que “la libertad consiste en hacer lo necesario o lo razonable” (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 188), bien sea siguiendo la filosofía de Kant o de Hegel. Por otra parte, el concepto de libertad positiva que menciona, se refiere al comportamiento correcto: “Cuando el titular de la libertad es liberado de los impedimentos a la libertad y, en este sentido, es una persona libre o

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En su concepto, únicamente la libertad jurídica puede calificarse de libertad negativa, mientras que la económica sería positiva49. Ello lo explica señalando que, por una parte, para asegurar la libertad negativa únicamente se requieren derechos de defensa, mientras que para superar la falta de libertad económica, se requerirían derechos a acciones positivas del Estado. La libertad jurídica, a su vez, se divide en dos grupos. Por una parte, las libertades no protegidas y por otra, las protegidas. Las primeras corresponden a un permiso en sentido pleno; esto es, que está permitida tanto la acción como la omisión50, de manera que la no libertad se define tanto por la obligación de la omisión, como por la obligación de realizar la conducta. Esta libertad no está acompañada “como tal” de ningún “aseguramiento por medio de normas y derechos” que la protejan, sin que ello signifique absoluta desprotección (Alexy, 2007, pág. 199), cosa que no ocurre con las libertades protegidas. Las libertades protegidas constituyen libertades rodeadas de “un haz de derechos a algo y también de normas objetivas que aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de ejecutar las acciones permitidas”51 (Alexy, 2007, pág. 199). En realidad consiste en la sumatoria de una libertad protegida y un derecho a la no obstaculización de las acciones.

2.2.3 Competencias. El concepto de competencias comprende una serie de posiciones que se han expresado como poder jurídico, competencia, autorización, facultad, capacidad jurídica, etcétera. Lo que define una competencia, en el sentido aquí utilizado, es que mediante ciertas acciones, el titular de la competencia modifica una situación jurídica, bien sea través de la razonable, entonces lleva a cabo necesariamente la acción correcta” (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, págs. 188-189 Pie de páginas 120 y 121). 49 Debe precisarse que el planteamiento de Alexy es algo oscuro, probablemente debido a que parece ligar el concepto de libertad positiva con la existencia de una sola acción posible: la correcta. Claramente, al vincular este resultado con libertad positiva, tiene sentido la apelación que hace a Isaiah Berlin, quien advertía de los riesgos despóticos de la libertad positiva. Pero, por otro lado, parece que Alexy no tiene presente su definición de libertad positiva: “El sentido “positivo” de la palabra “libertad” se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio amo” (Berlin, 2004 (1958), pág. 217). Inclusive, resulta sorprendente que cite el artículo de Charles Taylor “What’s wrong with negative liberty”, pues aunque en éste se advierte de la ausencia de una conexión necesaria entre libertad positiva y despotismo, Taylor subraya la idea de que la libertad positiva se relaciona con el control de la propia vida. Se trata, por oposición a la libertad negativa que se basa en las oportunidades (de allí la idea de alternativas), de una libertad relacionada con el ejercicio de las opciones (Taylor, 1985). 50 LG=dfPG^P¬G. Donde P representa un permiso jurídico y G una acción. 51 Que se puede expresar: a puede decir en relación con el Estado (e), realizar h o no, y a tiene frente al Estado un derecho que éste no le impida la alternativa de acción h/¬h. Es decir: LaeHa^DAe (¬impide e(Ha/¬Ha)).

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creación normativa o la modificación de posiciones de quienes están en el ámbito de estas normas (Alexy, 2007, pág. 203) y se diferencia del permiso en que se trata de un asunto de validez, por lo que la negación de la competencia no es la prohibición, sino la falta de competencia, que genera invalidez. (ibid, pág. 204). Las competencias suponen acciones institucionales, esto es, que la actividad únicamente puede llevarse a cabe sobre la base de un sistema de reglas que constituye la competencia. De ahí que el contenido fundamental de un derecho a las competencias comprende, por el lado positivo, a una garantía institucional de no eliminar el marco normativa que permite ejercer una libertad, pues el otorgamiento de una competencia implica la ampliación de la libertad jurídica. En otro sentido, “la libertad jurídica para llevar a cabo un acto jurídico presupone necesariamente la competencia al respecto” (Alexy, 2007, pág. 212).

2.2.4 Los derechos fundamentales como un todo Al comienzo del estudio sobre el concepto de derecho fundamental se indicó que Alexy lo define señalando que un derecho fundamental como un todo, “es un haz de posiciones de derecho fundamental” (Alexy, 2007, pág. 214), aunque el concepto completo de un derecho fundamental como un todo, es inaprensible. Luego de esta exposición se está en mejor posición para comprender esta afirmación. Al afirmarse que mediante la acción K el Estado E violó el derecho fundamental D de a, en realidad se está afirmando que una acción K ha desconocido las diversas posiciones jurídicas fundamentales que se derivan del enunciado D, que comprenden tanto aquellas que se expresan de manera directa en el enunciado, como aquellas adscritas a dicho enunciado, al igual que las relaciones que emergen entre ellas. Tal apertura (el incremento del fenómeno violatorio) se explica por la estructura abierta de los enunciados de derechos fundamentales y por su carácter de principios52.

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Un ejemplo puede ilustrar la tesis de Alexy: El numeral primero del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: (1) Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones Expresado en términos de derechos subjetivos, sería (1’) a tiene frente al Estado e el derecho a no ser molestado por sus opiniones. De esta norma expresa, surgen las siguientes: a. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste no le impida opinar b. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste no le obstaculice opinar c. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste no derogue las normas sobre ejercicio de la libertad de opinión

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Únicamente a través de una correcta argumentación jurídica es posible establecer el paso de posiciones y relaciones prima facie (aquellas definidas a partir de principios) hacia posiciones y relaciones definitivas. De ahí que Alexy sostenga que un derecho fundamental como un todo definido únicamente a partir de posiciones es distinto de aquél que considere la complejidad del paso de lo prima facie a lo definitivo, pues el primero es estático y el segundo dinámico, “el uno es el resultado provisorio de un proceso de decisión y argumentación que debe situarse fuera del derecho fundamental; el otro incluye exigencias que van más allá de lo existente, entra por ello, en colisión con otros derechos fundamentales y con principios referidos a bienes comunes y, de esta manera, está necesariamente vinculado con su entorno normativo” (Alexy, 2007, pág. 218).

2.2.5 Bienes colectivos En la cita anterior, Alexy indica que los derechos fundamentales no sólo entran en conflicto con otros derechos fundamentales, sino también con “principios referidos a bienes comunes”. Aunque no indica qué debe entenderse por “bienes comunes”, bien pueden corresponder a “bienes colectivos”. Que la protección de bienes colectivos puede entrar en conflicto con los derechos fundamentales es algo bien conocido. Así, dados los riesgos del terrorismo trasnacional, la seguridad entra permanentemente en conflicto con la intimidad. Si se entienden, siguiendo a Alexy, los derechos fundamentales como “posiciones tan importantes que su atribución o denegación a los individuos no pueden quedar en manos de la mayoría parlamentaria simple” (Alexy, 2007, pág. 395), entonces habrá una enorme dificultad para comprender cómo es posible que un bien colectivo limite un derecho fundamental. Los bienes colectivos son aquellos bienes que “conceptualmente, fácticamente o jurídicamente, es imposible dividirlo[s] en partes y otorgárselas a los individuos” (Alexy, 1997a, pág. 187). Es decir, se trata de bienes no-distributivos. d.

a tiene frente al Estado e, derecho a que éste le proteja contra los impedimentos de b para el ejercicio de su libertad de opinión e. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste le proteja contra los obstáculos de b para el ejercicio de su libertad de opinión f. a tiene frente al Estado e, derecho a que éste dicte las normas necesarias para ejercer la libertad de opinión. El haz de derechos derivados del derecho a no ser molestado por sus opiniones, comprende el derecho (1’), al igual que, al menos, pues las circunstancias permitirían una mayor concreción, los derechos a. a f.

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Si se admite que los bienes colectivos tienen un estatus normativos propio y que, además, en algunos casos existen fuertes relaciones entre derechos individuales y bienes colectivos –como, por ejemplo, entre seguridad y derecho a la vida-, está claro que existirán situaciones en las cuales la protección de bienes colectivos es medio para la realización de derechos individuales y viceversa. Con todo, de manera general hay razones para que la relación bien individual como medio para realización de bienes colectivos se considere excepcional o limitada. Esto, por cuanto, de una parte, genera el riesgo de no tomarse en serio a las personas, que se daría en el caso extremo de que siempre primara lo colectivo sobre lo individual (Alexy, 1997a, pág. 193) y, por otro, que es difícil generalizar el que exista un derecho individual que permita conducir a la imposición de bienes colectivos; en su lugar, “las mejores razones hablan a favor de crear para los derechos colectivo sólo un modo colectivo de imposición, tal como lo constituye el proceso democrático en un sistema democrático” (ibid. Pág. 203). Ello no elimina la posibilidad de la colisión, sino que, precisamente debido a que han de tomarse en serio a la persona, existe una primacía prima facie de los derechos individuales en caso de colisión.

3. Derechos a acciones positivas

En esta investigación se estudia la posibilidad de que un juez pueda proteger los DESC. Tradicionalmente estos derechos se han entendido como derechos positivos o prestacionales, lo que obliga a considerar, en un apartado mayor, la manera en que Alexy trata los derechos a acciones positivas del Estado. Como se ha explicado, Alexy considera que los derechos tratados en la dogmática como prestacionales corresponden a una de las modalidades de derechos a acciones positivas. Además, ningún derecho fundamental (o constitucional) puede reducirse a su texto, sino que ha de considerarse como un todo. Por estas razones, la única manera de comprender la complejidad de este tipo de derechos dentro de la teoría alexiana es enfrentarse a la distinción básica entre derechos a acciones positivas y a acciones negativas. Mientras los segundos son derechos de defensa, los primeros corresponden a prestaciones. Los derechos a prestaciones comprenden diversas situaciones que no se limitan al suministro de bienes o servicios, sino que comprende la protección jurídica –como dictar normas de derecho penal- o de organización y procedimiento. De hecho, muchos derechos fundamentales, considerados como un todo, comprenden diversas posiciones jurídicas dirigidas a lograr que el Estado omita ciertas acciones, que realice otras de

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protección, que organice instituciones, diseñe procedimientos y que preste ciertos servicios. Ha de tenerse presente que los derechos de defensa establecen límites a los fines que el Estado persigue, sin establecer cuáles son esos fines, mientras que los derechos a acciones positivas fijan fines, y deja abierta la puerta para establecer los medios para alcanzarlos, lo que “plantea el problema de saber si, y en qué medida, ciertos derechos subjetivos constitucionales de los ciudadanos pueden y deben imponer al Estado la obligación de perseguir ciertos fines” (Alexy, 2007, pág. 393). Esto pone de presente la complejidad del tema de los derechos de prestación, pues fuerza al sistema a ofrecer mecanismos para analizar si los medios (i) permiten en grado suficiente53 la realización del fin, (ii) entran en colisión con derechos de defensa y, (iii) se respeta el principio democrático. Para resolver estas cuestiones, en lo que sigue se considerará el esquema analítico de los derechos a acciones positivas del Estado, para luego estudiar el tema de los conflictos entre derechos de este tipo y derechos de defensa. Los derechos a acciones positivas del Estado se dividen en tres grupos: derechos de protección, derechos a la organización y a los procedimientos y los derechos prestacionales en sentido estricto. Estos derechos, advierte Alexy, pueden ser objeto de protección judicial54 y que, al igual que los derechos de defensa, tienen carácter prima facie, por lo que son restringibles (Alexy, 2007, pág. 394).

3.1 Los derechos de protección. Los derechos de protección consisten en el derecho subjetivo del titular frente al Estado para que éste lo proteja, sea jurídica o fácticamente, de intervenciones de terceros. En otras palabras, se tiene derecho a que el Estado despliegue acciones positivas fácticas o normativas “que tienen como objeto la delimitación de las esferas de sujetos jurídicos de igual jerarquía, así como la exigibilidad judicial y la implementación de esta delimitación” (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 399).

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Suficiente, por dos razones. Por una, por cuanto se estaría ante principios, por lo que el mandato de optimización impone una realización dentro de lo posible; por otra, en tanto que lo posible excluye el no hacer nada. 54 Aunque en su justificación, cabe señalar, se remite al artículo 19 párrafo 4 frase 1 de la Ley Fundamental de Bonn, que establece que “toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial”.

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La existencia de este tipo de derechos se explica por la renuncia del individuo a la autoprotección. En efecto, el depositar en el Estado la potestad para sancionar la violación de derechos fundamentales y proveer por su satisfacción, implica para el Estado un deber de protección (Alexy, 2007, pág. 403). El grado y la forma de protección no están previamente definidos, pues, en últimas, al igual que los derechos de defensa, se trata de derechos adscritos a los derechos fundamentales. Es decir, ha de partirse del carácter de principios de los derechos fundamentales55. De manera que el contenido concreto del deber se definirá en cada caso. En torno a este tipo de derechos, Alexy se refiere al debate teórico consistente en la crítica según la cual los derechos de protección no son autónomos, sino que son expresiones o, si se quiere, una de las dimensiones de los derechos de defensa. Así, en últimas, las acciones de los particulares serían imputables al Estado. El punto es de enorme importancia conceptual, pues no sólo se trata de delimitar de manera precisa los derechos frente al Estado, sino que además tiene un referente en el derecho de los derechos humanos. Baste considerar que en la observación general No. 31 (Comité de Derechos Humanos;, 2004), el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas advierte que … sólo se podrán cumplir plenamente las obligaciones positivas de los Estados Parte de garantizar los derechos reconocidos en el Pacto si el Estado protege a las personas, no sólo contra las violaciones de los derechos reconocidos en el Pacto que cometan sus agentes, sino también contra los actos que cometan particulares o entidades y menoscaben el disfrute de los derechos reconocidos en el Pacto, en la medida en que puedan aplicarse entre particulares o entidades privadas. Puede haber circunstancias en las que, por no haberse garantizado los derechos reconocidos en el Pacto como se dispone en el artículo 2, los Estados Parte infrinjan estos derechos permitiendo que particulares o entidades cometan tales actos o no adoptando las medidas apropiadas o no ejerciendo el cuidado debido para prevenir, castigar, investigar o reparar el daño así causado. Alexy resuelve el punto teórico al considerar la posición de quien no tiene un derecho, frente al que tiene un derecho cuyo ejercicio lo afecte56. En tal caso, al Estado no se le puede imputar una violación del derecho de quien no puede impedir la conducta de la otra persona. Es decir, no hay imputación por garantizar permisos. Podría, eso sí, sostenerse que surge un deber de protección “en la medida debida”, debido a que la protección de la libertad reduce las posibilidades de autoprotección. (Alexy, 2007, pág. 407). Con ello, Alexy pone de presente la distinción analítica (y, con ello, la 55

Cfr. (Alexy, 2007, págs. 402-403) El ejemplo de Alexy es el de un fumador y el no fumador que no tiene un derecho a impedir que el fumador fume. 56

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independencia) entre los derechos de defensa y de protección. Las omisiones de defensa ponen en riesgo el permiso, mientras que las omisiones de protección ponen en riesgo el respeto por una obligación o una prohibición. Se imputa al Estado, no el acto privado, sino la falla de protección. Crítica similar puede extenderse a la asimilación de los DESC a una dimensión de los Derechos Civiles y Políticos. En efecto, buena parte del debate sobre derechos humanos y, en particular en relación con la protección judicial de los DESC ha girado en torno al reconocimiento de que la obligación de protección se predica tanto de los derechos civiles y políticos como de los DESC57. Los derechos civiles y políticos se corresponden, en muy buena medida, a los derechos de defensa. De ahí que si los derechos de protección se entienden únicamente como una dimensión de los derechos de defensa, los derechos prestacionales58, no podrían ser objeto de protección.

3.2 Derechos a la organización y al procedimiento. Estos derechos se engloban bajo el concepto rector de procedimiento: “sistemas de reglas y/o principios para la obtención de un resultado” (Alexy, 2007, pág. 419). Estas reglas y principios pueden expresar un proceso o una organización. Se pueden dividir en cuatro grupos. Competencias de derecho privado. En este caso, se trata de derechos consistentes en que el Estado tiene el deber de dictar las normas que permiten la realización de las acciones jurídicas de derecho privado. Por ejemplo, regular de manera suficiente el tema de los contratos, a fin de que las personas puedan realizarlos. Su existencia y fundamentación se explican por el hecho de que varios derechos fundamentales conceptualmente requieren de instituciones de derecho privado (Alexy, 2007, pág. 431). Los procedimientos judicial y administrativo (procedimientos en sentido estricto). Estos derechos se refieren a la tutela judicial efectiva (Alexy, 2007, pág. 433). Estos derechos no consisten en uno que asegure una respuesta jurídicamente correcta, sino que la existencia del procedimiento aumenta la probabilidad de que las decisiones correctas59 sean adoptadas. El tercer grupo son los derechos a la organización en sentido estricto. Se trata de derechos dirigidos al legislador para que adopte normas de organización, esto es, normas 57

Este es, precisamente, el plan de trabajo de Abramovich y Courtis. Vid (Abramovich & Courtis, 2004, pág. 21 y ss.) 58 En el sentido tradicional y no bajo el esquema analítico de Alexy. 59 Ver supra La pretensión de corrección.

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que “regulan la cooperación de numerosas personas, orientada a determinados fines” (Alexy, 2007, pág. 435). Numerosos son los derechos que requieren de una organización para hacerse efectivos. Por ejemplo, el acceso a la universidad requiere de un entramado jurídico que organice las universidades. El último grupo lo comprenden los derechos a que la legislación provea los medios para participar en la formación de la voluntad estatal (Alexy, 2007, pág. 442). En un estado de derecho el ejercicio de la autodeterminación de un pueblo o el ejercicio del voto para un sistema representativo, requieren, precisamente, de una serie de disposiciones que regulen el procedimiento para proponer y decidir en estos asuntos.

3.3 Derechos prestacionales en sentido estricto. Alexy ofrece una definición muy particular de lo que entiende por derechos prestacionales en sentido estricto: Los derechos prestacionales en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que –si el individuo tuviera los medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría obtener también de los particulares60 (Alexy, 2007, pág. 443). Para el análisis de las normas adscritas de derechos prestacionales en sentido estricto61, Alexy advierte que es necesario distinguir entre tres criterios:   

Si las normas confieren derechos subjetivos o establecen obligaciones objetivas al Estado. Si se trata de normas vinculantes o no vinculantes (esto es, enunciados programáticos). Si se trata de normas que fundamentan derechos definitivos o prima facie.

A partir de estos tres criterios construye el siguiente cuadro: 60

No es el objeto de este estudio entrar en discusión con el concepto de derechos prestacionales en sentido estricto que ofrece Alexy. En contra de ella podría aducirse que desconoce el carácter universal de los derechos fundamentales, pues no se explica que quien tenga los recursos y pueda obtener el bien o el servicio –salud, por ejemplo-, no tuviese un derecho fundamental a que el Estado le brindara asistencia. Tal como se presenta, los derechos prestacionales en sentido estricto serían derechos supletorios o, en otra terminología, mecanismos para resolver fallas en el mercado. A su favor, no obstante, pone de presente las dificultades para definir hasta donde llegan estos derechos o su contenido esencial. Por otra parte, supone que todos los bienes y servicios que son objeto de los derechos prestacionales en sentido estricto pueden ofrecerse a través del mercado, lo cual no es necesariamente cierto. 61 Esto, por cuanto Alexy admite que en la Ley Fundamental de Bonn no hay derechos sociales fundamentales, esto es, derechos prestacionales en sentido estricto explícitas.

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Vinculante

No vinculante

Subjetivo

objetivo

subjetivo

Objetivo

Definitivo

Prima facie

Definitivo

Prima facie

Definitivo

Prima facie

Definitivo

Prima facie

1

2

3

4

5

6

7

8

Tabla 1: Normas adscritas a derechos sociales fundamentales

En su concepto, las normas del tipo (1) establecen derechos subjetivos definitivos y el ejemplo más claro sería el mínimo vital, mientras que las normas del tipo (8) son las más débiles y expresan “un mero deber objetivo prima facie del Estado a otorgar prestaciones” (Alexy, 2007, pág. 445). Dada esta pluralidad de posibilidades, surge inmediatamente el problema de la existencia misma de los derechos prestacionales en sentido estricto. Los argumentos a favor y en contra pueden sintetizarse de la siguiente manera. A favor está el argumento de la libertad. Los derechos sociales prestacionales son necesarios para garantizar la libertad del individuo. Tanto para proteger la libertad jurídica, pues sin posibilidad fáctica de llevar a cabo o no una acción, tal libertad carece de sentido (Alexy, 2007, pág. 447); como para la libertad fáctica, pues debe tenerse presente que de manera creciente las personas dependen de actividades estatales (ibid), de manera que si no se asegura el acceso a tales bienes y servicios ofrecidos por el Estado, la dimensión fáctica desaparece. Todo ello pone de presente la importancia que tienen las condiciones fácticas para el individuo, pues, a pesar de su valor, ante la situación de menesterosidad, las libertades jurídicas tendrán un lugar secundario ante la urgencia de satisfacer sus necesidades fácticas. Además, únicamente con ello se asegura la protección efectiva de la dignidad humana, entendida como la personalidad que puede desarrollarse libremente (Alexy, 2007, pág. 449). En contra hay dos argumentos. El primero (formal), señala que si los derechos sociales fundamentales son vinculantes, la competencia de su regulación se desplaza del legislador al juez. Esto por dos motivos. En primer lugar, debido a la indeterminación de estos derechos, que llevaría a que fuese el juez quien los defina. Esto lleva al segundo, según el cual la política presupuestaria quedaría en manos del juez, dado que es éste quien define los contenidos de los derechos y controlaría que el presupuesto se destinara a ello. El segundo argumento es material y se apoya en la existencia de conflictos –bien sea de simple colisión o de incompatibilidad- entre estos derechos y otros derechos materiales, particularmente la libertad.

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A fin de responder a las objeciones y limitar el alcance de los argumentos a favor de los derechos sociales fundamentales, Alexy propone partir de la ponderación entre la libertad fáctica y, por otro lado, el principio democrático y de división de poderes, así como derechos materiales de otros. Con ello se propone el siguiente modelo de los derechos sociales fundamentales: Habrá que considerar que una posición jurídica prestacional está definitivamente garantizada por los derechos fundamentales si (1) la exige muy urgentemente el principio de la libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al igual que (3) principios materiales contrapuestos (especialmente aquellos que apuntan a la libertad jurídica de otros) se afectan en una medida relativamente reducida a causa de la garantía iusfundamental de la posición jurídica prestacional y las decisiones del Tribunal Constitucional que la toma en cuenta. En todo caso, esas condiciones están satisfechas en el caso de los derechos sociales fundamentales mínimos…” (Alexy, 2007, págs. 454-455). Con este modelo, Alexy está planteado, además, dos cuestiones adicionales. En primer lugar, que existen, ab initio, derechos subjetivos definitivos –derechos del tipo (1) en el cuadro-, correspondientes a los mínimos (como es el caso del mínimo vital) y, segundo, que también existen derechos del tipo (2), esto es, derechos subjetivos prima facie de contenido social. Con ello es claro que los jueces pueden protegerlos62 y que deben ser objeto de ponderación.

3.4 Ponderación de derechos a acciones positivas del Estado. Alexy se ocupa de manera detallada de los problemas de ponderación de los derechos de protección63. De manera expresa no se ocupa de desarrollar este punto respecto de los restantes tipos de derechos a acciones positivas, pero dado el hecho de que todos los derechos a acciones positivas del Estado comparten un elemento lógico común –apertura de medios y fin determinado-, con las debidas reservas, el análisis que sigue Alexy puede extendérseles64. El paso inicial para analizar los problemas de ponderación de los derechos de protección es el reconocimiento de que tienen una estructura alternativa o disyuntiva (esto es, la apertura de medios). Este carácter se advierte cuando se observa que “cuando hay un 62

Lo que supondría una primera respuesta a la pregunta de investigación, pero de carácter provisional. Los trabaja en dos textos: en la “Teoría de los derechos fundamentales” y en el artículo “Sobre los derechos constitucionales a protección”. 64 Esta es la estrategia que sigue Liborio Hierro. Vid. (Hierro, 2009) 63

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mandato de proteger o apoyar algo, no cualquier acto de protección o apoyo es exigido” (Alexy, 2009, págs. 54-55), de suerte que el mandato se cumple realizando cualquiera de los actos de protección disponibles. Frente a esto último cabe preguntarse si es absoluto. Esto es, que cualquier medida disponible cumple con el mandato de protección. La protección que se logra con una medida puede resultar insuficiente, en cuyo caso se viola la prohibición de “demasiado poco” (Alexy, 2009, págs. 70, cita 21.), lo que obliga a comparar los grados de protección y desprotección que se logran con las distintas medidas disponibles. Así, dadas las medidas M1, M2, M3 y M4, donde M2 ofrece una mayor protección que M1 y así sucesivamente, prima facie estaría exigido M4. Sin embargo, dado el margen de acción – discreción- y las condiciones financieras65, no podría, sin incluir otros factores, establecer cuál de las medidas admisibles M2 a M4, han de adoptarse. Luego se volverá sobre este punto al analizar el rol del juez. En el caso de colisiones entre derechos de protección y derechos de defensa, el juicio de ponderación debe alterarse, a fin de captar en su magnitud la complejidad de la situación. De ordinario se compararía el grado de satisfacción de un derecho con el grado de afectación del derecho en colisión, a fin de establecer en qué punto se alcanza un equilibrio en el cual el grado de satisfacción es proporcionado frente al grado de afectación. En el caso de los derechos de protección es necesario incluir la variable de la no satisfacción que se produciría en caso de no adoptar la medida, pues sólo así se incluye en el análisis el deber de no proteger de manera insuficiente (prohibición de demasiado poco). Así, en caso de colisión de dos principios, donde la medida M 1 implica el mayor grado de protección al principio Pi y la mayor interferencia con el principio Pj, el estudio de las consecuencias de ¬M1, permitiría resolver el problema. Mejor aún si además existen otras opciones M2, M3, etcétera, pues podría compararse debidamente las alternativas e incluir las distintas variables fácticas. Así, si se da el caso de que ¬M1 implica una desprotección leve del principio Pi y M1 una protección alta de este principio y, además, una afectación alta al principio Pj, frente a ¬M2 que implica una desprotección media del principio Pi y M2 una protección media a este principio y, además, una afectación media al principio P j, imponer la medida M1 resultaría desproporcionado por dos razones. De un lado, es excesiva, dado que limita muy fuertemente al principio Pj, y, por otro, la distancia entre la desprotección (¬M1) y la afectación del principio Pj es demasiado grande.

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Según Alexi “El principio de la capacidad financiera del estado excluye la noción de que cualquier violación de los derechos fundamentales que, en principio, podría evitarse con medios financieros, deba evitarse de esta forma” (Alexy, 2009, págs. 70-71)

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Con esto es posible comprender de manera más profunda el sentido del modelo de los derechos sociales fundamentales expuesto antes. En ella se establece que una posición jurídica prestacional está definitivamente garantizada si “la exige muy urgentemente el principio de libertad fáctica” y si los principios contrapuestos –democracia, división de poderes y libertades jurídicas- se ven afectados de manera reducida. Esto se explica, en términos analíticos, considerando, no el grado de protección y de afectación que una medida implica, sino, principalmente, a partir del grado de desprotección que implica no adoptar la medida y, ahí sí, la relación entre grado de protección y de afectación. Con ello, claramente Alexy opta por privilegiar el principio de libertad jurídica, junto a los de democracia y de división de poderes, por encima del principio de libertad fáctica. Teniendo esto presente, se puede pasar al tercer punto de análisis: el rol del juez.

4. Rol del juez

Para establecer si el juez ante un caso difícil puede o no proteger DESC, uno de los puntos a considerar es cómo se concibe el rol del juez dentro del sistema jurídico. Tal rol se vincula con la concepción de la constitución y del derecho, en tanto que se definen los límites a las actuaciones judiciales. Alexy no ha respondido de manera directa cómo conforme a su teoría se concibe a un juez. Tampoco ha dedicado un texto a analizar, de manera exclusiva, las preguntas que aquí se hacen. De ahí que el esfuerzo consista en rastrear las respuestas a partir de sus textos.

4.1 Concepto de derecho y función judicial. El concepto de derecho define el parámetro de decisión de los jueces, dado que delimita lo que significa decidir en derecho. La pregunta es enfrentada por Alexy al tomar en consideración un fallo del Tribunal Constitucional Federal alemán, en el cual debía analizar una decisión de la Corte Federal de Justicia explícitamente contra legem (Alexy, 1997b, pág. 17). De manera general el juez no puede decidir contra legem, con todo, el

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problema radica en (i) la definición de qué se entiende por una decisión contra legem y, (ii) qué hacer frente al caso dudoso66. Una decisión contra legem, bajo la teoría de Alexy no es simplemente una decisión que desconozca el tenor literal de la ley. Se trata de aquella que desconozca el derecho. Como se explicó al estudiar el concepto de derecho de Alexy, para este autor el derecho no se compone simplemente de las normas estatuidas –derecho positivo-. El derecho, según señala, es tanto un sistema de normas como uno de procedimientos (Alexy, 1997b, pág. 31), lo que significa que importa tanto la decisión (norma) como el proceso de decisión (proceso de creación y aplicación de normas). Las decisiones (normas) se componen tanto de reglas como de principios. Las reglas son, en últimas, concreciones de colisiones de principios67. Las reglas y los principios, a su vez, se componen de aquellas estatuidas, como las que son adscritas a enunciados normativos. Así las cosas, es posible afirmar que para definir si, desde la perspectiva de la norma, una decisión es o no contra legem, no nos basta con limitarse al derecho positivo, sino que ha de considerarse también la compleja realidad de los principios y las normas adscritas. Con ello, claramente, el parámetro de decisión judicial se amplía de manera inaprehensible. A lo anterior cabe añadir el componente procedimental. No basta con que la decisión sea conforme con las normas –positivas o adscritas-, sino que el proceso de decisión ha de cumplir con los requisitos argumentativos que permiten que la aplicación del derecho conduzca a satisfacer la pretensión de corrección. Aquí cabría preguntarse si ello lleva a un simple defecto del resultado (de la norma que se concretiza y se aplica en la sentencia68) que no afecta su calidad jurídica o conduce a su invalidez. De manera directa Alexy no ha enfrentado este punto69, pero a partir de su propia definición de derecho,

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Antes de ha indicado que el caso dudoso es aquél en el cual el derecho positivo de una país no ofrece una solución admisible al caso. 67 Aunque aparezca como una afirmación artificial, pues supondría un ejercicio de ponderación por parte del legislador (en el caso del juez es claro), lo cual pareciera contradecir la práctica legislativa, conceptualmente ello es posible de fundamentar. Dos razones se entrelazan para ello. De una parte, el que la ley de colisión conduzca a una regla (donde el supuesto de hecho es la circunstancia concreta y la consecuencia jurídica es el efecto jurídico del principio prevalente). Por otra, la posibilidad de desplazar reglas ante principios prevalentes. En este último caso se requiere que el principio que se opone a la regla pueda desplazar tanto al principio que apoya materialmente a la regla como al principio que la apoya formalmente (Alexy, 2007, pág. 68 pie de página 24). En últimas, se trata de una ponderación entre principios. 68 Si, siguiendo a Alexy, se parte de que la norma es el significado de un enunciado normativo (Alexy, 2007, pág. 34), es claro que el juez será quien, dentro de su decisión (realmente, dentro del proceso de decisión), establezca dicho significado y la aplique al caso concreto. 69 Cosa que si ocurre al analizar los problemas de la decisión injusta.

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donde existe una pretensión de corrección, cabe argüir que al no satisfacer –de manera grave70- la pretensión de corrección, no puede estimarse válida la norma71. Con los elementos considerados, resulta que la idea de una decisión contra legem, aunque mantiene su carácter arbitrario, es mucho más complejo que abstenerse de dictar una decisión conforme al tenor legal. Se trata de una decisión que abandona por completo el orden jurídico, que se daría cuando en conjunto, ésta no satisface la pretensión de corrección. Las particularidades de la pretensión en cada ámbito de decisión serán disímiles. Así, la opción de apartarse del tenor literal de la ley en materia penal, si ello tiene un efecto negativo para el procesado (acusado), será particularmente difícil, por razón de la fuerza del principio de favorabilidad en esta materia, por lo que las exigencias para satisfacer la pretensión de corrección serán severas. No ocurre lo mismo, por ejemplo, a la hora de proteger el interés superior del menor72. El caso dudoso es aquél en el cual el derecho positivo no da una respuesta satisfactoria al problema jurídico planteado. Puede darse por diversas razones: (i) el derecho positivo no da solución, en cuyo caso habría una laguna73; (ii) la norma positiva es injusta (extremadamente injusta)74; o, (iii) la norma entraría en conflicto con otras normas, particularmente aquellas de rango superior o del mismo nivel. Frente a la primera situación, la solución se da en el nivel de reglas y principios. La existencia de los segundos asegura que en caso de que desde las reglas no exista solución (laguna), es posible resolver con base en principios. En otras palabras, el sistema se concibe como completo y cerrado, pues “no hay en él [el sistema jurídico] ningún caso

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Pues una satisfacción plena es imposible. Este es el tema que discute en el texto Problems of discourse theory. (Alexy, 1988). 71 Ejemplo de una consideración sobre este punto, es la jurisprudencia constitucional colombiana que considera que la insuficiente motivación como causal para revisar sentencias judiciales (Sentencia C-590/05, 2005), pues ellas son expresión, no del derecho, sino de inclinaciones particulares del funcionario (Sentencia T-607/2000, 2000). 72 No significa que en el segundo caso la pretensión de corrección no opere o que se debilite. Simplemente que dentro del sistema jurídico las exigencias serán diversas. El incremento en el recurso a la represión siempre demandará una mayor justificación. Cabe aquí una reflexión adicional. Prima facie la justificación para el incremento de la libertad no requeriría una justificación tan exigente como aquellas de incremento de acción estatal, así dicho incremento implique protección de derechos de libertad (o de los derechos de defensa). Sólo cuando dicho incremento de la libertad se enfrente a prejuicios, la carga argumentativa es mayor. Pero ello no es debido a la estructura del derecho, sino a aspectos extrajurídicos, ligados a la disposición del auditorio y de los partícipes en el debate, a realizar un diálogo racional, donde las razones son derrotables. Por ejemplo, por definición, para el creyente, los asuntos de fe no son derrotables, pues implicarían traición de sus propios postulados. De ahí la dificultad para resolver asuntos ligados al concepto de matrimonio. 73 Al menos desde el punto de vista de Alchourrón y Buligyn en (Alchourrón & Bulygin, 1987) 74 Ya con anterioridad se indicó que este es el límite. El derecho puede soportar normas injustas, no las extremadamente injustas.

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posible que no pueda ser decidido sobre la base de criterios jurídicos” (Alexy, 1997c, pág. 168)75. La segunda situación enfrenta al juez con el deber prima facie de decidir con base en una norma extremadamente injusta. En este caso, la norma es derrotable, bien sea por razones jurídicas (que deberán ser las primeras en consultarse) o por razones morales. Se trata de razones morales racionalmente fundamentables (Alexy, 1997b, pág. 67), como es el caso de los derechos humanos (Alexy, 2010a) (Alexy, 1997b, pág. 67). Finalmente, el tercer caso plantea dos conflictos distintos. Uno, de carácter horizontal, en cuyo caso habrá una colisión, sea de reglas o principios, pero que en todo caso puede reconducirse a una conflicto de principios, según se explicó en el punto de las decisiones contra legem. Si se trata de un conflicto con normas superiores, segundo problema, en el plano teórico la norma inferior carecerá de validez, lo que tiene expresión práctica en los diversos sistemas de control de constitucionalidad o legalidad y en las reglas de solución de antinomias. Así, ante el caso dudoso el propio sistema ofrece soluciones al juez. Algunas de ellas, como las que resuelven el tercer caso, tienen amplio desarrollo conceptual y práctico. Más complejas son las soluciones de los casos uno y dos, donde el juez deberá acudir a al arsenal normativo y argumentativo del derecho (que, precisamente, lo integra), a fin de decidir. En otras palabras, le está vedado simplemente decidir de manera alternativa entre la respuesta S o la respuesta ¬S (u otras opciones). Debe decidir argumentativamente por una de tales respuestas, pues aseguran, al satisfacer la pretensión de corrección, la legitimidad de la decisión misma.

4.2 Concepto de Constitución y función judicial. Al igual que el concepto de derecho, el de constitución tiene un fuerte impacto sobre el rol judicial. De un lado, define las potestades y el alcance de las mismas, de los diversos poderes públicos; y, por otra, a partir de lo anterior, permite establecer las relaciones entre el poder judicial con los otros poderes. Alexy se aproxima a estas cuestiones desde diversos ángulos, pero coinciden, en buena medida, en el reconocimiento de la existencia de principios en el sistema y su carácter de mandatos de optimización. El debate se plantea en torno a si es posible concebir un modelo de Constitución a partir de los principios, que asegure un margen de decisión al 75

Alexy, explícitamente señala que el modelo reglas/principios hace que “el problema de las lagunas ingres[e] en el ámbito de lo solucionable” (Alexy, 1997c, pág. 168).

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legislador y, al mismo tiempo, permita que los derechos fundamentales funjan como límites al legislador, sin aniquilar el modelo democrático. Uno de los análisis más interesantes es el referido a la distinción entre orden marco y orden fundamental 76, ambos referidos a críticas al modelo de los principios. La tesis del orden marco señala que la Constitución define los contenidos dirigidos, principalmente, al legislador77. Tales contenidos pueden ser, en general, de dos clases. Por una parte, un modelo puramente procedimiental, conforme al cual la Constitución no fija límites materiales para el legislador, sino únicamente límites en cuanto al procedimiento de formación de la ley, de manera que los derechos fundamentales no significan restricciones a la acción legislativa. En versiones menos radicales, la Constitución se limitaría al modelo liberal clásico, de manera que simplemente sería un marco negativo78 o una reducción material de la Constitución79. La tesis contraria es el modelo material de la Constitución, conforme a la cual ella contiene mandatos o prohibiciones para todas las actuaciones legislativas. De esta manera, desaparece toda discrecionalidad para el legislador. Frente a estas dos opciones, Alexy sugiere una tercera línea, que le daría un mayor sentido a la tesis del marco. Según ésta, el marco define aquello que está prohibido u ordenado, mientras que en su interior existe un margen de acción “estructural” (Alexy, 2007, pág. 518), donde habrá discrecionalidad legislativa. Es decir, se define aquello que es necesario, imposible y posible. El debate constitucional debe girar en torno a aquello que es posible, lo que corresponde a un problema epistémico: ¿Cuáles son los límites de la Constitución? La tesis del orden jurídico apunta a los contenidos materiales de la Constitución. En la vertiente cuantitativa, se afirma que la Constitución es completa, en el sentido de que “para todo tiene previsto un mandato o una prohibición” (Alexy, 2007, pág. 520), de manera que deja de ser un marco, pues también es contenido. En la vertiente cualitativa 76

El tema se trabaja en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales. Aquí se sigue el texto que aparece en la segunda edición de la Teoría de los derechos fundamentales, publicada por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. De ahí que las referencias al epílogo se realicen indicando el libro mencionado. 77 El punto no es claro, pues Alexy centra su análisis en la relación entre legislador y el orden marco (Alexy, 2007, págs. 516-519), aunque de ello se siguen consecuencias para los otros poderes, en particular para el juez. 78 Debe advertirse que el análisis de Alexy se dirige a demostrar que la ponderación puede establecer un marco racional de acción para el legislador. Por lo mismo, salvo que se haga una lectura en clave de identificar el concepto de constitución al que apunta, sus observaciones y análisis no apuntan claramente a precisiones que aquí se hacen. Se advierte, a fin de insistir en el carácter reconstructivo del análisis que se lleva a cabo. 79 De alguna manera podría decirse que se aproxima mucho a la idea de la conexión externa entre Constitución y derechos fundamentales que ha trabajado Josep Aguiló. Ver. (Aguiló Regla, La constitución del Estado constitucional, 2004, págs. 55-62)

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se asume que la Constitución únicamente regula los aspectos fundamentales para una sociedad. Alexy apunta a una combinación de ambas tesis, y expone que: Una buena constitución tiene que combinar estos dos aspectos; debe ser tanto un orden fundamental como un orden marco. Esto es posible, si, en primer lugar, la Constitución ordena y prohíbe algunas cosas, es decir, establece un marco; si, en segundo lugar, confía otras cosas a la discrecionalidad de los poderes públicos, o sea, deja abiertos márgenes de acción; y, en tercer lugar, si, mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la sociedad, que pueden y deben decidirse por una Constitución. (Alexy, 2007, pág. 520) Visto esto, viene la pregunta ¿conforme a dicha idea de buena constitución, cuál es la relación del juez con el legislador? Responder a esta cuestión implica considerar diversos escenarios. En particular, primero, el control sobre acciones u omisiones, a fin de establecer si con ello se incurre en violación de la Constitución y, segundo, la índole de las decisiones. En un plano estrictamente constitucional80, claramente la función del juez se orienta a la posibilidad de declarar contrarios a la Constitución actuaciones normativas del legislador (y, normativa y fácticas de la administración81). El modelo de los principios que propone Alexy y el juicio de ponderación que desarrolla, tienen como consecuencia la posibilidad para el juez de resolver los conflictos normativos entre principios82, como función natural. La amplitud de tales competencias está directamente relacionada con el concepto de derecho que propone, en la medida en que a la hora de decidir, el juez ha de tener en consideración, no sólo el texto constitucional, sino, más bien, el sistema de posiciones jurídicas protegidas que se derivan de tales textos. Así, tiene la posibilidad de evaluar los fines perseguidos por el legislador (en el caso de los derechos de defensa), los medios adoptados por el legislador (en el caso de los derechos a acciones positivas) y la satisfacción de la pretensión de corrección en todos los casos. Ello implica, además, la posibilidad de invalidar los actos lesivos, bien sea por razones jurídicas o morales (en el caso de la extrema injusticia), como mecanismo de protección de las posiciones jurídicas. Frente a las omisiones caben iguales consideraciones. En principio las omisiones implican incumplimiento de las posiciones jurídicas consistentes en derechos a acciones positivas 80

Cuyas connotaciones dependerán del modelo de control que el país tenga: difuso, concentrado o mixto. En el supuesto de existir alguna forma de control constitucional más allá del control abstracto sobre la ley. Tal es el caso de los controles difusos, como el modelo estadounidense o el recurso de amparo en América Latina. 82 Y, también, entre reglas y principios. 81

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del Estado. Y como tal, entran en ponderación con los principios contrapuestos. A manera de ejemplo, puede claramente declararse contrario al orden constitucional la omisión del Estado en castigar ciertas conductas, como el homicidio o el terrorismo, pues implica una fuerte afectación a la posición jurídica consistente en el derecho a una debida protección del derecho a la vida o al interés colectivo seguridad. Lo mismo ocurre con la omisión en regular los procesos de desahucio o de embargo y remate, incorporando garantías contra procedimientos abusivos por parte de entidades financieras o propietarios (en caso de arriendo): tales omisiones pueden declararse contrarios al orden constitucional. El límite frente al control de las acciones y omisiones estatales, en particular de las legislativas, está definido por el margen de acción legítimo del legislador83. La dificultad estriba en establecer el “marco estructural” de decisión, por lo que se incrementa la carga argumentativa del juez, a fin de no vaciar los principios democrático y de separación de poderes. Las dificultades surgen a la hora de considerar la índole de las decisiones. ¿Qué tipo de decisiones son admisibles? Alexy sugiere que las posibilidades son amplias, pues puede extenderse, en caso de omisión, “desde la mera constatación de la violación de la Constitución, por medio de la fijación de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislación acorde con la Constitución, hasta la formulación judicial directa de lo ordenado por la Constitución” (Alexy, 2007, pág. 456). Con todo, a través de su obra aparecen dos limitaciones a estas posibilidades. De una, el principio de la capacidad financiera del Estado (Alexy, 2009, pág. 71), que fuerza a considerar dentro del análisis judicial, las condiciones fácticas, la posibilidad real y el impacto de realizar ciertas actividades. Se trata, en síntesis, de uno de los elementos del principio como mandato de optimización, esto es, la posibilidad fáctica de satisfacerlo. Por otro, las decisiones no pueden conducir al aplazamiento de la solución del problema o satisfacción del derecho constitucional. El punto es ilustrado por Alexy en los siguientes términos: ...la cuestión consiste en saber qué debe hacer el juez cuando el legislador, por cualquier razón que sea, no actúa y, en virtud del derecho constitucional vigente, la injusticia legal no puede dejar de ser tomada en cuenta en la decisión que hay que tomar. ¿Debe entonces el juez pronunciar fallos basados en una extrema injusticia y que constituyen una injusticia extrema? Se podría pensar que el juez debe hacerlo a fin de motivar al legislador para que dicte leyes retroactivas. Pero, en innumerables casos, sobre todo de derecho civil, esto significaría que el 83

Y, de manera creciente, a la administración, en tanto que por decisiones legislativas se incrementa la discrecionalidad de la administración.

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ciudadano afectado tendría que aceptar un fallo para él desfavorable y que es extremadamente injusto a fin de que el legislador reaccione. En esta medida, el legislador sería tratado permanente o transitoriamente como un medio para provocar la actividad legislativa. Esto es incompatible con sus derechos fundamentales. (Alexy, 1997b, pág. 63) La cita es ilustrativa, no por el hecho de considerar el problema de la norma injusta, sino por el hecho de que fuerza al juez a decidir, a no mantener de manera indefinida la situación de injusticia o de inconstitucionalidad derivada de las normas aplicables al caso. Frente al legislador, el juez tiene la obligación de decidir qué es conforme o no conforme a derecho. Esto llevaría a pensar que expresiones del juez gerencial84 están excluidas del ámbito de decisión del juez.

5. El juez frente a los DESC.

La pregunta que ha guiado esta investigación es si es posible para un juez proteger de manera directa los DESC. A partir del estudio realizado, se puede afirmar que desde la teoría de Robert Alexy es posible dar una respuesta positiva a la pregunta. No obstante, es necesario hacer diversas precisiones a fin de que se comprenda de qué manera es posible dicha protección, lo que se presenta a manera de conclusión. El asunto pasa por considerar los siguientes puntos: el concepto de derecho fundamental de DESC que surge de esta teoría, los alcances de la decisión judicial en la materia y la cuestión de las omisiones.

5.1 El concepto de derecho fundamental de DESC. La teoría de los derechos fundamentales de Alexy, a diferencia de otras, no parte de los contenidos materiales –vida, vivienda, libertad, asociación, expresión-, sino, como se ha expuesto, de identificar las posiciones jurídicas fundamentales que de los enunciados normativos se derivan. Así, la referencia a un derecho fundamental, como el derecho a la vida, en realidad es una referencia a un haz de posiciones iusfundamentales, de diversa naturaleza: derechos a acciones negativas, derechos a acciones positivas y libertades.

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En el siguiente capítulo se abordarán algunas cuestiones prácticas y, en el tercero, se hará algunas consideraciones al respecto.

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Será cada derecho fundamental (en el sentido tradicional) el que defina el marco de los derechos adscritos que se derivan de su enunciado. Por esto mismo, desde la perspectiva de Alexy no tendría mucho sentido hablar de la protección directa de DESC, salvo para respetar un uso lingüístico establecido. Más bien, habría preguntarse si es posible proteger de manera directa los derechos fundamentales adscritos a un derecho económico y social concreto. La respuesta sigue siendo positiva, pero el alcance de la protección variará según el derecho fundamental adscrito. Para comprender este punto, es importante considerar el principio de progresividad 85, el cual es parámetro obligatorio para todos los estados, en particular para interpretar las disposiciones internas86, en la medida en que refleja, en su texto, la estructura de los principios. Al igual que el mandato de optimización que Alexy recoge en su teoría, el mandato de progresividad implica adoptar las medidas jurídicas y fácticas posibles para asegurar el goce de cada derecho. Lo cual se traduce en que (i) los derechos no serán satisfechos de manera inmediata; (ii) que se utilicen todos los medios posibles para satisfacerlo; y (iii), que se remuevan las barreras normativas –sean aquellas que impiden directamente su goce o que se adopten aquellas requeridas para el efecto-. Esto significa, aplicando el punto de vista alexiano, que los contenidos –posiciones jurídicas protegidas- tendrán un tratamiento diferencial, según la índole de las obligaciones estatales derivadas de ellos. Así, cuando se trate de derechos a acciones negativas, no existe impedimento alguno para que las posiciones jurídicas comprendidas sean objeto de decisión judicial directa, mientras que tratándose de posiciones jurídicas a acciones positivas, el mandato de progresividad (lo fácticamente posible) dependerá de las circunstancias concretas.

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Está contenido en el artículo 1 numeral 1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y dispone: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. 86 En particular, conforme a la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, cuyos artículos 26 y 27 señalan la manera de cumplir con los tratados. El primero, establece el principio pacta sunt servanda, y dispone que “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, mientras que el 27 prohíbe invocar disposiciones de derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.

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5.2 El alcance de las decisiones judiciales. Directamente ligado a lo anterior, el alcance de las decisiones judiciales variará según se esté frente a posiciones jurídicas fundamentales que den derecho a derechos a acciones negativas o a acciones positivas. Frente a las posiciones jurídicas de derechos a acciones negativas, la actuación judicial en principio se dirigirá a remover las causas de violación del derecho. En muchos casos, se tratará de remover obstáculos o impedimentos para el ejercicio de la libertad contenida. Por ejemplo, no impedir u obstaculizar la acción de seleccionar el lugar de habitación, como derecho adscrito al derecho a la vivienda digna87. En algunos casos la decisión judicial puede implicar88 introducir modificaciones puntuales –por ejemplo, por ser extremadamente injustas- al orden normativo existente, a fin de asegurar situaciones jurídicas. Tal es el caso de enfrentar una regulación sobre desahucios que no garantice que el Estado no afecte la tenencia legítima de un inmueble. En el caso de derechos a acciones positivas, habrá que distinguir las diversas situaciones y modalidades de este tipo de derechos. En primer lugar, frente a los derechos de protección, habrá elementos en los cuales se está frente a posiciones definitivas, que es el caso de que existan determinaciones sobre lo que se entiende como mínimamente adecuadas. Siguiendo con el ejemplo de la vivienda, en la observación general 4 se indicó que es obligatorio asegurar, a efectos de la determinación de que una vivienda es adecuada, que ésta garantice el acceso a servicios públicos básicos –agua y energía(Comité de derechos humanos, 1991). Así, una regulación que no obligue a los constructores a contemplar el acceso a estos servicios, implica una violación de una posición jurídica definitiva al derecho a acceder a los servicios públicos y la normativa estatal un incumplimiento de la obligación de proteger a la persona frente a dichas ofertas de viviendas. Frente a tales situaciones, bien puede el juez recurrir a mecanismos interpretativos (como es el caso de las cláusulas interpretativas del tipo “la ley H es constitucional, si se entiende en el sentido X”). Por su parte, frente a los derechos prestacionales en sentido estricto, primeramente habrá que distinguir entre posiciones definitivas y aquellas prima facie. Frente a las primeras, sería legítimo, por cuanto se satisface la necesidad de proteger de manera urgente la libertad fáctica, ordenar la satisfacción inmediata del mínimo vital, como otorgar vivienda a quien carece de medios para hacerse a una o a quien, desahuciado, “lo

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Sobre el particular, ver el numeral 9 de la observación general No. 4 al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (Comité de derechos humanos, 1991) 88 Según las prácticas de los tribunales de cada Estado.

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ha perdido todo”. Frente a las segundas, esto es, las de carácter prima facie, únicamente se convertirán en posiciones definitivas según las circunstancias. Ahora bien, las posibilidades de intervención judicial encuentran límites, por una parte, en los recursos estatales disponibles, pero y, con mayor importancia, en la concepción del rol judicial como decisor entre lo que es conforme o no con la Constitución. Según se indicó antes, Alexy parece sugerir que la función judicial no comprende una orientación gerencial, de manera que para enfrentar situaciones complejas o de largo aliento, sus decisiones se quedarán en la conminación para dictar una regulación que permita enfrentar el problema (por ejemplo, de falta de protección) y de exigir un plan de acción, pero sin ir más allá.

5.3 Omisiones de garantía de los DESC. El caso más complejo tiene que ver con las situaciones omisivas. Nuevamente habrá que distinguir entre la índole de las posiciones jurídicas que son objeto del caso. En el caso de derechos a acciones negativas, que sería el caso de que una medida de protección que por el transcurso del tiempo se convierte en un obstáculo –inadmisible- para realizar una acción, por ejemplo, para escoger trabajo, que el Estado omite eliminar. En tal evento, basta con suplir la omisión mediante la eliminación, por razones de infracción al orden jurídico, de la medida. Tratándose de derechos a acciones positivas del Estado, la complejidad es mayor, pues implica imponerle obligaciones de acción al legislador o sustituirle. En el segundo evento, la sustitución, implica la adopción de marcos normativos provisionales89, lo cual resulta altamente discutible frente al principio de separación de poderes. El caso es profundamente complejo, además, por los posibles costes asociados a la adopción de medidas normativas de protección, pues implicará, por ejemplo, incremento de actividad judicial derivada de los nuevos mecanismos de protección. Es particularmente difícil a la hora de adoptar medidas para garantizar el acceso a derechos prestacionales en sentido estricto, pues de manera más intensa interviene el principio de capacidad financiera del caso, lo que demanda del juez considerar elementos fácticos de gran complejidad. No significa que sea imposible, simplemente que se exigirá una mayor carga argumentativa. 89

Ejemplo de ello, es el caso del habeas data en Colombia. La Constitución establece el derecho a “conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos”, lo que implicaba, tanto un deber de no impedir la posibilidad de conocer, actualizar y rectificar, como un deber de regular cómo podía ejercerse, lo que significa un derecho de protección. Dado que el Estado colombiano no dictó medida al respecto (en 2011 se dictó una ley parcial sobre la materia), mediante diversas sentencias se fijó un marco normativo que permitía a los ciudadanos protegerse contra los administradores de los bancos de datos.

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III LA TEORIA DE LUIGI FERRAJOLI

El positivismo jurídico ha sido, sin lugar a dudas, la gran escuela jurídica del siglo XX. La mayoría de los debates recientes y actuales sobre la teoría y la filosofía del derecho tienen como base sus postulados (bien sea para reafirmarlos, afirmar algunos, rebatirlos o rebatir algunos). En los debates con y contra los positivistas, es común echar mano a los escritos de autores como Hans Kelsen, H.L.A. Hart, Joseph Raz, Norberto Bobbio, etc. En este contexto Luigi Ferrajoli propone una teoría del derecho que ha tenido una notable influencia en los recientes años, en particular en el contexto iberoamericano. Su influencia no sólo se debe a que sigue los lineamientos del positivismo normativista90, sino a que ofrece una visión que incluye elementos, en su concepto no comprendidos, derivados del modelo de constituciones rígidas; ello ha permitido a los juristas apoyarse en una teoría jurídica que se ajustara a los cambios constitucionales ocurridos desde la Constitución española en 1978 y los cambios constitucionales en Latinoamérica durante las décadas de los ochenta y noventa del siglo XX. La teoría del derecho de Ferrajoli es densa, no sólo por el hecho de que considera, de manera integral, los aspectos más complejos de la teoría jurídica –sin abandonar el normativismo-, sino también porque adopta una metodología particular, que considera específica para dar cuenta de la positividad del derecho. A fin de realizar una exposición justa de sus postulados y ser fieles en la respuesta a la posibilidad de que los jueces protejan de manera directa los derechos económicos y sociales, el estudio de la teoría de Ferrajoli partirá de su método axiomático.

1. El método axiomático y la ‘metateoría’.

Ferrajoli hace una distinción fuerte entre la ‘teoría general del derecho’ y las demás disciplinas jurídicas –como la dogmática jurídica, la sociología jurídica, las disciplinas jurídicas particulares, etcétera-. Aquella, señala el autor, únicamente adquirió un estatus independiente a partir de la obra de Hans Kelsen, en tanto que se perfiló como una “disciplina autónoma y sistemática, dirigida a la identificación y el análisis de las 90

Sobre la influencia del positivismo y de estos y otros autores en el mundo iberoamericano, Atienza y Ruiz Manero señalan que a partir de las posturas de Bobbio y González Vincén es posible establecer como concepción estándar del positivismo en Iberoamérica el positivismo normativista, que no toma en toda su dimensión los problemas propuestos por los más destacados autores positivistas. (Atienza & Ruiz Manero, Dejemos atrás el positivismo jurídico, 2007)

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estructuras formales de los ordenamientos jurídicos con independencia de los valores que los informan y de sus concretos y variables contenidos prescriptivos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 3). A fin de dar cuenta de una teoría con las características y objetivos señalados, es necesario, entiende Ferrajoli, la adopción de una metodología particular, que denomina el método axiomático91. Este método92 se concreta en dos elementos: exigencias de formalización y de cálculo (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. VIII). El primer elemento, la formalización, parte de la idea de que el lenguaje teórico es artificial (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395), lo que le permite distinguirse y distanciarse de las precisas formulaciones que en cada uno de los ordenamientos se presenta –que es el campo de la dogmática-. Este carácter artificial del lenguaje teórico significa, además, que corresponde al teórico la construcción de los conceptos del modelo (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395). Así, Ferrajoli señala que “a diferencia de lo que ocurre con los conceptos y enunciados de la dogmática, vinculados al léxico y al discurso legales, los conceptos y postulados de la teoría son fruto de definiciones «estipulativas» o «asunciones», es decir, de decisiones justificadas no por los usos lingüísticos del legislador, sino por las estrategias explicativas seguidas por el propio teórico” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 20-21). Estos conceptos son aquellos “cuyo significado sería vano buscarlo en las leyes” (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395) Ferrajoli hace explícito que no se trata de un ejercicio librado al azar, sino que parte –en la mayoría de los casos y salvo que sea necesario introducir elementos novedosos- de la reconstrucción de conceptos existentes en la teoría jurídica. Todo ello, dirigido a 91

La axiomatización no es una novedad y Ferrajoli se refiere a diversos autores que han trabajado el asunto. Para explicar el punto, cita a Tarski y su obra Introduction to Logic and to the Methodology of Deductive Sciences, 1941. Una explicación sencilla se encuentra en la obra de Alchourrón y Buligyn Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 92 Bobbio había presentado en su artículo Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, de 1950, las premisas de la metodología y el programa que parece seguir Ferrajoli. En efecto, en el mencionado artículo, primero señala que la metodología de la ciencia ha pasada del acento sobre la verdad al rigor y que la “cientificidad de un discurso no consiste en la verdad, es decir, en la correspondencia de la enunciación con una realidad objetiva, sino en el rigor de su lenguaje, es decir, en la coherencia de un enunciado con todos los demás enunciados que forman sistema con aquél” (Bobbio, 1990 (1950), pág. 180). De ahí que tenga como eje el lenguaje riguroso, el cual se da cuando a) todas las palabras de las proposiciones primitivas están definidas, o sea, cuando están establecidas las reglas de su uso y no son nunca usadas más que respetando tales reglas; b) cuando están establecidas las reglas en base a las cuales de las proposiciones negativas se pueden recabar las proposiciones derivadas y no se usan otras reglas fuera de las establecidas. (Íbid.). Bobbio advierte que el lenguaje riguroso no agota la ciencia, pero que constituye su base. Para el Derecho es necesario, entonces, comenzar con un análisis del lenguaje, a fin de “purificar” el lenguaje del legislador, para pasar luego a su integración y posterior ordenación. Como se podrá advertir, Ferrajoli se asienta en estas ideas y a partir de ellas desarrolla su trabajo.

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incrementar la capacidad explicativa de los conceptos, particularmente debido a la reducción de incertidumbre e indeterminación sobre los mismos. Esta estrategia le permite, por otro lado, superar los problemas derivados de la aplicación de criterios de verdad a sus definiciones. Estas no serán verdaderas o falsas, dado que no corresponden a un referente empírico, sino que están sujetas a criterios de adecuación en relación con la propia teoría y respecto de su capacidad explicativa, que bien pueden evolucionar y forzar su redefinición (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 395). A partir de estas definiciones y asunciones, es posible construir tesis, los cuales se ‘derivan’ (a partir de la lógica de predicados, la lógica de enunciados y la lógica modal) de ellos. Así, a la manera de un árbol, a partir de términos primitivos y postulados, se construyen redes de conceptos (tesis), que a su vez permiten la construcción de otros. En otras palabras, los conceptos finales, aquellos más complejos –como competencia, constitución, o la constitución de las modernas democracias- se soportan única y exclusivamente en los propios conceptos del sistema, sin introducir elementos extraños que los ‘contaminen’. Tampoco permiten definir qué es justo que sea, ni nada sobre la realidad. Es, en suma, formal93 (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, págs. 395-396) Estas construcciones, con todo, no sólo consisten en reconstrucciones de los conceptos existentes en la teoría jurídica, sino que dan cuenta del vínculo del derecho con elementos históricos e ideológicos. La ciencia jurídica, escribe Ferrajoli, “no ha sido nunca puramente descriptiva y avalorativa” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 20), sino que 93

En palabras de Ferrajoli: “La teoría, dicho brevemente, es formalizable porque es formal, y resulta formal porque es formalizada: entendiendo por «formal» una tesis o un sistema de tesis… que no nos dice nada sobre la realidad… sino únicamente qué es lo que convenimos entender…” con determinada palabra. (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, págs. 395-396) Precisamente, en este punto Francisco Laporta hace una fuerte crítica a la metodología formal de Ferrajoli. Señala que la construcción de un modelo deductivo y con un sistema de significados cerrado, (i) no amplía el conocimiento del mundo –como ocurre con todo sistema deductivo- y (ii) un lenguaje así no puede tener nexo con la realidad. Esta última situación lleva a que se fijen axiomas, definiciones y teoremas como paradigmas de la realidad, para luego criticar dicha realidad a partir de sus propios postulados, de manera que “estaríamos en realidad ante un lenguaje ético o político suprapositivo (una suerte de Derecho natural) por mucho que se presentase con la asepsia de una axiomática natural” (Laporta, 2011, pág. 169). Manuel Atienza ha hecho una crítica similar, al cuestionar la distinción que Ferrajoli hace entre conceptos teóricos y conceptos dogmáticos. En su cuestionamiento señala que la distinción es artificiosa, dado que el discurso jurídico teórico y dogmático utiliza el mismo arsenal conceptual. De ahí que “su utilidad podría consistir, más que nada, en servir a Ferrajoli para proteger a su teoría de algunas de las críticas que ha recibido en los últimos tiempos” (Atienza, Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico, 2009, pág. 157). Aguiló ha cuestionado punto similares, cuando señala, refiriéndose a la distinción que propone Ferrajoli entre constitucionalismo jurídico y constitucionalismo político -contenido en su texto Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c)- que el “segregacionismo discursivo… constituye una peligrosa fuente de falacias” (Aguiló Regla, 2011, pág. 58)

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tiene –en su dimensión pragmática94- una clara vocación prescriptiva, “ligada a su finalidad explicativa”, la cual está vinculada, por una parte, con el carácter formal de la teoría misma y, por otra, con el carácter jerárquico de los sistemas jurídicos contemporáneos, en los que son posibles antinomias y lagunas estructurales “no resolubles directamente por el intérprete y que no obstante la lógica del discurso teórico exige resolver” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 20). La posibilidad de advertir la existencia de tales antinomias y lagunas estructurales o, mejor, de hacer “visibles las divergencias entre Derecho y realidad” (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 397) es uno de los beneficios del método axiológico. Únicamente a través de este sistema es posible dar cuenta de cómo, en los sistemas nomodinámicos95, los principios lógicos no siempre se satisfacen en el derecho. Esto, por cuanto "La lógica es propia de los discursos acerca del derecho, pero no lo es, aunque debería serlo, del discurso del derecho positivo, respecto al cual tiene por consiguiente un papel no ya descriptivo sino prescriptivo" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 26). Con ello se evidencia o se expresa la normatividad del derecho respecto de sí mismo 96, cuestión que parte de la distinción entre vigencia y validez97, dado que posibilita advertir la existencia de normas ilegítimas (el derecho ilegítimo) dentro de los sistemas jurídicos,

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Ferrajoli distingue, siguiendo a Morris (Charles Morris, Foundations of the Theory of Signs [1938]) tres dimensiones del lenguaje o de la teoría de los signos: semántica, pragmática y sintáctica. La primera, explica Ferrajoli, se refiere a las relaciones entre los signos del lenguaje teórico con los objetos designados por la propia teoría, que en el caso del derecho corresponde al “contenido empírico e informativo de la teoría acerca del derecho positivo que es su universo del discurso”; la sintática se refiere a las relaciones formales entre los signos de la teoría, según las reglas de formación y transformación dispuestas para la construcción teórica; y, finalmente, la pragmática, que en el campo del derecho “se ocupa de los fines explicativos de los conceptos y enunciados teóricos, de sus condicionamientos históricos e ideológicos, de su interacción con la opinión común, del papel crítico y proyectivo que sugieren en relación con las antinomias y lagunas presentes en los sistemas jurídicos concretos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. VII-VIII) 95 Ferrajoli distingue entre sistemas normativos nomodinámicos y nomoestáticos. Los segundos, son aquellos en los que las normas existen si son deducidas de otras normas del sistema, como ocurre con la moral o el derecho natural basado en la razón. Los primeros, son aquellos en los cuales las normas son positivas, esto es artificiales en tanto que puestas por una autoridad, como ocurre con el derecho positivo moderno. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 110-111). En relación con el punto que se trata, es necesario advertir que Ferrajoli entiende que en el Estado constitucional se da un sistema jurídico a la vez nomodinámico y nomoestático. En su concepto, bajo el Estado legislativo de Derecho se daba, de manera integral, la nomodinamicidad, toda vez que en ella “el legislador es omnipontente y está vinculado sólo a normas formales” (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 413). Sin perjuicio de la exposición sobre antinomias y lagunas que se hará más abajo y que permitirá comprender debidamente el punto, la advertencia tiene el sentido de señalar que los problemas lógicos existen a partir de los sistemas nomodinámicos, debido a que es posible, dada la estructuración de la validez a partir de elementos formales, que se presenten inconsistencias lógicas. 96 Ferrajoli sostiene que este es uno de los beneficios de la teoría axiomatizada (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 397). 97 Que será tratado más adelante.

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básicamente en los sistemas dotados de constitución rígida98. Esto se logra al distinguirse entre principios del derecho y principios en el derecho. Los primeros son los principios lógicos99 de coherencia (no contradicción) y plenitud, que son propios del paradigma constitucional, denominados principia iuris tantum, y se caracterizan por ser externos al derecho, pues no se han expresado positivamente. Estos principios “imponen al derecho positivo… la lógica que éste de hecho no tiene pero que, de derecho, deberían tener”; es decir, expresan el deber ser del sistema como un todo y en particular, expresan la normatividad de los principios internos del sistema (principios en el derecho), esto es, los principia iuris et in iure (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 26-27). Según se desprende de su exposición, el método y la metateoría construida a partir de éste se dirigen, principalmente100, a ‘describir’ el sistema jurídico en el paradigma constitucional. Gracias al encuentro de la teoría del derecho con la lógica y la filosofía de la ciencia, la teoría del derecho del estado constitucional puede superar los problemas entre principios ético-políticos, principios del derecho y práctica jurídica, debido a la incorporación de los principia iuris tantum y los principia iuris et in iure. Con ello se desemboca en una tesis fundamental del objeto de la teoría, que se contrae "a) al carácter positivo del derecho, o al iuspositivismo, que implica el carácter potencialmente injusto del derecho respecto a criterios de evaluación externos al mismo; b) a la estructura en grados de los ordenamientos de las actuales democracias constitucionales, o al ius-constitucionalismo, que implica el carácter potencialmente invalido del derecho vigente respecto a sus constricciones constitucionales; c) a la normatividad del derecho respecto a aquello que regula y a la consiguiente divergencia entre derecho y realidad, entre norma y hechos, entre sistema normativo y práctica jurídica, que implica el carácter

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No interesa en este estudio el análisis de la teoría del derecho frente a sistemas jurídicos sin constituciones rígidas. No obstante, J.J. Moreso ha advertido, en contra de Ferrajoli, que en los sistemas de derecho legislado (sin constituciones rígidas), la distinción entre validez y vigencia ya estaba presente, como en el modelo del estado legislativo de derecho (Moreso, 2009, pág. 122), a la que Ferrajoli responde insistiendo que únicamente bajo un sistema de constitución rígida tal distinción tiene fuerza real. Esto por diversas razones, de las que merecen destacarse dos. Por una parte la omnipotencia del legislador en ausencia de la anulabilidad de las leyes, que le permite dictar “impunemente” leyes contrarias a la constitución y, por otra, que los actos administrativos y sentencias (que podrían contradecir normas superiores –sea ley o constitución-), es decir los actos infralegales “no forman parte, como normas vinculantes, del universo de la ciencia jurídica” (Ferrajoli, Constitucionalismo y teoría del derecho. Respuesta a Manuel Atienza y José Juan Moreso, 2009a, pág. 210). Ver, además, cita en nota 95 anterior. 99 Ferrajoli señala que estos principios son “analíticos, descriptivos del modelo teórico, pero al mismo tiempo normativos, en el mismo sentido en el que lo son los principios de la lógica o de las matemáticas respecto a los discursos que hacen uso de ellos, o las reglas de la ortografía, de la gramática o del vocabulario de una lengua determinada respecto al lenguaje en el que son utilizadas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 27). 100 Ferrajoli subraya que su teoría sirve para explicar cualquier sistema jurídico. Simplemente algunos no aplicarían los elementos propios del paradigma constitucional.

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potencialmente ineficaz del derecho tal y como resulta de los comportamientos concretos de sus destinatarios" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 39). Estos puntos se explican por el principio de legalidad, centro del modelo jurídico, en tanto que éste implica la producción de derecho –incluido el derecho legislado en el Estado constitucional de derecho- conforme a derecho. De esta manera, (i) la validez se vincula exclusivamente a parámetros propios del sistema jurídico, de suerte que es posible negar la tesis iusnaturalista de conexión necesaria entre derecho y moral101; (ii) se reduce el problema de las antinomias y las lagunas del derecho a aquellas situaciones en las cuales se incumple el derecho superior; (iii) y, se reafirma el carácter normativista y prescriptivo de la teoría jurídica, que aparece como crítica de la realidad –debido a la ineficacia de las normas superiores102- y de la práctica jurídica. Como se ha mencionado, la teoría que propone Ferrajoli no es, según su entender, ajena a la evolución del derecho y a la realización histórica de las democracias contemporáneas. Precisamente, la identificación de los principia iuris et in iure propios de las democracias constitucionales, le permite construir en clave jurídica –es decir, normativa- una teoría del paradigma constitucional y de la democracia, que incorpora, nuevamente, al principio de legalidad en su núcleo: "De todo ello resultará una teoría de la democracia que, a diferencia de la teoría específicamente del derecho elaborada en las tres primeras partes, es una teoría normativa, como lo son, por lo demás, todas las teorías jurídicas y políticas y no meramente sociológicas de la democracia: normativa en el sentido de que se ocupa del deber ser jurídico, en virtud de los principios iuris tantum, de los ordenamientos y de los sistemas políticos que se asumen que son (o se pretenden) democráticos con arreglo a sus principia iuris et in iure. Su normatividad, en suma, no es meramente axiológica; refleja la normatividad del derecho en las democracias actuales respecto a sí mismo" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 28). Tales principios principia iuris et in iure, para las democracias contemporáneas, son los principios de representación política, la separación y división de poderes, la paz y las garantías de los derechos establecidos como fundamentales (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 26-27). 101

En el sentido de que el derecho injusto es derecho inválido. En relación con este punto, Ferrajoli señala: "En suma, la metateoría semántica obliga a la teoría del derecho a ocuparse de esta ambivalencia de los fenómenos normativos: a distinguir su existencia o vigencia tanto de su validez como de su efectividad y, por ello, a leer como validez o invalidez de las normas de nivel inferior la efectividad o inefectividad de las normas del nivel superior, y la una y la otra como conformidad o disconformidad (en cuanto a la forma) o como coherencia o incoherencia (en cuanto al significado) de las primeras respecto a las segundas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 14) 102

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Para efectos del presente estudio, interesa principalmente el desarrollo de los principios de separación y división de poderes y de las garantías de los derechos establecidos como fundamentales. Esto, por cuanto son la base para comprender la función del juez en relación con los derechos fundamentales. Sin embargo, es necesario, antes de avanzar sobre estos temas, considerar el tratamiento que Ferrajoli da al concepto de norma.

2. Normas, reglas, prescripciones, preceptos.

Según la definición D8.1 que presenta Ferrajoli en su obra Principia Iuris, “’Norma’ es toda regla que sea el efecto de un acto” y precisa que las normas comparten todas las características de las reglas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 396). Es decir, distingue entre reglas y normas, siendo las segundas una forma de las primeras; específicamente, son reglas producidas por un acto jurídico (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 395). Dado ello, y respondiendo al método axiológico, a fin de comprender la noción de norma de Ferrajoli, será necesario abordar antes el concepto de regla.

2.1 Reglas, modalidades, expectativas y estatus. Fiel a su método, Ferrajoli define el término primitivo ‘regla’ y lo hace en los siguientes términos: “Denominaré ‘regla’ a cualquier modalidad, expectativa o estatus de carácter general y/o abstracto en virtud de la cuantificación universal de sus temas, esto es, de los sujetos que son sus destinatarios o de los comportamientos regulados por ellos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 85). Esta definición se relaciona con los postulados P7 y P8 de su teoría: P7 "Las reglas o bien son ellas mismas modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus" P8 "Las modalidades, las expectativas, y los estatus que son el tema de una clase de sujetos o tienen como tema una clase de comportamientos son reglas" La definición y el postulado P8 llevan a considerar los elementos y condiciones de las reglas, mientras que el postulado P7 a las relaciones internas de las reglas.

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2.1.1 Modalidades, expectativas y estatus Ferrajoli dedica buena parte de su análisis en la precisión de los elementos ‘modalidades’, ‘expectativas’ y ‘estatus’. Las dos primeras son profundamente distintas de los estatus, pues corresponden a comportamientos. El postulado P2 establece el postulado de la plenitud deóntica, en los siguientes términos: “Todo comportamiento supone la existencia de una modalidad por la que está calificado deónticamente”. Se da plenitud, en tanto que no existe comportamiento 103 que no esté calificado. Así, todo comportamiento humano es objeto de valoración jurídica. Entiende, por tanto, el sistema como uno cerrado, en el sentido de von Wright104. La clausura del sistema se explica a partir de la tesis de que todo aquello que no está vinculado (es decir, ni es prohibido, ni es obligatorio) es facultativo105. Por otra parte, ello no quiere decir que el comportamiento previsto se produzca. Los fenómenos deónticos con contingentes; es decir, la conducta prescrita puede o no tener lugar. No se está frente a una descripción de la realidad, sino ante el establecimiento de un deber ser. De ahí el carácter prescriptivo del derecho. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 140) El comportamiento puede ser el tema de una calificación deóntica, bien sea desde el lado activo o del lado pasivo. Visto desde el lado activo, los comportamientos se dividen en las siguientes modalidades:       103

Permiso positivo Permiso negativo Facultad Obligación Prohibición Imperativo

Comportamiento es, en la teoría de Ferrajoli, un término primitivo, que él ha convenido en definir como “aquellas actividades específicas que son las «acciones humanas»” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 83) 104 “Un sistema es cerrado cuando toda acción es deónticamente determinada en él…” Wright, C.H. von. An Essay in Deontic Logic and General Theory of Action. Acta Philosphica Fennica XXII, Helsinki-Amsterdam, 1968, P. 83. Citado por Alchourrón y Buligyn en (Alchourrón & Bulygin, 1987) 105 Ferrajoli desarrolla el tema en la sección 1.6 del primer tomo de Principia Iuris, donde introduce elementos para comprender el distinto carácter de esta regla de clausura en los sistemas legales y constitucionales, así como la oposición a la regla autoritaria de clausura. Para efectos de este estudio es suficiente la tesis liberal ya enunciada. Para una crítica a la tesis de sistemas cerrados, se puede consultar a Alchourrón y Buligyn y su texto Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales.

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Estas calificaciones deónticas se pueden reducir a tres modalidades106 autónomas e irreductibles: facultad, obligación y prohibición107. Por su parte, las expectativas108 corresponden al lado pasivo de las modalidades activas. Así las expectativas positivas o negativas, corresponden a lo esperado del cumplimiento de lo calificado deónticamente. El postulado P3 expresa el sentido de las expectativas frente a la modalidad de permiso: "Si de algo existe la expectativa de la comisión, entonces existe también una modalidad correspondiente en virtud de la cual no está permitida su omisión, y viceversa" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 147). Lo cual puede expresarse en los términos del siguiente cuadro:

Modalidad

Expectativa

Permitida comisión

No hay expectativa de omisión

Permitida omisión

No hay expectativa de comisión

No permitida comisión

Hay expectativa de omisión

No permitida omisión

Hay expectativa de comisión

Tabla 2: Expresión del postulado P3

106

La modalidad también es un término primitivo, que Ferrajoli utiliza “en el sentido de «figura de calificación deóntica activa», esto es, como predicado asociable no ya a un comportamiento sino a la figura deóntica que tiene como tema dicho comportamiento” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 83). 107 No es el objeto de este estudio entrar en el detalle de estos puntos, pero vale la pena tener presente cómo Ferrajoli hace la reducción. Por una parte establece tres equivalencias así:  Facultad es equivalente a permiso positivo más permiso negativo  Obligación es equivalente a permiso positivo más negación de permiso negativo  Prohibición es equivalente a permiso negativo más negación de permiso positivo. Luego establece otras tres equivalencias, basadas en disyunciones:  Permiso positivo equivale a facultad u obligación.  Permiso negativo equivale a facultad o prohibición.  Imperativo equivale a obligación o prohibición. Finalmente, seis incompatibilidades:  Facultad entonces no obligación y no prohibición.  Obligación entonces no facultad y no prohibición.  Prohibición entonces no facultad y no obligación.  Permiso positivo entonces negación de prohibición  Permiso negativo entonces negación de obligación  Imperativo entonces negación de facultad Dado el carácter exhaustivo de su análisis Ferrajoli también presenta las tesis (T2.18 a T2.32) que permiten definir cada una de las modalidades centrales –obligación, facultad y prohibición- a partir de sí mismas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 141-143) 108 La expresión expectativa también es un término primitivo, aunque no ofrece una precisión sobre su sentido, más allá de la explicación que sigue en el texto.

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Con todo, las prohibiciones y las obligaciones tienen una relación más precisa con las expectativas. Así, de las prohibiciones se identifican expectativas negativas, de las obligaciones expectativas positivas y de las facultades se deriva la inexistencia de expectativas –positivas o negativas- por parte de otros. Esto último puede aparecer paradójico, pero encuentra su explicación en el concepto de relación deóntica, definido como “la relación entre dos individuos en la que a uno le es imputada una expectativa positiva y al otro la obligación correspondiente” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 183) o viceversa. Respecto de las facultades, por su parte, no se puede hablar de una relación deóntica, pues en relación con ellos no hay expectativas posibles, en la medida en que el comportamiento no se dirige a otro sujeto, sino que simplemente se da el ejercicio de la facultad misma por parte de su titular. En otras palabras, al titular de la facultad no se le imputan efectos de su comportamiento109. Ferrajoli utiliza el siguiente ejemplo para explicar el punto: “dada la libertad de expresión del pensamiento, no existe para nadie la expectativa de que yo exprese o no exprese un determinado pensamiento 110” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 150). Finalmente se encuentra el concepto de estatus. Este se define como una “«calificación», «condición» o «posición» ocupada en un sistema deóntico determinado por aquello a lo que vaya referido” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 174). Es decir, se trata de una figura de calificación óntica111. De manera que la expresión del estatus supone la existencia de aquello calificado por éste. Así se establece una diferencia fundamental entre modalidades y expectativas y estatus definida por el hecho de que las primeras existen con independencia de que se realice su contenido, mientras que tratándose de un estatus “no existe si no existe también aquello que es calificado por él” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 177), lo cual es propuesto en el postulado P9, según el cual “Un estatus supone siempre la existencia de su tema”. Son ejemplos de estatus propuestos por Ferrajoli “la de «billete de diez euros» en el sistema monetario europeo” o “la de «persona»” en un orden jurídico (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 175). 109

Las dificultades para comprender la postura de Ferrajoli se resuelve si se considera la tesis de la plenitud deóntica. Dado que lo que no está vinculado es facultativo, se sigue que lo facultativo es primitivo respecto de lo prohibido y lo obligatorio. En tanto que expresión de la libertad originaria, lo facultativo, fiel a una concepción liberal, únicamente indicaría el interés del individuo respecto de sí mismo y su ejercicio como desarrollo de su propia individualidad. Tal desarrollo no afecta a terceros. Si lo hiciese, el comportamiento debería ser tratado (calificado) mediante una obligación o una prohibición, con lo que deja de ser una facultad. 110 Cabe advertir que Ferrajoli señala que en relación con los derechos subjetivos es posible predicar la existencia de expectativas, “incluso cuando incluyen también facultades” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 84). La referencia de Ferrajoli a las facultades no debe llevar a mal entendidos, toda vez que su argumento no se dirige a mostrar que las expectativas se predican de las facultades, sino que los derechos subjetivos implican expectativas de no lesiones o de prestaciones, pues guardan congruencia con el lado activo que implica prohibiciones y obligaciones. Ocurre que Ferrajoli es consciente de que los derechos se componen de elementos atómicos, para conformar estructura moleculares (la terminología es del propio Ferrajoli), donde pueden coexistir prohibiciones, obligaciones y facultades. 111 Ferrajoli señala que el estatus tiene un carácter performativo (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 177)

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La relación entre estatus y modalidades y expectativas trasciende la distinción básica mencionada y tiene efectos sobre la comprensión del sistema jurídico. Conforme se desprende de las definiciones D3.1112 y D3.2113, únicamente de sujetos es predicable la realización de modalidades y expectativas. En otras palabras, estas calificaciones tienen como destinatario a sujetos, mientras que los estatus tienen por destinatarios sujetos u objetos114 que son cualificados en virtud del estatus. Así, serán sujetos jurídicos a quienes son imputables actos jurídicos o situaciones jurídicas, mientras que serán personas quienes pueden ser autores de actos “o titulares de las segundas en virtud del estatus, específicamente jurídico en tanto que conferido por el derecho, de la 'personalidad', definido a su vez, justamente, como la idoneidad de un sujeto para ser autor de actos y/o titular de situaciones". Sólo quienes gozan del estatus de capacidad de obrar pueden realizar actos jurídicos y siempre serán personas naturales, mientras que la capacidad jurídica "estatus de los que pueden ser titulares de situaciones jurídicas", es predicable de cualquier persona. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 180)

2.1.2 Principio de universalidad Como se mencionó, el postulado P8 define los elementos de las reglas. En el punto anterior se trató sobre modalidades, expectativas y estatus. Ahora corresponde considerar el siguiente elemento de la definición: “…que son el tema de una clase de sujetos o tienen como tema una clase de comportamientos…”. Ferrajoli distingue, en relación con las reglas, su preceptividad y la universalidad. Este último permite distinguir las reglas de prescripciones individualizadas. La universalidad se predica de la extensión del tema y guarda directa relación con la tipicidad, base del principio de legalidad, en tanto que asegura la ausencia de discriminaciones y permite la seguridad jurídica y la certeza. A fin de ubicar la universalidad, se ha de tener presente que tanto las reglas como las prescripciones individuales tienen, desde el punto de vista intencional, igual contenido prescriptivo. Por ejemplo, la señal de pare/stop en una intersección tiene el mismo contenido prescriptivo que la orden de un agente de tránsito de detenerse en una intersección. No obstante, difieren en su alcance prescriptivo. El segundo se dirige a un individuo (sujeto) específico –aquél que esté frente al agente de tránsito-, mientras que la señal de tráfico se dirige a todo aquél que arribe a la intersección. El segundo es de

112

D3.1 “’Autor’ es cualquier sujeto de un comportamiento”. D3.2 “’Titular’ es cualquier sujeto de una modalidad o de una expectativa” 114 El concepto de objeto será precisado más abajo, al considerar los derechos fundamentales. 113

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alcance particular y el primero de alcance universal. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 220) La relación entre universalidad y tipicidad se expresa por la distinción entre generalidad y abstracción. La primera se refiere a la universalidad de los sujetos y la segunda a la de los comportamientos o, en términos de Ferrajoli, a la “tipicidad de los sujetos que son sus destinatarios” y a la “tipicidad de los comportamientos que regulan” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 220). Esta distinción, tratándose de los estatus, se expresa con la abstracción o la generalidad de los temas, pues no pueden “referirse al mismo tiempo a comportamientos y sujetos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 221)115. En estas condiciones, es posible advertir cómo el valor de universalidad de las reglas está asociado al principio de igualdad conectado a ellas. Ferrajoli lo explica en los siguientes términos: "En concreto, mientras que la generalidad de las reglas... asegura la igual calificación deóntica de las mismas acciones sea quien sea el que las realice, su abstracción... asegura la igual calificación deóntica de las mismas acciones sea cual sea el lugar o el momento en los que se realicen. Bajo ambos aspectos, una igualdad semejante es sinónimo de «racionalidad» y de «justicia formal», en tanto en cuanto se admita que no es racionalmente justa o justificable una distinta calificación deóntica de las acciones según quién las realice o según el momento o el lugar en que se realicen" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 221-222). La generalidad y la abstracción operan de manera distinta en relación con la igualdad y están en la base del principio de legalidad. La primera, define la igualdad ante la ley de todos los sujetos. La abstracción, por su parte, “asegura la predeterminación normativa y por consiguiente la certeza, además de la igualdad, de las calificaciones jurídicas de los comportamientos realizados” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 222). La igualdad de todos los sujetos, sin embargo, encuentra límite en la definición de sujeto destinatario de la norma; es decir, se trata de un problema de definición de clase y la cuestión será la pertenencia o no a dicha clase116. Lo mismo puede decirse respecto de la abstracción117.

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Ferrajoli no presenta mayor desarrollo del punto relacionado con la abstracción y la generalidad respecto de los estatus. 116 Ferrajoli precisa que no en todos los casos la generalidad implica que todos seres humanos sean destinatarios de las reglas. Son excepciones claras las prohibiciones penales y los derechos fundamentales que él denomina humanos. Sin perjuicio de consideraciones posteriores sobre esta distinción y sus consecuencias, cabe advertir aquí una dificultad teórica, pues Ferrajoli claramente vincula generalidad con igualdad formal, lo cual debe ser ‘corregida’ en clave de igualdad material. Tal es la situación de los casos de ‘discriminación positiva’, en los cuales, precisamente, se entiende ‘necesario’ un tratamiento diferenciador a fin de lograr un propósito de igualdad real y efectiva. En estos eventos, el orden jurídico opera con un propósito ‘promotor’ antes que simplemente regulador (sin que la promoción no implique regulación; pero

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Como se puede advertir, el vínculo entre abstracción y la predeterminación normativa de las calificaciones jurídicas está dirigido, principalmente, a la certeza. Esto, en la medida en que se asegura igual tratamiento de los comportamientos regulados. De esta manera resuelve la complejidad que implicaría establecer tratamientos desiguales del mismo comportamiento. Así, dado un comportamiento X que se regula como prohibido, el tratamiento diferencial consistente en que el mismo comportamiento fuese bien obligatorio o bien permitido, la contradicción dentro del sistema se resolvería mediante las reglas de solución de antinomias118. Con lo anterior se comprende el carácter débil del vínculo entre generalidad y certeza: si el tratamiento diferencial se refiere a una distinción entre sujetos, no se presentaría una contradicción sistémica (es decir, no habría una antinomia), pues es posible que exista una razón para dicho trato diferencial (un problema de clase). Lo anterior pone en evidencia el carácter regulativo del principio de abstracción: torna incoherente la regulación contradictoria119, violándose un principio principia iuris tantum. Indudablemente los caracteres de generalidad y abstracción están estrechamente vinculados con los principios principia iura tantum, puesto que, por una parte, asegura coherencia –como no contradicción120- en la medida en que un comportamiento determinado siempre tendrá el mismo tratamiento jurídico121 y, por otra, plenitud en la medida en que todos los sujetos dentro de la clase recibirán el mismo tratamiento. Finalmente, en relación con la certeza vinculada a la predeterminación normativa, la abstracción es expresión del carácter artificial del derecho. En efecto, la predeterminación normativa define las condiciones de uso del derecho; así, al señalar que un comportamiento X es obligatorio, debe utilizarse la calificación definida normativamente (es decir, la conducta es obligatoria y derivar las consecuencias claramente una regulación ‘neutral’ busca establecer un estado de cosas que debe ser, mientras que la promoción tiene el propósito de generar las condiciones para que un nuevo estado de cosas se dé. Podría decirse que es una cuestión de intensidades), cuestión que el modelo de Ferrajoli parece no aprehender. Precisamente, porque la igualdad material no es un problema lógico formal. 117 La igualdad que resulta de la generalidad y la abstracción genera muchas dificultades operativas, que la teoría (o metateoría) no logra identificar. Tal es el caso de las cláusulas sobre-incluyentes o infraincluyentes (overinclusive/underinclusive clauses) en los cuales se pone en cuestión el grado de abstracción o de generalidad. Desde la metateoría tales situaciones no pueden ser consideradas pues trascienden el problema lógico (de la estructura lógica del ordenamiento), y se anclan en consideraciones de justificación de distinciones dentro de un sistema jurídico determinado. Es decir, serían un asunto de la dogmática. 118 Punto que se tratará con detalle más abajo. 119 Podría aducirse que también muestra su falta de justificación, cuestión que la metateoría no abarca. 120 Ferrajoli parece vincular el principio de coherencia exclusivamente con el de no contradicción. Esta postura tiene diversas consecuencias en términos pragmáticos (por utilizar las distinciones del propio Ferrajoli), que serán consideradas más adelante. Para avanzar y en relación con este punto, esta perspectiva restringida parece estar vinculada con la concepción del sistema jurídico a partir de reglas y la necesidad de tipicidad que ello involucra. 121 Cuestión distinta es que existan antinomias dentro del orden jurídico, que deberán resolverse, por tratarse de infracciones (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 26).

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pertinentes) cada vez que se observe dicho comportamiento en el ‘mundo de la vida’. Se logra certeza, entonces, porque el aplicador del derecho no tendrá que indagar si un comportamiento x, realizado por el sujeto y, debe recibir o no el mismo tratamiento (calificación) que la conducta x realizada por y’, claro, dado por supuesto que entre los dos sujetos no sea obligado un tratamiento diferencial. Por lo anterior, gracias a la universalidad –generalidad y abstracción- es posible la interpretación operativa o subsunción122 (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 221). Si los temas no se expresan en términos universales, la actividad judicial (o administrativa) no tendría por objeto establecer si la situación fáctica sometida a su consideración “cae” dentro del ámbito regulado. En caso de que los temas se definieran de manera particular, la función judicial sería, o bien irrelevante por resolverse los casos concretos por vía regulatoria, o bien le correspondería decidir el derecho y no en derecho. En todo caso el modelo sería imposible por la densidad normativa (hiperregulación) y su ineficacia (el caso particular no previsto, no podría ser resuelto), ello sin considerar el problema del tiempo, que no se ahorraría. Si bien estos asuntos pueden aparecer como triviales, dada la estructura de los sistemas normativos actuales, como se verá más adelante, el punto será importante para este estudio.

122

Ferrajoli advierte que Como tales [las reglas], no son sólo el significado de los preceptos correspondientes, sino que, por así decirlo, gracias a su universalidad confieren significado a la totalidad de la clase de los comportamientos que califican como sus temas... Es en esta concreta calificación de sus temas en lo que reside esa operación que suele llamarse «subsunción» y que en otras ocasiones he llamado, en contraposición a la interpretación doctrinal de las reglas en abstracto, interpretación operativa. En virtud de ella un comportamiento, sujeto u objeto determinados son entendidos, es decir, interpretados, en los términos de sus calificaciones deónticas u ónticas, como prohibidos o como obligatorios, o como mayores de edad, como ciudadanos, como armas, como bienes demaniales, etcétera. (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 221). El tema de la subsunción fue trabajado intensamente en Derecho y Razón (1995). En esa oportunidad, Ferrajoli, al trabajar los temas de legalidad y equidad, señala que “la interpretación operativa realizada por el juez o por otros operadores consiste en su uso [de los conceptos jurídicos definidos en las normas] para denominar los hechos en el lenguaje judicial” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 160). Así, la ley establece las reglas de uso de los conceptos jurídicos que usará el juez en sus decisiones (juicios). Ferrajoli entiende connotación como significado intencional y denotación como significado extensional: “se debe distinguir dos acepciones de «significado» de un signo: la extensión o denotación, que consiste en el conjunto de los objetos a los que el signo se aplica o se refiere, y la intensión o connotación, que consiste en el conjunto de las propiedades evocadas por el signo y poseídas por los objetos concretos que entran en su extensión” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 119). Partiendo de ello, tiene sentido la afirmación de que “la ley connota lo que el juez denota” (Ibid, 158), es decir, la ley designa un concepto jurídico que es definido en abstracto, mientras que el juez define si los hechos concretos son constitutivos del concepto jurídico; es decir, subsume.

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2.1.3 El postulado P7 y las relaciones entre elementos y reglas. Reglas téticas, hipotéticas, deónticas y constitutivas. Según se avanzó antes, de conformidad con el postulado P7 las reglas “o bien son ellas mismas modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus". Es decir, es posible distinguir dos tipos de reglas, según sean ellas mismas (es decir, que las dispongan) modalidades, expectativas o estatus, o que las predispongan. Esta distinción es central en la teoría de Ferrajoli, y le permite distinguir entre reglas téticas y reglas hipotéticas. Las primeras son directamente prescriptivas, mientras que las segundas son mediatamente prescriptivas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 223). En otras palabras, una vez adoptada una regla tética, existe la modalidad, la expectativa o el estatus. En el segundo caso la modalidad, la expectativa o el estatus únicamente ‘aparecerán’ cuando se den las condiciones de la hipótesis; es decir, “no disponen directamente situaciones o estatus, sino que los predeterminan como calificaciones deónticas u ónticas de sus correspondientes temas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 224). Como ejemplos de reglas téticas se proponen las reglas del ajedrez que definen qué es un caballo y sus movimientos y, como las hipotéticas, las reglas que establecen las condiciones bajo las cuales se da un ‘jaque mate’. En el plano jurídico, expresión de las primeras serían la norma relativa a la libertad de expresión que prescribe, inmediatamente, su existencia; de las segundas, las reglas de la compraventa, que no establecen una compraventa, sino las condiciones bajo las cuales se regula dicho contrato en caso de celebrarse. Arriba se hizo distinción entre las modalidades deónticas, las expectativas y los estatus. Se mostró como Ferrajoli asocia las dos primeras como el aspecto activo y pasivo de los comportamientos, de manera que se refiere al mundo deóntico, por oposición al concepto de estatus, relacionado con lo óntico. Esta distinción fuerza considerar las reglas que dispongan o predispongan modalidades o expectativas y aquellas que dispongan o predispongan estatus: reglas deónticas y reglas constitutivas, respectivamente (Definiciones D4.8 y D4.9). La distinción123 es importante en la medida en que permite comprender cuales reglas son violables y cuáles no. Dado que las reglas deónticas establecen actuaciones posibles (pues el comportamiento puede tener lugar o no), su actuación puede ocurrir o bien no ocurrir; es decir, pueden ser violados. Las reglas constitutivas, por su parte, generan efectos ónticos, de manera que lo regulado tiene lugar, sea de manera inmediata al disponer el 123

Que Ferrajoli anticipa al tratar el carácter constitutivo de los preceptos.

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estatus, o bien mediata, al darse las condiciones predispuestas para el estatus. En todo caso, no podrían ser violadas, pues ocurren con independencia de lo que suceda 124 (Ferrajoli, Principia iuris. Una discusión teórica, 2008, pág. 230). Estos dos pares de tipos de reglas pueden ser combinados, configurándose cuatro categorías distintas: Reglas Téticas

Deónticas (1) tético-deónticas

Constitutivas (2) tético-constitutivas

Hipotéticas (3) hipotético-deónticas (4) hipotético-constitutivas Tabla 3: Categoría de reglas

Las reglas tético-deónticas consisten en modo inmediato en modalidades o en expectativas. Las reglas tético-constitutivas, consisten en modo inmediato en estatus. Ejemplo de las primeras son los derechos fundamentales y de las segundas aquellas que “confieren ex lege la capacidad jurídica”. Las reglas hipotético-deónticas son aquellas que predisponen modalidades o expectativas a constituirse al realizarse la hipótesis y las hipotético-constitutivas, las que “preconstituyen estatus destinados a ser constituidos por los actos que contemplan como hipótesis”. De las primeras son ejemplo las “normas que regulan la formación de las leyes y en general todas las normas procesales, o las relativas a la responsabilidad por los catos ilícitos o la anulabilidad de los actos inválidos” y de las últimas, como las reglas de concesión de la ciudadanía (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 227).

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Al referirse al punto de los preceptos constitutivos, Ferrajoli señala que éstos son “enunciaciones performativas”, concibiendo su sentido en los términos de Austin y corresponde a la constitutividad en un sentido fuerte, caracterizado por el hecho de que ocurre (sea que se constituya o preconstituya) la calificación un cierto tema, “a falta de las cuales el precepto carece de sentido” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 218). Ferrajoli, al citar a Austin, se refiere a los infortunios y señala que ellos se dan por la ausencia de una de dos condiciones: “las «circunstancias» en que son apropiados, siendo la otra la existencia de la convención invocada por ellos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 241 cita 12 ). A Ferrajoli le interesa el primer aspecto, las circunstancias, pues ellas corresponden a las condiciones de validez para que el acto performativo jurídico tenga efecto práctico; es decir, para que el estatus exista. No sorprende que excluya el segundo elemento, pues demandaría un elemento extrajurídico (desde la perspectiva de Ferrajoli), como es el de la sinceridad. El estudio de este punto no cabe dentro del marco teórico o metateórico que propone, pues sería un tema de la eficacia, como bien lo reconoce el propio autor. Por ello mismo, a fin de vincular la paz con la finalidad del derecho, ha de limitarse a un concepto limitado de paz, que le impide comprender fenómenos como el uso simbólico del derecho (García, 1991).

101

2.2 Preceptos, significado y norma. Las normas, advierte Ferrajoli, son, al igual que las reglas, significados (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 396). Por lo tanto, para comprender este concepto, se requiere indagar sobre el tratamiento que hace Ferrajoli sobre preceptos y significados. Ferrajoli define precepto como “todo signo cuyo significado consista en modalidades, expectativas o estatus, o en reglas que predispongan modalidades, expectativas o estatus”, mientras que una prescripción es “es toda modalidad, expectativa o estatus que sea el significado de un signo". Por lo tanto, es necesario distinguir entre el signo y el significado. El signo es el medio mediante el cual se expresa un precepto, como el texto de una ley o una señal de tránsito. Su significado, la prescripción, es aquello que es expresado mediante el signo. Así, la señal que enuncia (expresa) un ‘pare’, significa la obligación de detener momentáneamente un vehículo en ese sitio. El significado únicamente existe si es asociado por el intérprete a un signo (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 209). Teniendo presente que la norma es un tipo de reglas y que es posible distinguir entre signo y prescripción, adquiere sentido el señalamiento de que "son normas, en efecto, todas las prescripciones jurídicas positivas de carácter general, porque se imputan a una clase de sujetos, y/o de carácter abstracto, porque regulan una clase de actos" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 396). Es decir, las normas son significados (prescripciones), con las notas de generalidad y abstracción ya consideradas. Este hecho –el que se trate de un significado-, está estrechamente vinculado al elemento positividad, que consiste en el carácter puesto del derecho. Las normas pertenecen al sistema en cuanto son “efectos jurídicos puestos o causados por actos”, de manera que existe siempre un acto mediante el cual se constituye la norma, que es su fuente125. Con ello, Ferrajoli quiere, por una parte, excluir la idea de que en los sistemas de derecho positivo exista una suerte de normas preexistentes, sean de carácter natural o racional. Por otra, la distinción entre fuentes y normas permite comprender por qué las normas no establecen significados, sino que son significados. Así el texto constitucional referido a la libertad de expresión, no establece la libertad de expresión, sino que es la norma de la libertad de expresión. Esta distinción sirve, a su vez, para diferenciar entre vigencia y la validez formal, referido al proceso de producción, frente a la validez sustancial,

125

La definición D8.2 es la siguiente: “’Fuente’ es todo acto que sea causa de una norma”

102

relacionado con la norma en cuanto a la coherencia con las normas sustantivas de producción (significado).126 (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 398-399).

2.3 Clasificación de las normas Siguiendo la clasificación de las reglas, Ferrajoli distingue dos pares básicos de normas: normas téticas y normas hipotéticas y, normas constitutivas y normas deónticas. En este punto, no presenta elementos distintos a los considerados sobre las reglas, de manera que será una norma tética toda norma consistente en una regla tética, y lo respectivo para las normas hipotéticas. Así, las normas téticas disponen o son ella mismas situaciones (modalidades o expectativas) o estatus y serán normas hipotéticas las que las predisponen. Las normas téticas dan lugar a situaciones o estatus normativos, mientras que las hipotéticas a situaciones o estatus singulares. Esto, por cuanto las segundas son las normas sobre los estatus o las situaciones; no generan la situación o el estatus, sino que definen las condiciones de su posibilidad (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 400401). Por su parte, las normas deónticas son aquellas que consisten en una regla deóntica y las constitutivas, son aquellas que consisten en una regla constitutiva. Así, las normas deónticas establecen o predisponen situaciones (modalidades o expectativas), y constitutivas aquellas que establecen o predisponen un estatus. Las segundas agotan inmediatamente sus efectos (queda establecido el estatus), mientras que las deónticas permiten ulteriores efectos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 401-402). Se puede, al igual que con las reglas, establecer cuatro tipos de normas:    

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normas tético-deónticas, "las que adscriben situaciones". normas tético-constitutivas, "las normas derogatorias y todas las que adscriben estatus jurídicos subjetivos o que de cualquier manera califican sujetos y objetos". normas hipotético-deónticas, "las normas que prefiguran situaciones". normas hipotético-constitutivas, "todas las que prefiguran estatus", "predisponiéndolos como efectos o... definiendo su significado normativo como las reglas para su uso en la práctica jurídica" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 405)

Más adelante se volverá sobre este punto. Por ahora, para avanzar, cabe precisar que Ferrajoli distingue fuertemente entre vigencia, validez formal y validez material. El primero se da con la adopción de un precepto, que respete al menos una de la reglas de producción (definición D9.16). La validez formal, por su parte, demanda el respeto por todas las reglas de producción (definición D9.18) y la validez material la conformidad (coherencia) con al menos uno de los significados de las normas superiores (definición D9.19).

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El carácter tético es el rasgo de las situaciones universales127 y el singular de las situaciones predispuestas por normas hipotéticas. Así, son téticas las normas de derechos fundamentales o de competencia de un órgano. Hipotéticas las funciones de un funcionario en ejercicio de un poder otorgado a un órgano (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 405-406). Finalmente, se distingue dentro de las normas téticas, aquellas adscriptivas de las institutivas. Las primeras disponen situaciones o estatus jurídicos subjetivos, mientras que las segundas disponen estatus normativos (definen el uso lingüístico) de, por ejemplo, conceptos. Las normas adscriptivas se dividen en las atributivas (que es adscriptiva de facultades, expectativas o estatus jurídicos subjetivos) y las imperativas (que adscriben prohibiciones u obligaciones). Por otra parte, esta clasificación no es estática, pues las normas operan de una manera (como téticas o hipotéticas) dependiendo de la condiciones de aplicación. Así, las normas, sean téticas o hipotéticas, tienen una tendencia hacia su clasificación como hipotéticas. Ferrajoli explica el punto en los siguientes términos: …cualquier norma -sea tética o hipotética-, en el momento en que es violada por un acto ilícito o por un acto inválido, se presenta como norma hipotética en relación con la constatación jurisdiccional de su inobservancia... Analógicamente, las normas que adscriben derechos fundamentales son normas téticas si se contemplan como derechos fundamentales en relación con los actos que son su ejercicio, violación o satisfacción; pero son normas hipotéticas si se contemplan como normas sobre la producción de las sentencias, por ejemplo, de un tribunal constitucional, vinculadas a su aplicación a las leyes inválidas que las normas. En suma, todas las normas téticas se convierten en hipotéticas en el momento de su aplicación, en relación con la cual se configuran como normas de producción (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 406).

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Ver supra las consideraciones sobre la universalidad referida a las reglas.

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2.4 Normativismo, principio de legalidad, interpretación y principios. El punto con que se terminaba el anterior acápite se centra en la transformación de las normas téticas en hipotéticas, como normas de producción de sentencias. Ello se explica por el carácter nomodinámico del orden jurídico (y, a la vez, nomoestático de los ordenamientos constitucionales) y la sujeción del juez a las normas de producción de sus sentencias128. A fin de profundizar en estas ideas, se estudiará el fenómeno de la interpretación y, por otro, el principio de legalidad.

2.4.1 Interpretación, tipicidad y principios. De acuerdo con Ferrajoli, "las normas son no sólo efectos [de las fuentes] sino también los significados de actos lingüísticos normativos que llamaré 'formales', y en concreto de 'decisiones', a los que son atribuidos mediante esa operación a un tiempo teorética y pragmática que es su interpretación" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 398). Como se advirtió antes129, Ferrajoli dedica varios momentos de su obra a considerar la interpretación. No sólo resulta central en la distinción entre metateoría y dogmática, pues es en la segunda donde se realiza buena parte de las actividades interpretativas130, sino que viene a explicar la base de su teoría, el derecho como una lengua:

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Más adelante se volverá sobre este punto al considerar el tema de la competencia y la función judicial. No obstante, ahora es necesario considerar el tema en relación con el principio de legalidad. 129 Ver el tema de universalidad y pie de página No. 122. 130 De hecho, Ferrajoli parece otorgar cierta centralidad a la interpretación en sede dogmática. Al referirse a las reglas de uso de la lengua jurídica y la necesidad de certeza en el uso de términos y conceptos jurídicos, advierte que “si llamamos interpretación doctrinal a la interpretación del significado de las normas e interpretación operativa a la calificación de un objeto dado de acuerdo con ella, diremos que la interpretación operativa será más cierta cuanto más unívoca sea la interpretación doctrinal, de la coherencia de la cual depende su corrección” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 423). En Derecho y Razón, Ferrajoli señaló que la interpretación doctrinal es aquella realizada por el jurista y “consiste en la re-definición y en la explicación de las condiciones de uso de los conceptos jurídicos definidos por las normas en la lengua legal” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 160). Así, pareciera que el juez ha de seguir la interpretación doctrinal, a fin de que sus decisiones sean lo más coherentes posibles con los usos establecidos. Es palpable que, de esta manera, coloca en un lugar privilegiado a la actividad dogmática, que él entiende como una ciencia descriptiva del hecho normativo y que se aproxima al derecho desde el punto de vista interno (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 9). De ahí que, al calificar el discurso sociológico como un discurso sobre “law in action” y lo vincule con el estudio de “los comportamientos humanos regulados por las normas”, no incluya, como objeto de estudio, la manera en que los jueces interpretan el derecho. No sobra recordar que esta no era, precisamente, la perspectiva que Roscoe Pound tuvo en mente al escribir su artículo “Law in books and law in action” (44 Am. L. Rev. 12 1910), donde, precisamente, se contrapone lo que sería el equivalente a la dogmática con la praxis judicial de la época. Así, escribió “But if we look closely,

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"Si entendemos por «lengua» el conjunto de las reglas de uso de las expresiones empleadas en un determinado «lenguaje», el derecho es a la vez una lengua y un lenguaje, según sea contemplado desde el punto de vista de las normas o desde el punto de vista de los actos que regula. Las normas, en efecto, de modo no muy distinto a las reglas que establecen los diccionarios para las lenguas comunes, son, explícita o implícitamente, las reglas de uso de la lengua jurídica en la que los actos son nombrables y operativamente interpretables. Los actos, a su vez, cuando consisten en preceptos, son comportamientos lingüísticos que hacen uso (de las reglas) de la lengua jurídica; en todos los casos, además, constituyen las referencias empíricas concretas de los significados normativos y son por eso jurídicamente calificables y nombrables mediante el uso, en el lenguaje jurídico, de nombres cuyas reglas de uso proporcionan las normas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 422). Como se aprecia en la cita, Ferrajoli entiende que las normas definen las condiciones de uso de la lengua jurídica, mientras que el lenguaje jurídico será el uso de tal lengua jurídica en los casos concretos. Por su parte, los preceptos131 implican la utilización de la lengua jurídica. Ello viene a significar que el derecho establece las condiciones de producción del derecho; o, en otras palabras, que no existe acto productor de derecho que no esté regulado normativamente132, que es la base del principio de legalidad. Pero, además, se advierte una necesidad importante de que exista una certeza sobre las condiciones de producción de preceptos. Es decir, no basta con establecer las condiciones de uso, sino que tales condiciones deben ser precisas. De ahí que Ferrajoli advierta que se trata de una relación entre “la semántica de las normas y las condiciones de la verificabilidad de las proposiciones jurídicas en los discursos sobre el derecho, tanto doctrinales y operativos” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 422). Con ello se comprende la razón por la cual, como se advertía antes, es de la mayor importancia la interpretación doctrinal, en tanto que define y precisa tales condiciones de uso de la lengua jurídica. De alguna manera podría sostenerse que el andamiaje del modelo está soportado en una debida realización de la interpretación doctrinal.

distinctions between law in the books and law in action, between the rules that purport to govern the relations of man and man and those that in fact govern them, will appear, and it will be found to day also the distinction between legal theory and judicial administration is often a very real a very deep one” (Pound, 1910, pág. 15). 131 Que, como se vio, es un signo cuyo significado es una situación o un estatus o reglas que las predisponen. 132 Ferrajoli excluye de ello el acto constituyente, definido en D12.3 como “el acto de grado no subordinado a ningún otro mediante el que se ejerce el poder constituyente, que es productivo de una o varias normas sobre la producción jurídica y que se imputa a un sujeto constituyente, que si el acto es democrático, es el pueblo”.

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Por el lado de la pragmática, de la cita se desprende que la actividad judicial concreta, eso es, la interpretación operativa, también está sujeta a la lengua jurídica. Las posibles calificaciones de los hechos están determinadas por las normas. De manera que la actividad judicial es, en últimas, consistente con la máxima de ser ‘boca de la ley’133. Claramente las deficiencias en el diseño de las reglas de uso de la lengua jurídica, es decir, las imprecisiones en los preceptos constituyen fallas serias dentro del sistema, en tanto que impiden la verificabilidad y falsabilidad134 de la calificación jurídica realizada al aplicar las normas. Así, si tales reglas no son precisas, no podría establecerse si efectivamente se trata de un caso de aplicación de las normas pertinentes. De ahí que el principio de legalidad incorpore la exigencia de la máxima precisión en su redacción, lo que, de nuevo, lleva a colocar en un sitio central la tipicidad: Por eso podemos caracterizar el principio de estricta legalidad como una regla semántica sobre las condiciones de uso de la palabra «verdadero» en el lenguaje jurídico. Es una regla metanormativa que impone a la producción de las normas la exacta connotación de las características empíricas y la consiguiente determinación del campo de denotación del tipo de objeto regulado en abstracto, a fin de que la calificación en concreto de los casos que se den pueda tener lugar mediante proposiciones cuya verdad o falsedad sean decidibles con relativa certeza (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 423). Esta caracterización de las necesidades de precisión propias del orden jurídico (su expresión en una metanorma), explica, en alguna medida, el tratamiento que da Ferrajoli a la distinción entre reglas y principios, el cual es debilitado al punto de que su consideración en su obra cumbre es apenas marginal. Ferrajoli, en torno a un debate sobre este tema, aparecido luego de la publicación de Principia Iuris, sostiene que “la diferencia entre la mayor parte de los principios y las reglas es de carácter no estructural, sino poco más que de estilo” y que “más allá del estilo, cualquier principio que enuncia un derecho fundamental… equivale a la regla consistente en la correlativa obligación o prohibición” (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011, pág. 39). Aunque las dos afirmaciones puedan aparecer, de alguna manera, contradictorias, en realidad vienen a enunciar la misma idea: entre las reglas y los principios no existen diferencias estructurales.

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Ferrajoli no se limita a establecer este elemento de la pragmática, sino que lo vincula con la efectividad del derecho, en la medida en que es consciente de que la corrección (aunque no utiliza el término) en la aplicación del derecho y la precisión de la semántica del derecho, permiten consolidar al derecho en la praxis social. El tema de la efectividad (la dimensión sociológica en términos de Ferrajoli) no se aborda en este estudio. 134 Que son las únicas condiciones de verdad que admite Ferrajoli (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012, pág. 66)

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Y es precisamente “la cuestión de estilo” lo que genera dificultades. Ferrajoli no hace una caracterización de los principios135, pero se puede inferir que el estilo de los principios, en tanto que enuncia valores ético-políticos (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 39) ofrece mayores opciones interpretativas y, con ello, una notable reducción de la certeza. La necesidad de interpretar los derechos fundamentales como reglas apunta, precisamente, al incremento de la certeza y a posibilidad la aplicación, que no sólo respeto, de la norma superior. Ferrajoli reconoce, con todo, que es posible distinguir entre principios directivos o directivas y principios regulativos o imperativos136. Mientras los primeros no establecen expectativas de hechos, sino de resultados137, los segundos expresan expectativas, a los que corresponden garantías de prohibición de lesiones u obligaciones de prestación (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011, págs. 37-38). Es decir, los segundos expresan reglas, las cuales, como se vio antes, disponen o predisponen modalidades, expectativas o estatus138. Así, la equivalencia entre principios (regulativos) y reglas se advierte particularmente a la hora de su violación, pues tanto reglas como principios imponen a la jurisdicción la obligación de sancionar el acto ilícito o de anular el acto inválido139 (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012, pág. 94), con lo que se confirmaría la inferencia que se hacía en el párrafo anterior.

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En la oportunidad que tuvo para hacerlo, por cuestionar la heterogeneidad de propuestas de calificación por parte de los seguidores del llamado por él, constitucionalismo principialista, pasa de largo, para detenerse en mostrar las coincidencias estructurales entre reglas y principios. Así, señala, al referirse a la diferencia entre reglas y principios que “si se admite que la diferencia no es cualitativa, también la diferencia cuantitativa se oscurece, siendo fácil poner de relieve que las características de indeterminación, de la genericidad y, ponderabilidad, suelen hallarse también en las reglas…” (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 36). 136 Que el propio Ferrajoli (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 38 cita 54) considera, de alguna manera, análoga a la sostenida por Atienza y Ruiz Manero, quienes distinguen entre principios en sentido estricto y directrices. Sobre el particular ver (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2004) 137 Y, de hecho, Ferrajoli los considera marginales para el paradigma constitucional, pues ellas “no enuncian situaciones jurídicas, no generan figuras deónticas y por ello no imponen límites y vínculos determinados a la acción política y legislativa, idóneos para fundamentar juicios jurídicos y pronunciamientos de invalidez o de ilegitimidad, por comisión o por omisión, referidos a la legislación ordinaria” (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012, pág. 94). 138 Conforme al postulado P7 "Las reglas o bien son ellas mismas modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus, o bien predisponen modalidades, o expectativas positivas, o expectativas negativas o estatus". 139 Más adelante se volverá sobre este tema, al considerar la función judicial y su relación con los derechos fundamentales.

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2.4.2 Principio de legalidad, vigencia y validez. La reducción de la distinción entre principios y reglas a una única categoría, las reglas, mediante el recurso de advertir que uno y otro se comporta de igual manera a la hora de su violación, lleva a considerar el principio de legalidad, debido a que la existencia de una obligación de anulación o de sanción, se explica por el mencionado principio. Ferrajoli distingue dos modalidades del principio de legalidad: el principio de la mera legalidad (de los actos), que "afirma que todo acto no constituyente supone una norma, y en concreto una norma deóntica, que lo prevé como «tipo normativo» o «supuesto»" y el principio de estricta legalidad (de los actos), que indica que "no sólo los actos no constituyentes sino también sus efectos está regulados por normas, cuyo contenido regulativo es por lo tanto la eficacia de aquéllos, que en su momento fue definida como conexión normativa entre tipos de actos y tipos de efectos" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 411-412). Es decir, los significados posibles están supra-ordenados. La primera modalidad del principio de legalidad, propio del estado legislativo de derecho, implica el deber de actuar conforme al derecho, en el sentido de respetar las normas formales sobre producción del derecho140. El segundo comprende, además, el deber de ser coherente141 en el sentido de que los significados (relativos a decisiones) están condicionados por normas superiores, lo que viene a ser un asunto de validez sustancial. El segundo modelo de legalidad es el propio del estado constitucional. La distinción entre formas y significados ordenados por normas superiores le permite a Ferrajoli construir el modelo del estado constitucional, en el que se presentan elementos nomoestáticos y nomodinámicos, que explican la diferencia entre vigencia, validez formal y validez sustantiva142. En los sistemas nomodinámicos, la unidad del sistema jurídico (su 140

La conformidad es definida (D9.14), como “la forma de un acto formal que observa las normas formales sobre su producción”. 141 Según la definición D9.15 “’Coherente’ es el significado de una decisión que observa las normas sustantivas sobre su producción”. 142 Definidos así:  D9.16 “'vigente' es el acto formal dotado de una forma conforme al menos con algunas de las normas formales sobre su producción”  D9.17 “'Válido' es el acto formal cuyas formas son todas conformes con las normas formales sobre su formación y que admite al menos un significado coherente con todas las normas sustantivas sobre su producción”  D9.18 “'Válido formalmente' es el acto formal cuyas formas son todas conformes con todas las normas formales sobre su producción”  D9.19 “'Válida sustancialmente' es la decisión que admite al menos un significado coherente con todas las normas sustantivas sobre su producción” Cabe señalar que Ferrajoli establece un vínculo claro entre validez formal con lengua y validez sustancial con lenguaje, esto porque vigencia y validez formal hacen referencia a la forma de los signos, mientras que la validez sustancial a los significados prescriptivos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 505).

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carácter de ordenamiento) viene dado por “la relación de grado en virtud de la cual se ordena jerárquicamente la red de normas y de fuentes" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 430), de manera que las normas superiores disciplinan el proceso de producción de las normas inferiores. Disciplina que es estrictamente formal, pues no existe un significado supra-ordenado que condicione su producción. Así, su norma de reconocimiento143 únicamente define la forma y el procedimiento de formación de normas, como ocurre en el Estado legislativo, cuyo legislador no tiene límites sustantivos en la formación legislativa. Por su parte, en los ordenamientos nomoestáticos, la norma de reconocimiento es de contenido sustancial, sea la costumbre, la moral o la razón, que identifica la pertenencia al ordenamiento con lo justo o lo efectivo. Sobre la norma de reconocimiento de los sistemas nomodinámicos, Ferrajoli señala que "es una norma deóntica de tipo formal o procedimiental que identifica las fuentes de las normas jurídicas pertenecientes al mismo: como todos los ordenamientos de derecho positivo, cuyas normas jurídicas son formalmente reconocibles conforme al principio de legalidad, es decir, a su producción como efectos de actos normativos disciplinados a su vez por normas pertenecientes al mismo, hasta llegar a un acto imaginario o constituyente" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 432-433). En los sistemas nomodinámicos, dado el carácter procedimental de la norma de reconocimiento, el centro del debate es la conformidad de las normas producidas con las normas que autorizan (disciplinan) su producción, mientras que en los sistemas nomoestáticos, será la coherencia de los significados de las normas producidas con las normas superiores. En los sistemas complejos, como las democracias constitucionales, coexisten elementos nomodinámicos y nomoestáticos. Esta circunstancia es, para Ferrajoli, el elemento novedoso del constitucionalismo, pues introduce límites a la actividad legislativa que, en el Estado legislativo, únicamente se vinculaba a las formas de producción normativa, de manera que no existía manera de controlar las posibles infracciones sustantivas a la constitución. Ello por cuanto bastaba la conformidad de la ley a la Constitución; es decir, que la producción formal de las leyes se ajustara a las normas superiores. La introducción del elemento nomoestático fuerza al legislador a ajustar los contenidos legales a los elementos sustantivos de la constitución; es decir, asegurar la coherencia de la ley con el orden superior (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 802). Al respecto, señala Ferrajoli

143

De conformidad con la definición D8.13, norma de reconocimiento es “o bien la norma institutiva del conjunto de las normas que forman un ordenamiento, o bien la norma deóntica de grado supraordenado a ellas”.

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Si las normas formales sobre la producción de las leyes están en la base del positivismo jurídico como se expresa en el que he llamado principio de mera legalidad, las sustantivas lo están por tanto en la del constitucionalismo jurídico, es decir, de la positivación no sólo del «ser», sino también del «deber ser» derecho manifestada en el que he llamado principio de estricta legalidad (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 803) La diferencia entre el deber de conformidad y el de coherencia permite explicar los conceptos de vigencia y validez. El primero consiste en el efecto jurídico de expedición de un precepto, que cumpla la condición de que sea conforme con al menos una de las normas formales de producción144. Es decir, la vigencia no demanda que se satisfagan todas las condiciones procedimentales de producción. Por su parte la validez se divide en validez formal y sustantiva. La primera es la conformidad de un acto formal145 con todas las normas formales sobre su producción; la segunda, por su parte, es la decisión que admite “al menos un significado coherente con todas las normas sustantivas sobre su producción”146. Esta distinción permite comprender, por una parte, cómo es posible la supervivencia del derecho ilegítimo o viciado dentro del orden jurídico, lo que guarda relación con la anulación. Por otra, las diferentes exigencias en la producción normativa que Ferrajoli indica. En efecto, es claro que la validez formal demanda el respeto con todas las normas supraordenadas que disciplinan la producción normativa, mientras que la sustancial se limita a que uno de los significados admisibles sea seleccionado. Ello tiene consecuencias diversas, por una parte, la apreciación de que las posibilidades interpretativas de quienes han de adoptar decisiones (esto es, actos preceptivos) son profundamente amplias, toda vez que no existen constricciones para la selección de un determinado significado, sino que pueden ‘libremente’ seleccionar entre aquellos significados posibles. Al respecto, Ferrajoli señala: "...el significado de las decisiones, al no estar predeterminado normativamente como el de los actos constitutivos o de cualquier modo no decisionales, requiere en cada caso una interpretación que, como sabemos, puede variar dependiendo del grado de vaguedad de sus formulaciones y de la diversidad de los intérpretes. De aquí se deriva que para que una decisión sea válida es suficiente, en virtud de un obvio principio de conservación, que de la pluralidad de los significados que 144

Definición D9.16 Ferrajoli distingue entre actos formales e informales. Los primeros tienen forma (definición D9.2), es decir, disciplinados por normas superiores y son actos lingüísticos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 469-471). Los actos formales, a su vez, son preceptivos o instrumentales. Los primeros son aquellos que consisten en preceptos y serán decisiones si sus autores definen sus significados, “con relativa autonomía, y por consiguiente están sometidos a las normas deónticas de grado supraordenado y de cuya observancia depende su legitimidad” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 482) y constitutivos cuando los significados están predispuestos por las normas que las prevén y su significado es un estatus. 146 Definición D9.19 145

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admite al menos uno -el que deberá ser seleccionado por el intérprete- resulte coherente con las normas sustantivas de grado superior a ella; mientras que para que sea inválida es necesario que sea incoherente con dicha norma todos sus posibles significados. Lo que es tanto como decir que el intérprete, si no quiere reconocer la invalidez de la decisión, viene obligado por un obvio principium iuris tantum a buscar y a proporcionar interpretaciones correctas de la misma: coherente con los principios establecidos en la constitución, cuando se trate de leyes, y con las leyes sustantivas, cuando se trate de decisiones de otro tipo" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 511). Por otra, la concepción diferenciada sobre el alcance de la validez sustantiva y la formal dentro del ordenamiento jurídico. La validez formal, al demandar la conformidad con todas las normas de procedimiento superiores, frente a la posibilidad de atender a alguno de los significados posibles, se coloca en un sitio privilegiado. La ‘potencia’ de la validez sustantiva para limitar las actuaciones de los distintos actores del mundo jurídico varía en función de los “grados” de vinculatoriedad de los poderes –vinculados o discrecionales- y los poderes autónomos (potestades) en el ámbito privado (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 537-538). Así, la relevancia de la validez sustantiva “varía en razón inversa al grado de autonomía reservado a sus autores: mínima en los negocios privados, cuyos únicos límites sustanciales son los que se resumen en la prohibición de causa ilícita; máxima en las sentencias penales, cuyos contenidos están vinculados por la taxatividad de las figuras de delito y por la obtención de la prueba, al punto de que... se habla para ellas de 'subsunción' y de 'aplicación' en vez de hablar simplemente de 'observancia' o 'respeto' de la ley...” 147 (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 507). De otro lado, el tratamiento del tema de la validez está vinculado al de la anulabilidad. La distinción entre validez y vigencia es de enorme importancia, pues explica la posibilidad misma de la anulación. En efecto, la sanción a la infracción del ordenamiento consistente en anular un acto jurídico únicamente puede explicarse sobre la base de que opere sobre un precepto vigente148, pues no puede haber decisiones sobre el derecho inexistente.

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No resulta extraña esta caracterización de la fuerza de la validez sustantiva que hace Ferrajoli en relación con la autonomía privada. Señala, como se aprecia en la cita, que la validez sustancial se resume en la causa ilícita. Cabría plantearse la cuestión de si la constitucionalización del orden privado no demanda una inserción dentro del mundo privado que supere los márgenes de la ‘causa ilícita’. Así, existen conductas privadas lícitas, que en determinados contextos devienen excesivos. Es probable que Ferrajoli evidencie, en este punto, no sólo el rechazo a los principios, sino también sus inclinaciones ideológicas. 148 De esta manera Ferrajoli se aparta de Kelsen y Hart, para quienes validez sería equivalente a existencia. Según Ferrajoli, tanto Kelsen como Hart no comprendieron la diferencia entre existencia (vigencia) y validez, llevando sus teorías a graves confusiones. Así, “en ambos casos resultaba negada la posibilidad misma de existencia de normas inválidas –bien porque se asumen como válidas sólo porque son existentes,

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Además, a partir de la definición de validez propuesta por Ferrajoli es posible apreciar cómo la anulación es una consecuencia jurídica predispuesta normativamente: D9.32 “La 'anulabilidad' es el efecto de un acto inválido predispuesto por una norma y consistente en la expectativa de que sean constatados los vicios de aquél mediante un acto constitutivo cuya actuación es condición necesaria y suficiente para que cesen los efectos ilegítimos producidos por el acto inválido mismo” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 521). La anulación es un acto que declara la existencia de un vicio en un acto y “actúa su anulabilidad normativamente preestablecida”. Se trata de una expectativa derivada del propio principio de legalidad, consistente en que ante el derecho inválido, surge la obligación de que se restablezca el orden normativo turbado: que se elimine el derecho inválido, lo cual constituye una de las modalidades de las garantías secundarias149. Dicho acto de anulación únicamente tiene lugar cuando una autoridad judicial se enfrenta a la situación de tener que decidir sobre la validez de un acto formal. Es decir, no opera de manera automática, por lo que el derecho inválido bien puede permanecer dentro del sistema y desplegar sus efectos ilegítimos, por aplicación del principio de conservación del derecho, lo cual es un costo que se asume en aras de la certeza jurídica: "Este principio de conservación provisional de los efectos ilegítimos representa evidentemente una garantía de certeza del derecho positivo. En efecto, el precio que se paga por esta certeza es la renuncia a su carácter inmediatamente nomoestático, es decir, a la eliminación de sus incoherencias e irregularidades por parte directamente de los sujetos de la comunicación jurídica en lugar de mediante formales actos de invalidación: que en el plano estructural es un precio análogo al que se paga con la renuncia a tomarse la justicia por propia mano en favor de la aplicación, mediante actos formales de condena, de las sanciones predispuestas para los actos ilícitos" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 524) Ahora bien, la anulación es una decisión adoptada por una autoridad judicial competente para ello, dentro de un procedimiento prestablecido. Es decir, esta garantía secundaria demanda que se adopten las normas que definan su oportunidad, competencia, alcance, etcétera. En otras palabras, que esté predispuesta normativamente. Su ausencia genera una laguna, que impide remover la antinomia en que consiste el derecho inválido.

o bien porque se asumen como inexistentes sólo porque son inválidas- y, por consiguiente, se impiden la comprensión y la crítica de ese fenómeno central en el moderno estado de derecho que es el «derecho inválido» o «ilegítimo»” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 498). 149 De acuerdo con la definición D10.40, la garantía secundaria es “la obligación de anulación o de condena predispuestas en garantía de la anulabilidad de un acto inválido o de la responsabilidad por un acto ilícito”.

113

2.5 Garantías, lagunas y antinomias.

Uno de los puntos a los que Ferrajoli presta una notable atención es la relativa a las lagunas y las antinomias. En la sección anterior se advertía que la ausencia de garantías para lograr la anulación del derecho inválido significaba la existencia de una laguna dentro del ordenamiento jurídico. Así, existe un vínculo entre garantías, lagunas y antinomias.

2.5.1 Las garantías. La noción de garantías es fundamental en la obra de Ferrajoli, al punto de que diversas obras suyas llevan por título alguna referencia a las garantías150. Las garantías son situaciones activas (de obligación o de prohibición) diseñadas para la tutela de situaciones pasivas151 (de expectativa positiva o negativa) (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 630). En este sentido, a toda expectativa, lógicamente le sigue una garantía, pero, ¿qué clase de garantía? Ferrajoli distingue entre garantías primarias y garantías secundarias. Las primeras son definidas como “la obligación de prestación o la prohibición de lesión dispuestas en garantía de un derecho subjetivo” y las segundas como “la obligación de anulación o de condena predispuestas en garantía de la anulabilidad de un acto inválido o de la responsabilidad por un acto ilícito"152. Así, frente a un derecho subjetivo153 X que genera la expectativa de no lesión Y, la garantía primaria consistirá bien en la prohibición de realizar la conducta Z, en la prohibición de omitir realizar la conducta Z’, en la obligación de omitir la conducta Z’’ o en la obligación de realizar la conducta Z’’’, a fin de que no tenga ocurrencia la lesión Y. Por su parte, la garantía secundaria consistirá en la posibilidad de acudir a la jurisdicción a fin de que anulen el acto inválido que conduce a que tenga lugar la lesión Y, sea porque no prohibió la conducta Z, no estableció la prohibición de omitir hacer Z’, no obligó omitir Z’’ u omitió obligar a realizar Z’’’, o bien

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Así, la obra ‘Derecho y Razón’ lleva por subtítulo ‘Teoría del garantismo penal’. Por su parte, luego de la publicación de ‘Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli’, aparecieron ‘Democracia y garantismo’, que es una recopilación de diversos artículos de Ferrajoli sobre el garantismo y el texto ‘Garantismo’, dedicado a analizar el garantismo en diversos contextos. 151 Ferrajoli advierte que la teoría del derecho se puede construir desde las reglas imperativas (prohibiciones y obligaciones), que es el camino de Kelsen o bien desde las reglas adscriptivas, en particular, aquellas relativas a expectativas. Sólo desde las últimas es posible construir el garantismo. 152 Definiciones D10.39 y D10.40. 153 Los derechos subjetivos son definidos por Ferrajoli en clave de expectativas. Así, de acuerdo con la definición D10.20, "'Derecho (subjetivo)' es toda expectativa de prestaciones o de no lesiones".

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porque se infringieron las normas que establecían las garantías primarias, es decir, se realizó lo prohibido o se omitió lo obligatorio. En suma, las garantías secundarias, se dirigen a enfrentar un acto (informal) ilícito o un acto (formal) inválido. En el primero, garantía de responsabilidad y, en el segundo, garantía de anulabilidad. En ello constituye la justiciabilidad de las violaciones jurídicas. Se trata de unas "garantías reparadoras, dirigidas a eliminar o reducir el daño producido o a intimidar y castigar a los responsables". (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 637). Cabe advertir que la garantía secundaria no consiste en una ‘garantía’ de satisfacción de un derecho subjetivo, toda vez que tal efecto únicamente se logrará si la anulación o la declaración de responsabilidad implican satisfacción del derecho154. En las demás circunstancias será necesario que se realicen (se actúen) los efectos jurídicos derivados de la anulación o de la declaración de responsabilidad. Así, por ejemplo, en caso de una decisión de habeas corpus, la anulación de la orden de privación de la libertad restaura el orden normativo, pero será la liberación del retenido la satisfacción de su derecho a la libertad personal, asunto este que, con todo, no interesa a la teoría del derecho (según Ferrajoli). Las garantías, aunque implicadas lógicamente, no existen sin la mediación humana. Es decir, no existirán las garantías hasta que intervenga un proceso de adopción (o de derivación) de las mismas. Ello, dado que en el orden jurídico no existen normas distintas de aquellas puestas; así se explica que puedan darse situaciones en las cuales respecto de los derechos subjetivos no estén definidas las garantías primarias y secundarias155. No obstante, esta restricción únicamente es absoluta tratándose de las garantías secundarias, puesto que, por una parte, las primarias pueden ser derivadas, por vía interpretativa y en determinados casos, de las normas téticas que, por ejemplo, establecen derechos fundamentales. No ocurre ello con las garantías secundarias, que 154

Situación que puede darse en sede de control de constitucionalidad (abstracto), en la medida en que la violación del derecho se da por la existencia de una ley incompatible con ella, de manera que al retirarse del ordenamiento, se restablece la condición de goce del derecho, punto que merecerá un análisis posterior. También se da en el ámbito de los derechos humanos, cuando los tribunales de derechos humanos consideran que la sentencia condenatoria y la declaración de responsabilidad del Estado que entraña, es suficiente reparación. Por ejemplo, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Aloeboetoe y otros, reparaciones. Parr. 31. 155 Ferrajoli señala que “es así como se explica en el plano teórico la posible ausencia, de hecho, de las garantías: no sólo de las secundarias, sino también de las primarias, que están lógicamente implicadas -en el plano teórico- por los derechos garantizados por ellas. En efecto, la existencia de las garantías depende de la existencia de las normas, primarias o secundarias, que las prevén. Pero la existencia de las normas es siempre el efecto de un acto normativo, es decir, de un suceso que puede también no acontecer. Ciertamente las garantías primarias expresadas por normas primarias téticas son imperativos cuya existencia puede ser deducida simplemente de la existencia de los derechos garantizados.... Pero esta garantía, repito, es sólo de principio." (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 644).

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requieren intervención de una autoridad competente (o del constituyente), pues implican diversos actos como la asignación de competencias, la creación de los aparatos judiciales, etc. Al respecto, Ferrajoli señala: "es más, la falta de garantías secundarias no es debida solamente a la estructura nomodinámica del derecho positivo, y no es por tanto remediable, como puede suceder con las garantías primarias, mediante una simple actividad interpretativa. Puede que ni siquiera sea suficiente una actividad solamente normativa. Y ello porque tales garantías no sólo suponen, como las primarias, la previsión de obligaciones o prohibiciones atribuidas a sujetos determinados, sino también la material institución de tales sujetos, o sea, la creación de aparatos judiciales idóneos para aplicarlas adecuadamente" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 638).

2.5.2 Lagunas y antinomias Según se advirtió antes, Ferrajoli considera que los principios de coherencia y de plenitud constituyen principia iuris tantum, que no son propios del derecho, sino de su deber ser. El incumplimiento de tales principios se traduce en antinomias y lagunas. Así, al encontrarse dos o más normas contrarias en el ordenamiento, existe una antinomia y al faltar una norma que debería estar, existe una laguna. Ferrajoli dedica largos párrafos dentro de su obra para considerar estas situaciones, pues constituyen uno de los problemas centrales del funcionamiento de los ordenamientos modernos. En palabras de Ferrajoli, "Aún más visibles y en parte invisibles...., son los desgarrones de la red que se producen en sus secuencias descendentes. En la medida en que de los actos y de las situaciones subordinadas a una determinada norma no puede predicarse la existencia sino sólo la posibilidad de existencia, bien puede suceder que en el recorrido descendente la red sufra otros dos tipos de desmalladuras. En primer lugar, el acto normativo de obediencia de una norma superior puede incluso faltar: en otros términos, es posible que se presenten lagunas. Pero también es posible que los contenidos de tal acto sean ilegítimos, es decir, que contrasten con las normas supraordenadas a ellos: en otros términos, es posible que se produzcan antinomias. Así pues, plenitud y coherencia, como ya se dijo en el § 1.3, están virtualmente excluidas en el estado constitucional de derecho por la posibilidad no sólo de la valida actuación sino también de la no actuación o de la actuación no válida de las situaciones de poder normativo. Esto no impide que sean predicables en otro nivel: mediante juicios de invalidez o de incumplimiento, además de los de

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validez o de cumplimiento, formulables -operativamente en sede judicial o teoréticamente en sede doctrinal- en relación con el nivel normativo superior a aquel en que se encuentran (o no se encuentra) en cada caso el acto de actuación cuya validez o existencia está en cuestión" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 421). A fin de comprender cómo ocurren estos desgarres de la red de significados -que constituye el ordenamiento jurídico-, ha de tenerse presente que en los sistemas nomodinámicos, a diferencia de los nomoestáticos, las normas no se deducen unas de otras, sino que "la existencia de una norma y por tanto de los derechos y de los deberes por ella expresados no es por común deducida de la existencia de otra norma, sino inducida, como hecho empírico, del acto de su producción" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 864). En esta medida, se recuerda, la existencia de antinomias y lagunas es posible dentro del sistema nomodinámico, precisamente porque "plenitud y coherencia no son propiedades del derecho sino de la teoría; no expresan el ser, sino el deber ser del primero, que hace explícito la segunda" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 865). El tratamiento de Ferrajoli sobre las lagunas y las antinomias supone la existencia de deberes normativos, de manera que las dificultades no puedan resolverse por vía interpretativa156; debe tratarse, advierte Ferrajoli, “de la presencia o de la ausencia indebida de una norma que, si no son remediadas por específica intervención normativa, no permiten la aplicación de las normas respecto a las que la antinomia o la laguna son predicables" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 645). De esta manera, las definiciones propuestas de antinomia y laguna, tienen pleno sentido. La primera “es el vicio sustancial producido por la indebida adopción de una norma en contraste con una norma sustantiva sobre la producción, cuya aplicación supone la anulación de la norma en contraste" y la segunda, “es el vicio producido por la indebida omisión de la adopción de una norma requerida por una norma sobre la producción, cuya aplicación supone la introducción de la norma ausente" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 646). La primera situación, esto es, la antinomia, implica la infracción de una norma primaria157 y lleva al deber de anulación, es decir a la aplicación de una norma

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Ferrajoli distingue entre lagunas y antinomias en sentido fuerte y en sentido débil. Las segundas serían aquellas antinomias y lagunas que pueden resolverse por vía interpretativa, aplicando, criterios cronológicos o de especialidad, para las antinomias, y acudir a la analogía o los principios generales del derecho, para las lagunas. Estas, advierte, no son en sentido estricto ni antinomias, ni lagunas (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 648-649). También ha discutido su tesis con diversos autores, como con Juan Ruiz Manero (Ferrajoli & Ruíz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación, 2012). 157 Definición D10.41: "'Norma primaria' es toda norma hipotetico-deóntica cuya inobservancia sea un acto inválido o un acto ilícito".

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secundaria158. Las lagunas, pueden ser primarias o secundarias, sea que falten las garantías primarias o las secundarias. La cuestión central en torno a las lagunas radica en que su superación demanda un acto normativo, en particular las lagunas secundarias por falta de garantías secundarias, que impide a poderes sin competencia normativa superar su existencia. Esta situación es particularmente marcada en los estados constitucionales, donde la adopción de derechos fundamentales, dada la estructura nomodinámica y nomoestática del ordenamiento, da pie para la aparición de antinomias y lagunas: El problema [de antinomias y lagunas] es generado por un doble carácter de los derechos constitucionalmente establecidos: de un lado, por su rango constitucional, supraordenado a las normas legales ordinarias; de otro, por su carácter de normas téticas y precisamente tético-deónticas. Son estos dos caracteres los que hacen posibles las antinomias y las lagunas en el sentido aquí precisado. En efecto, la estipulación constitucional de un derecho fundamental -en contrate con el principio lógico de no contradicción, en cuya virtud lo que por ejemplo está permitido no está prohibido- no supone en absoluto la automática inexistencia de las normas legales contrastantes; y ni siquiera comporta -en contraste con la tesis teórica de la implicación entre expectativas (y derechos) y garantías- la automática existencia de las normas legales que establezcan las correspondientes garantías positivas o negativas. Sólo conlleva el deber ser -como principio iuris tantum- de la inexistencia de las normas del primer tipo y de la existencia de las normas del segundo. Comporta, concretamente, que los derechos constitucionalmente establecidos equivalga, merced a su rango constitucional, a otras normas sustantivas sobre la producción legislativa, a la que imponen de un lado la coherencia, excluyendo como inválida la producción de normas en contraste con ellos, y de otro lado la plenitud, imponiendo la producción de normas que introduzcan las respectivas garantías primarias y secundarias (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 859). Llegados a este punto, teniendo presente el objetivo de esta investigación, a fin de comprender las facultades del juez frente a los derechos sociales, es necesario, antes de analizar la relación entre derechos y juez y entre juez y otros órganos, estudiar el tratamiento de Ferrajoli a los derechos fundamentales.

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Definición D10.42: "'Norma secundaria' es toda norma hipotetico-deóntica cuya observancia constituya en la anulación de un acto inválido o en la condena por un acto ilícito".

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2.6 Síntesis de la sección 2 Antes de pasar al siguiente tema, los derechos fundamentales, resulta oportuna una síntesis. En la introducción de este capítulo se indicó que para responder a la pregunta sobre las posibilidades del juez para decidir sobre derechos sociales, es necesario comprender, entre otros elementos, el concepto de derecho que tiene el autor y, dentro de éste, el tratamiento que da al concepto de norma. Ello por cuanto el concepto de derecho define el parámetro de decisión del juez. El punto de partida para esta síntesis es tener claro que Ferrajoli entiende el derecho como un lenguaje artificial. Esta idea se deriva de la consideración de que todo sistema deóntico, como el derecho, es un sistema de significados a partir de los cuales se interpretan, orientan y valoran los comportamientos calificados por el propio sistema. Las normas definen las reglas de uso de esa lengua, y constituyen la lengua jurídica, en tanto que corresponde al lenguaje jurídico. El sistema jurídico, esto es, el sistema que constituye la lengua jurídica, es un sistema de normas, por lo que puede afirmarse que el sistema jurídico es un sistema de normas. Ahora, las normas son significados, de manera que el sistema es una red de significados. Las normas son significados de preceptos, que son producidos por actos humanos y cuyo acto de producción es verificable empíricamente. De ahí que no existan normas no positivizadas. Dos principios establecen el deber ser del derecho. Se trata de los principia iuris tantum, externos al derecho y de carácter lógico, de coherencia y plenitud. Ambos principios encuentran expresión en el principio de legalidad estricta, propio de los estados constitucionales. Desde el punto de vista del principio de coherencia, el principio de legalidad estricta, demanda la sujeción de todo acto a preceptos superiores formales y sustantivos. El cumplimiento de estas demandas corresponde a validez, que puede ser formal, en el evento en que se cumplan todas las reglas formales de producción, o sustancial, en el caso de que el significado del acto sea compatible con al menos uno de los significados de las normas superiores. A fin de asegurar dicha compatibilidad, del principio de coherencia se desprende la necesidad de certeza jurídica. Esta se logra por vía de asegurar de manera precisa los contenidos regulados de las normas. Es decir, sobre la lengua jurídica pesa una exigencia de precisión, a fin de que los usos estén lo más claros posibles. Esto se logra, no sólo mediante la eliminación de expresiones indeterminadas o vagas, sino también mediante una estricta tipificación.

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La tipificación es posible gracias al carácter de reglas de las normas jurídicas. Desde el plano de la coherencia, cabe destacar que las reglas se caracterizan por recoger el principio de universalidad, que se logra por vía de generalidad (es decir, igual calificación de los comportamientos, con independencia de los sujetos; lo que significa igualdad ante la ley de todos los sujetos) y de abstracción (igual valoración de los comportamientos, con independencia del momento o lugar de realización). La universalidad y la tipificación permiten la subsunción o interpretación operativa. Mediante ella, el funcionario encargado de la aplicación del derecho, califica el comportamiento, al sujeto o al objeto de la regulación en los términos establecidos artificialmente mediante la lengua jurídica. En la medida en que exista una mayor certeza sobre el significado supraordenado, se asegura que exista una debida coherencia dentro del sistema jurídico. Es decir, se evita que, contrario a la universalidad, aparezcan soluciones singulares que califiquen de manera distinta un comportamiento en función del sujeto o en función del momento o lugar de su realización (suponiendo que tales elementos no estén preestablecidos como criterios de calificación). Por otra parte, la necesidad de asegurar coherencia termina por anular la distinción entre reglas y principios, dada la consideración de que la unidad del sistema se logra mediante la remoción del acto incoherente (antinomia). Es decir, a partir de la verificación de si el acto es válido o no. Así, dado que la infracción, bien sea a reglas o a principios, apareja la obligación de anulación, la distinción carece de sentido y, antes bien, el recurso a los principios, aunque cumple funciones políticas y retóricas, introduce (una censurable) indeterminación en el ordenamiento jurídico. Dado que la anulación –esto es, la remoción del acto inválido- es, junto a la sanción, el medio para asegurar la coherencia, es claro que ella se erige en una garantía del sistema. Garantía, de carácter secundario (de ahí su denominación como garantía secundaria), pues opera sobre la base de un pleno desarrollo de los mandatos superiores (plenitud) y, en los estados constitucionales, para la realización de los derechos fundamentales. Por su parte, visto desde el principio de plenitud, el principio de estricta legalidad aparece como el deber de regulación de todos los contenidos normativos de los preceptos estatuidos. Ello demanda comprender la estructura de los contenidos normativos prescritos; es decir, comprender la tipología de las normas. El punto de partida para dicha comprensión consiste en la distinción entre contenidos deónticos y los elementos ónticos. El concepto de estatus se corresponde a los contenidos ónticos del sistema. Se trata de contenidos normativos que realizan, por sí mismos, el objeto de su regulación; como ocurre con el estatus persona, que existe una vez se den las condiciones normativas para su calificación y con independencia del comportamiento

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de los sujetos. Por su parte, los contenidos deónticos corresponden, por el lado activo, a las modalidades de lo prohibido, lo obligatorio y lo facultativo, que califican comportamientos y, por el lado pasivo, a las expectativas positivas o negativas. Expectativas y modalidades están relacionadas en el sentido de que a una prohibición le corresponde una expectativa de omisión y frente a una obligación se da una expectativa de comisión, mientras que respecto de lo facultativo no existen expectativas. Por otra parte, las normas pueden disponer modalidades, expectativas o estatus o predisponerlas. En el primer caso, se trata de normas téticas, las cuales ellas mismas son la modalidad, la expectativa o el estatus; en el segundo, de normas hipotéticas, que regulan las condiciones para que se den las modalidades, expectativas o estatus. Ejemplo de las primeras son los derechos fundamentales, que existen en cuanto se adopta el precepto, y de las segundas, el procedimiento de adopción de una ley, la cual existirá y será válida si se siguen las condiciones de producción. Finalmente, es posible distinguir entre normas deónticas y constitutivas. Las primeras son aquellas que disponen o predisponen modalidades o expectativas. Las segundas, aquellas que disponen o predisponen estatus. Dado que los estatus existen con independencia del comportamiento humano, no es posible la inobservancia de las normas constitutivas, pues sus efectos operan ipso iure. No ocurre lo mismo con las normas deónticas que, por definición son contingentes en cuanto a su efectividad -el comportamiento puede o no darse- y, por lo tanto, son violables. A manera de ejemplo podría decirse que si existe una norma N1 según la cual es persona todo ser humano nacido y otra norma N 2 que establece que es obligatorio tratar a toda persona con dignidad, no es posible no observar N1, toda vez que un ser humano nazca será persona, mientras que es posible no tratar a esa persona con dignidad, con violación de N2. N1 es una norma constitutiva y N2 es una norma deóntica. Teniendo lo anterior presente, el principio de plenitud supone que se han de realizar todos los contenidos normativos derivados de las normas superiores del ordenamiento, en particular, aunque no exclusivamente, aquellas normas tético-deónticas que son los derechos fundamentales. La falta de desarrollo de la norma superior constituye una laguna, que es una infracción al principio de estricta legalidad y al metaprincipio de plenitud.

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3. Derechos fundamentales

Uno de los textos más debatidos de Ferrajoli, ha sido el artículo Derecho Fundamentales, publicado en lengua castellana en el texto Los fundamentos de los derechos fundamentales (Ferrajoli, Derechos fundamentales, 2009c), aunque hubo una versión previa de algunas ideas en el texto De los derechos del ciudadano a los derechos de la persona, aparecido en el libro Derechos y garantías. La ley del más débil (Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 1999). En torno al texto Derecho Fundamentales se hizo un importante debate con diversos autores, algunos de los cuales aparecen en el texto Los fundamentos de los derechos fundamentales. En análisis que Ferrajoli hace sobre el concepto de derechos fundamentales en Principia Iuris, en buena medida responde a este largo debate. El estudio que sigue se basará en las consideraciones aparecidas en Principia Iuris y en obras posteriores. Ferrajoli ofrece una definición de derechos fundamentales, en los siguientes términos: "Los 'derechos fundamentales' son los derechos de los que todos son titulares en cuanto personas naturales, o en cuanto ciudadanos, o bien, si se trata de derechos-potestad, en cuanto capaces de obrar o en cuanto ciudadanos capaces de obrar" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 686). La definición contempla una distinción entre derechos-potestad y otros derechos, lo que indica la necesidad de analizar el estudio de Ferrajoli sobre los derechos, antes de avanzar sobre los derechos fundamentales.

3.1 Concepto de derecho subjetivo y clasificación de los derechos. El análisis del concepto de Ferrajoli sobre los derechos ha de partir de su definición de derechos subjetivos. Según señala en la definición D10.20, un derecho subjetivo “es toda expectativa de prestaciones o de no lesiones” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 605). A fin de avanzar en el estudio de este concepto, cabe precisar que las prestaciones y lesiones son objetos de interés. Interés es un concepto deóntico primitivo, no referido exclusivamente a comportamientos, pudiendo ser también referido a objetos, a sensaciones, a titularidad de situaciones o a estatus jurídicos. Es neutro frente a elementos subjetivos y objetivos, de manera que existe tanto un interés subjetivo (lo que alguien considera ventajoso o desventajoso159) como uno objetivo (aquello que se estima 159

Definición D3.9 “’Ventaja’ es aquello en cuya comisión existe un interés”. Definición D3.10 “’Desventaja’ es aquello en cuya omisión existe un interés”.

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objetivamente dañino o benéfico). Únicamente cabe excluir “la existencia de intereses intrínsecos, impersonales, objetivos o naturales”, pues siempre debe haber un sujeto que califique el interés (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 196). Ello lleva a que el concepto de derecho subjetivo, al referirse a expectativas de prestaciones o de no lesiones, también incluye la existencia de un interés en la realización de la prestación, así como de no realización de la lesión. Pero el interés no se limita, como quedó expuesto, a la existencia de una expectativa (en relación deóntica con las prohibiciones y obligaciones), sino que también comprende a las facultades, las cuales, al consistir en permiso positivo y permiso negativo, no implican un comportamiento dirigido a otro sujeto, pero sí deberes de respeto. Por otra parte, a toda expectativa le corresponde obligaciones o prohibiciones a cargo de otros sujetos en relación deóntica. En efecto, en la sección anterior se explicó que las expectativas constituyen el lado pasivo de la relación deóntica, siendo la positiva las modalidades básicas de prohibido y obligatorio. Teniendo presente lo anterior, la definición de derecho subjetivo debe involucrar estos elementos: interés y deberes de otros sujetos. Así, es posible identificar los derechos subjetivos con los intereses jurídicamente –expectativas y facultades- tutelados por el deber de otros de respeto “o, lo que es lo mismo, por la garantía representada por la obligación de satisfacerlo o por la prohibición de violarlo que se imputan a otros sujetos en relación jurídica con su titular" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 606). A partir del uso del término ‘derecho subjetivo’ se puede identificar cuatro tipos de derechos:  

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"derechos-potestad, que consisten en facultades de actos preceptivos, y por tanto en poderes160, justamente potestativos" (como la propiedad)" "derechos-facultad, que consisten en facultades de mero comportamiento, como son ante todo las libertades fundamentales: de opinión, expresión, asociación, reunión, circulación y similares"

Ferrajoli señala que los poderes son los efectos de decisiones “de cuya validez, determinada por su conformidad y coherencia con las normas formales y sustantivas sobre su producción, depende su legitimidad" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 562). Tienen como rasgo distintivo que su ejercicio afecta a otras personas, por oposición a las facultades, que son exclusivamente en interés de la propia persona, como ocurre con las libertades (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 562-563). Si el poder se ejerce en interés del propio titular, se está frente a una potestad, en caso contrario ante una función (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 571). Interesa advertir, en todo caso, que los poderes están configurados normativamente.

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



"derecho-inmunidad, que consisten solamente en expectativas negativas de no violación, como los derechos a la vida, a la libertad personal, a la integridad física y, además, a la paz, a la defensa del medio ambiente y similares" "derechos-pretensión, que son expectativas positivas de prestaciones, como los derechos de crédito y los derechos sociales" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 603).

Con base en esta clasificación, es posible realizar diversas reducciones, que permiten construir el siguiente cuadro de derechos, en el cual se identifican dos grupos de derechos, que se comprenden de manera distinta:

Derechos

Derechos positivos (o derechos a, derechos prestación) Derechos pasivos (expectativas positivas) Derechos negativos (Expectativas negativas)

Derechos-inmunidad (o libertades frente a) Derechos-facultad (o libertades de)

Derechos activos

Derechos-potestad (o poderes de)

Tabla 4: Grupos de derechos (Ferrajoli, Principia Iuris, 2011a, pág. 614)

Por una parte, la distinción entre derechos positivos y negativos, con base en el tipo de expectativa –positiva o negativa- que se les asocia. Por otra, entre derechos activos y pasivos, basado en que el elemento central del derecho sea únicamente la expectativa, para los segundos, o la expectativa y otro elemento dominante -facultades o potestadespara los primeros. Los derechos activos corresponden a permisos fuertes, es decir, “aquello que está prohibido prohibir en virtud de la prohibición correspondiente a la expectativa negativa (de no lesión o de impedimento) asociada al mismo, y que por lo tanto está puesto al abrigo de toda lesión por parte de fuentes normativas inferiores, como sucede con los derechos fundamentales sancionados constitucionalmente” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 613). Desde el punto de vista de los titulares de los derechos (y de los deberes), es posible hacer una doble clasificación según la titularidad o según las correspondencias entre derecho y deberes. Así, con base en el primer criterio se identifican derechos y deberes universales (omnium), esto es, atribuidos a todos y derechos y deberes singulares (singuli) atribuidos a algunos. Los primeros son parámetro de la igualdad jurídica y los segundos de la desigualdad jurídica (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 619). Desde las relaciones, existen derechos y deberes absolutos (erga omnes), cuando se corresponden con derechos y deberes universales, mientras que los deberes relativos (erga singulum) cuando la correspondencia de derechos y deberes es frente a algunos, como ocurre con

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los derechos personales y las obligaciones patrimoniales. Cruzando esta división se tiene un cuadro de situaciones, como el que sigue (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 621): Situaciones

Absolutas (erga omnes)

Universales (omnium) Ej.: derechos de la libertad Neminen laedere Singulares (singuli)

Relativas (erga singulum) Ej.: derechos sociales Obligaciones fiscales

Ej.: derechos reales de propiedad Ej.: derechos de crédito Funciones públicas

Obligaciones de crédito

Tabla 5: Titulares de derechos y relaciones

El carácter universal de los derechos o los deberes –esto es, conferidos o impuestos a todos- define el carácter de prescripciones y, por lo tanto reglas161, según el postulado P8 que, como se analizó, señala que "Las modalidades, las expectativas, y los estatus que son el tema de una clase de sujetos o tienen como tema una clase de comportamientos son reglas". Serán fundamentales, si la extensión de la clase es tal que se da ausencia de discriminaciones y privilegios. Es decir que universal coincida con todos los humanos. Por otra parte, cabe señalar que los derechos absolutos con básicamente derechos negativos, mientras que los relativos son derechos positivos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 623), aunque existen excepciones que son “figuras marginales y relativamente excepcionales”, ya que “desgraciadamente esta coincidencia no es perfecta” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 623-624). Con todo, no se trata de una necesidad lógica, sino de una caracterización de la experiencia jurídica.

3.2 Concepto de derechos fundamentales y su clasificación. Al comienzo de esta sección se trajo a colación la definición que Ferrajoli hace de los derechos fundamentales. Según ella, "Los 'derechos fundamentales' son los derechos de los que todos son titulares en cuanto personas naturales, o en cuanto ciudadanos, o bien, si se trata de derechos-potestad, en cuanto capaces de obrar o en cuanto ciudadanos capaces de obrar" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 686). La definición supone, en primer lugar, que los derechos fundamentales son derechos subjetivos y que son universales. Los primero implica que son derechos constituidos, pues por definición los derechos subjetivos lo son. Con ello se excluye la posibilidad de derechos naturales 161

Con ello, como se advirtió al estudiar el tema de reglas y principios, Ferrajoli no hace más que reforzar su concepción del ordenamiento jurídico como un sistema puro de reglas (por utilizar la terminología de Alexy).

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(Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 687). Por el segundo, se trata de intereses generales, reconocidos de forma igual a todos. En ningún momento se está definiendo el contenido o la naturaleza de tales derechos, es decir, se trata de una definición formal. Ahora bien, el que se trate de derechos universales (omnium) significa, además, que se trata de reglas. Ferrajoli precisa que son normas, normas adscriptivas y tético-deónticas, por lo que “los derechos fundamentales no suponen normas sino que son ellos mismos normas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 689). En virtud del carácter adscriptivo, los derechos fundamentales disponen situaciones o estatus jurídicos. El carácter tético implica que con su promulgación inmediatamente se establece la prescripción, y por el elemento deóntico, tal prescripción implica una modalidad; es decir, al adoptarse un derecho fundamental, se adopta, desde el lado activo, una obligación, una prohibición o una facultad y, desde el lado pasivo, una expectativa positiva o negativa. Así, al consagrarse, por ejemplo, el derecho fundamental al acceso a Internet162, surge inmediatamente una prohibición de impedir el acceso, una obligación de garantizar el acceso y, seguramente, una expectativa positiva consistente en la prestación del servicio de Internet. Por otra parte, el que los derechos fundamentales tengan carácter universales (omnium), implica que se garantizan con deberes absolutos (erga omnes); es decir, se trata de deberes que se imponen, igualmente, a todos. La referencia a todos es exclusivamente a la clase de sujetos persona humana. A las personas artificiales únicamente se les imputa “situaciones singulares” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 684) La universalidad se refiere a la clase, de manera que ella puede ser más o menos amplia, según se defina. En el caso de los derechos fundamentales, una primera división puede hacerse sobre la base de la clase objeto del derecho (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 697):    

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D11.6 "'Derechos humanos' son los derechos de los que todos son titulares en cuanto que personas naturales". D11.7 "'Derechos públicos' son los derechos de los que todos son titulares en cuanto ciudadanos" D11.8 "'Derechos civiles' son los derechos-potestad de los que todos son titulares en cuanto capaces de obrar" D11.9 "'Derechos políticos' son los derechos-potestad de los que todos son titulares en cuanto ciudadanos capaces de obrar"

Aunque algunos países lo han discutido, judicialmente el Tribunal Constitucional Alemán señaló que el acceso a Internet es esencial (Hudson, 2013).

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Esta clasificación, sugiere de alguna manera Ferrajoli, tiene connotaciones históricas, pues se registra un avance en el sentido de que antiguos derechos políticos se han tornado en civiles y muchos derechos públicos en humanos. Es decir, en uno y otro caso se ha ampliado el espectro, al modificarse la clase a partir de la cual se define la universalidad163. Respecto de su contenido, los derechos se dividen de manera distinta (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, págs. 701-702):     

D11.10 "Los 'derechos sociales' son los derechos fundamentales positivos" D11.11 "Los 'derechos individuales' son los derechos fundamentales negativos" D11.12 "Las 'libertades frente a' son los derechos primarios de inmunidad" D11.13 "Las 'libertades de' son los derechos-facultad de carácter primario" D11.14 "Los 'derechos de autonomía' son los derechos-potestad de carácter primario"

Los derechos sociales y los derechos individuales constituyen la división principal. Los primeros suponen expectativas de prestación (positivas) y los segundos expectativas de no lesión (negativas). Los derechos individuales, que recogen las dos libertades y los derechos de autonomía, pueden ser objeto de una reagrupación y de distinciones adicionales. De una parte, es posible agrupar las ‘libertades frente a’ y las ‘libertades de’, bajo el concepto libertades y, por otra, distinguir los ‘derechos de autonomía’ entre los ‘derechos de autonomía civil’, referidos a la autonomía de la persona y los de ‘autonomía política’, relacionados con la autonomía del ciudadano. De esta manera se obtienen cuatro tipos de derechos: derechos sociales, libertades, derechos civiles y derechos políticos. De otro lado, los derechos pueden dividirse entre derechos primarios o sustanciales (que suponen capacidad jurídica) y derechos secundarios o instrumentales (capacidad de obrar). Los primeros corresponden a necesidades o intereses vitales y sólo pertenecen a la persona o al ciudadano en cuanto tal; los segundos, son aquellos que tienen como contenido potestades o las posibilidades de autodeterminación, es decir, están dirigidos a conseguir fines privados de los titulares, como el derecho a contratar o a votar. Al aplicar la tipología derechos individuales y sociales y derechos primarios y secundarios, se construye el siguiente cuadro, comprensivo de la clasificación de los derechos fundamentales, que es análoga a la clasificación de los derechos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011, pág. 705): 163

Ferrajoli tiene en este punto un interesante debate, que no será objeto de consideración aquí, sobre la eliminación de la nacionalidad como clase, de manera que se disuelvan las cuestiones relativas al migrante legal e ilegal y su estatus jurídico.

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Derechos fundamentales

Derechos sociales (derechos positivos) Derechos individuales (derechos negativos)

Libertad

Libertad frente a

Derechos primarios

Libertades de Autonomía

Civil (derechos civiles) Política políticos)

(derechos

Derechos secundarios

Tabla 6: Derechos fundamentales

La clasificación de los derechos no implica que los derechos establecidos en las diversas constituciones correspondan exclusivamente a una de estas categorías. De hecho, los derechos estatuidos constituyen fórmulas complejas, de las que se desprenden (por sus diversos significados), múltiples derechos en sentido estricto. Así, es claro que el derecho al voto como derecho político comprende la expectativa negativa de no lesión (de no impedir) el voto de manera autónoma, pero también la expectativa positiva de organización de un aparato institucional que asegure el derecho164.

3.3 Derechos sociales, igualdad y democracia social Dentro de su obra Principia Iuris, aunque Ferrajoli dedica una sección del capítulo XV sobre los contenidos de la democracia liberal y la democracia social, y que hace diversos análisis sobre los derechos que implican expectativas positivas, lo cierto es que no existe un estudio específico sobre la estructura de los derechos sociales, más allá de aquello que se deriva de la teoría del derecho expuesta hasta el momento, en torno al carácter tético de los derechos fundamentales sociales y los deberes de respeto que se derivan de su establecimiento. No quiere decir ello que no existan consideraciones puntuales sobre los derechos sociales, pero ellos deberán ser complementados con consideraciones expuestas en otras obras. Antes de avanzar sobre los aspectos que Ferrajoli considera de manera específica sobre los derechos sociales, es necesario exponer antes su tratamiento de la igualdad.

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Ferrajoli se detiene a analizar la distinción entre ‘derecho a’ y ‘derecho de’ –por ejemplo derecho a la vida y derecho de vivir-, pues el segundo tiene connotaciones negativas y el primero, positivas. Esto es, una y otra cláusula está asociada a expectativas positivas o negativas. Así el derecho a sobrevivir supone una expectativa positiva y el derecho de vivir una expectativa negativa (prohibición de matar). A la dogmática le corresponde establecer si la designación puntual de un derecho implica que se está frente a “situaciones complejas o ante una pluralidad de situaciones diferentes” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 701 pie de página 18).

128

3.3.1 Igualdad El tratamiento de la igualdad siempre ha sido complejo. Diversos autores han ofrecido conceptos y tratamientos diversos sobre este concepto, sin ser satisfactorios. En concepto de Ferrajoli el análisis de la igualdad ha de partir del principio de universalidad, para poder arribar a una igualdad en derechos. Para comenzar, Ferrajoli propone la definición D11.35 conforme a la cual “la ‘igualdad’ es la titularidad atribuida a las personas naturales de los mismos derechos universales”. Para el autor, la importancia de su definición estriba en que identifica entre quienes se predica la igualdad (entre personas naturales), respecto de qué (derechos universales) y en relación a qué (titularidad de los derechos universales). Esto le permite afirmar que la igualdad jurídica no es más que igual titularidad de derechos fundamentales (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 743). Igual titularidad que está referida exclusivamente a la clase correspondiente (todo ser humano, todo ciudadano, todo capaz de obrar y todo ciudadano capaz de obrar). Cabe advertir que en los últimos siglos se ha vivido una transformación de la dimensión de la igualdad, en tanto que en el plano intencional se ha aumentado el número de derechos fundamentales y en el extensional se ha ampliado la clase. La igualdad es jurídica, de manera que no puede enfrentarse a las diferencias, que son rasgos naturales o culturales, que moldean a la persona y la torna en un ser único e irrepetible. Cosa distinta ocurre con las desigualdades. Estas consisten en disparidades económicas y sociales, derivadas de diversidad de derechos patrimoniales, posiciones de poder y sujeción. Las diferencias son valoradas en contra de discriminaciones y privilegios, como base para la expresión de la libertad y la autonomía; es decir, la igualdad se conecta con las diferencias en el sentido de reconocer “igual respeto y manifestación de las diferencias” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 746). Las desigualdades, por su parte, “son, si no removidas, al menos reducidas o compensadas por aquellos niveles mínimos de igualdad material (o social) que provienen de la satisfacción de los derechos fundamentales sociales” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 746). Así, la igualdad impone no sólo la tutela de la diferencia, sino también “la reducción de las desigualdades excesivas o intolerables” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 746). Con ello se vincula igualdad y dignidad. La dignidad, en su sentido prescriptivo, consiste en el reconocimiento a toda persona como titular de derechos a la propia identidad y a la supervivencia (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 747). De esta manera el derecho a la igualdad en realidad expresa tanto un metaderecho individual, como uno social. El primero, como igualdad ante la ley, consistente en la prohibición de toda forma de discriminación o de exclusión por las diferencias. El segundo, como expectativa positiva de remoción de aquello que impide el desarrollo de la persona o, “en la promoción de las

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que Amartya Sen llama «capacidades fundamentales»” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 747). Sin estos y la integración en la sociedad, no es posible la efectividad de todos los otros derechos. Así, en lugar de la lucha contra las diferencias, es necesario enfrentar las desigualdades, siendo antijurídicas aquellas que consisten en discriminaciones de las diferencias y jurídicas aquellas derivadas de desigualdades económicas y sociales generadas por la diferente distribución de derechos patrimoniales y otras situaciones singulares. Estas últimas “son reducidas, si no eliminadas, por la efectividad de los derechos sociales, que imponen niveles mínimos de la que llamamos igualdad sustancial: la cual no es ya «contradicha» sino no actuada” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 752), mientras que la igualdad formal no es no actuada, sino violada. A partir de estos elementos se avanzará hacia el estudio de los derechos sociales, comenzando por el concepto de ‘bien social’.

3.3.2 Derechos sociales. Todo derecho tiene un objeto. El objeto de los derechos sociales son los bienes sociales, los cuales consisten en aquellos bienes –como el agua, la alimentación básica o las medicinas esenciales-, “de cuya prestación a cargo de la esfera pública depende igualmente la supervivencia de las personas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 734). Esta precisión que hace Ferrajoli es de suprema importancia, pues permite establecer que no se está frente a bienes que sean accesibles naturalmente, sino que son producidos artificialmente; no son “bienes ontológicamente fundamentales, sino que por lo común son bienes patrimoniales, como tales objetos de derechos patrimoniales disponibles” y su transformación en bienes fundamentales ocurre “sólo gracias a las normas téticodeónticas que disponen los derechos sociales a la salud y a la supervivencia que los tienen por objeto” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 735). Dada esta caracterización de los bienes objeto de los derechos sociales, es claro que se trata de bienes disponibles y que ordinariamente se encuentran en el mercado. Ocurre que, dada la transformación de la sociedad, cada vez más dependiente de formas de distribución definidas por los humanos y medios ambientes artificiales, el acceso a estos bienes es sustraído de las vicisitudes vinculadas a los derechos patrimoniales, a formas de poder o de sujeción. En suma, es consecuencia de que “con el desarrollo tecnológico se han multiplicado además los bienes vitales producidos por el hombre –de los fármacos esenciales a los productos alimenticios- cuya prestación como bienes sociales es debida a todos en virtud de los respectivos derechos sociales, más que nunca fundamentales en

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un mundo como el moderno donde sobrevivir es cada vez menos un hecho natural y más un hecho social” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 737). Esta sustracción de bienes sociales del mercado y su garantía a través de la esfera pública, tiene costes. Este es uno de los primeros aspectos que considera Ferrajoli, no sólo en relación con los derechos sociales, sino con todos los derechos fundamentales. Así, señala que “ciertamente, los derechos fundamentales cuestan. Y cuesta, consiguientemente, la democracia constitucional. Cuestan sobre todo, naturalmente, los derechos sociales y la democracia social, que exigen prestaciones positivas a cargo de la esfera pública: educación obligatoria, asistencia sanitaria para todos, subsistencia y previsión para los necesitados. Pero cuestan también los derechos individuales” (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 2011b, pág. 66). No obstante este reconocimiento, Ferrajoli encuentra en los recursos un límite insuperable. A propósito de una controversia con Anna Pintore sobre las colisiones entre derechos 165, Ferrajoli opta por enfrentar las posibles colisiones entre los distintos tipos de derechos. Luego de advertir que la tesis de la colisión podría valer para algunos tipos de derechos, aquellos “consistentes en facultates agendi, de conformidad con el principio kantiano que funda (los límites de) la libertad de cada uno en la posibilidad de coexistir y estar de acuerdo con la libertad de los demás” (Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 2009b, pág. 351), precisa que esta tesis no cabe respecto de los derechos sociales, pues frente a ellos la restricción es económica: “No es en los derechos de libertad, sino únicamente en los costes económicos que suponen, donde residen los límites que encuentra la satisfacción de los derechos sociales” (Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 2009b, pág. 352). José Juan Moreso cuestionó esta tesis de Ferrajoli, proponiendo la distinción entre conflictos intra-derechos y entre derechos. En el caso de los primeros, podrían darse colisiones entre derechos sociales, pues los costes de su satisfacción los puede generar166. La respuesta de Ferrajoli consiste en distinguir entre problemas de costes y los problemas prácticos de la satisfacción de los derechos sociales con antinomias. En su concepto, se trata más, bien de cuestiones de políticas públicas, antes que genuinas antinomias (Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, 2009d, pág. 88).

165

Anna Pintore señala que una concepción como la de Ferrajoli “choca con la intuición general de que los derechos colisionan. Los derechos, efectivamente, pueden colisionar entre sí y, con frecuencia, entran en relaciones recíprocas de suma cero” (Pintore, 2009, pág. 258) 166 Moreso plantea que “La asistencia médica requerida por x puede ir en detrimento de la asistencia médica requerida por y” y que dados estos conflictos “parece que no nos queda otra opción que dejar este tipo de decisiones a la acción legislativa ordinaria, expresión de la voluntad democrática y asesorada convenientemente por los expertos” (Moreso J. , 2009, pág. 162).

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Esta respuesta lleva, entonces, el debate al terreno de lo político y los límites establecidos sobre esta actividad. Frente a las opciones políticas, los derechos establecen parámetros obligatorios. Ferrajoli distingue entre límites y contenidos. Frente a las libertades es posible definir los límites, más no sus contenidos. Esto, por cuanto se trata de expectativas negativas, de manera que es claro lo que está prohibido o es obligatorio; pero los contenidos, aquello sobre lo cual operan tales expectativas, es virtualmente infinito. Por su parte, frente a los derechos sociales ocurre lo contrario, pues los contenidos se pueden fijar, pero no los límites, pues “son variables las necesidades y las expectativas que expresan, como también lo es el grado en que pueden ser satisfechas” (Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1995, pág. 916). Por ello el espacio político, que es mínimo frente a los derechos de libertad, es “inevitablemente máximo porque indeterminado y no predeterminable en su medida, salvo por lo que respecta a la obligación de satisfacer sus contenidos mínimos, en materia de derechos sociales” (Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, 2009d, pág. 95). Se comprende, entonces, por qué Ferrajoli no considera que se dé un conflicto intraderechos consistente en una antinomia. Si únicamente se pueden establecer los contenidos de la expectativa de prestación, es claro que los poderes públicos encargados de la función de gobierno167 tendrán una amplia discrecionalidad –sujeta a la obligación de respeto antes que de aplicación- para definir los límites de estos derechos. Dado que no hay una modalidad que cualifica el límite, la asignación de recursos en uno u otro sentido168 no comporta invalidez y, por consiguiente, no se presenta la antinomia. De esta manera es claro que la forma lógica de las garantías primarias de los derechos sociales genera dificultades por su carácter absoluto, es decir, erga omnes. Por una parte, el de los recursos disponibles y por otra, la política. La dimensión política demanda la creación de instituciones de garantía que, como corresponde a toda institución de esta naturaleza, no puede apoyarse en la representatividad política, sino en la aplicación sustancial de la ley. Es decir, debe estar “a cubierto de la discrecionalidad políticoadministrativa” (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 2011b, pág. 386). Con ello, claramente es necesario aproximarse a las funciones estatales, donde se podrá considerar las garantías secundarias para los derechos sociales.

167 168

Más adelante se trabaja este concepto. Ver cita 166 anterior.

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3.4 Síntesis de la sección 3 Para una síntesis sobre el concepto de derechos fundamentales y la perspectiva de Ferrajoli sobre los derechos sociales, puede comenzarse por indicar que él entiende los derechos fundamentales como normas tético-deónticas. De hecho, son las normas téticodeónticas por excelencia. Ello significa que los derechos fundamentales son tales ab initio; es decir, una vez estatuidos, las modalidades y las expectativas que corresponden a sus contenidos normativos, son las normas en sí mismas. Por otra, que estos derechos se refieren exclusivamente a comportamientos, en tanto que normas deónticas. La caracterización de los derechos fundamentales se hace a partir de un cuantificador universal. Así, son fundamentales aquellos derechos subjetivos –expectativas de prestaciones o de no lesiones-que son reconocidos a todos, sean seres humanos, ciudadanos, capaces de obrar o ciudadanos capaces de obrar. Estos derechos se dividen en dos grupos básicos, individuales y sociales. Los primeros, a su vez, en derechos de libertad o de autonomía. Los derechos de autonomía consisten en aquellos derechos que tienen como contenido potestades, es decir, un poder ejercido en interés propio, como es la autonomía civil para contratar, y la autonomía política para elegir. Estos se corresponden a los derechos secundarios. Por su parte, los derechos de libertad se dividen en libertades frente a y libertades de. Los primeros consisten en expectativas de no lesión, como el derecho a la integridad física. Por lo mismo, se trata de un derecho pasivo. Los segundos son los derechos facultad, que tratan del mero comportamiento, como la libertad de circulación o de pensamiento. Éste, junto a los derechos de autonomía, es un derecho activo. Los derechos sociales son derechos pasivos y primarios –que, junto a las libertades, corresponden a intereses o necesidades vitales-. Los derechos sociales consisten en expectativas positivas de prestación. Los derechos individuales y los sociales operan de manera distinta frente a la igualdad. Lo opuesto a la igualdad es la desigualdad, no la diferencia. Ésta es producto de rasgos naturales o culturales de la persona y permiten su individualidad. Por lo mismo su defensa es expresión de la protección de las libertades, en particular aquellas libertades de. Las desigualdades, en cambio, son producto de la diversidad de distribución de derechos patrimoniales, posiciones de poder o de sujeción en la sociedad. Frente a estas desigualdades, los derechos sociales fungen como mecanismos para remover aquellas que son excesivas e intolerables, logrando mínimos de igualdad material. Los derechos sociales operan sobre bienes sociales. Esto es, bienes que, tradicionalmente ha estado bajo la esfera de los derechos patrimoniales, y respecto de los cuales, debido a

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la transformación de la sociedad y la creciente dependencia del ser humano hacia bienes vitales producidos por éste, se ha trasladado a la esfera pública su prestación. Por ello, los costes constituyen el verdadero límite a la satisfacción de los derechos sociales. Con esto último se marca una fuerte diferencia entre los derechos individuales y los derechos sociales. Respecto de los primeros es posible establecer los límites de la actuación de los poderes públicos, consistentes en la expectativa de no lesión. No es posible disponer los contenidos, pues las libertades, en particular, permiten infinitos contenidos. No así con los derechos sociales, pues de ellos se conocen (hay certeza) sus contenidos, más no sus límites. Ellos estarán marcados por la disponibilidad de recursos y las opciones políticas que se adopten.

4. Juez y derechos sociales

La comprensión de la función del juez en relación con los derechos sociales en ordenamientos complejos, regidos por el paradigma constitucional, exige el estudio de algunos de los elementos centrales de dicho paradigma. En particular, la noción de constitución y la división de poderes, y su relación con el concepto de competencia.

4.1 Constitución, separación de poderes y competencia De acuerdo con Ferrajoli, el constitucionalismo es uno de los desarrollos más significativos del modelo de Estado y se apoya en el moderno positivismo. Éste se caracteriza por el hecho de que la lengua jurídica es enteramente artificial; todos sus significados están puestos, como ocurre con homicidio, hurto, etc. El estado constitucional de derecho, por su parte, se caracteriza por el hecho de que además están codificadas las reglas de producción de la lengua jurídica "no sólo las normas formales sobre la producción de los actos lingüísticos sino también las normas sustantivas sobre los significados o contenidos legítimamente expresables". Así las condiciones de validez premodernas (iusnaturalismo) fueron sustituidas por normas formales de la validez de la positividad. Esto condujo a la extensión del principio de legalidad a la legislación misma, de manera que "todas las normas, incluidas las legislativas, son a su vez reguladas por normas sobre la producción de sus contenidos". Definiéndose el derecho que 'debe ser'. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 802).

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Esta transformación tuvo lugar al adoptarse las constituciones rígidas en la mitad del siglo XX, que implicó una serie de cambios puntuales: 







Primero, el paso de la legalidad a la estricta legalidad. La existencia de una constitución en el vértice del sistema jurídico fuerza a someter la producción de normas legales no sólo a reglas formales de producción, sino también a reglas sustantivas. Así, a la disociación validez/justicia, se suma validez formal/validez sustancia. Surge el deber de coherencia con los principios y los derechos establecidos en la Constitución. En segundo lugar, el papel de la jurisdicción cambia, en tanto que tiene el deber de "censurar como inválida [la ley] por inconstitucional cuando no sea posible interpretarla en sentido constitucional" (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 2011b, pág. 35). En tercer lugar, se transforma "el paradigma epistemológico de la ciencia jurídica". Ahora, en lugar de una explicación avalorativa del orden jurídico, tiene una carga crítica y proyectiva. Se tiene el deber de advertir la existencia de antinomias y lagunas; esto es, sobre la falta de plenitud y la incoherencia como vicios del sistema. Finalmente, ocurre un cambio en la relaciones entre ciencia jurídica y filosofía política. La teoría de los límites del poder estatal no se funda más en una doctrina "iusnaturalista exterior", sino "como teoría constitucional de los límites y los vínculos jurídicos internos impuestos a cualquier otro poder normativo por los derechos constitucionalmente establecidos" (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 2011b, pág. 37).

4.1.1 Constitución. El punto nodal de la transformación que plantea Ferrajoli es, según se desprende del punto anterior, la constitución. La constitución es expresión del acto constituyente mediante el cual se ejerce el poder constituyente169. Conforme a la primera parte de la definición D12.22 “'Constitución' es el estatuto de una institución política consistente en un conjunto de normas sobre la producción dotadas de algún grado de efectividad, cuyo acto institutivo es el acto constituyente…”. En los estados modernos la constitución corresponde a la norma de reconocimiento (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 434435), que es definida como “o bien la norma institutiva del conjunto de las normas que forman un ordenamiento, o bien la norma deóntica de grado supraordenado a ellas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 433). En esta medida, en tanto que norma de 169

Definición 12.1 “’Poder constituyente’ es la situación de grado no subordinado a ninguna otra e imputada junto al acto que representa su ejercicio, aun sujeto constituyente”.

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reconocimiento, la constitución aparece como norma supra-ordenada a todas las demás del ordenamiento y contiene las normas de competencia y la razón social170 del Estado. La constitución, a fin de ser democrática, debe reunir algunos requisitos, consistentes en principios ético-políticos que únicamente se tornan en jurídicos en cuanto positivizados. Esos condicionantes son: a. las normas formales que establecen la forma de producción de normas y la distribución de los poderes públicos171 b. las sustantivas, referidas a las garantías de los derechos fundamentales y de la paz172. Estos elementos son descriptivos de las democracias actuales en el plano dogmático; en el teórico tienen carácter normativo. Se trata de principios iure et in iure, que serán jurídicos en tanto que positivizados, aunque si no lo están "pueden recabarse inductivamente del análisis del sistema jurídico", como ocurre muchas veces con la separación de poderes, etc. Son principios iuris tantum aquellos lógicos de plenitud y coherencia que imponen el deber de introducir las garantías; "en pocas palabras, el deber de la plenitud y de la coherencia que pesa sobre el legislador" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 815). Las normas sobre división y separación de poderes y de representación política corresponden a las normas de reconocimiento de competencias del orden instituido y el deber de protección de la paz y de protección de los derechos fundamentales 'vitales', corresponden a la norma de reconocimiento en la dimensión de razón social de la respectiva institución pública. Lo cual viene a corresponder, de alguna manera, a la división tradicional entre parte orgánica y dogmática de la constitución. La segunda contiene la razón social y la primera a las normas de competencia, que en conjunto completan la norma de reconocimiento. 170

La razón social es un elemento que introduce Ferrajoli para explicar las obligaciones imputadas a los sujetos artificiales. Lo define en los siguientes términos: “D8.14 'Razón social' es el estatus de un sujeto jurídico artificial consistente en la obligación que se le imputa de actuar las expectativas y los intereses de las personas naturales en cuyo interés ha sido instituido". 171 Ferrajoli los describe así: "aa) la producción de normas y/o de actos de gobierno por parte de los mismos sujetos que son sus destinatarios, ya sea directamente o a través de representantes; ab) la distribución de los poderes públicos, como resulta de un lado de la división de cada poder entre sujetos distintos, y de otro por la separación entre las que llamaré 'funciones de gobierno' y 'funciones de garantía'" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 814). 172 En términos de Ferrajoli "ba) las garantías del conjunto de los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y socialesidóneas para caracterizar, como veremos analíticamente en la cuarta parte, otras tantas dimensiones -la política, la civil, la liberal y la social- de la democracia constitucional; bb) la garantía de la paz que a su vez, como veremos, está conectada por una relación de recíproca implicación y connotación a la de los derechos fundamentales" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 815).

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A partir de ello se complementa la definición de una constitución democrática en los siguientes términos: D12.22 "'Constitución' es el estatuto de una institución política consistente en un conjunto de normas sobre la producción dotadas de algún grado de efectividad, cuyo acto institutivo es el acto constituyente y que, en democracia, tiene: a) como normas de reconocimiento de la esfera pública la división de poderes, la representatividad política de las funciones de gobierno a través del ejercicio de los derechos políticos y la separación de esas últimas respecto a las funciones de garantías, b) como normas de reconocimiento de la esfera privada la producción por obra del ejercicio de los derechos civiles de las situaciones disponibles a ella pertenecientes y c) como razón social la garantía de los derechos de libertad y de los derechos sociales estipulados como vitales por sus normas sustantivas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 841-842). A partir de esta definición es posible distinguir dos ejes a partir de los cuales se estructura el edificio del estado constitucional: las normas de competencia y su razón social. La razón social se ha estudiado a propósito de los derechos fundamentales. Empero la función de garantía de los mismos, en tanto que actos normativos o predispuestos normativamente –la producción de normas primarias, para satisfacer garantías primarias, y de normas secundarias, para satisfacer las garantías secundarias-, es, por entero, dependiente de las normas de competencia. Para el tema que ocupa este estudio interesan aquellas referidas en el punto a) de la definición, toda vez que la definición de los derechos sociales está asociada a la de bienes sociales, que supone una tarea asignada a la esfera pública.

4.1.2 División y separación de poderes Pocas ideas han marcado de manera tan profunda a los ordenamientos modernos como el principio de separación o de división de poderes. No sólo fue contemplado por teóricos como John Locke o el Barón de Montesquieu, sino que fue uno de los argumentos centrales de Madison para proponer el modelo constitucional estadounidense173 y establecido como definición positiva de los elementos de una constitución en el artículo 16 de la Constitución de Francia de 1791: “Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté

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Sobre el particular, consultar los documentos de El Federalista, en particular los documentos 47 y 48. En particular, en el documento 47 Madison escribió el 30 de enero de 1788 “The accumulation of all powers, legislative, executive, and judiciary, in the same hands, whether of one, a few, or many, and whether hereditary, self-appointed, or elective, may justly be pronounced the very definition of tyranny” (Hamilton, Jay, & Madison, 2013, pág. 262)

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establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. Ferrajoli presenta una distinción clara entre los conceptos de división del poder 174 y de separación de poderes175. Separación de poderes es un principio organizativo "en virtud del cual funciones distintas se especializan mediante su atribución a instituciones entre sí independientes" y división del poder es la manera de articular el poder "de manera tal que, gracias a recíprocos controles y equilibrios, la competencia relativa a una misma función quede dividida entre instituciones, u órganos y/o funcionarios distintos, a fin de que el poder de uno delimite el del otro" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 817). La primera genera independencia y la segunda inter-dependencia. Antes de avanzar, resulta de suma importancia tener presente que Ferrajoli señala que tanto la división del poder, como la separación de poderes, son normas de competencia. Es decir, trata de la competencia176 y se refieren a las reglas que definen requisitos de forma para el ejercicio de funciones, de las que son titulares personas artificiales y que son actuadas por sus funcionarios, personas naturales177. Las normas de competencia178 se identifican con la competencia, "como sus norma téticoconstitutivas, o bien con normas con ellas presupuestas, como sus normas hipoteticoconstitutivas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 588). Las primeras como la competencia institucional de los entes u órganos y las segundas como la competencia 174

Definido en D12.5 en los siguientes términos: "La 'división del poder' es una norma de competencia relativa a las funciones de una institución, en virtud de la cual los actos mediante los que se ejercen las funciones por parte de funcionarios que de ellas están investidos suponen la designación de éstos y/o la realización de actos instrumentales por parte de otros funcionarios". 175 Definido en D12.8 así: "La 'separación de poderes' es una norma de competencia relativa a las funciones de una institución, en virtud de la cual los actos mediante los que se ejercen las funciones por parte de los funcionarios que están investidos de las mismas suponen la no designación de éstos y/o la no realización de actos instrumentales por parte de funcionarios de instituciones diferentes". 176 Ferrajoli cuestiona el tratamiento que desde la teoría se le ha dado a la competencia. Así, cuestiona que se considere como una función, pues en ese caso podría fungirse competencia por función; si se entiende como un estatus, cabría preguntarse a quién se imputa el estatus: al funcionario o al órgano. También hay, señala, dificultades para relacionar competencia y validez. Pareciera que existe una tendencia a señalar que la competencia es una condición suficiente de la validez del acto que la requiere, en cuyo caso se entendería competencia como una norma permisiva. Pero ello llevaría a que competencia se confundiera con validez, toda vez que únicamente están permitidos los actos válidos. (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 585 y cita 13.) 177 La definición D10.10 sobre competencia es: "La 'competencia' es el estatus jurídico de una persona artificial y/o de uno de sus órganos, así como de sus funcionarios, producido por un acto institutivo y exigido, como requisito de forma, a los actos preceptivos imputables a los primeros y actuables por los segundos en ejercicio de funciones de las que son titulares los primeros y que se imputan a los segundos". 178 La definición D10.11 señala: “'Normas de competencia' son las normas adscriptivas de competencias y de las correspondientes funciones en favor de una persona artificial (y/o de uno de sus órganos) e hipotético-constitutivas de la competencia de sus funcionarios en esas misma funciones, así como regulativas de la forma de los actos preceptivos imputables a la primera y realizados por los segundo en el ejercicio de las referidas funciones”

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representativa de sus funcionarios. Pero se trata de las mismas normas, con dimensiones distintas. Las normas de competencia son de enorme complejidad y comprenden los 4 tipos de normas -téticas e hipotéticas, deónticas y constitutivas-. En cuanto normas deónticas, de ellas puede predicarse la observancia o la inobservancia pues "concretamente, son normas formales sobre la producción de los actos preceptivos, cuya observancia o conformidad es condición de su existencia o cuando menos de su validez formal, y cuya inobservancia o disconformidad -la incompetencia, precisamente- es un vicio de forma que comporta su inexistencia o cuando menos su invalidez formal" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 590). Además de este vínculo con la validez formal, el problema de la competencia "coincide con el de la legitimación de los sujetos habilitados para obrar en nombre y por cuenta de aquéllas [personas jurídicas], que es a su vez un requisito esencial de la forma de los actos realizados por tales sujetos en su representación, y por lo tanto de su vigencia y validez" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 584). Este punto es decisivo, pues la fuente de la legitimación permitirá distinguir entre dos funciones básicas dentro del Estado y, a partir de ello, comprender la función judicial. La división del poder y la separación de poderes son, en el plano teórico, contrarias. La primera apunta a la existencia de una misma función, que es ejercida por distintos órganos, mientras que la segunda se refiere a la existencia de funciones distintas que, por lo mismo, deben ser realizadas por órganos distintos. Es decir, con la división del poder hay alguna forma de competencia compartida, lo que no ocurre con la separación de poderes. Así, la división del poder apunta al concepto de balance de poder 179, mientras que la separación de poderes a la independencia de un poder respecto del otro. Aunque en términos lógicos, precisa Ferrajoli, las formas puras de separación y de división son incompatibles, las formas intermedias (separación funcional, separación orgánica, división orgánica y división funcional) pueden operar de manera combinada. De ahí que la división orgánica sea compatible con la separación funcional y la división funcional compatible con la separación orgánica. Ejemplo del primer caso es la designación de los magistrados por órganos representativos y de la segunda, la autorización de órganos de gobierno o legislativos para ejercer ciertas funciones judiciales, como juzgar a un miembro del 179

El paso de la separación de poderes al reconocimiento de la necesidad de un balance se encuentra en los documentos de El Federalista, donde Madison, expone las razones por las cuales se requiere que un poder pueda controlar al otro. En el documento No. 50 Madison se pregunta y responde: “TO WHAT expedient, then, shall we finally resort, for maintaining in practice the necessary partition of power among the several departments, as laid down in the Constitution? The only answer that can be given is, that as all these exterior provisions are found to be inadequate, the defect must be supplied, by so contriving the interior structure of the government as that its several constituent parts may, by their mutual relations, be the means of keeping each other in their proper places. (Hamilton, Jay, & Madison, 2013, pág. 281).

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parlamento (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 821). La cuestión está en cómo definir cuándo se aplica uno u otro principio. La referencia a la legitimación es indicativa de un criterio para resolver esta cuestión. Según considera Ferrajoli, si existe la misma fuente de legitimación se ha de aplicar el principio de división del poder, en tanto que si son distintos, ha de aplicarse la separación de poderes (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 824). Dos son las fuentes de legitimación identificadas por Ferrajoli. Por una parte, la representación política 180 de intereses generales, que cabe predicar del legislador y del gobierno y, por otra, la “rígida sujeción a la ley a través de su aplicación (también) ‘sustancial’ a los casos particulares” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 824). Estas fuentes de legitimación se corresponden, de alguna manera, a la distinción entre voluntad y conocimiento, poder y saber, innovación y conservación, legis-latio e iuris-dictio, como formas de producción normativa. El primer elemento de cada pareja está relacionado con la esfera de lo decidible y el segundo a la esfera de lo indecidible181. La esfera de lo decidible supone la existencia de discrecionalidad, como ocurre con la actividad legislativa y gubernamental, sujetos a la aplicación de las formas y el respeto por los contenidos sustantivos. Por su parte, la esfera de la indecidible supone la sujeción a las formas y contenidos supra-ordenados, los cuales se aplican, como ocurre con la actividad judicial y la administrativa. Así, es posible distinguir entre funciones de gobierno, que son las funciones legislativa y gubernamental, “cuyo ejercicio es válido sustancialmente si respeta las normas sustantivas de producción”182 y las funciones de garantía, consistentes en “garantías primarias o en garantías secundarias producidas por el ejercicio de la función legislativa y actuadas por actos cuya validez sustancial depende de la aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción"183. Se puede apreciar cómo la diferencia sustancial entre una función y otra está vinculada a la distinción entre respeto y aplicación. Ferrajoli define uno y otro concepto en los siguientes términos: 

180

D9.34 "'Aplicación' es el acto formal o la decisión obligatoriamente vinculados, el primero en cuanto a las formas y la segunda también en cuanto a los significados, por las normas, respectivamente formales y sustantivas, sobre su producción"

Definida en D12.4 como “la norma de competencia en virtud de la cual la representación orgánica en orden al desempeño de funciones públicas es confiada a sujetos elegidos mediante el ejercicio de los derechos políticos del voto”. 181 La diferencia entre esfera de lo decidible y lo indecidible, se refiere a los ámbitos de producción normativa que están abiertos en cuanto a los contenidos regulables, en tanto que básicamente sujetos a normas formales, frente a aquellos en que, por estar presentes los derechos fundamentales, también existe sujeción a los elementos sustantivos (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 775). 182 Definición D12.11 183 Definición D12.12

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

D9.35 "'Respeto' es toda decisión cuyo significado sea decidido en observancia de las normas substantivas sobre su producción"

La aplicación, como se desprende de la definición, supone una sujeción estricta, tanto a las formas, como también a los significados de las normas supraordenadas. Mientras que el respeto significa tener presente el significado, es decir cualquier significado que no esté prohibido: “el respeto, que tiene lugar en todas las decisiones –autónomas como los negocios privados, o discrecionales como las leyes y las disposiciones administrativascuyos significados no sean incompatibles con las normas de grado supraordenado” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 528). Se comprende entonces que la función gubernamental está sujeta, en lo que respecta a los significados, simplemente a que las decisiones adoptadas no sean incompatibles con los significados supra-ordenados. En otras palabras, que las decisiones sean coherentes, pues existe una relación de implicación entre respeto y coherencia (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 529). La función de garantías implica la estricta observancia de los elementos formales, sustantivos y sus significados, es decir conformidad184 y subsunción185. Típica función de garantía es, naturalmente, la función judicial.

4.2 Función judicial Llegado a este punto, es posible una caracterización de la función judicial dentro de la teoría de Ferrajoli. Según se ha visto, la función judicial es una función de garantía, caracterizado por el deber de aplicación de las normas supra-ordenadas, es decir, sujeta a los principios de conformidad y de subsunción. A fin de precisar más la función jurisdiccional, es necesario tener presente que la función de garantía opera en distintos niveles. Antes se explicó cómo Ferrajoli distingue entre garantías primarias y secundarias (las primeras corresponden a las obligaciones y prohibiciones correspondientes a los derechos subjetivos y las segundas, a la anulabilidad de los actos inválidos y la responsabilidad por actos ilícitos, en particular por violación de garantías primarias). A partir de ello se pueden identificar 3 niveles de funciones garantistas:

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Conformidad es correspondencia formal. Correspondencia es “la observancia obligatoria, en relación con las normas de un acto formal o con el significado de una decisión, de las normas sobre su producción” Definición D9.38. 185 Definida en D9.38 como “la observancia obligatoria, en relación con el significado de una decisión, de la norma sustantiva sobre su producción”.

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



Nivel de introducción de las garantías mismas. Las garantías, a pesar de estar implicadas en la razón social, "existen en cuanto sean positivamente introducidas por específicos actos normativos, en ausencia de los cuales permanecen en el estado de obligaciones de establecerlas" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 769). Nivel de aseguramiento de las garantías primarias. Se trata del cumplimiento directa satisfacción o no violación- de las garantías primarias. "Se trata de las funciones mediante las que se produce operativamente el funcionamiento fisiológico de las instituciones públicas"; es decir, la realización de su razón social (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 769). Nivel de aseguramiento de las garantías secundarias. Es decir, la efectiva anulación del acto inválido y la declaración de responsabilidad por actos ilícitos.

En el modelo de la democracia constitucional estos niveles operan a partir de una metagarantía básica, de crear las garantías, ubicado en el nivel constitucional. Esto, por cuanto las normas téticas que son los derechos fundamentales, imponen un deber primario, consistente en la obligación de crear las garantías. Este deber se dirige principalmente al legislador, encargado de creación de estas garantías y a la administración y a la judicatura, encargados de actuar las garantías, primarias o secundarias, según su función (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 771). En este orden de ideas, es claro por qué Ferrajoli define la función judicial 186 como “la función pública consistente en las garantías secundarias producidas por el ejercicio de la función legislativa y actuadas mediante actos cuya validez sustancial depende la aplicación sustancial de las normas sustantivas sobre su producción”. En esta definición se combina la caracterización de la función judicial como función de actuación de las garantías secundarias y el hecho de que opera bajo los principios de conformidad y subsunción. El hecho de que la judicatura opere sobre la base de la aplicación, en lugar del respeto, de las normas sustantivas, significa que se convierte en el principal factor de efectividad de los derechos fundamentales (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 831), a partir de la anulación de los actos inválidos que los violan y la sanción a los responsables por infringirlos. La función judicial se actúa a través de actos de jurisdicción, que son actos preceptivos que “en el ejercicio de la función judicial, cuando constata la inobservancia de una norma primaria, pronuncia la anulación o la condena aplicando las normas violadas como normas sustantivas sobre su producción”187. Esta definición, según expresa Ferrajoli, contiene las cuatro características de la jurisdicción:

186 187

Definición D11.44. Definición D12.19

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





Siempre se trata del ejercicio de la función judicial, que consiste en la garantía de la anulabilidad de los actos inválidos o de responsabilidad por los actos ilícitos objeto del juicio (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 832) Es un ejercicio de constatación. Se constata la existencia de un acto inválido o de un acto ilícito. El nexo entre prueba e interpretación operativa de las normas violadas se da en cuanto se prueba el hecho al que la norma se aplica y es interpretación operativa de la norma aplicada (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 833). La jurisdicción consiste siempre en la aplicación de normas secundarias a la inobservancia constatada de normas primarias (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 834). Finalmente, la jurisdicción "consiste siempre en la aplicación, como normas sustantivas sobre su producción, de las mismas normas cuya inobservancia constata, o sea, la realización de actos inválidos o ilícitos" (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 834). Con ello, como se advirtió antes, resulta que toda norma adquiere en sede judicial el carácter de norma hipotética o secundaria. Lo que confirma el carácter relativo de la distinción entre normas téticas e hipotéticas. Las normas sobre derechos fundamentales son tética en cuanto su formulación, pero hipotéticas en cuanto se constata su inobservancia.

4.3 Función judicial y principios Esta caracterización de la función judicial permite volver a considerar algunos aspectos de la tesis de Ferrajoli sobre reglas y principios. En primer lugar, la afirmación de que, según entiende Ferrajoli, Dworkin considera que los principios se respetan, mientras que las reglas se aplican (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 832). Frente a esta tesis, Ferrajoli invierte la relación, de manera que las reglas se respetan y los principios se aplican. En sus palabras Las reglas, como son típicamente las normas penales, cuando son observadas no son aplicadas sino simplemente respetadas. Y los principios, por ejemplo los constitucionales, cuando por el contrario son violados, se manifiestan como reglas, aplicables judicialmente, como normas sustantivas que prefiguran «supuestos de hecho prohibidos», a las decisiones inválidas que constituyen su violación (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, págs. 532-533). Esta afirmación únicamente tiene sentido a partir de tres consideraciones. La primera que la observancia de las reglas se ha definido exclusivamente en función de los sujetos

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privados, pues de lo contrario habría que admitir que la administración aplica las reglas. Pero más allá, que comprende la observancia de las reglas a partir de espacios de autonomía (derechos civiles) o de libertad, de manera que no comprende un deber de aplicación de las normas formales y sustantivas. Por ejemplo, si en lugar de considerar la observancia de las normas penales –es decir, no infringir las prohibiciones establecidas-, se consideran obligaciones, como en materia del manejo de información personal por parte de entidades privadas, su actuación, por ejemplo el suministro de esa información personal a terceras personas, únicamente será válido (el contrato será válido) si se aplica la normatividad pertinente. En tercer lugar, supone que los principios son reglas, de manera que el juez puede, mediante subsunción, anular el acto violatorio de los derechos (principios) constitucionales. Bajo esta idea subyace el olvido de que la violación del principio (de un derecho fundamental) no es algo evidente, ni absoluto (en el sentido de todo o nada), sino que se trata de una decisión sobre el alcance normativo del principio. Ferrajoli señalaría que esta actividad no es más que expresión de la interpretación operativa, lo que le permite superar la idea de que existe alguna forma de ponderación. El segundo punto es la idea de que la distinción entre reglas y principios conduce a la debilitación de la fuerza normativa de los segundos, bajo dos vías. Una, por negación de carácter absoluto del principio, es decir, su negación como norma, por cuanto ante una disposición constitucional el juez se preguntaría no si debe aplicarla o no, sino si, dadas las circunstancias, otro principio fuerza a su no aplicación 188. La otra, es más compleja y se refiere a la derivación de principios que no tienen un referente explícito en la constitución. Ferrajoli lo explica en los siguientes términos: Pero hay otro aspecto, todavía más perverso e insidioso, de la aproximación antipositivista y principialista a las constituciones. La idea de que las normas constitucionales no son normas rígidamente vinculantes, a las que se encuentran sometidas la jurisdicción y la legislación por ser de grado subordinado a ellas, sino principios ético-políticos fruto de argumentaciones morales, cuando no hayan quedado confinadas en el debate académico entre filósofos del Derecho, ha favorecido el desarrollo de una inventiva jurisprudencial puesta de manifiesto en la creación de principios que no tienen ningún fundamento en la letra de la Constitución (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 43). Ferrajoli se refiere en contra de la “creación” judicial de principios a la existencia del “«principio de la no sorpresa», en la garantía de la seguridad del ciudadano contra 188

Ferrajoli ilustra el punto con una cita de Dworkin sobre el alcance de la primera enmienda (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 42), para concluir que en lugar de normas vinculantes, quienes apoyan la tesis de la ponderación conciben los principios como principios morales, librados a la discrecionalidad argumentativa.

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decisiones demasiado inesperadas”189 (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 43) y otras identificadas en la jurisprudencia del tribunal constitucional brasileño, así como en el italiano. En concepto de Ferrajoli, se trata de innovaciones normativas realizadas por jueces, al amparo de principios constitucionales y que desconocen el carácter prescriptivo de los principios. Para lo que interesa en este estudio, la crítica de Ferrajoli se dirige principalmente a la subversión de la función jurisdiccional que este tipo de decisiones comporta. Ferrajoli entiende que con ello el juez abandona su función de aplicación del derecho.

4.4 Función judicial, lagunas y derechos sociales Tal como se indicó al comienzo de este estudio sobre Ferrajoli, se intenta indagar sobre las posibilidades de actuación de los jueces ante los derechos sociales, en particular, cuando se demanda la aplicación directa de los derechos constitucionales. Ferrajoli subraya, en este punto, la necesidad de construir una teoría apropiada para los derechos sociales y tiene claridad sobre el hecho de que por vía judicial es posible lograr una mayor eficacia de los mismos. Así, en el prólogo a la obra de Abramovich y Courtis sobre los derechos sociales, afirma: “La violación de un derecho de libertad o, peor aún, de la integridad personal o del derecho a la vida, puede ser sancionada, pero ciertamente no anulada. Por el contrario, la violación por incumplimiento de un derecho social bien puede ser reparada con su ejecución, aunque sea tardía. Bajo este aspecto, las garantías jurisdiccionales de un derecho social pueden ser aún más efectivas que las de un derecho de libertad” (Abramovich & Courtis, 2004, pág. 11). En la misma línea, señala que puede ser necesario diseñar una nueva jurisdicción que permita la garantía (secundaria) de los derechos sociales, pero “la experiencia jurisprudencial, al desmentir el lugar común de la no accionabilidad de los derechos sociales, ha mostrado los ulteriores espacios de justiciabilidad de los mismos y de exigibilidad de las prestaciones que forman su contenido ante las tradicionales jurisdicciones civil, penal y administrativa” (Ferrajoli, Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia, 2011b, pág. 388). En apoyo a esta idea cita el texto de Abramovich y Courtis (Los derechos sociales como derechos exigibles), entre otras referencias.

189

Se trata del principio de confianza legítima, de claro desarrollo jurisprudencial, no sólo en las jurisdicciones constitucionales latinoamericanas, sino y principalmente, por el Tribunal de la Unión Europea. (López, 2009)

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Con todo, el problema sigue latente, pues los estudios, como el que cita Ferrajoli, se dirigen a mostrar que los derechos sociales, o bien implican derechos de contenido negativo que pueden defenderse por vía judicial, o bien que existen vías indirectas para lograr la protección de los derechos sociales. Su centro de atención no es, sin embargo, el caso de la laguna. Ferrajoli es consciente de que las lagunas primarias en materia de derechos sociales constituye uno de los principales problemas en las democracias constitucionales, como ya se manifestó. Pero frente a ellas, simplemente advierte sobre el deber de colmarlas, sin asignar a la función judicial papel alguno. Antes se trató el tema de las lagunas y se explicó cómo Ferrajoli entiende que ellas únicamente pueden ser resueltas mediante la introducción de una norma. En otros términos, frente a la norma tética que contempla un derecho subjetivo fundamental, es necesario que el legislador adopte la garantía primaria, consistente en su desarrollo. Ello saca al juez de plano. Este carece de competencia para adoptar las garantías primarias, pues su función se restringe a la anulación y a la sanción. Así, frente a la demanda de una aplicación directa de un derecho social, el juez no tiene más remedio que constatar la laguna. Ello se refuerza con el hecho de que la función judicial opera exclusivamente post factum (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 637), de manera que no se le permite al juez anticipar violaciones. En suma, el juez es boca de la ley y cuando esta guarda silencio, también lo hace su servidor.

5. Reflexión final.

El propósito de este estudio es indagar sobre las alternativas que el juez tiene a la hora de enfrentarse a una pretensión de aplicación directa de los derechos sociales consagrados en una constitución. La respuesta que surge del análisis de la teoría de Luigi Ferrajoli es que el juez no tiene más opciones que constatar la existencia de una laguna primaria. La aplicación directa de un derecho social supone que no existe un desarrollo legal respecto del punto en controversia y se concreta en el debate de si el juez puede disponer la satisfacción de la prestación demandada. Con ello, cabe advertir, se excluye el caso en que la protección del derecho social se logre por vías indirectas, por ejemplo, mediante la protección de derechos de autonomía o garantías de no lesión. Se trata, en la más pura terminología de Ferrajoli, de la satisfacción de una expectativa positiva de prestación. La respuesta de Ferrajoli, con todo, es absolutamente consistente con su propia teoría. En un modelo de reglas, donde las normas téticas-deónticas –como lo son los derechos

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fundamentales, incluidos los derechos sociales- no son autoejecutables, no cabe más opción que esperar un desarrollo normativo. El juez, en tanto que revestido de la función de garantía, consistente en anulación del acto inválido o de sanción a la infracción de normas imperativas, no tiene competencia alguna de producción normativa de desarrollo de los derechos fundamentales. Al cerrarse la opción, dentro de la teoría de Ferrajoli, de considerar la existencia de principios, también se impide la posibilidad de que el juez asuma un rol activo dentro del ordenamiento. Este papel activo está reservado a quienes ejercen funciones de gobierno –el legislador y el gobierno propiamente dicho-. De ahí que se indiquen como desviaciones soluciones, como aquellas tomadas del Tribunal Constitucional de Brasil, que derivan principios desde la propia constitución y al margen de su texto explícito. Quizás, tomando en serio la indicación de Ferrajoli de que se requiere un trabajo teórico sobre los derechos sociales, un esfuerzo en este sentido pueda ofrecer una explicación a la creciente protección de los derechos sociales por vía judicial. Es probable que exista un cambio de paradigma, producto de los propios límites de la democracia liberal para enfrentar una sociedad más artificial, donde la mayor ganancia histórica no sea la igualdad en la ley y un igual derecho a la supervivencia, sino cómo enfrentar la exclusión social.

IV. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A ROBERT ALEXY Y LUIGI FERRAJOLI

Las tesis de Alexy y Ferrajoli que se han descrito en los apartados anteriores, han dado (y siguen dando) lugar a intensos debates que no se pueden seguir aquí, pues desbordarían el objeto de esta investigación. En su lugar se hará una referencia a algunos puntos, con miras a la discusión que se hará en el capítulo III y en relación con las observaciones que se realicen sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia de derechos económicos, sociales y culturales. La primera y, quizás, más clara de todas las cuestiones que han generado debate en torno a las posturas de estos autores es aquella relativa a las reglas y principios dentro del sistema jurídico. El carácter normativo de los principios. Las posturas no pueden ser más que radicales, Alexy apoyando el carácter normativo de los principios y Ferrajoli negándolo. No es del caso entrar a reproducir las razones que uno y otro aducen para sustentar sus respectivas tesis, antes bien, interesa indagar, por una parte, sobre la idea

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de derecho que está tras ellas y, por otra, sobre la manera en que ello afecta la protección judicial de los derechos económicos, sociales y culturales. Por la idea de derecho se entenderá la visión o el modelo que se pudo tener en mente al proponer la concepción del derecho y todo el análisis realizado, bien sea a partir de dicha concepción o con ocasión a ella. Es, por decirlo de alguna manera, el referente imaginario desde el cual se parte. Frente a ella, ambos autores son radicalmente distantes. Ferrajoli parte desde la idea de un derecho aséptico, perfectamente ordenado, sin contradicciones ni imprecisiones lingüísticas y donde todas las opciones están claramente definidas. Se trata de una visión en la cual el derecho no sorprende, en tanto que todos los aspectos de la realidad pertinentes para el derecho están cubiertos, dado que están regulados al mínimo detalle. Así, la garantía máxima se resume en la certeza y en la tipicidad. De ahí que el modelo que tiene en mente sería aquél del derecho penal, en el cual las conductas sancionables están perfectamente identificadas y al juez únicamente le corresponde establecer la ocurrencia o no del hecho, de la conducta típica y, a partir de ello, imponer la correspondiente sanción o cesar la causa. La única valoración posible es sobre el aspecto fáctico. Ello explica que se pregunte si “lo ponderado por los jueces «en los casos concretos» no son los principios, sino, más bien, las circunstancias de hecho en que tales casos justifican su aplicación” (Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, 2011c, pág. 47). El mismo responde que existe ponderación, pero ella no tiene por objeto “las normas a aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio” (Ibíd., págs. 47-48). De allí que sus ejemplos sean, mayoritariamente, referidos al derecho penal. Respecto de la ponderación de hechos señala que en “el Derecho penal, por ejemplo, la ponderación entre circunstancias agravantes y circunstancias atenuantes del delito, una y otras expresadas en forma de reglas, está directamente prevista por la ley para realizar el juicio de equivalencia o de prevalencia de unas sobre otras” (Ibíd., pág. 48). Lo anterior explica, al margen de la derivación lógica desde la axiomática, la dificultad para aceptar la producción judicial del derecho: se socavaría el principio “Nullum crimen, nulla ponea sine scripta, stricta, certa et praevia lege”. Por lo mismo, ante la perversión (inevitable, pero altamente cuestionable para Ferrajoli) de la indeterminación semántica de las normas, si el “juez termina de hecho por ser un poder creativo, no reconducible a los tres poderes fisiológicos –de interpretación de la ley, de valoración de las pruebas y de connotación equitativa de los hechos-, entonces se convierte en lo que he denominado poder de disposición, que en cambio es un poder ilegítimo”, al invadir competencias de otros órganos (Ibíd., pág. 48) (Cursiva en el origina).

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Así las cosas, poco o ningún margen legítimo tiene el juez ante derechos económicos, sociales y culturales. Si éstos no se han desarrollado por el legislador, el juez, salvo que asuma dicho poder de disposición, no tiene más remedio que advertir sobre la falla y esperar a que el legislador asuma sus deberes constitucionales. Esto, cabe señalar, se va bien con una idea de que el Estado y la regulación es una restricción de la libertad, pues la ausencia de regulación implica mayor libertad. Cosa que discutiblemente puede predicarse de los derechos económicos, sociales y culturales, donde la ausencia de regulación equivale, precisamente, a menos derechos. Así, la idea de derecho que subyace a su teoría es una estrechamente vinculada al ideario liberal clásico y el legislador racional. Por su parte, Alexy parte de una visión del derecho menos idílica. El derecho refleja tensiones y luchas, que se vierten en los textos. Estos pueden ser claros u oscuros, lo cual inevitablemente crea un espacio creativo, argumentativo, importante. De hecho, Alexy es consciente de que “[N]ingún legislador puede crear un sistema de normas tan perfecto que todos los casos se puedan resolver solamente en virtud de una simple subsunción de la descripción del estado de cosas bajo el supuesto de hecho de una regla” (Alexy, Los principales elementos de mi filosofía del derecho, 2009, pág. 81). No existe en su teoría indicación alguna que lleve a pensar que este autor niegue la importancia de precisión y certeza en el derecho, pero tampoco reclama un modelo puro y aséptico. Su debate no es en torno a cómo debe ser el derecho en términos sistémicos y lingüísticos, sino sobre qué debe tener presente el jurista y, en particular el juez, para enfrentarse debidamente con esa realidad normativa. Su referente es la actividad del juez constitucional (casi con exclusividad el de la República Federal de Alemania), que tiene que vérselas con textos normativos oscuros, como los principios, y con estructuras valorativas. De ahí que su preocupación sea cómo, ante un marco normativo que ofrece diversas opciones, el juez puede asumir su función debidamente. Claramente para enfrentar esta dificultad el juez ha de acudir a la teoría del discurso jurídico (argumentación jurídica). Bien se sabe que Alexy entiende que dicho discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Teniendo ello presente, éste autor indica que ante el caso difícil, es decir, cuando “la ley, el precedente y la dogmática no fijan la respuesta a una cuestión jurídica” entonces el juez puede acudir a valoraciones adicionales, sujetas a la pretensión de corrección, por lo que “estas premisas adicionales tienen que justificarse”, lo cual “únicamente es posible por medio de la argumentación práctica general” (Alexy, Los principales elementos de mi filosofía del derecho, 2009, pág. 81). Ante esta realidad –la complejidad semántica- y el riesgo de leyes contrarias a los derechos fundamentales, surge inmediatamente la cuestión de cómo se enfrenta. La tesis de Alexy es que es necesario un tribunal constitucional (Alexy, La institucionalización de

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los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a) (Alexy, Los principales elementos de mi filosofía del derecho, 2009), el cual debe satisfacer los requisitos de un constitucionalismo discursivo. Éste consistiría en asumir que el tribunal constitucional representa argumentativamente al pueblo (Alexy, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, 2006), de manera que “que los ciudadanos aprobarían los argumentos del tribunal, si formaran parte de un discurso racional jurídicoconstitucional” (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a, pág. 41), bajo la idea de una democracia deliberativa. Así, las posibilidades de que el juez constitucional controle (proteja) los derechos económicos, sociales y culturales, son altas. Éste no está sujeto a los límites (u omisiones) legislativas, sino que ha de asegurar que se satisfaga la pretensión de corrección del sistema, esto es, la vigencia y efectividad de los derechos. No obstante, dichas posibilidades están marcadas por la concepción de democracia que tiene Alexy, al igual que la definición de algunos derechos fundamentales. En particular, su comprensión de la libertad en términos de libertad negativa y los derechos prestacionales, con referencia al mercado.

CAPITULO 2

I. INTRODUCCIÓN

La reforma de la Constitución de Colombia en 1991 ha tenido un impacto en diversos sectores de la sociedad colombiana. Aunque se mantuvieron muchos elementos de la tradición constitucional de ese país, como el modelo presidencial y la existencia de un sistema de control de constitucionalidad abstracto, fueron decisiones como la redefinición de algunos derechos, la creación de la figura de la tutela (amparo) y la creación de un órgano con función principal de control de constitucionalidad, los que han transformado de manera más significativa el panorama jurídico colombiano. La salud es uno de aquellos derechos que sufrió una transformación radical. Esta transformación se ha traducido en una política pública que modificó la manera en que la salud era financiada y ofrecida a la población, llevó a que el gasto público en salud alcanzara el 5.5% del PIB en 2010 (PNUD, 2013, pág. 163) y el 6.1% en 2011 (OMS, 2014) y que para el año 2000 lograra el lugar 22 en los estudios de la Organización Mundial sobre la Salud relativos a eficiencia (Tandon, Murray, Lauer, & Evans, 2000, pág. 18). El debate judicial, principalmente en sede de tutela, ha tenido un papel relevante en estos cambios, pues ha llevado a ajustes de políticas públicas, que se han traducido en modificaciones normativas y en la construcción de un sistema de reglas de origen judicial, dirigidas a enfrentar diversos problemas derivados del legado del sistema de salud anterior a la

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reforma constitucional y a situaciones no advertidas (o, si advertidas, no enfrentadas) en el plano normativo. Dicha jurisprudencia es el objeto de estudio en este capítulo. Ahora bien, el grueso de la jurisprudencia de tutela en Colombia es en materia de salud. Según datos de la Defensoría del Pueblo de Colombia, entre 1992 y 2011 se presentaron 3’321.457 tutelas, de las cuales 14.276 fueron revisadas por la Corte Constitucional  (Defensoría del Pueblo, 2012, pág. 91). A partir de 1993 se inicia un crecimiento de demandas de tutela que solicitan la protección del derecho a la salud, de manera que en 1999 cerca del 30% de las demandas incorporaban petición de protección de este derecho y en 2008 se alcanza un pico de 41,5% de las tutelas relacionadas con la salud (Defensoría del Pueblo, 2012, pág. 92). Debido a esta situación, en ese año la Corte Constitucional dictó la sentencia T-760 de 2008, mediante la cual se buscó enfrentar varios de los problemas normativos y funcionales198 del sistema de salud colombiano, que están en la base de la creciente demanda de protección del derecho a la salud. El impacto de esta sentencia ha sido significativo, pues en los años siguientes se redujo la demanda de protección de la salud, aunque ha subido significativamente la demanda de protección del derecho de petición199. Con todo, en los años 2010 y 2011, la demanda de protección del derecho a la salud alcanzó el 23,31% y 26,14% de las demandas, respectivamente (Defensoría del Pueblo, 2012, pág. 93)200. Teniendo presente este panorama, el análisis de la jurisprudencia sobre salud no puede ser un estudio sobre la totalidad de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en la materia. Ello, tanto por su extensión, que torna la tarea en quijotesca, como por el objetivo de este estudio. Este estudio pretende dar cuenta de elementos materiales y, en algunas ocasiones, pragmáticos, de las decisiones de la Corte Constitucional en materia del derecho a la salud. Para ello, basta con ubicar una red de 

Nota: Salvo que se exprese lo contrario, las referencias que se realicen a la “Corte Constitucional” o a “la Corte”, se entienden hechas a la Corte Constitucional de Colombia. 198 En la sentencia se advierte que se han identificado problemas de regulación y de funcionamiento práctico del sistema de salud. Para la Corte Constitucional, “los órganos responsables de lo que podría denominarse genéricamente la regulación del sistema de salud no han adoptado decisiones que les garanticen a las personas su derecho a la salud sin tener que acudir a la acción de tutela”. (Sentencia T760/08, 2008) 199 Debe tenerse presente que en el sistema constitucional colombiano no existe un sistema de numerus clausus de derechos que se pueden proteger mediante tutela (amparo). Todos los derechos contemplados en la Constitución pueden ser protegidos en su “componente” o “dimensión” fundamental. De ahí que el derecho de petición u otros derechos, inclusive innominados, pueden ser objeto de protección de tutela. Más adelante se analizará esta situación al considerar la definición del derecho a la salud como derecho fundamental. 200 Con todo, debe advertirse que se trata de un fenómeno dependiente de los cambios normativos, los ajustes sectoriales y actitudes de la población. Por ejemplo, la Defensoría del Pueblo de Colombia informó a la Corte Constitucional que durante el año 2013 se presentó el número más alto de tutelas por salud, desde que se comenzó a aplicar la figura. Ello, en parte, se debe a cambios normativos derivados de las decisiones de la Corte Constitucional, como a la resistencia de algunos prestadores del servicio por cumplir las nuevas condiciones. (Defensoría del Pueblo, 2014)

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decisiones que ofrezcan un panorama del tratamiento jurisprudencial de este derecho, que sea suficientemente denso como para identificar y comprender diversos elementos conceptuales clave, que permitan, en un momento posterior, su análisis y la evaluación de las aproximaciones teóricas seleccionadas. En este orden de ideas, se partirá de un estudio de la sentencia T-760 de 2008, así como de varias de las sentencias citadas en ella, sea que aparezcan como reales precedentes o como jurisprudencia que ha fijado una doctrina constitucional consistente y determinante para el estudio. A fin de ubicar al lector y permitir la comprensión de algunas decisiones, es necesario considerar algunos aspectos relacionados con el sistema de salud de Colombia y el control de constitucionalidad. Ello, por otra parte, servirá de base para las consideraciones que se realizarán al final del capítulo.

1. Brevísima descripción del sistema de salud de Colombia.

El sistema de salud colombiano ha evolucionado de manera radical desde los finales de la década de los setenta del siglo XX, cuando se fijaron las bases para un modelo que, si bien superaba las limitaciones de lo existente en la época, no era equitativo o inclusivo, pues tenía una bajísima cobertura. Según estudios de la CEPAL –Comisión Económica para América Latina y el Caribe-, hacia 1992 del aseguramiento (es decir, los servicios cubiertos por las entidades prestadoras de salud dentro del sistema de seguridad social) estaban excluidos el 45% de la población urbana y el 80% de la población rural (Castaño, Arbelaez, Giedion, & Morales, 2001), debiendo las personas recurrir a la red hospitalaria estatal, a la oferta privada –formal o informal-. Así mismo, el costo del acceso a la salud representaba para el 20% de la población más pudiente el 1.4% de sus ingresos, mientras que para el 20% más pobre, alcanzaba el 7.5%. Lo anterior, sin mencionar graves desajustes en cuanto a cobertura geográfica, que concentraba los recursos en pocas zonas del país. Como consecuencia de ello, en términos reales, únicamente el 28% de la población colombiana tenía cobertura de salud201. El modelo anterior consistía en tres subsistemas (seguridad social, privado y oficial), que cubrían de manera desigual a la población. El sistema de seguridad social, estaba dividido entre un ente para atender a cotizantes privados –Instituto de los Seguros Sociales o ISS201201

Vélez, Carlos E. “La distribución de los servicios de educación, salud y cuidado del menor”. En “Gasto social y desigualdad. Logros y extravíos”. DNP, Misión Social. Bogotá, 1995. Citado por: (Karl, 2000)

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y varias entidades públicas, denominadas cajas de previsión, para atender a los empleados estatales. La población con “capacidad de pago” contaba con el “sistema privado”, consistente en seguros privados o médicos privados, formales e informales. Y, para la población sin aseguramiento alguno, la red estatal de hospitales. Se trataba de un modelo centralizado, donde la administración central202, que no sólo tomaba decisiones de política pública de salud, sino también de administración de los programas de salud y de la red pública hospitalaria, así como la tarea de definir la financiación203. Este modelo comienza a cambiar en 1990 y toma un giro definitivo mediante las leyes 100 y 60 de 1993. El primero define un nuevo sistema de seguridad social, tanto en lo pensional como en salud, y el segundo fija competencias en materia de salud para los tres niveles y establece las fuentes de financiación. Las principales características del modelo son: 

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La población beneficiaria se divide en tres grupos: población con capacidad de pago, que corresponde a empleados –públicos y privados- cotizantes y su familia; población sin suficiente capacidad de pago –población subsidiada-; y, finalmente, población no afiliada, vinculada y cubierta con subsidios a la oferta (red hospitalaria). Se establecen cuatro actores principales en el modelo: Gobierno Nacional, entes aseguradores, entes prestadores y gobierno departamental y local. Al gobierno nacional actúa a través de tres entes principales: o Ministerio de salud, encargado de la dirección del sistema, fijar políticas en salud y coordinar las campañas nacionales en salud (por ejemplo, las jornadas nacionales de vacunación). o Superintendencia nacional de salud, con competencia para vigilar e inspeccionar a los entes prestadores y aseguradores, para garantizar el cumplimiento de la ley en materia de salud, en particular, el destino de los recursos, su uso eficiente y con calidad. o Comisión de Regulación en Salud –CRES- (antes Consejo nacional de Seguridad Social en Salud204), compuesto por 2 representantes del gobierno nacional, y cinco representantes de sectores involucrados en la salud, entre ellos, usuarios del sistema. Es el ente encargado de dictar las

Colombia tiene un sistema de organización territorial dividido en Nación, Departamentos y Municipios. Usualmente, al referirse a competencias del Estado, la doctrina y la jurisprudencia hace mención a las competencias de carácter nacional, frente a las competencias territoriales y locales, que corresponden a departamentos y municipios respectivamente. Un sistema centralizado supone que las decisiones corresponden a competencias de la Nación. 203 Sin perjuicio de financiación departamental o municipal con recursos derivados de tasas e impuestos a cargo de estas entidades, como el impuesto al alcohol, el monopolio en la producción de licor, impuesto al cigarrillo y el monopolio en juegos de azar. 204 La Ley 1122 de 2007 suprimió el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

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normas sobre organización y prestación de los servicios, entre ellos, fijar los contenidos de los planes de salud, en coordinación con el Ministerio de Salud. Los entes aseguradores, son entidades, públicas o privadas, encargadas de administrar el seguro de salud, llamadas Empresas Promotoras de Salud (EPS). Su función no es la de prestación directa de los servicios de salud, sino la de celebrar contratos de afiliación con los cotizantes o personas subsidiadas y encargarse del recaudo de las cotizaciones205. Los prestadores, o Instituciones Prestadores de Salud (IPS), son las empresas, públicas o privadas, encargadas de la prestación directa de los distintos servicios de salud. Son contratadas por las EPS, quienes forman una red de prestadores206. Los departamentos y municipios tienen dos funciones. Por una parte, gestionar la contratación de entidades promotoras del régimen subsidiado de salud (inicialmente llamadas Administradores del Régimen Subsidiado o ARS y luego denominadas Empresas promotoras de salud subsidiadas EPSS) y atender, con la red hospitalaria propia, la población no cubierta por el régimen subsidiado. El sistema se alimenta de distinta manera, según el ámbito de que se trate. Así, el régimen contributivo se financia principalmente de las cotizaciones de los afiliados. El subsidiado, con recursos públicos (conforme al sistema general de participaciones207 y rentas propias de los entes locales y departamentales) y recursos provenientes de un 1% de la cotización de los afiliados al régimen contributivo. La población vinculada al sistema se cubre íntegramente con recursos públicos. Se diseñan cinco planes de atención en salud: o PAB: Es el plan de atención básica, financiado principalmente con recursos nacionales, que comprende “aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquéllas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la información pública, la

El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 las define los siguientes términos: “Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”. 206 Ver artículo 185 de la Ley 100 de 1993. 207 La Constitución de Colombia ha variado la manera de repartir los recursos públicos hacia los diversos niveles departamental y local. Al adoptarse la Constitución de 1991 se diseñó un modelo denominado situado fiscal, el cual fue modificado al adoptarse el sistema general de participación, en el cual se definen ámbitos específicos de actuación y porcentajes de recursos dirigidos a su cubrimiento (salud, saneamiento, educación, acueducto y alcantarillado), así como un sistema de administración de los recursos en función del tamaño del municipio, su esfuerzo fiscal y satisfacción de las necesidades de la población. Así, a mayor tamaño, esfuerzo y cubrimiento de las necesidades, mayor será la autonomía para gestionar los recursos.

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educación y el fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias sicoactivas, la complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención, detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria”208. o Programa de atención materno infantil, que comprende atención médica a la mujer en estado de embarazo y en el período de postparto, así como alimentación en caso de carecer de recursos. También prevé atención a menores de un año. o Atención de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Dirigido a atender el “cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial”209 en caso de accidente de tráfico, desastre natural o atentados terroristas. o Atención inicial de urgencias. o Plan Obligatorio de Salud –POS-. Este comprende el conjunto de prestaciones, intervenciones, servicios y medicamentos incluidos para el régimen contributivo y el subsidiado. El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 previó la existencia de un POS para el régimen contributivo, diseñado a partir de la normatividad adoptada en 1977, y otro, de ampliación progresiva hasta 2001, para el régimen subsidiado. Se caracteriza, entre otros aspectos, por carecer de preexistencias y tener cobertura familiar. Las EPS y EPSS únicamente están obligadas a suministrar medicamentos y atención previstos en el POS. Se previó la existencia de cuotas moderadoras, dirigidas a “racionalizar” el uso del sistema y de copagos, que tienen por propósito que algunos usuarios cofinancien algunas prestaciones, particularmente en el sistema subsidiado.

Desde el punto de vista financiero, todos los recursos de origen nacional, incluyendo las cotizaciones, forman el Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-, el cual consiste en una cuenta, administrada mediante encargo fiduciario210, que se divide en cuatro subcuentas:

208

Artículo 165 de la Ley 100 de 1993. Artículo 167 de la Ley 100 de 1993. 210 La figura de la fiducia en el derecho colombiano, aunque inicialmente siguió los pasos del modelo panameño y mexicano, fue concebido, hacia 1958, sobre las bases del derecho anglosajón. Antes de dicha época, la fiducia estaba prevista en la legislación bancaria, pero nunca se desarrolló, en buena medida por las restricciones interpretativas derivadas de la dogmática civilista vinculada al derecho civil francés. En 1958 se propone un nuevo código de comercio, que no vio la luz, pero cuyo tratamiento de la fiducia sería similar al que se adoptó en el código de comercio de 1971, que estableció la fiducia mercantil, y que en 209

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Cuenta de compensación. En ella se recoge el diferencial entre la Unidad de Pago por Capitación –UPC- que se reconoce a las EPS por sus afiliados (cotizantes y beneficiarios) para cubrir las prestaciones obligatorias y los recaudos. Los recursos (excedentes) se dirigen a financiar a las entidades deficitarias. Cuenta de solidaridad. Se trata de los recursos destinados a financiar el sistema subsidiado de salud. Cuenta de promoción de salud. Cuyos recursos se dirigen a programas de educación en salud, así como a actividades de prevención. Cuenta de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito, que financia los gastos de atención materno infantil, accidentes de tránsito, eventos catastróficos y actos terroristas.

Desde el punto de vista operativo, el sistema funciona en tres niveles: regulador, administrativo y prestacional. El nivel prestacional corresponde al plano de la prestación de los servicios de salud, suministro de medicamentos y otros elementos, y acciones complementarias relacionadas con la prestación de los servicios y el suministro de medicamentos y otros elementos. En su elemento práctico, corresponde a las IPS, sean públicas o privadas y, en muchos casos, previa autorización de las EPS y las EPSS. El plano administrativo tiene dos componentes. Por una parte, la administración de la afiliación al sistema de salud, principalmente en cabeza de las EPS y las EPSS. Éstas están encargadas de gestionar la afiliación de las personas, recaudar las cotizaciones, organizar el pago a las IPS y autorizar ciertas prestaciones o medicamentos. También participan en este plano, las autoridades locales encargadas de la focalización del gasto, en tanto que realizan la encuesta SISBEN (ver abajo) y se encargan de identificar a la población pobre. También, en cuanto mantienen y gestionan la red hospitalaria propia. En el plano regulador se encuentran las funciones de carácter normativo y de inspección y vigilancia del sistema. Una cuestión importante de advertir es que en el nivel legal, la densidad normativa (esto es, el nivel de detalle) es bastante bajo, de manera que le compete a las autoridades administrativas una intensa regulación, que están atribuidas, principalmente, a la Comisión de Regulación en Salud y al gobierno nacional. Se suman las competencias de intervención, inspección y vigilancia encargadas a la Superintendencia Nacional de Salud.

1990 se desarrollaría para el sistema financiero. Desde ese año, el negocio fiduciario en Colombia ha sido significativo, máxime cuando se han previsto figuras para la fiducia pública. Sobre el particular, se pueden consultar las obras de Ramiro Rengifo “Fiducia. Legislación nacional y derecho comparado” publicado por el Fondo editorial de la Universidad EAFIT, en Medellín, 2001 y “La fiducia mercantil y pública en Colombia”, publicado por la Universidad Externado de Colombia, en Bogotá, 1998. Así mismo, el libro de Eduardo Casas Sans de Santamaría “Del “trust” anglosajón a la fiducia en Colombia y materias aledañas. Recuento histórico y evolución técnica y jurídica desde la Ley 45 de 1923”, publicado por Editorial Temis, Bogotá, 2004.

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Este esquema operativo, se corresponde con un modelo regulador211, estructurado sobre la actividad aseguradora (Azuero Zúñiga, 2012), donde el usuario, al afiliarse, celebra un contrato con la EPS, que funge como aseguradora. Los contenidos de dicho contrato están altamente regulados, tanto legal como reglamentariamente. Así, se busca conjugar la garantía de la efectividad del derecho a la salud, con en una economía social de mercado dirigida212. Un aspecto a considerar en esta resumida descripción del sistema, es el mecanismo de focalización del gasto social. Si bien las entidades locales y departamentales mantienen una red hospitalaria mediante recursos propios, la financiación nacional dirigida a la población más pobre debe ser objeto de una focalización, es decir, identificación de beneficiarios. Tal política no sólo se dirige a identificar beneficiarios dentro del sistema de salud, sino frente a un grupo importante de medidas de atención a la población más pobre, como programas de alimentación, subsidio educativo, subsidio para la adquisición de vivienda, etcétera. El sistema de focalización, que será considerado nuevamente más adelante, tiene como eje la clasificación SISBEN (Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales)213, que consiste en una encuesta individual y familiar, diseñada por el 211

Sobre el modelo del Estado regulador, terminología propia de análisis económicos y de teoría política, existen varios estudios. Para el caso colombiano, resulta importante tener presente que la Corte Constitucional, en sentencia C-150 de 2003 acoge dicha terminología y señala que, junto a redistribución y la estabilización, la regulación es una de las funciones de intervención del Estado en la economía. Más aún, ha advertido que supone una manera particular de gestionar lo público, donde el elemento técnico tiene primacía: “Además, el ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia, lo cual no significa que las decisiones sobre qué sector regular, para qué fines específicos ha de ser regulado y con qué instrumentos se llevará a cabo dicha regulación, carezcan de una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congreso de la República. Adicionalmente, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades.” Sobre esta base, diversos estudios han advertido que desde la Constitución se adoptó un modelo regulador, bajo la idea de que la actividad del Estado debe enfrentar las fallas del mercado (Lamprea, 2004). 212 Corte Constitucional Sentencia T-251 de 1992. (Sentencia T-251/92, 1992) 213 El sistema de focalización fue adoptado en el artículo 30 de la Ley 60 de 1993, que estableció competencia en el CONPES SOCIAL (órgano consultor y director de la planeación en Colombia. Los documentos CONPES en materia social, se denominan CONPES SOCIAL. Fue creado mediante Ley 19 de

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Departamento Nacional de Planeación, para identificar población pobre. Una vez realizada la encuesta, se hace una clasificación según el puntaje obtenido, que ubica a la persona y su familia en un determinado nivel, al cual le están asociados una serie de beneficios. En el caso de la salud, la población que sea clasificada en los niveles I, II y III, se considera posible beneficiaria del régimen subsidiado, lo que les permite iniciar el trámite de afiliación a dicho sistema.

2. Algunas consideraciones sobre el sistema de control de constitucionalidad en Colombia.

El sistema de control de constitucionalidad en Colombia tiene diversos elementos que impiden ubicarla, de manera específica, bajo el sistema concentrado, propio de los sistemas continentales, y el difuso, imperante en el mundo Anglosajón, en particular en Estados Unidos. En efecto, si bien existe un sistema de control constitucional concentrado de las leyes en cabeza de la Corte Constitucional, existe la posibilidad de demandar decretos del gobierno nacional por razones de inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado. Por otro lado, la tutela (amparo) puede ser tramitada ante cualquier juez y todas las autoridades tienen el deber de inaplicar214 las normas violatorias de la Constitución. Finalmente, cabe advertir que la acción de inconstitucionalidad en contra de las leyes no está reservada para sujetos cualificados (como grupos parlamentarios, el defensor del pueblo, etc.), sino que se trata de una acción ciudadana. Así, esta acción puede ser ejercitada por cualquier colombiano que no tenga suspendidos sus derechos políticos. Ello explica la proliferación de demandas de inconstitucionalidad y la diversidad de debates que se proponen ante la Corte Constitucional215. Para efectos de este estudio, interesa una breve consideración sobre la tutela y la excepción de inconstitucionalidad.

1958. Actualmente se rige por la Ley 152 de 1994) la función de definir, cada tres años, los criterios de clasificación y distribución. El artículo 94 de la Ley 715 de 2001 mantuvo dicha competencia en CONPES SOCIAL y obligó a las entidades departamentales y locales a utilizar sus criterios para la distribución de beneficios directos. Finalmente, mediante la Ley 1176 de 2007 se estableció la competencia del Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación para la administración y gestión de la base de datos de persona incluidas en como potenciales beneficiarios. 214 La expresión ha hecho camino en el derecho colombiano para referirse a la no aplicación, en el caso concreto, de una norma jurídica. 215 Cabe advertir que con ello se sigue una tradición que inicia con la Constitución de Cundinamarca de 1811, en la que se previó (artículo 9) la existencia de un órgano político, con función de atender la petición presentada “por cualquier ciudadano, [que] reclame cualquier infracción o usurpación de todos o cada uno de los tres Poderes Ejecutivos, Legislativos y Judicial que sea contra el tenor de la Constitución”. Figura que tuvo una efimerísima vida, dada la volatilidad política de la época y la pronta recuperación de la Colonia por parte de la Corona de España. En 1910, al instaurarse el control constitucional concentrado de carácter

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2.1 La tutela La acción de tutela, corresponde grosso modo con las figuras de amparo existentes en diversos ordenamientos, manteniendo notables diferencias. La principal de ellas, el carácter “informal” de la figura, habida consideración de que no se requiere de abogado para ejercerla. Para los fines de esta investigación, que no tiene por objeto un estudio sobre la figura de la tutela, sino decisiones judiciales, algunas de ellas dictadas en sede de tutela, interesa tener presentes los siguientes elementos de esta figura: 

La acción de tutela se ejerce por violación o amenaza de violación de derechos fundamentales. La Constitución de Colombia no define cuales derechos se estiman fundamentales. Si bien existe un título de la Constitución dedicada a “los derechos fundamentales”, la Corte Constitucional de Colombia ha advertido que los títulos de la Constitución no tienen fuerza normativa, debido a que no se aprobaron por parte del pleno de la asamblea constituyente216. Esto lleva a que es posible discutir cualquier violación o amenaza a un derecho constitucional o un derecho innominado217, siempre y cuando se demuestre su carácter fundamental218.

judicial (durante todo el siglo XIX existieron formas de control político o mixtas, de constitucionalidad), se estableció a la manera de acción ciudadana. 216 En sentencia T-008 de 1992 la Corte Constitucional advirtió sobre este punto al señalar que “por investigación llevada a cabo en los documentos de la Asamblea Nacional Constituyente, que los títulos de tal Capítulo sólo tienen un carácter indicativo, y no un efecto vinculante porque fueron incorporados por la Comisión Codificadora, sin que hubieran sido aprobados por el pleno de la Corporación en el segundo debate”. (Sentencia T-008/92, 1992) 217 El artículo 94 contempla la existencia de derechos innominados, al establecer que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. 218 Ello supone dejar en manos del juez la definición de cuando un derecho se estima fundamental. Resulta interesante advertir que durante el debate constituyente de 1991, expresamente se planteó esta tesis. Así, en sentencia T-406 de 1992, al analizar el tema, la Corte Constitucional se refirió al debate constituyente y trajo a colación algunas de las ideas y afirmaciones hechas en dicha oportunidad. Por su valor ilustrativo, se presentan a continuación: “Un gran número de constituyentes pensaban que la carta de derechos fundamentales no podía ser taxativa, tema este que se debatió cuando se estaba votando el artículo referente a la acción de tutela. Se transcribe a continuación la intervención del Dr. Juan Carlos Esguerra en la sesión plenaria del 29 de junio:"... en el artículo de tutela que viene a continuación se estableció que a través de ese mecanismo se protegerían los derechos fundamentales, entonces, deliberadamente no incluimos allí una relación de los derechos fundamentales, porque la verdad es que quizá lo conveniente es dejarle esa labor al legislador más bien que al constituyente; hoy se reputan fundamentales algunos derechos que quizá mañana no lo sean, como mañana pueden llegar a tener ese carácter algunos que hoy no hemos imaginado, entonces yo sería partidario y así se lo sugerí al doctor Pérez Rubio, de que en esta norma corremos el riesgo de equivocarnos como

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Claramente fuerza al juez a incorporar un razonamiento sobre el carácter fundamental o no de un derecho, pues está en juego la competencia ratione materiae. Luego se volverá sobre este punto. 

La acción de tutela procede contra cualquier autoridad. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece que la tutela procede contra autoridades. La Corte Constitucional ha advertido que se refiere únicamente a autoridades administrativas219 y judiciales, pues frente al legislador opera la acción de inconstitucionalidad. El hecho de que opere la acción de tutela frente a tales autoridades lleva a un problema, no considerado debidamente por la doctrina o la jurisprudencia, pues existe el riesgo de la tutela termine por realizar un control del legalidad, lo que chocaría con la competencia de la justicia contenciosa administrativa220-.

ocurre con toda enumeración taxativa a nivel constitucional, se dejara que lo haga la ley... de manera...que la reglamentación debería comenzar por la determinación de cuáles son los derechos que van a ampararse a través de ese mecanismo y no correr el riesgo de petrificar una serie de derechos, cerrando la posibilidad de que el día de mañana aparezcan otros; donde la ley podría determinar cuales tienen el carácter de fundamentales para efectos de la tutela..." Posición está respaldada por el constituyente Fernando Carrillo quien expresó:" Respaldo la posición del Dr. Esguerra, porque si hay algún artículo que debe caracterizarse por la flexibilidad es precisamente este, dentro de las recomendaciones que hace la Comisión codificadora se encuentra además este criterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley amplíe la tutela a otros derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresión que permitiera la extensión de esa garantía a este tipo de derecho". El constituyente Otty Patiño también respaldo la propuesta, agregando que sin embargo era una obligación consagrar constitucionalmente alguno de esos derechos. Por otra parte el Dr. Jesús Pérez señaló: " aclaro lo siguiente, que en ninguna parte la comisión codificadora pretendió enviar a la ley a que reglamente nada, simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la protección del recurso de tutela..." Así mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en últimas, si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su presentación sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales cuando expresó: " La calificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 pág. 7)” (Énfasis añadido). (Sentencia T-406/92, 1992) 219 Debe advertirse que la Constitución de Colombia prevé la existencia de varios organismos independientes, no sujetos al control gubernamental, como es el caso de los órganos electorales, el Banco de la República (Banco Central), la Procuraduría General de la Nación (con funciones de vigilancia disciplinaria y protección de derechos humanos) y la Defensoría del Pueblo. No obstante dicha autonomía frente al gobierno y la administración, se les considera órganos administrativos, en tanto que cumplen la función de “ejecutar y hacer cumplir la ley”, aunque a éstos y otros órganos se les reconoce competencia normativa propia. (Sentencia C-037/00, 2000) 220 En Colombia la justicia contenciosa administrativa es un área independiente de la justicia ordinaria, de manera que el Consejo de Estado, siguiendo el modelo francés, es cabeza de dicha “jurisdicción”, como se le suele llamar en Colombia.

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

La acción de tutela puede dirigirse contra particulares. La Constitución de Colombia prevé cuatro escenarios bajo los cuales es posible demandar, por vía de tutela, a los particulares: cuando presten un servicio público, cuando exista una relación de subordinación, cuando se presente debilidad manifiesta y cuando exista riesgo colectivo. Ello supone que el deber de respeto por los derechos fundamentales se predica no sólo del Estado –a la manera de los derechos humanos-, sino que de la Constitución se impone el respeto directo por estos derechos por parte de los particulares. Ello explica, por una parte, la fuerte incidencia de la Constitución en diversos ámbitos, como el contractual, financiero o el educativo, y, por otra, la posibilidad de demandar a los aseguradores (EPS y EPSS) por violación del derecho a la salud. Desde el plano teórico, fuerza a considerar de manera distinta la relación entre la Constitución y el orden jurídico, pues ella no es simplemente un instrumento de regulación del poder estatal y de garantía de derechos frente al Estado, sino también una regulación del poder privado y garantía de derechos frente algunos particulares que ostentan un poder real221.



Opera el principio “iura novit curia”. Según ha señalado la Corte Constitucional222, el carácter informal de la acción de tutela, que permite que se presente por cualquier persona (inclusive personas jurídicas o menores de edad), significa que no es exigible al demandante que presente las razones jurídicas completas, pertinentes o específicas que apoyan su reclamo. Al juez le corresponde el análisis jurídico. Así, “lo que debe examinar el juez es si la realidad del caso permite advertir prima facie al menos un problema de derechos fundamentales”223.

221

La idea de poder real se refiere a las circunstancias concretas, de manera que un particular cuenta con la posibilidad fáctica de afectar los derechos fundamentales de otro particular. A manera de ilustración se pueden considerar los casos fallados en las sentencias T-643 de 2013 y T-036 de 1995. En la primera sentencia, se consideró el caso de una mujer que se vinculó –no es claro si laboral o civilmente- con una empresa que ofrecía el servicio de masajes. La empresa requirió que se le tomaran algunas fotografías, que fueron colocadas en la página de Facebook de la empresa. Si bien las fotografías de le demandante únicamente permitían inferir que cumplía labores de masaje, las restantes fotografías, de otras masajistas, eran lo suficientemente ambiguas como para inferir que le empresa ofrecía servicios sexuales. La mujer solicitó que se retiraran las fotografías, a lo cual no accedió la empresa. La Corte Constitucional tuteló el derecho al buen nombre, a la propia imagen y a la honra, ordenando al particular el retiro de las fotografías. En la sentencia T-036 de 1995, una pareja de ancianos demandó a un vecino debido a que éste perturbaba una servidumbre de tránsito. Si bien era posible acudir a un proceso ordinario, se concedió la tutela porque, dada la edad de los ancianos y el hecho de que la perturbación consistía en impedirles el paso con los animales de carga, los colocaba en una situación de indignidad, debido a que debían transportar ellos mismos los bultos. 222 Por ejemplo, en sentencias T-047 de 2011 y T-146 de 2010. 223 T-047 de 2011.

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

La Corte Constitucional no es juez de instancia de tutela. Según establece la Constitución de Colombia, a la Corte Constitucional le compete la revisión de algunas de las sentencias de tutela dictadas por los jueces, tribunales y cortes colombianas. Se trata de una competencia de “eventual selección” para revisión, que le permite seleccionar aquellas decisiones sobre las cuales desea pronunciarse, sea para revisar la jurisprudencia, reformular las razones jurídicas, desarrollar un derecho, etcétera. Ello explica que la Corte Constitucional se concentre en determinados temas, que su jurisprudencia no sea indicadora de todas las infracciones de los derechos fundamentales y que exista una tendencia a que las tutelas favorables a los demandantes sean confirmadas y aquellas negadas revisadas. Por otra parte, la selección para revisión, le permite a la Corte fijar “doctrina”224 sobre diversas materias, las cuales se estiman como vinculantes225 para las autoridades públicas, incluyendo a los jueces, y a los particulares. Finalmente, la función de revisión significa que el estatus de su jurisprudencia sea distinto al de las otras altas cortes (Corte Suprema de Justicia o Consejo de Estado), en tanto ella decide cuales casos (sentencias) considerar y decidir si modifica la decisión o la justificación de la decisión, o si prefiere mantener la decisión o su justificación.

2.2 Excepción de inconstitucionalidad. El artículo 4 de la Constitución de Colombia establece que “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Esta disposición, que data de la

224

Se utiliza el término “doctrina”, dado que la propia Corte Constitucional se refiere a algunos aspectos de su propia jurisprudencia en tales términos. Por ejemplo, en la Aclaración de Voto del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes a la sentencia SU-1300 de 2001, se advierte sobre la existencia de una postura jurisprudencial sobre la fuerza normativa de la doctrina de la Corte y se señala que “Cada vez es más claro que, en ciertos aspectos y en determinados casos, la jurisprudencia, y en especial la doctrina constitucional, son en nuestro ordenamiento fuentes formales de derecho”. (Énfasis añadido). (Aclaración de Voto a sentencia SU-1300/01, 2001) Quizás en el contexto hispanoamericano se requiera un estudio profundo sobre la manera en que la jurisprudencia opera, más allá de consideraciones teóricas, como fuente del derecho o, al menos, como parámetro que se estima o bien obligatorio o de importantísima consideración. Un muy buen punto de partida es la obra de Diego López Medina, en particular su libro “El Derecho de los Jueces”, que sin ser el único, ha tenido una importante acogida. Aquí, esta “doctrina” será objeto de tratamiento en su dimensión discursiva, como se podrá observar en la segunda sección de este capítulo. 225 Sin perjuicio de que más adelante se desarrolle este punto al analizar la jurisprudencia objeto de estudio, cabe advertir que la Corte no es absolutamente precisa al utilizar el concepto de doctrina, toda vez que o bien se refiere a ella de manera análoga al concepto ordinario de doctrina, como postura teórica propuesta por los estudiosos del derecho en las distintas áreas, o como precedente. La sentencia T-468 de 2003 es una buena muestra de este doble uso del concepto.

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reforma constitucional de 1910226, es la fuente para el concepto de excepción de inconstitucionalidad, figura que ha estado acompañada de debates y cuestionamientos sobre su alcance. En términos históricos, la figura se puede rastrear hasta el año 1811, cuando en la Constitución de Cundinamarca se estableció la primacía constitucional y un sistema de control, ligado a la función legislativa. Modelo que seguiría hasta la reforma de 1910. No obstante, en 1887 se dictó la ley 57 que previó que en caso de incompatibilidad entre la ley y la Constitución, se preferiría a ésta. Ley que duró poco, pues pronto fue sustituida mediante la Ley 157 de 1887, que establecía la presunción de constitucionalidad de las leyes. Según algunos estudiosos, la creación de la excepción de inconstitucionalidad se explica por un cambio de postura sobre el papel del legislador, que pasó de ser entendido como “poder virtuoso” para depositarse una mayor confianza en el juez, como garante de los derechos constitucionales (Maya Chaves, 2012). Junto a ello, la necesidad de asegurar la protección de los derechos de las minorías, largamente desconocidos durante el período entre 1886 y 1910 (Moncada Roa, 2011) y fuente de no pocos enfrentamientos, algunos de ellos militares, entre los distintos partidos políticos (Maya Chaves, 2012). En virtud de esta figura, en el evento en que la aplicación de una norma –sea legal o reglamentaria- implique un desconocimiento de la Constitución, la autoridad está llamada a no aplicar la norma inferior. Existe una discusión sobre si se trata de una obligación o de una facultad. Discusión derivada de una concepción limitada de la supremacía constitucional y de los problemas de interpretación, vinculados a concepciones formalistas y exegéticas del derecho. Este debate se ha transformado con la expedición de la Constitución de 1991, donde la Corte Constitucional ha insistido en que existe un deber de inaplicar la normatividad contraria a la Constitución. En sentencia C-600 de 1998 la Corte Constitucional se pronunció ampliamente sobre este tema227 recordando cómo la jurisprudencia había señalado que: 



226

Todas las autoridades, no sólo los jueces, están obligados a aplicar la excepción de inconstitucionalidad: “Por vía concreta, frente a la indicada regla general, resulta extraordinario el caso en el que la autoridad que tiene a su cargo aplicar la norma puede legítimamente abstenerse de hacerlo, y más todavía, está obligada a esa abstención, por razón de encontrarla incompatible con la Constitución Política” La figura se aplica exclusivamente al caso concreto y en relación con el caso concreto. De allí que no tenga efectos erga omnes228 y que el análisis únicamente

Mediante la cual, entre otras, se estableció un sistema de control de constitucionalidad abstracto en Colombia. 227 Era objeto de debate las consecuencias, dentro de un proceso específico, de la aplicación de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

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deba contemplar las condiciones concretas que llevan a la conclusión de la incompatibilidad entre la norma y la Constitución. En la mencionada sentencia la Corte señaló que si había una incompatibilidad evidente entre ambos textos, debía aplicarse la figura. Ello llevaría a pensar que su utilización está reservada exclusivamente a los casos de palmario y manifiesta contradicción entre la ley y la Constitución. No obstante, se advierte que la Corte Constitucional ha construido un juicio de incompatibilidad entre la norma inferior y la Constitucional que demanda, más que constatar una infracción directa –esto es, en el plano textual229-, en muchas ocasiones demanda un ejercicio argumentativo230, que parte de considerar no sólo los textos en conflicto, sino además todos los elementos del juicio de constitucionalidad contemporáneo aplicado por la propia Corte. Es decir, obliga a contrastar el texto con todos los elementos –normativos y conceptuales- relevantes para decidir sobre la constitucionalidad de una norma infraconstitucional231 (Moncada Roa, 2011).

3. Aspectos metodológicos.

La presente investigación se enfrenta a dos retos metodológicos. Uno ligado a la identificación de la jurisprudencia a estudiar y, la otra, a la manera en que se abordará el análisis de las decisiones. El primero de estos retos está relacionado con la enorme cantidad de sentencias de tutela que ha dictado la Corte Constitucional y el altísimo porcentaje relacionado, directa o indirectamente, con el derecho a la salud. Para enfrentar esta situación, se optó por considerar la sentencia T-760 de 2008 y a partir de ella identificar un grupo de sentencias que fuesen útiles para la investigación. Utilidad que no significa inclinación del investigador por determinadas decisiones, argumentos o presentaciones, sino en el sentido de que se tratara de sentencias que resultaran relevantes para comprender el tratamiento jurisprudencial del derecho a la salud.

228

Aunque podría aducirse que tiene efectos interpares, en razón al principio de igualdad de trato. Esta, cabe señalar, es la modalidad de incompatibilidad que aplica el juez contencioso colombiano a la hora de analizar la suspensión provisional de las normas reglamentarias y administrativas. 230 Patricia Moncada utiliza el término hermenéutico, debido a que “las consideraciones que ha efectuado [la Corte Constitucional] para establecer la incompatibilidad han sido densas y sofisticadas” (Moncada Roa, 2011, pág. 416). 231 Esto es, normas de rango inferior a la Constitución. Se acoge el término, por cuanto no sólo se trata de un control sobre la ley o los reglamentos, sino también sobre normas administrativas de diversa índole, sean de alcance general o particular. 229

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La selección de dicha sentencia no es arbitraria. Mediante ella la Corte Constitucional decidió sobre un gran número de casos y formuló las bases para una modificación de la política pública en salud de Colombia. Para sustentar su decisión, en la sentencia se recogen algo más de trecientas sentencias, que fijan distintos precedentes en materia de salud. Ello dio una base sobre la cual identificar sentencias que fueren pertinentes para el estudio y, de paso, desechar algunas que introducirían un elemento extraño al análisis. Tal es el caso de la jurisprudencia sobre el alcance de las funciones administrativas de algunas entidades estatales o la manera de organizar funciones jurisdiccionales en cabeza de algunos de dichos órganos232. Luego, a partir del análisis de las sentencias recogidas, se identificaron otras decisiones, no mencionadas en la sentencia T-760 de 2008, pero que eran base para las consideraciones contenidas en ellas. Ello permitió reconstruir fenómenos, como la evolución de construcción de algunas reglas jurisprudenciales233, o identificar debates, como la tensión entre el principio democrático y la justicia como valor. Ahora bien, habida consideración de que el objetivo de esta investigación no es la dogmática constitucional en materia del derecho a la salud, sino las cuestiones prácticas de filosofía del derecho que se advierten en la jurisprudencia sobre la materia, se han filtrado las decisiones estudiadas a fin de concentrar el análisis en los puntos que, desde esta área, resultan relevantes. También ha permitido limitar la selección de decisiones posteriores al año 2008, en tanto que en la mayoría de ellas se desarrollan los problemas de teoría constitucional identificados en dicho año. Por último, se analizaron sentencias que no tratan el tema del derecho a la salud, pero que resultan pertinentes para comprender aspectos polémicos de las decisiones en dicha materia. En cuanto a la cuestión de cómo analizar las sentencias, surgieron varias preguntas. La primera de ellas era si debían hacerse líneas jurisprudenciales234. Esta idea se desechó, en la medida en que está dirigida a conocer a profundidad el tratamiento que un tribunal (o un conjunto de ellos) da a un tema jurídico, por ejemplo, un derecho constitucional. Así, está más orientado a la sistematización del saber jurídico sobre un punto en específico.

232

Como nota al margen es de anotar que en Colombia, algunas superintendencias (entes con funciones de inspección y vigilancia sobre actividades realizadas por particulares o por entidades públicas que actúan como particulares, tales como prestación de servicios públicos domiciliarios) tienen asignadas funciones jurisdiccionales. La Corte Constitucional ha fijado estrictas pautas, a fin de garantizar que se respeten los principios de independencia, autonomía e imparcialidad que caracterizan la función jurisdiccional. 233 Es decir, reglas de origen judicial y que se han aplicado consistentemente. 234 En Colombia, al igual que en muchas partes del mundo iberoamericano, la obra de Diego López, “El derecho de los jueces” ha tenido un importante impacto como metodología de análisis jurisprudencial, centrado en la identificación de líneas de jurisprudencia. Ello, con el objetivo de analizar la variación del precedente, a partir de un estudio de la manera en que la ratio decidendi se mueve entre dos posiciones extremas.

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Ello resulta claro si se advierte que, siguiendo el modelo de Diego López, serán los escenarios constitucionales235 donde se conoce la teoría general de un derecho: Un “escenario constitucional” es el patrón fáctico típico (con su correspondiente campo de intereses contrapuestos) en el que la Corte ha especificado, mediante subreglas, el significado concreto de un principio constitucional abstracto. Cada derecho, por tanto, muestra un cierto número de “escenarios constitucionales” en lo que se ha desarrollado la discusión sobre su sentido. Conocer a profundidad un derecho, por tanto, conocer los “escenarios constitucionales” en los que se litiga el derecho y las subreglas a las que ha llegado la Corte en cada uno de ellos. Una teoría general de ese derecho consistirá, por tanto, en la capacidad de ver los elementos comunes a estos diferentes escenarios constitucionales. (López Medina, 2006, págs. 148-149)(Se han omitido las citas del texto). Esta investigación no busca establecer la dogmática sobre el derecho a la salud. De allí que la metodología que parte de identificar el “escenario constitucional” y los “nichos” de decisión, que propone Diego López, no se seguirán. Sin embargo, su metodología es un referente obligado, pues nos advierte de la necesidad de identificar las subreglas a las que arriban los jueces con sus decisiones, y cómo a partir del análisis de las líneas jurisprudenciales es posible dar cuanta del “desarrollo sistemático de la jurisprudencia”, pues el análisis de sentencias individuales “sin sentido de orientación o agrupación, puede llevar al analista a una dispersión radical, con la consecuente incomprensión de los mensajes normativos emanados del derecho judicial” (López Medina, 2006, pág. 139). Como se mencionó, se ha optado por utilizar la sentencia T-760 de 2008 como referente para este estudio, el cual, en atención a la advertencia de López Medina, funge como criterio de orientación236. La siguiente pregunta era si bastaba con identificar la ratio decidendi de los casos para efectos del análisis de las sentencias. Entendida la ratio decidendi como la razón de la decisión237 y dicha razón como la regla que aplica el juez para solucionar el caso, la identificación de la ratio decidendi aparece limitada para identificar el tratamiento que se 235

Así es cómo se denominan los espacios de decisión en los cuales se concreta el significado de un derecho. (López Medina, 2006, pág. 148) 236 Téngase presente que, además, el objetivo de esta investigación no es el elemento sistemático y, de manera muy parcial, la evolución sistemática de la doctrina constitucional sobre la salud. Interesa aquí las razones que justifican ciertas decisiones, a fin de comprender la postura del juez y evaluarla frente a la filosofía del derecho. 237 El debate en torno a la ratio decidendi es de una complejidad enorme. No tanto porque no haya consenso sobre la existencia de una ratio, sino sobre el concepto mismo. Diversos estudios muestran la dificultad en el derecho anglosajón (Goodhart, 1959), como en la jurisprudencia colombiana (López Medina, 2006). Pero, con todo, parece que existe acuerdo en que la ratio es, como se dice, la razón de la decisión. Una obra clásica en la materia es, sin lugar a dudas, el libro Interpreting Precedents. A comparative Study. Editado por Neil MacCormick y Robert Summers.

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da en la jurisprudencia a diversos problemas iusfilosóficos. En efecto, así entendida la ratio, no es posible identificar los argumentos que la sustentan, la estructura de las sentencias (desde el punto de vista dialéctico) o debates internos que se suscitan. De ahí que sea necesario identificar otros elementos, que se corresponden a lo que Manuel Atienza expone, recogiendo la tradición estadounidense, como rationale, y que son las razones que sustentan la ratio decidendi. En sus palabras, si la ratio decidendi es la razón de la decisión, la rationale es, conforme al derecho estadounidense, “razón de la razón” (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 230 (nota 2)). Partiendo de lo anterior, se optó por identificar las ratio decidendi de las sentencias seleccionadas, junto a las rationale que sustentaban tales ratio. Con base en dicha actividad de identificación, se realizó el análisis del material objeto de estudio. En algunos casos, inclusive se optó por reconstruir la argumentación, a fin de dar cuenta de tales razones.

4. Estructura del capítulo

Según se ha mencionado en la introducción, el presente estudio tiene como base la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional de Colombia, aunque la investigación no está limitada a ella. Esta sentencia es de una complejidad enorme, no sólo por su tamaño (más de 400 folios), sino por la diversidad temática que aborda. El propio índice de la decisión muestra su complejidad, pero también ofrece una estructura clara para quien desee estudiarla desde la doctrina o dogmática constitucional. Aquí, interesa, en cambio, algunas tensiones que aparecen en la jurisprudencia y que son tratadas, en algunas ocasiones de manera implícita, en la sentencia. Para efectos del estudio, se optó por analizar la jurisprudencia considerada en los apartados dedicados a la definición de salud, la construcción como un derecho fundamental, los límites al derecho, el derecho al acceso al sistema y condiciones de calidad, eficacia y oportunidad. También se estudiarán las órdenes globales. Se han excluido temas relacionados con el tratamiento de males puntuales, no protegidos por el sistema; la protección a sujetos especiales (respecto de los cuales se hará una consideración general) y los problemas de manejo de recursos y de debates administrativos entre EPS y médicos (aunque, en todo caso, serán objeto de alguna consideración). Este capítulo se divide en dos secciones. La primera, consiste en un estudio descriptivo y analítico sobre la jurisprudencia identificada. El objetivo en esta sección es, en primer

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lugar, identificar la forma de los argumentos y las razones que sustentan las decisiones contenidas en las sentencias estudiadas. En segundo lugar, realizar un análisis de algunas de las razones y argumentos encontrados. Dicho análisis crítico permitirá explorar algunos de los problemas conceptuales que soportan las sentencias y ubicarlas en un marco teórico más amplio. Por su parte, la segunda sección tiene por objeto una reflexión crítica sobre situaciones o prácticas jurisprudenciales que suscitan importantes debates teóricos. Junto a los resultados del análisis crítico, esta reflexión será base para el estudio del capítulo III.

II. SOBRE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD.

Existen innumerables estudios sobre la dogmática constitucional colombiana en materia de salud. Dichos trabajos tienen por objeto presentar las reglas y subreglas jurisprudenciales (López Medina, 2006) en esta materia y conectarla con las grandes discusiones constitucionales y en materia de derechos humanos. Este no es el objeto de este estudio. Aquí interesa la forma de los argumentos y el tipo de razones aducidas para sustentar dicha jurisprudencia.

1. Estructura de la sección

La sentencia T-760 de 2008, como se ha indicado, es de una gran complejidad, que se advierte al considerar su estructura. Está dividida en cuatro secciones principales – antecedentes, fundamentación, decisión y anexos-, que a su vez están subdivididas en otras secciones. Así, los anexos comprenden una sección dedicada a la evolución del derecho a la salud en el derecho de los derechos humanos, los antecedentes de los casos individuales analizados en el fallo y las pruebas decretadas por la sala de revisión 238. La sección de fundamentos, por su parte, contiene 9 subsecciones, que serán el punto de partida de esta investigación. 238

La Corte Constitucional está dividida, para efectos de la revisión de tutelas, en salas de revisión conformadas por tres magistrados. Los casos de revisión, en ciertos eventos, son enviados para decisión en sala plena y son nombradas como sentencias de unificación. Se identifican con las siglas SU y el número consecutivo de sentencia.

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En esta sección del capítulo serán objeto de estudio algunos de los aspectos tratados en los fundamentos de la sentencia T-760/08 de la Corte Constitucional, que se vincularán con problemáticas que trascienden a la sentencia. A efectos de organizar el análisis, la sección se divide en tres apartados. El primero relativo al derecho a la salud como derecho fundamental; el segundo, a los principios que guían los contenidos del derecho a la salud; y, finalmente, el tercero, a las órdenes estructurales que se han adoptado en la jurisprudencia colombiana.

2. Ratione materiae.

El primer aparte objeto de estudio es la sección de la sentencia T-760 de 2008 dedicada al derecho a la salud como derecho fundamental. El tema se aborda desde el problema de ratione materiae, pues, como se verá, es aquél que engloba conceptualmente el debate. Cabe advertir que se ha dejado un punto, sobre planes, para la segunda sección del capítulo, dado el interés particular que suscita para esta investigación. El problema de ratione materiae al que se enfrenta el juez colombiano a la hora de actuar como juez de tutela, está referido, principalmente, al debate de si un derecho en particular es o no fundamental. Lo anterior, por cuanto la acción de tutela únicamente procede para la protección de esta clase de derechos. Según se indicó antes, en esta materia no existe una definición o clasificación en la Constitución de Colombia de 1991, por lo que se requiere un esfuerzo por parte del juez en justificar el carácter fundamental de un derecho. En materia de derechos económicos, sociales y culturales (DESC), el debate ha sido mayor, en razón de la idea de que se trata de derechos de segunda generación, no susceptibles de protección judicial, sea porque se aduzca que no es posible ordenar a los órganos democráticamente elegidos que destinen recursos hacia un determinado fin (la imposibilidad democrática)239, porque el juez carece de medios 239

Este punto se apoya en la idea de que los derechos sociales son exclusivamente derechos que implican una obligación positiva del Estado, de manera que existe una obligación de hacer o de dar, por oposición a los derechos civiles y políticos, que serían derechos que implican una mera abstención estatal. Desde diversas latitudes se ha demostrado que la distinción es falaz, en tanto que unos y otros derechos implican ambas clases de obligaciones. Así, por ejemplo, Abramovich y Courtis señalan, luego de advertir que los derechos civiles y políticos suponen acciones estatales precisas, que “desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales son diferencias de grado, más que diferencias sustanciales” (Abramovich & Courtis, 2004). Por su parte, Cecile Fabre ha mostrado cómo esta objeción se vuelve contra la quien la emite, al constatar, por una parte que (i) que se apoya en la idea de que, en tanto que los derechos sociales tienen que ver con recursos escasos, entrarían en conflicto unos con otros, cosa que no ocurriría con los derechos civiles y políticos que no tienen esta connotación, (ii) que tal diferencia es falaz, en tanto que en uno y otro caso existen conflictos entre los intereses protegidos por los derechos, pero no entre los derechos; y, por otra, que el juez puede indicar al

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técnicos para comprender el alcance y las consecuencias de adoptar una decisión en la materia (la imposibilidad técnica)240, o que no se han especificado los deberes en cuanto al sujeto obligado y el contenido de la obligación (imposibilidad jurídica) 241. Así, se llegó a una situación en que los DESC se estimaban no justiciables242. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional de Colombia recoge la tradición jurisprudencial que hasta dicho momento se había desarrollado en el país. Para ello, dividió el tema en tres grandes bloques: la noción de salud, la salud como derecho fundamental y las facetas del derecho a la salud.

2.1 Concepto de salud. Todas las personas tenemos una idea de qué es salud y el derecho, al utilizar un término natural, introduce dentro del sistema jurídico las notas de vaguedad y ambigüedad que se advierten en el uso ordinario de la expresión. Siguiendo la distinción que propone Atienza entre concepto y concepciones (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 72), es posible señalar que existe un concepto de salud y diversas concepciones de ella, según la postura que se una asuma. Ello, con todo, no resuelve el problema para el juez. Por el contrario, muestra la complejidad de la actividad judicial, pue el juez ha de adoptar una postura sustentada y, a partir de ella, construir la jurisprudencia. Frente a este punto, la sentencia T-760 de 2008 es francamente pobre. Se limita a mencionar que en sentencia T-597 de 1993 la salud no es una cuestión de todo o nada, sino de grado, en tanto que las condiciones de salud pueden variar y su afectación tiene diversas intensidades; que, conforme a la Organización Mundial de la Salud la salud no es simplemente ausencia de enfermedades, sino que supone una visión holística sobre las condiciones de la persona y que, en esa medida supone “el nivel más alto de salud posible” y que la jurisprudencia colombiana es sensible a la diversidad ambiental y cultural.

legislador que ha incumplido su deber de desarrollar los derechos, en lugar de optar por adjudicar directamente los derechos. (Fabre, 1998) 240 Cécil Fabre señala que es una objeción común, claramente derrotable, gracias a jueces con experiencia. (Fabre, 1998) 241 Argumento que se apoya en la primera objeción. 242 Este asunto será abordado con mayor detenimiento en el capítulo III. Por ahora baste indicar que, en lengua castellana, la obra de Abramovich y Courtis es, sin lugar a dudas, un referente para comprender la problemática en cuestión. Cabe advertir que su estudio sobre estas imposibilidades (los autores en cuestión utilizan el término obstáculos) busca su identificación para superarlos, en tanto que su obra está dirigida hacia el activismo judicial en la materia. (Abramovich & Courtis, 2004, pág. 122)

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La referencia a la sentencia T-597 de 1993 no es gratuita, pues la noción de salud es el primer asunto que enfrenta la Corte Constitucional en dicha oportunidad. El caso trata de un menor que, luego de recibir una inyección, comenzó a perder sensibilidad en una de las extremidades, al punto de perder la movilidad y requerir un tratamiento posterior, así como material ortopédico. La familia del menor, de escasos recursos, solicitaba al Estado que cubriera dicho tratamiento243. En relación con el punto que se considera, la Corte se detiene en el argumento del juez de segunda instancia para negar la tutela. En su concepto, se trataba de un hecho superado244, por lo que se debía acudir a la justicia contenciosa administrativa a fin de establecer la responsabilidad estatal. Para la Corte Constitucional, la sentencia de segunda instancia refleja un concepto de salud de carácter restringido, que limita su carácter fundamental a aquellos eventos en los cuales existe una grave y directa amenaza a la vida. Frente a ella, opone la idea de gradualidad, conforme a la cual es posible identificar grados de afectación de la salud, algunos de los cuales no vinculados a la vida, pero que tienen un impacto negativo al punto de impedir llevar una vida normal. Así, el derecho a la salud comprende el derecho a recuperar la calidad de vida, apoyándose en la constitución de la OMS, de manera que la afectación a la salud debe entenderse como "un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades". Así las cosas, el debate constitucional no es sobre la noción o concepto de salud, sino sobre el concepto de salud asociado a la salud como derecho fundamental. La sentencia de segunda instancia en ese proceso de tutela no negó que la salud comprendiera elementos más allá de la protección de la vida, sino que si ocurría ello –es decir, la atención inicial de urgencias-, se producía un daño que debía ser resarcido. Para la Corte Constitucional, por su parte, está en juego la posibilidad de que la persona opere dentro de la sociedad y de allí su insistencia sobre el carácter variable de la condición de salud. Esta consideración estaba presente en la sentencia T-328 de 1993 que se cita en esta sentencia T-597/93, en la que la Corte Constitucional considera el caso de una persona que, debido a una descarga eléctrica, pierde parcialmente su capacidad de trabajo y demanda del Estado que garantice la continuidad de la prestación de salud. El tribunal, en dicha oportunidad, advierte que la salud puede entenderse como “grave deterioro de la calidad de vida”, lo que significa que la tutela puede ser el medio para lograr la protección de derechos, más allá del ámbito resarcitorio.

243

Téngase presente que para 1993 no se había adoptado la Ley 100 del mismo año y que aún subsistían graves problemas de cobertura en materia de salud, tal y como se explicó en la introducción de este capítulo. 244 Conforme al régimen jurídico de la tutela, ella no opera frente a hechos superados.

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Ahora bien, resulta interesante considerar que en ninguno de los casos en que se apoya la Corte Constitucional, T-597/93 y ésta en T-328/93, la concepción ampliada de la salud es precedente en sentido estricto. No integra la ratio decidendi, entendida esta como una regla que se aplica para solucionar el caso. En el primer caso, el problema jurídico gira en torno a establecer si el menor tiene o no derecho a que el Estado asuma la atención necesaria hasta lograr la movilidad y en el segundo, si la persona tiene derecho o no a que el Estado (en este caso, una empresa pública prestadora de servicios públicos) cubra la atención médica inicial y posterior al accidente. Empero, la explicación del concepto de salud asociado a la tutela opera en ámbitos distintos, como lo revela un análisis de la estructura de decisión, poniéndose de relieve la importancia de considerar los rationale. En la sentencia T-597/93, la definición amplia de la salud, no sólo se dirige contra el juez de segunda instancia, sino que permite resolver un problema central del caso: conforme al artículo 44 de la Constitución de Colombia, los derechos de los menores son fundamentales, entre ellos (y de manera explícita) la salud. Ello llevaría a enormes dificultades por lo que es necesario definir el contenido de este derecho a fin de brindar protección específica. Así, en dirección de brindar protección, la definición ampliada de salud permite superar la restricción derivada de entender la ecuación tutela (salud es fundamental) si y solo sí hay amenaza a la vida, y abrazar la solución tutela (salud es fundamental) si hay amenaza a la recuperación de la calidad de vida. Cabe señalar que este punto no agota la argumentación de la Corte para sustentar la decisión, pero es un momento decisivo, que se puede representar de la siguiente manera:

Postura del juez de 2da instancia

Si la vida está en riesgo, la salud es fundamental

¿Es fundamental el derecho a la salud, si no está en riesgo la vida, pero sí la calidad de vida?

Postura de la Corte Constitucional

Si la calidad de vida está en riesgo, la salud es fundamental

En el caso, la vida no está en riesgo

En este caso, está en riesgo la calidad de vida

En este caso la salud no es fundamental

En este caso, la salud es fundamental

El artículo 44 de la Constitución define la salud como fundamental para los menores El derecho a la salud comprende el mínimo vital, para recuperar el desempeño físico y social en condiciones de normalidad

T-597/93

Esquema 1 Esquema argumentativo (simplificado) T-597/93

Sentencia T328/93

Constitución de la OMS

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Obsérvese que la razón {T-328/93 y constitución de la OMS} está dirigida, como se mencionó, a condicionar el alcance del artículo 44 de la Constitución, que define el carácter fundamental del derecho a la salud de los menores, y lo ata a una idea ampliada de mínimo vital. Es decir, el artículo 44 de la Constitución colombiana no es una razón autónoma, sino que adquiere pleno sentido al sumarse un precedente y una disposición internacional. Por su parte, en la sentencia T-328/93 el argumento de la calidad de vida tiene una función más compleja dentro de la sentencia. Una primera lectura, ubicaría el argumento dentro de las razones por las cuales no es procedente la indemnización que solicitaba el demandante245. Ello por cuanto la razón aparece dentro del acápite dedicado al análisis de este punto. Sin embargo, está directamente ligado a las razones ofrecidas para justificar la posibilidad de que por tutela se logre atención médica inmediata y posterior. En efecto, la Corte Constitucional arguye que Si con ocasión de este público menester los daños que causa en las personas eventualmente las convierten en disminuidos físicos, psíquicos o sensoriales, no cabe duda que nace a su cargo un deber de protección especial que, sin perjuicio de la contingente y futura sentencia judicial que ordene la indemnización a su cargo, debe manifestarse desde el primer momento con un contenido mínimo que no es otro que el de suministrarles la atención médica necesaria. (Sentencia T328/93, 1993) Es claro, entonces, que la razón –protección de salud como calidad de vida- no sólo se dirige a definir el carácter fundamental de la salud y los contornos de la prestación, como en la sentencia T-597/93, sino a determinar obligaciones a futuro de las personas causantes de lesiones: evitar el deterioro de su calidad de vida, en este caso, como posibilidad de convertirse en persona en situación de alguna forma de discapacidad 246. La función de la razón (carácter fundamental si hay amenaza a la calidad de vida) advertida en la sentencia T-597/93, tiene diversas proyecciones dentro de la jurisprudencia constitucional. Resulta interesante el debate solucionado en sentencia C245

El demandante solicitaba una indemnización por el daño causado por la descarga eléctrica. Petición negada por existir posibilidad de acudir a la vía contenciosa-administrativa. 246 Es posible sostener que esta distinción es irrelevante, habida consideración de que en uno y otro caso se llega al mismo resultado: obligar a una persona determinada a continuar con la atención. Es decir, en la sentencia T-597 de 1993 se llega al mismo resultado de la sentencia T-328/93. Si bien esta objeción tiene algún margen de aceptabilidad, debe rechazarse porque no centra el debate en aquello que se desea destacar, que es la distinta ubicación de la razón considerada dentro de la argumentación. En ésta, la razón invocada justifica de manera directa la ratio, mientras que en la primera mencionada, únicamente justifica un elemento de la misma: el alcance del derecho a la salud respecto de menores. A partir de ella no se definen deberes, ni se resuelve el problema de las obligaciones prestacionales, que es el grueso de la sentencia.

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776 de 2010, en la que se discutió si destinar recursos del sistema de seguridad social en salud para cubrir gastos de habitación, alimentación y asistencia médica y mental de mujeres víctimas de la violencia y sus hijos e hijas, violaba el principio de destinación específica de los recursos de la salud. La Corte Constitucional llegó a la conclusión de que no se violaba el principio de destinación específica, habida consideración de que el derecho a la salud debía entenderse de manera amplia. En la sentencia se advierte que El vínculo entre el derecho fundamental a la salud y el deber de brindar protección a la mujer en casos de violencia en su contra es evidente, si se considera que la salud no es únicamente la ausencia de afecciones y enfermedades en una persona, sino un estado completo de bienestar físico, mental y social, acorde con las posibilidades y las condiciones dentro de las cuales la persona se relaciona con el Estado, su familia y los demás integrantes de la comunidad. (Sentencia C-776/10, 2010) Dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, la razón que se analiza juega un papel central, en la medida en que permite concretar un deber general de protección de la mujer, como sujeto débil y víctima de violencia. Así, frente a dicho deber, derivado no sólo de mandatos constitucionales, sino también ,y de manera específica, de tratados de derechos humanos sobre la materia, la Corte se pregunta si existe un vínculo entre protección a la mujer, derecho a la salud y cubrimiento de los gastos mencionados. La Corte entiende que sí, dado que lograr la recuperación psicológica de la mujer víctima de violencia y la de sus hijos supone, en muchos casos, que deban ser trasladados a centros médicos o a lugares donde puedan recibir atención. Ahora bien, cabe señalar que la decisión no se basa exclusivamente en esta razón, sino que incluye dos adicionales: los gastos que se cubren tienen por objeto ampliar la protección a un grupo vulnerable (mujer víctima de la violencia y sus hijos) y busca generar condiciones de igualdad. Así, es posible establecer el siguiente esquema argumentativo simplificado:

178 ¿Se viola el principio de destinación específica al destinar recursos de la seguridad social para cubrir gastos de alimentación y hospedaje de mujeres víctimas de la violencia?

La Constitución y diversos tratados de derechos humanos imponen dicho deber

Existe un deber de protección especial de la mujer

T-776/01

Existe un deber genérico de protección a la población vulnerable

La mujer víctima de violencia es parte de la población vulnerable

La protección a la población vulnerable incluye el deber de proteger su salud

La salud comprende un estado de bienestar

Conforme a la jurisprudencia y la OMS

Existe un deber reforzado de protección a la mujer víctima de la violencia

Por lo tanto es exigible que se adopten medidas de protección para la mujer víctima de la violencia, incluyendo la salud.

La medida consistente en destinar recursos de la seguridad social para cubrir gastos de alimentación y hospedaje de mujeres víctimas de la violencia, es una medida de protección en salud

Ya que cubre gastos de la salud de la mujer víctima de la violencia

No se viola el principio de destinación específica

Esquema 2: Esquema argumentativo (simple) de C-776/10 En la estructura, la razón estudiada aparece al margen, para apoyar la afirmación de que “la salud comprende un estado de bienestar”. Esquemáticamente podría sintetizase, siguiendo a Toulmin (Toulmin, 2007), así:

179 Para su recuperación, la mujer víctima de la violencia requiere que sus gastos de alojamiento y alimentación estén cubiertos (D) 1

Por lo tanto, son gastos que se pueden cubrir con recursos de la salud (C) 2

Porque la salud es un estado de bienestar (G) 3

Porque así lo ha señalado la jurisprudencia y la OMS (R) 4

Se leería: 1. Un alojamiento y una alimentación adecuados son condición necesaria para que una mujer víctima de la violencia recupere su bienestar (D). 2. Los gastos de alojamiento y alimentación de la mujer victima de la violencia pueden ser cubiertos con recursos de la salud (C). 3. La salud es un estado de bienestar (G). 4. Así lo han señalado la jurisprudencia y la OMS (R).

Esquema 3: Modelo Toulmin del argumento T-776/10247

Es decir, es el respaldo de la garantía248 “salud comprende un estado de bienestar”. Con ello, de nuevo, se pone de manifiesto la importancia de identificar las razones que sustentan los distintos argumentos y que justifican la decisión judicial. El que la Corte Constitucional recurra al precedente y al texto constitutivo de la Organización Mundial de la Salud, corresponde acudir a una suerte de lugar ya aceptado. Este paso es decisivo si se considera la estructura retórica (siguiendo un entinema):   

La jurisprudencia y la constitución de la OMS dice que la salud es un concepto amplio que incluye un estado de bienestar. La mujer víctima de violencia necesita un nuevo lugar y aliento para recuperar su bienestar. Por lo tanto, es razonable entender que cubrir esos gastos contribuye a su salud.

Nótese el refuerzo es un presupuesto central para justificar la conclusión. Que adhiramos o no a ella, no es objeto del presente estudio. El trabajo de la Corte Constitucional por superar la concepción restringida de la salud, que le permite abrirse a diversos ámbitos de prestación, tiene como consecuencia una fuerte indeterminación sobre los contenidos protegidos (por vía de tutela), pues es posible entender que todo prestación que no se brinde y que termine por afectar el bienestar de la persona, llevaría a la violación del derecho a la salud y justificaría demandar su 247

Agradezco a Josep Aguiló y a Manuel Atienza la larga discusión en torno a este esquema y las observaciones que sobre él hicieran. 248 Es posible aducir que este análisis es extremadamente sintético y que, al traducirlo al esquema de Toulmin, se olvida que la garantía es “un canon de argumentación o estándar práctico” (Toulmin, 2007), expresado en forma de regla. Pues bien, aquí no se sigue a Toulmin, sino que se utiliza su estructura de análisis, de manera que interesa identificar qué se utiliza en el discurso como garantía y refuerzo.

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protección por vía de tutela. Claramente ello demanda una concreción jurisprudencial. En sentencia T-016 de 2007 se planteó el problema de si un queloide, que afectaba la imagen de una menor, era un problema de salud o de estética. En este caso la Corte Constitucional consideró que recuperar la “apariencia normal” era parte integral de la salud y concedió la tutela (Sentencia T-016/07, 2007). Debe advertirse que el queloide era de un tamaño considerable, producto de una mala cicatrización y con posibilidad de seguir creciendo. Es muy probable que en algunos contextos culturales la idea de “apariencia normal” sea suficientemente amplia como para que la situación de la menor no implicara una afectación seria a su desarrollo emocional e inserción social, pero es indudable que el sistema particular de valores (el concepto de lo bello) de la sociedad en que se toma la decisión, lo considera de manera más restringida, por lo que no cabe duda del impacto de la apariencia “anormal” para lograr ser parte activa de la sociedad. Es posible estar en desacuerdo, pero ello no hace más que confirmar la necesidad de parámetros. Tras estas cuestiones está el debate sobre sobre la justiciabilidad de los DESC, asunto que pasa por considerar (i) el carácter fundamental del derecho a la salud en Colombia, pues sin ello es imposible plantearse su justiciabilidad en sede de tutela y (ii) resolver el debate sobre la justiciabilidad de contenidos prestacionales, pues muchos plantean la no justiciabilidad de los DESC, debido a su carácter prestacional.

2.2 El carácter fundamental del derecho a la salud y el argumento sobre los derechos con contenidos prestacionales. Una de los principales cuestionamientos sobre la justiciabilidad de los DESC es la idea de que los contenidos prestacionales no pueden ser definidos o protegidos judicialmente. La Corte Constitucional de Colombia no fue ajena a este problema y durante largo tiempo ofreció diversos argumentos para superar esta discusión. Así, por ejemplo, desde un comienzo advirtió que todos los derechos son susceptibles de protección por vía de tutela, incluidos aquellos que se estima que no son fundamentales, cuando están de por medio afectaciones (violación o amenaza) de derechos que si se entienden como tales, particularmente los derechos a la vida, la igualdad y el debido proceso. Esta postura, que deriva la fundamentalidad de un derecho por su estrecho vínculo con otros derechos que se estiman fundamentales, se conoce en la dogmática constitucional colombiana como principio de conexidad o derechos fundamentales por conexidad. Ella se apoya en la idea de que existe una distinción entre derechos fundamentales y no

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fundamentales, sobre la base de elementos prestacionales. Así, en sentencia T-484 de 1992, la Corte Constitucional expresó su postura en los siguientes términos: El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida, de allí que, conductas que atenten contra el medio ambiente sano (inc. 1o. art. 49 C.N.), se tratan de manera concurrente con los problemas de la salud; (…) Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones concretas, en desarrollo de predicados legislativos, a fin de prestar el servicio público correspondiente, para asegurar el goce no sólo de los servicios de asistencia médica, sino también los derechos hospitalario, de laboratorio y farmacéuticos. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de cada caso (art. 13 C.N.), pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. La temática permite señalar que en punto a los regímenes jurídicos de los Derechos Humanos, siendo los primigenios, los denominados derechos fundamentales, viene el ejercicio de éstos, en distintos momentos del derecho, a constituir la trama de todos los derechos contenidos en el ordenamiento jurídico. De aquí que, sea obligado sostener que los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y pueden ser objeto allí del control de tutela. Lo expuesto sin perjuicio, de que circunstancias generales de desarrollo económico y social permitan ampliar los espacios de la libertad y de los derechos inherentes a la persona, o que circunstancias particulares así lo permitan para un caso en especial. (Sentencia T-484/92, 1992) (Subrayado añadido). En el mismo año 1992, la Corte adoptó diversas decisiones en las que explicitó el sentido de los “derechos fundamentales por conexidad”. En sentencia T-491/92, que trataba sobre cuestiones pensionales, se hizo la siguiente explicación del concepto: Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.

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Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamental, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su vida. (Sentencia T-491/92, 1992) (Negrillas en el original). Estas ideas se apoyan en la distinción trazada desde la sentencia T-406 de 1992, en la que se analizó extensamente los criterios para identificar un derecho como fundamental. En dicha oportunidad se establecieron algunos como esenciales para que un derecho fuese clasificado como fundamental (conexión directa con principios, eficacia directa y contenido esencial), medios de distinción (consagración expresa, remisión expresa, conexión expresa con derechos [fundamentales] expresamente consagrados y carácter inherente a la persona humana) y consideraciones fácticas (importancia del hecho y carácter histórico). Pues bien, al explicar la idea de contenido esencial, la Corte advirtió que se trata de “un ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se manifieste”, el cual “puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de él se derivan”. Naturalmente, de ello se desprende que los derechos con contenido prestacional (la Corte se refiere a DESC con contenido difuso), que requieren desarrollo legal, no son fundamentales. Al explicar los derechos que son fundamentales por conexidad, señala que éstos se convierten en fundamentales por su función instrumental en la protección (eficacia) de derechos que efectivamente son fundamentales: Algunos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, estos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En ocasiones se requiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales para poder apoyar razonablemente una decisión judicial. Un derecho fundamental de aplicación inmediata que aparece como insuficiente para respaldar una decisión puede llegar a ser suficiente si se combina con un principio o con un derecho de tipo social o cultural y viceversa. Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos. (Sentencia T-406/92, 1992) En suma, para la Corte Constitucional “[L]os derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo

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aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.” (Sentencia T-406/92, 1992) Con ello se abría un espacio para desarrollar jurisprudencialmente las posibilidades de justiciabilidad de los DESC (no limitándose a la salud), en las diversas oportunidades en que pudiese establecerse un vínculo entre éstos y los derechos fundamentales. No obstante, junto a esta línea, que, digamos, se mantiene fiel a la tradición que distingue entre derechos de primera generación (derechos de abstención) y derechos de segunda generación (derechos de prestación), se va desarrollando otra, que busca superar esta dicotomía y aboga por la distinción entre presencia o no de contenidos prestacionales. En sentencia T-595 de 2002, la Corte Constitucional abordó específicamente el punto, al advertir que: El carácter prestacional de las libertades surge de la dimensión positiva de éstas. Tradicionalmente la doctrina identificaba las libertades básicas con derechos negativos o de abstención. El Estado sólo estaba obligado a no impedir el goce y ejercicio de las libertades de la persona, sin que fuera concebible hablar de una dimensión prestacional de las libertades. No obstante, actualmente se reconoce que incluso las libertades más clásicas como el derecho a la libre locomoción o a la libre expresión presuponen prestaciones materiales que hacen posible su ejercicio. En las sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones públicas – servicio público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc – y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del carácter negativo de las libertades básicas. Por el contrario, la infraestructura necesaria para hacer posible el ejercicio de las libertades fundamentales, los derechos de defensa y debido proceso o los derechos políticos, requiere de grandes erogaciones económicas y de la actuación permanente y coordinada por parte del Estado. La fuerza pública, la administración de justicia y la organización electoral, aunque parezcan obvias en un Estado de derecho, constituyen la dimensión prestacional de las libertades básicas. (Sentencia T-595/02, 2002) No siempre en la jurisprudencia se aborda de manera directa la distinción, pero es claro que se supera en la práctica. Así, por ejemplo en la sentencia T-1639 de 2000, en la que se resolvió dos tutelas acumuladas249 relativas a las barreras arquitectónicas para personas con movilidad disminuida. En ambos casos se trataba de personas que utilizaban de 249

En la práctica de la Corte Constitucional de Colombia no es extraño que se acumulen procesos distintos (tutelas distintas) que guardan afinidad temática. En tales eventos, lo ordinario es establecer un análisis jurídico que cobija a ambas situaciones, para luego adoptar decisiones específicas frente a cada demanda de tutela en particular.

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manera permanente silla de ruedas y no podían acceder con facilidad a las oficinas públicas de un municipio y a las instalaciones de una universidad pública. Si bien en dichos casos no se concedió la pretensión consistente en ordenar a los demandados que adecuaran sus edificaciones en los términos que había establecido la ley vigente en esa época para garantizar el acceso a las personas con disminución de su movilidad, debido a que existía otro medio judicial de defensa250 para lograr el cumplimiento de la ley, que en este caso supone una prestación. Con todo, en aras de proteger la igualdad, se ordenó al municipio demandado que iniciara los trámites para llevar adelante la adecuación de las obras y edificios públicos y a la universidad demandada que organizara las clases del alumno (demandante), de manera que coincidieran con lugares con accesibilidad suficiente. Aquí interesa destacar dos elementos. De una parte, que la Corte Constitucional entiende que la protección del derecho a la libertad de locomoción (que es el derecho que ese tribunal consideró violado) comprende prestaciones, no sólo abstenciones. Implica crear condiciones para que pueda ejercerse el derecho. Creación en sentido fuerte, pues no se trata de que las condiciones se den de manera espontánea gracias a la abstención, sino demanda que realice una actividad que transforme la realidad y tenga el efecto previsto. Por otra, que la solución de las prestaciones puede tener aproximaciones distintas, según las circunstancias. Así, a la alcaldía, aunque se le ordena que supere el problema, se lo hace de manera indirecta, exigiéndole que incluya las prestaciones dentro de su plan de acción251, mientras que a la universidad se le impone el deber de contemplar la condición de discapacidad para organizar la asignación de salones de clase. Es probable que la segunda orden conduzca a que la universidad termine por adecuar todas sus instalaciones, pues no sería extraño que la introducción de esta condición para la organización de los espacios físicos de la actividad docente, genere dificultades de tal magnitud que la única opción sea la adecuación progresiva de las instalaciones. Algo distinta es la situación analizada en la sentencia T-276 de 2003, en la que se concedió la tutela a un miembro del concejo municipal de una localidad, que previamente, como ciudadano y luego como concejal, había solicitado la eliminación de las barreras arquitectónicas. En dicha oportunidad la Corte Constitucional ordenó que en el término de 18 meses se eliminaran las barreras que impedían o hacían en extremo difícil el ejercicio de su función pública. Facilitó la decisión el hecho de que el municipio había expedido un estatuto propio para regular las formas arquitectónicas que podían suponer barreras de acceso a la población a lugares institucionales y el que se hubiese 250

La tutela tiene carácter subsidiario, por lo que no procede cuando no se han agotado los recursos judiciales a disposición del demandante. Además, los demandantes pretendían la protección in genere de toda persona en situación de discapacidad, lo cual implicaba, en concepto de la Corte Constitucional, la protección de un interés colectivo. Punto que resulta discutible, dada la imposibilidad de desvincular, en muchos casos, la protección de un interés individual de uno colectivo en estas materias. 251 Se utiliza plan de acción a fin de no entrar en distinciones sobre el proceso de planeamiento, programación, financiación y ejecución de obras públicas o acciones de la administración.

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incluido recursos en el presupuesto municipal para tal fin, aunque no se había planeado, programado o deseado realizar tales obras. Argumentativamente la sentencia tiene como base la idea de que el principio de accesibilidad en materia de libertad de locomoción, supone en muchos casos prestaciones. De manera sintética, el siguiente sería el esquema argumentativo de dicha sentencia:

T-276/03

No impedir la movilidad, supone la acción positiva de eliminar barreras (A)

¿Tiene una persona con discapacidad derecho a que la administración remueva las barreras arquitectónicas?

La existencia de barreras arquitectónicas limitan injustificadamente la libertad de locomoción

Las barreras arquitectónicas impiden el acceso

La limitación es injustificada

Según sentencia T-1639/00, entre otras El principio de accesibilidad se viola cuando se impide a una persona con discapacidad acceder a un lugar o edificio

Conforme tratados de derechos humanos y la Constitución existe un deber de protección de las libertades de las personas con discapacidad

Se desconoce el deber de protección de las personas con discapacidad

Se ordena la remoción de las barreras

Esquema 4: Esquema argumentativo (simple) de T-276/03 La premisa (A) es implícita y consiste en que los derechos de libertad, entendido como meras abstenciones, pueden implicar prestaciones. Sin ella no es posible comprender la sentencia, pues en ella no se debate sobre la existencia de una la orden que impida o busque de impedir la movilidad252, sino una omisión en garantizar que las condiciones físicas no conduzcan a la reducción de la posibilidad de movilidad. La existencia del mencionado presupuesto es, se repite, necesario para comprender la siguiente conclusión: Así pues, a manera de síntesis de lo expuesto hasta aquí, puede indicarse que a partir de los principios constitucionales, las normas del derecho internacional, las disposiciones legales y la jurisprudencia constitucional sobre la materia, el ámbito de protección especial de la locomoción de una persona discapacitada contempla la accesibilidad a las instalaciones y edificios abiertos al público en condiciones de 252

Que sería el caso de que se establezcan reglas de prohibición como áreas de circulación prohibida o barreras físicas para impedir el acceso, comunes para la protección de ciertos lugares institucionales.

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igualdad, es decir sin tener que soportar obstáculos, barreras o limitaciones que supongan cargas excesivas. (Sentencia T-276/03, 2003) Claramente, podría decirse, el asunto pasa por el tema de igualdad, en tanto que están juego la protección de los derechos de personas en una situación desventajosa o diferente. Pero ello no le resta al punto que se desea ilustrar: no sólo los derechos sociales implican prestaciones. Una de las primeras ocasiones en que la Corte Constitucional abordó la problemática de vincular o no los elementos prestacionales a los DESC fue en la sentencia T-472 de 1992, en la que se hizo la siguiente reflexión: 12. Una de las características más comunes de las constituciones modernas es la incorporación de preceptos que, de una u otra forma, consagran prestaciones a cargo del Estado y en favor de los particulares. La doctrina ha denominado acertadamente a las obligaciones públicas del Estado "prestaciones constitucionales", una de cuyas manifestaciones principales son precisamente los derechos fundamentales de prestación. Los derechos prestacionales de rango constitucional tienen una estrecha relación con los derechos sociales, económicos y culturales del capítulo 2, título II de la Constitución, pero no se identifican con ellos. También los derechos de libertad derechos civiles y políticos fundamentales- pueden contener un elemento prestacional. En términos generales, el carácter prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional. El factor determinante para reconocer cuándo se configura un derecho constitucional prestacional - que obliga directamente al Estado - es la relación unívoca entre el derecho en cuestión y el valor "igualdad". Si la prestación contenida en el derecho constitucional se identifica con el fin o valor de la igualdad perseguido por el derecho, aquella constituye un derecho constitucional prestacional; mientras que si el objetivo primordial de un derecho es la simple abstención de los poderes públicos, los derechos correspondientes carecen de contenido prestacional y son denominados por la doctrina "derechos de libertad". De otra parte, no todos los derechos que incluyen una faceta prestacional son derechos constitucionales prestacionales propiamente dichos, con la consecuencia jurídica que tal identificación conlleva para las obligaciones estatales. Los derechos constitucionales prestacionales son aquellos cuyo contenido esencial es la prestación misma, mediante la cual se realiza el valor "igualdad" y se propugna por

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la elevación de las condiciones materiales de existencia y desarrollo de la población. Tradicionalmente, la categoría de derechos sociales, económicos y culturales fue empleada como arma política para incorporar nuevos derechos al catálogo de los derechos liberales clásicos. Hasta principios del presente siglo la contraposición individuo-sociedad expresaba un conflicto latente. Sin embargo, hoy en día, gracias al desarrollo del Estado social de derecho y la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales en la mayoría de las constituciones, han desaparecido las razones para mantener esta oposición terminológica. La mayoría de la doctrina ius publicista ha identificado los derechos económicos, sociales y culturales por su peculiaridad de obligar al Estado a conferir prestaciones en favor de grupos y personas. Esta concepción haría coincidir integralmente estos derechos con los denominados derechos prestacionales. Sin embargo, su fin común de propugnar por la realización del valor de igualdad, no impide distinguir estas dos categorías de derechos. Los primeros dependen de las condiciones y disponibilidades materiales del país y normalmente requieren de desarrollo legal para ser exigibles; los segundos, en cambio, buscan garantizar ciertas condiciones mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social, justificándose así su exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las expresas condiciones establecidas en la Constitución. Lo anterior, explica la razón por la cual los derechos económicos, sociales y culturales tienen el carácter de derechos constitucionales prestacionales exclusivamente cuando por las circunstancias concretas pueden ser subsumidos bajo la cláusula abierta del artículo 13 de la Constitución. (Sentencia T-427/92, 1992) (Destacado en el original). En dicha oportunidad esta reflexión no deja de ser más que un obiter dicta, habida consideración de que el problema a resolver (constitucionalidad de una desvinculación de una persona que alegaba condición de discapacitado) se solucionó por vía probatoria. Con todo, resulta interesante para este estudio el hecho de que constituye un punto de partida para la evolución de la línea sobre la ausencia de distinción entre derechos de libertad y derechos sociales, sobre la base de que los primeros son de abstención y los segundos de prestación. Como se advierte, la Corte Constitucional hace varias distinciones, que resultarán importantes para la comprensión de su argumentación: 

El carácter prestacional no depende de que el derecho sea de “libertad” o “social”, sino de la posibilidad de “exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los

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



particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional”. El objetivo final del derecho define su carácter prestacional: si busca igualdad, se tratará de un derecho prestacional y si busca abstenciones, será un derecho de “libertad”. Si la prestación depende de condiciones materiales y de desarrollo legal, se trata de derechos sociales, mientras que si busca “garantizar ciertas condiciones mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social”, se está frente a un derecho prestacional en sentido estricto.

Así las cosas, en punto al elemento prestacional, la Corte estudiada fija la idea de que todos los derechos pueden contener elementos prestacionales cuando buscan garantizar condiciones “mínimas”, sin perjuicio de que otros derechos tengan una mayor tendencia hacia elementos prestacionales, no directamente exigibles, en tanto que dependientes de desarrollos legales y las condiciones materiales. Esta postura, que resulta algo compleja e involucra diversos elementos, mantiene incólume la idea de que, bajo determinadas condiciones, los derechos sociales están indisolublemente ligados a las prestaciones. La posición adoptada en la sentencia T427/92 contrasta profundamente con la sentencia T-133 de 2006, en la que se advierte, de entrada, que “todo derecho fundamental exhibe dos facetas”, una de abstención y otra de acción. Es decir, la distinción no puede ligarse a uno u otro conjunto de derechos, sino que depende de los deberes que surgen del derecho. Así, la fase de abstención “hace mención a la protección del contenido del derecho mismo, impidiendo que terceros los transgredan o vulneren con conductas que vayan en contravía de éstos”, mientras que la de prestación “determina los mecanismos idóneos para garantizar su goce efectivo, así como también estipula sobre quien recae la responsabilidad una vez éstos sean quebrantados” (Sentencia T-133/06, 2006). No es difícil advertir la profunda diferencia conceptual que se da en torno a la idea de prestación, pues en 1992 la Corte Constitucional la vincula con la protección de la igualdad y la dignidad humana, sujetos, en un caso, a lo fácticamente posible y las determinaciones legales y, en el otro, a la protección del mínimo vital; mientras que en 2006 se entiende como prestacional los medios de realización del derecho (la idea de goce efectivo) y, consecuentemente, la responsabilidad vinculada con la infracción del derecho. Es decir, hay un desplazamiento del concepto de prestación desde la idea dar (por oposición a las obligaciones de no hacer) hacia la de realización. Este desplazamiento, al igual que aquel que se identifica sobre la abstención, será objeto de consideraciones en el capítulo tercero de esta investigación.

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Ahora bien, a diferencia de 1992, en la que el argumento que se estudia tenía una función, quizás, doctrinaria, en la sentencia T-133 de 2006 la razón que expone la Corte apunta al corazón del caso, pues de él desprende que el derecho a la dignidad humana supone un contenido prestacional, directamente exigible. Es decir, que el derecho a la dignidad humana ha de realizarse y ello demanda diversas actuaciones estatales. Al llegar a este punto, la Corte Constitucional retoma la sentencia T-472 de 1992, no para distinguir entre derechos prestacionales y derechos sociales, sino para advertir de la existencia de prestaciones directamente exigibles (mandatos de realización inmediata – mínimo vital) y de prestaciones sujetas a desarrollo gradual (mandato de progresividad): De lo anterior, se desprende que el derecho a la dignidad igualmente goza de un contenido prestacional, que exige por parte del Estado la adopción de políticas que conlleven a garantizar a los internos las condiciones mínimas de subsistencia digna. Lo anterior, ya que éstos, en razón a estar privados de su libertad, no pueden procurarse tales condiciones por sus propios medios. De manera tal, que la dignidad humana se entenderá como un derecho no sujeto a limitaciones bajo ninguna circunstancia. (…) Así, el Estado debe velar por el cumplimiento efectivo de los mandatos constitucionales y evitar que se adopten disposiciones que vulneren el contenido propio de los derechos fundamentales. Por tal razón, al poder estatal le corresponde incorporar dentro de sus políticas, planes y recursos, ciertos mecanismos orientados a materializar la consecución gradual pero efectiva de sus propios fines. (Sentencia T-133/06, 2006) Tras esta idea subyace aquella de que la realización de los derechos no puede entenderse a la manera de las obligaciones de dar o hacer, que se consideran en el derecho privado (y, en general en todas las áreas jurídicas), sino como un deber de desplegar un haz de conductas o acciones, de manera que se incorpora la complejidad de la vida en sociedad, superando la noción de obligación como el reverso de una relación sinalagmática, para entender la existencia de un derecho (y el deber asociado) como una construcción social que depende de una determinada configuración jurídica, como puede apreciarse en la sentencia SU-111/97 sobre mínimo vital. Más abajo, se presenta el esquema argumentativo de la sentencia T-133/06. Cabe advertir que se han omitido referencias puntuales sobre el desarrollo del derecho a la dignidad humana y sobre la jurisprudencia relativa a la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad.

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En el esquema resulta de suma importancia observar que el argumento sobre la prestación que se ha presentado se ubica, específicamente, para justificar la procedencia de una intervención judicial para ordenar el suministro de un bien. En el caso, además, debe tenerse presente que el centro penitenciario no se había negado sin más a atender al demandante, sino que había estado atenta a realizar evaluaciones permanentes, que incluía un programa de oftalmología; ello responde a la legislación penitenciaria, que establecía obligaciones puntuales para el centro y encargaba a la dirección del mismo el diseño de programas, dirigidos a mejorar las condiciones de los reclusos. Para la Corte Constitucional tal legislación es un indicador del deber de adoptar planes para enfrentar las necesidades, en este caso de salud, de los internos. En el caso, en relación con este punto y sobre el cual la Corte Constitucional guarda silencio, es pertinente advertir que el demandante no sólo había tramitado una solitud formal al centro, sino que había esperado a que se cumplieran un plazo razonable para demandar la protección constitucional. Así, no se está frente a (i) un reclamo sorpresivo, pues había pasado un tiempo importante entre la orden médica y la demanda de tutela y, tampoco, (ii) ante un gasto insostenible, pues el costo de unas gafas, salvo por razones de moda o necesidad médica, no son extraordinarias, lo cual desecha argumentos sobre la imposibilidad de asumir prestaciones, soportados en que se trata de algo fácticamente imposible resolver por el juez. Ahora bien, en punto al derecho a la salud y su componente prestacional, resulta interesante que, habiendo el juez constitucional advertido que los contenidos prestacionales son comunes a todos los derechos y que consisten en la “realización” del derecho, en este caso se apoye en una violación de la dignidad humana para justificar la protección del derecho a la salud. Esto indica que si bien la distinción que se estudia es cardinal, la argumentación sigue anclada en la idea de mínimo vital, como razón para conceder la tutela en materia de derechos que impliquen prestaciones positivas por parte del Estado253.

253

Más adelante se volverá sobre este punto. Con todo, no sobra traer a colación la sentencia T-266 de 2013, en la que consideró la violación de diversos derechos fundamentales por parte de un centro penitenciario. Interesa destacar que en esta decisión, frente a determinados derechos, como salud, sanidad y alimentación adecuada, la argumentación de la Corte gira en torno al mínimo vital, razón para conceder la protección. No así frente al derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues en relación con los espacios para encuentros “conyugales” o encuentros con las familias, la Corte simplemente advirtió que la inexistencia de espacios adecuados para una y otras actividades, “impedía el acercamiento de los presos con sus familiares o allegados en condiciones dignas, seguras y con suficiente regularidad” (Sentencia T266/13, 2013), violándose sus derechos fundamentales. Es claro, entonces, el distinto tratamiento conceptual, derivándose directamente deberes prestacionales de los derechos “de libertad” y vinculando los contenidos prestacionales de los derechos económicos y sociales a la dignidad humana.

¿Es la falta de presupuesto razón suficiente para justificar la negativa de suministrar gafas a un interno de un establecimiento carcelario? Sentencia T-133/06

Esta faceta prestacional, cuando afecta la dignidad humana, se puede proteger judicialmente

Dada su dependencia total respecto del Estado, la imposibilidad de acceder a un servicio que requiere, viola su dignidad.

Ello incluye las prestaciones consistente en el suministro de los elementos requeridos para recuperar su salud

El Estado tiene la obligación de velar por la salud y la dignidad humana de las personas privadas de la libertad

No se respeta el derecho a la salud y la dignidad humana cuando a un recluso no se le brinda la atención de salud completa que requiere

La jurisprudencia ha sido clara en advertir el deber de protección absoluto respecto de las personas privadas de la libertad

Por lo tanto, la negativa de la prestación de la salud para la persona privada de la libertad, no puede ser de carácter presupuestal

Esquema 5: Esquema argumentativo T133/06

La ley ha establecido obligaciones precisas de los centros penitenciarios, en punto a la protección de la dignidad y la salud de los reclusos

Ello incluye el deber de proteger el mínimo vital y la dignidad de los reclusos

Debido a su carácter recurrente dentro de la jurisprudencia, se torna necesario hacer una revisión de algunas sentencias decisivas en punto a la definición del mínimo vital y de la dignidad humana. En la sentencia T-597/93, de la que ya se ha hecho mención, se considera el mínimo vital como una de las razones para proteger judicialmente el derecho a la salud (Ver esquemas No. 1 y 2). En dicha oportunidad advirtió que en el caso concreto “la protección del derecho a la salud es más el resultado de un análisis de la desafortunada situación humana del peticionario, que de la existencia de una violación clara por parte de las autoridades hospitalarias”254. Este argumento resulta importante para comprender la noción de mínimo vital que ha desarrollado la Corte Constitucional, que se basa en la necesidad de evitar situaciones de extrema injusticia social. Así, en la misma decisión se afirma: La Constitución no sólo protege a las personas contra la injusticia que proviene del ejercicio arbitrario del poder, también lo hace, excepcionalmente, cuando se produce una combinación de circunstancias y fatalidades que conducen al individuo a una situación de desamparo e injusticia social que lo coloca por debajo del mínimo vital. (Sentencia T-597/93, 1993) (Destacado añadido) Esta idea la había expuesto, en 1992, al señalar que: 6. El derecho al mínimo vital no sólo incluye la facultad de neutralizar las situaciones violatorias de la dignidad humana, o la de exigir asistencia y protección por parte de personas o grupos discriminados, marginados o en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13), sino que, sobre todo, busca garantizar la igualdad de oportunidades y la nivelación social en una sociedad históricamente injusta y desigual, con factores culturales y económicos de grave incidencia en el "déficit social"255. (Sentencia T-426/92, 1992) (Destacado añadido). Es decir, la Corte Constitucional entiende que existe un deber de evitar que la persona se coloque en una situación de extrema menesterosidad y que el Estado y la sociedad, como

254

Es necesario precisar que en aquella época, para la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana el concepto de violación estaba ligado a la idea correlativa de obligación. Así, si no había un deber específico, no podía darse una violación. Con el tiempo se modifica hacia un deber de mejorar la condición de la persona, con lo que la omisión de mejorar también es sancionable. En suma, se llega a que el abandono se entiende como “infracción al deber”. 255 En la sentencia T-426/92 se confirma sentencia que concedió tutela por violación del derecho de petición. El caso trata de un anciano a quien el Estado no atiende oportunamente su petición relacionada con la pensión, viéndose obligado a vivir bajo los cuidados de su hija y generando un gasto que ella apenas podía cubrir. Si bien la Corte Constitucional no tiene el mínimo vital como parte de la ratio de la decisión de confirmar la tutela, sí integra aquella de la orden de pagar una indemnización por el gasto generado a su familia.

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un todo, tiene el deber de enfrentar tales circunstancias, amparándose en los principios de solidaridad y dignidad humana256 (Sentencia T-426/92, 1992). Según se advirtió antes, la Corte Constitucional ha distinguido entre el deber de realización con efectos mediatos y aquellos con consecuencias de inmediata exigibilidad, vinculando estos últimos a la afectación del mínimo vital257. Ahora bien, ¿cómo justifica la Corte esta distinción? ¿Acaso es posible establecer una frontera clara entre ambos ámbitos? En las sentencias SU-111 de 1997 y SU-225 de 2008, este fue uno de los puntos centrales del análisis de la Corte Constitucional. En la primera decisión, se analizó el caso de una mujer a quien le fue suspendido el servicio de salud. El problema jurídico que se planteó la Corte Constitucional era sí, no existiendo prueba de afectación del mínimo vital258 y no habiendo agotado los medios judiciales ordinarios a su alcance259, podía el juez constitucional ordenar una prestación de salud al margen de las leyes y reglamentos vigentes. La decisión fue negativa. Para arribar a dicha solución, el juez consideró que existe una tensión entre el principio democrático y el de justicia material, que debe solucionarse a favor del primero, dado que la prestación material exigida (salud en este caso) requiere de una planificación específica, la organización de un aparato institucional suficiente y pertinente y la asignación de recursos, es decir, de una política pública que debe ser resultado de una específica actividad legislativa, y cuyos contenidos no pueden derivarse plenamente de la norma constitucional: 11. La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, 256

Con ello, además y de manera tímida, se introduce la necesidad de proteger las capacidades (en la línea de A. Sen) de la persona. 257 Debe advertirse, según se reseñó en la nota No. 253, que existe un tratamiento diferencial en las razones aducidas para ordenar la realización de acciones materiales tratándose de derechos como la salud, la alimentación o la sanidad y la protección del libre desarrollo de la personalidad. 258 Lo cual, en todo caso, era discutible, habida consideración de su condición de persona con una enfermedad crónica y sin medios económicos. 259 Que, por otra parte, dada la congestión en la jurisdicción contenciosa administrativa no implicaba una protección oportuna.

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esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa. (Sentencia SU-111/97, 1997) Ello implica que, respecto de aquellos derechos que requieren desarrollo legal, de manera directa no se derivan derechos de “aplicación inmediata” (protegibles judicialmente): 13. Los derechos económicos, sociales y culturales, pese a su vinculación con la dignidad humana, la vida, la igualdad y la libertad, no son de aplicación inmediata, pues necesariamente requieren de la activa intervención del legislador con miras a la definición de las políticas públicas y de su adecuada instrumentación organizativa y presupuestal. Los derechos individuales de prestación, que surgen de la ejecución legal del mandato de procura existencial que se deriva del Estado social, se concretan y estructuran en los términos de la ley. Le corresponde a ella igualmente definir los procedimientos que deben surtirse para su adscripción y, de otro lado, establecer los esquemas correlativos de protección judicial. (Sentencia SU-111/97, 1997) Sin embargo, el tribunal constitucional abre la puerta a la protección judicial del mínimo vital “cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia” (Sentencia SU-111/97, 1997). Según afirma, el principio de dignidad humana permite derivar pretensiones subjetivas que impidan “la completa cosificación de la persona por causa de su absoluta menesterosidad”. Es decir, el mínimo vital se entiende como última barrera frente a la injusticia social y la exclusión y, en este sentido, se comprende el vínculo con la dignidad humana. Es claro entonces, que la Corte Constitucional se debate entre los principios democrático y de dignidad humana, otorgándole una primacía prima facie al primero. El centro del debate está en la posibilidad de derivar consecuencias directas de la Constitución y la innegable necesidad de un diseño institucional260 en materia de salud. No observa la Corte cómo sea posible un derecho subjetivo sin que previamente el diseño institucional se haya adoptado o sea una realidad (mínima)261. Ello, por otra parte, pone de presente la 260

En sentido amplio, es decir, de manera que cobija no sólo la organización fáctica del servicio de salud, sino también de su regulación y financiación, sujeto a un plan. 261 Cabe advertir, en todo caso, que la Corte Constitucional no estaba frente a la ausencia de un aparato mínimo en materia de salud. Hacía 2 años había comenzado a funcionar el sistema de seguridad social en

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fuerza de la idea de prohibición de afectación del mínimo vital o, en general, del deber de superar las injusticias sociales262. En el esquema 6 se presenta la estructura argumentativa de esta decisión. Obsérvese que se parte de la premisa básica de la imposibilidad del individuo para enfrentar autónomamente sus necesidades de salud (Ver número 1 en el esquema), por lo que depende la sociedad y del Estado (ver #2). La capacidad organizativa del Estado, desarrollada a través de un debate democrático, permite satisfacer tales necesidades. La exclusión del juez de dicho debate le impide adoptar medidas más allá del mínimo vital. Esto permite comprende, aunque sea mínimamente, la línea entre lo mediato y lo inmediato. El primero sujeto a desarrollo democrático y el segundo según las necesidades de la persona.

salud diseñado creado mediante la ley 100 de 1993, por lo que la demandante podía ser atendida a través de las figuras previstas dentro de dicho modelo. 262 Esto, por otra parte, debería llevar a una reflexión, desde la filosofía política, sobre los criterios liberales de legitimidad estatal.

SU-111/97

¿Puede el juez constitucional ordenar una prestación de salud al margen de las leyes y reglamentos, a favor de una persona, respecto de quien su mínimo vital no se ha probado como afectado y que no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios de protección?

La acción de tutela tiene naturaleza subsidiaria.

La tutela no reemplazar el constitucional.

El amparo constitucional no se edifica sobre la anulación del esquema de funciones y competencias constitucionales

puede orden

Se trata de un elemento del bienestar individual que escapa a sus fuerzas (1)

En la sociedad actual, únicamente el Estado puede organizar la prestación del servicio de salud (con independencia si es publica o privada) (2)

Por lo tanto, cabe preguntar si la ausencia de afiliación obliga al Estado a atender la necesidad de salud

Los DESC no son de aplicación inmediata

Los DESC requieren concreción normativa

El Estado social moviliza a los poderes hacia la realización de sus cometidos sociales, entre ellos la prestación del servicio de salud

Es función del legislador desarrollar los derechos constitucionales

Movilización que implica actualización conforme a circunstancias históricas

El juez no puede suplir al legislador Salvo cuando se afecta el mínimo vital (grave atentado a la dignidad humana)

Por lo que su goce se realiza en los términos legales

Cosa que no se ha demostrado en este caso

La demandante no satisfizo los requisitos legales

La progresiva ampliación de los derechos se da en la arena política

una las

implicaría reconocer una densidad a la Constitución de la que carece

De la Constitución no se derivan directamente derechos subjetivos

No hay obligación de atender salud.

Esquema Estructura argumentativa SU-111/97

6:

Por su parte, en la sentencia SU-225 de 1998, el tribunal constitucional de Colombia se enfrentó al caso de un grupo de menores de edad en riesgo, debido a su situación de exclusión social263, de contraer una forma determinada de meningitis. Las autoridades públicas habían realizado algunos estudios parciales264 conforme a los cuales existía un mayor riesgo de otras formas de meningitis y la política pública de vacunación se dirigió a enfrentar ese supuesto mayor riesgo. La Corte Constitucional aborda diversas cuestiones, interesando por este momento la relativa a la protección del derecho a la salud, dado que la Constitución establece que para menores tal derecho es fundamental. La Constitución de Colombia establece en su artículo 44 que los derechos de los menores de edad son fundamentales. Bajo esta premisa surge la pregunta sobre cuál es el sentido de esta disposición. En la sentencia en comento la Corte Constitucional se plantea la cuestión, advirtiendo que existen tres opciones: a. Que el juez opte por privilegiar el carácter fundamental del derecho y, por ende, desplace al aparato democrático, derivando contenidos prestacionales directamente exigibles de la constitución. Ello termina por desconocer principios caros al modelo democrático, como que los recursos públicos se asignan por vía de representación. Así, concluye que no hay razón constitucional suficiente que justifique el desplazamiento. b. Que haga primar el principio democrático y entienda el mandato como “un simple consejo a los órganos políticos para que, cuando lo consideren oportuno, pongan en marcha políticas de protección a la salud de la infancia” (Sentencia SU225/98, 1998), lo cual choca contra el expreso mandato constitucional que ordenan la protección del derecho a la salud de los menores. En suma, sin razón constitucional suficiente, se privilegia el Estado legal sobre el Estado social. c. Que se entienda la existencia de un núcleo esencial del derecho a la salud de los niños, no sujeto al debate democrático, inmediatamente exigible y una zona complementaria, sujeta a desarrollo legal. Esta solución armoniza, señala la Corte Constitucional, los diversos mandatos constitucionales.

263

Se trataba de un grupo de más de 400 menores pertenecientes a los sectores más pobres de la población y que, en el momento, únicamente estaban vinculados al sistema de seguridad social en salud. Además, las condiciones de prestación de algunos servicios sociales –guarderías en específico- era en condiciones paupérrimas, sometiendo a los menores a un gran hacinamiento. 264 Se descubrió que los estudios no habían sido completos, pues no habían considerado todos los escenarios, en particular aquél en que se encontraban los demandantes. Tampoco había un estudio clínico sobre la incidencia de las diversas variedades de meningitis en la localidad en que habitaban. En general, se habían basado en algunos indicios clínicos desactualizados y en información general de la Organización Panamericana de la Salud.

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El tribunal analizado acoge la última opción, lo que le permite concluir que “la intervención del juez se limita a exigir el cumplimiento efectivo del núcleo esencial del derecho prestacional fundamental, más allá de lo cual sólo puede actuar si media la respectiva decisión política” (Sentencia SU-225/98, 1998). Dicho núcleo esencial está definido por aquellas necesidades que la persona no puede satisfacer de manera propia y que “cuya satisfacción es absolutamente imprescindible para evitar un daño que, desde cualquier concepción constitucionalmente aceptable, constituye alteración grave de las condiciones mínimas esenciales del concepto de dignidad humana”. La autorización para la intervención judicial se daría cuando existe un grave atentado a dicho núcleo esencial. Así, resulta palpable que esta manera de expresar el concepto de núcleo esencial, vinculado a necesidades básicas y dignidad humana, no es más que otra forma de referirse al concepto de mínimo vital265. Como se puede apreciar, la argumentación en torno al mínimo vital (o, un núcleo esencial en materia prestacional) pasa por la identificación de la existencia de una grave violación o afectación a la dignidad humana. Según el artículo 1 de la Constitución de Colombia, el país se funda en el respeto por la dignidad humana, lo que ha dado pie para que sea eje de la jurisprudencia constitucional. La apelación a la dignidad humana puede encontrarse en múltiples decisiones, pero en pocas se ha hecho un esfuerzo por precisar sus alcances y distintos usos. Tal tarea la asumió la Corte Constitucional en sentencia T-881 de 2002, en la que se analizó dos tutelas presentadas debido a la interrupción del servicio de energía eléctrica a un centro penitenciario y a un municipio. La Corte Constitucional concluyó que en ambos casos se violaba la dignidad humana. En esta sentencia se hace un recuento de su jurisprudencia constitucional a fin de identificar los usos de la expresión dignidad humana y se ubican dos líneas distintas. De una parte, una que busca establecer la manera en que opera la dignidad humana dentro del orden jurídico colombiano. Así, ella se ha entendido como valor, como principio y como derecho fundamental autónomo. Por otra, una línea que establece un contenido normativo que se resume en la posibilidad real de vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones. 265

Cabe advertir que, en punto a los derechos de los menores, la Corte Constitucional abandonó la tesis de limitar su protección judicial al núcleo esencial, entendido en los restringidos términos del mínimo vital, y lo ha extendido al punto de que prácticamente toda prestación de salud requerida por un menor es de obligatorio cubrimiento. Ello se advierte en la sentencia T-760 de 2008, en la que la Corte Constitucional advierte de la insuficiencia de garantizar la protección de todos los problemas de salud por vía judicial “La protección ideal de los derechos de los niños no se logra con una jurisprudencia constitucional robusta y protectora que los garantice cada vez que sean violados; el ideal es que las prácticas aseguren los derechos de los menores de tal forma que no sea necesario ir ante un juez a solicitar su defensa” El alcance de la protección de los derechos de los menores no será objeto de este estudio..

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Para llegar a esta conclusión, el juez constitucional analizado toma nota de que la dignidad humana –sea como valor o como principio- se convierte en un recurso que refuerza la solución derivada de la aplicación de disposiciones normativas, en particular sobre derechos fundamentales. Ello se advierte por la referencia a la dignidad humana como fundamento e integrador del orden jurídico, parámetro de interpretación o como principio de principios266, lo que abre la pregunta sobre qué explica el paso del plano axiológico al deontológico267. Para resolver este punto, en la sentencia se introduce un elemento a partir del cual se abre una distinción fundamental: eficacia de los derechos fundamentales. Según se argumenta, la eficacia se encuentra limitada por la “concepción antropológica”268, que impide una plena armonización de los mandatos constitucionales, 266

La Corte advierte: 28. En la mayoría de los fallos en los cuales la Corte utiliza la expresión "dignidad humana" como un elemento relevante para efecto de resolver los casos concretos, el ámbito de protección del derecho (autonomía personal, bienestar o integridad física), resulta tutelado de manera paralela o simultánea con el ámbito de protección de otros derechos fundamentales con lo cuales converge, sobre todo, con aquellos con los cuales guarda una especial conexidad, como el derecho a la igualdad, el derecho al trabajo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la identidad personal, el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho a la propia imagen o el derecho al mínimo vital, entre otros.

Esta situación merecería una revisión frente a la determinación de la naturaleza jurídica de la dignidad humana, porque si bien, para la solución correcta de los asuntos constitucionales, basta la invocación y la protección de un derecho fundamental nominado o innominado específico, no parece adecuado acudir a la artificiosa construcción de un llamado derecho a la dignidad. Más aún, si la propia Corte ha concluido que la dignidad es un principio constitucional, y un elemento definitorio del Estado social de derecho colombiano, al que como tal, le corresponde una función integradora del ordenamiento jurídico, constituye un parámetro de interpretación de los demás enunciados normativos del mismo y sobre todo es la fuente última, o el “principio de principios” del cual derivan el fundamento de su existencia-validez buena parte de los llamados derechos innominados. (Sentencia T-881/02, 2002) 267 Debe tenerse presente que la referencia a la dignidad como principio no necesariamente significa que la Corte Constitucional esté aludiendo a principios jurídicos por oposición a reglas. Más bien, se trata de gradación en el plano axiológico, que tiene consecuencias normativas. Es decir, la Corte Constitucional considera el marco axiológico de la Constitución como materia jurídica vinculante. Así, dignidad humana como valor frente a dignidad humana como principio, implicaría niveles distintos de concreción. En este sentido, en sentencia T-406 de 1992 la Corte Constitucional entendió que los valores constitucionales “representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico”, siguiendo explícitamente a Dworkin, mientras que los principios “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”, de manera que los valores consagran fines y los principios “un deber específico” (Sentencia T-406/92, 1992). En otra oportunidad la Corte Constitucional señaló que “los valores superiores desempeñan un papel de robustecimiento de la norma constitucional en el proceso de creación- aplicación del derecho, por cuanto reduce el ámbito de discrecionalidad de los poderes públicos y los conduce por las líneas superiores trazadas por el Constituyente. Así pues, los valores son la cabeza de la Constitución material, son normas jurídicas básicas de la cual dependen todas las demás normas.” (Sentencia C-690/96, 1996) 268 Esta concepción es vinculada en la sentencia a la idea de que “el hombre es un fin en sí mismo”, que corresponde al imperativo categórico kantiano, que habría conducido al tribunal a construir “una concepción antropológica de la Constitución y del Estado, edificada alrededor de la valoración del ser humano como ser autónomo en cuanto se le reconoce su dignidad” (Sentencia T-881/02, 2002).

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lo cual sería superado mediante una concepción normativista o funcionalista269, de manera que a la concepción “esencialista” se sumen “los propios de la dimensión social de la persona humana”. Ello, entiende el tribunal, le permitiría concebir la dignidad humana como un derecho autónomo, en tanto que podrían definirse los ámbitos de protección de la dignidad humana “no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente” (Sentencia T-881/02, 2002). Circunstancias que no deben constituirse en limitantes que anulen la posibilidad real de gozar de los derechos. Así, la autonomía, entendida como “libertad de elección de un plan de vida concreto”, debe entenderse como una garantía, no solo formal sino también material, de la “posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo”; los contenidos prestacionales deben entenderse como “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad”. Ejemplos de esta idea son las sentencias T-884 de 2006 y T-016 de 2007. En la primera se analizó el caso de una persona sorda que intentó ingresar a un programa de formación ofrecido por un centro público de educación técnica. El ente decidió, sin razón alguna, suspender el acceso a la población sorda. La Corte encontró que la medida, además de inconstitucionalmente regresiva270, impedía la integración social. Es decir, le impedía, sin justificación válida,

269

La referencia al normativismo o funcionalismo, como lo llama la Corte Constitucional, merece una pequeña acotación. Conforme al artículo 239 de la Constitución de Colombia, la Corte Constitucional está integrada por juristas provenientes de distintas especialidades. Ello explica que no sea extraño que el lenguaje y la terminología de una determinada escuela dentro de las distintas especialidades jurídicas permee la argumentación del tribunal. En el caso de esta sentencia, es posible rastrear la referencia al funcionalismo a la escuela funcionalista del derecho penal desarrollada por el jurista Günter Jakobs. La acotación se hace a fin de evitar la confusión con escuelas de filosofía del derecho positivistasnormativistas. No es objeto de esta investigación adentrarse en las estructuras conceptuales de dicha escuela de derecho penal. No obstante, podría ser de enorme interés para la comprensión de la jurisprudencia de los tribunales que cumplen funciones de control constitucional, el que se estudiara las implicaciones de la traída de elementos conceptuales de las distintas áreas del derecho al debate constitucional. Como se podrá observar más adelante, ello tiene algún impacto en la presente investigación, como consecuencia de mandatos normativos relacionados con la interpretación de la Constitución de conformidad con los tratados de derechos humanos. 270 Puesto que se había avanzado en la ampliación de la oferta de educación y no había razón suficiente – razones imperiosas- para la reducción del nivel de educación alcanzado. De esta manera, la Sala de Revisión hace énfasis en que una medida que implique un retroceso en los logros alcanzados respecto de deberes prestacionales dirigidos a garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los discapacitados, requiere una justificación satisfactoria que conlleve el cumplimiento de un fin imperioso a la luz de los principios constitucionales, pero que, en ningún caso, puede depender de criterios voluntaristas o que no resistan un análisis de razonabilidad, en la medida en que representen un sacrificio

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elegir un plan de vida y desarrollar un papel activo. En la segunda sentencia, según se explicó antes, la recuperación de la “apariencia normal” se entendió necesaria para lograr un papel activo, pues colocaba en riesgo la estabilidad emocional y psíquica de la menor. Es decir, esta garantía de poder desarrollar un papel activo implica el paso de una consideración de la persona como colector de derechos, a la manera del concepto de patrimonio271, a la de la persona como un sujeto participante, para quien la titularidad no es más que el punto de partida para su actuación en sociedad272. Supone un Estado que no es simplemente observador, sino agente de transformación social. En suma, este recorrido que partió del debate sobre la justiciabilidad de los DESC, ha mostrado cómo la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha trabajado el problema de los contenidos prestacionales, no cómo identificación de los DESC, sino como ingrediente de todo derecho constitucional y ha establecido que, respecto de aquellos derechos que implican satisfacción de necesidades, él mínimo vital constituye un contenido prestacional directamente exigible. Esto, sin embargo, no agota el problema del carácter fundamental del derecho a la salud.

2.3 Salud como derecho fundamental: la construcción de un criterio. Desde el año 2007 es claro que la Corte Constitucional admite el carácter fundamental del derecho a la salud, lo cual, con todo, no asegura una garantía de acceso a cualquier prestación en salud, pues se deben dar ciertas condiciones para que se reconozca su carácter y así su protección judicial. De manera prácticamente reiterada la Corte Constitucional de Colombia señala que el carácter fundamental se da bajo cuatro supuestos: a. Que se trate de derechos de personas objeto de protección reforzada, como menores, adultos mayores, personas privadas de la libertad, etcétera.

desproporcionado para los derechos de las personas con discapacidad como sujetos de especial protección. (Sentencia T-884/06, 2006) 271 Se podría decir que se trata de ser propietario de derechos reales y personales (que en el caso extremo se traduce lo que en Chile Vergara denominó la propietarización (Vergara Blanco, 1991-1992) que reduce todo derecho subjetivo a la propiedad sobre él), donde basta su titularidad para “tener” el derecho. Así, al igual que con el patrimonio, se es más libre entre más derechos se tenga, entre más títulos pueda exhibir. 272 Es decir, no basta con ser titular, sino poder aprovechar, disfrutar o gozar del derecho. En suma, una superación de la simple acumulación. De manera análoga, hoy el poder no está en la propiedad del capital, sino en la posibilidad de su aprovechamiento o gestión.

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b. Que se presente una conexión entre la no protección del derecho a la salud y la amenaza o violación de un derecho que se considere fundamental, particularmente la vida. c. Que exista una grave amenaza o violación de la dignidad humana (mínimo vital). d. Que se desconozcan los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado, del Plan de Atención Básica o las obligaciones básicas contenidas en la observación general 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Respecto de los tres primeros se han hecho algunas referencias con anterioridad, resta considerar la cuarta situación. Una de las primeras manifestaciones de la inclusión de este criterio se encuentra en la sentencia T-837 de 2006, mencionada en la sentencia T-760 de 2008 como el primer referente para definir el carácter fundamental del derecho a la salud cuando se da la citada circunstancia. En la T-837 de 2006 la Corte Constitucional consideró violatorio del derecho a la salud la negativa de practicar una operación quirúrgica contenida en el Plan Obligatorio de Salud, aunque el problema de fondo estaba relacionado con los criterios de afiliación de la demandante al régimen de seguridad social de salud subsidiado. En la mencionada decisión, la Corte Constitucional señala que la jurisprudencia ha establecido que la salud es fundamental cuando “funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana” y sea traducible en un derecho subjetivo, citando para el efecto a la sentencia T-697 de 2004. Ambas sentencias advierten que sin una concreción de los contenidos del derecho a la salud, no es posible su traducción en derechos subjetivos y, por lo mismo, prima facie no sería un derecho fundamental. No obstante, con la adopción de un plan de salud, dicho requisito se subsana, por lo que integra el derecho fundamental a la salud la protección del contenido dispuesto normativamente. Estas decisiones se apoyan, por una parte, en la sentencia T-859 de 2003, en la cual se fija este criterio. En dicha oportunidad la problemática a la que se enfrentaba el juez constitucional era el contenido del Plan Obligatorio de Salud. Dos personas, en procesos de tutela distintos, demandaron protección de su derecho a la salud, dado que se había negado la realización de un procedimiento específico debido a que se discutía si el mismo estaba incluido en el plan de salud, y si lo estuviere era claro –según las EPS demandadasque el componente biológico necesario para su realización no estaba contemplado explícitamente273. La Corte Constitucional concluyó que el procedimiento estaba incluido 273

Uno de los asuntos que mayores dificultades ha generado en el sistema de salud colombiano ha sido el relativo a la aplicación de la regla de exclusión, según la cual “lo no incluido se entiende excluido”. Esta regla ha sido cambiada, al punto de que en la resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social –por el cual se expide el POS, que debe ser actualizado cada dos años- se fija una lista de

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en el POS274, así como también lo estaba el componente, pues era necesario para su realización275. Punto central en el debate era la posibilidad de que el juez constitucional conociera del caso, dado que no se trataba de una circunstancia que implicaba afectación del mínimo vital, de conexidad o de personas pertenecientes a un grupo vulnerable y protegido, respecto de los cuales ya había advertido que había competencia ratione materiae. En esta sentencia, como se puede advertir, la Corte aborda dos cuestiones distintas, una, relativa a la interpretación del contenido del POS y, otra, sobre el carácter fundamental del POS o, lo que es lo mismo para efectos prácticos, su justiciabilidad. En relación con el segundo punto, la Corte aborda su estudio a partir de la consideración de que, por su “carácter asistencia o prestacional”, el derecho a la salud no es, en abstracto, fundamental, aunque no por ello el Estado está libre de obligaciones frente a este derecho: En relación con la salud, la Corte ha señalado que éste derecho, en abstracto, no tiene naturaleza fundamental habida consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo. De igual manera, ha precisado que el Estado tiene la obligación de garantizar unos contenidos mínimos en materia de salud 276 y que el hecho de que el derecho a la salud, en tanto que un derecho asistencial, no es de aplicación inmediata, no significa que la progresividad del mismo277 permita al Estado retroceder en la prestación o atención de las necesidades de salud ya cubiertas por el sistema278. (Sentencia T-859/03, 2003) De esta primera aproximación cabe tener presente dos argumentos. Por una parte, la idea de que en abstracto no es fundamental, lo que significa que en concreto sí podría serlo279 y, por otra, que la prohibición de retroceso significa, no sólo la prohibición de retroceder en el espectro protegido, sino también la obligación de cumplir con lo cubierto. Es decir, se entiende como retroceso tanto la decisión de reducir el ámbito de

procedimientos, intervenciones y suministros de medicamentos, elementos, etcétera, no incluidos. Es decir, se adoptó la regla inversa según la cual “lo no excluido está incluido”. 274 Esto, debido a la existencia de una referencia a un procedimiento relativo al caso y a que, en todo caso, frente a dicho procedimiento no existía univocidad en su denominación, por lo que la falta de certeza no podía traducirse en perjuicio del “usuario”, aplicando, en el fondo, la idea de tipicidad. 275 En la resolución 5521 de 2013, cabe destacar, se acoge el criterio de la Corte Constitucional en el sentido de que los procedimientos incluyen todos aquellos elementos necesarios para su realización. Ver cita 273. 276 Sentencia C-671 de 2002. 277 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresamente sujeta la observancia del derecho a la salud al principio de progresividad. 278 Precisamente, este punto constituye la ratio decidendi de la sentencia C-671 de 2002 y explica el condicionamiento adoptado en dicha oportunidad. 279 Debe recordarse que la Corte Constitucional advirtió, desde 1992, que en circunstancias concretas todos los derechos constitucionales podrían ser fundamentales.

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protección, como aquella de no atender aquello que el sistema ha incluido dentro de dicho espectro de protección. Por otro lado, hace referencia a una definición operativa280 de derecho fundamental, propuesta en sentencia T-277 de 2003, conforme a la cual …será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. (Sentencia T-277/03, 2003) En la sentencia T-277 de 2003 la Corte hace un esfuerzo por concretar esta definición, a fin de que el juez o el intérprete tengan un parámetro para definir aquello que resulta necesario para lograr el objetivo. Así, precisa que “[T]al necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).” Consensos que se apoyan en la visión común del sistema de valores en la sociedad. La sentencia T-859/03 da un paso más en esta dirección al señalar que: La definición de cuáles derechos están “funcionalmente” dirigidos a lograr la dignidad humana y su traducibilidad en derechos subjetivos, no está sometida a la libre apreciación del juez. Este, al igual que todos los operadores jurídicos, está sujeto a reglas y pautas propias del sistema jurídico que permiten, en muchos casos, hacer tal calificación. Tales reglas y pautas no se limitan a elementos de derecho positivo, sino que incluye la teoría del derecho, precedentes judiciales y, en general, todos aquellos raciocinios que el sistema jurídico admite como válidos para adoptar decisiones jurídicas. Por así decirlo, conforman elementos de juicio el arsenal argumentativo de todo aquello que resulta relevante para la ciencia del derecho. (Sentencia T-859/03, 2003) (Destacado añadido). Es decir, se trata de un consenso expresado jurídicamente y verificable en la argumentación jurídica. En otras palabras, es obligatorio considerar, no sólo el derecho positivo, sino también aquellos elementos extra-normativos que integran el sistema jurídico.

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Se opta por la expresión operativa, pues no es definitiva, en tanto que no en toda la jurisprudencia de la Corte se utiliza esta definición y porque al ser utilizada, evita el debate conceptual.

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Siguiendo esta línea, se adopta la tesis establecida en la sentencia C-671 de 2002, conforme a la cual no sólo el Comité de Derechos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas es un referente obligatorio en materia de derechos económicos, sociales y culturales (debido a su carácter de intérprete autorizado del Convenio sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su función de verificación de cumplimiento), sino también criterios académicos, como aquellos contenidos en los principios de Limburgo 281. De conformidad con tales criterios, en la citada sentencia la Corte Constitucional advirtió que, en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados tenían deberes puntuales consistentes en (i) el deber de asegurar unos contenidos mínimos para todas las personas, (ii) un deber de desarrollo progresivo y prohibición de inacción y (iii) una reducción del margen de acción legislativa una vez se hubiesen adoptado medidas dirigidas a satisfacer el derecho a la salud: … el Estado colombiano tiene claros compromisos internacionales y constitucionales en relación con los derechos sociales prestacionales, como la salud. De un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de ese derecho. De otro lado, existen unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de esos derechos… Finalmente, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. (Sentencia C-671/02, 2002)

281

Los principios de Limburgo fueron adoptados en 1986 por un grupo de académicos, convocados en la Universidad de Limburgo –Maastricht-, a instancias de la Comisión Internacional de Juristas, con participación de diversos juristas, algunos de ellos provenientes de la UNESCO, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la OIT, la OMS y el Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Los principios buscaban reflejar lo que en ese momento se consideraba el derecho internacional en la materia. Con posterioridad estos principios se complementaron con las “Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, adoptadas por otro grupo de académicos en 1997, con ocasión del décimo aniversario de la adopción de los principios de Limburgo.

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Se desprende de la argumentación que, una vez se cumple con el deber de desarrollo (lo que le corresponde a las autoridades democráticamente elegidas), es posible la derivación de derechos subjetivos. Se trata del fenómeno que la jurisprudencia constitucional colombiana califica de transmutación hacia derechos subjetivos. Ello le permite concluir que una vez se ha adoptado el plan de salud, éste se integra en el derecho a la salud, fundiéndose y formando, junto a las obligaciones derivadas de los tratados internacionales, el contenido obligacional específico de este derecho, en la medida en que “se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo” (Sentencia T-859/03, 2003), de manera que: … puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. (Sentencia T-859/03, 2003) (Destacado en el original). Antes de seguir sobre la transmutación, se debe hacer algunas consideraciones adicionales sobre la sentencia T-859/03, cuya estructura argumentativa se expresa en el esquema 7, que sigue. Un aspecto que resulta llamativo es la manera en que se vinculan las sentencias T-277/03 y C—671/02. Esquemáticamente pareciera que apoyan líneas distintas (derechos fundamentales si se presenta una traducción hacia derechos subjetivos y las obligaciones del Estado en materia de salud, respectivamente). Con todo, si se tiene presente que el elemento funcional no es de libre apreciación por el juez, sino que se halla limitado por el derecho positivo y vinculado a aquellos raciocinios válidos para adoptar decisiones, incluyendo otros materiales jurídicos y extrajurídicos, se crea una relación mediante la cual la definición “operativa” arrastra hacia el debate jurídico las “fuentes” (razones) aducidas en la sentencia C-671/02. Con ello el espectro de decisión se amplía, al igual que la densidad de la Constitución y la complejidad de la argumentación jurídica. Sin ella no podría la Corte Constitucional llegar a la transformación de los derechos constitucionales282 en derechos subjetivos.

282

Aunque, cabe señalar, cabría discutir si la consagración constitucional de derechos no implica de suyo la existencia de derechos subjetivos asociados a tales derechos. El derecho al mínimo vital no podría explicarse de otra manera, al igual que las cargas estatales derivadas de la dignidad humana.

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Cabe advertir que el esquema únicamente considera uno de los argumentos dentro de la sentencia, por lo que se aparta de algunos de los esquemas que se presentan en este documento, pues se limita a mostrar una línea de argumentación.

¿Es el POS parte del contenido fundamental del derecho a la salud? Funcionalidad a partir del derecho positivo y raciocinios admitidos para adoptar sentencias

T-277/03: son fundamentales aquellos funcionalmente dirigidos a proteger la dignidad humana, traducibles en derechos subjetivos

En principio el derecho a la salud no es fundamental

Se torna en fundamental si se derivan derechos subjetivos

Sentencia T-859/03

El Estado tiene obligaciones específicas frente a la salud

Desarrollado en sentencia C-671/02

Reconoce las obligaciones internacionales del Estado frente a los DESC y considera criterios académicos

Consistentes en proteger dignidad humana y desarrollar el derecho Dignidad humana correspondiente a mínimo vital y obligaciones mínimas

Los derechos subjetivos se pueden concretar mediante la adopción de reglas internas (leyes, reglamentos, etc.)

Desarrollar el derecho significa la adopción de medidas internas (políticas públicas)

Observación 14 Comité DESC de las Naciones Unidas

Según SU-111/97 Y SU-225/98

Es decir, al adoptarse regla interna, se actualiza el derecho constitucional y se constituye un derecho subjetivo

El derecho subjetivo vinculado al derecho constitucional, es parte de su fundamentabilidad (exigibilidad judicial) Al ser el POS una concreción de la salud, es un derecho subjetivo fundamental

Estructura argumentativa T-859/03

Esquema 7:

La idea de transmutación hacia derechos subjetivos se ha expresado de maneras diversas. En la sentencia T-859/03 la Corte Constitucional toma el criterio de la sentencia SU-819 de 1999, en la que se analizó la situación derivada de haber vertido en la ley las reglas jurisprudenciales sobre financiación estatal de tratamientos médicos en el exterior. En el caso, la situación podía solucionarse aplicando las reglas jurisprudenciales, pero la Corte Constitucional consideró que al adoptarse la ley, aún sin que hubiese sido reglamentada283, era posible identificar un derecho subjetivo en cabeza del demandante. En esa oportunidad el argumento sobre la transmutación se utilizó para expresar la jurisprudencia sobre el carácter fundamental de los derechos económicos y sociales, pero es claro que este argumento se ubicaba en el trasfondo de la decisión, pues resulta indispensable para justificar la opción de concretar reglas de aplicación de la ley aún no reglamentada. La idea puede rastrearse a través de la jurisprudencia hasta llegar a la sentencia T-304 de 1998, en la que se aborda el caso de un joven al que, luego de ser víctima de arma de fuego, se le informó que la entidad prestadora de salud no podía ofrecer solución alguna para la recuperación de su salud y recurrió a un servicio de neurología en La Habana. El debate giraba en torno al deber o no, dadas las circunstancias particulares del caso, de que la entidad de salud cubriese el costo284. En la sentencia, la Corte Constitucional advierte que … la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose, entonces, lo asistencial en una realidad concreta en favor de un sujeto específico. (Sentencia T-304/98, 1998) Ello ocurría en el caso específico, puesto que no sólo se trataba de una persona afiliada al sistema de seguridad social en salud, por lo que “[e]s acreedor de las prestaciones propias del derecho subjetivo a la seguridad social y en concreto de las que tienen que ver con la atención de la salud”, sino también por el hecho de que la ley vigente en la época regulaba las condiciones bajo las cuales era posible cubrir el costo de un tratamiento de 283

La ley establecía que el Estado cubriría los tratamientos en el exterior, aunque no precisó procedimiento alguno para solicitar dicho cubrimiento, ni fijó todos los elementos del supuesto de hecho para identificar en qué eventos se cubría dicho costo. Esto último fue delegado en la autoridad regulatoria del sistema de seguridad social en salud. 284 El debate ante la justicia constitucional se centró en el hecho de que el padre del menor había optado, sin que mediara autorización expresa del ente de salud, por enviar por su cuenta a su hijo al centro extranjero. Para la Corte Constitucional la desidia y negligencia con la que el ente trató el caso, consistente en no ofrecer alternativas reales de recuperación, negativa a resolver las dudas y demandas de solución y negativa sin fundamento para autorizar la salida del menor, eran evidencia de la violación del derecho a la salud, por lo que la tutela fue concedida.

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salud en el exterior. La decisión se apoyó en tres sentencias, de épocas distintas y que no se citan mutuamente, por lo que pueden entenderse como el origen de esta figura de la transmutación. En la primera de ellas, sentencia T-108 de 1993, la Corte Constitucional analizó el caso de un vigilante de una universidad privada que, en desarrollo del convenio colectivo de trabajo vigente entre la entidad educativa y el sindicato de empleados, logró inscribirse para estudiar la carrera de derecho y acceder a una beca. La universidad estableció un horario de trabajo que hacía compatible su actividad de vigilante con la de estudiante. Al segundo semestre se modificó el lugar de trabajo, trasladándole a una sede alejada, que impedía seguir regularmente sus estudios. La universidad, ante el requerimiento del estudiante-empleado, alegó que (i) su relación laboral se regía por las normas de derecho laboral y el contrato celebrado, que le permitía a la entidad trasladarlo por razones del servicio y (ii), adujo que …frente a su situación debe ser realista y así como logró sortear con éxito su primer semestre, trate de hacerlo con el actual y siguientes. Porque si en un momento dado resolvió adelantar estudios universitarios en su calidad de vigilante tiene que ser consciente que las dificultades que esto conlleva debe sortearlas de la mejor manera posible, no siempre condicionadas a una concesión. Ahí radica el verdadero mérito y satisfacción personal del esfuerzo realizado El juez de segunda instancia revocó la sentencia favorable y negó la tutela, considerando que la educación es un derecho social, de carácter progresivo, por lo que no puede ser exigido judicialmente y que, en el caso concreto, prima la relación laboral sobre la estudiantil. Para el tribunal analizado, si bien el derecho a la educación tiene carácter asistencial, que requiere la adopción de reglamentos y la existencia de entidades que presten el servicio, éste derecho puede convertirse en fundamental, “una vez convertido en realidad en las relaciones entre particulares” y bajo determinadas circunstancias y condiciones. La Corte, apoyándose en este raciocinio, consideró que el caso podía ser resuelto por la justicia laboral (pues involucraba el contrato de trabajo y la aplicación del convenio colectivo), pero que la tutela debía brindar una protección transitoria: La coexistencia que en el caso concreto reconoce la Sala del derecho a la educación y de los deberes que lo complementan, no significa en modo alguno desconocimiento u olvido de los derechos y obligaciones involucrados dentro del contrato de trabajo. Esa coexistencia impone además la necesidad de armonizar razonablemente lo uno con lo otro, de modo que otorgándosele a lo fundamental el tratamiento correspondiente, se logre también dispensar la atención debida al complejo de actividades o funciones que no se enmarquen dentro de esa categoría, sin propiciar contrariedades y cuidando de que uno de los extremos no

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vaya a anular al otro. Por eso surge como solución admisible y razonable la protección como mecanismo transitorio, del derecho a la educación que se debate en una relación concreta, mientras los jueces competentes resuelven las eventuales controversias de contenido jurídico y económico. (Sentencia T-108/93, 1993) La segunda sentencia que se cita es la T-207 de 1995. Se trata del caso de una persona que demanda por vía de tutela, en nombre propio y de un grupo de vecinos, la solución del problema de salubridad derivado del continuo taponamiento de las tuberías de aguas residuales, que habían llevado a la ruptura de los mismos, al estancamiento de las aguas sobre la vía pública y la devolución de aguas a través de los sanitarios de sus viviendas. Acreditó que se habían incrementado diversas enfermedades ligadas a la presencia de este tipo de aguas. En la sentencia, el primer punto que aborda la Corte Constitucional es el relativo a los derechos de prestación. Advierte que de manera general tales derechos son programáticos, pero precisa que Gradualmente, los derechos de prestación con contenido programático se les van dando condiciones de eficacia que hace posible que emane un derecho subjetivo. Por eso, a nivel teórico, en efecto, el estado inicial de un derecho de prestación es su condición programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto, se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación. (Sentencia T207/95, 1995) (Subrayado añadido). Los elementos que permiten establecer la existencia de una obligación de ejecutar la prestación depende de cada caso en concreto, pues razones fácticas y normativas inciden en la existencia de la obligación: “En ese orden de ideas, la posibilidad de exigir un derecho de prestación es apreciable sólo en el caso concreto y dependiendo del tipo de derecho”. Para el caso concreto, la Corte estableció, primero, que el problema de salubridad implicaba una afectación seria y grave a la salud que podía comprometer la vida (en la sentencia se incluye una lista de enfermedades a las que estarían expuestos el demandante y sus vecinos). En segundo lugar, que la Constitución Política de Colombia establecía la asignación de recursos específicos para atender los problemas de salubridad pública y, tercero, que el Alcalde nunca dio respuesta sobre la existencia o no de recursos suficientes para cubrir obras de alcantarillado285. Así, existiendo recursos y el deber de protección de la salud y la vida, era posible otorgar la protección solicitada. Ahora bien, la 285

Según el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la tutela, el silencio ante peticiones de información por parte del juez de tutela hace presumir cierto el alegato de la parte contraria o bien opera en contra del demandado.

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Corte Constitucional no ordenó directamente la construcción de un sistema de alcantarillado, como lo había decidido el juez de instancia, sino que ordenó que se adelantaran las gestiones administrativas necesarias para “solucionar, en forma definitiva, el problema de desagüe de aguas negras…, dentro de un plazo razonable”, puesto que la orden judicial de protección de derechos fundamentales sólo puede ir encaminada a imprimirle cierta dinámica al proceso de gestión administrativa, o sea, influir en determinadas fases del mentado proceso más no en todas, pues no sería plausible que el juez de tutela se inmiscuyera en decisiones puramente administrativas, a guisa de ejemplo, la parte técnica. Esto implica que la cobertura que brinda la orden judicial debe dar el suficiente margen de acción a la administración, para que ella defina cuál es la mejor manera de conjurar el problema dentro de un período razonable. (Sentencia T-207/95, 1995) Finalmente está la sentencia T-046 de 1996. En dicha oportunidad, se consideró el caso de una mujer pensionada, que había esperado veintisiete (27) meses sin que la entidad prestadora de salud programara una operación de trasplante ortopédico. La causa del retraso era la propia ineficiencia de la entidad. En el caso estaba probado que la mujer estaba afiliada a una entidad estatal prestadora de salud, por lo que en su caso existía un derecho subjetivo a la prestación. La Corte Constitucional, luego de recordar que los derechos prestacionales requieren de desarrollo legal e institucional para su efectividad, señaló: No obstante, cuando los derechos prestacionales, genéricamente consagrados, son asumidos por el Estado en forma directa, y se ha definido legal y reglamentariamente como destinatario de una prestación específica a un grupo de personas determinadas, tales derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser exigidos en forma inmediata por sus titulares, a través de la vía judicial prevista para el caso por el legislador. (Sentencia T-046/96, 1996) Así, verificada la violación del derecho a la salud (además de establecerse que dicha violación era producto del desorden administrativo de la entidad), se ordenó la práctica de la cirugía en el término de 30 días. Al margen de los elementos fácticos, interesa destacar que la Corte Constitucional entiende la concreción que permite la aparición de derechos subjetivos como el resultado de diversos fenómenos jurídicos. No requiere que se adopte una regulación completa, es decir, una que contemple clara e inequívocamente el supuesto de hecho y el procedimiento para su ejercicio, sino que basta la adopción de una ley, que la Constitución prevea los recursos o que se fije mediante acuerdo privado. Es decir, la

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transmutación opera ante la identificación de la existencia de una regla, no interesa el grado de generalidad o de abstracción, que dé un paso adelante y resulte más concreto que la norma constitucional.

2.4 Sumario En este acápite se ha abordado el tema de ratione materiae. La definición de la salud como derecho fundamental se ha apoyado en tres estrategias básicas: En primer lugar, superar una visión limitada de la salud, al desligarla de la ecuación enfermedad/gravedad, que limitaba el carácter fundamental a la necesidad de enfrentar enfermedades graves que colocaran en peligro la vida biológica, para coger la idea de bienestar, que permite vincular salud y dignidad, ampliándose el espectro protegido. En segundo lugar, superando la dicotomía derecho prestacional/derecho de abstención, reconociendo que todo derecho tiene un elemento prestacional. En tercer lugar, vinculando las obligaciones de protección (i) al mínimo vital y la dignidad, que impone un deber absoluto de protección y, (ii) a la existencia de derechos subjetivos, que se derivan de procesos de concreción normativa (pública o privada) o vía jurisprudencial, en este último caso, ante el riesgo de exclusión social.

3. Principios que guían los contenidos del derecho a la salud.

Una de las subsecciones del acápite de la sentencia T-760 de 2008 dedicado a analizar el derecho a la salud, se centra en una serie de reglas y principios desarrollados por la Corte Constitucional en torno a los contenidos del derecho a la salud. Se trata de un análisis no dirigido a identificar contenidos puntuales como prestaciones específicas – intervenciones, servicios o suministros-, sino a identificar las pautas que permiten a los operadores (sean EPS, EPSS o IPS) decidir si se tiene o no derecho a una cierta prestación o existe un deber de abstención. En lo que sigue, se analizarán algunas de tales pautas. Como se ha mencionado antes, la Constitución de Colombia no contempla el derecho a la salud, sino el derecho a acceder a los “servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. No obstante, como firmante del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es claro que el país está obligado a garantizar el derecho “del más alto nivel posible de salud física y mental”, y habiendo suscrito el

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Protocolo de San Salvador286, tiene el deber de asegurar el derecho a la salud entendido como “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”. Diversos problemas se enfrentan a la hora de definir la idea de más alto nivel de salud o de bienestar, pues definitivamente el concepto de salud está lejos de ser preciso. La pregunta a resolver es si toda prestación que se considera que conduce al más alto nivel de salud o de bienestar debe estar protegida. Esta cuestión lleva a dos temas distintos. El primero, relacionado con prácticas que para muchos serían catalogados como medicina alternativa, pero que en contextos multiculturales como el colombiano, adquieren una dimensión más completa. El segundo, si el Estado debe cubrir toda prestación de salud. La sentencia T-760 de 2008 hace alusión al primer problema, sin desarrollarlo, mientras que dedica una larga sección al segundo. Aquí se considerarán los dos.

3.1 Salud y cultura. La legislación colombiana autoriza la práctica de ciertas prácticas de salud denominadas medicinas y terapias alternativas y complementarias, así como la medicina tradicional de los diversos grupos étnicos existentes en el país287. La regulación del sistema de seguridad social en salud había previsto la posibilidad de incluir algunas formas de medicina alternativa desde el año de 1994. Finalmente, la Ley 691 de 2001 reguló el acceso al sistema de seguridad social en salud por parte de las comunidades indígenas, previendo un sistema en el cual se garantiza que “los planes y programas de salud aplicables a los Pueblos Indígenas, [tengan] en consideración el saber y las prácticas indígenas, basados en los criterios del pluralismo médico, complementariedad terapéutica e interculturalidad” (art. 21). La Corte Constitucional, en sentencia C-377/94, había advertido de la necesidad de preservar las prácticas médicas de las comunidades étnicas288. Ello, con todo, no resuelve los problemas relacionados con esta materia, pues no sólo se trata de regulaciones que se han adoptado a medida que se identifican los problemas, 286

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 287

Los artículo 19 y 20 de la Ley 1164 de 2007 La sentencia se dictó con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra disposiciones de la ley regulatoria de la profesión médica. En ella la Corte Constitucional señaló que 288

Todo lo dicho no implica que en algunos grupos especiales, tales como las tribus indígenas, no puedan existir brujos, chamanes o curanderos que se dediquen a su oficio según sus prácticas ancestrales. Su actividad está protegida por el artículo 7o. de la Constitución, que asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural. (Sentencia C-377/94, 1994)

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sino que su implementación no está libre de dificultades. En relación con las obligaciones del Estado en materia de salud y las prácticas tradicionales de miembros de comunidades indígenas, la Corte Constitucional, en sentencia T-214/97 estableció una regla que se explicaba por el hecho de que no se había expedido la Ley 691 de 2001. Se trató del caso de una persona privada de la libertad, de 72 años y que padecía un cáncer de próstata. Según se explica en la decisión, esta persona, aunque no era indígena, había sido acogida por una determinada comunidad, convirtiéndose en uno de sus integrantes. Durante su reclusión en un municipio cercano al resguardo indígena, uno de los médicos tradicionales de la comunidad le había iniciado un tratamiento que, según expresó el propio demandante “puede parecer frente al entendimiento de la ciencia médica convencional de occidente como el más grande de los absurdos, sin embargo para nosotros y para nuestra cultura es el resultado infalible de la tradición médica indígena, la cual me veo en la franca obligación de acatar por principio y por convicción”. (Sentencia T-214/97, 1997) El ente público encargado de la administración del sistema penitenciario decidió trasladar al recluso a la ciudad de Bogotá a fin de que se iniciara un tratamiento “occidental” contra el cáncer que padecía, sin que surtiera el efecto esperado. La persona solicitó al ente que lo trasladaran nuevamente al centro localizado cerca de su comunidad, lo cual fue negado debido a que se encontraba en tratamiento médico, el cual, por cierto, fue finalmente rechazado por el propio demandante. La Corte Constitucional abordó varias cuestiones, entre ellas el desconocimiento del derecho de petición que encontró violado, debido a que en la exposición de las consideraciones para negar el traslado nunca se consideró la circunstancia de que el demandante pertenecía a una comunidad indígena y que deseaba recibir el tratamiento médico que le brindaba su comunidad y, si fuere el caso, morir dentro de ella. El tribunal se plantea el problema de si, dada la condición de competencia discrecional de la administración, el juez constitucional puede ordenar el traslado y, además, si el traslado implicaría una violación de sus derechos fundamentales, dado el deber estatal de proteger la vida del preso. Para resolver estas cuestiones, se advirtió que el ejercicio de competencias discrecionales tiene como límite los derechos fundamentales y que el asunto se había tratado en sentencia SU-707 de 1996. La argumentación de la Corte es algo limitada y obliga a detenerse un instante en ella.

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Frente a decisiones discrecionales, el juez de tutela no puede inclinarse por las opciones existentes, como ocurre con una petición de traslado (1)

T-214/97 (parcial)

Pero puede ordenar que ciertos derechos fundamentales sean tenidos en cuenta al momento de valorar la petición de traslado (2)

En SU-707/96 ordenó que se valorara una prueba dentro de un expediente de solicitud de suspensión de la privación de libertad (3)

Esquema 8: Argumento parcial Sentencia T-241/97 El esquema 8 muestra el argumento parcial de esta sentencia, relacionado con el punto sobre los límites de la competencia discrecional. La argumentación resulta interesante por dos razones. La primera, que se advierte al considerar los puntos (1) y (2), en cuanto coloca al juez de tutela en posición, no de controlar la decisión final, sino revisar el soporte de la decisión. Ello tiene que ver con una larga tradición de entender que las competencias discrecionales no son libres, sino que están sujetas a parámetros normativos, por lo que no existen las llamadas competencias discrecionales absolutas289 y está relacionado con la tradición de la jurisprudencia contenciosa administrativa en torno a la desviación de poder.

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Que no quiere decir que no haya sido objeto de serios debates, en particular en sede de la justicia contenciosa administrativa colombiana, que frente a ciertas actuaciones estatales parece que autoriza la discrecionalidad absoluta. Particularmente, se ha presentado en casos de desvinculación de funcionarios por “razones del servicio”. La postura de la Corte Constitucional, empero, ha sido la de negar dicha posibilidad. La Corte Constitucional ha advertido sobre el particular que: La consecuencia práctica de la abolición de los poderes omnímodos en un Estado de derecho es que siempre que se actúe en ejercicio de una potestad de este carácter debe como mínimo expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra. Esto garantiza el respeto por el debido proceso de los destinatarios de la decisión que se adopta. Por tanto, la existencia de facultades discrecionales no necesariamente riñe con la Constitución. Sin embargo, no es admisible en un Estado de derecho que a los particulares se les impida conocer los motivos que llevaron a una entidad pública a tomar una medida particular que los afecte… (Sentencia T-265/13, 2013) En este sentido, ha demandado que el ejercicio de las facultades discrecionales se sujeten a (i) norma previa que lo autorice, (ii) adecuación de medios a fines y (iii) proporcionalidad de tales medios.

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Para esta investigación, como se advertirá en la segunda parte del capítulo, interesa que el juez de tutela no ordena que se adopte una decisión determinada, sino que exige que la decisión de la administración incorpore ciertos elementos de juicio, con lo que se aparta de la solución contenciosa administrativa que, frente a la desviación de poder, anula la decisión de la administración y retrotrae los efectos, esto es, restablece el derecho. Así, el tribunal constitucional asume que su función, en estos casos, gravita en torno al control sobre la argumentación290. El punto (3) de la argumentación que se analiza, hace soportar el control de argumentación en la existencia de un precedente –SU-707/96- sobre decisiones judiciales relacionadas con peticiones de reclusos y la necesidad de involucrar elementos constitucionales en el juicio del juez. La sentencia SU-707 de 1996 se refiere a la solicitud de un recluso, que padece un cáncer altamente invasivo (y, al parecer terminal), que solicita la suspensión de la privación de la libertad en establecimiento carcelario (pudiendo el juez definir si debía permanecer recluido en centro médico o en su domicilio). El recluso había alegado que padecía la enfermedad y un médico de una institución pública había certificado el padecimiento y el carácter agresivo del cáncer en cuestión. El juez de ejecución de penas había negado la solicitud, aduciendo que requería concepto del Instituto de Medicina Legal291. La Corte Constitucional estableció que la ley no exige que la certificación médica que autoriza que el juez de ejecución de penas valore la solicitud sea expedida por dicho organismo, sino que basta una valoración por cualquier galeno, ratificada ante el juez. Importa en la decisión, para este estudio, primero que el tribunal concluye que no puede valorar directamente el material probatorio, ordenándose al juez de ejecución de penas que resolviera la solicitud apreciando el material probatorio negado, lo que corresponde a la tesis de fondo que se encuentra en la sentencia T-214/97 y que se refleja en los puntos (1) a (2) del esquema anterior. En segundo lugar, interesa el que se hubiese concluido que al no valorar los elementos que la propia ley autoriza como medios de prueba, no sólo se violó el derecho al debido 290

Aspecto que, por demás, es evidente en los criterios para controlar constitucionalmente decisiones judiciales, en particular, cuando se trate de algunos de los defectos que permiten al juez de tutela controlar la decisión judicial demandada, en particular defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión…defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión…decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional...desconocimiento del precedente…violación directa de la Constitución (Sentencia C-590/05, 2005) 291 El instituto de medicina legal es un órgano estatal colombiano con funciones de medicina legal y ciencias forenses que presta sus servicios a la función judicial y de investigación criminal, principalmente.

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proceso, sino que se amenazaron los derechos a la vida y a la salud y se irrespetó el principio de dignidad humana. De la sentencia no se desprende claramente cómo entiende la Corte Constitucional la violación, pues en ella se limita a indicar que tales derechos y principios se amenazaron, sin que hubiese algún desarrollo explícito. Es posible que tenga un papel retórico292, dirigido a resaltar el carácter indigno del tratamiento que se brinda a una persona cuando, por razón de su grave enfermedad, ha solicitado la suspensión de la pena privativa de la libertad en centro carcelario y ésta se niega por el capricho de la autoridad293 y de esta manera, fortalecer la decisión en torno a la violación del debido proceso. Por decirlo de otra manera, aunque bastaba con establecer la violación del debido proceso para que procediera la tutela, la sentencia tiene más fuerza si se advierte que la conducta del juez fue más gravosa, dado el trato indigno que brindó al demandante. Siendo ello así ¿por qué interesa detenerse en esta decisión? En la sentencia T-214/97 se le consideró como precedente, porque se entendió que había concluido que para decidir sobre la libertad personal, se debía analizar “cómo tiene que ver con una decisión de tal categoría el derecho a la vida, a la salud y a la dignidad”. Ya se ha mostrado que esta idea no se corresponde a la ratio de la decisión, que gravitó sobre la violación al debido proceso. Entonces, ¿qué deriva la Corte Constitucional de esa decisión? ¿Es posible que el elemento retórico se traduzca o transforme en una razón para decidir o en un elemento integrante de futuras ratio? La técnica de precedente supone que es el juez posterior quien define qué elementos de las decisiones previas constituyen precedente294. Es decir, le corresponde establecer cuál fue la ratio decidendi de la decisión previa que considera pertinente para el caso. Empero, tal actitud requiere una justificación, que se echa de menos en esta sentencia.

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Se utiliza la expresión retórico en el sentido de la función de persuasión. Específicamente, en relación con aquella de colocar al auditorio en un determinado estado de ánimo. Como lo expresó en su momento Aristóteles: “De otro lado, ‹se persuado por la disposición› de los oyentes, cuando éstos son movidos a una pasión por medio del discurso. Pues no hacemos los mismos juicios estando tristes que estando alegres, o bien cuando amamos que cuando odiamos”. Retórica I2, 1356a13-16 (Aristóteles, 1990) 293 Es posible otra interpretación conforme a la cual, dado el hecho de que ese tribunal considera que se trata de elementos de juicio a considerar en la valoración, es posible que la Corte Constitucional entienda que la valoración de la gravedad de su mal, a efectos de ordenar la suspensión de la privación de la libertad en centro carcelario, no pueda limitarse a la certificación médica, sino que ha de involucrar otros elementos de juicio. Con todo, tal opción se desecha por cuanto al final se ordena que se valoren los certificados médicos, cuya conclusión no puede negarse “a menos que existan elementos técnicos, científicos y razonables que desvirtúen dicha situación” (Sentencia SU-707/96, 1996) 294 La Corte Constitucional de Colombia ha planteado esta idea al señalar “en realidad, son los jueces posteriores, o el mismo juez, en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un asunto” (Sentencia C-245/96, 1996). En discusión sobre esta tesis, Diego López señala que esta concepción de la ratio, en tanto que permite reconstruir las ratio, tiene alto valor en momentos de cambio social a fin de “mantener la coherencia decisional, al tiempo que se encuentran o elaboran nuevos argumentos o concepciones de la realidad social y jurídica” (López Medina, 2006, pág. 227)

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Por otra parte, es claro que los jueces también introducen otros elementos y es posible que tal introducción se deba, no a la necesidad de identificar sólo la ratio, sino al hecho de que la actividad judicial se construye, como toda actividad dialéctica y retórica, en torno a endoxas (ἔνδοξα), lugares comunes295, que juegan un importante papel para lograr la coherencia de las decisiones. Así, ¿entenderá la Corte Constitucional como lugar común la idea de que la valoración de la gravedad de la violación de un derecho fundamental está relacionada con la afectación de otros derechos por el mismo hecho 296? Es claro que propuesto así, el lugar común sería una expresión “técnica” de entre más daño hace, más gravoso es. La sentencia que se estudia deriva de la SU-707/96 la “necesidad de no violar los derechos fundamentales aún en las actuaciones discrecionales”. Si se vincula esta premisa con la endoxa identificada, se tendría que la Corte Constitucional entiende que al momento de decidir bajo condiciones de discrecionalidad, existe una carga de considerar “todas las circunstancias relevantes”, a fin de evitar una decisión que resulte gravosa para el peticionario o demandante297. En este orden de ideas, la sentencia que se estudia se apoya en este lugar común, pues en su análisis no se limita a considerar el supuesto persona recluída→deber de protección especial→deber de garantizar salud→decisión sobre lugar de reclusión, sino que lo torna más complejo involucrando otros derechos fundamentales. 295

Aquí, estos lugares comunes serán una suerte de lugares comunes jurisprudenciales. Así se recoge el que se advirtiera de la existencia de una afectación a otros derechos (vida, salud y el principio de dignidad) y su traducción en una calificación de agravación de la conducta del juez de ejecución de penas. 297 Ello guarda estrecha relación con el principio iura novit curia que impera en sede de tutela, pero también con la necesidad de que la autoridad considere su función de manera más amplia, como se desprende, por ejemplo de la jurisprudencia sobre discriminación, donde se ha identificado que el lenguaje oculta la desigualdad y la tarea de la autoridad sería superar tal situación. Además, la endoxa sería la base del principio de interpretación conforme, que exige que la lectura de la legislación se realice conforma a parámetros constitucionales: 296

Constituye un acto discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada, hasta confundirse con la institucionalidad misma, o con el modo de vida de la comunidad, siendo contrario a los valores constitucionales de la dignidad humana y la igualdad, por imponer una carga, no exigible jurídica ni moralmente, a la persona. (…) 12. En el contexto de una actuación administrativa, la comunicación entre un servidor público y la persona que solicita la intervención estatal en un asunto particular tiene, como permanente instancia mediadora, el lenguaje de las normas. El funcionario, en estas circunstancias, es un instrumento mediante el cual se traducen en actos de habla las disposiciones jurídicas aplicables a su caso. La conducta que adopte el servidor público y los motivos que dirijan su acción son hechos materiales no indiferentes al derecho, ya que pueden afectar los derechos fundamentales. (Sentencia T-098/94, 1994)

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El primero de tales elementos está relacionado con la autonomía individual de los pacientes. En sentencia T-401 de 1994 ese tribunal analizó la evolución de las concepciones de las relaciones entre médico y paciente. Advirtió que la relación médicopaciente debía estructurarse sobre el principio de consentimiento informado y que había que abandonar la idea de que, en tanto que carente de conocimiento técnico, al médico le correspondía adoptar las decisiones al margen de las opiniones del enfermo, pues sabía lo “que era bueno”: El bienestar físico del paciente ha constituido el objetivo esencial de la práctica médica tradicional. De acuerdo con este propósito, no siendo el enfermo depositario del saber necesario para curar la enfermedad, sus opiniones resultan indiferentes al momento de tomar las decisiones relativas a los medios curativos. Esta visión paternalista ha sido puesta en tela de juicio en la última mitad del presente siglo, como consecuencia de la trascendencia adquirida por los valores de la autonomía personal, la autodeterminación y la dignidad. A partir de estos cambios axiológicos se ha planteado la posibilidad de modificar los términos tradicionales de la relación clínica, de tal manera que el médico condicione su asistencia al consentimiento del paciente. De acuerdo con estos nuevos supuestos, nada impide que el enfermo tome decisiones que no conduzcan a su bienestar físico. Mientras la ética tradicional se orienta hacia los resultados, la concepción autónoma considera que estos sólo tienen una importancia relativa. (Sentencia T-401/94, 1994) Volviendo a la sentencia T-214/97, dada esa postura jurisprudencial (sumado al hecho de que el demandante no solicitaba suministro de medicina alternativa, sino acceso a la comunidad indígena que prestaría el servicio), la Corte Constitucional reformula la cuestión sobre si debía suministrar medicina alternativa, planteando una cuestión que se concreta en la tensión entre autonomía (para decidir sobre el tratamiento médico sumado a la protección de la diversidad étnica y cultural) y la función institucional de la pena, lo cual supone un ejercicio de ponderación: “corresponderá ponderar si pueden cohabitar o no los derechos a la autonomía individual y a la diversidad étnica y cultural con el deber del Estado a castigar al delincuente” (Sentencia T-214/97, 1997). Para el tribunal la edad (que supera la esperanza de vida), el carácter de miembro de una comunidad indígena, el que no solicitara la libertad sino cercanía al lugar de tratamiento tradicional y que padeciera una enfermedad terminal, debieron ser tenidos en cuenta por el instituto carcelario. Al no hacerlo, violó su dignidad y, por lo tanto ordenó el traslado al lugar solicitado298.

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Resulta claro que la Corte Constitucional modifica el precedente que pretende aplicar, pues en lugar de ordenar que se reconsidere, ordena el traslado.

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Para este estudio sobre la salud, de esta sentencia puede derivarse la regla según la cual el Estado no puede impedir, sin razón suficiente, el acceso a la medicina tradicional. La introducción del elemento de autonomía (consentimiento informado) en relación con la diversidad cultura, lleva a que el Estado deba contemplar la medicina tradicional como una opción legítima, claro está, sujeta a la existencia de una infraestructura para ello, pues “no es obligación del Estado darle medicina alternativa a un recluso, salvo que ya exista infraestructura para prestar este servicio asistencial especial”. Respecto, ya no de la medicina tradicional indígena en el contexto de la diversidad cultural, sino sobre el acceso a medicina alternativa, hay algunas decisiones a considerar. Uno de los primeros casos fue analizado en la sentencia T-076 de 1999, en la que una persona, luego de que se le realizaran distintos tratamientos sin lograr superar un dolor crónico, solicitó a la EPS que la remitiera a una persona que realizaba un tratamiento de medicina alternativa. El demandante no conocía bien en qué consistía dicho tratamiento alternativo y la EPS no tenía conocimiento de esas actividades. La Corte Constitucional negó que la EPS estuviera obligada a suministrar este tratamiento, no sólo por no encontrase en el POS, sino porque no existía información suficiente sobre el tratamiento, ni evidencia sobre la eficacia y calidad del mismo. Se recordó que existen exclusiones expresas, en particular “los tratamientos no reconocidos por asociaciones médicas o científicas a nivel mundial, y aquellos de carácter experimental, así como los que involucren drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad”. Por otra parte, no resultaba admisible, en opinión del tribunal, imponer a la EPS la obligación de cubrir el tratamiento que brindaría un profesional no contratado dentro de su red y sobre el cual no podía exigir requisitos de idoneidad. Advirtió, expresamente, que en la sentencia T-214 de 1997 se estableció que el Estado no estaba obligado a costear medicina alternativa, salvo en circunstancias muy particulares. De la decisión habrá que retener tres elementos: (i) que se admite la posibilidad de que el sistema de salud colombiano comprenda la medicina alternativa, (ii) que ella es demandable cuando existen razones fundadas sobre su eficacia y (iii) que la EPS es responsable por la calidad de los servicios médicos que se prestan a través de su red de prestadoras de salud (IPS). En sentencia T-990 de 2008 se analizó la petición de una mujer de que la EPS asumiera el costo de un tratamiento de medicina alternativa que ella había iniciado, para mejorar la condición de su hija que padecía “parálisis cerebral”. En esta decisión la Corte advirtió que no se cumplían requisitos legales (que se tratara de una prestación ofrecida por una EPS y que solicitado por el paciente) y retomó la postura de la sentencia T-076 de 1999, para concluir que no hubo violación del derecho a la salud, dado que, entre otras razones “no se tiene certeza sobre la seguridad y efectividad que los procedimientos de medicina alternativa solicitados tengan en la salud de la paciente, ni la idoneidad que los

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organismos del Estado hayan señalado para este tipo de servicios médicos alternativo” (Sentencia T-990/08, 2008). Esta sentencia, al igual que la T-993 de 2008, introduce un elemento consistente en que la prestación de medicina alternativa debe ser ordenada por un médico de la propia institución299. Con todo, interesa que la T-993 de 2008, al igual que la T-990/98, se apoya en las sentencias T-214/97 y T-076/99, pero las desarrollan a partir de la exigencia de que se adopte la infraestructura para la prestación de este tipo de medicina. Así, se reconoce que las EPS pueden –no están obligadas- a ofrecer esta alternativa y que su exigibilidad está condicionada a un desarrollo progresivo, siempre y cuando exista seguridad científica pues “por obvias razones de seguridad, si un determinado tratamiento exigido por un paciente no ha sido acreditado médicamente, no puede ser decretado judicialmente” (Sentencia T-993/08, 2008). Así, la Corte Constitucional concluye que (i) son las propias EPS las que determinan la conveniencia de incluir estos tratamientos en los servicios y que (ii) le corresponde al legislador “la definición del campo y el alcance del sistema”, por lo que el juez de tutela no puede “invadir” la esfera de autonomía de las EPS y del legislador, particularmente para determinar y prescribir “una determinada forma de tratamiento”. Los casos anteriores tienen en común el que se trata de la solicitud de prestaciones de servicios médicos no incluidos en el POS y que el Estado ha dejado en manos de las propias EPS incluir o no dentro de su catálogo de servicios. Ello significa que una vez establecido dentro del plan, surgen algunas consecuencias interesantes. En sentencia T654/10 se resolvió el caso de una persona que padecía de fibromialgia y a quien su médico tratante –especialista en medicina homeopática-, luego de que se agotaran los medios de la medicina alopática, ordenó una serie de sesiones de terapia de medicina alternativa. Siguiendo la normatividad vigente y jurisprudencia aplicable al caso, la EPS sometió el asunto al comité científico300, el cual negó el tratamiento de medicina alternativa, pues, dado que no encontró evidencia científica que mostrara que los tratamientos propuestos eran efectivos para la fibromialgia, se entendió que se trataba de un procedimiento experimental. La Corte Constitucional no entra a valorar si se trata o no de procedimientos experimentales. En su lugar, analiza la función de los comités científicos y concluye que ella no puede limitarse a negar el servicio sin ofrecer una alternativa:

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Lo cual, como se verá, es condición para ordenar servicios, prestaciones y medicamentos por fuera del plan de salud. 300 Órgano de la EPS encargado de, entre otras funciones, autorizar servicios y medicamentos no incluidos en el POS.

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Al respecto, la Corte observa con preocupación que cuando no existen sustitutivos en el POS, el CTC se conforma con exponer los motivos de negación del servicio, sin proporcionar otra alternativa al paciente. Ello se origina como consecuencia de la laguna normativa existente en la Resolución 3099 de 2008, dado ésta se limitó a determinar los trámites y criterios que se deben seguir para la aprobación o negación de servicios NO-POS, pretermitiendo la fijación de un procedimiento alterno en el caso de esta última, lo que contraviene abiertamente las obligaciones intrínsecas derivadas del espíritu de la normatividad y la finalidad del sistema, cual es, brindar posibilidades al usuario para que su salud mejore y tenga una vida digna, conforme a los principios de integralidad y continuidad. Bajo tales parámetros, se infiere otra obligación para los Comités Técnico Científicos, que se circunscribe a verificar los tratamientos alternos que se encuentren dentro del catálogo de servicios incluidos en el plan obligatorio de salud, o por fuera de él y que tengan suficiente o mayor soporte científico que los prescritos por el médico tratante, con la finalidad de otorgar mejores efectos en la evolución del diagnóstico del paciente, para indicárselo al galeno y que sea inmediatamente aplicado al afectado, de considerarlo aquel pertinente. (Sentencia T-654/10, 2010) Obsérvese cómo la Corte Constitucional deriva la obligación del comité científico de la “finalidad” del sistema y del “espíritu” de la normatividad: “brindar posibilidades al usuario para que su salud mejore y tenga una vida digna”. De tales criterios surge la obligación del comité de justificar en “suficiente o mayor soporte científico” que la ofrecida por el médico tratante, la negativa de una prestación y, además, el deber de brindar una alternativa de tratamiento. Dado que el comité no cumplió con estas obligaciones, la Corte ordenó que se brindara al demandante el tratamiento médico alternativo ordenado por su médico tratante o que la EPS ofreciera un tratamiento distinto que condujera a su recuperación. Así las cosas, tal y como se estableció en las sentencias T-990 y T-993 de 2008, si existe una prescripción de un médico de la EPS, ella está obligada a brindar la medicina alternativa ordenada. Ello implica, por otra parte, descentrar el problema de las prestaciones protegidas por el sistema de la regulación hacia la necesidad médica. Fenómeno que cobra especial importancia en la sentencia T-499 de 2012, en la que se revisó la sentencia que negó una tutela a una persona que había acudido a un centro de medicina alternativa y solicitó a la EPSS (régimen subsidiado) que cubriera la prestación. El análisis de la Corte Constitucional, que retomó la sentencia T-654 de 2010, fue sobre el deber de la EPS de justificar, con base en razones científicas, la valoración que hiciera el médico externo. De lo contrario, debía cubrir la prestación ordenada por éste.

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De ésta manera, si bien la legislación establece que la inclusión de medicina alternativa es una opción abierta a las EPS, la jurisprudencia ha evolucionado desde dejar libres a las EPS para valorar este punto hacia el deber de ellas de demostrar que la atención de medicina alternativa no es necesaria y que existen alternativas alopáticas que cumplen el objetivo prestacional. Es decir, en lo que a la medicina alternativa respecta, ella está cubierta si es necesaria (si ha sido prescrita por un médico y no existe alternativa posible), salvo que se trate de prestaciones expresamente excluidas.

3.2 Del derecho a acceder a los servicios que sean útiles al derecho a acceder a los servicios que se requieran con necesidad. La indeterminación del contenido del derecho a la salud conlleva diversas discusiones y problemas relativos al alcance de la función judicial en esta materia. En buena medida, tales discusiones se deben a la tensión entre lo que la persona desea y lo que el sistema ofrece. Dado que se trata de un derecho, tendría sentido que la persona alegase que tiene derecho a todo lo que considere que es salud. Así, ¿por qué no una cirugía estética? ¿Acaso no hace parte del concepto de bienestar? ¿Por qué el medicamento genérico y no el de una marca específica? ¿Por qué no este tratamiento que me han sugerido? Al fin y al cabo, dado que la persona es titular de un derecho, tendría la facultad de definir su alcance y contenido. De hecho, entender que el contenido protegido es aquél que establece el Estado ¿no pondría en tela de juicio el carácter mismo de derecho? La respuesta de la Corte Constitucional ha sido la de establecer como regla que “[T]oda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad” (Sentencia T-760/08, 2008)(Cursiva en el origina). En principio, tal condición de que se requiera, está definido por los contenidos incluidos en los planes de salud. No obstante, es posible distinguir situaciones diversas referidas a la evolución de la jurisprudencia constitucional, de las cuales este análisis se centrará en el momento previo a la implementación de la Ley 100 de 1993 y las dificultades de acceso.

3.2.1 El momento previo a la implementación de la Ley 100 de 1993. Uno de los aspectos que se desarrollan en la sentencia T-760 de 2008 es la identificación de serias lagunas en materia de regulación del derecho a la salud. La principal de ellas antecede a la Ley 100 de 1993 y corresponde a la situación existente bajo el sistema de salud previo al adoptado en ese año, en el cual, según se explicó antes, aunque había un

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contenido prestacional a cargo de las entidades aseguradoras (Instituto de los Seguros Sociales y Cajas de Previsión), la escasa cobertura poblacional de la protección llevaba a que no existiera claridad sobre si el Estado debía cubrir las prestaciones de salud requeridas o si los entes aseguradores podían, en tanto entidades estatales, asumir los procedimientos y servicios no incluidos. Así, mientras se dictó la ley 100 de 1993 no existía un cuerpo normativo que desarrollara plenamente los mandatos establecidos en la Constitución de 1991301, lo cual llevó a que paulatinamente la tutela se convirtiera en el medio para lograr protección y acceso a las prestaciones de salud que se requieran. Durante los años 1992 a 1995 la Corte Constitucional comenzó a fijar algunos parámetros para garantizar el acceso a la salud, en particular, para permitir el cubrimiento de prestaciones no incluidas en el plan de salud, debido a la falta de ajuste y al hecho de haberse adoptado el plan de salud vigente desde 1977. La falta de una regulación precisa y ajustada a la realidad constitucional y, posteriormente, a la institucional creada con la ley 100 de 1993, llevó a la Corte Constitucional a enfrentar diversos dilemas, inicialmente marcados por una fuerte cautela. Un ejemplo de esta cautela es la sentencia T-484 de 1992 en la que se analizó el caso de una persona que padecía SIDA y que estaba afiliada a los servicios de seguridad social. La entidad negó la atención con base en la regulación (que era de 1977) y que no incluía la atención a las personas infectadas con el VIH. El juez de instancia concedió la tutela como mecanismo transitorio. Así ordenó a la entidad que continuara con la atención al demandante y exigió de éste que iniciara un trámite contencioso administrativo a fin de determinar la autoridad competente para cubrir sus gastos de salud. Esta decisión fue parcialmente confirmada por la Corte Constitucional, la cual señaló que la entidad de seguridad social debía establecer el contenido prestacional a que estaba obligada pero que tal asunto escapaba al juez constitucional, pues “el Instituto de Seguros Sociales es sólo una institución de seguridad social sometida a reglamentaciones y procedimientos legales que deben tenerse en cuenta, y no es una institución de asistencia pública abierta, debe someterse a su propio régimen como tal” (Sentencia T-484/92, 1992). De ahí que si dicha entidad insistía en que no estaba obligada a cubrir el gasto en salud relativo a la atención del SIDA, el demandante podía reclamar la atención de salud “de cualquier institución de asistencia pública, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos”. 301

De hecho, buena parte de la regulación se adoptó hasta mucho después. Según advierte la Corte Constitucional, Al finalizar el año 1997, en el mes de diciembre, la administración resolvió ajustar la regulación existente a los mandatos constitucionales vigentes, acogiendo la decisión de garantizar el acceso de algunos servicios de salud no contemplados en el plan obligatorio de salud, con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y el derecho a la vida a las personas. (Sentencia T760/08, 2008)

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Como se puede apreciar, la Corte Constitucional se apoya en el deficiente sistema de salud pública existente en Colombia en esa época y evita analizar la normatividad vigente que no asignaba a la entidad de seguridad social competencia en la materia. Si bien la sentencia T-760 de 2008 identifica esta decisión como una de aquellas que vincula la protección de la salud a la conexidad con otros derechos, lo cierto es que de la argumentación vertida en la sentencia no se desprende dicha regla. Simplemente que el Estado tenía obligación de atender a “este tipo de enfermos”. El argumento de la conexidad es mucho más claro en la sentencia T-499 de 1992. En dicha oportunidad se consideró el caso de una mujer con dolor crónico, a quien no se le había practicado una cirugía debido a que si bien existía una orden médica, no había constancia de ello en la historia clínica. La Corte Constitucional adujo que mantener a una persona con dolor, pudiéndose superar, era una forma de trato cruel, que afectaba el derecho a la integridad física. Finalmente ordenó que se realizaran los exámenes necesarios para establecer la necesidad de la intervención ordenada. Para este estudio interesa destacar algunos elementos de la argumentación. En primer lugar, que el tribunal advierte sobre la necesidad de una nueva lectura de los derechos constitucionales. Al respecto señala que Una interpretación estrecha y formalista de la Constitución no tiene en cuenta la función de los derechos fundamentales como límites a las actuaciones u omisiones del Estado. El derecho a la salud (CP art. 49), cuando su vulneración o amenaza compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o el trabajo, goza de carácter fundamental y es susceptible de ser protegido por vía de la acción de tutela. (Sentencia T-499/92, 1992) En la sentencia no existe más que una pequeña referencia a las razones aducidas por el juez de instancia, pero suficiente como para advertir que en ella se aduce que el derecho a la salud no es fundamental por ser clasificados como sociales, y que la demandante tenía a su alcance otro medio de protección judicial, mediante demanda ante la justicia contenciosa administrativa. Así, este argumento de la Corte Constitucional se dirige a cuestionar las razones del juez de decisión; sin embargo esta respuesta resulta algo oscura, pues es necesaria una revisión de toda la sentencia para encontrar en qué sustenta la afirmación de que “una interpretación estrecha y formalista de la Constitución no tiene en cuenta la función de los derechos fundamentales como límites a las actuaciones u omisiones del Estado”. Al parecer dicha afirmación se apoya en dos razones: que la Constitución de Colombia consagra a la dignidad humana como “norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades” y el que su consagración constitucional “obedeció a la necesidad histórica de reaccionar contra la violencia, la arbitrariedad y la injusticia, en búsqueda de

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un nuevo consenso que comprometiera a todos los sectores sociales en la defensa y respeto de los derechos fundamentales”. Para la Corte la insensibilidad burocrática de la administración lleva a la cosificación del individuo, una de cuyas manifestaciones será mantener, pudiéndolo evitar, a la persona con un dolor crónico. Con base en estos elementos, es posible reconstruir el argumento de la Corte, como se aprecia en el siguiente esquema: Si una persona tiene dolor crónico, ¿basta orden médica o también se requiere constancia en historia clínica, para autorizar cirugía?

T-499/92

Debido a la necesidad de enfrentar la arbitrariedad (1)

El Estado debe proteger la dignidad humana

El Estado debe adoptar medidas para evitar la afectación de la dignidad humana

El dolor crónico viola la dignidad humana

El Estado debe establecer la necesidad de intervención quirúrgica para superar el dolor crónico

Por lo tanto se ordena que se establezca la necesidad de la intervención

El dolor crónico impide autodeterminación (4)

Porque es el medio para proteger la dignidad humana

La dignidad comprende la autodeterminación

La respuesta ante la amenaza de la dignidad humana no puede ser formalista

Pues implica entender los derechos fundamentales como límites de la actuación estatal (2)

El que los derechos sean un límite, significa un deber de actuación, no simplemente de abstención (3)

Esquema 9: Estructura argumentativa T-499/92

Este esquema muestra el lugar concreto del argumento de la conexidad. En el momento indicado con (4) se alega que el dolor crónico impide la autodeterminación, debido a la afectación del derecho a la salud y a la integridad física302. Para esta investigación resulta interesante constatar otros elementos de esta decisión. En particular los puntos marcados como (1), (2) y (3). El primero, apunta a justificar el deber estatal de protección de la dignidad humana. La Corte Constitucional advierte que su consagración tiene como 302

Por razones de diseño se ha omitido desarrollar esa línea, pero el argumento es el siguiente: El dolor crónico impide la realización de la persona. Se trata de una afectación al derecho a la salud que pone en riesgo el derecho al trabajo y, por esta línea, también la posibilidad de autodeterminarse. Por otro lado, el dolor crónico es una forma de violación del derecho a la salud, que afecta a la integridad física, en tanto que garantía de no ser sometido a tratos crueles.

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propósito enfrentar la arbitrariedad y, como se indicó antes, es la base de un nuevo consenso constitucional. Arriba se estudió cómo en la jurisprudencia de ese tribunal la dignidad humana adquiere una particular complejidad, trabajándolo como valor, principio y como derecho y que como derecho tiene una enorme densidad, al punto de englobar la libertad como autodeterminación (vivir como quiera), la igualdad (vivir bien) y una dimensión valorativa (vivir sin humillaciones). Es, por lo tanto, significativo que se entienda que la dignidad se erige como medio para enfrentar la arbitrariedad 303, idea que se mantiene a lo largo de la jurisprudencia constitucional colombiana. Esta idea tiene un contenido valorativo importante, pues hace descansar la legitimidad de la actuación estatal no simplemente en el entramado normativo, sino en cuanto se oriente hacia un fin específico. Los puntos (2) y (3) desarrollan esta idea. Como se puede observar, la idea de que los derechos fundamentales son límites a la actuación estatal no se dirige a cuestionar un exceso de acción del Estado. Es decir, no parte de la idea de límite en el sentido de frontera de la legítima actuación del poder público, sino límite en un sentido material304, como elementos que deben guiar su conducta. De ahí que el 303

La necesidad de enfrentar la violencia, la arbitrariedad y la injusticia fue una de las razones por las cuales, en 1990, la Corte Suprema de Justicia, que en la época cumplía funciones de juez de control de constitucionalidad, declaró conforme a la Constitución el decreto que autorizaba el conteo de votos para decidir o no la convocatoria a una asamblea constituyente. La convocatoria se hizo con base en la existencia de un estado de sitio (estado de excepción) decretado desde 1984, y parte central del análisis era la conexidad entre las causas de la declaratoria de estado de sitio y la autorización para el conteo de los votos. La Corte Suprema hizo expresó las siguientes ideas: Para nadie es extraño en Colombia que las causas que generaron la perturbación, lejos de haberse extinguido se han aumentado en los seis años de vigencia del Decreto 1038 de 1984. En ese periodo el país ha asistido a múltiples hechos de violencia que lo han horrorizado; la toma del Palacio de Justicia y la inmolación de 11 magistrados de esta Corporación, la muerte de tres candidatos presidenciales, la explosión de un avión cargado de pasajeros, las masacres, las fosas comunes, los atentados a los periódicos, las bombas que indiscriminadamente cobran víctimas inocentes, son ejemplos de una situación ya no solo atribuible a la guerrilla y al narcotráfico, sino a otras manifestaciones del crimen organizado. El fenómeno se encuentra condensado en esta afirmación contenida en el informe presentado por la Comisión de Estudios sobre la violencia, al Ministerio de Gobierno: "Múltiples formas de violencia se están retroalimentando y superponiendo en forma tal, que su agudización se proyecta en la perspectiva, no de una eventual crisis insurreccional, sino de una anarquización generalizada de la vida política del país" (Autores varios, Colombia: Violencia y Democracia. Informe presentado al Ministerio de Gobierno por la Comisión de Estudios sobre la Violencia. Universidad Nacional de Colombia – Centro Editorial, Bogotá 1987). Los hechos mencionados demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar. No es que las instituciones se hayan constituido per se en factor de perturbación, sino que han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y ataque no imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida a todas luces necesaria para que las causas de la perturbación no continúen agravándose, como hasta ahora ha venido ocurriendo, en los seis años de vigencia del Estado de Sitio. (Sentencia 59, 1990) 304 La expresión límite genera dificultades. Su uso se explica por el hecho de es posible entender el derecho como freno (límite) al uso del poder. Pero, en realidad, la idea que expresa la Corte Constitucional se

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ataque sea contra el formalismo (consistente en reclamar una determina prueba documental) que se olvida del problema material (persona sufriendo un dolor evitable) y la burocracia que hace de ella su leitmotiv. De ahí que, por otra parte, resulte significativa la orden del juez constitucional. No tanto preocupada por la prestación efectiva, esto es, por ordenar la cirugía, sino por que las autoridades públicas cumplan su función y adecúen su actuar a los parámetros constitucionales. La Corte Constitucional no declara que la prestación es necesaria, sino que es obligatorio para el ente prestador de salud determinar su necesidad y proceder de conformidad. En otras palabras, podría entenderse que se estructura una regla según la cual existe un derecho a que se determine la necesidad o no de un determinado tratamiento. No se ocupa, por otra parte, la Corte en establecer si el tratamiento es parte o no del plan de salud (en ese momento, limitado). Ello puede obedecer o bien a que la cirugía si estaba contemplada o que, en caso negativo, habiéndose establecido su necesidad, era de obligatoria prestación. No es posible indagar más allá. Mucho más compleja es la argumentación de la sentencia T-505 de 1992. En ella la Corte Constitucional revisó la sentencia de segunda instancia que concedió una tutela en la que se protegió el derecho a la salud, en conexidad con la vida, de una persona que padecía SIDA y que no había recibido atención debido a que carecía de medios para cubrir los costos305. El juez de instancia negó la protección solicitada, sobre la consideración de que el derecho a la salud no era fundamental y que el derecho a la igualdad, en lo que respecta al deber estatal de proteger a la población en situación de debilidad manifiesta, significa que, “ellas, no están por fuera de la garantía consagrada en el artículo que se estudia” (Sentencia T-505/92, 1992); es decir, que la protección formal se extiende a dicha población; es decir, a nadie se le otorga la prestación306. La sentencia fue revocada por el juez de segunda instancia, quien ordenó que se brindara los tratamientos requeridos y advirtió que conforme el derecho internacional interamericano los derechos económicos, sociales y culturales son fundamentales, en tanto que base de la dignidad humana, máxime cuando había conexión con el derecho a la vida. La Corte Constitucional se apoya en estas últimas consideraciones para dar un paso más allá. La argumentación del tribunal constitucional se desarrolla en cinco líneas principales, de las cuales dos serán objeto de análisis. De las tres restantes, una advierte que debe existir y existe un esfuerzo internacional y nacional de lucha contra el SIDA, que se ha corresponde más a la de un espacio conocido, que debe ser transformado y acondicionado conforme a determinados parámetros. Quizás la idea sea similar a la de terraforming (terrarizar o terraformar, en Castellano), consistente en transformar otro planeta o una luna en algo similar a la Tierra, para que pueda recibir la vida humana allá. Existen ciertas condiciones que se deben cumplir para que ello sea realidad. Ese es el límite, el cumplimiento de esas condiciones. No importa cómo. 305 Es decir, se trata de una persona atendida por la red pública hospitalaria y excluida del sistema de seguridad social vigente hasta la puesta en marcha del modelo adoptado por la Ley 100 de 1993. 306 Nótese el impecable juicio lógico. Hay igualdad, porque todos están excluidos.

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desarrollado reglamentariamente y que se concretan en la garantía de que ningún centro de atención en salud podrá negar atención a una persona por su condición de enfermo de SIDA, el reconocimiento de la importancia de las pruebas diagnósticas para su tratamiento y adopción de medios (incluyendo recursos familiares) para su tratamiento y atención. La segunda señala que el concepto de orden público incorpora el de salubridad y que ello obliga a los centros de salud (sean del nivel que sea) que brinden atención integral, de manera que no puede haber exigencia de pagos antes de la recepción de un servicio. Finalmente, la tercera desarrolla el deber estatal de enfrentar los posibles problemas de discriminación a que se enfrenta la población con SIDA. El grueso de la argumentación se centra en las otras dos líneas argumentativas, que se dirigen a sustentar la siguiente idea: El Estado social de derecho se apoya sobre la protección de los derechos fundamentales y la justicia social. Ésta se define a partir de la manera en que la sociedad la comprende y se concreta en un principio de solidaridad, el cual es exigible, junto a la protección de la dignidad humana, como fundamentos del modelo de sociedad y de Estado. Su desconocimiento permite al juez intervenir, lo cual puede ocurrir debido a fallas en el modelo de justicia distributiva adoptado, cuando éste no se dirige primariamente a proteger a la población en situación de debilidad manifiesta.

¿Tiene la persona indigente que padece SIDA derecho a que el Estado asuma el costo de su atención?

T-505/92

El Estado social busca asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales y la justicia social Sea por omisión estatal o por omisión en del deber de toda persona de obrar conforme al principio de solidaridad (1') El juez no puede adoptar la concepción que personalmente tenga de justicia social. (2')

El desconocimiento de la solidaridad y la dignidad humana autoriza la intervención judicial (1)

Para la protección de la vida y la salud es clave el gasto público

Que expresa un concepto de justicia distributiva (3)

Bajo parámetros de justicia social Con obligación de protección de población en situación de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) (3'’)

El concepto de justicia social debe ser definido, en parte, teniendo presente lo que la sociedad entiende por ella (2)

Es expresión del concepto de justicia social

Que implica atención gratuita para la persona sin recursos

Por lo tanto la persona indigente con SIDA tiene derecho a que el Estado cubra el costo de su atención en salud

Esquema 10: Estructura argumentativa (parcial) T-505/92

Porque resuelve el problema ético de la distribución (3')

Este caso aborda, como se puede apreciar, la situación de quienes carecen de medios para cubrir los costos de atención del SIDA307 y la Corte Constitucional incluye, ante la falta de regulación sobre la materia, su cubrimiento como parte del derecho a la salud. El punto de la falta de regulación es un dato derivado del hecho de que la normatividad vigente en la época establecía el deber de atención, pero guardó silencio sobre el cubrimiento de su costo. De la sentencia cabe destacar tres elementos que, aunque aparecen separados dentro de la argumentación, presentan un panorama complejo sobre la función del juez constitucional. El primer aspecto está relacionado con la posibilidad de intervención judicial y aparecen en los puntos (1) y (1’). En la decisión se establece que ante el desconocimiento de los principios de solidaridad y dignidad humana, el juez está facultado para intervenir. Desconocimiento que puede provenir de la omisión de los deberes estatales o de los particulares. Este argumento está ligado a la necesidad de establecer un deber de acción, tanto estatal como particular, frente a la injusticia social. En el siguiente pasaje se advierte esta idea: La dignidad humana y la solidaridad son principios fundantes del Estado social de derecho. Las situaciones lesivas de la dignidad de la persona repugnan al orden constitucional por ser contrarias a la idea de justicia que lo inspira. La reducción de la persona a mero objeto de una voluntad pública o particular (v.gr. esclavitud, servidumbre, destierro), los tratos crueles, inhumanos o degradantes (CP art. 12) o simplemente aquellos comportamientos que se muestran indiferentes ante la muerte misma (p. ej. el sicariato), son conductas que desconocen la dignidad humana y, en caso de vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pueden ser pasibles de repulsa inmediata por vía de la acción de tutela, sin perjuicio de las acciones legales correspondientes. Toda persona tiene el deber constitucional de obrar de conformidad con el principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (CP art. 95-2). Las autoridades de la República, a su vez, tienen la función de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (CP art. 2). La omisión de una acción humanitaria que podría evitar la vulneración de derechos fundamentales justifica la intervención judicial y compromete la responsabilidad 307

Según se advirtió antes, una de las líneas de la sentencia está dirigida a explicar las obligaciones nacionales e internacionales referidas a la lucha contra el SIDA. También, la existencia de una línea de argumentación sobre la salubridad pública y el deber de atención integral. Estos elementos permiten concluir que el hecho de que el demandante padecía SIDA, y no sólo su condición de pobreza, era determinante en la decisión. Así, siguiendo la postura planteada por Goodhart en el siglo XX, el precedente se construiría a partir de este hecho relevante, tal y como lo considera el juez de la decisión (Goodhart, 1959).

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de la persona renuente. El principio de solidaridad social no sólo se circunscribe a eventos de catástrofes, accidentes o emergencias, sino que es exigible también ante situaciones estructurales de injusticia social, en las cuales la acción del Estado depende de la contribución directa o indirecta de los asociados. (Sentencia T505/92, 1992) Más adelante señala que El Estado social de derecho mantiene el principio de legalidad, pero lo supera y complementa al señalar entre sus finalidades la de garantizar un orden político, económico y social justo (CP Preámbulo). La naturaleza social del Estado de derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades y un compromiso permanente en la promoción de la justicia social. La defensa de los valores supremos del ordenamiento obliga al Estado a intervenir - dentro del marco constitucional - para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar derechos fundamentales como la vida y la salud. (Sentencia T-505/92, 1992) Se desprende de esta argumentación, entonces, una concepción no neutral del Estado y del derecho, pues está comprometido con la “idea de justicia que lo inspira”, derivándose un deber de “promoción de la justicia social”. Así, la infracción consistiría tanto en el mantenimiento de la injusticia social advertida como por un incremento de dicho estado. Los puntos (2), (2’), (3) y (3’) están dirigidos a desarrollar la manera de enfrentar la injusticia social y su evaluación. Es interesante que en el punto (2) se considera que el concepto de justicia social que se debe seguir no es simplemente el técnico o metafísico, sino aquél que además toma en consideración las concepciones que la sociedad tiene de ella. Cabría preguntarse si con ello la Corte Constitucional, al menos en esta decisión, opta por una perspectiva que, de alguna manera, se acomoda a lo que Amartya Sen ha señalado como elección social basado en el razonamiento público308. Ello permitiría explicar el paso de (2) a (2’), en la que indica que el juez no puede imponer su propia concepción de justicia social, sino que ha de “escuchar a la sociedad”, pues “[L]as 308

En su obra “La Idea de Justicia”, Amartya Sen expone su posición sobre la teoría de la elección social y su relación con el razonamiento público, como fundamentos de un planteamiento global sobre la justicia. En lo que nos concierne en este momento, Sen indica que “En general, la teoría de la elección social como disciplina se ocupa de alcanzar juicios globales para la elección social con base en una diversidad de perspectivas y prioridades” (Sen, 2012, pág. 101). Sen, apoyado en una tesis que Adam Smith expuso en su libro “La teoría de los sentimientos morales”, insiste en la necesidad de involucrar diversas concepciones a la hora de abordar la definición de lo justo para una situación determinada, en lugar de apoyarse en una idea abstracta y única de justicia, así “se escuchan las voces no porque vienen del grupo de decisión o incluso de las partes interesadas, sino por la importancia de oír el punto de vista de otros, lo cual puede ayudarnos a alcanzar una comprensión más completa y justa” (Sen, 2012, pág. 151).

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concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado como correcto o incorrecto son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la determinación de lo razonablemente exigible”. Con ello, claramente coloca al juez constitucional en una posición distinta a la preconizada por Montesquieu, pues en lugar de ser el juez “la boca que pronuncia las palabras de la ley” e incapaz de atemperar su rigor309, ha de asumir un papel crítico frente a la normatividad, y con funciones de controlador de lo razonable. Ello, naturalmente, implica una distinta carga argumentativa, pues habrá de demostrar que lo que estima razonable, no es de su propia “cosecha”, sino el resultado de haber considerado las diversas concepciones pertinentes para el caso310. Ello, por otra parte, implica asumir la existencia de una permanente tensión, que de alguna manera se expresa en los puntos (3) y (3’), entre el resultado político de la definición de lo justo y aquello que la sociedad estima por tal. El momento (3) de la argumentación que se ha reestructurado, parte de reconocer que las políticas públicas implican la adopción de un concepto determinado de justicia distributiva y que envuelve un problema ético. Según se sigue de la argumentación, normativamente existe una limitación a las opciones que el legislador y el ejecutivo puede adoptar, pues es obligatorio, conforme al artículo 13 de la Constitución de Colombia, que ellas contemplen medidas de protección para la población más vulnerable. Lo cual pareciera cerrar el espacio para la revisión de tales decisiones distributivas. Sin embargo, la referencia a la justicia social y a la necesidad de tener en consideración las visiones que de ella se tiene dentro de la sociedad, fuerza a admitir que las opciones éticas frente a la distribución tienen otras limitantes. De la sentencia se entiende que lo razonable es una de aquellas limitaciones pero del conjunto de la jurisprudencia surgen otras. En sentencia T-533 de 1992 se aborda un caso que avanza sobre estos puntos. Se trata de la demanda de protección instaurada por una persona mayor de edad, indigente y sin familia con capacidad económica, que solicitaba al Estado colombiano que asumiera el costo de un tratamiento que le permitiera recuperar la visión y, según afirmaba, así obtener un trabajo. El juez de instancia negó la tutela, al considerar que se configuraba un 309

La cita completa es: “Podría ocurrir que la ley, que es al mismo tiempo previsora y ciega, fuese, en casos dados, excesivamente rigurosa. Pero los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma” (Montesquieu, 1977, pág. 108) Cabe señalar que en el párrafo en que Montesquieu hace esa reflexión, él se refiere a la necesidad de un tribunal (de origen legislativo) que pueda “moderar la ley a favor de la ley misma, dictando un fallo menos riguroso que ella”, lo que supondría un principio de razonabilidad de las decisiones y aplicación de la ley. 310 Con ello, por otra parte, podría discutirse si en el constitucionalismo contemporáneo se impone, de manera velada o directamente, la moral subjetiva del fallador. La sentencia muestra que el juez no puede imponer su postura, sino que ha de recoger el concepto de lo justo que la sociedad tiene, siempre y cuando no sea incompatible con el orden constitucional (de ahí que, de paso, sea posible rechazar la moral racista, por ejemplo). Incorporación que no opera de manera automática, pues sólo es legítimo si es resultado de un escrutinio reflexivo.

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delito de inasistencia alimentaria311, por lo que debía acudir a un proceso penal. La Corte Constitucional revocó esta decisión. En esta oportunidad el tribunal enfrenta directamente a la cuestión de la ausencia de un desarrollo legal sobre las obligaciones estatales en materia prestacional, particularmente frente a quienes se encuentran en situación de indigencia. En esta oportunidad, al igual que en la sentencia que se acaba de describir, se desarrollan diversas líneas argumentativas, dirigidas a establecer un derecho de las personas que carecen de recursos, a que el Estado les cubra sus necesidades de salud. La sentencia se organiza en torno a dos ejes principales. El primero, en línea de fijar la relación entre el Estado social de derecho y el principio de solidaridad. El segundo, a desarrollar este principio en función del caso. El siguiente esquema expresa la estructura argumentativa de la primera línea, por lo que no se reconstruye bajo el modelo de análisis de sentencias, sino que se busca reflejar la forma del argumento. Como se puede observar, tiene carácter circular y tiene como puntos nodales el principio de solidaridad y la necesidad de lograr redistribución e inclusión social. La decisión comienza abordando el tema de la indigencia como fenómeno social objeto de tratamiento constitucional, ubicándolo como una de las situaciones objeto de guarda bajo la cláusula de protección a la población en situación de debilidad manifiesta.

311

El código penal de Colombia establece la existencia de un delito por el incumplimiento de los deberes alimentarios respecto de ciertos familiares. Según la redacción de la Ley 1181 de 2007, el tipo penal se describe de la siguiente manera: Artículo 233. Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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La Constitución refleja una realidad y pretende modificarla de acuerdo con determinados valores

Reconocer factores reales de poder (6)

Políticas legislativas y macroeconómicas (9)

Dirigidas a enfrentar causas estructurales de la injusticia social (9')

lo que implica

lo que explica

T-533/92 (parte 1)

La consagración de la seguridad social y la salud como derechos irrenunciables (1)

que deben ser

como

Redistribuidos y lograr inclusión social (7)

expresión de la naturaleza social del Estado (2)

mediante mediante

Acciones directas (8)

Dirigidas a los efectos de la injusticia social (8')

incluida la progresiva ampliación de la seguridad social (10)

Con prioridad de gasto para la población pobre (10')

Que demanda la efectividad de los derechos (3) mediante

La intervención estatal para (4)

coordinar

Una respuesta solidaria de la familia, la sociedad y el Estado (5)

Esquema 11: Estructura argumentativa T-533/92 (parte 1) Para introducir esta idea, señala que “La Constitución es un sistema de normas descriptivo y prescriptivo que refleja la realidad y pretende modificarla de acuerdo con determinados valores” (Sentencia T-533/92, 1992). A partir de esta premisa, la primera parte de la sentencia se organiza en dos direcciones. Una de carácter material, reflejada en los momentos (1), (2), (3), (4) y (5), y otra de carácter operativo, que se identifican en los momentos (8), (8’), (9) y (9’). Los restantes momentos –(6), (7), (10) y (10’)- merecen una calificación provisional de materiales. La ruta que sigue la Corte Constitucional es partir por la vía operativa que comienza con los momentos (6) y (7). En ellos se parte de reconocer una cuestión fáctica, cual es la existencia de “factores reales de poder”, que en la propia decisión no se definen, pero es posible inferir que se trata de aquellos poderes –sean económicos, culturales, políticos, militares o de otra índole- que operan en la sociedad y que, luego cerca de 200 años de

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vida independiente, no habían logrado un incremento en la igualdad social en el país 312. Ante dicha realidad (6) –factores reales de poder- se identifica un deber (7) consistente en la redistribución del poder y lograr la inclusión social. En la sentencia se precisa los ámbitos en los cuales dicha redistribución del poder debe realizarse, pues se indica que “[E]xisten miembros de la comunidad desfavorecidos en la repartición de los recursos económicos, marginados de la participación política y condenados, por su situación menesterosa, a una vida de penurias y necesidades que ofende la dignidad de la persona humana” (Sentencia T-533/92, 1992). En otras palabras, la Corte Constitucional entiende que la combinación de exclusión política y económica lleva a las personas a una situación de indignidad, lo que significa que en el plano jurídico no es posible fijar como centro del sistema de valores de la Constitución a la libertad (que tiene un fuerte impacto en la inclusión política), sino la combinación de libertad e igualdad, materializada en dignidad (vivir bien, vivir como se quiera y vivir sin humillaciones). Por otra parte, la realización de una redistribución del poder y el logro de la inclusión social, como mandato frente a la realidad de exclusión existente, supone una obligación de actuación estatal, representados en los momentos (8) y (9). En la sentencia se distingue entre actuaciones directas (momentos (8) y (8’)) y las mediatas (momentos (9) y (9‘)). Las primeras están dirigidas a los efectos de la exclusión, mientras que los segundos a sus causas estructurales, razón por la cual la progresiva ampliación de la seguridad social (momentos (10) y (10’)) es uno de sus desarrollos. Esta distinción no es simplemente para mostrar la manera en que debe operar el Estado, sino que tiene un alcance específico. En la sentencia se indica que es un avance en el diseño de políticas públicas acorde con la Constitución el que se incluya el índice de “necesidades básicas insatisfechas” como criterio de elaboración del presupuesto, pues “el legislador debe respetar los parámetros constitucionales establecidos para una más justa y equitativa redistribución de los recursos económicos y sociales con el objeto de favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la riqueza” (Sentencia T-533/92, 1992). Ello significa que la propia Corte Constitucional identifica, 312

Aún en la actualidad, Colombia tiene indicadores de pobreza bastante graves. Sobre el tratamiento de la pobreza y la cuestión de lo “social”, diversos estudios ponen de presente que el proceso de secularización de Colombia fue menos severo/intenso (según como se mire) que en otros países del continente. Ello explica que hasta 1930 el concepto de caridad, entendida en clave Católica, fuese la guía para el diseño de los programas de atención a la población pobre y, también, que la Iglesia Católica tuviese en sus manos el manejo de los programas asistenciales. (Castro Carvajal, Los inicios de la asistencia social en Colombia, 2007) Según algunos autores, la propia Constitución colombiana de 1886 (que sufrió cambios importantes en 1910 –introducción de control constitucional- y en los años 1936, 1945 y 1968 –que estructuraron una administración moderna-, aunque perduró hasta 1991) se diseñó, en parte, manteniendo la función de la Iglesia Católica en las asistencia social (Castro Carvajal, La pobreza en Colombia 1886-1930, 1997). Los cambios demográficos (migración hacia la ciudad) y las políticas estatales no tuvieron impacto significativo en el periodo entre 1938 y el final de la década de los sesenta, acentuándose la desigualdad (Ramírez & Rodríguez Bravo, 2002), que únicamente comenzaría ceder (muy relativamente) a partir de la década de los setenta.

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desde la Constitución, parámetros para juzgar el cumplimiento de directrices o normas programáticas313, como lo son las presupuestarias. Así, si bien el legislador tiene autonomía para adoptar uno u otro índice a la hora de seleccionar los criterios a partir de los cuales elabora el presupuesto, su admisibilidad podrá ser objeto de control. Más adelante se considerará esta situación, al analizar la sentencia T-271 de 1995. Por otra parte, importa destacar que esta línea sigue la idea general de que la satisfacción de los derechos con contenido prestacional requiere de políticas públicas específicas. De allí que se indique que el desarrollo progresivo del derecho sea una manifestación del cumplimiento de la función de revisar las causas estructurales de la exclusión e injusticia social. Con todo, resulta interesante la identificación del deber de adoptar medidas directas. Claramente no se trata de la adopción de políticas públicas, es decir, planes de acción de largo aliento, pues en la decisión se indica que las medidas directas están dirigidas a los efectos de la injusticia social, a enfrentar la exclusión. Esta situación ocurre cuando existe una amenaza a la dignidad humana, y más específicamente, Cuando una persona demuestra la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica, física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan responder, excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger especialmente a la persona colocada en dicha situación. (Sentencia T-533/92, 1992) En este caso la Corte Constitucional indica que es posible la exigibilidad directa de la prestación requerida para enfrentar la condición de indignidad y, cabría añadir, también es exigible una actitud diligente dirigida a evitar que la situación se mantenga. Antes de avanzar sobre esta sentencia, este cambio de “actitud” resulta importante. En sentencia T-499 de 1995 la Corte Constitucional analizó el caso de un grupo de personas que resultaron excluidas de un plan de subsidios de vivienda dirigidos a la población más pobre. Luego de analizar la política pública, se encontró que los demandantes fueron excluidos debido a que no siguieron los procedimientos de postulación y demás trámites administrativos, debido a fallas de comunicación de la administración pública. El tribunal constitucional consideró que no bastaba que se hubiesen hecho públicos, mediante diversos medios, tales requisitos y trámites, sino que era necesario que la administración tuviese certeza de que dicha información había llegado a la población objetivo de las políticas públicas. Así, ordenó que se iniciara el trámite respectivo. Es significativo de esta 313

Atienza y Ruíz Manero distinguen entre principios en sentido estricto y directrices o normas programáticas. Éstas últimas se caracterizan porque “configuran de forma abierta tanto sus condiciones de aplicación como el modelo de conducta prescrito” (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2004, pág. 33). Aquí no se entra a discutir si dicha distinción es o no plausible, sino que se identifica la posibilidad de derivar de la Constitución condiciones de aplicación de tales directrices o normas programáticas.

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decisión el que la Corte Constitucional, además de evaluar la política pública, se centre en su efectividad, en ese caso, forzando a la administración a tomarse en serio la participación de la comunidad: La efectividad de la participación depende, de manera fundamental, de la información que posean los posibles beneficiarios. Una incidencia real de la comunidad en los procesos de gestión pública y el ejercicio adecuado de la acción colectiva en las decisiones que afectan a la ciudadanía, sólo es posible si ésta posee los conocimientos suficientes y necesarios. Esto con el fin de que las exclusiones finales, en un proceso de asignación de recursos escasos, no sean producto de la desinformación, la ignorancia o de la falta de capacidad técnica. (Sentencia T-499/95, 1995) Las sentencias T-533/92 y T-499/95, muestran que la idea de acciones directas no se refiere únicamente a prestaciones en el sentido de suministrar el servicio, sino a cualquier actuación estatal que tenga por efecto superar la situación de indignidad en que se encuentra la persona o un grupo de ciudadanos. También, el carácter complejo de la protección de los derechos de contenido prestacional, pues su eficacia no depende únicamente de que la prestación se dé, sino también de que existan otras garantías que conduzcan o permitan la realización del derecho. La acción directa que se requiere en la sentencia T-499/95 no es la prestación (otorgamiento del subsidio), sino la modificación del sistema de información y la iniciación del procedimiento. Es decir, exigir a la administración que adecúe sus actuaciones a las necesidades reales de los destinatarios de sus medidas de protección314. Volviendo a la sentencia T-533/92, resta analizar, en esta primera parte de la sentencia, la línea (1), (2), (3), (4) y (5). Mientras que la anterior línea puede calificarse de operativa, ésta es de carácter material, en el sentido de identificar contenidos (valores y principios) que guían la actuación estatal. El paso de la premisa inicial (la Constitución refleja una realidad y pretende modificarla de acuerdo con determinados valores) al momento (1) es de carácter histórico. En la decisión se muestra el paso del estado asistencial, donde la 314

Se podría ahondar más sobre este punto haciendo hincapié en que la regla implica una fuerte revisión de los principios de que la ignorancia de la ley no es excusa (Ignorantia juris non excusat) y de estricta legalidad y que son base del ordenamiento jurídico. La inversión se da en vía de garantía de la efectividad de los derechos, toda vez que su realización no puede someterse a las fallas de diseño normativo (que impliquen ignorancia de la ley para el beneficiario) o, más aún, al excesivo rigor en la aplicación del derecho, lo que significa una acomodación del principio Summum ius summa iniuria. Es de anotar que la revisión de los principios opera tanto respecto del Estado como del ciudadano. Para aquél, surge un conflicto entre la aplicación de los principios y la aplicación del derecho fundamental negado por su aplicación. Claramente la Corte Constitucional pondera a favor del segundo, dadas las circunstancias –situación de indignidad de la persona afectada o imposibilidad, por las reglas mismas, para acceder al goce del derecho-. Respecto del ciudadano, implica una morigeración de su alcance en aquellos eventos en que existe una razón suficiente (es decir, poderosa) para no exigir su aplicación. Por otra parte, ¿de qué otra manera podrían tener pleno efecto los derechos constitucionales?

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asistencia era concebida en términos caritativos315 e implicaba la ausencia de derechos subjetivos, hacia la consagración de los derechos sociales en la Constitución de 1991, como derechos irrenunciables y, de esta manera, iniciar la superación de la “deuda social” hacia la población más pobre316. Esta transformación de la concepción de la asistencia – de caridad a derechos- define, sigue la sentencia, la naturaleza del Estado social de derecho -momento (2)- lo que, de paso, justifica las acciones directas que antes se analizó. El Estado social se estructura sobre la eficacia de los derechos constitucionales (particularmente los fundamentales317) -momento (3)-. Si se considera la línea ya estudiada, es claro que el concepto de eficacia está dirigido a una acción estatal 318. En 315

La idea de caridad ha sido muy fuerte en la sociedad colombiana y, si bien desapareció del modelo institucional a partir de los años treinta del siglo XX, su fuerza se ha mantenido de alguna manera. Sus orígenes se remontan al período colonial, directamente vinculado con una aproximación católica a la asistencia social y su tratamiento estuvo marcado por los contenidos de las encíclicas papales. Aunque la idea de caridad estuvo asociada a las posturas del partido conservador (grupo partidario aliado de la postura de la Iglesia), lo cierto es que los gobiernos liberales, hasta 1930, mantuvieron la “alianza” con la iglesia en el tratamiento de la asistencia como caridad. Los desarrollos institucionales, dirigidos a introducir el concepto de beneficencia, en clave de los desarrollos europeos de la época, fueron limitados en el efecto de modificación de la concepción de la asistencia social. Es decir, aunque hubo cierto avance hacia la oferta pública de asistencia social, ella seguía siendo concebida como caridad. (Castro Carvajal, Los inicios de la asistencia social en Colombia, 2007) 316 Resta por analizar si ha ocurrido realmente una transformación cultural en este sentido, tema que no es objeto de este estudio. Así, cabría preguntarse si la cultura de los derechos a permeado a la sociedad colombiana. Factores diversos, como la violencia, parecieran dificultar el tránsito hacia ella. 317 O, si se quiere, en su dimensión constitucional, dado que la jurisprudencia constitucional colombiana reconoce el carácter potencialmente fundamental de todos los derechos constitucionales (y los humanos y los derechos innominados), ver supra. 318 Esta idea de eficacia debería llevar a una revisión del concepto de eficacia en la filosofía del derecho. Podemos, siguiendo a Hart, desechar el análisis de sistemas ineficaces (Hart, 1992, págs. 129-130). La cuestión resulta interesante al considerar la relación entre validez y eficacia dentro del sistema, esto es, de normas individuales. Para muchos, la validez de una norma individual es independiente de su eficacia. Así, emitida la norma según la regla de reconocimiento, ella es válida. Salvo que el propio sistema deseche las normas en desuso, la norma será válida aún si no es eficaz. En el trasfondo se asume una idea de libertad independiente del derecho, de manera que es posible un comportamiento al margen del derecho. Por decirlo de alguna manera, el derecho se superpone a la condición general de libertad, por lo que el derecho se entendería como un regulador de conducta. La cuestión es, entonces, si la actuación conforme a derecho es condición de la validez de las normas, pues existe el riesgo de que un desobedecimiento generalizado conduzca a la ineficacia del sistema mismo. Pues bien, al centrar la existencia del Estado social en la eficacia de los derechos constitucionales, de alguna manera se transforma el problema de la relación entre validez y eficacia a partir de la observación del derecho, hacia una relación entre validez y eficacia dirigida hacia la probabilidad de su realización. Claramente habría que concebir el derecho, no como un orden que se impone sobre la libertad “natural” y dirigida a regular la conducta, sino entender el derecho como conformador de la realidad. Implicaría superar la dicotomía Estado-sociedad y fundirla de alguna manera. Más bien, el derecho, sería una de las dimensiones de la sociedad. Así, por otra parte, sería posible superar la idea del Estado como soberano legibus solitus, que emula la visión antropocéntrica del Estado encanado en el rey/emperador/soberano (fielmente encarnado por Luis XIV al señalar que L'état c'est moi). El constitucionalismo revolucionario –que se mantiene como ideología-,

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efecto, tal y como se explicó, los momentos (8) y (9) se refieren a la necesidad de que el Estado actúe, lo cual significa que tanto debe eliminar las barreras que impiden el goce de un derecho (por ejemplo, removiendo límites a las distintas libertades o límites al acceso a servicios de salud a determinadas personas por alguna condición personal), como crear las condiciones para su disfrute (por ejemplo, disponiendo de los mecanismos para que el acusado dentro del proceso penal pueda demandar de instituciones públicas el análisis de sus evidencias de defensa319 o construyendo escuelas). Por ello no resulta sorpresivo el momento (4), en el cual se reafirma que el Estado social se asienta sobre la intervención estatal, dirigida, según se aduce en el momento (5), a la coordinación de la solidaridad entre familia, sociedad y Estado, a fin de logra la superación de la injusticia social320. Precisamente, se afirma, “[L]a decisión de elevar a rango constitucional el principio de solidaridad social tuvo su origen en el repudio a la injusticia social y en la convicción de que su gradual eliminación compromete a la sociedad entera y al Estado” (Sentencia T533/92, 1992).

entiende el derecho como límite al poder del soberano. La personificación del Estado (no en el sentido de si el Estado es o no una persona jurídica, sino la tendencia a darle una forma humana) pareciera ser una dificultad enorme para la comprensión del derecho contemporáneo, donde la soberanía pareciera no ser más que un cascarón necesario para mantener el modelo global resultante de la paz de Westfalia. 319 La Corte Constitucional de Colombia condicionó la exequibilidad (constitucionalidad) de la regla del Código de Procedimiento Penal colombiano que autorizaba al imputado (etapa previa a la acusación) solicitar a las autoridades públicas el análisis de su material de evidencia, a que pudiese enviarlo a cualquier centro especializado, dentro o fuera del país (Sentencia C-536/08, 2008). 320 La Corte Constitucional guarda silencio sobre las obligaciones del Estado frente a las personas no excluidas.

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El principio de solidaridad

T-533/92 (parte 2)

Culturalmente, la familia es el asiento de relaciones de solidaridad (2)

Permite exigir de la familia (1) exigir el cumplimiento de sus deberes constitucionales

En cuanto agente de la justicia social (ver parte 1) (4')

La persona puede acudir (excepcionalmente) al Estado (4)

Si la familia se ve superada en su capacidad o no existe (3)

El Estado tiene el deber de enfrentar la injusticia social

Sujetos a desarrollo legal

Mediante derechos programáticos (5)

Reconociendo derechos subjetivos (6)

En situaciones extremas consistentes en amenaza a la dignidad humana, particularmente cuando se está frente a personas en situación de debilidad manifiesta (7)

Que permiten la exigibilidad inmediata de la prestación (8)

Esquema 12: Estructura argumentativa parcial sentencia T-533/92 - parte 2 – La segunda parte de la sentencia se dirige a desarrollar la idea de solidaridad en función a la generación de derechos subjetivos directos desde los derechos de prestación. La Corte Constitucional ubica primigeniamente la solidaridad en la familia, por corresponder a los patrones culturales colombianos: La sociedad colombiana, fiel a sus ancestrales tradiciones religiosas, sitúa inicialmente en la familia las relaciones de solidaridad. Esta realidad sociológica, en cierto modo reflejada en la expresión popular "la solidaridad comienza por casa", tiene respaldo normativo en el valor dado a la familia como núcleo fundamental (CP. art. 42) e institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En este orden de ideas, se justifica exigir a la persona que acuda a sus familiares más cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona y a cargo de éste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que ameriten una intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13). (Sentencia T-533/92, 1992)

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Como se puede observar en la razón ofrecida por el tribunal, la referencia constitucional a la familia se explica por el peso que ella tiene dentro de la sociedad colombiana. Así, dado que se estima que naturalmente dentro de ella se estructuran relaciones solidarias, si el derecho no establece otra fuente o relación de solidaridad, se entiende que el sistema jurídico ha incorporado dicha relación dentro del orden jurídico321. Entonces, la existencia de relaciones de solidaridad justifica la posibilidad de demandar de los miembros de la familia la asistencia que se requiere, asunto que se ha desarrollado a través de la figura civil de los alimentos y su incumplimiento, se deriva en el delito de inasistencia alimentaria322. Nótese que la razón “culturalmente la familia es base de la solidaridad” es un argumento para derivar directamente de la Constitución deberes, reconociendo así ese lazo inicial y que explica el que la familia sea el núcleo de la sociedad (art. 42 de la Constitución de Colombia). Sólo cuando se dan dos circunstancias específicas, es posible derivar deberes respecto de otras personas: que legislativamente así se haya dispuesto o que estén en peligro derechos fundamentales. Nuevamente se introduce la distinción entre políticas de largo aliento y medidas de protección inmediatas. Las primeras, desarrolladas mediante legislación y las segundas como expresión directa del deber de solidaridad, en este caso, según se indican, a cargo del Estado. Los momentos (3) y (4) van en esta dirección. La Corte Constitucional sigue su argumentación reintroduciendo, por tercera vez, la distinción que se ha mencionado, para enfatizar que el Estado enfrenta la injusticia social mediante el desarrollo de los derechos programáticos -momento (5)- y que sólo bajo circunstancias excepcionales –momento (6)- es posible derivar directamente derechos subjetivos: tales circunstancias son el riesgo grave para la dignidad humana -momento (7)- y autorizan la exigencia directa de la prestación (8). Así, la intervención judicial para 321

Este es un lugar común dentro de la jurisprudencia colombiana y se basa en la idea de que la familia es un fenómeno social que el derecho reconoce, pero que no conforma: no cabe olvidar que la familia es una institución sociológica anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar de detener su curso y esto sin perjuicio de la facultad de regulación que, por la incidencia social de la familia, en un Estado democrático, principalmente suele corresponderle al legislador, sujeto a límites que vienen dados por los derechos fundamentales. (Sentencia C-577/11, 2011) Dentro del reconocimiento de este fenómeno, uno de sus elementos distintivos es la identificación de lasos de solidaridad: Esta Corporación ha definido la familia “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos” (Sentencia C-541/12, 2012) 322

Ver nota 311 supra.

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otorgar la prestación directa de derechos de contenido prestacional adquiere un aire excepcional, lo que se podría explicar de varias maneras, en particular, por el hecho de que implica un salto sobre el principio democrático. En suma, en la ponderación entre el principio democrático y la eficacia de los derechos, prima el principio democrático, salvo que se dé la circunstancia extraordinaria de riesgo para la dignidad, en cuyo caso prima el segundo. Cosa distinta es que, dadas las condiciones de la deuda social en Colombia, tales circunstancias excepcionales sean, en muchos casos, la normalidad323.

323

La dicotomía normalidad/anormalidad tiene una expresión interesante en la jurisprudencia sobre los estados de excepción en Colombia. Antes de la Constitución de 1991, la respuesta institucional a la violencia estructural que se vivía, bien en todo el país o en amplias zonas, fue el recurso a los estados de excepción. Su aplicación, prácticamente ininterrumpida, durante casi 50 años llevó a que en la Asamblea Constituyente se adoptara como permanentes muchas de las reglas adoptadas mediante medidas de excepción. Ello cambia con el nuevo modelo constitucional y en sentencia C-466 de 1995 la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad (inconstitucionalidad) del decreto declarativo del estado de conmoción interior, aduciendo, entre otras, que la violencia endémica (estructural) no era razón suficiente para justificar la asunción de poderes legislativos en cabeza del ejecutivo. La circunstancia de que el Constituyente del 91, hubiera limitado la vigencia temporal del estado de conmoción interna, es claramente indicativa de una voluntad dirigida a que nuestros males endémicos no fueran justificativos de un eterno régimen de libertades menguadas. El mensaje implícito en la nueva Carta no puede ser más claro: a los males que se han hecho permanentes, hay que atacarlos con políticas igualmente estables, de largo aliento, cuidadosamente pensadas y diseñadas. Y las medidas de vocación transitoria hay que reservarlas para situaciones de ese mismo sello. No puede el Gobernante trocar su condición de estadista que ataca las causas, por la de escamoteador de enfermedades que trata sólo los síntomas y con medios terapéuticos heroicos que en vez de conjurar el pathos más bien lo potencian. Si para combatir las manifestaciones endémicas, a las que por desventura ya está habituado el país -sin duda atentatorias de la seguridad ciudadana-, se precisan especiales medidas policivas o castrenses, ellas son compatibles con el régimen de libertades plenas, que el constituyente quiso que fuera la regla y no la excepción. Un ejemplo elocuente de esta aseveración, lo constituye el hecho de que la más brillante operación de inteligencia y de policía, que dio al traste con una poderosa organización delictiva, tuvo lugar en situación de normalidad constitucional, sin que ninguna de las libertades de que deben disfrutar los ciudadanos de bien, fuera sacrificada. La delincuencia común es aneja, por desventura, a toda sociedad terrena y el deber originario de los gobernantes consiste, precisamente, en tratar de extirparla o al menos de impedir que se desborde hasta límites incompatibles con la convivencia. Para eso disponen de poderes ordinarios, que han de usar, en primer término, para remover las causas de orden social, económico y político generadoras del fenómeno. Y sólo ante situaciones realmente nuevas y excepcionales, deberán acudir a medidas también de excepción, que el propio ordenamiento consagra en previsión de tales eventos. Dentro de ese riguroso esquema se mueve, sin duda, el ordenamiento constitucional colombiano. Y en ese orden de ideas, el carácter excepcional de la actual situación, es lo que no está demostrado en el proceso. (Sentencia C-466/95, 1995) En este orden de ideas, frente a las situaciones estructurales, la Corte Constitucional reclama medidas igualmente estructurales. Únicamente, ante situaciones excepcionales cabe la alteración de los poderes y competencias constitucionales. Pareciera que tal lógica también se aplica a la protección directa de los derechos sociales, pues ante el carácter excepcional de puesta en riesgo de la dignidad de la persona, no es posible esperar la respuesta legislativa. Podría decirse que, tratándose de situaciones excepcionales, lo

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Como se desprende de este análisis, la sentencia T-533/92 sugiere la posibilidad de intervención estatal al margen de la regulación (esto es, al margen de la política pública) cuando existe grave riesgo para la dignidad humana. Sin embargo ello no implica que se considere explícitamente el caso de la ausencia de regulación específica. En la sentencia T-571 de 1992 la Corte Constitucional de Colombia analizó el caso de una mujer que luego de una cesárea, presentó parálisis de los miembros inferiores, y a quien le fueron suspendidos una serie de tratamientos médicos, pues en concepto del hospital no existía relación entre la parálisis y la atención inicial. La cuestión para el tribunal pasaba por resolver la situación de la falta de un diagnóstico preciso en un escenario de la ausencia de una regulación sobre las prestaciones que el Estado debía reconocer de manera gratuita. El tribunal desarrolla diversas líneas argumentativas dirigidas a establecer, en primer lugar, que la naturaleza social del Estado se dirige a lograr la dignificación de la persona y que la omisión de los deberes sociales de los asociados y del Estado autoriza la intervención judicial. La dignificación se concreta en el derecho al mínimo vital. La segunda, a mostrar cómo la salud es fundamental por conexidad, debido a que se estimaba que únicamente los derechos de libertad y la vida –en tanto que inalienablesson fundamentales; por ello, si la afectación de la salud ponía en riesgo la vida, éste se tornaba en fundamental. El carácter no fundamental está determinado por los rasgos básicamente prestacionales del derecho a la salud. Ello desemboca en la posibilidad de proteger la salud si se afecta la vida y como concreción del derecho al mínimo vital. La última línea de argumentos, que se presenta en el esquema siguiente, corresponde al razonamiento a partir del mínimo vital. Aquí interesa destacar dos elementos: las condiciones para exigir prestaciones y las consecuencias de la ausencia de regulación.

colectivo –que tiene una ventana temporal más amplia- resiste el tiempo administrativo, mientras que la persona humana –con una ventana limitada- requiere de la del juez.

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¿Es posible, ante la ausencia una regulación específica, proteger por vía judicial el mínimo vital?

T-571/92 (Parcial)

El mínimo vital puede entenderse como derecho a la subsistencia

En caso de violación de la dignidad humana, es posible exigir prestaciones

Las prestaciones exigibles se sujetan a lo jurídica y fácticamente posible

Lo fáctico depende de la existencia de recursos

Lo jurídico depende de la regulación existente

Si no hay regulación y se está ante un perjuicio irremediable, se impone la protección judicial del mínimo vital

Hay riesgo irremediable cuando hay riesgo para la vida

En el caso no hay regulación y se está frente a un riesgo irremediable

Se ordena la protección del mínimo vital (salud)

Esquema 13: Estructura argumentativa (parcial) T-591/92 Según se indica en la decisión, únicamente se pueden exigir prestaciones conforme a lo jurídica y fácticamente posible. Con ello, la Corte Constitucional advierte sobre el necesario desarrollo normativo de los derechos de contenido prestacional y su vínculo a la existencia de recursos disponibles para su financiación. Además, la propia Constitución establece que corresponde al legislador definir los contenidos prestacionales del derecho a la salud que serán gratuitos. Así, prima facie la ausencia de regulación impediría la demanda de una prestación específica.

250

Con todo, cuando se pone en riesgo la vida la ausencia de regulación justifica que se ordene la prestación. El tribunal advierte que existe otro medio de defensa, de carácter resarcitorio, cuyo resultado indemnizatorio “en nada es comparable con la vida del ser humano” (Sentencia T-571/92, 1992), pues lo que se requiere es una intervención que impida la progresiva afectación de la dignidad, dado que no existe certeza sobre las causas de su mal324. La Corte Constitucional no ordena una prestación específica, es decir, que se realice una u otra intervención, sino que realice lo que esté a su alcance para lograr la recuperación de la paciente: Obligación que si bien no es de resultado, sí lo es de medio: es decir, que utilizando el Hospital todos los recursos con que cuenta y los que pueda obtener mediante una efectiva coordinación interinstitucional, lograr como mínimo la recuperación de la salud de la peticionaria. No significa que la paciente debe permanecer indefinidamente en el centro hospitalario, porque sería absurdo, sino que continúe allí hasta cuando realizados unos óptimos exámenes, tratamientos e intervenciones de áreas especializadas, se tome por el Hospital una decisión más sopesada ceñida a los resultados de tales evaluaciones recomendadas por la ciencia médica. (Sentencia T-571/92, 1992) A manera de síntesis de las decisiones descritas hasta el momento, es posible sostener que la Corte Constitucional entiende que la ausencia de regulación325 sobre el derecho a la salud no constituye una limitante para poder acceder a servicios gratuitos a cargo del Estado. Se fija como regla básica que la afectación a la dignidad humana es razón suficiente para que el Estado asuma el costo de las prestaciones requeridas. No obstante, también se advierte de la necesidad de que el Estado entre a desarrollar los contenidos constitucionales del derecho a la salud y a la seguridad social. Es de anotar que no se fijan contenidos específicos; es decir, nunca se adoptó la línea de fijar una lista de contenidos incluidos, sino que se establecieron criterios generales que dirigieran la acción de las autoridades administrativas. En este escenario resulta interesante la sentencia SU-043 de 1995. En ella el tribunal se enfrenta al caso de un menor de edad el cual nació antes de adoptarse la Constitución de 1991. Debido al carácter no curable, pero sí tratable, de su enfermedad, se dio aplicación a la regulación vigente desde 1975, que establecía la cobertura a los hijos de los

324

Ver consideración final de la nota anterior. Es decir, una regulación adoptada específicamente para desarrollar los mandatos de la Constitución de 1991. 325

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asegurados durante el primer año de vida y, en caso de enfermedad, hasta su curación, siempre y cuando fuera posible. Es decir, se excluían los males incurables. En la sentencia se ordena que se brinde la atención requerida, ya que al haberse desarrollado legal y reglamentariamente los artículos 48 y 49 de la Constitución (sobre seguridad social y salud), era claro que se había concretado el contenido prestacional del derecho a la salud y la seguridad social, que establecía cobertura familiar y atención permanente. Interesa que en la sentencia se advierte que la …tutela que se decreta en la parte resolutiva de este fallo, corresponden a la especial determinación judicial, con fines concretos e ínter partes, del contenido prestacional del derecho constitucional a la seguridad social en general, que sin duda es un derecho de contenido social y de configuración prestacional, y del derecho constitucional fundamental a la salud… (Sentencia SU-043/95, 1995)(negrillas en el original). Es decir, la Corte Constitucional entiende que está fijando el contenido prestacional a partir de los desarrollos legales y reglamentarios. Ahora bien, en la decisión se entra a analizar los preceptos reglamentarios, que también establecían exclusiones, para derivar de ellos amplias posibilidades de atención. En efecto, las normas reglamentarias de la época establecían como exclusión la situación de enfermedad crónica o degenerativa de un miembro de la familia cuando no existieran “posibilidades de recuperación”. Para el tribunal, ello implicaba que resultaban incluidos los tratamientos de diversa índole que podían recuperar un estado de salud, así no implicara la cura del mal, como sería enfrentar un dolor o un ataque súbito, etc.326 Con ello se inicia una nueva etapa en la jurisprudencia, dirigida a concretar el alcance, en perspectiva constitucional, de los contenidos prestacionales definidos legal y reglamentariamente.

3.2.2 Dificultades de acceso. La regulación del sistema de seguridad social en salud en Colombia evidencia una evolución, marcada por los lentos desarrollos iniciales –que supusieron la permanencia de reglamentos del sistema anterior durante algún período- y ajustes dirigidos a enfrentar los diversos problemas que se encontraban en el camino. Problemas de distinta índole, algunos de los cuales se convirtieron en base de una amplia jurisprudencia, caracterizada por la necesidad de resolver la cuestión de si determinados procedimientos o servicios podían ser cubiertos por el sistema. En principio, dado que existía la regla (ver supra) de inclusión taxativa, la solución sería la de negar la prestación. No obstante, en la práctica 326

Claramente en línea de la concepción ampliada de salud, antes analizada.

252

en muchos casos ello significaba la negación del servicio que se encontraba incluido dentro del sistema. Muchas personas con capacidad de pago obviaron estas dificultades asumiendo directamente el costo, sea como respuesta práctica a un problema o como expresión de una visión de que la salud pública es caridad y, por lo mismo, no puede exigirse más de lo dado. Otros, acudieron a la tutela. Ahora bien, por las características socioeconómicas de la población colombiana, donde para el año 2014 el 53% de la población afiliada al sistema era a través del régimen subsidiado327, no es de extrañar que las peticiones de protección del derecho a la salud estuvieran relacionadas con dificultades para cubrir los costos de los servicios no incluidos en los planes de salud o aquellos servicios y prestaciones sujetos a pagos adicionales. La situación se torna más compleja si se tiene en cuenta que durante largo período existió328 un sistema con planes diferenciales, según se tratara de población cotizante o subsidiada del sistema. Ello derivó en que la población perteneciente al régimen subsidiado, que precisamente es la que menos recursos tiene, tuviese que cubrir con recursos propios una serie de prestaciones y acudiera de manera significativa a la tutela. No obstante, cabe aclarar, la existencia de pagos adicionales mediante cuotas moderadoras del servicio o copagos para financiar algunas prestaciones, llevaron a que cotizantes también terminaran por acudir a la tutela. A partir de estas consideraciones se delimita dos asuntos ligados a las dificultades de acceso329: contenidos no incluidos, gastos soportables y clasificación en la encuesta SISBEN. Los tres están relacionados, pues el alcance de los contenidos incluidos depende del modo de afiliación y de la encuesta SISBEN, así como el gasto adicional que implica el servicio. Con todo, es posible hacer una descripción diferencial.

327

Sobre una población activa de 42’616.992 personas. Fuente: Registro único de afiliados –RUAFprocesado el día 29 de mayo de 2014. (Ministerio de la protección social - Colombia, 2014) 328 La sentencia T-760 de 2008, que es la base de este estudio, ordenó la unificación de los planes de salud en Colombia. Esto se logró de manera gradual iniciando con los menores de 12 años (Acuerdo 04 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud –CRES-), menores de 18 años (Acuerdo 11 de 2010 de la CRES), población mayor de 60 años (Acuerdo 027 de 2011 de la CRES) y el resto de la población (Acuerdo 032 de 2012 de la CRES). 329 Podrían incluirse otras, pero su estudio desbordaría el objeto de esta investigación y la convertiría en un análisis de la dogmática constitucional colombiana. Entre ellas, que no deja de ser significativa, el problema de la distribución territorial de los servicios de salud, las barreras arquitectónicas para el acceso a algunos servicios, cuestiones religiosas que afectan las condiciones de prestación de los servicios de salud e, inclusive, barreras culturales que impiden el goce de los derechos, como la discriminación contra la mujer. También la extensísima jurisprudencia sobre cubrimiento de gastos de transporte con recursos de la salud, para permitir llevar a pacientes a centros médicos con la tecnología y el personal adecuado. Este tipo de casos no se trata, pues recogen las reglas que se desarrollan en la jurisprudencia que se analiza en esta sección.

253

3.2.2.1 Cobertura En primer lugar está la cuestión de si los contenidos no incluidos en los planes de salud pueden ser cubiertos por el sistema. Según se explicó antes, durante algún tiempo rigió la regla de contenidos taxativamente incluidos, lo cual pasó a la regla inversa de exclusión taxativa. Sin embargo, en uno y otro momento se ha dado el problema de ciertas prestaciones requeridas o no estaban incluidas o que luego fueron expresamente excluidas. Desde 1997 existe una regulación que regula el acceso a medicamentos no incluidos dentro de los planes obligatorios de salud y sólo hasta que la Corte Constitucional dictó la sentencia T-760 de 2008330 se expidieron normas sobre la autorización de servicios no incluidos, mediante la ley 1238 de 2011 y el decreto ley 19 de 2012. La regulación resultante ha sido la respuesta de la administración a los diversos fallos de la Corte Constitucional en la materia. Para los fines de esta investigación, interesa describir el proceso central de construcción de los criterios fijados por la Corte Constitucional que, a la postre, terminaron recogidos por la regulación administrativa y en la legislación. Es difícil rastrear el inicio de esta línea, pero al revisar la sentencia T-236 de 1998 –en la que se definen los lineamientos que marcarían el resto de la jurisprudencia- y seguir las sentencias citadas, se encuentra la sentencia T-271 de 1995, que será la base de la línea. Ella se apoya en la sentencia T-067 de 1994 -la cual no hace referencia331 a otras sentencias que aborden el tema aquí analizado- y en las sentencias T-165 y SU-043 (ya analizada) de 1995. Como se apreciará abajo, resulta interesante observar cómo los criterios que fija la Corte Constitucional no son construidos sobre la base de un caso igual, sino a partir de situaciones que guardan cierta similitud abstracta: se niega un servicio, tratamiento o medicamento. En algunos casos se alega falta de capacidad económica, en otros este no es un asunto que considere la Corte; en unos se trata de derechos de menores (que tienen prevalencia según el artículo 44 de la Constitución) y en otros se está frente a mayores de edad. Interesa, en suma, no tanto el análisis de precedentes, sino mostrar el proceso argumentativo mayor o de largo plazo.

330

Que ordenó, entre otras, que se aplicara el procedimiento y criterios previstos para la autorización de medicamentos a los casos de autorización de prestaciones y servicios. 331 Es de anotar que en esta sentencia se refiere a la T-200 de 1993, en la que se negó una tutela que solicitaba prestaciones excluidas –hospitalización-, debido a que “tratamiento en la actualidad es domiciliario, excepto aquellos casos que ameriten la hospitalización” (Sentencia T-200/93, 1993), es decir, se actuó conforme al criterio médico establecido.

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T-505/92

T-571/92

T-067/94

Esquema autorización contenidos NO POS

T-271/95

T-165/95

SU-043/95 T-125/97

SU-480/97

T-114/97

T-236/98

SU-111/97

T-691/98...

Esquema 14: Referencias de sentencias autorización NO POS El esquema 14 muestra la línea de referencias de las sentencias identificadas como clave en la construcción de los criterios de la Corte Constitucional para autorizar servicios no incluidos en el POS. Las líneas muestran en cuales sentencias se apoyan, de manera que la T-691 de 1998, se apoya en la T-236 del mismo año y así sucesivamente. Si bien el esquema no muestra los argumentos y razones, sí permite identificar algunos puntos importantes. En primer lugar, que las sentencias clave dentro de la evolución, se apoyan en grupos de sentencias. Pareciera que, como ocurre con las sentencias T-236 de 1998 y T-271 de 1995, ellas sintetizan momentos jurisprudenciales.

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La sentencia T-067 de 1994 considera el caso de una persona que nació con graves problemas neurológicos y requería tratamientos permanentes, particularmente relacionados con terapias físicas y de lenguaje. El ente prestador de servicios de salud suspendió las terapias, lo cual implicó serios retrocesos en el proceso cognitivo del menor y dificultades psicomotrices. La Corte Constitucional concedió la tutela y ordenó a la institución que reanudara los servicios de terapias. El debate constitucional giró en torno a la interpretación de la regla de exclusión de servicios médicos. Según la normatividad vigente en la época, los menores tenían derecho a atención de los males diagnosticados durante el primer año de vida, siempre y cuando tuviesen pronóstico favorable. La institución entendía que, dado que se trataba de un mal que no tenía curación, no había tal pronóstico favorable. En su lugar, el juez constitucional entendió que el pronóstico favorable debía interpretarse en relación con las diversas prestaciones que requería la persona. Así, dado que las terapias habían demostrado que facilitaban la integración de la persona en la sociedad y solucionaba algunas de sus limitaciones, no era posible alegar la existencia de un pronóstico no favorable. A esta conclusión arriba soportado en dos razones. Una, referida a la sentencia T-571 de 1992 (la cual ya ha sido tratada), de la que deriva el deber estatal de proteger la vida, la cual se incumple si el menor “era condenado a llevarla en un plano puramente vegetativo”. Así, en la sentencia se advierte del carácter fundamental del derecho a la salud por conexidad con la vida, entendida en un sentido amplio. La segunda razón, soportada en la sentencia T-505 de 1992 (ver supra), es la necesidad de interpretar el texto de la regulación de conformidad con la protección que la Constitución ordena a favor de las personas con alguna forma de disminución física, sensorial o psíquica, que descansa en el deber de intervención para proteger la dignidad humana. En la sentencia T-165 de 1995 se consideró el caso de un menor que requería trasplante de médula y que, en la época y por razones técnicas, no se podía practicar en Colombia. No existía discusión médica sobre la necesidad y urgencia de dicho procedimiento. El debate constitucional giró en torno a la negación del cubrimiento del costo de traslado al exterior, debido a una discusión sobre las reglas sobre semanas cotizadas, que excluían la prestación en caso de ser menores a un número determinado. La institución alegaba que no era posible combinar las semanas cotizadas para el régimen de contratación laboral y el de funcionario público332. El padre del menor sostenía que la nueva ley y la Constitución creaban un único sistema de aseguramiento, por lo que debían sumarse y así acceder a la prestación. La Corte decidió proteger los derechos del menor con base en varias consideraciones. En primer lugar, el deber de protección de la vida:

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Antes se indicó que en Colombia existía una división en la cobertura de seguridad social entre entes que cubrían las prestaciones derivadas de contratos de trabajo y aquellas encargadas de las cotizaciones de los funcionarios públicos. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema.

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Siempre que la vida humana se vea afectada, en su núcleo esencial, mediante lesión o amenaza inminente y grave, el Estado social deberá proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensión inviolable. Así el orden jurídico total se encuentra al servicio de la persona, que es el fin del derecho. (Sentencia T-165/95, 1995) En segundo lugar, decidió que debía aplicarse la normatividad más favorable –aquella de la Ley 100 de 1993, que fijaba un número menor de semanas de cotización para acceder a este tipo de servicios-, habida consideración de la primacía que la Constitución de Colombia otorga a lo sustancial sobre lo formal (art. 228 de la Constitución). Finalmente, señala que, “teniendo en cuenta la extrema gravedad de su situación, que encuadra en el estado de extrema necesidad vital” (Sentencia T-165/95, 1995), la pretensión debe ser acogida. Advierte que, en todo caso, siempre debe verificarse que el procedimiento pueda realizarse en el país, a fin de proteger los recursos del sistema. La sentencia T-271/95 trata sobre el caso de una persona con SIDA, a la que la entidad de salud niega antiretrovirales, con el argumento de que se trata de medicamentos no incluidos dentro de la lista autorizada y que, en todo caso, en la época, había una gran discusión sobre su eficacia. Como entidad pública de seguridad social, añadió, no puede ir en contra de las reglas vigentes en la materia. Además, adujo que se trataba de un medio paliativo y que para ello existían otras alternativas, como la hemodiálisis. En la decisión, la Corte, además de retomar el argumento de que la vida es un derecho que prevalece y que cualquier amenaza en su contra requiere la pronta atención del Estado, entra a analizar varios aspectos que aquí interesan. En primer lugar está el tema presupuestario. La Corte Constitucional, al igual que lo ha hecho a lo largo de estos años, ha sido celosa en proteger los recursos de la seguridad social y, en particular, garantizar la estabilidad de las entidades prestadoras de los servicios. En relación con este caso, señala que “no desconoce tampoco los motivos de índole presupuestal que conducen a la elaboración de una lista restringida y estricta” (Sentencia T-271/95, 1995), pero advierte que dicho argumento no puede esgrimirse frente al deber de asegurar la plena vigencia de la Constitución y precisa que: Es incuestionable que la administración está sujeta al principio de legalidad, pero la prevalencia de los derechos fundamentales y la supremacía del texto constitucional que los contiene y dispone su protección, sugiere, en el caso concreto, la impostergable observancia de la norma superior cuya aplicación no debe supeditarse a criterios que, al ser sopesados frente a valores y derechos como los implicados en el presente asunto, no resisten comparación alguna. (Sentencia T-271/95, 1995)

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Podría pensarse que los valores y derechos a los que hace referencia la Corte Constitucional son la solidaridad y los derechos a la vida y a la dignidad humana. Sin embargo, resulta interesante observar que al final de la decisión se trae a colación algunos de los apartes elaborados por un médico, relacionados con la manera de ver y enfrentar el SIDA. La Corte Constitucional recoge una encuesta realizada a nivel mundial, donde se mostraba el altísimo grado de discriminación que en Colombia había frente a las personas que padecían la enfermedad333. Con base en las consideraciones sobre la discriminación frente a las personas que padecen SIDA, la sentencia concluye: Así pues, la menguada situación en que se hallan los afectados por el VIH/SIDA no se origina únicamente en el padecimiento corporal y psíquico que una enfermedad incurable y mortal entraña, puesto que a esa desafortunada circunstancia se suma la condición minoritaria de los afectados, las más de las veces pertenecientes a sectores desfavorecidos y marginados; el menosprecio social y la consiguiente estigmatización que soportan, como resultado de incidencias culturales negativas, fundadas, primordialmente, en el temor que la infección despierta. Todos estos, son suficientes motivos de persuasión acerca de la necesidad de acometer acciones eficaces que contrarresten la reacción desfavorable y persigan la igualdad real y efectiva, en favor de un grupo de la población discriminado y marginado. (Sentencia T-271/95, 1995) Cabría preguntarse si el tema de la discriminación se incluye entre las razones que se esgrimen para enfrentar el argumento presupuestal. En la sentencia no hay referencia directa al tema de discriminación, salvo en este punto. Claramente se trata de un elemento que cumple una función específica dentro de la argumentación, cual es la de 333

Se trata de un artículo publicado en el diario colombiano El Tiempo el día 14 de mayo de 1995, titulado “Discriminación social e ideológica con el sida. Símbolo del castigo”. En el artículo, en lo que la Corte Constitucional reseña, se indica que:

Por último, es interesante recordar un estudio hecho en 53 países entre 1983 y 1988 y donde se trató de identificar qué tanta discriminación existía en las distintas sociedades ante los enfermos del sida. Se realizaron miles de encuestas y algunas de las conclusiones son las siguientes: 1. A la pregunta de si rechazarían trabajar con un individuo infectado por el VIH o con sida, el país cuya población mostró mayor tendencia a la discriminación fue el Japón, con un 68 por ciento de respuestas afirmativas; el segundo fue Colombia con un 54 por ciento de respuestas afirmativas; el tercer país fue Nigeria con el 52 por ciento; el cuarto país fue Estados Unidos con el 25 por ciento, y el quinto fue Canadá con el 22 por ciento. 2. A la pregunta de si creían que los enfermos de sida no merecían ninguna compasión, el país que mostró el mayor porcentaje de respuestas afirmativas, que implican un rechazo absoluto a dichos enfermos fue -para preocupación de todos nosotros-Colombia con el 29 por ciento; le siguió Japón con el 22 por ciento; luego Nigeria con el 11 por ciento; en cuarto lugar Alemania con el 10 por ciento; en quinto lugar Gran Bretaña con el 9 por ciento y en sexto lugar Estados Unidos con el 8 por ciento"(Discriminación social e ideológica con el sida. Símbolo del castigo. Lecturas Dominicales de El Tiempo, 14 de mayo de 1995, páginas 6 y 7). Citado en sentencia T-271/95.

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poner en tela de juicio las razones no legales que se han aducido para no autorizar los antiretrovirales, como por ejemplo su carácter experimental (dado que su eficacia estaba en duda). Sugiere la Corte Constitucional que en el trasfondo de la decisión estatal de limitar las medicinas autorizadas para enfrentar el SIDA a aquellas que son de menor costo y eficacia y la de cuestionar la eficacia o utilidad de los nuevos desarrollos en esa materia, se encuentra la expresión de una profunda animadversión de la sociedad colombiana frente a quienes padecen el mal. No en vano cita la encuesta que muestra que entre 1983 y 1989 (precisamente cuando se dictaron las normas vigentes en la época) el 29% de la población colombiana creía que las personas que padecían SIDA no merecían compasión. Esto trae una consecuencia importante, consistente en que la discriminación se convierte en un límite para el desarrollo de las normas programáticas y podrían, inclusive, afectar la constitucionalidad de las decisiones presupuestales, como ocurre en este caso. Pero más interesante resulta la manera de introducir el tema de la discriminación y su incidencia sobre el gasto público. Los casos más sonados de discriminación son aquellos en los cuales existe una manifestación expresamente discriminatoria, porque en tales eventos es claro el hecho y quién es el responsable. No así con las omisiones discriminatorias, en las que la exclusión o el tratamiento diferencial se dan, no tanto por una intensión334, sino por cuanto se entiende naturalmente que es así (coloquialmente se diría que nunca se le pasó por la cabeza). Expresión cotidiana de ello es la idea de que la mujer es más débil que el hombre y que por ello no debe realizar ciertos trabajos; o la creencia de que es natural que la mujer se dedique a las labores del hogar y, por ello, se asume que así sea. Este tipo de omisiones tienen consecuencias desastrosas para las vidas de las personas afectadas y, mucha veces, las autoridades son cómplices silenciosas de ellas: en sus presupuestos o planes de acción no se contempla, porque nunca se les pasó por la cabeza, gastos o medidas de protección dirigidos a atender necesidades específicas de un grupo humano, como lo sería la construcción de edificios sin barreras arquitectónicas, la inclusión de braille en algunos letreros públicos, etcétera. En esta sentencia, la introducción del tema de discriminación se hace a la manera de sospecha, generando un manto de duda, soportado en razones que se estiman aceptables, como son las encuestas. Ellas demuestran la existencia de una postura sobre las personas que padecen SIDA y que pudo haber afectado la manera en que las autoridades se aproximaron a la selección de los medicamentos o tratamientos para enfrentar el mal. No existe una conciencia discriminadora, sino una proyección de valores imperantes. Ejemplo de este tipo de casos es la situación analizada en la sentencia T-588 de 1998 en la que se estudió la situación de un grupo de estudiantes de una escuela que 334

Lo que podría traducirse en dogmática penal a la comisión por omisión, debido, no al deber de no omitir, sino por la gravedad de la omisión que resulta dolosa.

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reprobaron el curso de “Educación Física Recreacional y Deportiva”, luego de que se negaran a participar en actividades que implicaban bailar ritmos que, a la luz de su credo religioso, estaban prohibidas. El profesor indicó que su clase tenía como objetivo el desarrollo de la coordinación motriz de los menores y que, en ejercicio de la libertad de cátedra, había diseñado actividades soportadas en el baile de danzas populares. En opinión de los menores reticentes, dichos bailes, dado su contenido erótico335, eran una afrenta a su visión religiosa. En opinión de la Corte Constitucional, debe protegerse la libertad de cátedra y reconocer que el objetivo pedagógico perseguido por el docente era central en la formación de los menores, pues “el ritmo… tiene relación directa con la organización y debida estructuración de los fenómenos temporales” y es claro que “la imposición normativa del ritmo como indicador de logro curricular y su ejecución concreta, por sí mismos carecen de toda connotación religiosa” (Sentencia T-588/98, 1998). Sin embargo, la selección de los medios puede resultar contradictoria con otros valores, en este caso, la libertad religiosa. Así, la Corte Constitucional encontró que la medida (el medio) no era necesario para lograr el fin constitucionalmente protegido. En relación con lo que ocupa esta reflexión, resulta interesante tener presente el argumento del docente al ser escuchado en declaración, quien señaló que el Ministerio de Educación de Colombia incluye como uno de los logros pedagógicos el que “el alumno ejecuta ritmos corporales en función de ritmos musicales” y que Y los señores de esta iglesia dicen que sus hijos no van a hacer eso porque la Constitución Nacional los ampara en una parte que dice ‘que nadie será molestado en sus creencias religiosas’. Y quiero decir que esto le cae concretamente a la asignatura de religión que no tiene nada que ver con la educación física”. (Sentencia T-588/98, 1998) Es palpable que el docente no logró establecer vínculo alguno entre la selección de ritmos y los problemas de fe. Seguramente su fe (o la ausencia de ella) no resultaban en conflicto con la selección de los ritmos populares de moda en la región y nunca se le pasó por la cabeza que tuviera tales connotaciones. Al igual que en la sentencia T-271/95, en la sentencia T-588/98 el tema de discriminación no fue objeto del debate constitucional, muy probablemente porque el tribunal se enfrenta a una conducta omisiva, de difícil prueba. El segundo punto, en relación con la sentencia T-271/95 que se estudia, tiene que ver con las relaciones entre médico, paciente e institución prestadora de salud. La Corte Constitucional considera que debe distinguirse entre las relaciones médico-paciente y las 335

La música seleccionada corresponde a las canciones “El baile de la botella” y el “Baile del caballito”. Ambas, expresiones de la música popular y de gran difusión en américa latina.

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de paciente-entidad. En cuanto a la primera, se advierte que el tribunal recoge el punto analizado antes sobre la autonomía del paciente frente al médico y la institución en cuanto a la decisión sobre el tratamiento a seguir. Así, se rechaza la idea de que uno u otro puedan imponer al paciente un tratamiento específico, quedando el paciente en libertad para aceptar o rechazar el tratamiento propuesto336. Se sigue así la sentencia T401 de 1994, antes considerada. Ahora bien, resulta importante para la Corte Constitucional precisar que dicha autonomía opera en un único sentido: prohibición de imponer tratamientos. No así, un derecho a exigir el tratamiento que se desea, recordando la sentencia T-401 mencionada. El punto se vuelve interesante al observar cómo el Tribunal señala que “no es posible, en asuntos tan delicados, adoptar una pauta de general seguimiento, pues de un lado, la enorme variedad de casos aconseja la adopción de soluciones concretas y conformes a la especificidad de cada situación” (Sentencia T-271/95, 1995), de manera que en cada caso el juez encuentre un equilibrio entre los derechos en conflicto. Ocurre que en este caso el conflicto no es entre médico y paciente, sino entre paciente y entidad de salud. Antes se mencionó que en la decisión se recuerda el lugar prevalente del derecho a la vida dentro del orden constitucional colombiano y el deber estatal de no incurrir en actos que impidan el goce de la vida, lo que significa un deber de suministrar salud. Pues bien, la Corte Constitucional termina por concluir que en este caso específico, dada la gravedad del asunto (apoyándose en T-165 de 1995) y existiendo un tratamiento favorable (T067/94) se debe dar paso al tratamiento prescrito por el médico y reclamado por el demandante: Queda así establecido que la utilización de la droga solicitada hace parte del tratamiento que el médico del Instituto de Seguros Sociales, que atiende al actor, considera conveniente seguir. Sobre la base del criterio científico del profesional de la salud, la Sala estima pertinente acotar que el peticionario tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la forma prescrita, porque un tratamiento incompleto o que no se ciña a las recomendaciones médicas desconoce las prerrogativas del paciente que, según lo indicado, voluntariamente ha querido someterse a las prescripciones del galeno. La Sala se limitará, entonces, a ordenar que se realice el tratamiento tal como fue dispuesto; de manera que su orden no interfiere las decisiones del médico ni la prestación misma del servicio

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Ello, cabe señalar, implica limitar el juicio de necesidad dentro del análisis de proporcionalidad. Prima facie este principio opera frente al obligado, no en relación con quien goza de libertad. En efecto, el obligado –por ejemplo, el Estado- no puede más que adoptar la medida, entre las existentes y conocidas, que resulte menos lesiva para los derechos. Cabría preguntarse si en todos los casos de autonomía plena (no, por ejemplo, frente a la libertad para corregir y educar a los hijos, pues hay una carga de responsabilidad por parte de los padres), es posible demandar dicha selección. Pareciera que cuando se trata de una decisión en beneficio propio, no cabe predicar igualdad entre los principios en conflicto.

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cuyas modalidades e incidencias corresponde apreciar y valorar el galeno. (Sentencia T-271/95, 1995) Tras este argumento, que es el siguiente punto a considerar, se encuentra el problema de cómo superar la restricción legal en la materia objeto de estudio. En la sentencia se acoge la tesis de que los derechos de prestación se tornan en derechos subjetivos prestacionales una vez se ha dispuesto una reglamentación sobre los derechos constitucionales de contenido prestacional, pero ante la amenaza a la vida, tales reglamentos decaen debiéndose respetar a la idea de Estado social de derecho “que propende por la realización de la justicia”, respetando los principios de dignidad humana y solidaridad, por lo que el contenido prestacional requerido, adquiere carácter exigible. Con ello, nuevamente el tribunal introduce un elemento que no desarrolla plenamente. La referencia a la justicia como uno de los fines del Estado social de derecho, frente a la estricta legalidad que se le imputa al Estado de derecho, requeriría algún tratamiento más complejo; sin embargo, se introduce en los términos mencionados. ¿Qué razón hay para dicha introducción? Nuevamente no es posible más que conjeturas. Si bien podría pensarse que se trata de un reconocimiento del preámbulo de la Constitución colombiana, que expresamente señala como fin la búsqueda de la justicia como uno de los fines del Estado, la apelación a la justicia podría tener una explicación distinta. Si se toma en consideración la ubicación de esta referencia dentro de la sentencia, justo después de advertir que el demandante tiene derecho a que se le brinde el tratamiento ordenado por el médico y antes de que se advierta que el principio de legalidad no puede oponerse a los principios y valores constitucionales, y que seguido a esta referencia se trae a colación del deber de obrar conforme al principio de solidaridad social, es posible que la Corte utilice la referencia a la justicia para traer a colación una suerte de endoxa o, si se quiere, un principio moral337, conforme al cual es injusto dejar morir a quien puede ser ayudado o, de manera más general, ¡ayuda al prójimo!. La siguiente sentencia en el esquema 15 es la T-125 de 1997, que responde al formato de las sentencias de reiteración338. En ella se consideró el caso de una persona a quien le suspendieron el suministro de un medicamento requerido para atender un problema cardiovascular, debido a que no se encontraba en la lista de medicamentos autorizados dentro del Plan Obligatorio de Salud. Además de hacer una cita extensa de la sentencia T271 de 1995, referida a la entrega de medicamentos no contemplados en el plan de salud (punto central del debate), hace una referencia a la igualdad de trato. Según la sentencia,

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O ético. Aquí no se entra en esta distinción. Se trata de sentencias en las que la Corte Constitucional en principio se limita a aplicar jurisprudencia anterior. Se caracterizan por ser cortas (3 o 4 páginas) y con múltiples referencias a decisiones pasadas. Normalmente su estructura argumentativa es sencilla. 338

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…la negativa del Instituto en el sentido de suspender el suministro del medicamento recomendado al señor Vergara Vives por el médico de la misma entidad, argumentando razones de orden legal que para esta Sala no tienen justificación válida, constituyen un acto discriminatorio frente a otras personas que reciben el tratamiento integral para su salud… (Sentencia T-125/97, 1997) De esta afirmación se deriva que la Corte Constitucional entiende que el derecho a la salud comprende el derecho a un tratamiento integral, que debe ser garantizado de manera igualitaria a todos los beneficiarios de los planes de salud. Ante la ausencia de explicaciones más detalladas y dado que se indica que el no suministro atenta contra el derecho a la vida, es posible inferir que la este tribunal entiende que la omisión en considerar el riesgo para la vida que supone no incluir un medicamento determinado, implica un tratamiento diferencial no justificado en relación con la protección de la vida. Al igual que se anotaba antes, pareciera que el juez constitucional entiende que se dio un caso de nunca se les pasó por la cabeza en cuanto a que la no inclusión tendría un efecto discriminatorio frente a la igual protección de la vida. No en vano la misma sentencia cita la T-098 de 1994 (ver cita 297), en la que la Corte Constitucional desarrolla ampliamente el tema de la discriminación, particularmente ligada al lenguaje de los textos legales y cómo la aplicación ciega de la ley conduce a situaciones inadmisibles: “También se manifiesta [el acto dicriminatorio] en la aplicación de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad” (Sentencia T098/94, 1994). Este elemento discriminatorio, presente en las sentencias T-271 de 1995 y T-125 de 1997 desaparecen de la sentencia SU-430 de 1997. En ella se analiza el caso de un grupo de personas portadoras de HIV a quienes se les niega el suministro de determinados antiretrovirales u otros medicamentos, debido a que no están incluidos en la lista de medicamentos autorizados en el Plan Obligatorio de Salud o porque no había orden médica de un galeno de la EPS. Si bien algunas entidades prestadoras alegaban que existían dudas sobre las razones científicas sobre la utilidad de los antiretrovirales, en general aceptaban que se trataba de un elemento útil para el tratamiento. La negativa se fundamentaba más en el alto costo de tales medicamentos y que, al estar excluidos, no podían ser cubiertos con recursos de la seguridad social, de manera que la entidad terminaba asumiéndolo con su propio patrimonio, lo cual rompía el equilibrio financiero del modelo339. La Corte Constitucional decidió340 analizar ambos problemas: posibilidad de reconocer prestaciones y medicamentos no incluidos y el tema de los recursos.

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Según se explicó antes, por cada afiliado y beneficiario, el sistema de seguridad social reconoce una unidad de capitación, dirigida a cubrir los costos de los servicios, procedimientos y medicamentos incluidos

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Antes de entrar en lleno en ello, es importante anotar que en la decisión se concluye afirmando que ésta ratifica la postura jurisprudencial contenida en la sentencia T-114 de 1997, por lo que se considerará primero. En dicha oportunidad una mujer requiere dos medicamentos. Uno es negado por estar excluido de la lista autorizada y el otro requiere de un pago complementario, en razón de que carece de semanas suficientes de cotización. El costo de ambos medicamentos supera el ingreso mensual de la mujer. En esta oportunidad, la Corte Constitucional parte de reconocer que el derecho a la salud, dada su naturaleza prestacional, requiere de un desarrollo legal y que dicha regulación define los contornos del derecho. En particular, señala que prima facie es legítimo que se contemplen exclusiones y exigencias de cobros adicionales en algunas ocasiones. También identifica que la propia regulación señala que tales cobros serán fijados según la capacidad socioeconómica del paciente; flexibilidad que le otorga mayor plausibilidad al modelo. Durante el trámite del proceso, las entidades involucradas (una EPS y una IPS) acordaron cubrir el costo de los medicamentos y el tratamiento. Con base en ello, que es para la Corte Constitucional expresión de la flexibilidad para cobro de costos no cubiertos, y el hecho de carecer la demandante de recursos suficientes para cubrir cualquier medicamento requerido, se ordena “que mientras no se acredite la disponibilidad económica de la paciente para correr en parte con los gastos que ocasionan el tratamiento y los medicamentos, cumplan con lo acordado …, y en este sentido procedan a llevar a cabo el tratamiento y a suministrar los medicamentos necesarios” (Sentencia T114/97, 1997) y autoriza a la EPS para repetir contra el Estado por lo gastos en que incurra no cubiertos. La razón para dicha orden está contenida en un corto pasaje: Dicho reconocimiento demuestra a la Sala, la disposición, tanto de Compensar como del Instituto Nacional de Cancerología, para contribuir al tratamiento que requiere la actora. Si, además, se tiene en cuenta, de un lado, la urgencia del tratamiento médico y, de otro, el hecho de que la demandante carece de los recursos económicos para asumir el costo de lo que le pueda corresponder para el tratamiento y los medicamentos que exige su caso, es claro que debe exonerársele del pago señalado en los reglamentos, por sus condiciones de pobreza si se tienen en cuenta los exiguos ingresos que recibe. En sus condiciones de enfermedad y dentro de las limitaciones propias de esta circunstancia, el salario de la dentro del plan de salud. Cualquier prestación adicional sería, bajo esta idea, cubierta por la propia empresa privada. 340 Debe advertirse que esta sentencia es de unificación. La manera de operar de la Corte Constitucional de Colombia en sede de tutela difiere de las decisiones de control abstracto de constitucionalidad. Mientras que éstas se someten a decisión de la sala plena de la Corporación, existen salas de decisión, conformadas por tres magistrados, para conocer de la revisión de las sentencias de tutela. Cuando un caso sea de importancia manifiesta o exista interés en unificar jurisprudencia, el caso puede ser llevado a la sala plena, adoptándose una sentencia tipo SU.

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demandante resulta insuficiente para subvenir cualquier gasto adicional y más aún, el que demanda el pago adicional para acceder a los referidos servicios de seguridad social en salud. La situación descrita convierte la protección que reclama la peticionaria en un caso de necesidad, de manera que la negativa de la EPS demandada no sólo compromete la vigencia del derecho a la seguridad social de la actora, sino que amenaza su derecho al mínimo vital. (Sentencia T-114/97, 1997) ¿Qué peso tiene en la argumentación de la Corte el que se haya acordado contribuir al tratamiento? ¿Es decisivo? Podría estimarse que sí, pues en el razonamiento aparece como primera condición y expresamente se indica que “sí, además, se tiene en cuenta….” la condición personal de la mujer, lo que indicaría que es una de las razones centrales para la decisión. No obstante, ello entra en contradicción con la orden misma, pues en ella se exige no sólo el cumplimiento de lo acordado (ayudar a la demandante), sino que se indica que mientras no se demuestre capacidad económica de la mujer, debe seguirse el tratamiento. Es decir, el acuerdo entre la EPS y la IPS no se entiende simplemente como un gesto de buena voluntad, sino como expresión del deber de ajustar el cobro gastos no cubiertos a las condiciones económicas de las personas. De ahí que la sentencia no haga más que validar, como una de las opciones posibles de flexibilización del pago, la solución adoptada por las dos instituciones, fijando una regla de no asunción de pagos por parte de pacientes carentes de recursos. No sobra mencionar que en la sentencia no se hace expresión alguna a la situación del medicamento excluido del plan de salud. Simplemente se ordena que se brinde el tratamiento requerido (que depende del suministro del medicamento) y se autoriza repetir contra el Estado. Así las cosas, debe entenderse que la sentencia SU-480 de 1997 reitera esta jurisprudencia. En efecto, en ella, la Corte Constitucional señala: 2. En cuanto a la solicitud de dar medicamentos recetados por el médico tratante, estando de por medio la vida del paciente, así la droga no figure o no haya figurado en el listado oficial, se reiterará la jurisprudencia de ordenar mediante tutela que se cumpla con la determinación médica de entregar un medicamento esencial en presentación genérica a menos que solo sea producida con marca específica. Por supuesto que si no hay orden médica, sino simplemente se trata de un deseo del paciente, la tutela no puede prosperar. Como se puede observar, la decisión no se limita a reiterar la regla de protección de la vida –que en el transcurso de la decisión se apoya en la sentencia T-125/97- y el deber de suministrar los medicamentos no incluidos –conforme a T-271/95-, sino que añade un elemento adicional: necesidad de que exista orden médica. Es comprensible dicha exigencia, pues, tal como se anotó antes, la Corte Constitucional ha fijado postura en

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torno a la relación médico paciente, en el sentido de que el primero no puede imponer al segundo un tratamiento, pero también que el segundo no puede demandar al primero uno contrario a la opinión médica. Así mismo, es claro que si no hay una orden médica, no hay razón para demandar una prestación, pues no se satisface requisito alguno de necesidad de la misma. Con todo, como se verá en la sentencia T-236 de 1998, este elemento tendrá una precisión importante. Con ello se resuelve el primer asunto que ocupó a la Corte en la sentencia SU-480/97, el cual está ligado, claramente, al segundo, referido al costo de los medicamentos o procedimientos. Aquí hay varias consideraciones. En primer lugar, que, tal como se desprende de la sentencia T-114/97, existe cierta flexibilidad en la materia, lo que da un margen de acción a las empresas prestadoras de los servicios de salud. En segundo lugar, existen otros elementos de juicio que la Corte Constitucional trae a colación. Entre los elementos fácticos que consideró la Corte Constitucional se encuentra un estudio adelantado por el Ministerio de Salud de Colombia, en el cual se concluye que el costo individual de hospitalización de pacientes con HIV es superior al tratamiento individual con antiretrovirales y que el uso de antiretrovirales tenía un impacto positivo para los enfermos de SIDA, en tanto que disminuía la carga viral y afectaba la aparición de síntomas y complicaciones propias del mal, por lo que mejoraba la calidad de vida de los afectados. Este elemento no se desarrolla plenamente dentro de la sentencia. De hecho, aparece justo antes de presentar explicaciones sobre la financiación del sistema de seguridad social en salud, que concluye con la afirmación de que el propio Ministerio terminó por dar razones para la ampliación del listado de medicamentos, incluyendo alguno de los requeridos por vía de tutela. Nuevamente ¿qué razón hay para incluir este elemento de juicio, si no se desarrolla? Es claro que la Corte Constitucional decidió incluir específicamente esta información, pues no de otra manera su introducción en el texto no habría sido antecedida por la afirmación de que “dentro de los numerosos elementos de juicio vale la pena destacar”. Evidentemente se buscaba que se advirtiera que el gobierno colombiano había concluido que, desde el punto de vista financiero, la inclusión de los antiretrovirales era preferible a la opción que implicaba la hospitalización de los pacientes. La introducción de esta conclusión puede tener distintas explicaciones. Una, un efecto retórico, dirigido a otros sectores, en particular aquellos que cuestionan el costo financiero que implican las decisiones judiciales en materia prestacional. Conforme a esta tesis, la Corte al ordenar el suministro de antiretrovirales no habría hecho más que seguir el razonamiento del experto (el gobierno en este caso), que indica que es la opción menos costosa, de manera que en el cálculo costo beneficio, la incidencia del juez constitucional es menor, máxime si el propio Estado terminó por incluir los medicamentos dentro del Plan de Salud. También tendría un efecto frente a un cuestionamiento sobre el propio

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juicio de ponderación. Bajo esta línea, habría una seria duda sobre la necesidad de la medida restrictiva consistente en no incluir los antiretrovirales. Algunos podrían aducir que el costo de tales medicamentos es supremamente alto y que pondría en riesgo la estabilidad financiera del sistema de seguridad social en salud, máxime si se teme una propagación de la epidemia de SIDA. Este cuestionamiento, dirigido a apoyar la necesidad de la restricción, se refuta con la información que trae a colación la propia Corte Constitucional. Es posible plantear una tercera opción. En la decisión, luego de indicar que se confirma la jurisprudencia contenida en la sentencia T-114/97, el tribunal advierte que a dicha jurisprudencia se le añade el análisis que hizo sobre las semanas cotizadas. Dentro de los varios puntos que se analiza en la sentencia está el de qué hacer cuando la persona no ha cotizado suficiente (tiene menos semanas requeridas para acceder a determinados procedimientos o medicamentos) y carece de recursos para cubrir el diferencial que le impone el sistema. Frente a dicha situación, el tribunal concluye que hay dos opciones, que la EPS lo trate y repita contra el Estado o que el Estado lo atienda dentro del plan básico de salud. Para el caso del SIDA, la Ley 100 de 1993 lo incluyó dentro de las patologías que, mediante el plan de atención básico, el Estado debía cubrir en las fases de prevención, detección precoz y control341. Entonces, si el Estado no ha incluido el tratamiento del enfermo de SIDA dentro del plan básico, su costo, bajo las opciones que da la Corte Constitucional, debe ser asumido indirectamente por el Estado mediante el recobro que haga la EPS. Si existen razones financieras para excluir del Plan Básico de Atención el cubrimiento del tratamiento del SIDA, la información que se incluye en la sentencia muestra que también habría razones financieras para que las EPS lo cubran, pues volverían contra ellos los altos costos de la hospitalización. En suma, la Corte Constitucional pareciera haber seleccionado esta información para mostrar que existen razones poderosas (de carácter financiero) para que la persona carente de recursos sea cubierta de manera gratuita. Finalmente, la sentencia T-236 de 1998 condensa las reglas fijadas en la jurisprudencia que se ha descrito y analizado. En esta decisión se indica, apoyándose en la sentencia T114/97, que la Corte Constitucional había inaplicado la reglamentación existente en materia de tratamientos y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, cuando la inaplicación era necesaria para proteger otros derechos, en particular la vida y la integridad física. No obstante, el tribunal estimó necesario “señalar en qué casos procede la inaplicabilidad de las disposiciones legales o reglamentarias sobre la materia, pues no siempre ellas significan vulneración de derechos constitucionales fundamentales y… tampoco procede una inaplicación automática” (Sentencia T-236/98, 1998).

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Artículo 165 de la Ley 100 de 1993.

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Para tal efecto, se establecen cuatro condiciones: que exista una real amenaza a la vida o a la integridad personal, “pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos, sino solamente se obtiene un nivel mejor u óptimo de salud”; que no pueda sustituirse por un medicamento o procedimiento previsto en el plan de salud o que el existente no logre el mismo nivel de efectividad “siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente”; tercero, que carezca de medios para cubrir el costo del medicamento o del procedimiento y “y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud”; y, finalmente, que el tratamiento o procedimiento haya sido ordenado por un médico adscrito a la EPS a la que se halla afiliado el demandante. Los criterios primero, tercero y cuarto se pueden rastrear en la jurisprudencia anotada, aunque la condición definida para el tercer criterio es novedosa, al igual que el segundo criterio. En la sentencia no aparece elemento alguno que indique cuál es la fuente (jurisprudencia previa) de tales elementos novedosos, ni su justificación, aunque es posible inferirlas. El segundo criterio responde a la idea de proteger los recursos del sistema, de manera que si existe alguna solución real ofrecida, debe acudirse a ésta primero. Con ello, de otro lado y dado que el sistema funciona con medicinas genéricas, se evita que se promueva el uso de marcas comerciales, a todas luces más costosas. La condición de eficacia está dirigida a controlar el carácter adecuado de la restricción al derecho a obtener tratamientos o medicamentos no cubiertos por el sistema, pues demanda demostrar que lo ofrecido garantiza en igual medida lo ordenado por el médico. Con ello, además, se protege la decisión médica de esfuerzos de la empresa de salud por proteger sus ingresos a costa de los derechos de sus afiliados. Más difícil de explicar es la condición de que no pueda acceder al tratamiento o medicamento a través de otro plan de salud. El tribunal se refiere a planes ofrecidos por las empresas o contratos de salud privados. Dada la ausencia de razones, podría entenderse que la idea de carencia a la que se refiere la tercera condición, tiene que ver, no sólo con carencia económica, sino con un concepto más amplio de indefensión, que implica que no tiene, con recursos propios o ajenos, forma de lograr cubrir tales costos. Sin embargo, no es posible aventurar más allá. Estos cuatro criterios342 acompañan la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia y terminaron recogidos por la legislación y la regulación, y no en pocas ocasiones 342

En la sentencia T-691 de 1998 los criterios se acogieron a manera de reglas: Sin embargo, en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que la aplicación sin contemplaciones de las normas mencionadas, vulnera el derecho constitucional a la salud, en conexión con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, de quien necesita el tratamiento sometido a un mínimo determinado de cotizaciones al sistema cuando: 1.- la falta del

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el debate ante los estrados judiciales se centró en el cumplimiento o no de tales requisitos. Pero esta solución dejó abierta la puerta para dos problemas, de más hondo calado, relacionado con la accesibilidad: la función de los comités científicos y ¿cuándo se estima que una persona carece de recursos? Desde la primera resolución sobre la autorización de medicamentos no incluidos en el POS, se previó la existencia de comités científicos que debían aprobar la solicitud de los mismos. Frente a ellos surgen dos cuestiones. La primera, relacionada con la carga de tramitar las peticiones de medicamentos excluidos del POS. Este asunto lo resuelve la propia regulación, al establecer que será el médico quien presente la solicitud. No obstante, la resistencia343 ha forzado a la justicia constitucional a “recordar” la ley. El segundo, tiene que ver con el alcance de la función del comité. Las dificultades relacionadas con el alcance de la función del comité tienen que ver con los conflictos entre el comité y médico tratante, frente a los cuales ni existe criterio para resolverlos ni procedimiento para tratarlos. En sentencia T-344 de 2002, la Corte Constitucional conoció del caso de una mujer a la que, luego de 30 años de padecer una forma de artrosis y someterse a diversos tratamientos con distintos medicamentos de diversa potencia y generación, finalmente se le recetó un medicamento de última generación. Dicho medicamento no estaba incluido dentro de la lista de medicamentos autorizados, la cual, para la época, no se había actualizado desde el año 1997. Frente al caso, el tribunal desplegó una amplia actividad probatoria, de manera que solicitó a dos médicos especialistas que rindieran concepto sobre el tratamiento brindado a la mujer y las soluciones posibles, que informaran sobre el uso del medicamento y que fijaran su posición sobre el uso de medicamentos alternativos. Al comité científico se le solicitó que explicara su postura, al igual que al médico tratante. En últimas, la posición del comité se basó en la existencia de otras alternativas dentro del listado de medicamentos, las cuales, en su concepto, debían ser exploradas antes de autorizar el nuevo medicamento. Por su parte, los dos médicos llamados a rendir concepto coincidieron en que dado el tratamiento brindado a la mujer y la evolución de su enfermedad, las opciones existentes o bien resultaban ineficaces o incompatibles con los tratamientos ya dados y sugerían medicamentos novedosos, entre ellos el recetado por el médico tratante. tratamiento sometido a un mínimo de semanas cotizadas al sistema, vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de quien lo requiere; 2.- ese tratamiento no pueda ser sustituido por otro no sometido a semanas mínimas de cotización; 3.- el interesado no pueda cubrir el porcentaje que la E.P.S. se encuentra autorizada legalmente a cobrar y no pueda acceder al tratamiento por otro plan distinto que lo beneficie y 4.- el tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. de quien se está solicitando el tratamiento. (Sentencia T-691/98, 1998) 343

Seguramente como mecanismo de presión para evitar que se hagan realidad tales solicitudes. Aunque habría que recoger información empírica al respecto.

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Teniendo en cuenta lo anterior, se llegó a la decisión de conceder la tutela y ordenar el suministro del medicamento. En concepto del tribunal, el criterio del médico tratante debe prevalecer sobre la opinión del comité, pues, por una parte, él es experto en la materia y conoce el tratamiento dado a la paciente y, por otro, el comité no es médico, sino de carácter administrativo344, dirigido a resolver diversas inquietudes en materia de atención de salud, no sólo la autorización de medicamentos excluidos de los planes de salud. Así, se fijó como regla que la no autorización debía basarse en conocimiento técnico y en relación con la historia clínica de la persona que solicitaba el medicamento excluido. Finalmente, en relación con la existencia de otros medicamentos en la lista autorizada y que no se habían probado aún, se advierte que en el caso concreto no se demostró que tales medicamentos resultaban igualmente eficaces que aquél solicitado. De hecho, las opiniones externas al comité eran contrarias a su utilidad. Todo ello apuntaría a la responsabilidad exclusiva de la EPS, pero la Corte Constitucional hace una consideración final. En su concepto, existen tres dificultades que no son imputables a la entidad, sino que responden a fallas de regulación. La primera, “[L]a regulación adolece de un vacío legislativo por cuanto no prevé un procedimiento para solucionar las controversias suscitadas entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico”; la segunda, “el listado de medicamentos es obsoleto” (Sentencia T-344/02, 2002) y la tercera, sobre los procedimientos de recobro. Estos factores, señala, tendrían un impacto negativo en la solución de situaciones como aquellas que estudio en dicha oportunidad. Aunque indica que esta segunda falla tiene consecuencias inconstitucionales, en tanto que pone en riesgo los derechos fundamentales de los asociados, no se desarrollan y sin que con ello entre “[S]in entrar a pronunciarse respecto de quién debe definir cuáles medicamentos y tratamientos están contemplados por el Plan Obligatorio de Salud en el contexto de una sociedad democrática y participativa”. Nuevamente cabe preguntarse ¿cuál es el propósito de tales advertencias, si no tienen desarrollo alguno? Tal falta de desarrollo, como ha ocurrido antes, únicamente permite aventurar hipótesis. Así, podría tratarse de un elemento retórico para disminuir la presión sobre las EPS, y señalar que ellas están afectadas por una falla de los órganos rectores del sistema; bien puede ser un mecanismo de presión para que las EPS demanden de tales órganos una solución a estas dificultades que, también implican costos administrativos para la EPS, en tanto que deben disponer de personal y tiempo para atender las demandas de tutela. Podría, por otro lado, entenderse como un mecanismo para que los pacientes no perciban a las EPS como entes “enemigos”, sino como víctimas de un Estado indolente. O, 344

De hecho, en su conformación no sólo participan médicos.

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finalmente, como un llamado directo a tales órganos rectores para que ajusten la normatividad en la materia a las necesidades cambiantes en materia de salud. Ésta parece ser la función de la inclusión de este elemento, toda vez que en la sentencia T-760 de 2008, se ordenó la actualización del listado de medicamentos345. Esta decisión, por otro lado, advirtió del carácter restrictivo que tiene el reglamento sobre autorización de medicamentos, pues no contempla el caso de violaciones o riesgos para otros derechos, en particular la dignidad humana. Este punto, no era central en el caso, pero sí en la sentencia T-1016 de 2006, en la que se negaba el suministro de medicamentos para enfrentar quebrantos de salud ligados a la recuperación de una fractura de fémur. En tal caso, no estaba en riesgo la vida de la mujer, pero para la Corte era evidente que su vida digna se veía menguada por la situación, dado que la recuperación se había visto interrumpida debido a la no autorización del medicamento. Así, a la regla anterior sobre amenaza a la vida y a la integridad física como requisito para autorizar tratamientos y medicamentos no contemplados, se incluye (siguiendo alguna jurisprudencia que no se indica) la dignidad humana. Ello tendrá impacto sobre ciertos debates en torno a las prestaciones incluidas.

3.2.2.2 Gasto soportable El caso que se estudia tiene un elemento adicional que sirve de puente con el siguiente asunto a tratar. La capacidad económica. La demandante alegó que carecía de recursos para cubrir el costo de los medicamentos. La Corte Constitucional no indagó sobre esta situación y en su lugar cuestionó al juez de instancia por no haber desplegado, si lo consideraba pertinente, sus facultades probatorias: Finalmente, no es dable atender las razones aducidas por el Juzgado de instancia para negar la protección, relacionadas con el deber de la actora de justificar la orden médica y demostrar su incapacidad económica, pues el Decreto 2591 de 1991 permite suponer la veracidad de las afirmaciones de la demanda y otorga a los jueces de tutela facultades suficientes en materia probatoria, que correspondía al fallador de primer grado utilizar, si lo consideraba necesario. (Sentencia T1016/06, 2006).

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Que, como se verá, ha resultado profundamente participativo. Así, por ejemplo, el día 28 de abril de 2014 el Ministerio de Salud de Colombia publicó un boletín en el cual anunciaba la posibilidad de que un grupo de medicamentos fuera retirado del listado oficial. Resulta interesante constatar que en dicho comunicado se informa a la comunidad colombiana que pueden realizar “observaciones sobre las tecnologías propuestas para suprimir o para ajustar en el listado de medicamentos cubiertos por el POS.” (Ministerio de Salud de Colombia, 2014) Para ello se dispuso de un mecanismo de participación.

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La carencia de recursos suficientes para cubrir los costos de los servicios de salud excluidos o sujetos a copagos, ha sido fuente de una interesante jurisprudencia. En esta materia existen muchos elementos a considerar, pero es de los pocos temas en los cuales existe un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de reglas de rango legal. El artículo 164 de la Ley 100 de 1993 estableció que El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica. La demanda, resuelta mediante sentencia C-112 de 1998, tenía como base una confusión conceptual entre preexistencias y periodos mínimos de cotización, por lo que la Corte Constitucional se detiene largamente a explicar las diferencias entre una y otra figura. En relación con la existencia de las semanas mínimas, ellas se encontraron ajustadas a la Constitución, toda vez que, por una parte, existe reserva legal para regular la seguridad social y el servicio de salud y, por otra, que la regulación legal no impone un impedimento absoluto para el acceso a los servicios de alto costo, sino que sujeta a semanas mínimas o pagos “de acuerdo con su capacidad socioeconómica”346. Esta razón –pagos de acuerdo a capacidad socioeconómica-, que es base de la constitucionalidad de la regla mencionada, será objeto de debate constitucional, pues no existe criterio alguno para definir si, conforme a la situación socioeconómica, existe capacidad de pago o no. Dicho debate tiene diversas aristas. Por una parte, la construcción de un criterio, que será abordado ahora y, por otro, una serie de dificultades relacionadas con los criterios de afiliación al sistema subsidiado. Como se ha mencionado antes, en varios casos la Corte Constitucional, ante el argumento de que el demandante carecía de ingresos para cubrir el costo de medicamentos 346

La argumentación del tribunal en este punto es sumamente sintético: No vulnera entonces el precepto demandado norma constitucional alguna, pues los períodos mínimos de cotización no excluyen la atención de las enfermedades de alto costo; simplemente difieren su atención al momento en que el afiliado cumpla con un número determinado de semanas de cotización que no puede exceder de 100, o pague ciertos emolumentos de acuerdo con su capacidad económica, en los casos en que el número de semanas de cotización sea inferior al fijado. En consecuencia, si el usuario desea ser atendido antes de cumplirse esos plazos, debe, de pagar un valor por esos servicios de acuerdo con su capacidad económica y según las tarifas fijadas por la ley. En los casos de urgencias no se pueden oponer períodos mínimos de cotización, pues su exigencia podría vulnerar los derechos a la salud y a la vida de los usuarios. (Sentencia C112/98, 1998)

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excluidos o para el cubrimiento de cuotas moderadoras y copagos, simplemente aceptaba la afirmación, basado en el principio de la buena fe y el hecho de que se trataba de una afirmación no contradicha dentro del proceso. Sin embargo, cuando las EPS comenzaron a alegar que las personas si tenían capacidad de pago, surgió la necesidad de enfrentar el asunto. En la sentencia T-666 de 2004, se analizó el caso de un menor, a quien, luego de padecer un mal neurológico, el médico tratante ordenó una vacuna, la cual no se encontraba dentro de aquellas incluidas en el Plan Básico de Atención ni en el Plan Obligatorio de Salud. El padre solicitó a la EPS que suministrara la vacuna, a lo cual ella se negó y demandó el pago de su valor. El padre alegó que carecía de recursos suficientes. La EPS señaló que el costo del tratamiento (que implicaba cuatro aplicaciones de vacuna, tres durante el primer año de vida y una cuarta a los quince años de edad) no superaba el 20% del ingreso base de la cotización del padre, por lo que no estimaba que careciera de capacidad económica. Tanto el juez de instancia, como la Corte Constitucional, negaron la tutela. El primero consideró que no existían elementos probatorios que demostraran incapacidad económica, mientras que el segundo consideró que tal ausencia probatoria no demostraba que la carga fuese desproporcionada y que no fuese un gasto soportable. La estructura argumentativa de la construcción de estos criterios se aprecia en el esquema 15. Como se puede apreciar, la argumentación de la Corte Constitucional comienza con el reconocimiento de que algunos medicamentos y tratamientos tienen un alto costo dentro del sistema y que, en tales casos, ha de diseñarse una política pública que, al igual que las decisiones judiciales en la materia, protejan el equilibrio financiero del sistema, a partir de un criterio de equidad. Para ese tribunal, la equidad supone que quien tiene recursos debe ayudar a la financiación de quienes carecen de ellos y su aplicación está sujeta a criterios de proporcionalidad. En otras palabras, una medida es inequitativa cuando resulta desproporcionada. En la sentencia no se desarrolla plenamente el punto, por lo que antes de seguir se abordará la sentencia C-1064 de 2001. La ley 547 de 1999 –presupuesto del Estado colombiano para el año 2000- previó un ligero incremento salarial para los empleados y trabajadores que devengaban un bajo salario. La Corte Constitucional declaró su inconstitucionalidad, por violar el derecho a un salario móvil, esto es, a que el salario mantenga su capacidad adquisitiva. Al año siguiente, se expidió la Ley 628 de 2000, que, en el contexto de grave crisis económica que vivía Colombia en esa época, previó un incremento salarial para los empleados y trabajadores del Estado, alrededor de un 2% inferior al incremento de la inflación, lo cual, alegaban los demandantes, violaba la Constitución.

¿Es trasladable al paciente (y a su familia) el costo de un medicamento o servicio de salud, costoso?

T-666/04 (parcial)

La prestación de algunos servicios de salud tiene un alto costo

Es necesario proteger la estabilidad financiera del sistema de salud

La equitativa distribución de recursos debe incorporar el criterio de la capacidad económica

Observación general 4 (DESC) VIVIENDA El gasto no puede afectar el equilibrio familiar frente a otros gastos

El gasto es desproporciona do frente al ingreso El gasto es desproporciona do cuando afecta las cargas soportables

Es un elemento esencial dentro del derecho a la salud

Por lo tanto la decisión judicial como la política pública debe tener como base la equitativa distribución de recursos Es proyección del principio de accesibilidad equitativa

Es expresión del principio de solidaridad El gasto es deproporcionad o cuando implica el sacrificio de otros derechos

Esquema 15: Estructura parcial T-666/04

El Estado debe apoyar a la persona y a su familia si el costo resulta desproporcionado (El costo no es trasladable)

Se ha establecido en Observación 14 (DESC)

Demanda que el costo de salud no resulte desproporcionado para la familia

Existe un principio de solidaridad expresado en que quien tiene recursos debe apoyar a quien carece de ellos

El Estado debe instrumentalizar los principios de solidaridad

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Aunque la demanda de inconstitucionalidad se planteó la tesis de que el incremento debía ocurrir y ser igualitario para todos los trabajadores y empleados estatales, en la sentencia, luego de reconocer la situación dramática de las finanzas públicas347, se llegó a la conclusión de que el tratamiento debía ser diferencial, según los ingresos de los empleados y trabajadores estatales. En relación con los ingresos bajos348, la Corte concluyó que existe un derecho constitucional a que su salario fuese indexado y se mantuviera su capacidad adquisitiva real. Por su parte, respecto de los ingresos altos, surgía la pregunta de si era exigible un incremento y si lo era, en cuál sentido. El tribunal concluyó que todos los empleados y trabajadores estatales tenían derecho a un incremento salarial, pero que era razonable que el de los salarios altos fuese limitado, de manera que podía ser nominal. Interesa la justificación de la razonabilidad de esta medida. Se optó por hacer un juicio estricto349 de igualdad, dado que se introducía un trato diferencial que afectaba el goce de derechos fundamentales. La primera pregunta a la 347

Entre ellas, el problema del déficit público, que alcanzó el 5.8% del PIB que amenazaba ser insostenible para la economía colombiana. Tras ello estaban, entre otras causas, los efectos negativos de la burbuja inmobiliaria de los finales de la década de los noventa del siglo XX y de la crisis financiera internacional derivada de los hechos del año 1998 en Asia. Además, se habían adoptado algunas medidas de protección de los deudores de créditos hipotecarios ante las altas tasas de interés, todas ellas con cargo al presupuesto estatal. Además, estaban los esfuerzos financieros derivados de la nacionalización de algunas entidades financieros, entre ellos la principal entidad en materia de créditos de vivienda. 348 Buena parte de la sentencia se dedica a establecer un criterio para hacer la distinción entre ingreso salarial alto y bajo. La Corte Constitucional decidió aplicar la regla constitucional sobre incremento salarial de los miembros del Congreso de Colombia, fijando como ingreso bajo aquellos que fuesen inferiores al promedio de salarios de la administración central y altos, aquellos que lo superaran. La decisión se adoptó ante la omisión del legislador de adoptar un estatuto del trabajo, como manda la Constitución: “En conclusión, hasta tanto no fije el Congreso un parámetro diferente, razonable y acorde con la Carta, claro está, el criterio que ha de emplearse para diferenciar el conjunto de servidores públicos que merecen una protección reforzada es el siguiente: el promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central”. (Sentencia C-1064/01, 2001) 349 En la jurisprudencia colombiana, el juicio de igualdad, aunque está estructurado sobre los criterios tradicionales del juicio de proporcionalidad (fin constitucionalmente admisible, adecuación de medios a los fines, necesidad de la medida y proporcionalidad estricta), ha distinguido entre tres niveles o grados de rigor del juicio, combinando, de esta manera, la práctica de los tribunales constitucionales europeos (y el Tribunal de Derechos Humanos de Europa) y consideraciones propias de la jurisprudencia estadounidense (Sentencia C-093/01, 2001), que se concretaron en el llamado test integrado y se basa en la existencia de tres niveles de intensidad (leve, intermedio y estricto) del juicio de igualdad, que se ha explicado en los siguientes términos:

El test leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por así decirlo, el punto de partida o de arranque en el análisis de la razonabilidad.

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que se enfrentó la Corte Constitucional, al realizar esta forma del test de igualdad, fue establecer si al limitar el incremento salarial de los empleados y trabajadores con ingresos superiores, si ello buscaba un fin constitucional imperioso. Se encontró que no había suficientes elementos de juicio que demostraran que la reducción de déficit público o que el incremento salarial llevaría a despidos fuesen fines imperiosos. No así con el hecho de que el incremento salarial afectaría la destinación de recursos públicos para el gasto social, que es prioritario según establece la Constitución. En esos términos, es imperioso que el Estado asegure en su presupuesto los recursos necesarios para el gasto social. En cuanto a la necesidad de la medida, dado que el medio –distribución de los recursos en el presupuesto- es adecuado, resulta algo más problemático. Esto, por cuanto ese tribunal entiende que la necesidad de la medida se relaciona con la inexistencia de alternativas menos gravosas. En este punto se hacen dos análisis. El primer, sobre el contexto de pobreza que existía (y sobrevive) en Colombia: …el contexto real que vivifica el significado de la Constitución indica que es necesario que el Estado deje de destinar recursos para cubrir ciertos gastos, con miras a poder contar con los dineros que le demanda el gasto público social. Es, entonces, una medida necesaria en el presente contexto, limitar ciertas erogaciones en beneficio de las personas que se encuentran en una situación de … Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. … Un test menos intenso – llamado test intermedio – también ha sido empleado por la Corte para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Por su parte, el test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. (Sentencia C-673/01, 2001) Esta sentencia señala, de manera precisa, las fuentes para la construcción de esta forma del juicio de igualdad.

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penuria para que se cumplan los mandatos de intervención del Estado en la economía para que todos puedan acceder a los bienes y servicios y se atiendan las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. (Sentencia C-1064/01, 2001) Es decir, dada la situación de pobreza, es indispensable que el Estado adopte las medidas requeridas, incluyendo aquellas que limitan los ingresos de los funcionarios con salarios más altos, para atender tales necesidades. Nótese que el argumento se apoya en la idea de que quienes tienen mayores recursos, deben apoyar, así sea indirectamente, a quienes carecen de ellos. El segundo, sobre la existencia de alternativas que, para el tribunal en materias presupuestarias, no le compete debatir al juez constitucional. Es decir, asume que se trata de un asunto donde el principio democrático impera. Finalmente, en cuanto al juicio de proporcionalidad estricto, la Corte Constitucional se apoyó en la siguiente consideración: Advierte la Corte que en el marco de un Estado Social de Derecho, en virtud del principio de solidaridad, quienes están mejor en la sociedad son los llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado de vulnerabilidad, situación de indefensión o desprotección, o en estado de marginación. En este caso, considera la Carta que no es desproporcionado limitar a los servidores públicos con mejores salarios el derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario, con el fin de liberar y destinar recursos a cubrir las necesidades relativas al gasto público social. (Sentencia C-1064/01, 2001) Queda claro que utiliza la solidaridad de manera distinta, para justificar su decisión. En relación con la necesidad de la medida, la trata como un valor, en tanto que sobre ella se valora la situación de inequidad que existe en el país. Por su parte, en relación con la proporcionalidad estricta, la trata como un principio que soporta la regla legal limitadora del derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva del trabajo y al principio de igualdad en que se apoya. Con todo, el fallo no termina aquí, pues se estima que la aplicación a rajatabla de la regla que surge –está permitido limitar el incremento del salario de los empleados y trabajadores con salarios mayores al promedio de ingreso de la administración central-, llevaría a serias inequidades. La Corte Constitucional identificó un criterio para indicar a partir de qué nivel salarial estaba prohibido que no hubiese incremento salarial. Pero ello no significa que a partir de dicho nivel el ingreso sea igual para todos. Existe una escala que parte de quienes ganan un salario ligeramente superior al promedio y quienes ganan

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varias veces más. Así, aplicando los criterios de equidad y progresividad en materia tributaria y de proporcionalidad de la restricción, concluye que ella debe ser acorde con la escala salarial, de suerte que dentro de este grupo de salarios superiores al promedio, aquellos que estén en la base tengan un incremento superior a quienes se encuentren en la cúspide de la escala. El llamado a estos criterios –equidad y progresividad- no es gratuito, pues la jurisprudencia constitucional colombiana los ha entendido en el sentido de proscribir cargas excesivas (equidad) y demandar igualdad carga a quienes están en la misma situación (progresividad) (Sentencia C-385/08, 2008). Volviendo a la sentencia T-666 de 2004 que se analiza, se advierte la complejidad del concepto de equidad en materias económicas y de distribución. La sentencia C-1064 de 2001 muestra cómo la equidad justifica una diferencial distribución de cargas, cuya admisibilidad será cuestión de analizar cada situación concreta. Ello, traducido a la sentencia T-666/04, supone que la carga de cubrir el costo de algunos medicamentos o tratamientos no es trasladable a todas las personas que lo requieran, pues es necesario analizar si dicho traslado resulta o no razonable. Ahora bien, la argumentación de la Corte Constitucional confluye en la idea de que la carga económica que se impone rompe la equidad cuando es desproporcionada, es decir, que existe un deber del Estado de evitar que este tipo de gastos resulten excesivos. Ese tribunal podría haber dejado aquí la cuestión y realizar un juicio de proporcionalidad, pero, al igual que ocurrió en la sentencia C-1064 de 2001, advierte que este juicio puede resultar insuficiente –por falta de precisión- para resolver debidamente el asunto. Como se anotó, en la sentencia C-1064/01, se llega a la conclusión de que el tratamiento diferencial entre ingresos altos y bajos está justificado. Sin embargo, la regla de diferenciación construida no toma en consideración todas las consecuencias de la distribución de cargas en la sociedad. De ahí que incluyera otros criterios para su aplicación o, más precisamente, su aplicación se somete a ponderación. Lo mismo acontece con en la sentencia T-666/04. Una vez se llega a la conclusión de que las cargas desproporcionadas violan el principio de equidad en la accesibilidad a la salud, surge la necesidad de precisar cómo se establece el carácter desproporcionado. La complejidad del escenario es planteada en los siguientes términos: La jurisprudencia de la Corte muestra que el juez de tutela desempeña un papel protagónico al momento de establecer probatoriamente la incapacidad de pago. Al respecto, debe anotarse que en muchos de los casos resulta de particular complejidad determinar la capacidad económica para efectuar el pago. Sin ánimo de agotar la discusión y reunir todos los supuestos posibles, es factible plantear

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escenarios donde (i) la capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es alto respectivo a esta específica capacidad o (ii) la capacidad de pago es alta y el costo del medicamento es razonable respecto a esta capacidad pero deviene en carga desproporcionada al romper el equilibrio de gastos familiares. (Sentencia T666/04, 2004) De manera similar a lo anotado, en la T-666/04, existe un doble juicio de proporcionalidad. Uno, que relaciona el costo del medicamento con los ingresos y otro, que relaciona el costo de los medicamentos con la estabilidad familiar. Como se verá más adelante, este punto tiene alcances importantes desde el punto de vista teórico, pues se ofrece una respuesta doble al problema de si es trasladable al paciente el costo del servicio de salud.

3.2.2.3 Capacidad de pago/SISBEN El tercer asunto dentro de este acápite tiene que ver con capacidad de pago y la clasificación en la encuesta SISBEN. Como se mencionó arriba, esta encuesta está dirigida a identificar beneficiarios de las políticas sociales del Estado. Así, no sólo está vinculado con el acceso a la salud, sino que define la inclusión de la persona y su familia en una serie de programas sociales, que incluyen subsidios de vivienda, programas de alimentación, etcétera. En cuanto al sistema de salud, la encuesta SISBEN tiene diversas consecuencias. La principal, que según el nivel de clasificación, se tiene derecho o no a la afiliación dentro del sistema de salud subsidiada. Por otra, que según dicha clasificación existen cargas diferenciales frente a copagos y cuotas moderadoras. También, debe señalarse que la realización de la encuesta, si bien permite el acceso a una serie de servicios en calidad de vinculado, en muchas ocasiones limita las condiciones de acceso a las prestaciones. En 1994, el Departamento Nacional de Planeación de Colombia adoptó el documento CONPES 22, en el cual se fijaban los lineamientos para la focalización del gasto social. Este operó durante el período 1994-1997, estableciéndose un nuevo modelo a partir de 2001 (Sentencia T-441/06, 2006), el cual fue modificado nuevamente para comenzar a implementarse en 2003 y luego de reformas legales, se ajustó nuevamente, a partir de recomendaciones adoptadas en el 2006. Actualmente la encuesta incorpora los correctivos identificados en esa época y se conoce como SISBEN III350

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La información sobre el modelo puede consultarse en la página del SISBEN: https://www.sisben.gov.co/default.aspx. Una explicación sucinta de los cambios puede consultarse en el documento Índice SISBEN, tercera versión. (DDS-DNP-Departamento Nacional de Planeación, CEDEUniversidad de Los Andes, 2007-2008)

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La primera encuesta tuvo como base cuatro grupos de variables –vivienda, servicios, capital humano y seguridad social y demografía e ingresos. En últimas, buscaba identificar las Necesidades Básicas Insatisfechas (DNP-Departamento Nacional de Planeación, 1994). Al tener el ingreso como eje de su estructura, y basarse en la idea de una medición indirecta del nivel de vida de los encuestados, era un blanco fácil para manipulaciones, en particular, por razones políticas (Sánchez, Flórez, Espinosa, Conover, & Camacho, 2010). El SISBEN II buscó enfrentar tales problemas y se apoyó más en el concepto de calidad de vida: Más específicamente, el índice adoptó una medida del estándar de vida definida a partir del conjunto de variables (bienes y servicios) que, en un momento del tiempo, la sociedad considera valioso y que informa sobre el tipo de vida que llevan o pueden llevar las personas (funcionamientos y capacidades). Este índice tiene la ventaja de permitir las comparaciones interpersonales necesarias para cualquier esfuerzo redistributivo, así como de ampliar el concepto de pobreza para incluir la capacidad de las personas de alcanzar el nivel de vida de su sociedad. Estas dos ventajas son limitaciones del anterior enfoque bienestarista. (Sánchez, Flórez, Espinosa, Conover, & Camacho, 2010) Según se aprecia en los documentos técnicos sobre el SISBEN, el nuevo modelo, en particular el SISBEN III, se apoya en las concepciones de Amaryta Sen sobre calidad de vida (DNP-Dirección de desarrollo social-Grupo de calidad de vida, 2008). En esta evolución la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido un importante impacto, pues ha ordenado en varias veces la revisión de la metodología adoptada. En sentencia T-177 de 1999, se decidió ORDENAR al CONPES que proceda a revisar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de este fallo, el sistema de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de la seguridad social en salud (Ley 100/93 arts. 211-217), a fin de garantizar que su aplicación no dé como resultado, la violación sistemática de los derechos fundamentales de los titulares de ese derecho que, enfermos, no pueden pagar por el diagnóstico y tratamiento de la clase de enfermedad epidémica que sufrió Y. (Sentencia T-177/99, 1999) De acuerdo con los hechos del caso, una persona que padece SIDA fue encuestada y obtuvo una puntuación determinada que lo ubicaba en el nivel 5 de pobreza, por lo que no era merecedor de ayudas estatales. Según alegó, el puntaje se debió a que el lugar en que vivía en arriendo (alquiler) estaba en buen estado, a pesar de su situación de absoluta pobreza. El municipio demandado alegó que si el demandante no estaba satisfecho con el puntaje obtenido, era posible repetir la encuesta. Finalmente la persona murió, sin lograr

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la atención requerida. El problema personal radica en que con el puntaje obtenido, la persona no podía ser afiliada al sistema de salud subsidiado, debiendo cubrir sus necesidades con recursos propios. Sin perjuicio de un análisis posterior de esta sentencia, interesa señalar que la Corte Constitucional encontró que la encuesta misma, de la que depende el acceso a los servicios de salud, entre otras, era ineficiente. Según el tribunal, La regulación del SISBEN es ineficiente para detectar a las personas pobres que, además, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta debido a las enfermedades que las aquejan, por ejemplo Y, por la simple razón de que no fue diseñada para permitir identificarlas. Ni la estratificación socioeconómica ni la focalización individual -que da cuenta del empleo, el ingreso y las características de la vivienda-, fueron construidas para permitir detectar a quienes están más expuestos a sufrir una u otra enfermedad, a quienes la padecen sin diagnóstico, o a quienes saben que requieren tratamiento y no lo pueden costear (Sentencia T177/99, 1999) Un análisis de este estilo podría estimarse como una fuerte intromisión judicial en los asuntos de regulación. Empero, si se observa, se trata de una manifestación del test leve de igualdad (ver nota 349). La sentencia comienza por reconocer el carácter de “recurso escaso” de la salud y la necesidad de someter los planes estatales a alguna forma de regulación, a fin de que los recursos se dirijan a los sectores más necesitados: El alto índice de pobreza que presenta el país, hace que los recursos disponibles para la asistencia social sean insuficientes para atender a toda la población económicamente desfavorecida y, por tal razón, la inversión de los recursos públicos ha de centrarse en la población más necesitada, garantizando a todos los que comparten la condición de desposeídos, igual oportunidad para obtener los subsidios escasos. (Sentencia T-177/99, 1999) Es decir, el tribunal entiende que la medida (encuesta SISBEN para focalizar el gasto de salud) persigue un objetivo constitucionalmente válido. Sin embargo, su conclusión es que no es adecuado, por cuanto no identifica a quienes debería identificar como población pobre o necesitada de atención estatal. Específicamente advierte que la política de focalización no puede limitarse a la protección de la población pobre, sino que tiene la obligación constitucional de proteger a quienes por su situación mental o física, se encuentran en situación de debilidad manifiesta (artículo 13 de la Constitución Política).

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Así las cosas, el tribunal encontró que el diseño de la encuesta, que no estaba en manos de la autoridad local, implicaba una barrera de entrada al sistema de seguridad social en salud. Por más que se repitiera la encuesta una y otra vez, el resultado sería el mismo, pues sus variables de identificación no incluían la situación del demandante. De allí que la decisión se apoyase en las sentencias T-505 de 1992 y SU-225 de 1998, ya referenciadas. En el mismo año 1999, se dictó la sentencia T-307. Se trata del caso de una mujer, pobre y madre de 5 hijos, que fue encuestada por funcionarios municipales para definir su nivel SISBEN. Luego de 3 años ninguna autoridad había dado una respuesta oficial sobre el resultado de la encuesta. La única información que poseía era resultado de la gestión de un líder comunitario351. Por su parte, la administración demandada informó que no se había establecido un procedimiento específico para tramitar las encuestas o para informar los resultados a las personas censadas. La ausencia de respuesta implicaba, en la práctica, la exclusión de la mujer y sus hijos de los programas de salud. Frente a esta situación, la Corte Constitucional señaló que respecto del SISBEN se pueden presentar dos situaciones distintas. Por una parte, que por acción u omisión de los funcionarios encargados de administrar al SISBEN, los posibles beneficiarios no puedan acceder o se les dificulte el acceso, y, por otra, que se presente un diseño equivocado que contradice la equidad, debido a que no contempla las especiales condiciones de la vulnerabilidad. El segundo caso corresponde a la situación analizada en la sentencia T177/99. En su análisis, el tribunal se plantea la pregunta sobre cuál es el modelo burocrático del Estado social de derecho. Responde que, frente a las burocracias deshumanizadoras de los regímenes totalitarios, “el Estado social de derecho es un Estado al servicio de la persona y de la dignidad humana, cuya existencia se justifica en la medida del cumplimiento y efectividad de los derechos fundamentales”, de manera que “la actividad estatal no puede fundarse en una visión pétrea y burocratizada de los asuntos públicos” sino que la administración del Estado social de derecho, “debe contar con la suficiente plasticidad para adaptarse a las necesidades y demandas de las sociedades diversas y pluralistas contemporáneas” (Sentencia T-307/99, 1999). Ello implica, sigue el tribunal, que existe un particular y especial deber de actuación a favor de la población más pobre y vulnerable, lo cual se traduce en una carga de sensibilidad dirigida a evitar la invisibilidad de estos grupos sociales, por lo que “la atención estatal de los colombianos pobres y vulnerables debe adaptarse a sus especificidades”. 351

Durante el siglo XX surgieron organizaciones de vecinos dirigidas a interactuar con la administración pública en programas de desarrollo de sus comunidades. Con el tiempo, en 1958 la ley reglamentó su funcionamiento. Actualmente este tipo de organizaciones cumplen una importante función de intermediación entre el ciudadano y la administración. En muchas ocasiones, debido al componente político que involucra su actividad y el carácter clientelar de muchas administraciones locales colombianas, las juntas de acción comunal son los únicos medios para acceder a programas públicos.

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Ello significa que el Estado debe garantizar un pleno, claro y directo acceso a la información requerida por la población pobre y vulnerable para participar de los programas sociales (punto que ya se había analizado al considerar la sentencia T-499 de 1995) y romper la lógica clientelista que coloca al sujeto en manos de intermediarios, con un poder real para acceder a los engranajes de la administración352. El principal medio para lograr esta inclusión social (que supone empoderar a la persona), es la existencia de una regulación clara referida a la distribución de beneficios, condiciones de acceso y de trámite y publicidad de las decisiones. En suma, la existencia de un debido proceso, el cual no existía en relación con la implementación de la encuesta SISBEN en la época y colocaban al ciudadano a merced de la arbitrariedad de la administración353. Por ello el tribunal concluye:

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De hecho la Corte Constitucional da un paso más allá, pues reclama una cultura de los derechos en lugar de la caridad; es decir, el paso de una cultura en la que las prestaciones sociales dirigidas desde el Estado se entienden como una gracia, hacia una en la que tales prestaciones se entiendan como expresión de los derechos fundamentales y constitucionales. Parte de ello supone, como se indica, romper el clientelismo y promover el diálogo (democracia participativa): Finalmente, cabe resaltar que la construcción de una cultura estatal como la indicada constituye un paso esencial en la erradicación de prácticas "clientelistas", en las cuales individuos con poder de acceso al Estado ofician como intermediarios de personas que carecen de ese poder, con el fin de obtener la atención o los beneficios a los cuales de otro modo no accederían. Así mismo, un Estado conscientemente anclado en el servicio a los pobres permite minimizar relaciones de carácter paternalista, toda vez que auspicia un diálogo fluido e igualitario entre las autoridades públicas y los ciudadanos y adapta sus actuaciones a las necesidades reales y efectivas de la población. (Sentencia T-307/99, 1999) 353

Ya se hizo mención al hecho de que la primera versión de la encuesta SISBEN fue objeto de manipulación, con claros objetivos político-electorales. Manipulación antes de 1997_ Camacho y Conover (2009) registraron un aumento inusual en el número de entrevistas [encuesta SISBEN] realizadas durante los periodos previos a las elecciones de alcaldes en algunos municipios. … hubo incrementos en el número de entrevistas realizadas alrededor de las elecciones de 1994 y 1997. Este aumento abrupto, argumentan las autoras, se explica en gran medida por la desinformación con respecto al funcionamiento del Sisbén durante los primeros años de su implementación. Algunas personas creían que el hecho de ser encuestadas las convertía automáticamente en potenciales beneficiarias. De ahí que la frecuencia y el número de entrevistas fueran incrementados por los entes territoriales —quienes administraban el sistema— durante los periodos de elección de alcaldes. (Sánchez, Flórez, Espinosa, Conover, & Camacho, 2010) En la sentencia que se analiza se llega a similar conclusión: Adicionalmente, la falta de regulación normativa del SISBEN determina que la implementación, operación y administración de este instrumento de focalización queden libradas a la más absoluta discrecionalidad de las autoridades administrativas encargadas de implementarlo, cuando no de los funcionarios de turno que atiendan las solicitudes de los interesados. Este hecho puede erigirse, sin dificultad, en causa de cooptación del mecanismo por parte de intereses económicos o electorales, ajenos a la función pública, que terminan obrando en detrimento de aquellos sectores

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En suma, la inexistencia de normas generales que ordenen y sujeten la implementación y organización del SISBEN en los municipios de Colombia a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, publicidad y eficiencia, determina que la ciudadanía carezca de canales claros de información y de mecanismos de participación y defensa frente a un instrumento de focalización del gasto social que, como se vio, se encuentra directamente relacionado con la satisfacción de las necesidades básicas de ciertos sectores de la población (v. supra). Así, por ejemplo, no existe la posibilidad de que las personas dispongan de medios de control social sobre la organización y funcionamiento del SISBEN. De igual modo, el acceso a la información no se caracteriza por su simplicidad y fluidez, toda vez que las personas deben acercarse a las oficinas del SISBEN para conseguir la información acerca de su clasificación sin que - como ocurrió en el caso sub-lite - exista certeza de que tal información se encuentre efectivamente disponible. Finalmente, en caso de no compartir la calificación final o las condiciones en que se realizó la encuesta, los ciudadanos carecen de recursos o mecanismos de defensa que deban ser resueltos en forma obligatoria por la Administración dentro de términos previamente fijados. (Sentencia T-307/99, 1999) Entonces, la razón por la cual el tribunal constitucional de Colombia ordena a la autoridad administrativa –Departamento Nacional de Planeación-, que regule el procedimiento de selección de los beneficiarios de programas sociales a partir de la encuesta SISBEN, responde a las graves consecuencias que la falta de regulación genera. En efecto, no comprende la Corte Constitucional cómo se logra la realización de la justicia social y la erradicación de la pobreza, que constituyen claros mandatos, sin un debido desarrollo normativo de la Constitución. De ahí que tenga una concepción ampliada de la función constitucional de ejercer la “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”: La función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Política que le ha sido confiada a la Corte Constitucional (C.P., artículo 241), determina que esta Corporación no sólo tenga competencia para restablecer las vulneraciones a los derechos fundamentales que, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad y de la acción de tutela, lleguen a su conocimiento, sino, también, para denunciar aquellas situaciones que amenacen la integridad de derechos constitucionales, que pueden ser corregidas por el legislador o la administración…Ya en otras ocasiones la Corte ha detectado omisiones regulativas que amenazan la eficacia e integridad de ciertos derechos prestacionales. En estos casos, ha exhortado a las autoridades competentes y a los sectores sociales de la población que no los comparten y minando seriamente la legitimidad del Estado. (Sentencia T-307/99, 1999)

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perjudicados por la falta de regulación a adoptar, de manera consensuada, los correctivos necesarios para hacer frente a la respectiva omisión. (Sentencia T307/99, 1999)

3.2.3. Sumario. A lo largo de esta sección se han abordado diversos problemas relacionados con los principios que ha desarrollado la Corte Constitucional en cuanto a la protección del derecho a la salud. De manera general, puede destacarse que ese tribunal ha diseñado diversas estrategias argumentativas a fin de introducir una aproximación a este derecho que se apoya en la necesidad de que el legislador y los entes de regulación desarrollen los diversos aspectos requeridos para gozar de las prestaciones de salud, pero, a la vez, fijar un criterio que permita resolver situaciones puntuales de exclusión. Este criterio, tal y como se identificó también la primera parte, es el de dignidad humana, vinculado a una idea de capacidad de pago, no ligada simplemente al ingreso, sino a una visión holística de las condiciones de la persona. En esta línea, los criterios de inclusión de prestaciones al sistema de salud deben responder a este principio, de suerte que si falla la regulación, el juez constitucional está autorizado para suplir la omisión. Por su parte, cuando se cuenta con una regulación, la pregunta se traslada a la existencia de un parámetro que permita, digamos, una protección suficiente. Dicha protección demanda que se pueda verificar que las cargas no resulten desproporcionadas, debiéndose establecer su impacto económico. Nuevamente, si ello falla, el juez constitucional puede intervenir. Finalmente, frente a la distribución de ayudas, el juez puede revisar si los criterios seleccionados conducen a la identificación de las personas en real situación de necesidad. Al igual que en los casos anteriores, ante las fallas puede intervenir, exigiendo su revisión.

4. Las órdenes estructurales.

Uno de los fenómenos de la jurisprudencia constitucional colombiana que merecen algún análisis especial, es la reiterada adopción de decisiones con contenido estructural. Por este tipo de decisiones se entienden aquellas que, más allá de sus efectos individuales que se amplían por aplicación del precedente y del principio de igualdad, están dirigidas

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de manera intencionada a afectar la estructura normativa dentro de un ámbito determinado, de suerte que sus efectos se extienden a un grupo poblacional, en razón del carácter general y abstracto de sus contenidos. No se trata sólo de las sentencias de control abstracto que, sea por la declaratoria de inconstitucional o por introducir condicionantes en su aplicación o interpretación, tienen efectos erga omnes, sino de sentencias de tutela que tienen efectos similares. En las páginas anteriores se ha hecho referencia a alguna de estas decisiones de control. En lo que sigue se considerarán algunas que muestran aspectos significativos para el estudio y se culminará con una referencia a algunas de las órdenes estructurales adoptadas en la sentencia T-760 de 2008.

4.1 Igualdad Dos de los temas más complejos de abordar a la hora de diseñar un sistema de seguridad social en salud es la definición de los criterios de aseguramiento y su financiación. En cuanto al primero, si bien el derecho a la salud se garantiza a toda persona (artículo 49 de la Constitución de Colombia), es claro que el sistema de aseguramiento, aunque se dirija a lograr dicho cubrimiento a toda persona, está basado en la familia. Esto lleva, indudablemente, a una discusión sobre el concepto de familia, pues el sistema distingue entre el afiliado cotizante o la cabeza de familia objeto de subsidio, y los afiliados en calidad de beneficiarios (usualmente hijos o padres ancianos, pero también demás miembros de la familia no cotizantes). La ley 100 de 1993 estableció que la cobertura familiar se extendía al cónyuge o al compañero o compañera permanente. Conforme a la ley colombiana (Leyes 54 de 1990 y 979 de 1995) la declaratoria de existencia de una unión marital de hecho requiere prueba de convivencia de dos años y tiene como consecuencia la aplicación de una serie de reglas sobre los efectos económicos de la unión (similares a las del matrimonio). El legislador aplicó la misma regla para la cobertura familiar, de manera que el compañero o la compañera permanente tenían derecho a ser afiliado como beneficiario luego de dos años de convivencia. Esta condición fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional. En la sentencia C-521 de 2007 la Corte Constitucional conoció de una demanda contra esta condición y encontró que se trataba de un trato discriminatorio basado en una categoría sospechosa, consistente en el origen familiar. En efecto, el tribunal llegó a la conclusión de que el legislador distinguió entre tres tipos de familias: aquellas nacidas del matrimonio, las derivadas de una unión marital de hecho con convivencia mayor a dos

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años y aquellas en que la convivencia fuese menor a dos años. Así, el único criterio para distinguir la afiliación como beneficiario es el tipo de familia. Dado que la Constitución reconoce354 diversas formas de familia –nacidas por vínculos jurídicos o naturales-, se entiende que ella brinda igual protección. De allí que no sea posible, sin razón suficiente, excluir de protección a una de sus formas. Así, considera desproporcionado que durante el lapso (2 años) no se brinde cobertura como beneficario. El análisis de la Corte Constitucional es bastante limitada, pues luego de recordar los deberes de protección a la familia y el tratamiento constitucional a la igualdad, concluye 4.10. La diferencia de trato entre el cónyuge del afiliado y el compañero (a) permanente del afiliado a quien se impone la obligación de convivir durante un período mínimo de dos años para acceder a las mismas prestaciones, no está justificada bajo parámetros objetivos y razonables, por cuanto se impone a éste último la carga de permanecer durante dos años sin los beneficios propios del Plan Obligatorio de Salud, brindándole como explicación que se trata de un lapso efímero durante el cual podría afiliarse como trabajador independiente al régimen contributivo o al régimen subsidiado, o acceder a los servicios en calidad de vinculado. Similares consideraciones podrían hacerse respecto del cónyuge a quien la norma ampara como beneficiario a partir del matrimonio; sin embargo, la disposición, contrariando lo dispuesto en el artículo 13 superior, ordena darle al compañero (a) permanente un trato discriminatorio al imponerle una carga desproporcionada, en cuanto a pesar de estar conformando una familia lo obliga a permanecer durante dos años por fuera del ámbito de cobertura señalado en el artículo 163 de la ley 100 de 1993. (Sentencia C-521/07, 2007) No se explica por qué resulta desproporcionado el lapso de tiempo, ni desarrolla debidamente el por qué no se estima necesaria la medida para evitar un carrusel de beneficiarios, esto es, inclusiones estratégicas de beneficiarios, no basados en la existencia de una familia, sino de interés en extender ilegítimamente los beneficios del sistema a determinada persona. Frente a ello, la respuesta es la buena fe y el deber de denunciar al infractor. Así, se estructura una argumentación conforme a la cual la restricción al derecho a la salud, basada en un trato diferencial, no puede tener como base el riesgo –real o presunto- de infracción a la ley355. Más allá del tema de la buena fe,

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Según se afirma en la sentencia, apoyado en la sentencia C-595 de 1996, la Constitución reconoce, en tanto que la familia es un fenómeno social (ver nota 321) diversas formas de creación de la familia. Se sugiere que la familia no existe en virtud del derecho, sino que lo antecede. 355 Lo cual abre una ventana a investigaciones sobre riesgo y autoría, que se ha desarrollado en materia penal, pero que tiene una clara incidencia en otros ámbitos jurídicos.

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como límite a las restricciones, interesa destacar que la sentencia se apoya en la idea de igual protección a todas las familias. Este punto es decisivo para comprender la jurisprudencia colombiana en relación con las uniones homosexuales, que se proyecta sobre el sistema de beneficiarios del sistema de seguridad social en salud. Para abordar este asunto, primero se considerará la sentencia C-075 de 2007, sobre uniones maritales de hecho. Conforme a las leyes 54 de 1990 y 979 de 1995, las uniones maritales de hecho se conforman entre un hombre y una mujer. Es decir, preveía únicamente las parejas heterosexuales. Con anterioridad a la sentencia C075 de 2007, la Corte Constitucional había declarado ajustado a la Constitución dicho régimen. Para ese tribunal, debía distinguirse entre el régimen patrimonial derivado de la unión, que era objeto de regulación, y la posibilidad misma de la unión. Ni la Constitución ni la ley, advirtió, impiden la unión homosexual. Cosa distinta es que la ley demandada únicamente se refiriera a las parejas heterosexuales, pues ella es producto de una lucha de la mujer, principalmente, por lograr un trato igualitario: La debilidad de la compañera permanente, anteriormente denominada en la legislación “concubina”, se encuentra en el origen de las disposiciones constitucionales y legales citadas y, en consecuencia, el contexto de desprotección identificado no era otro que el de las parejas heterosexuales. (Sentencia C-098/96, 1996) Así, en un contexto en el cual el objetivo legislativo era solucionar la discriminación contra la concubina, y dado que no se prohibía la relación homosexual, se “reivindica y protege un grupo anteriormente discriminado, pero no crea un privilegio que resulte constitucionalmente censurable” (Idem.). La solución no fue bien recibida por diversos grupos, como podría esperarse, pues más allá de los argumentos expuestos, lo real es que las parejas homosexuales quedaban desprotegidas, pues sus uniones no generaban efectos jurídicos. Quizás advirtiendo esta posibilidad, la Corte Constitucional señaló que …sin pretender santificar o perpetuar las injusticias existentes, no parece razonable que se supedite la solución de los problemas que enfrenta una clase o grupo de personas, a que simultáneamente se resuelvan los de otros grupos o se extienda de manera automática la misma medida a aquellas personas que si bien no están cobijadas por la norma legal soportan una injusticia de un género más o menos afín. Si así debiera forzosamente proceder el Legislador, las soluciones serían más costosas y políticamente más discutibles, y en últimas sufrirían más todos los desvalidos y grupos débiles que verían alejadas las posibilidades reales de progreso y reivindicación de sus derechos. (Sentencia C-098/96, 1996)

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Es decir, reconoce que en el momento histórico no podía el legislador –en tanto que ente político- adoptar otra decisión, aunque lo deseable fuese lo contrario. Ello sugiere que en determinadas circunstancias, aún los derechos no prestacionales, se sujetan a criterios de progresividad356. Entre la sentencia C-098 de 1996 y la C-075 de 2007, no sólo pasó una década de grandes transformaciones en la sociedad colombiana, acompañado de una mayor visibilidad sobre la discriminación de la que eran (y siguen siendo) las personas homosexuales, sino que la Corte Constitucional adoptó criterios para autorizar cambios de jurisprudencia357, lo que permitió que en la segunda sentencia se volviese sobre la Ley 54 de 1990. Además, entendió que la sentencia C-098/96, al indicar que “la omisión del Legislador que le endilga el demandante, podría ser objeto de un más detenido y riguroso examen de constitucionalidad… si de la aplicación de la ley pudiera esperarse un impacto negativo en su contra [las parejas homosexuales]”, estaba abriendo la posibilidad para un nuevo estudio358. En la sentencia el tribunal sostiene que se ha dado un cambio de perspectiva sobre las parejas homosexuales y que pese a las decisiones del propio tribunal dirigidos a promover una real igualdad, no se ha logrado, perviviendo la discriminación. La sentencia parte de establecer que el efecto de la las leyes 54 de 1990 y 979 de 1995, es la de colocar a la pareja homosexual en una situación de ausencia de protección. Se pregunta si existe para el Estado un deber de protección y si ello se traduce en un deber de regulación. Para ello se apoya en la sentencia C-507 de 2004, en la que se reconoce la existencia de derechos de protección, los cuales “garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos”359

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Podría irse más allá. Cabría plantearse que la igualdad, en tanto que principio (por oposición a regla), se sujeta a lo fácticamente posible. Este fácticamente implicaría, bajo ciertas hipótesis, lo políticamente posible. Este problema no se aborda plenamente en este estudio, pero resulta interesante, pues apoyaría la idea de que los derechos, en últimas, son conquistas y que es necesario generar condiciones bajo las cuales los derechos pueden ser una realidad, más allá de su consagración positiva. Alguna consideración se hará cuando se aborde el tema de la planeación. 357 En sentencia C-228 de 2002, se fijaron pautas para autorizar cambios de jurisprudencia dentro de la Corte Constitucional de Colombia. Entre ellas se encuentra la de “un cambio en la concepción del referente normativo debido, no a la mutación de la opinión de los jueces competentes, sino a la evolución en las corrientes de pensamiento sobre materias relevantes para analizar el problema jurídico planteado” (Sentencia C-228/02, 2002). 358 En repetidas sentencias la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que es a ella a quien le corresponde fijar los alcances de sus decisiones. De ahí que, en numerosos casos, bajo el argumento de que se trata de una cosa juzgada relativa, haya estudiado demandas de inconstitucionalidad frente a leyes objeto de sentencias previas. En el fondo, se trata de un reconocimiento de que el juez, no siempre, se ocupa de todas las razones posibles, abriendo una puerta para mantener el diálogo, máxime, si se tiene en cuenta la naturaleza de acción pública de la acción de inconstitucionalidad. 359 En esa oportunidad la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la regla del código civil colombiano que establecía la nulidad del matrimonio celebrado entre varón menor de catorce años y mujer menor de doce. El tribunal llegó a la conclusión de que la medida resultaba discriminatoria, pues no brindaba igual protección a los derechos de las mujeres, dado que el matrimonio precoz (y el embarazo

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(Sentencia C-507/04, 2004). Esta protección debe ser definida por el legislador, limitándose el juez constitucional a determinar (i) si el legislador no ha respetado los mínimos de protección constitucionalmente ordenados, (ii) si la desprotección de un grupo excede los márgenes constitucionalmente admisibles, o (iii) si la menor protección relativa de un grupo obedecen a una discriminación, lo cual estaría constitucionalmente prohibido (Sentencia C-507/04, 2004) Volviendo a la sentencia C-075/07, en ella se indica que respecto de las parejas homosexuales, la ausencia de una regulación sobre los efectos patrimoniales de su unión, implica una ausencia de protección, lesiva de la dignidad humana. Por una parte, afecta la autonomía, pues “su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales, lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar” (Sentencia C-075/07, 2007), en la medida en que dicha ausencia fuerza a las parejas a someterse a un régimen –el ordinario civil- que no consulta la realidad de la pareja y tiene efectos perniciosos a la hora de su ruptura. No pueden “autorregular las consecuencias patrimoniales de su decisión de vivir como pareja y deja en un limbo jurídico la dimensión patrimonial de esa decisión” (Idem.), con lo cual se advierte un déficit de protección. Por otro lado, dicho déficit de protección se proyecta en la dimensión material, pues la ausencia de regulación puede implicar la pérdida del patrimonio construido durante la convivencia, restringiéndose las opciones vitales de estas personas. Así, su realidad es “invisible para el ordenamiento jurídico” (Idem.). La solución, entonces, fue la de extender el régimen jurídico de las parejas de hecho, a las homosexuales. En la sentencia C-811 de 2007 se analizó la situación derivada del hecho de que la regulación sobre cobertura familiar en salud no hace referencia expresa a las parejas homosexuales. Al margen de las razones por las cuales la Corte Constitucional considera que no existe cosa juzgada o inepta demanda360, el tribunal retoma los argumentos de la precoz) tenían efectos igualmente graves (muchas veces más para la mujer) en el desarrollo de la persona. De allí que concluyera que se desconocían los mínimos de protección y de igual protección. 360 La jurisprudencia constitucional colombiana exige de las demandas de inconstitucionalidad algunos requisitos, entre ellos que se demanda un contenido normativo preciso o, si se trata de una omisión, que efectivamente del contenido normativo demandado se derive la situación de omisión. En el caso de la cobertura familiar, el tribunal, aunque afirma que de la expresión familia se derivaría que las parejas homosexuales no están cubiertas, no es contundente en sostener que las parejas homosexuales no son familia. De hecho, se admite el estudio debido a que la ley hace referencia a la afiliación del compañero o la compañera permanente, lo que “indicaría” que se trata de una exclusión de parejas homosexuales. El esfuerzo de la Corte Constitucional por ser poco claro (no de otra manera se podría explicar el déficit de rigor argumentativo) se podría explicar por el interés de evitar entrar en la definición de familia, que la

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sentencia C-075/07, para señalar que la no inclusión de las parejas homosexuales dentro del ámbito de protección (cobertura) implica un déficit de protección, inconstitucional. En conclusión, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de una posibilidad real de que un individuo homosexual se vincule como beneficiario de otro al sistema general del régimen contributivo configura un déficit de protección del sistema de salud que afecta sus derechos fundamentales por razón de la discriminación que dicha exclusión opera respecto de la condición sexual del mismo, exteriorizada en su voluntad de formar una pareja. (Sentencia C-811/07, 2007)

Este argumento, del déficit de protección, está ligado al principio de desarrollo progresivo de los derechos. El juez constitucional sostiene que incluir a las parejas homosexuales dentro de la cobertura de la seguridad social en salud, es una “tendencia del desarrollo progresivo”. Con todo, no desarrolla el punto más allá. ¿Qué significa esta referencia al principio de progresividad? Prima facie, podría entenderse que la Corte Constitucional quiere destacar que la ampliación no es un capricho, sino que existe un deber –derivado de la progresividad- de dicha ampliación. Sin embargo, es posible otra consideración. Tanto esta sentencia, como la C-075/07 en la que se apoya, sugieren que el déficit de protección se evidencia en el momento histórico de la decisión. Es decir, antes era una sospecha y al decidir, una realidad. Así, la C-811/07 cita a la C-075/07 en cuanto en ésta se indica que “hoy por hoy puede advertirse que la parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección”. ¿Significa esto que antes no tenían dichos requerimientos? o ¿Es la evolución o el paso del tiempo el que los torna exigibles? Estas preguntas están directamente relacionadas con el concepto mismo de progresividad, pues supone aceptar que en el momento inicial existen condiciones de desprotección y de imposibilidad (o de posibilidad limitada) de goce de ciertos derechos que en algún momento deben ser superados. Es decir, no cabe un análisis cumple/no cumple, sino si el estado de cosas es posible/no es posible de superar. Sea lo que fuere, por el momento interesa destacar que las decisiones que se han descrito, tuvieron el efecto de ampliar, al incorporar a personas excluidas, la cobertura de aseguramiento. El mandato de progresividad, vinculado a la igualdad, opera también en un sentido contrario; es decir, con la prohibición de retroceso. En sentencia C-1165 de 2000 la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra una ley que, dentro

llevaría a confrontar los sectores contrarios a la existencia de familias homosexuales, como la Iglesia Católica, con mucho poder en el Colombia. Así, dada la imposibilidad de lograr un acuerdo sobre ese punto, pasa a considerar el siguiente: ¿se puede excluir a la pareja homosexual de ser beneficiaria de la seguridad social en salud?

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de un plan de racionalización del gasto público, dispuso una reducción de los recursos para el régimen subsidiado. En su análisis, ese tribunal partió de advertir que los contenidos prestacionales de los derechos no son inmediatamente exigibles, pero que de las disposiciones constitucionales e internacionales se desprende un deber de desarrollo progresivo, “lo que significa el compromiso permanente de toda la actividad estatal para adoptar políticas, presupuesto y decisiones que… se encaminen a alcanzar las finalidades” del Estado social (Sentencia C-1165/00, 2000). Frente a una reducción del alcance de tales políticas y presupuestos, en materia de seguridad social de la salud, el Estado tiene la carga de demostrar que la cobertura ya hubiese cobijado a la totalidad de la población o que la disminución de recursos se deba a una reducción de personas afiliadas al régimen subsidiado. Es decir, no sólo existe una prohibición de reducción del nivel alcanzado -esto es, una prohibición de desmejora-, sino que existe un deber de justificar cualquier reducción en que la medida protectora no es necesaria o que no lo es en la misma medida.

4.2 Órdenes estructurales en la sentencia T-760 de 2008. Una de las principales dificultades con la protección de los derechos prestacionales, particularmente cuando se trata de omisiones, es el hecho de que en muchas ocasiones la causa de la violación de los derechos se traduce en violaciones de los derechos de personas que no han demandado protección judicial, lo que lleva a dos problemas distintos. Uno, de igualdad, pues quien no ha demandado queda excluido de una solución que le debería ser extensible y, dos, puede generar una avalancha de demandas de protección que tendrían un impacto negativo sobre el funcionamiento de la administración de justicia. Para enfrentar tales situaciones la Corte Constitucional de Colombia ha apuntado a diversas soluciones. En algunos casos ha optado por acumular procesos 361, a fin de otorgar una solución igualitaria a todos los demandantes. En otros, ha acudido a la figura del estado de cosas inconstitucional. En la sentencia T-760 de 2008, aunque se habían acumulado varios procesos, ellos no eran más que gotas de agua dentro del mar de demandas. La solución del tribunal estudiado fue más allá y ordenó la adopción de cambios normativos. A fin de comprender la singularidad de la sentencia en cuestión, se hará una pequeña referencia a la figura del estado de cosas inconstitucional, que ya tenía algún recorrido en la jurisprudencia constitucional colombiana.

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Es decir, reunir varios procesos con problemáticas similares y decidirlas en una única sentencia.

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4.2.1 Estado de cosas inconstitucional La primera vez que la Corte Constitucional de Colombia utilizó dicha figura fue con ocasión de dos demandas de tutela interpuestas por un grupo de docentes a quienes los municipios para los que laboraban, no los habían afiliado a la seguridad social. El gobierno colombiano envió información detallada a la Corte Constitucional para explicar la situación y se descubrió que el 88.62% de los municipios del país no habían cumplido con la obligación de afiliar a los docentes financiados con recursos propios362, lo que significaba que una decisión favorable llevaría a que miles de docentes presentaran demandas de tutela por los mismos hechos. También se encontró que, en la mayoría de los casos, la omisión en el cumplimiento de las obligaciones de los entes municipales se debía a fallas administrativas y procedimentales. En otros, por falta de presupuesto. Ante dicho panorama, la Corte Constitucional colombiana declaró que había un estado de cosas inconstitucional, que le abría la posibilidad de dictar órdenes que abarcaran la situación de quienes no habían demandado y lo justificó con el principio de colaboración armónica, que, en su entender, le permitía, a la manera de una denuncia penal, informar sobre una estructural violación de derechos fundamentales. Además, que con ello podía proteger los recursos de la justicia y garantizar un uso eficiente de los mismos (Sentencia SU-557/97, 1997). En dicha oportunidad, la decisión se limitó a informar del problema a las diversas autoridades nacionales involucradas en su solución. Cosa distinta ocurrió en la sentencia T-153 de 1998. En dicho caso la Corte Constitucional consideró la demanda de tutela interpuesta por un grupo de personas internadas en los centros de reclusión Modelo de Bogotá y Bellavista de Medellín. Ese tribunal adelantó una intensa actividad probatoria, dirigida a establecer las condiciones de reclusión de las personas en dichos centros. De las visitas y de la información recopilada se evidenció una gravísima situación de las condiciones de reclusión de la población penitenciaria, derivada del grave y severo hacinamiento y de la mora del Estado en desarrollar los planes363 de construcción de nuevos penales o de adecuar los existentes, así como de un uso poco

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Debido a los cambios normativos sobre las cargas y fuentes de financiación de los docentes, para la época cerca del 95% de los docentes se financiaban con recursos de la nación, mientras que el 5% se cubría con recursos municipales o departamentales. El problema se originaba en ese 5% de docentes, alrededor de 10.500, para 1995. 363 En 1989 se había adoptado un plan de desarrollo y rehabilitación del sistema penitenciario. Dicho plan partió de un censo de las instalaciones, encontrándose que muchas de ellas fueron construidas en 1721 o antes, y no se habían adecuado a los tiempos modernos. Las construcciones del siglo XIX tampoco se habían adecuado y las nuevas, presentaban signos de deterioro. En 1997 se presentó un nuevo informe, poco halagüeño, dado que únicamente el 15% aproximadamente de los centros se habían construido en los veinte años anteriores, concentrándose la actividad constructiva en pabellones de alta seguridad, para unos cuantos reclusos de alta peligrosidad. Debe tenerse presente que la construcción de tales pabellones se justificó dentro del marco de la lucha contra los grandes carteles de la droga que, dado su altísimo poder corruptor, demandaban medidas excepcionales, siguiendo el ejemplo italiano de lucha contra la mafia.

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racional de los escasos recursos asignados para estas actividades364. Para el tribunal, tales condiciones implicaban, no sólo un gravísimo atentado contra la dignidad humana365, sino la violación de otros derechos fundamentales, ligados a la función resocializadora de la pena, a la separación entre sindicados y condenados, a la ubicación de condenados de la fuerza pública en lugares especiales, el derecho a la vida, a la salud, la integridad física, etcétera. En esta ocasión, la Corte Constitucional dictó varias órdenes dirigidas a diversas autoridades que tenían relación con la temática, así como a órganos de control. El INPEC366, el Ministerio de Justicia y el Departamento Nacional de Planeación recibieron la orden de “elaborar, en un término de tres meses a partir de la notificación de esta sentencia, un plan de construcción y refacción carcelaria tendente a garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales”, y fijó un término para su construcción. Así mismo dispuso que el Gobierno Nacional de Colombia realizara “las diligencias necesarias para que en el presupuesto de la actual vigencia fiscal y de las sucesivas se incluyan las partidas requeridas” y que se incluyera el plan dentro del Plan Nacional de Desarrollo e Inversiones367. También dictó ordenes puntuales sobre separación de sindicados368 y condenados, sobre envío de militares y policías condenados 364

Se menciona, por ejemplo, la remodelación del “anexo psiquiátrico” de un centro de reclusión, cuando la ley ya había dispuesto el traslado de las personas recluidas en ese tipo de lugares a centros siquiátricos. 365 A manera de ejemplo, en la visita a la Cárcel de Bellavista en Medellín, se hizo el siguiente informe (que se toma parcialmente) A las 8:30 p.m. se inició un nuevo recorrido por la cárcel. En primer lugar se visitó el patio 8, en el cual se constató que algunas celdas eran habitadas por 20, 25, 30 y hasta 35 personas, a pesar de que habían sido construidas para cuatro o seis personas. Dentro de las celdas, los internos han construido espacios independientes, que cuentan con el área justa para una cama o colchoneta. Se pudo observar que había cuartos en los que dormían en una misma cama cuatro personas. Además dormían personas sobre el piso de las celdas. También se observó que los internos construyen en la parte superior de la celda espacios mínimos para la colchoneta, donde solo cabe la persona acostada. En los corredores de cada pasillo había un promedio de 40 a 50 personas durmiendo en el piso. La anchura de los corredores es de aproximadamente 1 metro. A lo largo del corredor se acomodan los internos, en grupos de a tres. Para llegar al baño, ubicado al final del pasillo, varios internos tuvieron que levantarse, ya que era imposible caminar sin pisarlos. En el patio 2 se constató que algunas personas dormían en los baños, en la parte superior de éstos, cerca al techo, donde adaptaron espacios mínimos suficientes para acostarse. Estos espacios no tienen ningún tipo de protección. Los internos duermen a dos metros de altura del piso. Se observó que dormían seis o siete en el baño, y que en el zarzo donde se guardan los “cambuches” dormían cuatro o cinco. En este patio también había personas durmiendo en los corredores. (Sentencia T-153/98, 1998) 366

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Encargado de gestionar las cárceles y centros penitenciarios del país (salvo los centros locales) y de la vigilancia carcelaria. 367 Conforme a la Constitución colombiana, cada cuatro años debe adoptarse un plan de desarrollo e inversiones, en el cual se contemplen los planes y gastos de inversión a realizarse durante el período. Ninguna obra puede adelantarse si no está contemplado en el plan. 368 Es decir, personas privadas de la libertad a la espera de juicio penal.

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a cárceles especiales, y respecto aumento del pie de fuerza del personal penitenciario. Exigió investigaciones sobre el incumplimiento de funciones de los jueces de ejecución de penas369 y el cumplimiento de los departamentos y municipios de contar con sus propios centros penitenciarios. De esta decisión resulta interesante destacar que la Corte Constitucional no ordena una obra en particular. Es decir, no decide el reconocimiento de una prestación específica a favor de los demandantes, sino que exige al Estado colombiano que diseñe un plan para enfrentar la situación que identificó como violatoria de los derechos fundamentales. No establece los contenidos puntuales de las medidas a adoptar, sino un resultado final: que en las cárceles se garanticen condiciones de vida dignas a los reclusos. El debate central en la sentencia, dado que estaba plenamente demostrada la violación de los derechos fundamentales de los reclusos, se centró en cómo justificar la intervención judicial ante esta situación. En efecto, no existe un despliegue justificativo para las órdenes, lo cual no significa que no resulten de interés analítico. Por ejemplo, en relación con la construcción de nuevos centros de reclusión y la refacción de los existentes, se indica: 56. Los reclusos deben ser alojados en condiciones dignas. Como se sabe, la capacidad actual de los centros carcelarios no lo permite. Por lo tanto, es imperiosa la construcción de nuevos establecimientos. Al mismo tiempo, los penales existentes deben ser refaccionados, para que puedan cumplir con los requisitos mínimos para ofrecer una vida digna a los reclusos. (Sentencia T-153/98, 1998) Un análisis de esta argumentación permite observar varios fenómenos. En primer lugar, que en términos deductivos, se trata de una inferencia incompleta, lo que sugiere la existencia de un entimema370 y, por decirlo bajo esta línea de pensamiento, habría un 369

Encargados de verificar el cumplimiento de las penas impuestas y otorgar beneficios penitenciarios, como rebajas de penas, libertad condicional, etcétera. 370 Se hace referencia al entimema en el sentido de la tradición, como un silogismo trunco. Por ejemplo, el profesor Andrés Páez señala, al referirse al entimema, que éste es “un argumento en el cual una o más de sus partes no se hace explícita” (Páez, 2010, pág. 24). Según esa tradición, el entimema tiene un valor retórico, en la medida en que, siguiendo a Aristóteles, “los [discursos] basados en entimemas generan los mayores aplausos” (Retórica, 1356b), citado por el profesor Páez (Páez, 2010, pág. 25). Frente a esta tradición son diversas las observaciones posibles. De una parte, se encuentra aquella de Luis Vega Reñón, quien formula tres críticas a esta visión tradicional: En primer lugar, la trivialidad, derivado del hecho de que el silogismo trunco puede completarse “mediante el añadido de las proposiciones suficientes para derivar la conclusión” y por el hecho de que termina por invisibilizar el argumento (entendido como el conjunto de argumentaciones) en particular al ocultar las relaciones entre lo tácito y lo explícito. La segunda, es la reducción a la perspectiva lógica, que subyace a la solución de los silogismos truncados. Finalmente, hace desaparecer el elemento pragmático. El punto de vista lógico “se corresponde… [con] un tratamiento reductivo del entimema como argumento-producto o como argumento textual” (Vega Reñón, 2004, pág. 298).

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déficit argumentativo. Con todo, en segundo lugar, si se examina desde un punto de vista más cercano a la tradición de Aristóteles371 , es posible entender que el argumento de la Corte se apoya en un tópico y en la idea de lo plausible. Así, el paso de la primera afirmación {Los reclusos deben ser alojados en condiciones dignas} a la siguiente {Como se sabe, la capacidad actual de los centros carcelarios no lo permite} está marcado por una idea de lo plausible: es plausible sostener, dada la información presentada antes, que los centros carcelarios no garantizan condiciones dignas de vida. Así, es plausible sostener (premisa implícita) que no se cumple el deber identificado en la primera afirmación. Quien haya leído toda la sentencia, al llegar a este momento argumentativo, habrá llegado a la conclusión de que efectivamente, con base en la información presentada, no se garantiza la vida digna de los reclusos. No es necesario, en ese momento, insistir en ello. Podría leerse como “ya le conté lo que ocurre, y estamos de acuerdo en que las condiciones de reclusión son indignas”372. El segundo paso, de {Como se sabe, la capacidad actual de los centros carcelarios no lo permite} a {Por lo tanto, es imperiosa la construcción de nuevos establecimientos}, también merece comentarios. Del hecho de que los centros carcelarios no permitan la vida en condiciones dignas, no se sigue necesariamente el que deban construirse nuevos establecimientos. Frente al problema podrían darse distintas soluciones, una de las cuales es la construcción de centros carcelarios. Otra, por ejemplo, liberar a todos los presos hasta tanto no existan condiciones dignas de reclusión. Se trata, nuevamente, de lo plausible. Por un lado, no resultaría plausible la liberación de presos, pues se sacrifica la pretensión de justicia373 que acompaña una privación de la libertad, aunque se podría alegar que es lo más “decente”. Por otro, dado lo anterior, es plausible que se ordene

Por otra parte, siguiendo más de cerca al propio Aristóteles, la visión tradicional olvida que el entimema es un silogismo, como lo señala Aristóteles en muchos lugares y de manera explícita en Retórica 1356b5. Quintín Racionero identifica el origen de la tradición, iniciada por Quintiliano, en el hecho de que en Retórica 1357a Aristóteles indica que el entimema es un silogismo en muchas ocasiones “a partir de pocas premisas, incluso menos de las que consta el silogismo de la primera figura”, refiriéndose a la longitud de los razonamientos. Según Racionero, existe una importante evidencia de que Aristóteles entendía que el entimema tenía igual estructura formal que el silogismo dialéctico. (Aristóteles, 1990, pág. 184. Cita 54.) 371 En el que el entimema se entiende como un silogismo y, siguiendo a Racionero, estructurado en torno a “los argumentos probables que además implican persuasión”, como es propio de la retórica, por oposición a los silogismos dialécticos que se estructura sólo sobre la probabilidad (Aristóteles, 1990, pág. 169. Cita No. 18.). 372 La argumentación de la Corte Constitucional colombiana muestra la forma del razonamiento retórico. El elemento faltante en la cita trascrita aparece en otro lugar de la sentencia. La longitud de la sentencia y la fuerza de la evidencia, tornan “inoportuno” volver a mencionar y detallar la manera en que en las cárceles visitadas por ese juez, se viola la dignidad humana. Así, más que un silogismo trunco, ocurre que la imagen de la violación de la dignidad está presente (en tanto que fácticamente demostrado), restando la valoración de sus consecuencias. 373 No en el sentido de pretensión de corrección que propone Alexy, sino en el sentido de que se estima que la privación de la libertad es merecida y justa, como consecuencia de la imposición de la condena. Claro, esta idea es discutible.

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construir. Pero, ¿por qué ordenar construir? En el fondo, podría, en términos retóricos, sostener que se trata de un recurso al tópico “si algo no funciona, hay que repararlo”.374 Ahora bien, más adelante, en la misma sentencia, se presentan algunos argumentos para justificar este punto. Siguiendo el modelo de representación de las sentencias propuesto por Manuel Atienza (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013) (Atienza & Lozada Prado, Cómo analizar una argumentación jurídica, 2009), el aparte que se describe está dirigido a sustentar el paso de la afirmación la sobrepoblación carcelaria es violatoria de la dignidad humana a la necesidad de construir nuevos centros penitenciarios. Tras ello estaría la pregunta sobre ¿cómo se justifica la obligación del Estado de construir nuevos centros penitenciarios? Como se puede apreciar en el esquema que sigue, la Corte Constitucional se apoya en tres argumentos: la existencia de un deber (incumplido) de garantizar vida digna; el gasto es necesario para garantizar la “vigencia” de los derechos fundamentales dentro de los penales; y, el sacrificio (en términos de reducción de inversión pública en otras áreas) no es desproporcionado. Ahora bien, frente a la primera y tercera razón, es posible comprender rápidamente su fundamentación. El primero, supone la existencia de deberes correlativos entre Estado y privado de la libertad: si te doy mi libertad, tú me cuidas. En términos de restricciones a la libertad podría leerse en el sentido de que el Estado únicamente tiene permitido limitar la libertad personal (y restringir, por razones de orden público interno del penal, otros derechos), mas no limitar la “calidad de vida”. Se trataría de una pena impuesta sin fundamento normativo. El tercero, por su parte, se basa en un juicio de ponderación, donde ante la alta afectación de los derechos de los reclusos, no es irrazonable una limitada afectación del derecho de los asociados a que el Estado realice inversiones para garantizar la igualdad y la justicia material. Por decirlo de alguna manera, dado que ellos están en peor situación, no es irrazonable ayudarles a costa de un pequeño sacrificio de todos. Así, se entiende la referencia a la solidaridad. Más complejo es el segundo argumento. Como se puede apreciar, de la afirmación del carácter imperioso del gasto se pasa a que no puede ser objeto de transacciones. El apoyo de la primera afirmación es el deber de garantizar la dignidad humana (ya presente en el primer argumento).

374

Desde otro punto de vista, sobre el que se volverá más adelante, la inferencia que realiza el juez analizado, es expresión de la distinción entre normas condicionales y normas de fin. Éstas establecen un fin que debe ser logrado, sin indicar el medio, por lo que existe una apertura hacia las distintas opciones o cursos de acción. En otras palabras, hay discrecionalidad.

Esquema 16 Estructura parcial (1) T-153/98 Hay un deber del recluso de aceptar la limitación de los derechos

Hay deberes especiales del Estado, dirigidos a la vida digna y posibilidades de resocialización

¿Es justificable la orden de construcción de nuevos centros penitenciarios? Los internos están en una situación de especial sujeción

La asignación de recursos para los centro penitenciarios ha sido escasa (implícita) Esta obligación no se ha cumplido

Como contrapartida al derecho del Estado de suspender algunos derechos, está el deber de garantizar condiciones de vida digna a los reclusos

Existe obligación estatal de garantizar vida digna dentro de los centros penitenciarios Es imperioso destinar recursos para que dentro de los centros penitenciarios los derechos fundamentales “tengan vigencia”

El gasto público en centros penitenciarios tiene un carácter aún más perentorio que el gasto social

El gasto público en prisiones no puede ser objeto de transacciones

Este gasto está relacionado con el debido proceso y la tutela judicial efectiva

El gasto público en centros penitenciarios implica reducción del gasto público en otras áreas

El sacrificio no es desproporcionado

Dado el carácter temporal (larga duración) de la violación Es una carga exigible en virtud de la solidaridad

Se justifica la orden de construcción de nuevos centros penitenciarios

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El apoyo para el paso de una premisa a la otra es el carácter prioritario del gasto social y el vínculo entre el gasto penitenciario y el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Nuevamente es claro que la Corte Constitucional se apoya en argumentos que no aparecen en el momento argumentativo que se describe o que son implícitos. En cuanto a éstos, es implícito el argumento de que el gasto penitenciario constituye una forma de gasto social. También lo es el que dicho gasto deba ceder su posición privilegiada (en tanto que prioritario) ante el gasto penitenciario (calificado de imperioso). Aquél argumento no ofrece dificultades, pues la Constitución lo establece. No así con el segundo. Es posible que se justifique mediante el primer argumento. Es decir, dado que existe un deber del Estado frente a la persona en estado de especial sujeción, su protección es imperiosa. Así cabría distinguir entre la obligación de proteger a los reclusos y la de los demás ciudadanos. Frente a los primeros existe una obligación fuerte –que estaría expresado en forma de regla (es obligatorio cuidar)-, mientras que frente a los segundos existe una obligación débil –expresada en forma de principio (es obligatorio procurar cuidar)-375. En cuanto al punto central, éste gira en torno al concepto de estado de cosas inconstitucionales y la manera de justificar la intervención del juez constitucional para enfrentarlo. Esto se logra con dos argumentos distintos. Por un lado, que el juez constitucional está llamado a “asumir la vocería de las minorías olvidadas”, es decir, asumir la protección de los derechos fundamentales de tales personas. Por el otro, si la violación de los derechos de estos grupos es masiva, es necesaria una forma particular de intervención judicial. El primer argumento se sustenta en dos elementos: la existencia de una minoría olvidada y el deber de la Corte Constitucional (o del juez constitucional en general) de asumir su vocería376. El esquema de la argumentación (a riesgo de perder elementos pragmáticos) se aprecia en el siguiente esquema.

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Se podría hacer equivalente esta gradación a la distinción entre reglas y principios. El deber fuerte expresa una regla, mientras que el débil, un principio. 376 Por utilizar un lenguaje “de moda”, la existencia de minorías olvidadas sería una suerte de “falla de la democracia”. Al igual que ocurre con el mercado, es necesario entrar a corregir las fallas de la democracia, ambos por vía normativa. En el caso de la democracia, por vía de eficacia de los derechos constitucionales. Así, se podría decir “democracia hasta donde sea posible y derechos constitucionales hasta donde sea necesario”. No obstante, podría indagarse si no existen elementos que permitan inferir que en determinados asuntos la relación se invierte, de suerte que hay “derechos constitucionales hasta donde sea posible y democracia hasta donde sea necesario”. Es probable que en relación con el mínimo vital y la dignidad humana, tal sea el caso. Ello permitiría comprender, más que a partir de conceptos como el de núcleo esencial de los derechos, la existencia de ámbitos en los cuales se observa una fuerte restricción al principio democrático, a favor de la plena aplicación de los derechos y, aquellos en que dicho principio goza de especial robustez. La identificación de ambos ámbitos, más allá de lo antes anotado, excede el objeto de esta investigación. De manera intuitiva y, claramente, sin ningún soporte empírico, podría plantearse como

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¿Debe el juez constitucional asumir la vocería la vocería de las minorías olvidadas (reclusos)?

La racionalidad constitucional se basa en que los derechos son límites a las mayorías, para proteger los derechos de las minorías (1)

¿Existe el deber de asumir esta vocería?

¿Existe una minoría olvidada frente a la población reclusa?

Están físicamente separados del resto de la sociedad

Los reclusos son marginados

No son un grupo de presión, cuya voz sea escuchada

Si existe

Si existe

Situación resultado de la lógica de las mayorías (2)

Sus dolencias y necesidades no son tomadas en cuenta

Sus necesidades no hacen parte de la agenda pública

Hay constantes denuncias de la situación A pesar de conocer su situación, el Estado no es diligente

El fenómeno es recurrente

El Estado actúa reactivamente, cuando la situación es explosiva

El juez constitucional debe asumir la vocería de los derechos de los reclusos

Esquema 17 Estructura parcial (2) de T-153/98 De esta estructura existen algunos elementos a considerar. Por una parte, en lo que a la situación fáctica respecta (es decir, la existencia de una minoría olvidada), resulta interesante constatar que el juez constitucional se apoya en que (i) la situación de los centros de reclusión no es algo nuevo, sino que se repite una y otra vez, y que es continuamente denunciada, sin que (ii) el Estado actúe. La Corte Constitucional se refiere a una actitud reactiva. En la sentencia se señala que Del análisis histórico surge la conclusión de que la actitud del Estado ante estas situaciones es siempre reactiva, es decir que solamente ha actuado en este campo cuando se encuentra en presencia de circunstancias explosivas, como la actual. En esas circunstancias ha recurrido tanto a la despenalización o la rebaja de penas, como a la construcción apurada de centros de reclusión. (Sentencia T-153/98, 1998) plausible la tesis de que el grado de satisfacción de los derechos (es decir, el grado de eficacia de los derechos fundamentales –por ejemplo, según el índice de calidad de vida de las Naciones Unidas-) guarda una relación directa con el peso que el principio democrático tiene en una determinada sociedad. De ser cierto ello, sería plausible afirmar que la satisfacción de derechos es condición para la consolidación de la democracia.

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Nótese cómo el argumento –actitud reactiva-, se refuerza con la mención a decisiones sobre las penas impuestas y la “construcción apresurada de centros de reclusión”. Con ello se da peso a la idea de que la problemática carcelaria no es parte de la agenda pública. Ella, sería una premisa tácita, supone la existencia de un plan; esto es, de una decisión que anticipe los problemas. Ahora bien, el marginamiento de esta problemática, que se traduce en ausencia de representación política de los reclusos, se considera como consecuencia de la “lógica de las mayorías”.

Ello quiere decir que la Corte Constitucional entiende que la democracia puede tener efectos negativos, como la exclusión de determinados grupos377. Esto es significativo, pues no parte de una concepción ideal de la democracia –democracia como gobierno de todos/democracia debe ser entendido como gobierno de todos-, sino de una concepción más cercana a las ciencias sociales. Así, el elemento democracia, clave en la definición de competencias constitucionales378, se evalúa, no como un elemento normativo –que excluiría un debate sobre su existencia real379-, sino en función a cómo opera realmente380. Ahora bien, téngase presente que tal evaluación no se realiza, al menos en esta decisión, con el objetivo de desconocer la legitimidad (validez prima facie) de las decisiones adoptadas democráticamente. Se cuestiona, al debatir el funcionamiento de la democracia, el que algunos grupos no reciban suficiente atención. Ello significa que el asunto se ubica en un debate sobre la igualdad: ¿están los derechos/intereses de todos igualmente representados en el legislador/la administración? La otra parte de la cuestión, relativa a la existencia de un deber del juez constitucional de entrar a proteger los intereses de los grupos excluidos, se justifica de manera muy sintética: “Los derechos fundamentales son precisamente una limitación al principio de 377

No es posible asegurar que la Corte Constitucional entienda que tiene como efecto permanente este fenómeno. Es decir, no es posible sostener que ella haga una afirmación absoluta. Pero es claro que advierte que es posible y lo constata en el caso. 378 Recuérdese el argumento del déficit democrático de los jueces para decidir en materia de derechos sociales, presentado al comienzo de este capítulo. 379 Puesto que, si se está en una democracia, de manera general se asume que ésta funciona. Nótese que es muy extraño que la teoría jurídica parta de una discusión sobre la democracia. Su funcionamiento se asume, pues es base de la legitimidad de la concepción dominante del derecho en occidente. Podría aventurarse que es un rasgo ideológico, antes que analítico. 380 Lo que se expresa, desde otro punto de vista, con el carácter contra mayoritario de los derechos constitucionales. Por ejemplo, considérese la definición que, desde una concepción material, ofrece Alexy de los derechos fundamentales: “los derechos fundamentales son tan importantes que su protección o su no protección no puede dejarse en manos de una mayoría parlamentaria simple” (Alexy, 2003, págs. 29-30).

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las mayorías, con el ánimo de garantizar los derechos de las minorías y de los individuos” (Sentencia T-153/98, 1998). Claramente la Corte Constitucional tiene en mente una determinada concepción de qué significa tener un derecho fundamental: una garantía frente a la mayoría. El argumento se queda ahí, por lo que será necesario plantear hipótesis sobre cuál puede ser el apoyo para pasar de esta razón al que pretende justificar: que el juez constitucional tiene el deber de asumir la vocería de las minorías. Ya se han mostrado tres sentencias (T-533/92, SU-111/97 y SU-225/98) en las que la Corte Constitucional se enfrenta a un dilema parecido: ¿bajo cuales condiciones el principio de justicia material antecede al de democracia? En las tres decisiones se llegó a la conclusión de que únicamente en casos excepcionales, bajo la idea de mínimo vital y violación de la dignidad humana, el principio democrático perdía su lugar privilegiado. ¿Podría ser que la Corte Constitucional entienda que la exclusión social –marcado, en este caso por ausencia de representación política efectiva de sus intereses y necesidades- implica una situación extrema que llevan al juez constitucional a asumir su vocería? En la sentencia T-533/92, según se mostró, ese tribunal entendió que los efectos de la exclusión se enfrentaban judicialmente, mientras que las causas estructurales eran competencia del legislador. Así, si se verifica que éste omite el cumplimiento de su función, porque nunca se le pasó por la cabeza, ¿no le competería al juez lograr que se le pase por la cabeza? Si las causas estructurales no son atacadas, porque la exclusión es de tal envergadura que las necesidades son invisibilizadas de manera extrema381, ¿no estaría el juez constitucional en el deber de asumir la vocería, dada la grave violación de la dignidad humana? En cuanto al segundo punto central, esto es, la necesidad de una particular forma de intervención judicial ante la masiva violación de derechos fundamentales, la Corte Constitucional recurre al concepto de estado de cosas inconstitucional. Recuerda, en primer lugar, que ya había hecho uso de la figura en dos ocasiones. Precisa que ésta se aplica en los casos de (i) violación masiva de derechos fundamentales que (ii) tienen causas estructurales, es decir, “que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada” y, por lo tanto (iii) requiere la acción “mancomunada” de varias autoridades. La intervención judicial dirigida a las diversas instituciones se justifica porque, “dado que miles de personas se encuentran en igual situación… si todas acudieran a la tutela podrían congestionar de manera innecesaria la administración de justicia”. Este argumento no deja de ser sorprendente, pues no se basa en un hecho verificable o verificado. No se sabe si estas personas acudirían en masa a demandar protección 381

Esta idea puede llevar a malentendidos, pues, de ordinario se entiende que el excluido es invisibilizado. Sin embargo, es posible advertir grados de invisibilidad y de exclusión. Así, frente a la pobreza, que supone exclusión, no existe una absoluta invisibilidad. Existe consciencia (al menos en alguna medida) política, que es lo que interesa en este momento, de la situación; de allí que sea un tema objeto del debate público. No así, por ejemplo, con los reclusos, quienes no son visibles para los grupos políticos.

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judicial. De hecho, es probable que, por ejemplo, dada su exclusión social, no lo hagan; aunque si es plausible la idea de que todos podrían acudir en masa a reclamar protección de sus derechos fundamentales. Pero ¿es esta una razón suficiente para ordenar medidas de carácter estructural? Quizás se podría aventurar, dado que no se ofrecen otras razones, que en un contexto de recursos escasos, es meritorio que el juez adopte medidas para el uso eficiente de los pocos a su alcance, pero ello no parece ser suficiente para incidir de manera intensa sobre el reparto (o la concepción ordinaria del reparto) de competencias. Podría tener una fuerza pragmática importante: en un contexto de administración de justicia colapsada por el incremento exponencial de litigios, ¿cuán negro sería el panorama si hubiese una avalancha de tutelas? ¿Podría alguien ser tan obtuso como para permitir la debacle judicial, simplemente por mor del rigor de la idea de que la tutela decide casos individuales? Luego se volverá sobre este punto, pues plantea otras interrogantes. El siguiente caso que se considera es la sentencia T-025 de 2004, referida a la protección de la población desplazada por la violencia. Frente a la enorme problemática social que el desplazamiento forzado implica en Colombia382, el Estado ha adelantado algunas medidas importantes; en particular, dictó la Ley 387 de 1997 en la que se definen una serie de derechos y garantías para esta población y deberes puntuales para las diversas autoridades nacionales, territoriales y locales. No obstante ello, las medidas no han sido efectivas383, debiendo la población acudir a la tutela como medio para lograr protección. También estaba demostrado que no se habían destinado recursos suficientes para atender esa problemática y que no se había logrado una debida coordinación institucional para el efecto. Con todo, era claro que no se trataba de una población absolutamente desprotegida, pues las políticas públicas se adoptaban, aunque sin una plena ejecución. En esta decisión se recoge los alcances que, a lo largo de otras siete sentencias previas sobre el tema, se le había dado al estado de cosas inconstitucional: Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias 382

Según información de ACNUR (Alto comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados), entre 1997 y 2013 se registraron 5.185.406 personas desplazadas. El número en los años previos es del mismo orden. (ACNUR, s.f.) 383 Cuestión compleja, pues el desplazamiento no ha cesado, debido a múltiples factores. Ello sugiere que debe ser una política permanente y no una de carácter excepcional.

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para evitar la vulneración de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión judicial. (Sentencia T-025/04, 2004)

La gravedad de la situación de la población desplazada por la violencia en Colombia, llevó a que la Corte Constitucional, al advertir la existencia del estado de cosas inconstitucional, adoptara medidas profundas dirigidas a asegurar el cumplimiento de la Ley 387 de 1997 y a la satisfacción de sus derechos. No obstante, dada la magnitud de la problemática, decidió que debía asegurarse la satisfacción de unos mínimos. Esta decisión se justificó en los siguientes términos: Sin embargo, dadas las magnitudes actuales del problema de desplazamiento en Colombia, así como el carácter limitado de los recursos con los que cuenta el Estado para satisfacer este cometido, es forzoso aceptar que al momento de diseñar e implementar una determinada política pública de protección a la población desplazada, las autoridades competentes deben efectuar un ejercicio de ponderación y establecimiento de áreas prioritarias en las cuales se prestará atención oportuna y eficaz a dichas personas. Por lo tanto, no siempre se podrá satisfacer, en forma concomitante y hasta el máximo nivel posible, la dimensión prestacional de todos los derechos constitucionales de toda la población desplazada, dadas las restricciones materiales y las dimensiones reales de la evolución del fenómeno del desplazamiento. Sin perjuicio de lo anterior, resalta la Corte que existen ciertos derechos mínimos de la población desplazada que deben ser satisfechos en cualquier circunstancia por las autoridades a los desplazados, puesto que en ello se juega la subsistencia digna de las personas en esta situación. (Ibíd.) Es decir, la Corte Constitucional se apoya en el principio de desarrollo progresivo (que en la misma sentencia se analiza), a fin de posibilitar la política pública de protección a la población desplazada. Resulta importante advertir, con todo, que se distinguen ciertos mínimos que son absolutamente exigibles. Estos están compuestos por el núcleo esencial de los derechos, que en ningún caso pueden abandonarse y “la satisfacción, por parte de las autoridades, de ciertos deberes prestacionales derivados de los derechos reconocidos a nivel internacional y constitucional en cabeza de los desplazados”, que se explica en los siguientes términos:

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En criterio de la Corte, los derechos de marcado contenido prestacional que forman parte del mínimo que siempre ha de ser garantizado a todos los desplazados son aquellos que guardan una conexidad estrecha con la preservación de la vida en circunstancias elementales de dignidad como seres humanos distintos y autónomos (artículos 1, 11, 12, 13, 14, 16 y 17 C.P.). Es allí, en la preservación de las condiciones más básicas que permiten sobrevivir con dignidad, donde se debe trazar un límite claro entre las obligaciones estatales de imperativo y urgente cumplimiento frente a la población desplazada, y aquellas que, si bien tienen que ser satisfechas, no tiene la misma prioridad, lo cual no significa que el Estado no deba agotar, al máximo posible, su capacidad institucional en asegurar el goce pleno de todos los derechos de los desplazados, como ya se dijo. Cuando un conjunto de personas definido y determinable por el propio Estado de tiempo atrás no pueda gozar de sus derechos fundamentales debido a un estado de cosas inconstitucional, las autoridades competentes no pueden admitir que tales personas mueran o continúen viviendo en condiciones evidentemente lesivas de su dignidad humana, a tal punto que esté en serio peligro su subsistencia física estable y carezcan de las oportunidades mínimas de actuar como seres humanos distintos y autónomos. (Cursiva en el original). (Ibíd.) Es evidente que en la sentencia el límite de lo que, de manera absoluta, no puede dejar de prestarse y garantizarse, está definido por aquellos contenidos necesarios para garantizar la dignidad humana. Sin embargo, para ese tribunal, una simple declaración de que existe este deber, no permite resolver la cuestión fáctica y se pregunta “cuál es el remedio judicial adecuado, habida cuenta de la magnitud de la afectación de los derechos, del número de personas que no pueden gozar de ellos y de lo que razonablemente ha de lograr el Estado para cumplir sus deberes de protección” (Ibíd). Se trae la cita completa, pues resulta interesante que la Corte Constitucional no persiga ahondar en el tema de la competencia, sino en el de las medidas que debe adoptar. Aquí se advierte un viraje frente a la sentencia T-153/98 en la que, si bien se busca justificar las medidas adoptadas, no existe un cuestionamiento amplio sobre cuál debe ser el parámetro del juez para decidir sobre las medidas. Debe advertirse, antes de seguir, que luego de hacer la pregunta sobre el remedio judicial adecuado, en la sentencia se hace la siguiente afirmación: “Para este efecto, es preciso delimitar el ámbito de competencias del juez de tutela para cumplir su función de asegurar el goce efectivo, no teórico, de los derechos fundamentales”. Ello llevaría a pensar que se establecerá qué puede y qué no puede ordenar el juez de tutela. Sin embargo, el acápite se desarrolla en torno a las obligaciones de las autoridades dentro del marco del Estado social de derecho y sobre el alcance del principio de progresividad y

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su relación con las prestaciones mínimas. La única referencia precisa a la competencia del juez de tutela es la siguiente: Cuando el Estado omite sin justificación constitucionalmente aceptable tomar medidas frente a la marginación que sufren algunos miembros de la sociedad, y se verifica que la inhibición viola un derecho constitucional fundamental, la función del juez será “no la de remplazar a los órganos del poder público incursos en la abstención, sino la de ordenar el cumplimiento de los deberes del Estado.” (Cursiva en el original) Ello significaría que el juez no puede adoptar decisiones que les competen a las demás autoridades, como expedir un cuerpo normativo, realizar determinado gasto, etcétera. Pero esto no avanza mucho en la definición, sea de la competencia o del remedio judicial, para lograr el goce efectivo de los derechos. Simplemente se ha indicado que el juez no puede sustituir a las demás autoridades. Una primera pista se encuentra luego de que en la sentencia se analiza un retroceso práctico en la protección de los derechos de la población desplazada por la violencia, consistente en que la normatividad no es eficaz. En la sentencia se observa que dicho retroceso práctico es “resultado de la evolución del problema y de factores que escaparon a la voluntad de los funcionarios responsables”, en clara alusión a que uno de los principales factores para agravar la situación de la población desplazada por la violencia es la dinámica del conflicto armado interno, que se conjuga con el fenómeno del narcotráfico y la usurpación de tierras con fines comerciales. En relación con el punto que se analiza, luego de hacer la advertencia que se comenta, la Corte Constitucional introduce dos elementos que permiten construir un parámetro de decisión. En primer lugar, señala que “el juez constitucional no puede desconocer las características del contexto real dentro del cual se ha constatado la afectación de los derechos fundamentales, para evitar que las órdenes que imparta para protegerlos sean inocuas o inviables”. Es decir, se entiende que el juez constitucional debe adoptar decisiones realistas. Ello significa que su decisión debe basarse en lo que es posible lograr384 –en lo fácticamente posible-, aunque sea en un nivel inferior a lo que debe lograrse. No es más que la aplicación al juez de los contenidos normativos del principio de progresividad, que supone, precisamente, que el Estado no está obligado a hacer más de lo que realmente puede hacer. En otras palabras, no está obligado a lo imposible. En segundo lugar, advierte que “debe asegurarse de que se alcance el máximo de protección definida por las normas vigentes y exigir que se remedie la discordancia entre lo jurídicamente debido y lo realmente satisfecho”. A primera vista podría pensarse que se trata de una contradicción, pues no se ve cómo el juez sólo deba ordenar lo que es 384

Que vincula la temática con la eficacia. Este aspecto será considerado en el tercer capítulo.

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posible y, a la vez, que se cumpla con lo debido –cuando ello es posible, claro está-. Pues bien, la afirmación “debe asegurarse” puede entenderse que incorpora un elemento temporal. Es decir, debe adoptarse alguna medida que asegure que en un determinado período se logre el cumplimiento de lo debido. En otras palabras, exige que se planifique la acción estatal. Precisamente a ello alude la propia Corte Constitucional, cuando afirma que “el carácter progresivo de ciertos derechos y la dimensión prestacional de un derecho exigen de las autoridades racionalidad en el diseño y articulación de las políticas públicas relativas a tales derechos, de tal manera que éstas sean transparentes, serias y coherentes”. Frente a tales planes, se fija un último elemento que permite delimitar la función del juez constitucional. Según se lee, “el juez de tutela puede ordenar que se respeten los criterios de racionalidad mínima” que se desarrollan en la sentencia, lo cual puede “implicar que se asegura la coherencia entre lo jurídicamente ordenado… y los recursos necesarios para cumplir lo ordenado”, que debe valorarse en términos temporales, por lo que puede ser “necesario ajustar lo prometido a lo realizable”. Con ello se comprende que se entiende que la función del juez constitucional consiste, entonces, en valorar (juzgar) la ejecución de la política pública, conforme a determinados parámetros. Estos son los de transparencia, seriedad y coherencia385. En suma, la Corte Constitucional entiende que la competencia del juez de tutela o del juez constitucional, frente a la situación de estado de cosas inconstitucional consiste en ordenar a las autoridades que cumplan con sus funciones, verificando (i) que su cumplimiento responde a criterios de racionalidad mínimos, (ii) que no impliquen retroceso práctico y (iii) que se garanticen los contenidos mínimos establecidos. Ello significa que el juez debe, tanto recoger información de las autoridades a fin de establecer qué es realmente es posible hacer, como requerir de las autoridades que ofrezcan una vía para lograr el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales.

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Más adelante se volverá sobre este punto. Por ahora se deja constancia de cómo entiende la Corte Constitucional estos mínimos de racionalidad: La transparencia exige que se hagan públicas las prestaciones que serán garantizadas así como los responsables de cumplir lo jurídicamente establecido. La seriedad demanda que cuando una política sea articulada en un instrumento jurídico, como una ley o un decreto, se respete la fuerza normativa, no política ni retórica, de dicho instrumento y por lo tanto se definan los alcances de los derechos reconocidos y se precise el contenido de las correspondientes obligaciones estatales. La coherencia apunta a que exista concordancia entre, de un lado, lo que “promete” el Estado y, de otro lado, los recursos económicos y la capacidad institucional para cumplir lo prometido, máxime si las promesas se han transformado en normas jurídicas. La coherencia exige que si el Estado crea un derecho prestacional específico por vía de una ley, prevea que debe contar con los recursos para garantizar su goce efectivo y con la capacidad institucional para atender la demanda de servicios generada por la creación de ese derecho específico. (Sentencia T-025/04, 2004)

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Definida de esta manera, se comprende por qué la Corte Constitucional dictó una orden dirigida a la autoridad encargada de manejar el tema de desplazamiento forzado y las entidades relacionadas con la temática consistente en que se “verifique la magnitud de esta discordancia y diseñe e implemente un plan de acción para superarla dando especial prioridad a la ayuda humanitaria dentro de los plazos que… se indican”. También la razón de haber dictado la orden de que se “, adopte un programa de acción, con un cronograma preciso, encaminado a corregir las falencias en la capacidad institucional” y que en un término preciso “concluya las acciones encaminadas a que todos los desplazados gocen efectivamente del mínimo de protección de sus derechos”386. A manera de síntesis del tratamiento de la Corte Constitucional de Colombia al estado de cosas inconstitucional, puede señalarse que ella se declara cuando se presenta (i) una violación masiva de derechos fundamentales que (ii) tiene causas estructurales, particularmente derivados de la inexistencia o insuficiencia de políticas públicas para enfrentar la situación o el alto grado de ineficacia de las políticas existentes, debido a la inacción de las distintas autoridades involucradas. En estos eventos, el juez constitucional actúa bien demandando la existencia de las políticas públicas o vigilando su ejecución.

4.2.2 Órdenes estructurales de la sentencia T-760/08 Como se mencionó antes, a pesar de la masiva utilización de la tutela para demandar protección del derecho a la salud, lo cual significaría que se está ante un estado de cosas inconstitucional, en la sentencia T-760 de 2008 el tribunal analizado consideró que las dificultades con el sistema de salud, se debía a fallas de regulación387. Así se planteó el siguiente problema

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En estudio sobre el desarrollo de estas órdenes merece un capítulo especial, que desborda el objetivo de esta investigación. La Corte Constitucional de Colombia ha habilitado una página web en la que se puede consultar la sentencia, sus anexos y los diversos autos que se han dictado desde la decisión. Su dirección es: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/ Es difícil evaluar el impacto y alcance de la decisión y los autos. Pero cabe destacar que ha forzado al Estado colombiano, en un diálogo con la sociedad civil, a diseñar diversos sistemas de medición de la satisfacción de los derechos fundamentales. También ha llevado a la adopción de medidas de protección específica de ciertos grupos vulnerables, como menores, mujeres, comunidades indígenas y negritudes, al advertir que las políticas generales no aseguraban el goce de sus derechos, habida consideración de las circunstancias especiales que rodeaban sus condiciones. También cabe mencionar que, dado que el desplazamiento es producto, en buena medida, del conflicto armado interno, los avances y la evolución normativa dirigida a enfrentar esa problemática, se han avaluado frente al impacto real sobre la población desplazada. 387 Con todo, algunos investigadores consideran que los efectos de la sentencia T-760 de 2008, son iguales o similares a los de los adoptados bajo estado de cosas inconstitucionales. (Rodríguez Garavito, 2012)

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Se pregunta la Sala388 si basta la protección caso por caso o si, ante un patrón de violación de los derechos, como sucede en este caso con la salud, debe la Sala tomar decisiones que apunten a que los órganos competentes también superen las fallas en la regulación que han llevado a que se constaten los irrespetos a este derecho en repetidas ocasiones. (Sentencia T-760/08, 2008) La respuesta a la pregunta es escueta: “como lo muestran las circunstancias descritas hasta ahora y a las que se analizarán a lo largo de este capítulo, limitarse a resolver los casos concretos ha resultado insuficiente…”. Este punto es supremamente interesante, pues no está indicando que las decisiones sean ineficaces389, sino que son insuficientes. Es decir, la Corte Constitucional entiende que ante el volumen de casos de tutela que se presentan demandando protección de la salud, la respuesta de las autoridades no puede ser la atención del requerimiento ordenado judicialmente, sino brindar una solución integral. Ello explica que se hubiese decido que el Gobierno de Colombia debía presentar informes de avance y de impacto sobre el cumplimiento de las decisiones, donde, tanto los indicadores de gestión y de resultados en salud y de bienestar (ordenados legalmente) como la tutela, servirían como indicios del cumplimiento o no de las medias ordenadas390. No es objeto de esta investigación entrar en el análisis de cada una de las órdenes que se adoptaron, sino detenerse en algunas, que tienen interés especial desde el punto de vista de teoría del derecho. En primer lugar, están las órdenes relacionadas con los planes de beneficios (es decir, sobre el POS). Respecto de estos planes, la Corte Constitucional 388

Se refiere a la sala de decisión que adoptó la sentencia. Sin perjuicio de que evidencia empírica adicional pueda confrontar la eficacia de la tutela en materia de salud o que se presenten casos en los cuales se advierte que un fallo inicial no ha tenido eficacia esperada, conforme a la información que, por ejemplo, presentó el Gobierno de Colombia dentro del control constitucional automático del decreto declarativo de estado de emergencia No. 4975 de 2009, se desprende que en un alto grado, las tutelas para la defensa del derecho a la salud son eficaces respecto del solicitante. En la sentencia C-252 de 2010 se advertía que algunas de las causas para decretar el estado de emergencia, relacionados con supuestos incrementos abruptos y acelerados de demandas de servicios no incluidos en el POS (es decir, otorgados mediante tutela), no eran ciertas, sino que la información permitía “reconocer la existencia de una problemática que se desarrolla en el tiempo con unas consecuencias previsibles, progresivas y proporcionadas” (Sentencia C-252/10, 2010). 390 Una de los posibles cuestionamientos sobre decisiones como la que se analiza, es su ineficacia. Establecer si la tutela y, en particular, la tutela en salud ha sido eficaz, no es tarea fácil. Habría que entrar a definir un criterio de eficacia, lo cual no está libre de debates. En el caso colombiano, ya se hizo mención en la cita anterior, el gobierno colombiano alegó, para declarar un estado de emergencia, que la figura había tenido un enorme impacto. Se podría concluir que ha sido eficaz, pues el impacto fuerza a medidas de excepción. 389

En relación con las órdenes estructurales que se analizan a continuación, la defensoría del pueblo de Colombia ha presentado informes sobre el avance de en el cumplimiento de las mismas. En términos generales, puede concluirse que en muchos aspectos se presentan avances; es decir, se cumple con la orden dictada. Sin embargo, por tratarse de medidas que tienen carácter estructural, en muchos casos sus efectos son a largo plazo o las medidas adoptadas resultan insuficientes para enfrentar la problemática. (Defensoría del Pueblo, 2014)

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identificó diversos problemas, en particular dos: incertidumbre sobre sus contenidos y ausencia de actualización periódica. Frente al primero, durante el proceso surgieron serios debates entre órganos del gobierno –específicamente ministerio de Hacienda y ministerio de Salud- sobre cómo resolver los problemas de falta de certeza. Recuérdese que inicialmente el sistema de salud colombiano adoptó el modelo de inclusiones expresas, de manera que cualquier medicamento o prestación no incluida, se entendía excluido del sistema. El juez constitucional recordó su línea jurisprudencial (de la que ya se ha hecho referencia en algunos puntos), para indicar que Si bien en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se han adoptado los criterios descritos para resolver las dudas que suscita el contenido del POS, lo anterior muestra la imperiosa necesidad de que se determine, en definitiva, qué servicios de salud se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y qué servicios no lo están. Lo anterior teniendo en cuenta que la definición de los planes de beneficios es competencia del regulador sin perjuicio de la procedencia de la acción de tutela en los casos en los que existe amenaza o vulneración del derecho a la salud. Además de la importancia de la definición clara de los contenidos de los planes de beneficios para efectos de la protección del derecho a la salud de los usuarios, este aspecto es esencial para aclarar el ámbito de financiación de la UPC y los casos en los cuales procede el recobro ante el Fosyga, ya que estos recursos sólo están previstos para los casos en los cuales el servicio no se encuentra en el POS y la persona carece de recursos propios para sufragarlo. Así pues, la incertidumbre con relación a los contenidos del plan obligatorio de servicios de salud afecta gravemente el derecho a la salud de las personas, no sólo por cuánto impone barreras en el trámite para acceder a los servicios, sino también porque impide adoptar las medidas adecuadas y necesarias para asegurar la financiación de éstos con miras a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud. (Sentencia T-760/08, 2008) En relación con la falta de actualización, se indicó que luego de 14 años y a pesar del mandato legal de que se realice actualizaciones (aunque la ley no establece la periodicidad), “se puede inferir que ha transcurrido un lapso razonable para verificar la necesidad de adaptar el POS a las nuevas condiciones en salud que se presentan en el país” (Ibíd.). Es de anotar que muchas demandas de tutela en salud tenían 391 por objeto prestaciones o medicamentos no incluidos, precisamente por no existir al momento en que se diseñó el POS. 391

Habida consideración del cambio de criterios para definir los contenidos del POS, es posible que se verifique un cambio en la tendencia. Con todo, por el momento no se cuenta con información empírica que permita soportar una afirmación en uno u otro sentido.

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Ante esta situación la Corte Constitucional dictó una orden de actualización y precisión de los contenidos del POS. Se ordenó al ente regulador (Comisión Nacional de Regulación en Salud) definido por la ley, que adelantara la labor. Ahora bien, establece que el nuevo plan debe cumplir algunos requisitos:  

Debe definir con claridad lo que está incluido, lo que no está incluido y lo que está excluido. Debe respetar los principios de integralidad (es decir, garantía de atención integral y no fragmentada de la salud) y pro homine (es decir, primacía del interés de la persona por encima de los del sistema).

Las decisiones, por otra parte, deben estar justificadas. Así, se exige que se expliquen las razones para excluir servicios existentes en el POS, debiéndose fundar en razones técnicas o “en fundamentos relativos a la priorización de los recursos de la salud y a la evaluación del impacto social de la provisión de distintos servicios” y siempre y cuando se respecten los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En suma, La Comisión deberá (i) establecer cuáles son los servicios que no se encuentran comprendidos en los planes de beneficios pero que van a ser incluidos gradualmente, indicando cuáles son las metas para la ampliación y las fechas en las que serán cumplidas (ii) decidir qué servicios pasan a ser suprimidos de los planes de beneficios, indicando las razones específicas por las cuales se toma dicha decisión en aras de una mayor protección del derecho según las prioridades de salud, y (iii) tener en cuenta para las decisiones de incluir o excluir un servicio, la sostenibilidad del sistema de salud y la financiación del plan de beneficios por la UPC y las demás fuentes de financiación. (Sentencia T-760/08, 2008) Es claro, entonces, que se demanda transparencia sobre las razones para definir el contenido del POS y que exista un plan claro sobre los beneficios que se incluirán en el futuro. Además de lo anterior, se exigió la participación de los distintos grupos de interés en la materia, en particular los grupos de usuarios, a quienes el legislador había previsto que debían ser incluidos en la comisión de regulación. Este punto merece una pequeña reflexión. La Constitución Política de Colombia señala que ese país es democrático y participativo (preámbulo). Además, en numerosas disposiciones se reitera este carácter (artículo 1). El artículo 41 establece que “se fomentarán prácticas democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana”, mientras que el 78 indica “El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos

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internos”. Es claro que en el modelo constitucional colombiano no sólo se deben acatar la lógica de la representatividad democrática, sino que se prevé una participación directa de los ciudadanos en la toma de decisiones que les conciernen. Esto, traducido en términos de legitimidad, supone que ella descansa, no sólo en la voluntad parlamentaria, sino, de manera directa, en la voz del pueblo. Teniendo ello presente, la decisión de la Corte Constitucional no resulta sorpresiva, pues no es más que desarrollo de este deber constitucional de garantizar dicha participación y que ya se había previsto legalmente. Pero tiene un impacto enorme sobre la capacidad de decisión de la Comisión de Regulación en Salud, pues en cuanto a la actualización de los planes de salud, que deberá ser anual, se exige a dicha comisión que indique qué servicios y prestaciones solicitadas por médicos y usuarios no se incluyen en el plan y las razones de la decisión. Así, busca otorgar un poder real a los usuarios dentro de las comisiones de regulación. Respecto de ellas, como se sabe, uno de los riesgos es la captura del ente, por parte de los “regulados”. La segunda orden que interesa tiene que ver con la unificación de los POS. Recuérdese que el legislador estableció la existencia de un POS para el régimen contributivo y otro para el subsidiado. También fijó el año 2001 como límite para la unificación de ambos regímenes. Sin embargo, para la época de la sentencia, no se había realizado. En ella se advierte que “[N]o existen actualmente programas ni cronogramas que muestren un esfuerzo para avanzar en la unificación de los planes de beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado” y que, a pesar de expresa disposición legal (del año 2007 sobre la ampliación progresiva hasta lograr la unificación), … hasta la fecha no se ha realizado un programa que defina metas específicas para el acercamiento progresivo de los dos planes ni un cronograma que lo respalde, estableciendo plazos precisos para el cumplimiento de cada meta. En otras palabras, actualmente existe una violación de la obligación constitucional de cumplimiento progresivo a cargo del Estado consistente en unificar los planes obligatorios de beneficios, para garantizar el derecho a la salud en condiciones de equidad. Si bien se trata de una obligación de cumplimiento progresivo, actualmente el Estado desconoce el mínimo grado de cumplimiento de la misma puesto que no ha adoptado un programa, con su respectivo cronograma, para avanzar en la unificación de los planes de beneficios. Lo anterior, a pesar de que la política pública se encontraba delineada en términos generales por la ley, fijándose allí también el plazo para el cumplimiento de la meta de unificación de los planes de beneficios. El Estado incumplió las obligaciones y plazos trazados y, posteriormente, no fijó un nuevo plazo ni cronograma alguno. (Sentencia T760/08, 2008)

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Esta conducta, considera ese tribunal, constituye una forma de regresión que “ha implicado en la práctica la prolongación de las privaciones y limitaciones al derecho a la salud de las personas más necesitadas en el sistema (los beneficiarios del régimen subsidiado), y ha implicado mantener las barreras para el acceso a algunos de los servicios de salud requeridos a parte de la población más necesitada” (Ibíd.). Para resolver esta situación, ordenó que se definiera un cronograma de unificación de los contenidos del POS, comenzando con los menores de edad. Exigió, a fin de proteger los recursos del sistema, que se previeran mecanismos de racionalización del acceso y la adopción de medidas contra los factores que desestimulan el pago de las cotizaciones. En la práctica, con la orden, se llegó a la unificación de los planes de salud a partir de 2014. Estas órdenes tuvieron un impacto importante sobre el sistema de salud, pues al parecer tuvo el efecto esperado, consistente en lograr una reducción en el número de tutelas. Según el informe de la Defensoría del Pueblo de Colombia de 2013, las tutelas por salud pasaron de representar el 37.81% y el 41.50% de las demandas en 2007 y 2008 respectivamente, a ser el 26.94% en 2012 (Defensoría del Pueblo, 2013)392. Por otra parte, el proyecto de ley estatutaria aprobado en junio de 2013 393, recoge los lineamientos establecidos en la sentencia T-760 de 2008, y en las diversas líneas jurisprudenciales de la Corte Constitucional394. Este hecho muestra el impacto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El legislador y la administración han optado por acoger los parámetros jurisprudenciales, lo que puede entenderse como una suerte de diálogo interinstitucional. Quizás la propia jurisprudencia ha facilitado dicho trámite, dado que no ha ordenado una regulación específica, sino que ha fijado pautas para que los reguladores, que serán en últimas quienes propongan los proyectos de ley al parlamento, dicten o propongan las normas pertinentes. Las decisiones están, en suma, dirigidas a que el Estado enfrente la situación, no simplemente sobre la base de criterios de conveniencia o de oportunidad política, sino a partir de un proceso de planeación, que culmina con la implementación y aplicación de los diversos proyectos y programas, plasmados normativamente.

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Como se ha precisado antes, en 2013 se presentó un pico en el número de tutelas, que pareciera contradecir esta tendencia. No obstante, la defensoría concluye que el Estado colombiano ha cumplido parcialmente las órdenes (en particular con los contenidos del POS), presentándose fallas en el control sobre el cumplimiento por parte de las EPS (agentes aseguradores) y dificultades para incorporar las sugerencias de la población sobre contenidos del POS (Defensoría del Pueblo, 2014). Es posible que el incremento se explique, en esta línea, por la incapacidad (o no intención) de reacción de los entes prestadores ante los cambios normativos. 393 Conforme a la Constitución de Colombia, las leyes estatutarias desarrollan los derechos fundamentales y están sujetas a control previo de constitucionalidad antes de entrar en vigencia. 394 Considerado en la introducción a este estudio.

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4.3. Sumario En este aparte de la primera sección del capítulo, se han considerado formas mediante las cuales el juez constitucional extiende los efectos de sus decisiones. En primer lugar se analizó el argumento de igualdad. En relación con él, se mostró cómo no sólo el argumento de la discriminación opera, sino que se desarrolla en torno a un deber de regulación. La tesis de la Corte Constitucional colombiana se apoya en la idea de que la omisión en regular un ámbito trascendental para las personas, puede ser objeto de control y llevar al juez a ampliar, a fin de suplir la laguna, el alcance de la normatividad existente. Así, claramente incluye dentro del supuesto de hecho circunstancias no queridas por el legislador. Por otra parte, significa la existencia de un deber de regular, cuya omisión no deja al juez sin alternativas. Lo mismo se identifica en relación con el estado de cosas inconstitucional, donde la omisión estatal de distintos grados, lleva al juez a intervenir, ordenando desde actuaciones puntuales hasta la formulación de políticas públicas. El estudio de las órdenes estructurales de la sentencia T-760 de 2008 muestra los alcances de la intervención judicial en dicha formulación, al fijar contenidos que deben quedar incluidos en las políticas públicas.

III. EVALUACIÓN CRÍTICA SOBRE LA JURISPRUDENCIA

Tal como se expuso al comienzo de este capítulo, luego del estudio descriptivo y analítico, se realizará una evaluación crítica. Ésta tiene por propósito presentar algunas situaciones que merecen cierta reflexión, aunque no en todos los casos se arribe a conclusiones definitivas, pues en muchos desbordarían los propósitos de esta investigación. Se tratarán las siguientes situaciones: (i) la forma de las sentencias, (ii) el derecho a un plan, (iii) el control sobre la administración y (iv) el problema moral. Estos temas se estudiarán incluyendo elementos teóricos que permitan discutir con las sentencias analizadas y con miras a destacar algunos puntos conflictos y complejos. Ello permitirá elevar la discusión a un nivel más abstracto, que será el objeto del capítulo III.

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1. La forma de las sentencias.

El trabajo de identificación de las estructuras argumentativas que se encuentran en las sentencias judiciales tiene consecuencias sobre la observación de la sentencia. Cualquier metodología se dirige a identificar aquello que la propia metodología está diseñada para observar. Supone un proceso de selección de información que, para determinados efectos descriptivos y analíticos, se considera pertinente. Así, tal como lo ha mostrado Manuel Atienza, una sentencia es posible estudiarla desde una perspectiva formal, material o pragmática (Atienza, El derecho como argumentación, 2006) (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013). Cada una de ellas se centrará en el aspecto formal, material o pragmático. Si bien es posible intentar recoger diversos elementos al diseñar una metodología de análisis, siempre algún elemento quedará por fuera del estudio395. Una de tales cuestiones que es difícil recoger es la forma general de la sentencia, si bien no es imposible. Cuando se parte de plantearse un problema y reconstruir la justificación su solución, la lealtad con la argumentación que se estudia se sitúa en la identificación de las razones. Por ello, la ubicación de las razones se realiza a partir de su función dentro de la sentencia. Esto supone un ejercicio de reorganización y, en muchos casos, de selección de elementos que no apuntan directamente al problema y que en principio podría entenderse como obiter dicta. Por lo pronto no interesa ese ejercicio de reconstrucción de la justificación, sino considerar la forma de la sentencia. Por la forma de la sentencia se entenderá, por así decirlo, el índice del cuerpo de la decisión (es decir, el lugar real donde se encuentran las razones que sustentan la decisión, sin considerar los antecedentes –hechos, trámite, argumentos de las partes, etcétera-). Al intentar representar todos los argumentos que aparecen en el cuerpo de la decisión se observó que en muchas ocasiones no sólo se trataba de hilos argumentativos, cosa que Atienza y Alí han mostrado como una de las posibilidades de estructuración de las líneas argumentativas (Atienza & Lozada Prado, Cómo analizar una argumentación jurídica, 2009), sino particularmente, que muchos de esos hilos no se dirigían a la solución del problema, sino que quedaban como enunciados sobre la jurisprudencia y la teoría. 395

Manuel Atienza, al proponer su método para representar los argumentos advierte: De acuerdo con lo que hemos visto, lo que tendríamos que representar no es sólo la forma, la estructura, de la argumentación, sino las razones que se esgrimen en una argumentación (indicando sus diversos tipos, el peso relativo de cada una, etc.) y los elementos pragmáticos de la misma. Quizás sea imposible dar cuenta completa de todos esos elementos; o, si se quiere, para lograrlo habría que idear un método que probablemente sería excesivamente complejo o engorroso como para que pudiera ser manejable y, por tanto, de utilidad para el jurista. (Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, 2013, pág. 424)

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La reiteración de este fenómeno llevó a intentar una síntesis de dicha forma, que corresponde, de manera general, pues existen casos divergentes, a la siguiente estructura compuesta de dos secciones, una dirigida al tema de competencia y el segundo al problema de fondo396: 

Competencia del juez de tutela o El juez constitucional no es competente para conocer en sede de tutela de violaciones de derechos constitucionales no fundamentales o El derecho a la salud no es un derecho fundamental o Sin embargo, el derecho a la salud es protegible mediante tutela si se dan determinadas circunstancias



Problema de fondo o El derecho a la salud no es un derecho fundamental o El derecho a la salud requiere, dadas sus características, un desarrollo normativo, institucional y presupuestal, de responsabilidad de otras autoridades. o Pero si se dan determinadas circunstancias (dignidad, capacidad de pago, acceso, etc.) se puede proteger de manera directa por el juez de tutela o En el caso se da/no se da las circunstancias

En este momento no interesan las razones por las cuales la Corte Constitucional de Colombia indica que en determinadas circunstancias la salud es fundamental o que es protegible mediante tutela. La cuestión es la reiteración del anterior esquema. ¿Cuál es la razón para insistir en ello? ¿Por qué, si se ha definido en un momento determinado que los derechos de los niños son fundamentales y protegibles mediante tutela, se insiste en exponer que el derecho a la salud no es fundamental sino bajo determinadas circunstancias? ¿Por qué si el problema de fondo es relativo al gasto soportable, el juez hace una exposición sobre el peso de los elementos prestacionales del derecho a la salud y la necesidad de un desarrollo normativo, institucional y presupuestal? La idea de que se trate de obiter dicta, hace que en el análisis jurisprudencial tales fenómenos queden relegados. Sin embargo, la reiteración del esquema es indicativa de que existe una razón para ello. A partir de la información recogida no es posible establecer plenamente cuál es tal razón. Sin embargo es posible identificar tres posibles explicaciones que, no sólo no son contradictorias, sino que podrían combinarse reforzando la necesidad de este proceder. 396

Cabe advertir que esta estructura se altera notablemente a partir de la definición del derecho a la salud como derecho fundamental. Con todo, ello no afecta el análisis que sigue, pues pone de presente una problemática que puede extenderse a la jurisprudencia sobre otros derechos constitucionales.

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En primer lugar, una razón pedagógica y sistemática. Tal como se refirió al comienzo del capítulo, la Corte Constitucional colombiana tiene una función de revisión de las sentencias de tutela. No es juez de instancia. Ello significa que como juez supremo en lo constitucional tiene una tarea singular consistente en mostrar a los restantes jueces cuál es su postura y para ello pareciera no ser suficiente con ofrecer una solución alternativa al caso o confirmar la decisión revisada, sino que ha de explicar qué elementos de juicio le permiten llegar a su decisión. Así, su tarea no se dirige exclusivamente a solucionar el problema, sino a mostrar el complejo proceso argumentativo que la sustenta. Al obrar de esta manera, por otra parte, ejerce una labor sistematizadora de la jurisprudencia, mostrando el estado actual del debate y haciendo posible comprender los avances o retrocesos que se presenten. Naturalmente esta función no se dirige exclusivamente a la judicatura, sino también a la ciudadanía y, dada la complejidad de algunos argumentos, a los litigantes. Es altamente probable que en algunas sentencias éste sea el propósito, máxime cuando existe un esmerado esfuerzo por mostrar todas las aristas temáticas, como ocurre con algunas sentencias de unificación o en la sentencia T-760 de 2008. Una segunda razón es, digamos, ideológico-simbólica. La jurisprudencia de las altas cortes tiene impactos en diversos sectores y con alcances diferenciales. Una modificación sobre la postura jurisprudencia en torno a, por ejemplo, un delito fiscal, las limitaciones legítimas al dominio, el derecho al olvido, la patentabilidad de seres vivos o la aplicación de una regulación sobre el contrato de trabajo, afecta más allá del caso concreto. Usualmente se asume que al revisar –sea en forma de revisión de sentencias o control de sentencias (como la casación)- una decisión, la alta corte se concentra en considerar las razones expuestas por las partes y se limita a ellas para decidir. Si bien ello puede ser admisible para identificar la ratio decidendi y las rationale que la sustenta, no permite explicar otros elementos de la sentencia que, probablemente, se dirijan a un auditorio más amplio397. Para ilustrar el punto, se puede tomar el siguiente caso. En Colombia, al comienzo de presente siglo surgió un interesantísimo debate entre juristas y economistas en torno a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional. Notables economistas colombianos, algunos de ellos miembros de la junta directiva del Banco de la República 398, presentaron razones por las cuales consideraban que algunas decisiones del juez constitucional, más que sobre asuntos jurídicos, trataban sobre cuestiones económicas y,

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Ello no quiere decir que las obiter dicta no sean objeto de estudio. Simplemente que, al no entenderse como relacionadas directamente con la solución del caso, merecen menor, poca o ninguna atención. En parte, se explica porque se asume que las Altas Cortes tienen su competencia (y, por lo tanto, aquello que, prima facie, tiene carácter autoritativo) limitada a la causa pretendi y las razones de las partes. Así mismo, su auditorio natural será, en principio, dichas partes. 398 Que ejerce las funciones de banco central y es un órgano autónomo dentro del sistema constitucional colombiano.

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por ello, debían ser objeto de decisión por parte del legislador y del ejecutivo399. Así, en un importante artículo, el economista Sergio Clavijo señaló: Así, pues, se ha roto la separación de poderes en temas neurálgicos para la nación, toda vez que la Corte ha suplantado al Ejecutivo y al Legislativo en la política salarial de los servidores públicos del gobierno central y de los gobiernos locales, recurriendo al peligroso y novedoso expediente de las "omisiones presupuestales': También dejaré al buen juicio de los juristas la importante discusión sobre el efecto de estos fallos en el ejercicio de la "democracia local" y los sanos principios de la descentralización fiscal que quedaron estipulados en muchos artículos de nuestra Constitución. Vale entonces reiterar aquí la lección fundamental que se debe sacar hacia el futuro: dada la complejidad de las decisiones económicas, con efectos intertemporales difíciles de anticipar, la Corte Constitucional, como ocurre en muchas economías desarrolladas, debe abstenerse de intervenir en decisiones que claramente le corresponden al Congreso de la República. Este proceder tendría la ventaja de tomar en consideración las cambiantes circunstancias económicas, de tal manera que el Congreso y el Ejecutivo siempre puedan recurrir a adelantar los cambios legislativos pertinentes, sin que ello represente señales negativas de inestabilidad constitucional. (Cursiva en el original) (Clavijo, 2001, pág. 56) Ante este tipo de argumentos, de los cuales éste es sólo una muestra que recoge un debate más amplio sobre la justiciabilidad de los contenidos económicos de los derechos fundamentales, cabría preguntarse si el escenario argumentativo que “monta” el juez constitucional, y que ordinariamente podría entenderse como obiter dicta, no es más que un esfuerzo por responder o anticipar este tipo de posturas. Nótese que en la estructura descrita el juez intenta mostrar (i) que salvo determinadas circunstancias los elementos prestacionales no son objeto de protección judicial (claro, se da por descontado que los elementos de abstención son de clara incumbencia judicial) y que (ii) tales circunstancias son claramente identificables y establecidas judicialmente, es decir, que no es arbitrario acudir a ellas. Por ello, además, no habría amenaza para la certeza y la seguridad jurídica. Ahora bien, podría aducirse que estas razones no corresponden al ejercicio de la función judicial. Así, el juez nada tiene que “enseñarle” a los otros jueces, pues, precisamente, el derecho es obligatorio y el juez tiene el “deber” de conocerlo. Y, por otro lado, nada tiene que discutir con una audiencia ajena al objeto del debate. Su función no es la de dialogar con ellos, sino atenerse a la causa. El argumento contra esta actividad judicial descansa 399

En realidad apoyaban la tesis de la imposibilidad democrática y técnica del juez para enfrentar asuntos con efectos económicos. Se recuerda el punto, pues fue introducido al comienzo del capítulo, como uno de los argumentos en contra de la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales.

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en la idea de que el juez es autoridad y que el carácter del derecho es dado por sus elementos autoritativos. Así, la tarea judicial se contrae a establecer quién, conforme a derecho, tiene razón en un alegato y su fuente de legitimidad se deriva de que es una decisión de una autoridad, dada en derecho, con ocasión a un caso concreto. Frente a esta concepción autoritaria del derecho caben un par de observaciones. De una parte, que si se pretende que el derecho regule el comportamiento, no basta la sanción (en el sentido de que una conducta/decisión X es o no conforme a derecho), sino que, dada la complejidad de la sociedad contemporánea, en muchas ocasiones es necesario que se advierta qué se entiende por conforme o disconforme a derecho. La pretensión de claridad400 del derecho estatuido no siempre está satisfecha y la difusión de la precisión introducida judicialmente contribuye, en este sentido, a lograr dicha claridad, a la vez que favorece la previsibilidad de decisiones futuras. El juez, al fallar, no sólo está comprometido con las normas directamente aplicables al caso, sino que tiene un compromiso con el orden jurídico en su conjunto. Así, debe contribuir a realizar, en la mejor medida posible, los postulados básicos del sistema. De otra, esta visión autoritaria del derecho y de la función judicial confunde legitimidad con autoridad. En el fondo considera que basta con que la decisión sea dictada por una autoridad para que sea legítima. Pero, si el debate sobre la actividad judicial se traslada al terreno de la legitimidad (con todas las dificultades que el mismo concepto encierra), es claro que no basta con que sea autoridad para ser legítimo. De hecho, la legitimidad es un predicado aplicable a la autoridad. Puede entenderse que el debate con la audiencia que se extiende más allá del caso concreto, busca justificar las decisiones en un plano superior. En uno en el que no está en cuestión la causa pretendi, sino el concepto de derecho a partir del cual el juez se aproxima al derecho. Decidir conforme a derecho pasa, necesariamente, por asumir una postura sobre el concepto de derecho, que en el caso de los altos tribunales en ocasiones debe ser explicitado. No de otra manera podría mostrarse cómo el juez ha respetado el principio (jurídico) de separación de poderes. Estas consideraciones llevan a una tercera razón. Como se explicó en la parte dedicada a la ratione materiae, la Constitución de Colombia no establece cuales derechos constitucionales se estiman fundamentales y, por ello, susceptibles de protección por vía de tutela. El debate sobre la justiciabilidad de los derechos constitucionales pasa, inevitablemente, por el peso de la tradición que indica que los derechos de corte liberal y que, según se entendía (o entienden algunos aún hoy en día), únicamente imponen obligaciones de abstención. Como se ha explicado, la jurisprudencia del tribunal constitucional de Colombia ha evolucionado, lentamente, desde la tesis de la protección de los derechos económicos y sociales únicamente por razones de conexidad, hacia la identificación de elementos prestacionales en todos los derechos y el reconocimiento de 400

Que debe ser una de las condiciones de la legislación (Fuller, 1969).

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que, bajo determinadas circunstancias, tales elementos prestacionales son protegibles mediante tutela. Advertido lo anterior, podría entenderse que la razón por la cual ese tribunal adopta la mencionada estructura estriba en un esfuerzo por lograr (o mantener) coherencia interna401. Desde un punto de vista retórico –esto es, que busca causar un efecto determinado en el auditorio-, la forma que se analiza lleva al lector de la decisión a “sintonizarse” con la decisión misma. Al seguir los dos hilos –(i) el derecho a la salud no es fundamental, pero puede serlo y (ii) los contenidos del derecho a la salud no son protegibles, pero pueden serlo-, la solución final (la decisión) no resulta “sorpresiva”, sino que -no en términos lógicos, sino en la misma "tónica"- la resolución parece desprenderse de lo que ya se ha dicho antes402. Siguiendo el argumento del tipo expuesto por el economista Clavijo, frente a esta idea surge una objeción: ¿no se trata simplemente de un empeño (vano) del juez constitucional por justificar su intromisión en asuntos que no le competen? Y, con más fuerza, ¿por esta vía no es evidente que el juez termina por justificar cualquier cosa o, mejor, aquello que desea justificar? Aquí no se pueden desarrollar respuestas completas a estos cuestionamientos, pues no es el objeto de la investigación. Con todo, es importante tener presente que un cuestionamiento como el expuesto parte de un supuesto importante, que es el que se quiere destacar: el juez busca justificar su decisión. A partir de este supuesto, cabría preguntarse si tal justificación es o no necesaria. No se trata aquí de poner en tela de juicio la necesidad de que las decisiones judiciales sean debidamente justificadas. La cuestión radica en que la estrategia de justificación es más compleja que la reducción de la decisión judicial a un silogismo en modus ponens. Si bien se puede coincidir que la decisión, a fin de que sea racional, debe satisfacer los requisitos 401

La idea de que se trata de un asunto de coherencia se la debo a una discusión con Josep Aguiló y a Manuel Atienza. Su desarrollo es, claro está, responsabilidad mía. 402 Esta observación tiene importantes implicaciones adicionales al tema de la coherencia. Al partir de que algo es posible, o en otras palabras, es probable que, bajo determinadas circunstancias, algo que se estima que es de determinada manera, sea de otra, se descubre el razonamiento dialéctico –en el sentido aristotélico- del discurso de la Corte Constitucional. En efecto, no se parte de una verdad, esto es, de un hecho observable (y al margen de si se entiende verdad como correspondencia u otra teoría de la verdad), sino de un fenómeno valorativo que, por definición, estaría sujeta a la opinión, a que se estime verosímil o plausible. Así, el argumento del juez analizado sería: se ha entendido X, pero es plausible que sea ¬X y, en ese mismo sentido, se ha entendido que Z, pero también es plausible que sea ¬Z, por lo tanto, es plausible que Y, donde Y sería la consecuencia de ¬X y ¬Z. Por ejemplo, ordenar una prestación médica determinada, porque es plausible que en el caso se entienda la salud como fundamental y los contenidos prestacionales protegibles. Por otra parte, considerando el esquema analizado, no de manera estática, sino como una reiteración, se advierte una importante regularidad, lo que lleva, no sólo al tema de lo plausible (propio del razonamiento dialéctico), sino a lo probable (retórica –ver Aristóteles en Retórica 1357a30ss). Al plantearse que algo no sólo es plausible, sino que es probable y, dada la regularidad, más bien altamente probable, el grado de admisibilidad de la proposición se incrementa. Se torna convincente, es decir, verosímil.

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de dicho modelo de inferencia, ello no basta cuando se razona a partir de lo plausible. En tales eventos es necesario entrar a justificar las premisas del argumento403. En relación con los argumentos que se presentan para justificar tales premisas principales, el juez ha de estar atento a la posibilidad de que se cuestione la admisibilidad de cada una de las razones ofrecidas y la decisión debería aportar respuestas a dichos cuestionamientos404. Ello lleva a una cadena, cuya longitud amenaza con ser infinita, salvo que se arribe a algún punto sobre el cual exista un consenso (al menos temporal), que permita “validar” las razones precedentes. Si esto se logra, la decisión estaría justificada y se estimaría como no arbitraria. Pues bien, dada la naturaleza del debate constitucional, caracterizado por tratar asuntos conceptualmente discutibles y enfrentados a enunciados normativos de difícil tratamiento405, al hacer un cuestionamientos en cadena, como el presentado antes, lleva necesariamente a que el juez tenga, en algún momento, que dar un salto desde lo puntual406 hacia la abstracción y hacia la búsqueda de lugares de consenso, que le den soporte a todo el andamiaje. En otras palabras, no es suficiente pasar del nivel de las reglas hacia los principios que las soporta o quedarse en el nivel de los principios, sino que ha de alcanzar los endoxa que permiten dar sentido y dirección a tales principios407. La forma identificada tiene ese propósito. Busca anclar las decisiones del juez constitucional colombiano en torno a una idea regulativa sobre el cual, a primera vista, hay consenso: los contenidos prestacionales de los derechos no son siempre protegibles judicialmente. El esfuerzo por mantener la forma identificada se dirige a lograr que las decisiones puntuales se inserten debidamente (es decir, justificadamente) dentro de las consecuencias de dicha premisa. Así, al menos desde la forma, es posible justificar la regla del caso a partir de la identificación de las razones jurídicas, morales y políticas que las soportan (Dworkin, 1977). Se trata de una forma que permite unir diversos argumentos,

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Es decir, no basta la justificación externa, sino que se requiere de una justificación interna (Atienza, El derecho como argumentación, 2006). 404 Este punto es destacado dentro de la teoría de la argumentación jurídica por diversos autores. Por ejemplo, Aarnio, al referirse a los principios y reglas básicas de la racionalidad-D, incluye la regla de apoyo: “La regla de la necesidad de justificación estable que, si así se lo demanda, toda proposición tiene que ser justificada” (Aarnio, 1991, pág. 257). En igual sentido en su Teoría de la Argumentación Jurídica, Robert Alexy hace un planteamiento similar (Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, 1989, pág. 239). 405 Por no entrar en el debate de si las constituciones contienen reglas y principios, o si sólo contienen reglas. 406 Tanto fáctica como normativamente. 407 Quizás esto se refleje en la idea de Dworkin sobre los conceptos interpretativos, en la medida en que vincula tales conceptos (por ejemplo, la justicia) con la existencia de paradigmas que ilustran su existencia o uso correcto. Tales paradigmas, podría decirse, equivalen a los endoxa. (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, págs. 160-161)

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no todos dirigidos a resolver el problema, pero sí necesarios para que éstos sean consistentes y coherentes408.

2. ¿Derecho a un plan?

El consenso sobre la idea de que “los contenidos prestacionales de los derechos no son siempre protegibles judicialmente” puede no ser más que aparente, pues algunos dirían que no se trata de que no siempre sean protegibles, sino que no lo son, salvo circunstancias excepcionales. Es decir, que la regla es la no protección judicial de tales contenidos. En su apoyo podrían traer a colación la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional, conforme la cual la protección únicamente se brinda (i) cuando el derecho se estima fundamental y (ii) cuando se cumplen determinadas condiciones, básicamente incapacidad económica. Frente al primero, añadirían que la jurisprudencia limita el carácter fundamental a las prestaciones definidas normativamente en un plan de salud y en los contenidos definidos internacionalmente en el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Es decir, cuando existe una decisión de una autoridad no judicial. Como respuesta a esta objeción se debería partir de considerar las razones del primer argumento que aparece en la forma antes considerada. Según ella, los contenidos prestacionales de los derechos no son prima facie protegibles porque las prestaciones requieren arreglos normativos, institucionales y presupuestarios. De hecho, desde un comienzo la jurisprudencia hizo énfasis en este punto: sin tales elementos no es posible, en términos generales, lograr la prestación. Quizás sea la sentencia SU-111 de 1997 la oportunidad en que la Corte Constitucional de Colombia hace la más absoluta claridad sobre este punto: 11. La actualización concreta del Estado social de derecho, corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar los servicios públicos, asumir 408

Esta referencia a la coherencia merece dos observaciones. Por una parte, la importancia de concebir el razonamiento bajo la idea de una red (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, pág. 154) y, en la misma línea, concebir la coherencia a partir de la solidez de los enlaces de dicha red (Rabinowicz, 1998). Por otra, que no es suficiente que los elementos se apoyen mutuamente, sino que han de conducir a una conexión plausible entre ellos (Aarnio, 1991, pág. 258).

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las prestaciones a cargo del Estado, determinar las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática, por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada por el constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa. (Sentencia SU-111/97, 1997) Esta cita daría razón al argumento en contra del consenso que se ha planteado. Sin mediación del legislador (o, de una autoridad como las Naciones Unidas), no es posible proteger los contenidos prestacionales de derechos como la salud. Con todo, en la misma decisión se hace una afirmación de particular interés: La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas, intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda el papel de suministrar servicios y prestaciones. (ibíd.) Este párrafo presenta tres ideas que están íntimamente ligadas y que giran en torno al concepto de planeación. En efecto, por una parte se indica que existe la obligación del Estado de crear las instituciones y procedimientos para satisfacer los derechos económicos y sociales, y prever su financiación. Ello, por otra parte, de acuerdo a un marco normativo y sujeto a las posibilidades económicas del país. Esta actuación, finalmente, es susceptible de control ciudadano. Estas ideas se pueden traducir en que la Constitución le fija al Estado un fin (en este caso, la satisfacción de los derechos económicos y sociales), para lo cual debe dictar un marco normativo a través del cual se creen las instituciones que prestarán los servicios y se disponen de los recursos para ello. ¿No es esto acaso la planeación409?

409

Cabe advertir que la idea de planeación es objeto de importantes debates. Se discute si la planeación es el medio para lograr la satisfacción de necesidades, debido al sesgo económico que dicha figura tiene, o si es preferible utilizar el enfoque de políticas públicas el cual consiste en que “una autoridad gubernamental

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Se podría objetar que del texto no se infiere nada relativo a la planeación, sino simplemente a que el legislador debe dictar una ley, a través del cual sea posible la satisfacción de los derechos. No interesa cual contenido, mientras asegure la realización (si se asumiera que ello es exigible) de los derechos. Sin embargo, esta idea se contradice con lo que la Corte Constitucional indica. Claramente no exige simplemente una ley; de hecho, advierte que es necesario organizar la prestación y diseñar un plan, en el cual se establezcan cuáles son los objetivos a perseguir, la manera de realizarlo y los recursos destinados a ello410. La cuestión que seguiría es ¿qué importancia tiene esto? ¿No es acaso trivial? ¿No es acaso la planeación lo que se espera en una moderna administración? La jurisprudencia colombiana ha dado un paso adicional. No se trata de algo que se espere de la administración moderna, es una obligación estatal y un derecho. Al analizar la sentencia T-1639 de 2000 se mostró como la Corte Constitucional, ante el problema de dos personas con limitada movilidad frente a las barreras arquitectónicas de un municipio y de los edificios universitarios, decidió, en el primero, que el plan de acción municipal debía prever la adecuación arquitectónica de los edificios municipales y en el segundo, que la programación de la asignación de los salones de clase tuviese en cuenta la discapacidad del demandante. Estas soluciones, que conducen a garantizar el goce efectivo del derecho, no imponen una solución determinada (es decir, un hacer concreto), sino que establecen la carga de que se planifique teniendo en consideración la obligación de superar una situación violatoria de derechos fundamentales. Así, podría plantearse que el juez constitucional se apoya en la regla es obligatorio que la planeación incluya la circunstancia X. Pero ésta regla únicamente tiene sentido si existe la obligación, no la conveniencia411, de la planeación. En sentencia T-595 de 2002 la Corte Constitucional de Colombia abordó específicamente esta cuestión. El fallo se dictó con ocasión de una demanda interpuesta por una persona con discapacidad y que, por ello, debía utilizar una silla de ruedas para movilizarse. Esta persona demandó, por violación de sus derechos a la igualdad y a la libertad de locomoción, a la entidad que gestiona, regula y administra el sistema de transporte

decide seleccionar un problema e incluirlo en su agenda, definirlo en función de la información disponible y de los intereses en juego, adoptar una decisión en relación con la definición y los recursos disponibles, y ejecutar esa decisión…” (Cuervo, 2007, pág. 197). Tal como se entiende en este texto, la planeación es parte integrante de la política pública, en la medida en que implica definir objetivos y metas y medios para realizarlos. 410 Con ello, se apoya la concepción de planeación antes indicada. 411 Si se distinguiera entre obligación y deber, indicando que el primero es fuerte y el segundo es débil, de manera que el primero se refiere a lo que es imperativo y el segundo lo que es aconsejable, se diría que la planeación no es un deber, sino una obligación.

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masivo de Bogotá412. Alegó que los buses de las rutas alimentadoras413 no contaban con los medios para que personas con movilidad reducida pudiesen acceder a los buses. La entidad demandada respondió que si bien era cierto que las leyes sobre el sistema de transporte establecían que debían existir garantías de accesibilidad, el problema radicaba en que el Gobierno de Colombia no había reglamentado suficientemente ciertas formas organizativas de transporte y que tampoco había regulado lo relativo a las condiciones técnicas de los vehículos aptos para las personas con discapacidad. En suma, consideraba que había un vacío y que no lo podía suplir. Por otro lado, indicó que el sistema de buses alimentadores, complementario al sistema de transporte masivo, estaba diseñado sobre determinadas variables de demanda de servicio y sectores geográficos de la ciudad, y que cualquier alteración afectaría negativamente la estructura financiera del modelo. Cabe señalar que estos buses son gratuitos. A fin de comprender debidamente la situación, la Corte Constitucional solicitó información a diversos organismos estatales involucrados en la materia. En conclusión se confirmó el altísimo costo que tendría para el sistema de transporte masivo adecuar todos los buses para que las personas en silla de ruedas pudiesen utilizar cualquiera de los buses alimentadores y el gravísimo impacto financiero que tendría. También, que la entidad que gestiona el sistema estaba estudiando la posibilidad de algunas alternativas para la problemática; por ejemplo, se analizaba la posibilidad de acondicionar algunos buses, pero esta opción tenía dificultades debido a la ausencia de una regulación sobre normas técnicas de los buses. Por su parte, el Gobierno Nacional de Colombia informó que estaba en proceso de expedición de un decreto reglamentario en la materia, que había sido preparado por diversos grupos interesados. No obstante, existían problemas técnicos que debían resolverse primeramente y que esperaban que prontamente se expidieran los reglamentos técnicos y la reglamentación especial de la accesibilidad en los distintos medios de transporte públicos. La Corte Constitucional decidió conceder la tutela y ordenó a la entidad demandada que … que en el término máximo de dos años, a partir de la notificación de la presente, diseñe un plan orientado a garantizar el acceso del accionante al Sistema de transporte público básico de Bogotá, sin tener que soportar limitaciones que supongan cargas excesivas, y que una vez diseñado el plan inicie, inmediatamente, el proceso de ejecución de conformidad con el cronograma incluido en él. (Sentencia T-595/02, 2002)

412

Se hace la advertencia de que se trata del sistema masivo estructurado sobre buses, llamado Transmilenio, pues está previsto la construcción de metro y un sistema de “trenes de cercanías”, inspirado en el modelo español. 413 Se trata de rutas de buses que circulan desde determinados lugares de la ciudad, y se dirigen a las estaciones principales del sistema. Así, “alimentan” el sistema con los usuarios vecinos de dichas estaciones principales.

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A fin de justificar esta decisión, ese juez constitucional consideró varios aspectos, algunos ligados a los derechos de la población con discapacidad y el deber estatal de enfrentar las distintas formas de discriminación en su contra, y otros al problema central de si la dimensión prestacional del derecho a la locomoción podía ser, bajo las circunstancias del caso, ser protegida judicialmente. Para abordar este punto, la argumentación inicia con una consideración específica: no es posible, como lo pretende el demandante, que el juez de tutela ordene que todos los buses alimentadores se adecúen a las necesidades de las personas con discapacidad y movilidad reducida, pues existen diversas alternativas y “no es pues competencia del juez de tutela sino de Transmilenio S.A., decidir la forma como deben ser removidas estas cargas excesivas que se le imponen a este grupo social para acceder al servicio de transporte masivo” (Sentencia T-595/02, 2002). Ello sugiere que el goce efectivo de los derechos del demandante quedaría a merced de la administración, cuestión que interesa considerar ahora. A fin de enfrentar este riesgo, en la sentencia se desarrolla la obligación de adoptar una política pública. La idea general a partir de la cual parte la justificación se encuentra en el párrafo que a continuación se trae: Decidir cuál es la mejor forma de remover las cargas excesivas que pesan sobre este grupo de personas conlleva, necesariamente, el diseño de una política pública mediante la cual se tomen las medidas adecuadas para cumplir el mandato constitucional de proteger especialmente a los discapacitados y garantizar su integración social. Es pues, tarea de la Administración Pública destinar los recursos humanos y materiales para que, dentro de un marco de participación democrática, se conciban los programas y apropien los recursos con los cuales se financiará la implementación de las medidas que se adopten para atender esta demanda social. Así lo dispone de manera expresa la Constitución, como ya se anotó, cuando dice que el “Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.” (Artículo 47 CP). (Sentencia T-595/02, 2002) El juez parte de recordar, como se expuso antes, la idea de que todos los derechos constitucionales tienen una dimensión negativa y otra positiva, y la imposibilidad de asumir hoy que las libertades únicamente implican abstenciones414. Este paso es 414

Según se lee: El carácter prestacional de las libertades surge de la dimensión positiva de éstas. Tradicionalmente la doctrina identificaba las libertades básicas con derechos negativos o de abstención. El Estado sólo estaba obligado a no impedir el goce y ejercicio de las libertades de la persona, sin que fuera concebible hablar de una dimensión prestacional de las libertades. No obstante, actualmente se reconoce que incluso las libertades más clásicas como el derecho a la libre locomoción o a la libre

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importante, pues conecta la protección de la dimensión prestacional de la libertad de locomoción con el principio de progresividad de los contenidos prestacionales415. La razón de ello estriba en que en la sentencia se reconoce la imposibilidad de que, de manera inmediata, se garantice el goce pleno del derecho a la libertad de locomoción del demandante. Este principio, no obstante que justifica un desarrollo gradual de los derechos y de acuerdo a las posibilidades, no implica, señala la Corte, que no existan elementos que sean exigibles inmediatamente, pues “la gradualidad de la prestación positiva de un derecho no impide que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado” (Sentencia T-595/02, 2002). A fin de establecer estos elementos mínimos, la Corte Constitucional toma en consideración varios puntos. En primer lugar la dimensión temporal. Según señala, el paso del tiempo sin que se adopten medidas dirigidas a asegurar el goce del contenido prestacional, las autoridades “gradualmente van incurriendo en un incumplimiento cuya gravedad aumenta con el paso del tiempo”. Esto significa que el peso de la omisión cambia. Con ello, las razones para una intervención judicial, tal y como se evidenció, por ejemplo, al considerar el estado de cosas inconstitucional, serán más poderosas. En segundo lugar, la progresividad está atada a la igualdad. Si existen grupos de personas que no pueden garantizar la satisfacción de contenidos prestacionales de los derechos por sus propios medios, “el carácter progresivo de estas prestaciones impide que el Estado sea completamente indiferente a las necesidades de tales grupos puesto que ello equivaldría a perpetuar su situación de marginamiento”. Es decir, existe un deber de enfrentar lo que la Corte Constitucional ha llamado las injusticias presentes. Sobre este punto en la sentencia SU-225/98 señaló que frente a las situaciones infractoras de la dignidad humana, el Estado no sólo no podía soslayar su obligación de enfrentarlas, sino expresión presuponen prestaciones materiales que hacen posible su ejercicio. En las sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones públicas – servicio público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc – y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del carácter negativo de las libertades básicas. (Sentencia T-595/02, 2002) 415 Este elemento de la progresividad aparece en la Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales y pareciera referirse exclusivamente a los derechos de este catálogo. Lo mismo ocurre con el protocolo de San Salvador, referente a los derechos sociales en América. Resulta interesante que la Corte Constitucional de Colombia entienda que el anotado principio se predica de la dimensión prestacional. Con ello, claramente se apoya en las observaciones generales al pacto mencionado, pues en ellos se ha precisado que respecto de todos los derechos caben obligaciones de prestación y de abstención, bajo los criterios de respetar, proteger y desarrollar. Así, en la Observación General No. 14 –referida a la salud-, se indica “33. Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y cumplir”. (Organización de las Naciones Unidas, 2008)

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que tampoco podía, a pesar de la libertad para diseñar la manera de asumir la obligación, negar su prioridad. Así, explicó que 23. La deferencia a los órganos representativos, no obstante, no avala el abuso de la competencia, el cual se presenta, entre otros casos, cuando el titular de manera patente, desconoce el mandato de acción ordenado por el Constituyente o su mora injustificada se proyecta en lesiones manifiestas a la dignidad de la persona humana. Es importante, a este respecto, subrayar que la cláusula de erradicación de las injusticias presentes, apela a la discrecionalidad de los órganos del poder sólo en el sentido de que éstos con base en los recursos disponibles y los medios que consideren más adecuados e idóneos, o sea dentro de lo que en cada momento histórico resulte posible, pueden encontrar para su tarea un espacio de libre configuración normativa y administrativa. Sin embargo, en cuanto a la prioridad y a la necesidad de que las medidas efectivamente se lleven a cabo, ningún órgano del poder puede declararse libre, pues, el mandato constitucional en estos aspectos ha limitado la competencia de los órganos constituidos al vincularlos a una función que en los términos de la Carta es perentoria. (Sentencia SU-225/98, 1998) Esta idea aparece en la jurisprudencia tempranamente. Según se explicó antes, desde el año 1992 se encuentran referencias sobre el deber del Estado de enfrentar la injusticia social, tal y como se puede apreciar en la descripción que se hizo sobre la sentencia T505/92. Para el punto que se analiza, resulta de la mayor importancia el que el principio de progresividad se vincule con esta idea de enfrentar la injusticia social, puesto que conduce a fijar una prioridad en el gasto social del Estado. Es decir, entre las diversas opciones de inversión y de gasto, el Estado, particularmente el legislador, está sujeto a esta condición416. Se trata, entonces, de un deber de desarrollo de la Constitución y no simplemente entender los derechos como un límite de la actuación estatal, lo que se corresponde a la idea de conexión interna entre la Constitución y el orden jurídico417. Claro está, que del cumplimiento de estos deberes se derivará la legitimidad de la actuación estatal. 416

Ello sugiere límites fuertes en materias discrecionales. En efecto, no se cierran todas las opciones, sino que únicamente se dejan abiertas aquellas que incorporan determinados componentes. Así, hay un universo de alternativas, dentro del cual se encuentra un conjunto de medidas “admisibles”. Dentro de dicho conjunto se desarrollaría la discrecionalidad. 417 Se trata de la distinción que expresa Josep Aguiló sobre la relación entre la constitución regulativa y el orden jurídico. Un primer modelo, de la conexión externa, supone una tendencia a entender los derechos como límites negativos de la acción estatal, de suerte que prima la idea de que el Estado de respetar esos límites. Se podría identificar como una frontera que el Estado tiene prohibido traspasar. Por su parte, el modelo de la conexión interna se entiende que el orden jurídico es “una concreción de las exigencias normativas derivadas de los derechos constitucionales” (Aguiló, 2004). Esta idea podría ilustrarse como la existencia de un lote baldío, frente al cual el Estado tiene la obligación de generar las condiciones para tornarlo productivo.

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Finalmente, a través de políticas públicas se definirá “la magnitud de los compromisos” y “el ritmo con el cual avanzará” en su cumplimiento. Estas políticas, se precisa, “deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser implementada” (Sentencia T-595/02, 2002). Es decir, se demanda la existencia de un plan418, normalmente en normas (leyes, reglamentos, actos administrativos de diversa índole, etcétera), sobre los cuales se pueda evaluar su idoneidad para lograr el fin previsto y si se han adoptado medidas efectivas dirigidas a su cumplimiento. A lo anterior añade que …el plan debe ser sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial del Estado “(…) facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; (…)”, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana como participativa (artículo 1° C.P.). (Ibíd.). Sobre la base de lo anterior se desprende un contenido mínimo exigible judicialmente, consistente en la existencia de una política pública que satisfaga las condiciones indicadas. Es decir, que exista un plan de acción estatal dirigido a satisfacer el contenido prestacional de un determinado derecho constitucional. Como se desprende de esta sentencia y de la sentencia T-1639 de 2000, el alcance de dicho plan es diverso, según las circunstancias particulares. Así, por ejemplo, se satisface el requisito de la existencia del plan, con una debida programación de los salones para permitir a una persona en silla de ruedas llegar a salones accesibles o, en otro caso, con la inclusión de las partidas presupuestarias dentro de un plan municipal de adecuación de edificios públicos. Pero sus alcances son mayores, tal y como se desprende de la sentencia T-595/02, se advirtió al considerar las órdenes estructurales adoptadas en la sentencia T-760/08 y al tratar el tema del estado de cosas inconstitucional. La intervención judicial sobre el plan es diferencial y será más intensa según el grado o la gravedad de la infracción del orden constitucional. En el caso de la población desplazada por la violencia, la magnitud de la infracción es enorme y la intervención del juez constitucional es consistente a su gravedad. Al consultar la información sobre los autos de seguimiento adoptados por la Corte Constitucional419, se encuentran solicitudes a las autoridades sobre diversidad de 418

La Corte Constitucional señala que la política pública debe plasmarse en un plan. Ello quiere decir que la política pública es una idea o un proyecto y el plan su contenedor. 419 La sentencia y los autos de seguimiento se pueden consultar en el sitio especial dentro de la página de internet de la Corte Constitucional de Colombia: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/

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asuntos –tales como efectividad de medidas puntuales de protección-, informes sectoriales sobre el cumplimiento de las órdenes, evaluaciones sobre la manera en que el Estado satisface los derechos de la población desplazada por la violencia, órdenes puntuales de protección para población vulnerable, etcétera. Debe destacarse que el seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-025 de 2004 ha llevado a la Corte Constitucional a identificar la insuficiencia de los planes estatales respecto de determinados grupos poblacionales. Así, ha establecido que las políticas públicas no establecían tratamientos diferenciales para población menor de edad o las mujeres, que los grupos indígenas y las comunidades afrocolombianas –usualmente ubicados en zonas seriamente afectadas por la violencia- o los pobladores de algunos municipios no eran tratados dentro de las políticas públicas de acuerdo con sus necesidades puntuales (mayor protección a la vida, respeto a la diversidad cultural a la hora de proveer la satisfacción de necesidades, etcétera). Esto pone de presente que a mayor grado de violación de los derechos fundamentales mayores son los requisitos y demandas del juez constitucional sobre la política pública que el Estado adopte y los contenidos del plan. Si se toma en conjunto la jurisprudencia de la Corte Constitucional y se tiene presente las anteriores consideraciones sobre las políticas públicas, se puede observar que existe una relación compleja entre democracia, valoración de violaciones a los derechos fundamentales e intervención judicial: las afectaciones de los derechos fundamentales de personas o grupos con escasa representación democrática efectiva, serán objeto de una mayor intervención judicial. Se entiende por representación democrática efectiva que sus intereses sean debidamente agenciados o incorporados y respetados o protegidos dentro de las políticas públicas. Esto explica el diferente tratamiento de problemas como el carcelario, el pensional o el de la población desplazada por la violencia y la salud. Respecto del tema pensional, claramente existe una política pública que toma en consideración las necesidades y derechos de la población. De ahí que la intervención judicial, aunque muy intensa, se queda en el nivel de exigir un ajuste o corrección normativa. Es decir, se ordena ajustar el plan existente, sea incorporando elementos o modificando algunos problemáticos 420. Por

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Sobre el particular es ilustrativa la estrategia adoptada mediante Auto 110/13, en la que una sala de decisión de la Corte Constitucional de Colombia, ante las serias dificultades administrativas de una entidad pública encargada de gestión y administración de pensiones, para atender las solicitudes de reconocimiento y pago de pensiones. La entidad fue creada para enfrentar la incapacidad de la entidad antecesora para atender las mismas peticiones. La falta de personal, el atraso en la sistematización de la información (pues la entidad anterior comenzó operaciones en la década de los cuarenta del siglo XX), la información errada a los afiliados y otras dificultades relacionadas con desgreño administrativo y corrupción, llevaron al colapso de la nueva entidad. Ante dicha realidad y ante la avalancha de solicitudes de protección constitucional, el juez constitucional ordenó aplicar un criterio de prioridad de solicitudes, en función a las necesidades de protección (población con cotizaciones extremadamente bajas, solicitudes de población mayor de 74 años de edad –superior a la esperanza de vida en Colombia- solicitudes de pensiones por invalidez o peticiones

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su parte, tratándose de grupos sin representación efectiva, el juez constitucional puede llegar al punto de exigir no sólo una política pública y la adopción de correctivos, sino participar en su diseño, por ejemplo por vía de fijar contenidos obligatorios421, realizando un control del proceso422 o generando espacios de diálogo entre los interesados423. En casos extremos, puede llegar a exigir medidas específicas o individualizadas de actuación424. Es claro, entonces, que el juez constitucional no está limitado a las opciones tradicionales y que su rol, por la necesidad de las políticas públicas, ha cambiado425.

de menores de edad), clasificándolos en cuatro grupos, de manera que las solicitudes más “urgentes” fuesen atendidas con mayor rapidez. Es decir, ordenó abandonar el patrón normativo de turnos. (Auto 110/13, 2013) A ello se sumó un requerimiento de informes periódicos sobre el avance en la atención de las diversas órdenes dictadas en ese auto y en un auto posterior. El efecto de tales medidas ha sido, por una parte, una depuración de la información que la propia entidad tenía y, por otra, una modificación de su estructura administrativa. En cuanto a lo primero, según aparece en los informes presentados por la entidad, debido a las órdenes judiciales, la administración tiene información más precisa sobre el número de expedientes que administra, solicitudes incompletas o duplicadas, solicitudes realizadas con base en información errada y de expedientes desaparecidos. En relación con lo segundo, se incrementó la planta de personal y se creó una unidad encargada de sistematizar y de gestionar los expedientes rezagados, de manera que el resto de funcionarios de la entidad pudiesen atender las nuevas solicitudes. (COLPENSIONES, MAYO DE 2014) Interesa destacar que la orden principal del juez constitucional consistió en un cambio en las reglas de atención de las solicitudes presentadas antes la entidad demandada. Ante la evidencia de que dentro del término fijado por la misma autoridad administrativa para atender las solicitudes, ello no ocurriría, el juez interviene, no para modificar el plan, sino para ajustarlo a la realidad. Exige que el plan se ajuste a lo que es posible realizar y ordena las medidas que permiten que ello ocurra. No es el juez quien diseña el plan de atención. 421 Como ocurre en la sentencia T-760/08 o ha ocurrido en los desarrollos de la sentencia T-025/04 sobre desplazamiento forzado. 422 Por ejemplo, a través de solicitudes de información periódica o la realización de audiencias. 423 Sobre el particular, las audiencias públicas se han convertido en escenarios en los cuales se fuerza a la administración a tomar en consideración las observaciones que los afectados o particulares vinculados con la satisfacción de los derechos hacen sobre el diseño y ejecución de las políticas públicas. De manera más intensa, en los diversos autos dictados con ocasión de la sentencia T-025/04, se llegó a un diálogo entre el gobierno de Colombia y diversos grupos de interés, sobre la construcción de indicadores de satisfacción de los derechos, que ha permitido medir, de manera más objetiva, la garantía del goce efectivo del mínimo vital en materia de salud, vivienda, educación, protección a la libertad, etcétera. La información se encuentra disponible en el sitio web dedicado a ese proceso judicial: http://www.corteconstitucional.gov.co/T-025-04/ 424 Por ejemplo, mediante auto 73 del 27 de marzo de 2014 se ordenó adoptar medidas de protección especial para la comunidad afrodescendiente del departamento de Nariño en el sur de Colombia. Entre las diversas medidas, se trae a colación la relativa a la protección de derechos colectivos de los pueblos afrodescendientes, ante proyectos que puedan realizarse en sus territorios. Se copia la orden completa, a fin de que se comprenda la magnitud de la misma: Décimo primero.- ORDENAR al Ministro del Interior garantizar el cumplimiento del deber de adelantar los procesos de consulta previa para la protección de los derechos colectivos de los pueblos afrodescendientes del Pacífico de Nariño, frente a proyectos de exploración y/o explotación minera, turística o portuaria, planes de erradicación de cultivos ilícitos, proyectos

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En suma, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, puede sostenerse que existe un derecho a un plan. Es decir, un derecho a que se diseñen políticas públicas que se concreten en la adopción de planes, dirigidos a la protección de los derechos fundamentales. Esta idea puede resultar sorprendente, pues pareciera natural que es función estatal, precisamente, el diseño de políticas públicas que se concreten en planes, que sean finalmente ejecutados, dirigidos a la protección de los mencionados derechos. La singularidad de la jurisprudencia analizada estriba en que, bajo determinadas condiciones, el deber objetivo del Estado se transmuta, por utilizar la terminología que ha seguido ese tribunal, en un derecho subjetivo en cabeza de individuos y de grupos excluidos –de diversa manera- de las políticas públicas y que puede ser reclamado en sede judicial. Quizás sea aventurado afirmar que se trata de un verdadero derecho fundamental. Pero es indudable que para el juez constitucional colombiano la exclusión de ciertos asuntos

extensivos de monocultivos agrícolas, obras de infraestructura, y cualquier otra medida, cuando éstas puedan afectarlos directamente, en los términos descritos en las secciones V.B.1 y V.C.1 del presente auto y asegurando condiciones de seguridad, libertad y voluntariedad para sus representantes. Adicionalmente, reiterando la jurisprudencia de esta corporación, en aquellos casos específicos en que la medida implique el desplazamiento de las comunidades por la obra o proyecto, o represente un alto impacto social, cultural o ambiental, que pueda amenazar su subsistencia como pueblo tribal étnicamente diferenciado, será deber del Gobierno Nacional obtener el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad. Para determinar el riesgo de desplazamiento o el alto impacto de la medida, en desarrollo de los procesos de concertación y consulta, las autoridades institucionales y los pueblos étnicos identificarán y determinarán conjuntamente en cada caso el tipo, la gravedad y el nivel de afectación de la medida sobre los territorios y los derechos colectivos de la comunidad. Sin embargo, en aquellos casos específicos en que no haya acuerdo y la Defensoría del Pueblo o la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, concluyan el riesgo de desplazamiento o mayor impacto de una medida específica sobre los derechos colectivos de una o varias comunidades étnicas concretas, poniendo en riesgo su pervivencia como grupo étnicamente diferenciado, de acuerdo a los estándares identificados jurisprudencialmente por esta corporación en la sección V.B.1(iii)(c), el Gobierno deberá obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades directamente afectadas, y explorar alternativas menos lesivas de acuerdo a las particularidades de cada caso, con la participación de las comunidades, y con fundamento en estudios previos de entidades independientes y técnicamente idóneas. En caso de comprobarse que todas las medidas son perjudiciales y que la intervención podría tener un impacto demasiado alto sobre los derechos colectivos fundamentales de las comunidades afrodescendientes, poniendo en riesgo su subsistencia étnica, prevalecerá la protección de sus derechos bajo el principio de interpretación pro persona. En virtud de lo anterior, la Sala SOLICITA a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de ser pertinentes para el caso, incorporen en sus informes el lenguaje y los criterios analíticos desarrollados por la Corte Constitucional y recogidos en la sección V.B.1 de este auto, para determinar y advertir el riesgo de desplazamiento y el nivel de impacto de las medidas que, en su criterio, puedan afectar directamente a las comunidades afrodescendientes. (Auto 073/14). 425 Este fenómeno no es exclusivo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Refiriéndose al caso de Suráfrica, por ejemplo, Katharine Young ha presentado una tipología de decisiones judiciales que, en alguna medida, muestra similares tendencias a la encontrada (Young, 2010).

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del régimen de mayorías temporales (que podría entenderse como una definición de qué se estima como derecho fundamental), comporta no sólo una prohibición de sometimiento de ciertos temas a tales mayorías temporales, sino también la obligación de que en el debate se permita la inclusión de todos los interesados y necesitados de la sociedad. Así, frente a tales asuntos, el diseño de las políticas públicas y la concreción en planes y programas de ejecución corresponde, en principio, a los órganos legislativo y ejecutivo. Pero, ante la evidencia de insuficiente representatividad efectiva de los destinatarios de tales planes, que tenga como consecuencia una fuerte violación de sus derechos, no sólo se valida la intervención judicial, sino que ésta será más profunda e intensa en función de los efectos negativos de la política pública.

3. ¿Control constitucional de la administración?

Uno de los aspectos menos estudiados de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (y de la tutela en Colombia), es el hecho de que el grueso de la actividad de control se ejerce sobre la administración. Claramente ello supone un desplazamiento del control de legalidad, que se realiza ante el juez contencioso administrativo, a favor del control constitucional. Aquí no interesa analizar en profundidad este fenómeno, ni discutir sobre los posibles choques entre ambas jurisdicciones426. Interesan otros dos asuntos. En primer lugar que la comprensión del fenómeno jurídico no puede quedarse en el plano legal. Es decir, el objeto de la filosofía o de la teoría del derecho no se contrae a resolver los problemas de sistematicidad en torno al marco legal y sus relaciones con la Constitución o las normas internacionales o supranacionales vinculantes. Tampoco a la relación entre dicho orden legal con el sistema de valores imperante en la sociedad. Es necesario dar un paso que incorpore la dimensión de la actuación administrativa. La actuación administrativa no consiste simplemente en la aplicación o ejecución de la ley, quedando resumida la temática en si se trata de su debida o indebida aplicación o ejecución. Según se desprende de la jurisprudencia descrita, es claro que la administración tiene una función productiva mucho más amplia e intensa que la que teóricamente se asume. Así, por ejemplo, en materia de salud, el modelo colombiano delega en una entidad administrativa la función de regular los contenidos de los planes de 426

Se recuerda, tal y como se señaló en la introducción de este capítulo, que en Colombia la justicia contenciosa administrativa constituye una “jurisdicción” aparte de la ordinaria. Lo mismo se predica de la justicia constitucional.

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salud. La ley se limita a establecer un parámetro general, el cual puede ser desarrollado de múltiples maneras por la administración427. Ante la indefinición legal ¿cuál es el parámetro de actuación de la administración? ¿Se trata simplemente de discrecionalidad? Caso en el cual ¿cabrían las mismas observaciones que hizo Dworkin sobre la idea de discrecionalidad judicial y que sujeta al juez al respeto de principios? (Dworkin, Taking rights seriously, 1977)428. Ahora bien, si el parámetro normativo que debe seguir la administración es la Constitución, si bien se cumple el requisito de que exista una norma superior que regule la actuación de la administración429 ¿cómo, ante la ausencia de un desarrollo legal denso, calificar la función administrativa como ejecutora de la ley cuando lo que hace es desarrollar directamente mandatos constitucionales?430 Y, dado ello, ¿cuál es el sentido y la función del legislador dentro del sistema? Si se observa que estas funciones y actuaciones de la administración se dan en escenarios cada vez más comunes, en los cuales el legislador simplemente fija un marco general –en algunas ocasiones a manera de principios de actuación, como ocurre con la definición del SISBEN, que será considerado más abajo- que requiere una intensa actividad regulatoria por parte de la administración ¿acaso se ha dado un desplazamiento de la función legislativa debido a un cambio de técnica legislativa? Si ello es así, ¿qué otros elementos conceptuales han de tenerse presentes para comprender este fenómeno y, así, ofrecer una más clara explicación y valoración de lo que es el derecho en la sociedad? ¿Habrá que superar el code civil y la codificación como paradigma de la técnica legislativa? En esta misma línea, ¿cómo se resuelven los problemas de identificación de lo que es derecho? Es decir, ¿cómo se ha de comprender, revisar o re-configurar figuras o conceptos como la regla de reconocimiento? La jurisprudencia descrita vincula claramente a la administración (inclusive a particulares prestando un servicio público, como la salud) con el deber de desarrollar valores, principios y derechos constitucionales. El legislador, bajo la técnica legislativa de fijar 427

Esto se advierte plenamente al considerar los destinatarios de las órdenes estructurales de la sentencia T-760/08. La Corte Constitucional no se dirige al legislador, sino a las autoridades administrativas – Ministerio de Salud y Comisión de Regulación en Salud-, para que enfrenten los fallos de “regulación”. 428 Particularmente en el capítulo titulado “modelo de las normas (I)” en la traducción al castellano, donde desarrolla la crítica a la tesis positivista sobre la discreción. También resulta pertinente la respuesta a Raz que Dworkin ofrece en el capítulo “modelo de las normas (II)” en la traducción al castellano. Se trae el punto a colación, dado que es uno de los puntos de partida para introducir la idea de que el derecho no sólo es un sistema de reglas, también comprende principios. 429 De manera que se entiende que se trata de la ejecución o aplicación de norma superiores. 430 Cabe advertir no se trata simplemente de la interpretación de la ley conforme a la Constitución, sino de los alcances sobre el llamado fenómeno de la Constitucionalización del derecho (Cepeda, 2010). Al respecto, por ejemplo, Eduardo Cifuentes señala que este fenómeno es una exteriorización del principio de jerarquía de la Constitución (Cifuentes Muñoz, 2010). Por su parte, Matthias Herdegen, al referirse al fenómeno de la constitucionalización en Alemania, advierte que “Hoy en día la doctrina constitucional no comparte esa visión demasiado “científica” o estricta de la interpretación de la Constitución como ley, dado las funciones específicas de la Constitución” (Herdegen, 2010).

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marcos generales, sujeta a la administración a normas con estructura de principios. Dado ello ¿cómo no retomar en este debate la aplicación del principio de proporcionalidad? Como bien se sabe, el principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia del tribunal superior prusiano, referido a la actividad de la administración, entendido como control sobre el exceso (Hartwig, 2010) (Arnold, Martínez Estay, & Zúñiga Urbina, 2012). Pues bien, ante las omisiones ¿es suficiente el juicio sobre déficit de protección431 o comienza a estructurarse otro criterio de control? ¿Cómo aplicar un control sobre la planeación o el diseño de políticas públicas? Y, en torno al diseño e implementación de políticas públicas y la construcción de planes, dado que se trata de un proceso en el cual intervienen diversas autoridades 432 ¿altera esto el concepto de deber? ¿Deberá la teoría del derecho introducir una noción más compleja de deber que recoja el hecho de que la obligación implica la coparticipación de múltiples actores (sujetos, personas)433? En esta medida, ¿cómo comprender derechos 431

Carlos Bernal se refiere a la prohibición de protección deficiente (Untermaβverbot) por oposición a la prohibición de exceso (Übermaβverbot). La primera se predicaría de los derechos sociales (Bernal Pulido, 2004, pág. 139). Según explica, la prohibición se aplica principalmente a las omisiones y mantiene la estructura del principio de proporcionalidad, aunque con algunas diferencias. Así, en cuanto a la idoneidad, la omisión no sería idónea cuando no busque desarrollar otros principios o valores constitucionales; la necesidad se satisface si no existe otra omisión menos restrictiva del derecho; finalmente, el principio de proporcionalidad estricta no se satisface si el balance entre la omisión y la realización de otros valores y principios no es favorable a éstos (ibíd., páginas 142-143). Por basarse en el juicio de proporcionalidad, el juicio sobre la protección deficiente parte de la decisión, que se confronta con su alcance protector, pero no entra a las condiciones propias de aplicación de la decisión. Así, es externo, pues se trata de un control de límites. No puede captar el problema interno; esto es, la posibilidad de ser eficaz. 432 El plan, por ejemplo, no es producto de una única autoridad, sino que existiría una autoridad responsable por adoptarlo, pero está sujeto al concurso de diversas autoridades que deben participar en su planeación. Por ejemplo, en Colombia la ley 152 de 1994, orgánica del plan de desarrollo, establece que existirá un consejo nacional de planeación, que tendrá representación municipal y departamental, así como de los diversos sectores económicos, de grupos sociales, del sector cultural y educativo, del ecológico, del comunitario y de las minorías étnicas y culturales. La presentación del proyecto de ley de desarrollo al Congreso no puede realizarse sin que previamente este consejo haya participado en su elaboración dictando un concepto. También establece la ley que existirá una autoridad nacional responsable de la coordinación de la actividad de planeación de las restantes autoridades involucradas en el proceso. 433 Por oposición a la idea tradicional de que la existencia de un deber supone la identificación del sujeto obligado. La pregunta, además, se inserta dentro de la crítica a la justiciabilidad de los derechos, pues, prima facie, sin desarrollo legal, no hay un deber concreto sino, quizás, una aspiración. Quizás el referente más cercano a esta idea, sin ser plenamente análogo, es la percepción que, desde las distintas autoridades de un país, se tiene de las decisiones de tribunales internacionales de derechos humanos. En sede de dichos tribunales el responsable es el Estado demandado, al margen de las competencias internas de cada uno de los órganos del Estado. La falla de respeto o protección de un derecho humano por parte de cualquiera de los órganos acarrea la responsabilidad internacional del conjunto de órganos, es decir, del Estado. La analogía no es plena, pues en el derecho internacional el sujeto obligado es el Estado, pero, desde la perspectiva de los órganos internos, no se comprende la condena al conjunto, cuando ocurre que falla uno de los elementos. Quizás la opción sea el traslado a nivel interno del esquema de responsabilidad internacional, de manera que ante la violación de derechos constitucionales responde el Estado, al margen de las competencias de sus distintas “unidades”. La ecuación competente→responsable, aunque resulta razonable desde el punto de vista de que no puede endilgarse responsabilidad a quien no tiene control (carece de competencia),

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que tienen una doble dimensión, tanto individual como grupal434 y que, precisamente, demandan acciones coordinadas435 del legislador y la administración? ¿Es suficiente el modelo de un haz de derechos para comprender la naturaleza del derecho al diseño e implementación de políticas públicas y la construcción de planes? El segundo asunto, directamente ligado a las preguntas anteriores, tiene que ver con el control constitucional sobre la administración. El primer punto relacionado con el control sobre la administración es la exigencia de que exista planeación. Como se señaló antes, la Corte Constitucional demanda, en relación con la planeación, que las políticas públicas “deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser implementada” (Sentencia T595/02, 2002). Aquí es posible advertir la existencia de dos elementos distintos: un resultado previsible y un proceso específico. Estos dos elementos son, en alguna medida, novedosos. En alguna medida, porque el juicio sobre los medios seleccionados para realizar un fin constitucional, constituye el paso del juicio de idoneidad dentro del juicio de proporcionalidad. La novedad está en que no es objeto de análisis la relación medio a fin, sino la posibilidad de que el fin sea realizable436. Es decir, el juez constitucional

oculta que la competencia es más una cuestión de gestión, que de obligación. El obligado último es uno sólo: el Estado (o la autoridad local o territorial respectiva). 434 Alexy señala que junto a los derechos individuales, existen aquellos denominados colectivos, definidos como aquellos derechos que son no-distribuibles (Alexy, Derechos individuales y bienes colectivos, 1997a). Alexy asegura que es posible que existan fuertes relaciones entre estos derechos y los individuales, como ocurre entre seguridad y vida, pero no otorga estatus de fundamental a los derechos colectivos. Esta tesis, que parte de lo individual como criterio para establecer la existencia de un derecho (fuerte), lleva a Alexy a sostener que sólo aquellos contenidos que son distribuibles, adquieren estatus de derechos fundamentales y merecedores de protección judicial. La tesis es controvertible a partir de la experiencia recogida en esta investigación (y ameritaría un estudio autónomo), pues lo que muestra este estudio es que, precisamente, no sólo existen fuertes relaciones entre elementos distribuibles y no distribuibles, sino que tal vínculo es inescindible. La inexistencia del elemento no distribuible conduce a la violación del “derecho individual”, mientras que una negación del componente individual puede deberse a una desigual distribución, es decir, exclusión social. De hecho, la protección de elementos no distribuibles se convierte en condición necesaria para el goce de derechos individuales. Por ejemplo, la existencia de una estructura de prestación de servicios de salud es condición para el goce del derecho a la salud en su contenido estrictamente prestacional. Quizás sea necesario abandonar el criterio de la distribuibilidad (y su vínculo con lo individual) como indicador de la existencia de derechos fundamentales. Es posible plantearse la idea de la existencia de derechos fundamentales de carácter colectivo, como ocurre, por ejemplo, con la propiedad colectiva indígena sobre el territorio (Sentencia T-188/93, 1993). 435 Quizás ello se evidencie en las dificultades para distinguir materialmente el ámbito legislativo del reglamentario. También, en las técnicas legislativas que permiten la operación del modelo regulador, por ejemplo en los sistemas financieros globales. El uso de normas de fin por parte del legislador, coloca a la autoridad competente (reguladora) la tarea de fijar las normas de acción requeridas. 436 El juicio de idoneidad permite estudiar la racionalidad instrumental de la medida. En este sentido, el objeto del control judicial es la relación entre los dos elementos: medio y fin. Se trata, en esa medida, de un análisis objetivo, que no considera las posibilidades de realización del medio. Un ejemplo extremo permite comprender el punto: para enfrentar la hambruna (fin) la solución es dar a toda persona una ración diaria de alimento, que satisfaga sus necesidades nutricionales (medio). ¿Es idónea la medida? Si. El problema radica en que no se analiza si es posible (i) dar a toda persona la ración alimenticia y (ii) si es posible que

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advierte que podría ser objeto de juicio si la política pública puede ejecutarse. Esto implica, por ejemplo, considerar los recursos asignados para la realización de la política pública. Tal es el caso de la sentencia C-1165 de 2000 ya mencionada, en la que la Corte Constitucional encontró que la reducción de los recursos presupuestales destinados al régimen subsidiado de salud, no permitía la realización del objetivo de la política pública en salud: Sin lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aun estando en capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales. (Sentencia C-1165/00, 2000) Lo mismo puede predicarse de la sentencia T-177 de 1999. En ella, si bien la Corte Constitucional concluye que se presentó una violación al derecho a la igualdad, precisó que la encuesta SISBEN “no permite recolectar los datos relevantes para diferenciar” a las personas relevantes de manera que “el funcionario departamental o municipal encargado de decidir a quiénes se otorgará la calidad de beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, no puede -aunque quiera hacerlo-, promover” la igualdad (Sentencia T-177/99, 1999). Así, no sólo está en cuestión si el resultado de la política es o no discriminatorio, sino si la política misma puede conducir al fin. Nuevamente, el análisis es cercano al juicio de idoneidad, pero el debate no es si el medio es adecuado al fin constitucional que soporta el trato diferencial, sino, en el caso de esta sentencia en cuestión, si mediante la encuesta SISBEN es posible diferenciar a la población objetivo. Se podría insistir en que se trata de un juicio de idoneidad. Es probable, pero la cuestión es que el juicio no se dirige a resolver el problema de si el medio es útil para un fin constitucional válido, sino si el medio es adecuado para la política pública, cuya relación con los fines serán objeto de otro tipo de análisis. Se podría explicar mediante la distinción entre una racionalidad interna de la decisión y una externa. La segunda, es prototípica del juicio de proporcionalidad, sea por exceso o por defecto. En ella, la todas las raciones satisfagan las necesidades nutricionales específicas de cada individuo. Estos problemas son los que son objeto de consideración ahora.

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decisión se toma como el dato inicial y se establece la relación de dicha decisión (el medio seleccionado) en función de la realización del objetivo constitucional válido. Así, al margen de cualquier otra consideración, se verifica si el medio seleccionado permite o no la realización del medio. No se cuestiona el medio, sino en la medida en que no conduzca al resultado previsto. Así, es un juicio de racionalidad instrumental. Por su parte, en el fenómeno estudiado, se advierte que no es la racionalidad instrumental (es decir, la relación causa-efecto) la que se analiza, sino la racionalidad interna, esto es, si desde el conjunto de instituciones involucradas, es posible realizar el medio. Dicha posibilidad de realización no sólo se estima a partir de lo fácticamente realizable (existencia de los recursos, consideración de las contingencias, advertencia de las necesidades puntuales, disponibilidad de recursos, etcétera), sino también a partir de lo normativo: por ejemplo, ¿se han considerado las consecuencias inconstitucionales de la política pública? De ahí que se pida que sea una política pública seria. Podría cuestionarse que con ello el juez constitucional extiende su competencia hacia la formulación misma de las políticas públicas. Frente a ello ¿cuál es el problema? Si la violación de derechos fundamentales es producto de una errada formulación de tales políticas ¿no deberían ser objeto de control? Se podría oponer que el juez termina por fijar las políticas, entronizándose el gobierno de los jueces. El segundo elemento mencionado apunta a esta cuestión. Según se desprende de la cita de la sentencia T-595 de 2002, los medios seleccionados para realizar el fin deben ser producto de un proceso decisorio racional. La demanda de que la política pública sea el resultado de un proceso decisorio racional significa que su formulación no puede estar atada, simplemente, a razones de conveniencia o de oportunidad. Si bien estos elementos no controlables deben permanecer, a fin de que la democracia y el debate político no desaparezcan, lo cierto es que su alcance se reduce. La formulación de la política pública, los medios para realizarla, los alcances de la misma, etcétera, no están librados a la absoluta voluntad de los órganos decisorios (sean representativos o administrativos). Deben estar en capacidad de justificar, sobre la base de aquello que se considere que lo sustenta (pues el juez constitucional no indica cómo justificar), las diversas decisiones. Tales razones deben apuntar a explicar cómo entienden los formuladores y responsables de la ejecución que con sus decisiones se realiza el fin de la política pública. Cabría preguntarse si basta con que la política sea el resultado de un proceso racional de diseño e implementación. De la jurisprudencia descrita se desprende que el margen de acción a la administración y al legislador es amplio. De manera coherente con ello, la jurisprudencia es cuidadosa en establecer condiciones bajo las cuales otros elementos de juicio son demandables. A lo largo del análisis, surge con claridad que el juez constitucional colombiano ha fijado un límite a partir del cual la intervención judicial se

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vuelve más intensa: la dignidad humana. El Estado, conforme a la descripción realizada, no puede permitir que la persona o grupos de personas, vean afectados su dignidad humana y terminen marginados. La intensidad de la intervención judicial guarda directa relación con la magnitud de la afectación de la dignidad y el alcance de la marginación. Si se consideran las sentencias SU-225/98 y aquellas sobre el estado de cosas inconstitucional, es claro que a mayor marginamiento, más intensa la actuación judicial. Ello es particularmente evidente en la sentencia T-199 de 1999 y el salvamento de voto a la misma. Según se consideró anteriormente, la sentencia concluye que se dio un caso de violación a la igualdad y se evidenció que la política pública estaba diseñada de manera errada, pues sistemáticamente tendía a no incluir a un grupo de personas dentro de las beneficiarias de salud subsidiada. En el salvamento de voto a dicha sentencia se hizo una fuerte defensa de la autonomía de la administración para diseñar la política pública en la materia. Según entendió el magistrado que salvó el voto, el caso debía limitarse a analizar si, dadas las circunstancias particulares del demandante, éste veía o no afectado su mínimo vital. En su concepto, si se daba tal circunstancia (cosa que, según alega, no se probó), lo razonable era inaplicar la normatividad y proceder a la protección del mínimo vital, en lugar de declarar, como se hizo en la sentencia, inconstitucional la formulación de la política pública misma. En opinión de quien hizo el salvamento de voto, de la Constitución colombiana no se deriva que quien esté enfermo y posea recursos propios, tenga derecho a atención gratuita en materia de salud. Para la mayoría, la situación de debilidad manifiesta de la persona con SIDA tornaba irrelevante el análisis de su capacidad económica437. Aquí el debate dentro de la Corte Constitucional refleja un debate moral o ético de amplio calado. Por una parte, la comprensión de la dignidad humana y la protección a las personas en situación de debilidad manifiesta es entendida, conforme al salvamento de voto, como incapacidad económica. Por la otra, como ausencia de medios, más allá de los económicos, para proveer su salud. Una entiende, por así decirlo, el problema de igualdad como la inequitativa distribución de recursos y la otra, como un problema de inequitativa distribución de capacidades en el sentido de Amartya Sen (Sen, 2012). Así lo entendió la administración y, tal como se explicó antes, la nueva encuesta SISBEN adoptada en desarrollo de la orden constitucional, se inscribe en la lógica de las capacidades antes que de los ingresos. Es la misma idea que subyace a la jurisprudencia sobre gasto soportable. El ingreso/patrimonio no es el único criterio para brindar protección constitucional.

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Cabe advertir que en aquella época no se había desarrollado un concepto de mínimo vital complejo, sino que estaba vinculado a capacidad económica. También, que éste concepto tampoco se había reconducido hacia un análisis de gasto soportable.

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¿Significa ello que la política pública de salud no puede basarse en ingreso? No es eso lo que se deriva de la jurisprudencia, sino que una política pública no puede diseñarse al margen de un sistema de valores que se desprenden de la propia constitución, pero que son objeto de debate público, y que constituyen, también, parámetro para el propio juez. Así, si al acoger una determinada tesis moral la administración (o el legislador) termina por excluir determinado grupo, deben existir razones poderosas para que dicha exclusión se justifique. Por ejemplo, al analizar en la sentencia C-130 de 2002 en la que declaró ajustado a la Constitución la distinción del sistema de salud entre población afiliada al régimen contributivo y afiliada al subsidiado. Claramente la Corte Constitucional se apoya en una diferenciación basada en el ingreso y la estima razonable, “distinta situación se presentaría si la ley hubiera excluido del sistema de seguridad social en salud a algún sector de la población, pues ello sí vulneraría abiertamente la Constitución” (Sentencia C130/02, 2002). Esta cuestión, claro está, lleva directamente al problema del control sobre las competencias discrecionales de la administración. En torno a esta temática existe una abundante doctrina administrativista, conforme a la cual parece que se ha superado la idea de la imposibilidad del control judicial sobre este tipo de actuaciones, ubicándose el estado de la discusión sobre (i) el fundamento del control judicial y en relación con ello (ii) el alcance de dicho control judicial438.

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Hugo Alberto Hernández Marín recoge, en su libro Discrecionalidad Administrativa, recoge el debate colombiano y lo ubica en el contexto del debate en otras latitudes, como el español, el francés y el alemán (Hernández Marín, Discrecionalidad Administrativa, 2007). Al referirse a la jurisprudencia colombiana, y en particular aquella de la sección tercera del Consejo de Estado, advierte que se ha acogido la tesis de que “la discrecionalidad impone la aceptación de una específica y concreta dinámica para seguir, por parte del operador jurídico que ejerce una facultad discrecional (…), consistente en completar el supuesto de hecho de las normas que atribuyen la correspondiente potestad, con los criterios objetivos y razonables que, fruto de su actividad de investigación, de acopio de información, de identificación de intereses técnicos, económicos, sociales, políticos, de conveniencia u oportunidad relevantes para resolver y de la ponderación entre ellos, la propia administración establece. O sea, ¿discrecionalidad es igual a libertad? Sin duda. Pero a libertad relativa, limitada por el bloque de legalidad, por un lado y, por otro, libertad no para hacer cualquier cosa, para escoger entre indiferentes, sino libertad para establecer criterios objetivos –de componente técnico, económico, político, de conveniencia, etcétera– de decisión, con base en los cuales escoger, elegir, decidir o, lo que es igual, en los cuales subsumir los hechos o las circunstancias propias de cada caso concreto” (Hernández Marín, Algunas anotaciones en relación con la discrecionalidad, 2009, págs. 165-166) El autor advierte que el concepto de bloque de legalidad debe entenderse como bloque de derecho aplicable (Ibíd. Pág. 174), debiéndose completar, en cuanto a los elementos no reglados, con los principios generales del derecho aplicables a la actuación administrativa (Ibíd. Págs. 174-175). No obstante el reconocimiento de la existencia de límites a las potestades discrecionales, el temor al gobierno de los jueces lleva a este doctrinante a centrarse en los límites del control judicial, pues interesa identificar “los límites que no deberían transgredir ni el juez de la administración, ni el juez constitucional – popular o de tutela–, en su aludida tarea fiscalizadora, adicionada con el propósito consistente de

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Una manera de abordar estas cuestiones, desde la teoría del derecho, es partir del análisis de la estructura normativa de las normas que reconocen poderes discrecionales y el reconocimiento de diversas estructuras de racionalidad. El punto de partida es la identificación de que muchos estiman que la lógica deductiva constituye el criterio básico de racionalidad. A partir de la subsunción, es posible establecer la competencia precisa del juez, consistente en una valoración de lo fáctico, que es susceptible de controlar, en tanto que una actividad cognitiva. A partir de esta consideración, es patente que los actos reglados son susceptibles de control judicial, pues al juez únicamente le compete verificar el supuesto de hecho y establecer si la actuación administrativa se avino o no a dicho parámetro. Tratándose de competencias discrecionales, en la medida en que a la administración le corresponde la construcción del supuesto fáctico, el juez carecería de parámetros externos a partir de los cuales confrontar la actuación administrativa. En esa misma línea, difícilmente podría el juez, sin sustituir la valoración administrativa por la propia, establecer la violación del orden jurídico. La dificultad se origina, precisamente, en que este tipo de análisis parten de identificar tanto un único modelo estructural de norma, como de racionalidad. En cuanto al primer punto, es posible distinguir entre normas de fin y normas de acción. Estas últimas responden al modelo prototípico de normas condicionales, donde dado X se deriva la consecuencia jurídica Y. Las primeras, por su parte, corresponden a la estructura debe lograrse Y. Esta distinción tiene su par en el plano de las reglas439, distinguiéndose entre reglas de acción y reglas de fines. Las reglas de fines, que encuadran con las competencias discrecionales, indican un fin que debe realizarse plenamente, pudiendo el destinatario de la norma seleccionar los diversos medios que, prima facie, estime convenientes para su realización y que resulten lícitos dentro del sistema jurídico (Atienza, 1995). A partir de la anterior distinción, resulta claro que el modelo de la subsunción no resulta plenamente aplicable para resolver las cuestiones atinentes al control sobre las decisiones garantizar la efectividad de los derechos fundamentales o de los derechos colectivos” (Ibíd. Pág. 177). Con ello, el argumento se mantiene dentro de la tónica de una visión negativa sobre la actividad judicial referida al control sobre la administración. En otro escenario, Manuel Atienza recogió en un texto de 1995, el debate que en la doctrina española se daba en torno a este tema. Al igual que en el debate colombiano, según se desprende de dicha reseña, se advierte que existe consenso sobre la necesidad de control judicial sobre las competencias discrecionales, identificando la existencia de una diferencia de énfasis en torno a la actividad judicial, inclinándose unos por justificarla por razones de lucha contra la arbitrariedad y, los otros, optando por límites a dicha actividad, ante el temor del activismo judicial. Para Atienza, la cuestión central del debate no logra ser captado por la dogmática administrativista, pues es un asunto de teoría jurídica. (Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica., 1995) 439 Siguiendo en este punto a Atienza, que distingue entre reglas de fin o mandatos (normas de fin) y reglas de acción y, a la vez, entre principios (normas de acción) y directrices (normas de fin). Vid. (Atienza & Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 2004) y (Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica., 1995).

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adoptadas en virtud de competencias discrecionales. Ello, por cuanto no existe un supuesto de hecho predeterminado a partir del cual realizar el juicio. Ello no significa imposibilidad del control, sino que supone la necesidad de acudir a otro criterio de racionalidad. Atienza ha sugerido que ha de reconocerse que frente a las facultades discrecionales ha de aplicarse un silogismo práctico, que conduzca a la construcción de un enunciado normativo y, ahí sí, un juicio de subsunción (Atienza, 1995). La cuestión, entonces, sería identificar bajo qué condiciones la administración se ve obligada a seleccionar, dentro del universo de opciones, una o entre un conjunto (más) limitado. En otras palabras, si existen parámetros que reducen las opciones de elección. En la lista de parámetros se podría incluir criterios como lo útil, lo menos gravoso, etcétera. Ahora bien, lo que se ha discutido hasta el momento, constituye en un criterio adicional dentro de la lista de parámetros: lo realizable. Quizás podría decirse que se trata del primero de los criterios, pues sobre lo irrealizable no tiene sentido analizar si tendrá efectos negativos o no sobre el goce de los derechos, en tanto que, en últimas, la realidad no se verá alterada440. Ahora bien, lo realizable (normativa y fácticamente), no es exclusivamente un dato, también es una valoración, lo que lleva al siguiente punto.

4. El tema moral.

Tal y como se desprende de las consideraciones anteriores, existe una presencia clara de elementos morales o éticos dentro del debate constitucional colombiano. La pregunta que se debe hacer, no es si existe una conexión necesaria o contingente entre moral y derecho. Antes bien, se debe indagar sobre qué tipo de moral incorpora la jurisprudencia y bajo cuales condiciones. Se puede comenzar con una cita, ya hecha, de la sentencia T-533/92, conforme a la cual “La Constitución es un sistema de normas descriptivo y prescriptivo que refleja la realidad y pretende modificarla de acuerdo con determinados valores”. Ello permite al juez constitucional apoyarse en la Constitución para demandar el ajuste de la legislación y las decisiones administrativas a dicho sistema de valores. No deja de ser interesante esta observación por cuanto viene a señalar el carácter normativo del sistema de valores integrado a la Constitución, el cual, dada su naturaleza de valor, no está estructurado a manera de reglas. 440

No quiere esto decir que en tales casos deba eliminarse el juicio. Podría realizarse un juicio a fin de garantizar la coherencia normativa del sistema y enfrentar las infracciones constitucionales en el plano normativo.

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Pero más allá de constatar que el juez constitucional estima vinculantes –en un sentido propiamente jurídico-, además de reglas, los principios y valores constitucionales, de la cita se desprende que la Constitución se entiende como un proyecto político dirigido a modificar una realidad. Dicho proyecto político es de largo aliento. No se trata de modificar la realidad inmediata, sino de generar las condiciones para que los actores políticos actúen, bajo el marco constitucional, en la dirección que ella les indica441. Identificar algunos elementos de dicho proyecto no es tarea imposible. Tal y como se mencionó en el punto anterior, es palpable que uno de tales valores es la superación de la injusticia social y el deber consiguiente de enfrentar las diversas formas de exclusión social. Es decir, se trata, en lo que se ha identificado en este estudio442, de generar condiciones de igualdad. En relación con ello hay debates de diverso nivel, pues la exclusión social tiene diversas dimensiones. Aquí se consideran algunas de aquellas que surgen de la investigación. Una primera, tiene que ver con la manera en que se entiende la seguridad social. Según se mostró antes, durante un largo período en Colombia la seguridad social estuvo asociada a la idea de caridad. No se poseen datos empíricos que muestren la supervivencia o no de esta concepción de la seguridad social, pero es claro que el altísimo número de tutelas reclamando salud (al igual que pensiones), ha implicado una transformación (cuyo grado se desconoce) hacia la concepción de la seguridad social y la salud como un derecho. El esfuerzo de la Corte Constitucional por asentar esta última concepción (claramente acorde con el hecho de que la Constitución le asigna la calidad de derecho a la salud), muestra que este juez ha identificado un sistema de valores incompatible con la Constitución, que se debe enfrentar. Así, tal y como se analizó al considerar la sentencia T-533/92, el vínculo entre el modelo de Estado –Estado social de derecho- con la salud como derecho, constituye un paso decidido en la dirección anotada. ¿Qué relación guarda esto con la exclusión? ¿Qué tiene que ver con el problema valorativo? La concepción de un modelo de Estado y la definición de sus obligaciones y de los derechos de los personas está cargado valorativamente. La opción entre entender el Estado como contrario a la sociedad o como partícipe del desarrollo de las personas en la 441

Ello, por otra parte, forzaría a abandonar cualquier pretensión de que la constitución se entienda como un sistema de reglas, pues el elemento progresivo (o la inclusión de la dimensión temporal), como esperanza, no es compatible con la pretensión absoluta, expresada en el sistema binario se cumple/no se cumple. 442 Sin lugar a dudas existen otros valores que impregnan la jurisprudencia constitucional colombiana. Entre ellos la democracia y la paz. Respecto al segundo, en sentencia C-578 de 2002, la Corte Constitucional de Colombia señaló que: En primer lugar, la Corte constata que la paz ocupa un lugar principalísimo en el orden de valores protegidos por la Constitución. Dentro del espíritu de que la Carta Política tuviera la vocación de ser un tratado de paz, la Asamblea Constituyente protegió el valor de la paz de diferentes maneras en varias disposiciones. (Sentencia C-578/02, 2002) (Negrillas en el original).

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sociedad, no es neutra. Sus alcances se proyectan en diversas direcciones, como, por ejemplo, en la primacía de la igualdad formal o el reconocimiento de la igualdad material como elemento a perseguir. De la misma manera, los criterios para identificar la exclusión social y cómo se valora dicho fenómeno, cambia. Bajo la ecuación salud-caridad, el menesteroso era objeto de lástima y compasión, pero no existía una obligación estatal de apoyarle. Podría ser aconsejable por diversas razones, como salubridad u orden público. Por su parte, en la ecuación salud-derecho la existencia de menesterosos es indicador de una falla dentro del sistema, que el Estado debe entrar a remediar. Es decir, la lástima cede el paso a la responsabilidad443. Ahora bien, aunque es claro que normativamente es obligatorio que el Estado asuma su responsabilidad frente a quien está en situación de “sucumbir ante su propia impotencia”, la transformación de la actitud caritativa por la del reconocimiento de derechos, pasa por explicar y justificar cómo dicha actitud o percepción valorativa no es compatible con el orden normativo. Lo anterior, por cuanto si bien es normativamente exigible dicha responsabilidad, ello no será eficiente. El orden constitucional no será una realidad, en el sentido de producir el efecto prescrito, salvo que se logre la transformación de la realidad valorativa. El sistema jurídico ofrece remedios contra la infracción del orden constitucional, pero argumentativamente se requiere un mayor esfuerzo por justificar –tanto para el auditorio directo de los propios compañeros de la actividad judicial, como para el auditorio exterior- el sentido o la dirección del cambio normativo. Indicativo de ello es la carga argumentativa de las sentencias sobre mínimo vital. Si se toma como paradigmática la sentencia SU-111 de 1997, es patente que se hace un gran esfuerzo por justificar que en determinados casos, aunque el legislador o la administración no han desarrollado el derecho a la salud al punto de que una persona pueda reclamar ciertas prestaciones, ésta tiene un derecho fundamental consistente en el deber estatal de evitar su exclusión de los beneficios del sistema y proteger materialmente su vida, integridad física y salud. Algunos podrían argumentar que lo que ocurre en decisiones como la anotada es que existe una concepción formal del derecho, de manera que sin regulación no es posible la prestación. Así, la idea de un vínculo entre negación del supuesto derecho y caridad no es más que una hipótesis carente de fundamento. Este argumento equivoca la cuestión, pues confunde la manera en que se concibe el derecho –digamos, formalmente-, con el 443

Es de anotar que en la sentencia T-760/08 se estableció como indicador de cumplimiento de la decisión, la reducción en el número de tutelas en materia de salud. Esto podría entenderse en consonancia con la idea expuesta, pues la reducción únicamente sería el efecto de la debida asunción de la responsabilidad estatal en la materia.

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sistema de valores que subyace a dicha concepción. Ella no está necesariamente ligada a la idea de caridad, pues bien podría ser que se asumiera que las personas deberían tener derecho a la salud, pero que es imposible su prestación salvo que exista un desarrollo legal. Lo cierto, sin embargo, es que existe evidencia de que el concepto de caridad definió la manera en que se concibió el sistema de salud colombiano. A dicha idea resultó funcional la concepción del derecho en términos formales. Además, sea que se entienda la salud como caridad o como derecho, ambos modelos valorativos parten o pueden partir de la premisa de que sin regulación no hay derecho (subjetivo). Al entenderse que la Constitución consagra o reconoce444 un derecho y que éste tiene elementos calificables como derechos subjetivos, se supera el sistema de valores que sujetaba el goce de la salud en la buena voluntad o en la decisión (por razones de conveniencia) de una determinada mayoría. A esto se suma, en segundo lugar, la cuestión de la discriminación. En el estudio realizado en la primera parte de este capítulo, se han tratado varias cuestiones relativas a la discriminación. Esta ocurre de diversas maneras. Un primer ejemplo tiene que ver con la jurisprudencia ligada a la protección de las personas con SIDA y la comunidad homosexual. Según se encontró en la sentencia T-271/95, existían estudios que confirmaban la profunda valoración negativa de la población colombiana frente a quienes padecían este mal. Se evidenció cómo la argumentación del tribunal constitucional se dirigió a mostrar cómo existía un vínculo entre dicha valoración negativa y la insistencia en no reconocer contenidos prestacionales del derecho a la salud. Así, la discusión sobre eficacia de los retrovirales (ya superada en la época), no hacía más que ocultar la negativa de reconocer una prestación, pues “se merece el mal”. Es un hecho notorio el vínculo que se pretendió establecer entre homosexualismo y SIDA. Si se toma este hecho como partida y se relaciona con la visión negativa que muchas personas tienen sobre el homosexualismo, es fácil comprender cómo el SIDA se traduce en una especie de “castigo merecido”. Dicho merecimiento es, naturalmente, una cuestión valorativa y responde a una determinada concepción moral sobre la sexualidad y, de paso, sobre la familia. Pasando a la jurisprudencia analizada, resulta interesante tener presente que en el sistema de salud colombiano es una autoridad administrativa la competente para definir los contenidos del plan de salud. Ante la evidencia de que dichas autoridades inicialmente excluyeron algunos tratamientos contra el SIDA, es posible aventurar445 que, de alguna manera, la concepción moral sobre el SIDA y el homosexualismo, influyó en esa decisión. En esta línea, entonces, el debate constitucional sobre el derecho de las personas que padecen SIDA a acceder a los servicios de salud pasa

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No se entra en el debate de si los derechos son aquellos que están en la Constitución o que ella se limita a reconocer algunos existentes. 445 Pues no se han estudiado las diversas razones posibles, como el costo o el debate médico.

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por un debate moral: ¿puede una razón moral ser razón para negar un derecho? O ¿puede pretender un derecho quien ha obrado de manera inmoral? De la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia se desprenden respuestas negativas para cada pregunta. En relación con la tenencia de un derecho, la conducta inmoral es irrelevante (al menos en lo que al tema de salud respecta). Antes bien, las razones morales para negar un derecho se entienden como indicación de una conducta discriminatoria. Los elementos valorativos pueden operar de manera que nieguen derechos como resultado de una calificación negativa de la conducta. También, mediante la invisibilización de la situación. Los casos sobre salud y diversidad cultural ilustran la cuestión. El entendimiento de la salud como un estado de bienestar pasa por la comprensión del concepto de bienestar. En el caso considerado en la sentencia T-214/97 pone de presente cómo una concepción de bienestar entra a definir el alcance (o existencia) de derechos de una persona. La respuesta de la administración penitenciaria a la persona que solicitaba el traslado para estar cerca de su comunidad indígena y así recibir tratamiento tradicional, en el sentido de que en la cárcel se le estaba tratando la enfermedad, significa que dicha autoridad tiene una determinada concepción sobre la medicina alopática, como integrante del concepto de bienestar. ¿Por qué ha de prevalecer dicha forma de tratamiento sobre la tradicional? ¿Puede la administración, sin más, imponer su concepción? Tensiones similares se presentan en otros temas. Por ejemplo, la definición de intervención de salud frente a intervención estética. El caso de la sentencia T-016/97, en la que una niña demandó que se interviniera un queloide que crecía hacia su rostro y al cual se negaba la EPS amparado en una insuficiente definición normativa de qué se considera estético antes que médico, pone de presente que la definición de los contenidos normativos está atravesado por debates valorativos. ¿Debe la persona asumir su apariencia, así no corresponda al canon cultural de belleza o, por el contrario, debe tener posibilidad de ajustarlo a dicho parámetro? ¿La belleza integra el concepto de bienestar? Muchos coincidirán en que la búsqueda de la belleza no es más que una fútil y superficial demostración de consumismo, mientras que otros considerarán que se trata de un asunto determinante para lograr la realización de la persona en la sociedad. La negativa (o la omisión) de la administración de precisar el punto e incluir (o no) elementos que una determinada sociedad reclama como importantes o valiosos, exige un debate público. Al eludir el debate sobre tales elementos, se presenta una forma de exclusión de valores, que tiene como consecuencia la invisibilización de demandas y de necesidades.

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Una situación similar se presenta con la población que sufre alguna forma de discapacidad. La no inclusión de criterios de accesibilidad dentro de los diseños arquitectónicos y de infraestructura o la negativa del Estado colombiano a suministrar pañales para adultos con dificultades de control de esfínteres, es evidencia de que tales necesidades no se tienen presentes. Dentro del sistema de valores imperante, lo debido es lo normal y lo “natural”, de manera que otras demandas están sencillamente acalladas y, muchos casos, sistemáticamente silenciadas446. Así las cosas, se puede sostener que en el debate valorativo el juez constitucional colombiano busca, no imponer su particular posición, sino generar espacios para el debate, inexistente en sede legislativa o administrativa, sobre los valores que han de imperar447. De esta manera la afirmación que hiciera ese tribunal en la temprana sentencia T-505/92 adquiere un sentido y alcance más preciso: “la justicia social no es un valor o ideal de libre apreciación por parte de los jueces constitucionales. Las concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado como correcto o incorrecto son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la determinación de lo razonablemente exigibles. El juez constitucional no debe ser ajeno a las nociones de lo justo e injusto que tiene la opinión pública, más aún cuando la interpretación constitucional se apoya en los valores y principios consagrados en la Carta Política, bien para reconocerlos ora para promover su realización” (Sentencia T-505/92, 1992) El juez constitucional no puede suplir el debate legislativo y aquél que se dé en sede administrativa. Ha de partir del sistema de valores de la sociedad, en tanto que compatibles con la Constitución. En esta medida se puede sostener que la Corte Constitucional se apoya en un razonamiento dialéctico448 para establecer la plausibilidad de sus interpretaciones y decisiones. En suma, se trata de apoyarse en los endoxa (ἔνδοξα). Sin embargo, ¿es la función de tales opiniones sobre lo justo e injusto simplemente permitir o facilitar la interpretación constitucional? O, por el contrario ¿constituyen la base ineludible para la actividad judicial? 446

Esta idea no es novedosa. Amartya Sen (Sen, 2012), expone cómo Adam Smith, en su libro Teoría de los sentimientos morales, propone la necesidad de considerar el mayor número de voces posibles, a fin de evitar juicios de valor basados en concepciones locales o limitadas. En buena medida, la tesis de Sen en su obra Idea de la Justicia, es la de incluir tales voces y concepciones morales, por vía de la razón pública. 447 Resulta interesante que de esta manera, el juez constitucional cumple un rol constitucional adicional al de excluir del debate político ciertos temas, como se entendería el efecto natural de la protección de los derechos constitucionales. Además de esta exclusión, logra una inclusión de valores no representados o considerados en el debate. Así, no sólo es un control externo sobre la democracia, al ocuparse sobre aquello prohibido u obligatorio decidir; también es un control interno, al considerar la calidad del debate democrático o, mejor, buscar la democratización del debate. 448 En el sentido de Aristóteles donde por razonamiento dialéctico se entiende aquél en el que se parte de opiniones dignas de estimarse. Top. 100a30. Siendo opiniones dignas de estimase aquellas que son aceptados por todos, la mayoría o los sabios. Top. 100b20.

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La clave la podemos encontrar en la sentencia T-533 de 1992 en la que la Corte Constitucional advierte que los efectos de la pobreza “exigen de una intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. En relación con ello, en la misma sentencia el tribunal constitucional colombiano entiende que la función legislativa (y administrativa de carácter regulatorio) tiene un ámbito de operación distinto a aquél de la judicial y la administrativa. La primera, debe enfrentar las causas estructurales de la pobreza y generar efectos positivos sobre la situación regulada. La función judicial, por su parte, se encarga de enfrentar los efectos no deseados la exclusión social (y, de las decisiones de regulación y de concreción) y la administrativa, la de concreción de las políticas públicas definidas legalmente. Pues bien, el paso del nivel regulador al de concreción y, finalmente, al de corrección, que asegure la efectividad de los principios y derechos no puede hacerse al margen de un criterio de corrección. Aquí el juez (y la administración) se enfrenta a la dificultad de que pueden existir diversas alternativas de decisión. Ante ello debería considerar cuál permite la realización del objetivo legal de manera compatible con la Constitución. Si entre ellas alguna conduce a una mayor garantía de goce efectivo del derecho ¿no es imperativo seleccionarla? Y, si ello fuere así, ¿cómo identificarla? Claro que habrá muchos casos, probablemente la mayoría, en que dicho dilema no existe, pero para los restantes casos es una realidad. Los lugares comunes –la apelación a la justicia y al concepto que de ella tiene la sociedadpermiten al juez constitucional identificar lo que a la mayoría o a muchos, aparece como plausible, como correcto. No quiere decir que sea infalible, pero sus razones podrán ser controvertidas y controladas, para que, si fuere necesario, operen los ajustes que el sistema demanda. El juez constitucional no puede eludir la referencia a los lugares comunes, pues no tendría parámetro distinto a su propia voluntad, para decidir sobre las diversas opciones normativas449. Esta cuestión se proyecta sobre el tema de las necesidades. Uno de los temas más interesantes en la jurisprudencia constitucional relacionada con la salud es el de gasto soportable. Según se analizó, la tesis de la Corte Constitucional es que respecto de prestaciones excluidas o sujetas a copagos, la persona tiene derecho a que el Estado asuma el costo si la prestación es necesaria y si carece de recursos. La carencia de recursos, conforme al principio de gasto soportable, se define no a partir del ingreso, sino del impacto del gasto de salud sobre las finanzas familiares. Así, si tiene efectos traumáticos para el goce de otros derechos fundamentales o de personas dependientes del paciente, dicho gasto se estima no soportable. Claramente el tribunal que se estudia 449

Manuel Atienza subraya otro elemento que funge como parámetro en esta cuestión: la coherencia. Señala que junto al consenso, que permite considerar justificada una decisión, (y que en la discusión en este texto es elemento decisivo en el concepto de los lugares comunes), la coherencia es su compañero de viaje, que es fundamental para identificar el comportamiento razonable (Atienza, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica., 1995). Idea esta que, claro está, se suscribe.

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acoge una concepción de lo justo que se podría resumir en la máxima a cada cual según sus necesidades. No es de interés entrar en debate sobre el sentido y alcance filosófico de esta máxima de igualdad. Importa comprender cómo se vincula esta máxima con la Constitución y el deber de enfrentar la exclusión. La necesidad a la que se refiere el tribunal es aquella vinculada a la realización de los valores y principios constitucionales. Esto indudablemente pasa por la dignidad humana. Pues bien, así las cosas, serán las necesidades dirigidas a asegurar que la persona viva como quiera, viva bien y sin humillaciones. Entendido de esta manera, la exclusión tiene un alcance mayor. No se trata simplemente de que grupos poblacionales no sean escuchados o considerados en sus necesidades más puntuales, sino que existe exclusión cuando el sistema no permite a la persona potenciarse. Esta no es, claro está, una posición neutra. Evidentemente es posible encontrar diversas concepciones éticas que arriban a este punto y, más aún, podrían sostener que están en conflicto450. La tesis de la Corte Constitucional de Colombia apunta, en este aspecto de su jurisprudencia que se analiza, a desarrollar la idea de libertad positiva, en el sentido dado por Isaiah Berlin cuando señala que “El sentido “positivo” de la palabra “libertad” se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio amo” (Berlin, 2004 (1958), pág. 217). Este autor añade que esta concepción de la libertad supone la capacidad de “concebir y realizar fines y conductas propias”, lo que quiere decir, entre otras, que se es racional (Ibíd.) Esta posición demanda democracia (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, pág. 366), pues la idea propuesta supone autodeterminación. Llegados a este punto, la cuestión moral tiene un cariz interesante. No se está en presencia de la imposición de una concepción moral dependiente de la visión personal del juez constitucional o marcada por dilemas religiosos sobre lo bueno y lo malo, o lo virtuoso y lo pecaminoso, en una sociedad. Por el contrario, se apoya en la necesidad de profundizar la democracia. Visto desde otro punto de vista, la violación de derechos fundamentales es concebida como un déficit democrático y la tarea del juez constitucional sería la de suplir dicho déficit. La representación plena de la sociedad supondría que las diversas concepciones de lo justo fuesen objeto de debate público y que se arribara a consensos, expresados tanto electoral como dialécticamente. Es decir, si ciertas necesidades no son tomadas en consideración y perdura una situación de

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Aunque, como lo sugiere Dworkin y muchos otros teóricos, los conceptos de libertad positiva y negativa no necesariamente están en conflicto. El conflicto se presenta cuando se entiende libertad (la negativa, particularmente) como un concepto construido a partir de criterios, en lugar de ser un concepto interpretativo; y, con ello es posible entender la libertad como un valor, al conectarlo con dignidad (Dworkin, Justice for hedgehogs, 2011, pág. 367)

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abandono, ello sería indicativo de que al debate no es suficientemente representativo. Es ilegítimo.

CAPITULO 3.

I. INTRODUCCIÓN.

El estudio que se ha llevado a cabo durante los dos capítulos anteriores ha mostrado dos perspectivas distintas sobre los derechos económicos, sociales y culturales. En el primer capítulo se presentaron las tesis de Robert Alexy y de Luigi Ferrajoli sobre la posibilidad de que un juez protegiera, de manera directa, estos derechos. En el segundo capítulo, se ha analizado la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en materia del derecho a la salud. La pregunta que guiará este capítulo es si es posible encuadrar la jurisprudencia analizada dentro de los marcos teóricos analizados. Con esta pregunta presente, se abordarán algunos problemas teóricos de las teorías analizadas, a fin de establecer su capacidad para comprender la actividad del juez constitucional colombiano. A estas alturas es claro que la teoría de Luigi Ferrajoli niega la legitimidad del juez constitucional para proteger, sin mediación legislativa, los derechos económicos, sociales y culturales. Pero, como se analizará en lo que sigue, hay otras cuestiones problemáticas que se desprenden al considerar la jurisprudencia estudiada. Respecto de Alexy, si bien su teoría aparece como firme candidata para explicar debidamente la jurisprudencia en cuestión, existen algunas dificultades derivadas de su tratamiento de la democracia y de la concepción de los derechos prestacionales.

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En este capítulo se abordan cuestiones teóricas derivadas del análisis realizado en el capítulo anterior, que se confrontarán con las tesis de los autores analizados en el primer capítulo. El capítulo se divide en cuatro secciones, bajo una línea que parte de consideraciones directamente vinculadas con las observaciones y análisis precedentes, hasta aproximarse a cuestiones más teóricas, en las secciones finales del capítulo. En este sentido, la primera sección consiste en lo que se ha denominado los grandes problemas de la jurisprudencia, dirigida a abordar, analíticamente, algunos aspectos notables y problemáticos identificados en la jurisprudencia constitucional estudiada. El objetivo es ubicar aspectos problemáticos de la jurisprudencia y ofrecer una revisión en clave teórica de los mismos. En la siguiente sección se presenta una mirada teórica sobre estos asuntos. Se busca, no sólo resolver algunas de las cuestiones que los problemas suscitan, sino también ubicar la problemática y sus respuestas dentro de un debate teórico más complejo y abstracto. Con ello presente, en la tercera sección se confrontan las tesis de los autores estudiados. Como se recordará, en el capítulo primero de este texto se estudió las teorías de Ferrajoli y de Alexy, buscando responder a la pregunta de si el juez constitucional podía o no proteger de manera directa los derechos de contenido prestacional. La respuesta que arrojó dicho estudio será confrontada en la sección tercera, a fin de mostrar puntos de encuentro entre las teorías y la realidad analizada, así como identificar y considerar dificultades derivadas de las propias teorías. En particular, la cuestión de la carga ideológica de las mismas. Finalmente, el capítulo cierra con una reflexión.

II. LOS GRANDES PROBLEMAS DE LA JURISPRUDENCIA

De la jurisprudencia analizada es posible advertir varios fenómenos que merecen ser estudiados. No todos ellos se considerarán aquí y tampoco serán de igual tratamiento, pues interesa identificar cuestiones de filosofía del derecho. Algunas de ellas saltan a la vista, como por ejemplo, la extensión de las decisiones y la estructura formal de las sentencias, que se estudió en el capítulo anterior. Es palpable, como se mencionó antes, que la Corte Constitucional de Colombia hace un esfuerzo por lograr coherencia, tanto entre sus decisiones, como con el marco normativo constitucional. La complejidad de esta tarea es enorme, máxime cuando ese juez se enfrenta a un texto con una amplia riqueza semántica, cargado de valores y principios. Esta consideración permite abordar como cuestión preliminar (y de manera somera) al concepto de coherencia. Ello, por cuanto indudablemente la concepción que se tenga de ella, incidirá directamente en la manera

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en que los autores y el juez analizado, abordan los problemas que se analizan en esta sección. Para empezar, cabe advertir que los autores analizados tienen concepciones distintas sobre la coherencia. En la definición D9.15, Ferrajoli indica que “’Coherente’ es el significado de una decisión que observa las normas sustantivas sobre su producción” (Ferrajoli, 2011a, pág. 495). Esta definición llevaría a pensar que se trata de una relación compleja entre el significado de la decisión y las normas sustantivas de producción. Pero el mismo Ferrajoli precisa que la coherencia “consiste en la no contradicción de su significado con ninguna de las normas supraordenadas a él” (Ibíd. 497), de manera que basta constatar la no contradicción, para satisfacer este requisito (principia iuris tantum). Aunque la restricción a las opciones interpretativas es importante, del principio de coherencia que propone este autor, no se deriva la idea de que, aunque posibles y no contradictorias, ciertas interpretaciones tienen prioridad sobre otras1. La tesis de Alexy, por su parte, es más compleja. Al principio de no contradicción suma los de exhaustividad o integralidad2 y el de conexión. (Alexy, 1998, pág. 42) El primero se refiere a que, para dar cuenta de la coherencia, deben existir tantas proposiciones como sean posibles. De esa manera, se logra que un subsistema no se cierre frente a otros sistemas y, así, no resulten contrarios. Además, es requerido para que las teorías puedan comprender integralmente el sistema jurídico; es decir, para una aproximación al sistema jurídico de forma no fragmentada o selectiva. Finalmente, la conexión significa que se demanda el mayor número posible de enlaces de apoyo entre los elementos del sistema. Relaciones que no pueden ser más que ser de justificación y de sustanciación (Ibíd.), de suerte que la coherencia se relaciona de manera íntima con la de argumento. A partir de lo que se ha expuesto en la segunda parte del capítulo anterior, es claro que la Corte Constitucional de Colombia se acerca más, de alguna manera3, al modelo de Alexy, que al de Ferrajoli. Es palpable que no basta con seguir el principio de no contradicción, sino que exige que se tomen en consideración elementos sustantivos y ofrezca razones para apoyar una proposición. Por ejemplo, parte importante del tema analizado bajo ratione materiae, en el capítulo anterior, tiene que ver con la coherencia de dos concepciones de la salud y el sistema constitucional. Sólo cuando se introducen elementos materiales, la concepción estrecha (salud como ausencia de enfermedad) se torna contradictoria, en particular con la dignidad humana. Este ejemplo permite introducir el tema de la coherencia dentro del análisis de los grandes problemas que a continuación se abordan. Éstos no se consideran de manera aislada, sino que entre ellos 1

A ello debe añadirse que, como lo advierte Aarnio, este criterio de coherencia es “laxo”, pues “no establece ningún requisito interno de justificación de los enunciados” (Aarnio, 1991, pág. 258) 2 Alexy se refiere a “comprehensiveness”, 3 Aquí no se busca analizar el grado en que sigue esta concepción de la coherencia o si sigue algún otro.

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existe una fuerte relación. En efecto, el primero de ellos, la complejidad normativa, muestra la estrechez de la aproximación tradicional a las dicotomías derechos de abstención/derechos de prestación y derechos individuales/derechos colectivos, que es superada por el tribunal analizado y cuya comprensión teórica únicamente se comprende a partir de considerar la manera en que dicho tribunal aborda la cuestión de los principios (segundo problema). El tercer problema, por su parte, referido a la dignidad humana, permite articular los dos puntos, en tanto que pone en tensión el derecho y la democracia y conduce a identificar un límite material que opera sobre ésta. Ello se traduce en, cuarto problema, en cuestiones de legitimidad material, que conduce a una revisión de la dicotomía eficacia/validez.

1. Complejidad normativa.

El primer gran problema que se considera está referido a la complejidad normativa de los mandatos constitucionales. La protección judicial de los derechos constitucionales está marcada por concepciones sobre la estructura y contenido normativo de tales derechos. Como principal cuestión está la caracterización de un grupo de derechos –los liberalescomo derechos de abstención, que imponen al Estado conductas negativas o deberes de omisión, mientras que otro grupo –paradigmáticamente los derechos Económicos, Sociales y Culturales- se estiman como expresión de deberes prestacionales, que imponen a los Estados cargas de “dar o hacer”. Una de la principales preocupaciones en teoría constitucional y de los derechos humanos ha sido la de superar esta distinción. Tanto teóricos, como diversos tribunales constitucionales (entre ellos el analizado, el Portugués, el de Suráfrica, de la India o el de Canadá, por ejemplo), al igual que Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, han buscado entender los derechos (los humanos y los constitucionales) no a partir de sus generaciones y las limitaciones que a partir de dicha postura se derivan, sino desde sus mandatos normativos. Ello ha conducido a que se conciba que todos los derechos –sean liberales o sociales- suponen obligaciones de diversa naturaleza, que no encajan debidamente en el modelo binario abstención/prestación. Para lo que interesa a efectos de esta investigación, es claro que la Corte Constitucional de Colombia sigue por esa senda. Desde el comienzo de sus actividades en 1992, el tribunal constitucional colombiano indicó que dicho modelo binario resultaba insuficiente. La evolución de su jurisprudencia, que puede rastrearse desde la sentencia T-472 de 1992, la llevó a señalar que en lugar de

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distinguir entre derechos de abstención y de prestación, era forzoso concluir que todos los derechos constitucionales tienen componentes negativos (abstención) y positivos (prestación). Cuestión distinta es el peso que los componentes normativos de una y otra naturaleza tienen, que en ningún momento permite negar al complemento. En otras palabras, se releva la dimensión institucional de los derechos4. La adopción de esta aproximación a los derechos tiene hondas consecuencias sobre la comprensión de los contenidos normativos de rango constitucional y sus mecanismos y medios de protección, que dan cuenta de su complejidad normativa, que se puede observar en los siguientes fenómenos. En primer lugar está la introducción de una distinción básica (que no exclusiva del constitucionalismo colombiano) entre un contenido mínimo directamente vinculado a la dignidad humana, que puede consistir en un elemento prestacional propiamente dicho o en una abstención, y otro contenido, usualmente referido a elementos prestacionales, sujeto a las posibilidades de materiales y normativas del país. El primero, directamente exigible y el segundo, objeto de tratamientos más complejos, que no excluyen su exigibilidad judicial. Ese distinto tratamiento le permite al juez constitucional resolver de diversa manera los problemas a los que se enfrenta en materia prestacional. En unos casos, ordenando la prestación, cuando se ve afectado el mínimo vital o la dignidad humana. En otros, interviniendo en otros aspectos dirigidos a la satisfacción del derecho, configurándose un control sobre las políticas públicas, emergiendo una suerte de derecho a la planeación o a la existencia de políticas públicas serias. Por ejemplo, en casos como los analizados en las sentencias T-1639 de 2000 (caso de barreras arquitectónicas para personas con movilidad reducida) y T-595 de 2002 (caso de acceso a sistema masivo de transporte por parte de personas con movilidad reducida) las soluciones del juez constitucional se dirigen, no a solucionar el problema fáctico de la imposibilidad de goce del derecho (libertad de locomoción), sino a la adopción de un plan dirigido a enfrentar dicha imposibilidad. Es decir, la garantía del goce efectivo de los derechos se logra tanto con la adopción de medidas inmediatas de protección, cuando existe una relación directa entre el derecho y el deber estatal (es decir, hay una obligación clara y exigible, por decirlo de alguna manera), como a través de medidas mediatas. En este evento, ante la complejidad de las relaciones entre derechos y deberes (sujetos a las condiciones normativas, fácticas y temporales), el juez no suple a los restantes órganos, pero sí direcciona su actuar. En segundo lugar, hay una transformación en el debate constitucional, puesto que tratándose de medidas mediatas de protección, el control constitucional opera sobre 4

Con lo que, de paso, se supera su concepción naturalista.

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políticas públicas. En las dos sentencias mencionadas, ante los componentes que requieren medidas mediatas de protección, las formas de satisfacción del derecho no están libradas a su suerte, sino que es posible integrar elementos controlables, que se condensan en el concepto de políticas públicas. Así, las propias políticas públicas (en tanto que expresión política de la democracia) son controlables en sede judicial. Como se mencionó en su momento, dicho control tiene por objeto establecer la existencia del plan y el proceso racional de decisión que lo acompaña. También, de manera significativa y novedosa, su realizabilidad. Es decir, su aptitud para ser eficaz. En tercer lugar, la intervención judicial será diferencial según la gravedad de la infracción a la Constitución. Por ejemplo, al analizar las órdenes estructurales dictadas en la sentencia T-760/08 y las declaraciones de estado de cosas inconstitucionales, se mostró que cuando la amenaza a la dignidad humana tiene connotaciones sistemáticas y sistémicas, la intensidad de la intervención judicial incrementa, llegándose a una situación de acompañamiento judicial a su cumplimiento. Así, se tiene un escenario complejo, en el cual hay una relación entre diversos factores, como la cantidad de afectados, el nivel de actividad institucional, la calidad normatividad y el grado de afectación de derechos, que definen la intervención judicial. La combinación de las diversas situaciones que se pueden dar en torno a estos factores lleva a distintas posturas del juez. Así, en un escenario en el cual se afectan los derechos de una persona, pero hay una debida actividad institucional, soportada en un suficiente desarrollo normativo, la intervención judicial será menos intensa que cuando, aunque existe una suficiente normatividad, no se verifica una debida actividad institucional. El máximo grado de intervención judicial se presenta cuando un grupo numeroso se ve gravemente afectado, ante una indebida o inexistente actividad institucional y un insuficiente o nulo marco normativo. Aun así, las formas de la intervención judicial serán diferenciales, además, en función de las necesidades de garantía de goce efectivo. Si se comparan la sentencia T-025/04 con la sentencia SU-082/95 se advierte que en la primera, referida a la violación de los derechos fundamentales de la población desplazada por la violencia, la complejísima situación y las graves condiciones de afectación a la dignidad humana, llevaron a la Corte Constitucional a una intensísima intervención, mientras que en la segunda, bastó, ante la insistente omisión del legislador, fijar un plazo de caducidad de los datos negativos en las bases de datos de riesgos financieros, para garantizar el derecho fundamental al habeas data, en riesgo para todos los usuarios del sistema financiero colombiano.

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En suma, estas soluciones dan cuenta de la complejidad normativa de los derechos fundamentales5, que no pueden encuadrarse sin más en el modelo binario derechos de abstención/derechos de prestación, sino que todos los derechos incorporan contenidos normativos de ambas características, los cuales están sujetos a medidas mediatas e inmediatas de protección. Podría cuestionarse que los elementos no prestacionales (de abstención) se sujeten a estos tratamientos diferenciales de protección. En efecto, ¿cómo entender la existencia de una medida de protección mediata frente a un deber de abstención? Este punto demanda un análisis más profundo6. Con todo, podría aventurarse que la distinción entre lo inmediato y lo mediato se soporta en un elemento temporal, de manera que los contenidos inmediatamente exigibles, serían aquellos en que el juez puede ordenar de forma precisa y al margen de las condiciones normativas y fácticas, mientras que las medidas mediatas se imponen cuando la exigibilidad se ve sujeta a que se den las condiciones en un futuro determinable. En este caso, la orden judicial se endereza a verificar el carácter de “determinable” o de “certero” de dicho futuro en que existirán las condiciones7, normativas y fácticas, claro está. En relación con estas distinciones, caben algunas reflexiones en torno al concepto de deber vinculado a la existencia de un derecho fundamental. Nótese que en ningún momento la distinción abstención/prestación, al igual que mediato/inmediato, está sujeto a la diferencia entre lo individual y lo colectivo. Si bien en el estudio se mostró como en algún momento la jurisprudencia analizada vinculó la existencia de un derecho fundamental a la identificación de un derecho subjetivo, que supondría una estirpe esencialmente individualista de los derechos, este vínculo pareciera para los casos en los que el mínimo vital es la guía de la violación y cuando existe un desarrollo normativo que permite la individualización de las pretensiones. Sin embargo, cuando normativamente dicho derecho subjetivo no es claro, es posible que se exija al Estado que lo fáctico se transforme en función de la concreción dicho derecho subjetivo, así implique un beneficio colectivo. Ante este evento, resulta interesante que dicho beneficio colectivo, que excede por completo la pretensión subjetiva, no puede aducirse para oponerse a la satisfacción del 5

Que se incrementa cuando no existe una determinación positiva de cuales derechos se estiman tales. No es este el espacio para dicha reflexión. No obstante, si se tiene presente que las medidas mediatas se justifican ante los contenidos normativos que no integran en mínimo vital, ha de aceptarse que están sujetos a decisiones democráticas, que pueden ampliar o restringir el alcance de un derecho. En tal escenario, podría plantearse que ante un deber de abstención, un mayor grado de abstención o de no intervención al existente en un momento dado podría ser exigible cuando cambien ciertas condiciones. Por ejemplo, que el conocimiento de un secreto militar deje de implicar riesgos de seguridad nacional. 7 Si la certeza, al igual que la verdad, se entiende en términos de probabilidad, se podría decir que la exigibilidad inmediata supone una altísima probabilidad de que están dadas las circunstancias fácticas y normativas para que la prestación o abstención se presente, mientras que en el caso de la exigibilidad mediata, tal probabilidad es alta. Por contraste, frente a los espacios o ámbitos de decisión política, dicha probabilidad sería media o baja y, en el caso de lo que se considere absurdo o imposible, nula. 6

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derecho subjetivo. Por el contrario, si el beneficio colectivo es condición de realización del derecho individual, el derecho subjetivo la incorpora. Este sería el caso del derecho a que existan planes realizables y a que éstos se realicen, donde ese difuso derecho subjetivo en realidad está expresando una pretensión colectiva, necesaria para la satisfacción del interés individual. Cabe resaltar que en ningún momento se pone en duda la existencia de un derecho, ni su aptitud para ser protegido judicialmente. Lo anterior fuerza a superar la idea de que el derecho se reserva las relaciones individuales, mientras que la política aquellas colectivas. Si bien la clave individualista sigue campeando la comprensión de los deberes estatales jurídicamente exigibles, las condiciones de la sociedad contemporánea fuerzan a admitir que lo colectivo tiene un espacio (seguramente creciente) dentro del ámbito de lo jurídico. Este tratamiento de la complejidad normativa guarda estrecha relación con los puntos que siguen. En primer lugar, con el tratamiento de los mandatos constitucionales como principios.

2. Principios.

El segundo gran problema, está relacionado con la manera en que el juez constitucional considera los mandatos constitucionales. Éste actúa como si fuesen mandatos de optimización (por utilizar la terminología de Alexy). Los ejemplos son innumerables, aunque resulta de especial interés, en primer lugar, el caso de la sentencia SU-225/98. En dicha oportunidad la Corte Constitucional de Colombia se enfrentaba al mandato constitucional de que los derechos constitucionales de los menores eran fundamentales y, por lo mismo, protegibles directamente por parte de los jueces. Ante las evidentes dificultades prácticas (fuese por razones fácticas o normativas) que la aplicación de este mandato implicaba si se entendía como reglas, el tribunal analizado llegó a la conclusión de que existía un ámbito directamente exigible y otro sujeto a desarrollo legal (con lo que se seguía la línea antes mencionada sobre derechos prestacionales) e institucional. La existencia de elementos –contenidos normativos- sujetos a desarrollo legal e institucional, significa que las posibilidades fácticas y normativas definen la posibilidad de una protección judicial plena y, más allá, la exigibilidad misma de dichos contenidos normativos. En el caso, la sentencia resuelve una tensión entre dos principios contrapuestos. De una parte, el derecho a la salud y, por otra, el principio de separación de poderes. Frente al

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caso práctico la aplicación absoluta de uno u otro, llevaba a la negación de la fuerza normativa del contrario. La única opción, aquella adoptada, es el resultado de una actividad de ponderación. Otro caso es aquél referido a la diversidad cultural y el derecho a la salud, considerado en la sentencia T-214/97. Las reglas penitenciarias imponían al Estado el deber de proteger la salud de la persona privada de la libertad, lo cual se decidió llevándolo a una ciudad distinta de aquella en que se encontraba la comunidad indígena a la que pertenecía. La orden final, de trasladar al recluso a la cárcel cercana a su comunidad indígena, donde podría recibir el tratamiento médico que solicitaba, implica la prevalencia de la diversidad cultural. Resulta interesante encontrar que la tensión gira en torno a la manera de proteger la salud, lo que pone de presente un conflicto entre una visión occidental y alopática de la salud, frente a la visión de la salud que tiene la comunidad indígena a la que pertenece la persona demandante. Finalmente, cabe mencionar la jurisprudencia en torno al gasto soportable. En esta jurisprudencia la Corte Constitucional opone al deber de la persona de contribuir con recursos propios el cubrimiento de gastos no incluidos dentro del sistema de salud, el deber del Estado de no afectar de manera gravosa el goce de otros derechos fundamentales. Más que destacar el hecho de que se presenta un conflicto entre los principios, interesa advertir el criterio de gradualidad en el que se soporta la defensa del principio de gasto soportable. No existe una regla específica conforme a la cual un gasto es o no soportable. Es la realidad de cada núcleo familiar (entendido en un sentido amplio) el que define las condiciones bajo las cuales se activa o no el principio. Esta gradualidad tiene como punto definitivo la protección de la dignidad humana. Así, ante una afectación leve de los derechos fundamentales de los miembros de la familia, menor será la posibilidad de que prevalezca el contenido prestacional a cargo del Estado. Los tres casos mencionados, al igual que muchos de los que se analizaron, muestran que el juez constitucional asume algunos de los mandatos constitucionales como principios. Antes que un hecho aislado, se trata de una constante. La complejidad del mundo, las tensiones entre necesidades o decisiones políticas sobre la manera de proteger, garantizar o satisfacer un determinado derecho, entra en contradicción con otros derechos o principios del sistema. Estos conflictos requieren de soluciones que no pueden traducirse en la anulación de un derecho o principio frente al otro, sino de mecanismos que aseguren que ambos encuadren dentro del modelo. De ahí el criterio de gradualidad que está tras el funcionamiento de los principios8. Ahora bien, el criterio de gradualidad 8

Desde una perspectiva más amplia cabría estudiar este fenómeno frente al tema del poder. De un lado, cabría preguntarse si una teoría del derecho que comprenda la realidad de los tribunales constitucionales, debería tener o partir de, también, una adecuada teoría política. Así, por ejemplo, ¿entiende la filosofía del derecho el poder político como un único poder o, por el contrario, comprende la falta de centralidad del

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que está tras el funcionamiento práctico de los principios corre el riesgo de minimizar algunos derechos. En efecto, sin algún límite para la gradualidad, el ámbito de protección de un derecho puede quedar reducido a su mínima expresión. Dicho límite se trata en los siguientes grandes problemas. Antes de pasar a ellas, es importante vincular el primer y segundo gran problema. En primera medida es claro que la complejidad normativa señalada sólo se comprende desde el reconocimiento de que el sistema jurídico se compone tanto de reglas como de principios. Únicamente de esta manera es posible que la decisión judicial frente a las medidas mediatas se sujete a lo normativa y fácticamente posible. En segundo lugar, está la dimensión temporal. La regla, bajo la lógica cumple/no cumple, supone un asunto en el cual el factor temporal no está involucrado. Si existe la obligación, ella es exigible ahora y siempre9. No así con los principios. Éstos se cumplirán, siendo exigible ahora lo normativa y fácticamente posible, y en el futuro determinado, lo que en dicho momento sea posible. La función judicial, de cara a esta complejidad normativa y estructural, se transforma. Su función no es simplemente retrospectiva (podía o no podía cumplir dadas las circunstancias fácticas y normativas, en caso de principios, y cumplió o no cumplió, en el evento de reglas), sino también prospectivo (podrá cumplir o no, dadas las circunstancias normativas y fácticas)10.

poder y su dispersión? El intento, del cual Kelsen es paradigmático, por librar a la filosofía del derecho de elementos extrajurídicos ¿no termina por invisibilizar la influencia de tales elementos dentro del derecho, en particular, de la influencia de distintas formas de poder? ¿Es posible una filosofía del derecho que únicamente parta de un elemento estructural, para comprender las relaciones entre derecho y poder? ¿Debería la filosofía del derecho, si pretende comprender y criticar el derecho, partir de un ideal político o de la realidad política? No es el tema de esta investigación, pero pareciera que algunas dificultades teóricas están ligadas a la manera en que se entiende este elemento. 9 Cabría considerar la cuestión de las reglas de fin, pues en ellas la dimensión temporal tendría algún lugar, antes que una exigibilidad inmediata. Es claro que es necesario un desarrollo teórico sobre este punto. 10 La función judicial, visto desde esta perspectiva, merece ser objeto de una profunda reflexión. Frente a ella, caben diversos cuestionamientos, así, ¿son todas las dimensiones de lo futuro indeterminada o incontrolables para el ser humano? Si bien no es posible (por ahora y en principio) controlar el futuro, es claro que ciertas parcelas del futuro son controlables, máxime en sociedades donde la planificación –sea en el mundo público o privado- y el cálculo de probabilidades son base de toma de decisiones –de mayor o menor envergadura-. Por ejemplo, en algunos ámbitos jurídicos se utilizan medios actuariales para definir indemnizaciones. En la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 3 de septiembre de 2014, en el asunto C-318/13, se indica que la introducción de la diferencia estadística entre la esperanza de vida de hombres y mujeres como criterio para modificar el cálculo actuarial de la indemnización “choca con la inexistencia de certeza acerca de que una asegurada tenga siempre una esperanza de vida superior a la de un asegurado de la misma edad que se halla en una situación comparable” (Sentencia 3 de septiembre de 2014, 2014), lo que resulta discriminatorio. Al margen de la violación de la igualdad, la sentencia lleva a que (i) el método actuarial es legítimo y que (ii) cualquier reducción de la incertidumbre podría avalar un tratamiento diferencia-, ¿no deberían ser aquellos elementos del futuro que se estiman controlables (altísima o altamente probables) ser objeto de decisión judicial? Si se admite que la conducta consistente en no prever los efectos negativos (lesivos) de una

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3. Dignidad humana.

Una de las principales observaciones realizadas en esta investigación es constatar cómo la dignidad humana ha desplazado otros valores, principios o derechos, del centro de la actividad jurisprudencial. Hasta este punto no se ha calificado la dignidad humana como valor, principio o derecho. Como se hizo mención en el capítulo anterior, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado una copiosa jurisprudencia, sintetizada en la sentencia T-881/02, en la que la dignidad humana se trata como valor, como principio y como un derecho. La complejidad de la dignidad humana, que se expresa, en parte, por el hecho de que es objeto de este triple tratamiento, también se advierte al considerar la manera en que de ella se derivan elementos normativos, sintetizados, como se indicó en el capítulo anterior, en la posibilidad real de vivir como quiera, vivir bien y vivir sin humillaciones. El planteamiento de la Corte Constitucional en este punto recoge, en toda su complejidad, el sentido del imperativo kantiano. Al formular, en la doctrina de la virtud, el imperativo según el cual toda persona es un fin en sí mismo, Kant también advirtió que este imperativo conlleva el deber de reconocer, en una forma práctica, la dignidad de las otras personas11 (Kant, 1989). Es decir, la dignidad humana no se comprende exclusivamente en su momento ontológico, sino que también ha de expresarse relacionalmente. Es ahí, precisamente, donde adquiere su fuerza. El peso del valor en sí mismo de la persona, en cuanto a su dignidad, ha de traducirse en un deber en las relaciones con los demás, de manera que se vea al otro como un fin en sí mismo 12, que se

conducta es merecedora de sanción y que ella puede ser impuesta judicialmente ¿no implica ello que se admite una función prospectiva de la actividad judicial? Si se entiende que la racionalidad no sólo implica no contradicción, sino también racionalidad instrumental ¿por qué ha de escapar a la decisión judicial? Estas observaciones demandan reflexiones que superan el objetivo de esta investigación, pero es palpable que suscitan interesantísimos problemas teóricos. 11 Kant se refiere específicamente a este asunto en los “principios metafísicos de la doctrina de la virtud”. En el §38, al referirse a los deberes de las personas, señala que “está obligado a reconocer prácticamente la dignidad de la humanidad en los demás hombres…” (Kant, 1989, pág. 336) 12 Lynn Hunt desarrolla, de manera supremamente interesante, la idea de la empatía como base para que las relaciones humanas se desarrollen bajo esta premisa kantiana. En su estudio señala que existe una fuerte relación entre autonomía y empatía, que se concreta en la posibilidad de los derechos humanos. Éstos dependen “tanto del dominio de uno mismo”, es decir, autonomía, como de que se reconozca que “los demás son igualmente dueños de sí mismos”, lo cual sólo es posible cuando hay empatía, esto es “reconocimiento de que los demás sienten y piensan como nosotros, de que nuestros sentimientos internos son iguales de algún modo fundamental” (Hunt, 2009, pág. 28). Claramente, tras la idea, hay un argumento de igualdad. Ello, también, acompaña el planteamiento kantiano.

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vea al otro como un ser digno13. Así, el valor se transforma y la dignidad adquiere una dimensión normativa, en la que se apoya la jurisprudencia analizada. Ahora bien, en la sentencia antes indicada, como se mencionó, no se quiere negar el “sustrato natural” del referente, sino “sino de sumarle una serie de calidades en relación con el entorno social de la persona”. Es decir, la dignidad humana no se comprende exclusivamente considerando a la persona aislada de su entorno sino, específicamente, dentro de dicho entorno. Ello significa que la dignidad humana no se queda en la valoración de la persona como ente abstracto, sino que se concreta a partir de contenidos, o mejor, de relaciones, que son actualizados constantemente14. No podría ser de otra manera, pues el objeto de la jurisprudencia no es la consideración interior del otro como sujeto valioso, sino la expresión fáctica (práctica) de dicha valoración. El objeto de la jurisprudencia, en otras palabras, no es la ética (en el sentido Kantiano) sino el derecho. Con todo, dicho objeto no es absolutamente independiente de la ética. No de otra manera se entiende que de la dignidad humana se deriven contenidos prestacionales directamente exigibles. En efecto, si se considera la formulación del mínimo vital en la sentencia SU-111/97, como aquel contenido sin el cual la persona “sucumbe ante su propia impotencia” o el contenido normativo identificado en la sentencia T-881/02 según el cual la dignidad humana comporta la posibilidad real de vivir sin humillaciones, se puede comprender que la valoración de las circunstancias personales, si bien se soporta en las condiciones fácticas del sujeto, es dependiente de cómo se proyecta la dimensión ética sobre tal facticidad15. La consideración de la dignidad humana, por otro lado, no la limita a la valoración crítica de un estado de cosas. No sólo es el señalamiento de que la situación es indigna, sino que se considera si el sistema mismo se dirige o no a la creación de condiciones de dignidad 16. Es decir, se entiende que existe una obligación de generar tales condiciones de posibilidad17. El alcance de dicha obligación es gradual, según requiera la persona. A 13

No sobra mencionar que una norma conforme a la cual es obligatorio reconocer al otro en su dignidad humana (reconocer en el otro su carácter de fin en sí mismo), es una norma de fin. Será a partir de los postulados de la razón práctica desde los cuales será posible verificar el cumplimiento de dicho mandato. 14 De ahí, precisamente, lo interesante de la tesis de Hunt sobre la empatía. Ésta, a fin de ser real (o, quizás, sincera), sólo puede darse merced a una constante actualización. De no realizarse, se corre el riesgo de que el reconocimiento del otro quede vinculada a una percepción inicial, que desconoce la realidad y las transformaciones de los sentimientos y pensamientos de los otros. Anclada en el reconocimiento inicial, al no captar estos sentimientos y pensamientos de los otros (o, mejor, no captar al otro), la empatía se transforma en una pose, en una fachada, en una máscara. Seguramente más cómoda, pero no sincera. 15 Así, el sujeto que trata al otro de determinada manera, debería poder explicar, si pretende que ha tratado dignamente al otro, cómo valora la dignidad. O, de otra manera, debería responder a la siguiente pregunta: ¿Puede usted justificar porqué considera que el trato dado a esa persona es digno? 16 Lo que supone reconocer que la dignidad humana afecta la dimensión institucional del derecho. 17 Esta idea está en la base del principio de progresividad, previsto en varios tratados de derechos humanos, en particular en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este principio no es

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mayor indefensión, mayor será la carga estatal y el deber de satisfacción de la prestación será directo. Además, el planteamiento que de la dignidad humana hace el tribunal analizado, no se queda en la ausencia de humillaciones. Se considera a la persona o a un grupo de personas, desde diversas dimensiones: desde la autonomía (vivir como quiera) y desde las condiciones materiales (vivir bien). Es decir, incorpora las dimensiones de libertad e igualdad. El tratamiento, cabe advertir, no implica una primacía de la libertad sobre la igualdad o viceversa. Por el contrario, se parte de reconocer la estrecha relación entre ambas dimensiones. Por ejemplo, en el tema del gasto soportable, la prohibición de desmejorar las condiciones existentes (vivir bien), también implica una limitación a las posibilidades de cuestionar cómo se vive (vivir como quiera). Otro tanto puede predicarse de los casos sobre salud y el acceso a medicina alternativa. Estar sano (vivir bien) implica una decisión sobre qué se entiende por la condición de estar sano (vivir como quiera). De ahí que cuando alguna de tales dimensiones se ve afectada, por ejemplo por carencia de recursos, la restricción a las decisiones estatales admisibles va en dos direcciones distintas. Por una parte, prohíbe dejar de proteger ciertos contenidos mínimos (mínimo vital) y por otra, prohíbe dejar de crear posibilidades para que se acceda a contenidos no protegidos. Expresión de esto último es la jurisprudencia sobre excepciones al copago a cargo de la población vinculada (es decir, en vías de ser afiliada al sistema subsidiado). Se entendió contrario a la Constitución que no fuesen las mismas que las previstas para la población afiliada al régimen subsidiado. La violación de la igualdad también comportaba una violación de la segunda prohibición indicada, en tanto que no creaba posibilidades de acceso. La centralidad de la dignidad humana en la jurisprudencia constitucional, finalmente, supone una revisión del concepto de democracia. Un concepto complejo de dignidad, como aquél que trabaja la Corte Constitucional de Colombia, y que aparece en diversos jurisprudenciales, muestran que la condición de indefensión se torna igualmente compleja. Está referida a las relaciones de poder existentes en la sociedad, antes que a posiciones jurídicas. Así, si en los inicios del constitucionalismo el principio de representación, y su desarrollo institucional en una democracia representativa, se estimaba como una garantía contra la opresión, a ello se añade ahora una dimensión más densa, que parte de considerar la efectividad de dicha representación (es decir, que los intereses de todos estén representados). Con base en ello, cabe afirmar que el vivir bien, vivir como quiera y vivir sin humillaciones no se satisface con la previsión legal, si ella no está acompañada de su verificación en los diversos niveles normativos. La indefensión se advierte bien sea por la insuficiencia en el plano legal, como por una en los restantes objeto de estudio en este documento, pero si demanda un análisis sobre su contenido normativo prospectivo.

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niveles. De ahí que se reconozca que el principio democrático (en tanto que principio legitimador) no se agota en la representación, y que son necesarios espacios democráticos (o, quizás, discursivos) en otras instancias de decisión, como en la administración. Estas consideraciones están tras aquellas que se hicieron antes respecto del gran problema sobre la complejidad normativa. El escenario complejo que se indicaba, donde la intensidad de la actividad judicial estaba relacionada con la actividad institucional, la calidad normativa y el grado de afectación de los derechos, se explica por el grado de consideración efectiva de los derechos dentro del entramado institucional y de decisiones. Así, en los casos de abandono y exclusión, donde la Corte Constitucional de Colombia entiende que hay insuficiente actividad institucional o un inadecuado desarrollo normativo, también se verifica un inaceptable nivel de representación. Es decir, hay exclusión política.

4. Legitimidad material.

La idea de una exclusión política genera numerosas preguntas. Una de ellas es ¿cómo se verifica dicha exclusión? Esta pregunta es importante pues si no es posible responderla de manera satisfactoria, no tendría sentido plantear dificultades de legitimidad por falta de representación o como consecuencia de la exclusión. Ello, por cuanto la legitimidad supone la existencia de un criterio –sea formal o material- a partir del cual sea posible evaluar la legitimidad. Así, con un criterio formal es suficiente la existencia de, por ejemplo, un debido sistema electoral y la designación de los ganadores de la “contienda” electoral como gobernantes. La idea de exclusión que se encuentra en la jurisprudencia analizada no niega la democracia representativa, pero la considera insuficiente. La opción, entonces, es identificar, además, un criterio material para la legitimidad. Tal criterio material es, en primera instancia, la dignidad humana. La dignidad humana reclama inclusión. Los contenidos de los mandatos constitucionales se dirigen a logra la inclusión de la persona en la sociedad; esto es, que la persona pueda “mantenerse socialmente activa” (Sentencia T-881/02, 2002) o, en otras palabras, que la persona pueda elegir “un plan de vida concreto” y, así gozar de “la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella” (Sentencia T-227/03, 2003). Sólo así es posible que la persona pueda vivir como quiera, vivir bien y sin humillaciones.

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Con esto, por otra parte, se supera la indefinición que puede implicar el concepto de inclusión. Ante la preguntad de qué se considera un sistema jurídico (y político) incluyente, la respuesta del juez debe partir de acudir a los contenidos constitucionales y apoyarse en su concreción. Éstos, en tanto que principios, están sujetos a graduaciones, que suponen una redistribución de cargas entre los ciudadanos y el Estado y la sociedad (o el sistema de salud, en este caso). Así, por ejemplo, frente a la ausencia de medios materiales para brindar un servicio dentro del territorio, al Estado y a la sociedad (o al sistema de salud, en este caso) les corresponde asumir la carga de sufragar el transporte y estancia en el extranjero y, al paciente y a su familia, la de soportar el traslado. El tribunal constitucional analizado, de manera reiterada, vincula las soluciones concretas de inclusión a una concepción de justicia. Esta, lejos de ser el resultado de imponer una visión determinada sobre la sociedad y la persona, se apoya, por una parte, en la lectura coherente de la Constitución. Es decir, la concepción de justicia que sigue el tribunal en cuestión se basa en el sistema axiológico contenido en la Constitución colombiana. A ello se suma, por otra, una referencia importante a “lugares comunes” de la cultura colombiana, en tanto que expresión de la concepción de justicia que el juez no puede desconocer. En otras palabras, como expresó en la sentencia T-505/92, el juez constitucional no debe ser ajeno a las nociones de lo justo e injusto que tiene la opinión pública, más aún cuando la interpretación constitucional se apoya en los valores y principios consagrados en la Carta Política, bien para reconocerlos ora para promover su realización (Sentencia T-505/92, 1992). Como se mencionó en su momento, tanto la lectura coherente del texto constitucional, como la consideración sobre los lugares comunes están sujetas a criterios de razonabilidad. Es decir, se está frente a una moral justificada. En efecto, se puede advertir que en las distintas sentencias analizadas se hace un esfuerzo por que la comprensión coherente de los mandatos constitucionales, mediada por los lugares comunes, no se concrete en soluciones que no sean más que expresión de la voluntad del juez. Ejemplo de lo anterior es el proceso de construcción de los criterios bajo los cuales se admite que la persona está exonerada de contribuir al cubrimiento de gastos de prestaciones no incluidas dentro del sistema de salud. En el esquema 14 del capítulo anterior se mostró la cadena de sentencias que conducen a una regla judicial sobre la materia. Las decisiones se citan unas a las otras y aportan razones distintas, que son objeto de escrutinio, hasta arribar a una solución que consulta, en últimas, la comprensión que, razonadamente, puede esperarse en la sociedad colombiana de la inclusión, que se puede sintetizar en que quien no tiene medios y efectivamente requiere de un medicamento o prestación, tiene derecho a que el Estado (y la sociedad) asuma su costo.

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A partir de lo anterior puede sostenerse que el concepto de inclusión constituye un límite material a la democracia. Así, un déficit de inclusión significa una decisión ilegítima –en tanto que no incluye la voz de algunos-, que reclama la acción judicial para lograr superar dicho déficit. Ello se soporta en razones que muestran la relación entre el sistema axiológico del orden constitucional (que impregna toda la actividad estatal) y la situación inconstitucional advertida. La cual, no sólo es de carácter normativo, sino que implica un juicio de eficacia.

5. Eficacia.

El tratamiento de la eficacia dentro de la jurisprudencia analizada, constituye uno de los grandes problemas más notables. De manera reiterada, el juicio de constitucionalidad está ligado a una verificación de la eficacia de la normatividad existente o de los planes adoptados. El análisis de eficacia, de manera interesante, no está vinculado con la existencia de derecho. Así, no se encontraron indicios que permitieran afirmar que el juez constitucional estudiado afirmase que la normatividad ineficaz no era derecho o que no debía estimarse como tal. Tampoco que únicamente el derecho eficaz podría llamarse propiamente derecho. Por ponerlo de alguna manera, el tribunal no asume una posición de observador. Por el contrario, asume la posición del participante, de manera que reintroduce el concepto de eficacia dentro de la ecuación jurídica. ¿Cómo? Por vía negativa, advirtiendo que el derecho ineficaz no puede ser18 derecho. Así, el análisis de constitucionalidad se dirige a establecer si la normatividad adoptada es eficaz para lograr la protección del derecho. A fin de comprender el sentido de este tratamiento de le eficacia, cabe considerar cómo se ha tratado el principio de idoneidad frente a los derechos sociales. Carlos Bernal Pulido, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional Alemán, ha trabajado la noción de protección deficiente que, como se anotó en el capítulo anterior se tiene una estructura similar al juicio de proporcionalidad como control de exceso. Aquí no se considera toda la complejidad de esta figura, sino que se quiere destacar un punto: el juicio de idoneidad. Según explica el autor, frente a los derechos sociales “cada derecho tiene un contenido prima facie que estaría integrado por todas las posiciones que 18

Quizás la expresión técnica ha de ser “no debe ser”, pues, al fin y al cabo la decisión judicial se refiere a un juicio de deber ser. Se ha optado por mantener la expresión no puede ser, a fin de enfrentar un efecto emotivo. Aducir que “el derecho ineficaz no debe ser derecho”, remite, instintivamente, a una idea de juicio de validez con aspiraciones derogatorias. Ese no es el efecto que se busca analizar. Al utilizar “no puede ser” se quiere enfatizar su potencialidad, puesto que, bajo otras circunstancias, deja de ser ineficaz y puede ser derecho.

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garanticen los medios indispensables para garantizar la necesidad básica que protege el ámbito normativo del derecho” (Bernal Pulido, 2004, pág. 141), por lo que está en cuestión cuál es el ámbito excluible o restringible por parte de los órganos reguladores. Este autor añade que la figura opera principalmente ante omisiones (sean absolutas o parciales), y constituye una omisión parcial “una actuación estatal que no protege el derecho social o que lo protege deficientemente por no favorecer la satisfacción de la necesidad básica implícita en el derecho en la mayor medida posible” (Ibíd. Pág. 142). Finalmente, que la omisión relativa o absoluta es inidónea, “cuando no esté justificado por favorecer la realización de un fin legislativo que sea constitucionalmente legítimo” (Ídem). Como se puede apreciar, el juicio de idoneidad, o si se quiere, de utilidad, se dirige a establecer la admisibilidad constitucional de una determinada regulación, en función de la realización de otros principios o valores constitucionales. Es decir, es un esfuerzo por racionalizar la actividad judicial frente a los conflictos entre derechos o principios. Pues bien, la idea que se extrae de la jurisprudencia colombiana no apunta a resolver tales conflictos. No se trata de establecer si una regulación se dirige a proteger un determinado principio y que, por ello sacrifique el ámbito normativamente protegido de otro. Se trata, por el contrario, de establecer si es posible la realización del mandato o regulación establecida. Por decirlo de alguna manera, no basta asumir que la directiva busca un ajuste en dirección mundo-palabra, como ocurre con toda directiva, sino que, además, dicho ajuste debe ser sincero. Tal sinceridad no sólo consiste en que esté soportado por una intención genuina. También se basa en, por utilizar la terminología de Weber, los tipos de racionalidad que deben evidenciarse en el proceso y resultado decisorio. Así, no basta una decisión razonable (una racionalidad con arreglo a valores), sino que también debe ser racional (racionalidad con arreglo a fines). El ejemplo más claro de la introducción de este elemento se encuentra en la jurisprudencia relativa a la planeación. En ella se indica que todo plan debe ser eficaz, en el sentido de que con la estructura normativa adoptada es posible la realización del objeto de satisfacción de los derechos, tal y como se advierte en la sentencia T-505/02. Sin embargo, es en la sentencia T-025/04 en la que, según se evidenció en el capítulo anterior, con mayor fuerza se aplica este criterio. En esa decisión, y en aquellas sobre estado de cosas inconstitucionales, la eficacia claramente se introduce como requisito de validez del marco normativo del cual se deriva la situación objeto de demanda de protección. Dado que las medidas –fuesen de cualquier nivel normativo- no resultaban eficaces para garantizar el goce de los derechos, se sancionaba la violación al orden constitucional, no con la derogatoria o la nulidad de

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las medidas, sino con su ajuste. Es decir, la falta de realizabilidad no conduce, prima facie, a la expulsión de las medidas, sino a una corrección19. La protección directa de los derechos sociales en escenarios de violaciones individuales, también puede explicarse, en menor medida, por la introducción de este elemento. La protección del mínimo vital o de necesidades puntuales, más que resolverse por vía de una tensión entre principios, se comprende adecuadamente como el resultado de la adopción de medidas ineficaces, producto de, por ejemplo, análisis insuficientes, distinciones olvidadas o simple desconocimiento de las condiciones reales, por falta de representación de necesidades e intereses de grupos en situación de debilidad, etcétera. El resultado final de esta reintroducción de la eficacia, es que ella integra la noción de derecho. Debe precisarse que no se trata, como se ha visto, de que, por ejemplo, el científico social observe (o, cualquiera que adopte la perspectiva externa) qué se cumple en la vida social, para así determinar lo que es derecho20, sino que la eficacia es entendida como una potencialidad. Así, el juicio sobre la solución normativa adoptada21, opera partiendo de las condiciones fácticas y normativas, evaluando si el resultado ordenado puede tener lugar22. Ello, además de superar la dicotomía validez/eficacia, introduce un elemento probabilístico y otro holístico. En cuanto al primero, esto es, las condiciones del juicio, estaría en juego el grado de probabilidad de que la realidad se adecúe o transforme en el sentido o dirección dispuesta normativamente. Así, en caso de que el ajuste mundo-palabra no sea probable, es necesario un ajuste palabra-mundo, para luego reintroducir un ajuste mundo-palabra. De esta manera, si se parte de la idea de que “nadie está obligado a lo imposible”, como expresión de una suma arbitrariedad, en tanto que irracional, la eficacia prohibiría lo altamente improbable, en tanto que irrazonable23.

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Esto, por otra parte, pone de presente la necesidad de revisar desde otro punto de vista la validez. Ante la pregunta de qué infracción genera la sanción de invalidez, se podría responder, sin perjuicio de un mayor y más profundo análisis, que la invalidez formal es sanción por incompetencia, la invalidez material por incoherencia y la invalidez factual por la ineptitud. 20 No se pretende aquí entrar a discutir si la perspectiva externa desemboca, necesariamente (o, quizás, sería la única postura coherente con el entramado conceptual del que parte), en una aproximación al derecho desde las ciencias sociales. Con todo, podría sostenerse que las diversas posturas del realismo estadounidense o del escandinavo y del movimiento Criticial Legal Studies, darían pie para apoyar esta idea. 21 Se ha optado por utilizar la expresión “solución normativa adoptada” en lugar de decisión, en tanto que permite enfrentar la inclusión de diversas decisiones coordinadas, dirigidas a la realización del fin. 22 Es decir, la aptitud de la solución normativa para producir el resultado esperado. 23 Esto, por otra parte, fuerza a discutir si lo razonable es o no fuente de incertidumbre. Sin pretender desarrollar el punto, cabría apoyar la idea de que, al menos, es claro que lo razonable elimina la sorpresa (que sería aquello altamente improbable) y, en esta medida, reduce la incertidumbre. No quiere ello decir que lo altamente improbable no pueda ser decidido o adoptado, pero demandaría una mayor carga argumentativa. El principio de confianza legítima, desarrollado inicialmente por la jurisprudencia del tribunal de la (hoy) Unión Europea y adoptado por diversos tribunales administrativos, apunta en esa

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En relación al segundo, el juicio de validez no operará exclusivamente sobre la norma individual. La introducción de la eficacia dentro del juicio de validez fuerza a considerar la “solución normativa adoptada”. Ésta puede consistir en una norma individual o en un haz de normas y de decisiones puntuales cuya posibilidad de conducir a la realización del fin establecido depende de su coordinación. De allí que el análisis sobre su eficacia no pueda realizase de manera aislada. No es posible captar su improbabilidad más que tomando en consideración todo el paquete (la “solución normativa adoptada”) y, así, imponer los ajustes necesarios para que dicha improbabilidad se reduzca; idealmente, que desaparezca. Partiendo de lo anterior, el juicio no puede quedarse en el plano legal, sino que también ha de considerar las decisiones administrativas que desarrollan normativa o fácticamente lo constitucional y legalmente exigido. De esta forma, por decirlo de alguna manera, la jerarquía normativa queda suspendida. En el plano analítico, todas las decisiones (legales y normativas) son equiparadas, en función de un estudio sobre la probabilidad de que se realice el fin. La solución se asemeja a lo que ocurre en los tribunales internacionales de derechos humanos, donde, al margen de tales jerarquías normativas y el sistema de competencias, será el Estado quien responda. Al reintroducirse la eficacia dentro del juicio de validez, la dicotomía validez/eficacia desaparece en cuanto expresión de la perspectiva del participante versus la perspectiva del observador. No quiere esto decir que resulte imposible estudiar cuál es el “derecho” que “realmente” existe (o, se aplica) en un territorio. Pero en tal caso, no se podría aducir que el derecho ineficaz no es derecho, en tanto no se cumple, puesto que nunca fue derecho válido, en la medida en que no era posible la realización del mandato.

III. LAS RESPUESTAS TEÓRICAS

Los grandes problemas que se han considerado hasta el momento son expresión de cuestiones teóricas más complejas, que demandan alguna respuesta. Éstas están referidas a tres puntos centrales en la teoría, como son los de validez, competencia y la praxis del sistema jurídico. Frente al primer asunto, la validez, se considerarán dos aspectos que están íntimamente relacionados, pero que analíticamente requieren un dirección. Así, ante un cambio repentino de normatividad, lo cual es altamente improbable, es necesario otorgar un plazo de ajuste (López, 2009). De esta manera, podría decirse, el plazo significa un ajuste palabra-mundo, pues es irrazonable (si no irracional) pretender una alteración del comportamiento inmediata y acorde con el mandato modificado. Desde otro punto de vista, podría decirse que el derecho (lo que puede ser derecho) no se libra a la voluntad de la autoridad competente.

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estudio independiente: pretensión de corrección y validez material. La respuesta teórica a las observaciones realizadas sobre la jurisprudencia y a las consideraciones a partir de los grandes problemas identificados en relación con el tema de validez, serán base para estudiar el punto de la competencia. El hilo conductor del análisis que sigue es que la complejidad de la pretensión de corrección está vinculada a una concepción fuerte de validez material. Dicha concepción fuerte tiene un impacto directo sobre el concepto de competencia, en particular en una democracia constitucional, pues fuerza a cuestionar el sentido del concepto de separación de poderes y el principio de colaboración, en la medida en que dejan de ser inmunes ante las inconstitucionales omisiones de los distintos órganos. El punto final, relacionado con la praxis del sistema jurídico, lleva a una discusión sobre las relaciones entre lógica y coherencia, que, como se verá, son asuntos vinculados a la concepción de la pretensión de corrección identificada en el estudio.

1. Pretensión de corrección

Quizás uno de los debates más interesantes que se presentan actualmente en la filosofía del derecho, es aquél que gira en torno a la idea de pretensión de corrección. Como se analizó en el primer capítulo, la fórmula alexiana de esta idea permite vincular, de manera permanente, al juez con un criterio extrajurídico (moral), que Alexy ubica en los derechos humanos. Así, el juez, ante el caso dudoso (aunque no exclusivamente) ve constreñida su discrecionalidad, en tanto que su decisión ha de satisfacer el requisito de que sea compatible con un ideal de justicia, definido por el respeto por los derechos humanos24. La estrategia de Alexy de justificar su concepto de pretensión de corrección por vía de la contradicción performativa que implica su negación, ha sido objeto de diversas críticas. Por ejemplo, Juan Antonio García Amado ha señalado que dicha contradicción performativa en realidad oculta una petición de principio, consistente en aceptar que el derecho extremadamente injusto no es derecho (García Amado, 2014, pág. 11). En su concepto, el juicio de validez y de justicia, son distintos y que pertenecen a sistemas normativos distintos, por lo que aplicar la norma extremadamente injusta no implica contradicción lógica o pragmática (Ibíd.). 24

No sobra recordar que en este punto Alexy no vincula derechos humanos con los tratados de derechos humanos, sino que hacen referencia a un valor (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a).

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Esta línea de argumentación expresa la dicotomía, defendida (explícita o implícitamente) por el positivismo jurídico, entre hecho y valor (Vega, 2013). La cual es asumida, por ejemplo, por Ferrajoli al señalar que los referentes empíricos que interesan a la dogmática jurídica son las normas jurídicas (Ferrajoli, 2011a, pág. 8) y que su metodología se basa en el “análisis del lenguaje legal” (Ibíd. Pág. 9). Este autor señala que para enfrentar las dificultades que este método genera al aplicarse a los sistemas complejos (democracias constitucionales), es necesario que se combine una perspectiva dogmática con una realista (sociológica), de suerte que pueda superarse la dicotomía deber ser/ser del derecho. Ello demanda, desde el punto de vista axiológico, que se reconozca la primacía de la metanorma auctoritas, non veritas facit legem, de la cual se desprende la separación entre derecho y moral, “entre punto de vista jurídico y punto de vista axiológico” (Ibíd., Pág. 15), la cual “no es sino un corolario, o mejor aún, el significado de «positivismo jurídico»” (Ídem). Lo anterior permite enfrentar la idea (equívoca en su parecer) de una relación conceptual necesaria entre moral y derecho, pues ello es “absurdo, dado que todo sistema jurídico expresa al menos la moral (o las morales), cual(es)quiera que sea(n), de sus legisladores, o si se prefiere, como dice Robert Alexy, su «pretensión de corrección»” (Ibíd. Pág. 16). No es del caso entrar aquí a cuestionar todo el planteamiento positivista que parte de esta dualidad25, sino abordar las problemáticas que, desde la observación y el análisis jurisprudencial desarrollado en el capítulo segundo y la reconstrucción en el apartado anterior, se han encontrado, tomando en consideración su relación con dicha real o ficticia dualidad. El punto de partida para esta reflexión será la sentencia T-177 de 1999, analizada en el capítulo anterior. Al margen del debate constitucional26, tras la postura de la mayoría de la sala de decisión y del salvamento de voto, se evidencia un debate conceptual de mayor calado. De acuerdo con la tesis mayoritaria en la sentencia, la medida estatal resultaba ineficiente para identificar un determinado grupo poblacional en situación de debilidad manifiesta (personas aquejadas por enfermedades crónicas y de alto costo, y sin posibilidad de costearlo) y, por ello, titulares de un derecho a un subsidio, lo cual “difícilmente puede aceptarse como razonablemente compatible con el orden político, económico y social justo al que se alude en el Preámbulo de la Carta Política” (Sentencia T-177/99, 1999). El 25

Crítica que, como lo ha mostrado Vega, puede rastrearse hasta Aristóteles (Vega, 2013). En cuanto a la postura de Ferrajoli, su esfuerzo por mantener conceptualmente separados derecho (en tanto que hecho) y moral (valores), lo llevan a tergiversar la postura de Alexy. En efecto, lo que denomina “su «pretensión de corrección»”, no se refiere, como lo pretende hacer ver, con el ajuste de la praxis del derecho al sistema de valores incorporados dentro del sistema jurídico (cuyo deber, comparten, en principio, todas las teorías sobre el derecho), sino con el ajuste del derecho con otros sistemas normativos, paradigmáticamente (y, por ello, no exclusivamente) cuando el derecho no ofrece una respuesta (adecuada) al problema planteado. 26 Que, se recordará, giraba en torno a la posibilidad de que una persona a quien no se le había incluido dentro de los beneficiarios de subsidios del sistema de salud, se le extendiera dichos beneficios.

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magistrado que salvó el voto, por su parte, consideró que el juez constitucional únicamente podía intervenir en el modelo de distribución de los recursos de subsidios si el sistema de clasificación resultaba flagrantemente irrazonable o irracional, lo cual no ocurría pues, por un lado no se había demostrado su irrazonabilidad y, por otra, que “de las normas constitucionales, legales y reglamentarias relativas a la distribución de gasto social… no se deriva, de manera expresa, la obligación de incluir, como variable de focalización o como criterio de selección de los beneficiarios, las condiciones de salud de las personas.” Tras estos argumentos se encuentran dos puntos que merecen especial atención: la referencia a la razonabilidad como criterio de corrección y la existencia de un referente valorativo para juzgar la validez del modelo de distribución de recursos. En relación con el segundo de estos puntos, ambas posturas apuntan a un argumento de justicia para determinar la constitucionalidad del modelo de distribución de recursos. Como claramente lo expresa la postura minoritaria, de la Constitución no se deriva expresamente un modelo determinado de distribución, o, si se quiere, un criterio ético de distribución. Sin embargo, ambos entienden que si resulta que una persona en situación de debilidad manifiesta se encuentra excluida del sistema de beneficios, la medida (consistente en negar algún beneficio) es contraria al orden constitucional. La determinación de quienes están en situación de debilidad manifiesta es el objeto del debate. La mayoría considera que resulta contrario al orden justo (que la propia Constitución reclama), que no se incluya como factor de distribución la condición de salud, mientras que la minoría sujeta dicha incompatibilidad con el orden constitucional a la extrema injusticia que no se demostró en el caso. Así las cosas, al margen de los elementos puntuales, es claro que ambas posturas defienden la existencia de una pretensión de corrección, en el sentido de que las soluciones extremamente injustas27 son fuente de invalidez del orden normativo adoptado. En igual sentido puede entenderse la sentencia T-005/95 en la que la Corte analizada se refiere expresamente a la justicia (a lo justo), como criterio para invalidar la solución normativa que traslada a quien ha actuado de buena fe las consecuencias negativas de su confiada actuación. Aunque no existe referencia expresa al argumento de lo justo, en sentencia T-499/1992 se advierte que “Una administración burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos, o de sus mismos empleados, no se 27

La identificación de la existencia de una situación de extrema injusticia opera, según cada grupo, en momentos distintos. Para el segundo, será la situación individual, vinculada a la violación del mínimo vital, de manera que el ajuste se da, no de manera estructural, sino para el caso concreto. No así para la mayoría, quienes entienden que existe un “diseño” o una “solución jurídica” general que genera sistemáticamente injusticia, precisamente porque cada persona que se encuentre en la situación del demandante será excluida. Por otra parte, queda claro que situaciones que sólo se estiman injustas (no extremadamente injustas), no son criterios de ajuste de la normatividad.

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compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo y traiciona los valores fundantes del Estado social de derecho (CP art. 1)”. (Negrillas en el original). Esta referencia a la prohibición de cosificar al individuo y a la insensibilidad frente a las necesidades, no es más que una expresión del repudio que debe generar un régimen jurídico donde la empatía desaparece como valor, lo que se traduce en injusticias extremas. Ello, por otra parte, muestra el vínculo entre la extrema injusticia y la dignidad humana. Ahora bien, estos elementos apuntan, como se mencionó, a la idea de que existe un referente valorativo para juzgar la validez del modelo de distribución de recursos y, en general, de cargas y beneficios en la sociedad. En efecto, los ejemplos mostrados tienen en común que ante la decisión estatal sobre la distribución, en este caso de recursos para personas en situación de debilidad o con dificultades para acceder a los servicios de salud, el juez constitucional verifica si dicha distribución, que no es más que la expresión concreta de un criterio ético, es admisible o no. Si su consecuencia es el agravamiento de las condiciones un grupo o su exclusión (lo que se considera extrema injusticia), el criterio ético es rechazado. Es decir, sopesa un valor –aquél que soporta el criterio evaluadofrente a otro. De igual manera, el tratamiento del principio de dignidad humana, por otra parte, según como se analizó a lo largo del capítulo segundo y en la primera parte del presente, no hacen más que reforzar la idea de que frente a situaciones extremas, el sistema ha de acudir a valores dirigidos a ajustar (invalidar) las soluciones normativas adoptadas. Ahora bien, es claro que dicho referente –valores- es, en muchas ocasiones, de naturaleza extrajurídica. A fin de comprender esta idea, es necesario pasar al segundo punto mencionado, esto es, la razonabilidad como criterio de corrección. En la sentencia T177/99 antes mencionada, la minoría adujo que no se había probado que el criterio de distribución era manifiestamente irrazonable. Ello significa que, de haberse probado su irrazonabilidad, habrían apoyado a la mayoría. Pero esta tesis oculta un punto central y controversial. Según alegaron, la Constitución no impone un modelo determinado de distribución o de selección de beneficiarios. En otras palabras, no existiría en la Constitución un criterio valorativo determinado para la distribución de cargas y beneficios. Con ello, claramente se opta por privilegiar el principio democrático, de suerte que serán las mayorías quienes determinen cuál es dicho criterio ético. Ello, sin embargo, entraría en contradicción con la idea de que la extrema irrazonabilidad fuerza a modificar el criterio de distribución, pues no habría criterio al cual el juez pudiese acogerse y, en últimas, siempre estaría sujeto a la decisión adoptada democráticamente. La extrema irrazonabilidad no es un concepto autónomo, sino que depende de un valor (una opción ética) a partir de la cual se realice la evaluación.

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Entonces, si la Constitución no impone un valor específico para la distribución, a fin de que sea posible un control jurídico sobre la decisión legislativa debe entenderse que éste valor es extrajurídico. En otras palabras, se trata de un vínculo entre moral y derecho, por vía de una pretensión de corrección ante la extrema injusticia, que permite evaluar la decisión democrática. La mayoría, por su parte, entendió que el marco constitucional si impone un criterio de distribución y que su insatisfacción llevaba a la violación de los derechos fundamentales del demandante. En su concepto, como se mencionó, se estimó que la solución normativa adoptada “difícilmente puede aceptarse como razonablemente compatible con el orden político, económico y social justo al que se alude en el Preámbulo de la Carta Política” (Sentencia T-177/99, 1999). Es decir, la solución no era razonable, pues resultaba incompatible con el ideal de justicia “al que se alude en el Preámbulo”. Sin embargo, no existe una explicación clara de qué es justo dentro de la Constitución. Puede ocurrir que la mayoría haya derivado su contenido del propio texto constitucional, que se apoyara en elementos extrajurídicos o que, como última opción, hubiese combinado elementos de uno y otro lado. La vía para enfrentar esta cuestión es la coherencia. Del análisis de ésta sentencia y de aquellas trabajadas a lo largo de este texto, se desprende que el concepto de coherencia que aplica este juez constitucional no es equivalente, sin más, al principio de no contradicción. En efecto, si se entiende que las disposiciones constitucionales contienen diversos significados posibles, el principio de no contradicción llevaría a que toda decisión administrativa o legislativa es válida si el significado (la norma) es concordante con uno de tales significados. Por lo tanto, en virtud del principio democrático, el legislador es libre de seleccionar entre las opciones que desprenden del texto constitucional. Sin embargo, al establecerse que una de tales opciones no es admisible (y, por ello, inconstitucional), no es posible sostener que la decisión se apoye en la coherencia como no contradicción, al menos no en la versión restringida que se está planteando. Se podría plantear que en realidad es un error entender la coherencia de esta manera limitada, pues la no contradicción no se predica respecto de un texto normativo específico, sino en relación con toda la Constitución. Así, el legislador (y la administración) está obligado a seleccionar entre las opciones que el conjunto de la Constitución permite. Sin embargo, cabe la misma observación que se hizo anteriormente: tan pronto se indica que una de tales opciones no es admisible, no puede entenderse que se esté frente a coherencia como no contradicción. En el capítulo anterior se mostró cómo la coherencia juega un papel central a la hora de motivar las decisiones. Se estableció, a partir de la observación sobre la estructura de las decisiones, que el juez busca que exista una coherencia entre decisiones pasadas y

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futuras. Si bien ello podría indicar que el juez se toma en serio su propio sistema de precedentes, no puede perderse de vista que dicho sistema parte de la idea de que existe un conjunto de soluciones jurídicas admisibles a la luz del propio ordenamiento jurídico. Es decir, implica una selección entre las opciones que se derivan, en primera medida, de la Constitución. Pero más importante aún, es que tales opciones están sujetos a crítica y a debate. Precisamente el carácter prima facie de los precedentes, que permite su no aplicación en un caso concreto - sea por razones fácticas (no es un caso igual o similar en lo relevante) o por razones normativas (existe una mejor razón)-, es indicativo de este elemento crítico y deliberativo. Es decir, se está frente a un problema distinto: un asunto de argumentación. La coherencia es, en últimas, una evaluación. Sostener que una posición o una respuesta es coherente, supone que se han satisfechos ciertos requisitos que permiten afirmar que la posición o la respuesta es plausible frente a una situación fáctica28 o un sistema normativo determinado. Dichos requisitos son objeto de discusión, tal y como lo ha mostrado Amaya (Amaya, 2012). Con todo, es claro que tales requisitos apuntan (sea en una versión restringida o en una compleja, como la propuesta por Amaya), a justificar la plausibilidad de posición o la respuesta. Aquí no se entrará a discutir las distintas teorías sobre la coherencia29, sino considerar la manera en que la coherencia entra en relación con las estructuras argumentativas identificadas y se relaciona con la pretensión de corrección. El esfuerzo por mantener, como se mencionó, coherencia entre decisiones pasadas y futuras y la manera en que se pretende que las conclusiones, particularmente aquellas controvertidas (como es el caso de ordenar prestaciones puntuales respecto de aspectos prestacionales de los derechos fundamentales), se deriven naturalmente de las premisas aceptadas (por ejemplo, que prima facie los contenidos prestacionales no son directamente justiciables) y que se soportan en elementos jurídicos (textos normativos y decisiones pasadas), pone de presente que en primera medida la plausibilidad, aceptabilidad o justificabilidad de las decisiones judiciales se evalúa (sea por terceros o por el propio juez) a partir de la coherencia con el sistema jurídico. Pero más allá, y siempre y cuando se parta de que el juez es epistémicamente responsable (Amaya, 2012), la decisión ha de entenderse como una solución que es la mejor interpretación del derecho posible (Dworkin, 2011) (Amaya, 2012). En otras palabras, la decisión es coherente con el sistema normativo en cuestión siempre y cuando 28

No es del caso aquí entrar en la discusión sobre la verdad como coherencia, como correspondencia o cualquier otra teoría sobre la verdad. Sin embargo, cabe advertir que la tesis del fabilismo, propuesta por Popper y desarrollado por otros, lleva, de una manera u otra, a plantearnos el problema de lo plausible y la razonabilidad (Flórez Galindo, 2006). 29 Para una revisión sintética de las distintas tesis se puede consultar el texto Legal Justification by Optimal Coherence de Amalia Amaya (Amaya, 2011) y Justice for Hedgehogs de Ronald Dworkin (Dworkin, 2011).

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el juez haya considerado las diversas opciones posibles y se decida por aquella que mejor satisfaga los parámetros que validan, dentro de la respectiva cultura jurídica, sus decisiones. Para lograr ello, el juez, particularmente en los casos controversiales, debe ofrecer razones suficientes y pertinentes que conduzcan a la aceptación de la solución como la más coherente. Ello naturalmente no está libre de conjeturas y críticas. Pero, precisamente, el carácter práctico de esta empresa fuerza a aceptar este hecho. La posibilidad del desacuerdo, propio de una sociedad democrática y pluralista, es el camino para lograr una evolución y transformación del derecho, lejos de una aspiración (vana, por cierto) de que el contenido normativo sea plenamente establecido desde el legislador30. El ejemplo de la sentencia T177/99 ilustra claramente este punto. Ambos bandos, mayoría y minoría, aceptan que si un criterio de distribución resulta irrazonable, éste es incompatible con la Constitución. Cuestión distinta es el margen de acción que se reconoce al legislador (y a la administración). La evolución de la jurisprudencia analizada muestra que la posición, en 1999 minoritaria, fue mayoritaria en sus inicios. La comprensión de qué resultaba coherente con el mandato constitucional se transformó, pues durante ese período no hubo cambios normativos significativos, al menos en el plano constitucional, que forzaran una revisión de los precedentes. ¿Cómo se explica, entonces, dicho cambio de comprensión? ¿Es suficiente aducir que se presentó una crítica a lo que se consideraba la solución jurídica correcta y que el cambio es respuesta a ella? Estas preguntas guardan relación directa con la dicotomía antes reseñada entre hecho y valor. Si, siguiendo a Ferrajoli, se entiende que las normas son “referentes empíricos” y, por ello, inalterables (en tanto que datos), y el análisis del lenguaje jurídico la metodología propia para la observación de tales datos empíricos (Ferrajoli, 2011a, pág. 9), no resulta difícil comprender que, al margen del hecho de que la interpretación depende de circunstancias históricas y contextuales, el derecho es siempre (según esta línea) ajeno a elementos extrajurídicos. El punto de partida será siempre aquello que el legislador (o constituyente) ha denotado. Frente aquello denotado, la actividad de connotación, que Ferrajoli le asigna al juez (Ferrajoli, 1995, pág. 158), consiste en el uso de los conceptos jurídicos (Ibíd. pág. 160). Tal actividad judicial, según ha demostrado Vega, termina siendo, en la teoría de Ferrajoli, reducido a un problema lógico de inferencia deductiva (Vega, 2013, pág. 244), que busca reducir al mínimo los elementos valorativos dentro del racionamiento jurídico. Pues bien, bajo un modelo así, la transformación del pensamiento jurídico sobre la solución jurídica correcta no pasa de ser un asunto insular respecto de la sociedad, donde se ha corregido (si la solución es una mejora), o desviado (si es lo contrario), el uso del lenguaje jurídico. 30

La obra de Geny es ilustrativa de esta situación, quien al referirse a lo que denominaba el método tradicional, advirtió que “bajo la apariencia de permanecer fiel a la ley y a su pensamiento, el método tradicional da margen al subjetivismo más desordenado”. (Geny, 1925, pág. 62)

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Esta postura es plenamente discutible, pues parte de la insularidad valorativa del derecho. Insularidad que se pretende en dos sentidos. De una parte, respecto del entorno normativo del derecho, defendiendo que no hay conexión entre derecho y moral. Por otra, internamente, calificando negativamente la inclusión, en el plano de la enunciación normativa, de valores. Por ejemplo, respecto del derecho penal, Ferrajoli señala que tal inclusión lesiona el principio de estricta legalidad (Ferrajoli, 1995, pág. 123). Ambas pretensiones están llamadas a fracasar. De una parte, los propios positivistas afirman que el derecho incluye valores. De hecho, la positivización de los derechos fundamentales en las actuales constituciones no es más que un masiva positivización de valores, hasta algún momento extrajurídicos. Más aún, difícilmente podría concebirse el reconocimiento de los derechos fundamentales, tal y como se entienden en el moderno constitucionalismo, más que en las actuales formulaciones, cargadas valorativamente. Sobre este punto se volverá más abajo. En cuanto a la primera pretensión, la insularidad frente a otros sistemas normativos, en particular respecto de la moral, tiene dos dificultades. Por una parte, que el aspecto semántico no es considerado en toda su dimensión y, por otra, que la plausibilidad de las proposiciones sobre el derecho no es autoreferencial. El sentido de expresiones complejas, como justicia, libertad o igualdad y que son signos de conceptos, no puede determinarse de manera autónoma a partir de los propios postulados jurídicos. Su sentido está atravesado por elementos morales, políticos y culturales, que trascienden el propio espectro jurídico. Ello lleva a que la selección de alguna de las opciones hermenéuticas posibles es producto de una decisión valorativa, como bien lo ha mostrado Carlos Santiago Nino (Nino, 2014 (1994)). Se podría, como lo hace Ferrajoli, cuestionar que se incluyan tales referentes, por implicar una violación al principio de estricta legalidad. Con todo, ello no hace más que poner de presente una concepción moral y política sobre la función del derecho y del legislador. Lo anterior, en tanto que implica que se entiende el derecho como un sistema de reglas deónticas (prohibido, permitido, obligatorio), centrándose la función del derecho en el aspecto directivo. De esta manera, aunque estructuralmente se distinga entre legislador y ejecutor, la actividad del primero se entiende exclusivamente dirigida a ordenar. En otras palabras, se subraya el carácter autoritativo del derecho. Pero dicho carácter autoritativo del derecho no es más que una de las comprensiones posibles sobre las funciones del derecho y la actividad legislativa. Por otra parte, la plausibilidad de las proposiciones sobre el derecho en muchas ocasiones depende por entero (o, si se quiere, en un altísimo grado) de una debida articulación de los materiales jurídicos, como puede ser en ámbitos en los cuales la realidad es

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plenamente denotada jurídicamente (piénsese en los títulos valor, cuya existencia y funcionamiento dependen por completo de las regulaciones jurídicas). Sin embargo, respecto de otras, la plausibilidad está vinculada a la manera en que los valores incorporados al derecho son comprendidos, como ocurre en el caso de la buena fe contractual. Finalmente, está el caso de que la plausibilidad sea el resultado de cómo el material jurídico se comprenda en armonía con valores extrajurídicos. Paradigmáticamente (y, por ello, no exclusivamente) es la situación de los derechos fundamentales. Ejemplo de ello es, tal y como se consideró en el capítulo anterior, lo consignado en sentencia T-505/92, en la que el juez analizado precisó que “la justicia social no es un valor o ideal de libre apreciación por parte de los jueces constitucionales. Las concepciones de la comunidad y lo comúnmente aceptado como correcto o incorrecto son ejes referenciales para el enjuiciamiento y la determinación de lo razonablemente exigibles. El juez constitucional no debe ser ajeno a las nociones de lo justo e injusto que tiene la opinión pública, más aún cuando la interpretación constitucional se apoya en los valores y principios consagrados en la Carta Política, bien para reconocerlos ora para promover su realización” (Sentencia T-505/92, 1992) Esta referencia pone de presente cómo el juez constitucional entiende que su labor no es autoreferencial, al menos en lo que a determinados valores respecta. La plausibilidad de sus proposiciones sobre el derecho depende de la sintonía que éstos tengan con una concepción social de los valores involucrados en el análisis. En otras palabras, demanda que se logre una debida coherencia entre el sistema normativo jurídico y el extrajurídico. Coherencia que no puede lograrse más que ofreciendo razones que justifiquen por qué determinada solución jurídica resulta ser la opción correcta. Esta reflexión se corresponde a la tesis de Nino en el sentido de que existe una conexión justificatoria entre derecho y moral, habida cuenta de que el derecho se inserta dentro de un campo justificatorio más amplio, derivado de lo que él llama el “imperialismo del discurso moral” y que apareja que “no existen razones jurídicas que puedan justificar acciones y decisiones con independencia de su derivación de razones morales” (Nino, 2014 (1994), pág. 85), precisamente porque, bien sea la identificación del derecho (x es una norma jurídica) , que en últimas supone un juicio moral sobre quién está legitimado para producir derecho (Ídem), o se identifique una razón última para actuar, que termina por llevar a la autonomía (Nino, 2014 (1994), pág. 119). Lo debatido hasta ahora en relación con la pretensión de corrección y el vínculo que se establece con la coherencia, lleva a tener presente que el derecho no es insular respecto

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de la sociedad. Es expresión de ella. Esto fuerza a considerar la noción de control social que se asocia a la función del derecho dentro de la sociedad. De manera general se entiende que el derecho cumple funciones de integración y de regulación, en el sentido de que por un lado restaura el equilibrio social resolviendo conflictos y, por otro, dirige y guía las conductas (Atienza, 2012). La realización de este control social (entendido en los anteriores términos) no puede hacerse al margen de la sociedad misma. Es decir, el derecho no opera simplemente superponiéndose a la sociedad, sino que surge de ella. Es decir, a la vez que ordena (y en esa medida es supraordenado), está condicionado por la sociedad misma y la propia dimensión del ser humano. En esta medida, el concepto de auctoritas no puede entenderse de manera absolutamente autónoma. No se discute que la autoridad es fuente de la ley (auctoritas facit legem), pero se trata de una fuente subordinada31. No a una autoridad superior, que llevaría al infinito en tanto se discute quién es la autoridad definitiva, sino a un entorno social y cultural que define lo que es admisible32. Esta constricción, más que operar a manera de reglas, funciona como principios. Así, existirán espacios en los que definitivamente es claro que ciertas proposiciones son inadmisibles, mientras que en otras está sujeto a variaciones, que serán más o menos amplias según el contexto. En este escenario, la democracia puede entenderse de manera distinta. No simplemente como medio para legitimar la voluntad mayoritaria, sino de manera más compleja como un espacio en los cuales aquello frente a lo cual lo admisible admite diversidad de respuestas, se recrea y se seleccionan respuestas posibles. Será la calidad de dicho espacio, de dicho proceso de recreación y selección, la que determine su admisibilidad. Cuando falla, esto es, cuando es limitado, el derecho debe, a fin de que no sea opresión, abrir los espacios que cerrados para muchas de las voces excluidas.

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Quizás éste sea un punto que la filosofía del derecho deba esclarecer. El supuesto metodológico de la filosofía positivista, de que es posible identificar regularidades en el mundo sensible (González Vicen, 1950, págs. 33, 34), lleva al positivismo jurídico a centrar su debate en la validez (Ibíd. Pág., 43), pues a partir de este concepto se construyen las regularidades que se buscan identificar, soportada en un origen único: auctoritas. Así, despojado de elementos irracionales (es decir, no empíricos), la auctoritas se erige en la única clave para explicar causalmente el fenómeno jurídico. La incapacidad para introducir otros elementos, debido a los propios supuestos metodológicos, no sólo explican debates con no-positivistas, sino la propia insuficiencia del modelo. 32 Aquí no se discute si es absolutamente relativo a los elementos culturales o si, por el contrario, existen elementos universales que constriñen y definen lo admisible.

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2. Validez material.

La anterior reflexión tiene su respuesta en el mundo jurídico bajo el concepto de validez material. Tal y como lo han destacado diversos autores –sean positivistas o no positivistas-, la idea de que la validez no depende únicamente de factores formales, sino también de algunos sustanciales, es base del moderno constitucionalismo. Es posible, en torno a esta noción de validez, discutir si es o no legítimo que el juez juzgue la decisión parlamentaria o sobre la manera en que dicho concepto de validez opera. Aquí interesan algunos aspectos de la segunda discusión. Según se desprende del análisis jurisprudencial llevado a cabo en el capítulo anterior, el juez considerado entiende los mandatos constitucionales dotados de una fuerza normativa propia. Es decir, su aplicación, aunque en alguna manera dependiente de los desarrollos legislativos (y, en algunas situaciones, de los administrativos), es, al mismo tiempo, independiente de tales desarrollos. Lo anterior significa que el margen de maniobra del legislador se reduce, dada la densidad normativa propia de las disposiciones constitucionales. Así, siguiendo la tesis de Aguiló, en lugar de una conexión externa entre el derecho y los derechos fundamentales, se está ante una conexión interna (Aguiló Regla, La constitución del Estado constitucional, 2004), donde los mandatos constitucionales no sólo fijan una frontera, sino que buscan terrarizar o terraformar33 el orden jurídico. La validez material está relacionada con este último punto. La concepción fuerte de validez material que trabaja el juez analizado permite ver cómo, en efecto, no basta entender los derechos como el marco de una actuación legislativa libre en su interior. Por el contrario, no sólo fija contenidos prohibidos (aquellos por fuera del límite), sino que también fija algunos obligatorios (dentro del marco), lo cual relaciona este punto con el tema de la pretensión de corrección. La selección de las respuestas a tales prohibiciones y obligaciones está sujeta a valoraciones extrajurídicas, de manera que no quedan plenamente libradas a las mayorías democráticas. Ahora bien, la única manera en que resulta viable tal densidad normativa y, a la vez, que opere un sistema democrático, es que se reconozca que los mandatos constitucionales, en particular los derechos fundamentales, tienen estructura de principio. Si se entendiera la Constitución como un sistema de reglas, no habría espacio para la deliberación y las opciones democráticas. El constituyente habría, por utilizar las palabras de Ferrajoli, denotado de manera suficiente, quedando el legislador con la función de connotar. Es 33

Ver cita 107 del capítulo anterior.

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decir, con una tarea limitada, consistente en fijar las características accidentales. Ello se contradice con el principio democrático porque, precisamente, la deliberación democrática busca el establecimiento de significados o, desde otro punto de vista, seleccionar entre las diversas soluciones jurídicas posibles (y admisibles). Así, el legislador quedaría convertido, no en fuente principal del derecho, sino en uno de sus aplicadores. Esto último podría parecer que contradice lo señalado en el acápite anterior en relación a la sujeción del legislador a un marco social y cultural (y reflexivo), pues podría, de alguna manera, aducirse que el legislador es un “aplicador” de dicho contexto. El punto se resuelve si se entiende que uno es el problema de que el derecho esté marcado –no determinado- por dicho contexto y, en esa medida, surge de la sociedad, y otro que el legislador esté sujeto a los parámetros constitucionales que determinan (en un sentido débil34) su actuación. Estas dificultades son superadas al entender tales mandatos como principios. Si, por ejemplo, se entienden éstos a la manera de Alexy, como mandatos optimización sujetos a lo fáctica y jurídicamente posible, es mucho más claro el encaje entre la Constitución y el principio democrático. En efecto, los principios suponen una actividad creativa por parte del operador jurídico. Salvo contados casos, no impone una solución determinada para enfrentar una situación. Antes bien, debido a su propia indeterminación permiten que, por así decirlo, compitan diversas opciones, y se evalúe, según parámetros de prudencia o de conveniencia, cuál de ellos ha de adoptarse. Ello no significa que los resultados perseguidos y los medios definidos estén en plena libertad para el legislador. Por el contrario, están limitados en distinto grado, pudiendo siempre, según las circunstancias (sean fácticas, valorativas o jurídicas), variarse. Una de las dificultades de una teorización en línea de principios, es que se corre el riesgo de perder el carácter autoritativo del derecho. Si bien, como se ha expuesto, este carácter no es definitorio del derecho, no existe duda de que sin él, no hay derecho. El riesgo consiste en que el contenido obligacional sería dependiente de factores extrajurídicos (lo fácticamente posible), de manera que se pierde la capacidad directiva y transformadora del orden jurídico. La respuesta a este riesgo está en reconocer la existencia de un contenido obligacional duro dentro de cada principio. Contenido obligacional que opera en tres vías complementarias. En primer lugar, lo que en teoría constitucional y de los derechos humanos se conoce como el núcleo esencial de los derechos, que define aquello que es obligatorio regular, reconocer o establecer, so pena de desnaturalizar la aplicación y eficacia del principio. Este concepto, traducido a términos más abstractos significa que es 34

Aunque en algunos puntos implica una determinación fuerte, como se advierte con la noción de mínimo vital, que obliga adoptar ciertos contenidos normativos.

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obligatorio que ciertos contenidos se den o establezcan de manera inmediata y al margen de cuestiones fácticas. Tal es el caso de que frente a un derecho sea obligatorio que se adopten medidas prohíban al Estado impedir el goce del derecho. Es claro que existe una enorme dificultad para definir dicho contenido obligacional básico frente a elementos prestacionales, pues su alcance está sujeto a problemas fácticos. No obstante y al margen de tales dificultades, existe un consenso en que los Estados tienen la obligación de proveer de jueces y agentes de seguridad (que componen el elemento prestacional del debido proceso, del acceso a la justicia y a la protección de la vida y la propiedad), así como de una instrucción y salud básica. La segunda línea se deriva de que en teoría de los derechos humanos se conoce como el principio de progresividad. Dicho principio se apoya en la obligación de planeación (en los términos tratados en el capítulo anterior). La idea de que los principios demandan que se cumpla lo fáctica y jurídicamente posible (siguiendo la tesis de Alexy) no quiere decir que tales condiciones queden sujetas al azar, sino que lo posible –sea jurídica o fácticamentedebe tener un horizonte de realización. En esta medida, si bien lo posible es contingente, no lo es la obligación de que se planeé cómo enfrentar tales contingencias. Ello implica, por otra parte, una revisión del concepto de autoridad, tema que no se aborda en este estudio, pero si cabe señalar que en lugar de presumir la racionalidad de la autoridad, la validez material demanda que dicha racionalidad sea real35. La última línea se desprende de la llamada prohibición de regreso o de retroceso, que, en teoría de los derechos humanos significa la prohibición de reducir, sin justificación suficiente, el alcance de los derechos. En el plano que aquí se estudia, dicho principio se traduce en la prohibición de reducción de la eficacia alcanzada de un principio. En otras palabras, desmontar el contenido normativo concretado. Tal es la situación que se encontró al analizar la sentencia C-1165 de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible comprender cómo la validez material y su expresión operativa, la pretensión de corrección, funcionan dentro del sistema jurídico. En lugar de ahogar al principio democrático, define la amplitud con que funciona en los distintos ámbitos. Ello se traduce en una gradación de la fuerza con que opera dicho principio, fijando en un extremo un ámbito reducido (no anulado) y en el contrario, uno de franca amplitud. Dicha gradación es flexible, en el sentido de que el alcance de las limitaciones variará según cambios normativos, valorativos y fácticos. Cambios que

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El juicio de proporcionalidad estándar, basado en los subprincipios de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad ilustra claramente esta revisión. En él, en últimas, se debate si el operador jurídico respetó parámetros de racionalidad instrumental y racionalidad valorativa. Estos elementos, cabe señalar, no son captados por el modelo de la subsunción. Ello, debido a que su blanco no es la justificación de la solución jurídica, sino la verificación de su seguimiento.

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fuerzan a una constante revisión de lo plausible, a fin de garantizar la coherencia (en el sentido antes indicado) del sistema. Con ello, por otra parte, se comprende de mejor manera el carácter dinámico del sistema jurídico. Esto se verifica, en primera medida, como bien lo plantea Ferrajoli, al reconocer que el carácter nomodinámico es característico de los sistemas positivos, entendidos como aquellos sistemas en que la existencia de las normas es dependiente de que hayan “sido puestas por una auctoritas” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 111). Por otra parte, es posible advertir un elemento dinámico en el componente nomoestático, de los sistemas jurídicos constitucionalizados. Según señala Ferrajoli, los sistemas nomoestaticos son aquellos “sistemas deónticos en los que una norma existe y es válida si es deducible de otras normas del mismo sistema” (ibíd., pág. 110), siendo prototípico el sistema moral. Sin embargo, según se ha planteado, la validez material no conduce a una solución única, sino a un abanico de posibilidades, que variarán en el tiempo. Así, si bien se puede, en gracia de discusión, aceptarse la constricción “deductiva”, lo cierto es que la misma admisibilidad de la deducción realizada es objeto de constantes revisiones. Es decir, lo deducible, cambia. De esta manera, el elemento nomoestático es intrínsecamente dinámico36. Ahora bien, en el plano jurídico, frente al componente nomoestático también opera el auctoritas, pues el operador jurídico competente, igualmente deberá poner el derecho. Claro está, su competencia es restringida respecto del operador jurídico de carácter representativo, en particular frente al legislador. Mientras que el operador de carácter representativo –sea legislador o algún órgano colegiado de origen democrático, como pueden ser las los parlamentos o asambleas provinciales, o los concejos municipales comunes en América- tiene menos restricciones para poner el derecho, el juez o la autoridad administrativa propiamente dicha, está sujeto a un requerimiento de justificación de su decisión. Ello no implica que su decisión sea simplemente deducción, sino que es una decisión sobre una selección ante alternativas de significado posibles (normas), sujeta a que sean materialmente válidos. Lo anterior fuerza a discutir, aunque sea someramente, el papel del juez en este modelo. Ya se ha avanzado en señalar que él está sometido a constricciones fuertes, en tanto que su actividad no puede desbordar el derecho. Tal constreñimiento opera de manera doble. Por una parte, con sujeción a los cauces de los textos normativos y, por otra, sujeto a la validez material de las opciones normativas a su disposición. En esta medida, no está a su 36

La dificultad para captar este punto se explica por la confusión entre la verificación del procedimiento deductivo y la admisibilidad de las premisas. Mientras no se pongan en duda las premisas, claramente el modelo es nomoestático. Al ocurrir lo contrario, habrá un momento de nomodinamicidad, que obliga a una revisión de lo deducido previamente. Sobre los límites del racionamiento deductivo y la necesidad de justificar las premisas ver Manuel Atienza, El derecho como argumentación (Atienza, 2006)

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disposición la posibilidad de crear ab initio el derecho, a diferencia de, por ejemplo, el legislador (el cual, claro está, está sujeto a las limitaciones constitucionales). Ello sugiere un papel pasivo del juez, expresado en la idea de que es un mero aplicador del derecho. Sin embargo, el carácter práctico de la actividad jurídica y la necesaria consideración de la validez material, obliga a revisar esta idea. Según se estableció en el capítulo anterior, el juez, antes que pasivo, tiene un rol activo dentro del orden jurídico. Dicha actividad no supone una plena autarquía judicial, pues su función está enmarcada dentro de la aplicación del derecho. La cuestión, entonces, es qué se entiende por dicha aplicación. Lejos se está de un simple modelo de subsunción, pues los contenidos materiales de la Constitución (y de tratados internacionales relevantes) fuerzan, junto a consideraciones extrajurídicas, a dar un paso más adelante. Su tarea parece más la de ajustar y completar el derecho. Ajustarlo y completarlo de manera que sea coherente con el propio sistema (punto analizado antes al estudiar la pretensión de corrección) y para que las soluciones normativas sean eficaces, en los términos antes descritos. Dicho ajuste y complementación significa, por otra parte, que el juez no sustituye al órgano con función principal de producción normativa, sino que, a partir del marco normativo –sea constitucional o de otro nivel- calibra su aplicación, lo que demanda una actividad productiva. Un claro ejemplo de ello es la jurisprudencia sobre gasto soportable. El legislador ha diseñado una solución normativa que opera según el principio de que quien carece de medios suficientes, ha de recibir una ayuda estatal para cubrir ciertos gastos de salud. Dicha solución, que no se cuestiona, resulta insuficiente frente a determinadas situaciones no previstas. La causa de tal insuficiencia es la rigidez de la regla de selección de beneficiarios que, si bien es eficiente para identificar a un grueso sector poblacional, resulta burdo frente a ciertas circunstancias. Ante ello, el juez ajusta la regla –inaplicándola- y la complementa mediante otra regla que sigue el mismo principio y desarrolla el mismo valor. Esto se corresponde a la idea de equidad de Aristóteles, al señalar (EN V, 1137b 26) que la naturaleza de lo equitativo es “una corrección de la ley en la medida en que su universalidad la deja incompleta” (Aristóteles, 2014, pág. 159). Esta comprensión de la equidad aristotélica, ha sido trabajada por Vega (Vega, 2013), quien ha mostrado cómo Aristóteles, precisamente, sujeta la actividad creativa y productiva del juez al respeto por los cánones normativos adoptados constitucional o legislativamente. Su función consiste en actualizar, ante la estrechez de la regla legislativa, la solución jurídica concreta, de manera que se mantenga una línea directa entre “los valores que comunican su decisión [del legislador] (la regla) con la decisión presente (el caso)” (Vega, 2013, pág. 258). Tal continuidad ocurre, no entre los valores formales o institucionales, sino con los “valores sustantivos de carácter político-moral” (Ibíd. Pág. 260) en torno a los cuales se organiza y desarrolla el sistema jurídico. La

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objetividad de dicha solución, antes que lógico científica, es racional práctica. Esto es, es deliberativa. El último punto mencionado permite una distinta aproximación a la competencia dentro de las democracias constitucionales. Al margen del debate sobre la naturaleza del concepto de competencia37, es importante destacar que el principio de separación de poderes establece un primer criterio para abordar la temática de la competencia dentro de los actuales modelos constitucionales. Junto a la idea de evitar la concentración del poder, está aquella de garantizar la correcta aplicación de la ley (de lo cual es expresión el principio de independencia judicial), que supone un reparto competencial o funcional (si se quiere) básico: función política y función “jurídica”. La primera, encargada al legislador y al gobierno y la segunda, a la administración38 y a la judicatura. Bajo este modelo, se asume que el carácter deliberativo está definido, principalmente, en la actividad legislativa, existiendo diversos grados de deliberación en el ejecutivo, marcado por el modelo presidencialista o parlamentario que cada Estado asuma. Pues bien, el vínculo del juez con la pretensión de corrección (su deber de asegurar su realización) y el respeto por los valores sustantivos, le fuerza a asumir un papel deliberativo. Será de segundo nivel39 en tanto que sujeto a parámetros normativos, pues su deliberación no puede sobrepasar dicho plano. Dicha función o competencia deliberativa propia tiene expresiones distintas. De un lado, como se ha tratado en los puntos anteriores, introduce correcciones conforme a elementos jurídicos y extrajurídicos. Por otra, reintroduce un elemento político en la actividad jurídica. Ello, de dos maneras distintas. Antes se señaló cómo la lucha contra la exclusión llevaba al juez a ajustar el orden jurídico en dirección de reconocer las voces, intereses o derechos de aquellos insuficientemente representados democráticamente. Ello se correspondería con la introducción de una deliberación democrática –entendida ésta como el debate de todas las voces- en la reflexión judicial. Se trataría de un esfuerzo por superar el déficit democrático advertido. Esta actividad es consecuencia directa del carácter práctico de la actividad judicial, en tanto que no se limita a dar razones, sino las 37

Que autores como Ferrajoli desarrollan de manera interesante. Ver Principia Iuris. Ob. Cit. Págs. 583 y ss. Se distingue entre gobierno y administración en el sentido de que el segundo aplica la ley, ejecutándolo, en tanto que el primero adopta decisiones basadas en conveniencia y oportunidad, dentro del marco de la ley. 39 Podría discutirse si es de segundo o tercer nivel. Es de segundo nivel, en la medida en que se entienda que el legislador es la fuente principal del derecho y que la actuación judicial está sujeta a sus dictados. Tratándose de la justicia constitucional ello sería discutible, precisamente por operar sobre las decisiones legislativas. Pero, ante modelos constitucionales con elementos difusos (como el colombiano) y dada la amplitud de los asuntos objeto de control mediante el amparo o la tutela (ver introducción al capítulo anterior) puede sostenerse que opera en distintos niveles. Con todo, puede entenderse de tercer nivel, si se estima que el primer nivel deliberativo está reservado a la actividad cotidiana, al margen de la actuación parlamentaria. 38

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mejores, lo cual demanda escuchar a todas (incluidas aquellas desechadas democráticamente) y seleccionar la opción que se mejor se estime. Pero existe otra manera de ejercer esta función. El juez constitucional puede generar diálogos interinstitucionales, en particular con el legislador o con los órganos con funciones normativas. Ante la necesidad de ajustes constantes, que permitan al orden jurídico acomodarse a las variaciones fácticas y normativas, el juez puede optar por requerir al órgano competente que modifique en una u otra dirección la normatividad existente. Puede requerir que la autoridad ejecutora demuestre la racionalidad de sus actuaciones y sugerirle o imponerle soluciones. Es decir, puede decidir que otros decidan puntualmente; puede decidir que determinada corrección es necesaria y generar espacios para que distintos actores puedan concretar la corrección requerida. Ello se aprecia en las decisiones sobre estado de cosas inconstitucionales, en los que, junto a decisiones puntuales de protección, se adoptan medidas de ajuste, con distinto calibre. El que ocurra este fenómeno40 obliga tanto a revisar la asunción acrítica del principio democrático como elemento legitimador del sistema, que está en la base de la exclusión de lo valorativo y lo deliberativo como momento o instancia propia del quehacer jurídico, como a revisar la idea misma de aplicar la ley. La complejidad del mundo actual torna ilusoria la idea de que una orden (regla) es suficiente para que la realidad cambie. Los requerimientos institucionales son de compleja articulación y, al parecer, en muchas ocasiones la única autoridad que tiene la posición de comprender las necesidades puntuales o las dificultades inherentes a la implementación de una solución jurídica es el juez. Ello, precisamente, porque la regla universal no siempre logra considerar el caso concreto.

3. Tópica.

Para terminar esta sección y dar paso a consideraciones sobre los autores tratados en el capítulo primero, resulta oportuna una referencia a la tópica. En su texto Tópica y jurisprudencia, Viehweg señala que la tópica es un pensamiento orientado hacia el problema (Viehweg, 2007, pág. 55). Un problema, sigue este autor, es una situación que admite varias respuestas y frente al cual es necesario encontrar una (única) respuesta (Ibíd. Pág., 57). Lo interesante de partir del problema es que fuerza a la selección de sistemas (que en la terminología de Viehweg consiste en una serie de deducciones), a fin 40

Que no es exclusivo de Colombia. En diversos países, como Suráfrica se ha presentado fenómenos similares. Al respecto (Young, 2010).

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de encontrar uno que permita solucionar el asunto. Por el contrario, al partir de un sistema (esto es, de una serie de deducciones dada), el problema aparecerá, bien como resoluble o irresoluble. En el último caso, el problema sería desechado, por ser aparente (Ibíd. Pág., 58). A lo largo de esta investigación ha resultado claro que el juez analizado opera desde la tópica. Es decir, su aproximación al derecho ocurre a partir del problema. Quizás pueda ser una obviedad, pues la actividad judicial no se activa más que a partir de un problema, planteado a través de un caso. No obstante, lo que está en cuestión no es cómo se activa la función judicial, sino cómo se aproxima el juez al derecho. La afirmación de que el juez analizado opera desde la tópica se desprende del hecho de que, antes que ubicar la solución del problema planteado dentro de un sistema determinado, el juez explora la complejidad de la situación y selecciona una alternativa de decisión, cuya selección es justificada a partir de la construcción de un argumento complejo. Es decir, identifica sistemas (en los términos de Viehweg), a partir de los cuales es posible resolver el problema, para luego “aplicar” uno de ellos. Si se considera con detenimiento la actividad judicial analizada, se advierte esta operación. El control constitucional –sea abstracto o concreto- opera sobre soluciones adoptadas por una autoridad (o un particular, cuando el modelo permite tal juicio). Dichas soluciones implican que ante una situación o problema determinado, dicha autoridad ha llegado a la decisión a partir de un sistema de deducciones determinado. Cuando el juez se enfrenta a la decisión cuestionada, en realidad se enfrenta a todo el sistema deductivo que soporta dicha decisión. Tiene la posibilidad de buscar la solución dentro de dicho sistema deductivo, en cuyo caso operará más como tribunal de casación. También, que es lo que se ha identificado que ocurre, explora alternativas de solución, lo que significa plantearse la posibilidad de que otros sistemas deductivos ofrezcan una salida. En principio, dicha salida será aquella que resulte más coherente con el marco constitucional y el sistema axiológico que lo soporta. Por ejemplo, ante la idea de que la medicina alopática es la “científica” y por ello exigible, el juez considera bajo cuales circunstancias existe un deber estatal de proteger el acceso a medicina alternativa. Se trata, por así decirlo, de un esfuerzo por complejizar los asuntos sometidos a su consideración. No basta que la autoridad justifique su actuación con base en la solución legislativa; tampoco que el legislador se apoye en su autoridad democrática. El juez se esfuerza por identificar soluciones sean compatibles con una visión coherente del sistema jurídico. En esa medida, si se estima que existe una solución que resulta más coherente con el marco superior, el juez modifica (corrige) el orden jurídico en dirección de dicha solución.

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Ello explica la complejidad argumentativa de las sentencias analizadas. En el acápite del capítulo anterior dedicado a un análisis de la estructura de las decisiones se mostró la insuficiencia del modus ponens para justificar las decisiones y la necesidad de justificar debidamente las proposiciones en que se basa la decisión. Tal labor no sería necesaria de seguirse un método lógico-formal, pues, como lo ha mostrado Atienza (Atienza, 2006), dicho método no pone en cuestión las premisas, sino que se centra en la correcta deducción de las consecuencias derivadas de las premisas adoptadas. Precisamente, la aproximación tópica lleva permanentemente a cuestionar las premisas adoptadas o propuestas y a justificar el porqué de la selección de ciertas. No quiere ello decir que el método lógico-formal no tenga relevancia, pues claramente la corrección de la solución final se apoya en un debido razonamiento a partir de las premisas justificadas. Con ello, por otra parte, se advierte la manera en que opera el momento nomodinámico del elemento nomoestático que Ferrajoli identifica en los sistemas constitucionales modernos. Al plantearse que la solución a un caso ha de partir de identificar y comprender, tanto el problema y como las soluciones alternativas que se abren, se pone en discusión el alcance y contenido de los elementos nomoestáticos. Precisamente, se critica la manera en que dicho elemento se ha concebido y será necesaria una decisión (que caracteriza la nomodinamicidad) que, por decirlo así, estabilice el elemento nomoestático y, a partir de ello, seguir la cadena deductiva.

IV. FERRAJOLI Y ALEXY FRENTE A ESTA REALIDAD.

En el capítulo primero de esta investigación se analizó la posibilidad de que un juez pudiese proteger de manera directa derechos económicos, sociales y culturales, a partir de las posturas teóricas de Luigi Ferrajoli y Robert Alexy. Al final, se llegó a la conclusión de que para el primero, tal posibilidad era reducida, debido a que el juez no tiene posibilidad de enfrentar las lagunas primarias; mientras que para el segundo el juez puede ordenar la protección directa de contenidos prestacionales, particularmente si existen razones poderosas para enfrentar el principio democrático. En esta última sección, se harán algunas reflexiones adicionales, derivadas de las observaciones hechas en el capítulo anterior y los análisis precedentes.

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1. Los límites del positivismo-positivista de Ferrajoli.

El modelo teórico de Ferrajoli no es idóneo para explicar el funcionamiento de los jueces constitucionales. Lo anterior, por su posición frente al concepto de derecho y su postura política.

1.1 El concepto de derecho de Ferrajoli. En cuanto al primer punto, entiende el derecho principalmente como un sistema de reglas. No quiere ello decir que niegue la existencia de principios, pero éstos son reducidos a principios directivos o directivas, que simplemente “formulan objetivos políticos… y de las que, por eso, no son concebibles específicos actos de violación o de observancia” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 110). Estos principios (los únicos que reconoce Ferrajoli como tales), dada la indeterminación de sus referentes empíricos, no pueden derivar en cumplimientos o incumplimientos, “sino en políticas públicas, es decir, en complejos heterogéneos de posibles actividades, ninguna de las cuales es abstractamente predeterminable como su actuación o inactuación” (Ídem). Aquellos principios que tendrían algún contenido exigible, este autor los ubica dentro de la categoría de principios regulativos. En su concepto, en realidad se trata de reglas, pues pueden ser objeto de incumplimiento o incumplimiento, que se concreta, en tanto que están dirigidas al legislador (Ibíd. Pág., 112), en la prohibición de dictar leyes contrarias a ellas (prohibición de antinomias) y la obligación de desarrollar normativamente la Constitución (obligación de no generar laguas). La consecuencia jurídica de las antinomias es la anulabilidad y de las lagunas, figuras como llamados al legislador o sanciones por el incumplimiento (Ídem). Tienen, además, una función justificativa de otras reglas del ordenamiento (Ibíd. Pág., 115). Esta tesis ha sido ampliamente debatida. Josep Aguiló, por ejemplo, ha señalado que la postura de Ferrajoli, de una parte, no distingue entre el hecho de que las reglas suponen casos genéricos cerrados, mientras que los principios definen un deber ser (Aguiló Regla, El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli, 2011, pág. 65), lo que implica que no se advierte la necesidad deliberativa en la aplicación de principios. Por otra, que Ferrajoli se detiene únicamente en la dimensión directiva de las normas y no en el valorativo o justificatorio (Ídem). Así, señala Aguiló, “aceptar la distinción de manera relevante supone asumir que entre las normas se dan no sólo relaciones de compatibilidad o de

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incompatibilidad en términos de cumplimiento, sino también relaciones de coherencia o de incoherencia valorativa en términos justificativos” (Ídem). A lo largo de esta investigación se ha mostrado cómo en la jurisprudencia del juez analizado tanto la dimensión deliberativa y las relaciones de coherencia valorativa ocupan un papel central en el debate jurídico. En los puntos anteriores se desarrolló esta temática, confirmándose el planteamiento de Aguiló. Existe una dificultad adicional a la señalada por Aguiló, que se desprende de su propia concepción del derecho de Ferrajoli, en particular, la relación entre signo y significado y la denotación y la connotación. La dimensión justificativa que antes se anotaba que Ferrajoli reconoce a los principios regulatorios, se refiere a su capacidad de “operar como argumentos en las motivaciones de la interpretación jurídica o de la política legislativa. De aquí su llamada función «normogenética», es decir, su aptitud para justificar una pluralidad de reglas, sean explícitas o implícitas” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 115). Ello se explica por el hecho de que los preceptos contienen todos los significados posibles consistentes en “modalidades, expectativas o estatus, o en reglas que predispongan modalidades, expectativas o estatus” (Ferrajoli, Principia Iuris I, 2011a, pág. 211). Entre más denotado, menor el universo de significados posibles y mayor la certeza jurídica. De esta manera, también menor el espacio de connotación abierto al juez. En suma, la realización del principio de tipicidad. Pues bien, entendido de esta manera, los principios regulativos se expresarían en preceptos profundamente indeterminados, pero no por ello infinitos. Dada la voluntad del constituyente de expresar dicha indeterminación, se entiende que estaría legitimada cualquier prescripción, es decir, significado (Ferrajoli, 2011a, pág. 211). En esa medida, la justificación consiste en que es fuente, por contenerlos y no ser contradictorios con él, de todas las reglas puntuales derivadas del principio. Como se mencionó antes, ello lleva a una visión reducida del control constitucional, pues sólo aquellas reglas incompatibles con el principio podrían ser expulsadas del ordenamiento. Con esto se desconoce la exclusión por razones de coherencia valorativa. Pero este punto, precisamente, pone de presente otra dificultad. La imposibilidad de un orden jurídico concebido en tales términos. La pretensión de despojar al derecho de toda dimensión valorativa exige que, en términos ideales, el sistema jurídico contenga todos los posibles significados y las condiciones de selección tales significados. Siendo así, resultaría ilegítimo introducir al derecho significados o condiciones de selección de significados que no estén determinados por el propio sistema. Es decir, se trata de un sistema tanto cognitiva como operativamente cerrado. Habría una lengua jurídica autónoma e independiente del resto de la sociedad.

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Ello, sencillamente, no existe. Demandaría un bilingüismo inexistente en la realidad y, de hecho, contradictorio con el principio democrático. Resulta inexistente, no sólo porque permanentemente se lleva al sistema jurídico significados y condiciones de selección que vienen del resto de la sociedad. También, porque para que pueda operar en tales términos ideales, debería estar en condiciones de abarcar todas las dimensiones de la vida en que opere el derecho y que demanden significados y criterios de selección. Ya Borges, en “Del rigor en la Ciencia” había advertido de la inutilidad de aquella cartografía que reproducía el objeto cartografiado. Lo mismo puede decirse de la pretensión absolutista de Ferrajoli. Pero no se trata sólo de esta cartografía imposible, sino también del hecho mismo de que dicha cartografía debería ser rehecha en cada instante, a fin de dar cuenta de la dinámica de la sociedad. Cada hecho novedoso debería ser previsto, a fin de se opere conforme a derecho, o detenerse en su actuación, con el objetivo de adoptar la regulación correspondiente. Es claro que tales condiciones ideales no se dan. Y Ferrajoli entiende que el espacio de la connotación es más amplio que aquél imaginado idealmente. Pero, lo que no aprecia es que, por así decirlo, la denotación misma es objeto de connotación. Y dicha connotación de aquello denotado, demanda deliberación. Dar razones de por qué ese significado es admisible, no sólo no contradictorio. Es decir, la reintroducción del debate (político y moral) dentro del proceso decisorio judicial. Ello se aprecia en su crítica a la ponderación. En su concepto, quienes apoyan la ponderación como rasgo esencial en la solución de contradicciones entre principios, incurren en el error de no distinguir entre hecho y norma. Éstos permanecen y siempre son iguales, mientras que los hechos son irrepetibles y se discute si son o no subsumibles en la norma. La “ponderación concierne no a las normas aplicables, sino a los rasgos singulares e irrepetibles de los hechos sometidos a enjuiciamiento” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 122). Ello, sigue el autor, se da en materia penal al valorar los hechos a fin de establecer si opera o no una causal de justificación de la conducta típica o en la valoración de los hechos para establecer la buena fe contractual. Los ejemplos de Ferrajoli se pueden explicar por el hecho de que cuandoquiera que se predique observación/no observación se está frente a una regla, de manera que existe identidad entre alegar que una conducta es o no justificada por ser expresión de la legítima defensa y que una conducta es legítima por estar soportada en la libertad de expresión frente a quien alega que su rechazo está justificado por la libertad religiosa. Resulta sorprendente que no advierta el momento creativo que opera en el segundo caso

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(el momento en que lo “denotado” es “connotado”). En efecto, estructuralmente, la cuestión de la valoración fáctica ante una posible conducta calificable de legítima defensa, se apoya en la existencia de una regla previa que establece las condiciones bajo las cuales una conducta es calificable de legítima defensa. Se trata, como bien lo señala Ferrajoli, de subsunción. Por el contrario, tratándose de un conflicto entre principios (no en el sentido de Ferrajoli), la subsunción no puede tener lugar sin antes establecer la existencia y validez de las normas en conflicto. Así, dado el hecho de que, por ejemplo, alguien publique una caricatura de Mahoma, un sector puede sostener que está permitido, porque del derecho a la libertad de expresión se deriva la norma permisiva está permitido que revistas satíricas publiquen caricaturas de Mahoma, mientras que el otro lado puede advertir que en virtud del derecho a la libertad de cultos o religiosa existe y es válida la norma prohibitiva, está prohibido que revistas satíricas publiquen caricaturas de Mahoma. El debate, aquello que es objeto de ponderación, no es una valoración sobre la publicación de caricaturas de Mahoma en una revista satírica, sino, precisamente, cuál de las dos normas es válida dado el sistema jurídico en el cual se inserta el debate. En otras palabras, es objeto de debate el momento creativo del derecho. Podría alegarse que en tal caso existe una petición de principio, pues no es claro que prohibir la publicación de caricaturas de Mahoma en una revista satírica sea expresión de la libertad de cultos o religiosa. En esa medida, dicha conducta sería objeto de debate y, así, se confirmaría la tesis de Ferrajoli. Sin embargo, tal camino es falso, pues, a fin de que sea posible solucionar este punto, habría que debatir en qué consiste la garantía de la libertad religiosa o de culto. Es decir, debatir la norma abstracta de rango constitucional según la cual existe un derecho a la libertad religiosa y de cultos. En otras palabras, es necesario el tipo de debate que se ha identificado en la jurisprudencia seleccionada, y que se apoya, en parte, en elementos extrajurídicos.

1.2 La cuestión de la insularidad de la filosofía del derecho. El segundo punto a que se apuntaba al inicio de esta sección, tiene que ver con la postura política de Ferrajoli. Aquí no interesa entrar a debatir su posición sobre la democracia, la crisis de las democracias modernas o la necesidad de superar el tratamiento diferencial basado en los derechos de ciudadanía. Interesa considerar cómo su pretensión de insularidad y aislamiento de la filosofía del derecho, no hace más que esconder la tesis política que la soporta. En su libro “Democracia a través de los derechos”, hay un pie de página interesantísimo, que sirve de partida para estas consideraciones. El pie de página viene a propósito de la

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afirmación de Manuel Atienza sobre la relación entre el enfoque del derecho como argumentación y un objetivismo mínimo en materia ética. Según señala Ferrajoli, Atienza vincula esta relación con el punto de vista interno al derecho, el cual supone una aceptación moral sobre la obligatoriedad del derecho. Frente a esta tesis Ferrajoli señala que “esta es la cuestión de la obligación política, que… es una cuestión de pertinencia de la teoría moral o política y no de la teoría del derecho” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 100). Sin embargo, unas líneas más adelante, el propio autor señala que el principio de separación entre derecho y moral “es un postulado del liberalismo político”, en un doble sentido. De una parte, que el legalismo ético, consistente en que la imposición de los “principios morales estipulados por las normas jurídicas… no se justifica éticamente” (Ibíd. Pág., 101). Por otra, que el moralismo jurídico no se justifica éticamente. Al margen de la discusión entre la tesis de la separación o conexión entre derecho y moral, estas afirmaciones de Ferrajoli resultan, por lo menos, sorprendentes. No se explica cómo es posible que los asuntos de filosofía política sean ajenos al derecho, y al mismo tiempo, una determinada filosofía política la justificación de su tesis sobre el derecho. Tras esta paradoja hay varios problemas, la ambigüedad de Ferrajoli sobre el concepto de moral, por ejemplo. Aquí interesa el vínculo entre derecho y democracia. En el capítulo primero, al describir y analizar la postura teórica de Ferrajoli se llegó a la conclusión de que frente a los derechos económicos y sociales y, en general, frente a las lagunas, el juez tenía poco margen de acción. El juez no es competente en la concepción ferrajoliana para producir derecho. Es decir, las normas constitucionales están sujetas, en cuanto a su aplicación última, a los desarrollos legislativos. Esta idea únicamente se comprende si la cuestión de la legitimidad es excluida del debate jurídico y se asume que toda decisión parlamentaria es legítima, por el hecho de ser adoptada por un órgano democráticamente elegido. Claro, siempre y cuando resulte no contradictorio con los mandatos constitucionales. Así se asegura la insularidad conceptual del derecho, no sólo frente a la moral, sino también ante la política. La idea, sin embargo, sólo es admisible si se suscribe sin más a una filosofía política propia del liberalismo clásico, previo al constitucionalismo contemporáneo. Un principio fuerte de separación de poderes, como aquél que apoya Ferrajoli, explica que el tema político (producción normativa) sea ajeno al tema jurídico estricto (aplicación del derecho). El problema central se convierte entonces en la identificación de qué es derecho, a fin de que sea objeto de aplicación. La introducción de la validez material en el esquema de Ferrajoli no hace más que esconder la primacía del elemento formal, pues la Constitución únicamente tiene fuerza normativa a través del legislador.

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Esta postura tiene enormes dificultades en las sociedades contemporáneas. En primer lugar, la fe ciega en la democracia parlamentaria, esto es, la asunción acrítica de que toda decisión legislativa es legítima, esconde los graves problemas de representación que se presentan en las sociedades contemporáneas y deja –las ignora, de hecho- de lado soluciones participativas que surgen en diversos lugares. Teniendo esto presente, cabría preguntarse si dicha omisión no lleva al problema de cómo distinguir el derecho de una coacción por parte de un grupo armado. La solución de Hart de apelar, en últimas, a la regla de reconocimiento, también esconde el problema de legitimidad. Sólo si dicha regla se estima legítima, es admisible acudir a ella para identificar qué es derecho. El paso de la filosofía política a la filosofía del derecho se ve truncado en este punto, pues el esfuerzo positivista, vinculado a un proyecto político específico, de insular el derecho respecto de la política, termina por entregar a la política el problema de la legitimidad. Con ello, el positivismo termina por ser instrumental a cualquier modelo político, sin considerar su admisibilidad en una sociedad democrática y comprometida con los derechos humanos. La estrategia de Ferrajoli de incluir elementos, como él los llama, nomoestáticos, a fin de reintroducir elementos de validez material no logra superar este escollo. Precisamente porque sigue depositando en el legislador el desarrollo normativo de la Constitución. Ello se evidencia en la ausencia de medios para controlar las omisiones (y las lagunas) en que incurre el legislador41. Y no podría ser de otra manera, porque al aislar el derecho de la política, la producción normativa está limitada a un órgano específico y no podría, sin traicionar este postulado, sujetar lo conveniente u oportuno a lo obligatorio. De esta manera, la concepción última de la función del juez constitucional sigue siendo el modelo legalista del tribunal de casación: control de exceso. En uno y otro caso, se cuestiona o se controla que el aplicador (llámese legislador o juez) no supere los límites fijados constitucionalmente. Que la aplicación de la norma superior no sea producto de una interpretación incompatible o directamente violatoria. No le corresponde proponer o dirigir el desarrollo de tal norma superior, ni mucho menos invalidar posibles opciones “interpretativas”.

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De hecho, la referencia a este punto muestra las dificultades para Ferrajoli. Luego de señalar que la existencia de omisiones podría ser sancionado mediante la denuncia “a los órganos legislativos” o “irrogaciones de sanciones por el correspondiente incumplimiento” (Ferrajoli, La democracia a través de los derechos, 2014, pág. 112), señala que la dificultad con este punto estriba en la concepción de las reglas como enunciados condicionales, con centralidad en la sanción. Tal esquema lógico no es el propio de las que él llama normas téticas (Ídem. Pie de página 27), como ocurre con muchas de las constitucionales. Sin embargo, si la imperatividad es un rasgo esencial (aunque no suficiente) para la identificación del derecho, no se comprende el carácter de norma vinculante de aquellas prescripciones carentes de sanción por su incumplimiento.

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Así, ante el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y la imposibilidad de exigir su satisfacción, los contenidos materiales perentorios ceden ante la voluntad política, supuestamente legítima, expresada democráticamente. En otras palabras, están a merced del parlamento. Solución ésta que, como se ha dicho, únicamente se justifica si se adopta una particular concepción de filosofía política: el liberalismo clásico. La realidad investigada muestra que el modus operandi del juez constitucional está lejos de este modelo. Antes que entender a la Constitución como un simple límite de la actividad legislativa y lejos de considerar que la respuesta legislativa es legítima por su pedigrí, entiende la existencia de un deber legislativo de desarrollar los mandatos constitucionales y la posibilidad de que la solución normativa legislativa como inadmisible, precisamente por su déficit democrático, particularmente ante situaciones de exclusión social.

1.3 Los límites de su teoría. Llegado a este punto, puede afirmarse que lejos de aportar una mejor comprensión del derecho, el modelo de Ferrajoli pretende que la realidad se acomode a un marco teórico predeterminado, estrecho e insuficiente. Ello se evidencia no sólo por el hecho de que pretende un aislamiento inexistente entre derecho y realidad o porque propone un marco teórico, diseñado según la voluntad del teórico, sino, principalmente, por el hecho de que los casos no ajustables se contabilizan como fallas o comportamientos anómalos. Así, el modelo teórico termina siendo más prescriptivo que descriptivo. Es funcional a un proyecto político específico, aquél de la democracia liberal. Por ello, precisamente, es insuficiente. Los logros de la democracia liberal deben considerarse en relación al modelo de sociedad al cual se enfrentaron, con éxito. Pero no logra captar en toda su dimensión las dificultades de las sociedades contemporáneas, donde no sólo el multiculturalismo y el pluralismo ideológico demanda soluciones más complejas, sino que los retos de la humanidad son, cada vez más, producto de la mano del hombre. Lejos estamos del mundo en que estaba en cuestión si la humanidad lograría comprender y enfrentar el mundo al margen de imposiciones religiosas; ahora se está frente a la problemática de cómo evitar que la propia humanidad sea medio de su destrucción. La realidad de la investigación muestra que, antes que comportamientos anómalos y extraños, el apoyo en principios y la redefinición del principio de separación de poderes, soportado en clave de democracia participativa, es el eje sobre el cual opera esa

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jurisdicción. La introducción de elementos valorativos extrajurídicos en el derecho es una operación necesaria, precisamente, para enfrentar aquél riesgo.

2. El riesgo alexiano y la omisión democrática.

Para quien haya llegado a este punto, es evidente que el actuar del tribunal analizado pude ubicarse, no sin ciertos matices, dentro del modelo teórico de Robert Alexy. Ello se logra, en particular, al desarrollarse la jurisprudencia sobre la base de la distinción entre reglas y principios. Sin embargo, en el marco teórico se echa de menos un desarrollo suficiente sobre el concepto de democracia que soporta su modelo. Si bien es claro que Alexy entiende la democracia en términos discursivos42, el silencio sobre la materia genera dificultades, precisamente porque hace oscura su visión sobre la relación entre derecho, democracia y el mercado. En efecto, ante tal omisión, no resulta clara su concepción de libertad socioeconómica (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 191) Cabría preguntarse si la persona es realmente entendida como ser humano, a secas, como consumidor o como homo œconomicus.

2.1 De nuevo sobre la pretensión de corrección. Una luz sobre esta cuestión está en la definición de libertad jurídica que propone Alexy. Él entiende la liberad jurídica como existencia de alternativas de acciones. Es decir, por simplificar el asunto, como permiso. De manera expresa, remitiéndose a I. Berlin, asegura que la libertad jurídica es la libertad negativa (Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 189). Siguiendo al mismo autor, Alexy desecha del análisis jurídico la libertad positiva, pues “Berlin ha señalado que esta concepción, cuando se convierte en la base de una teoría política, puede tener consecuencias despóticas” 42

Alexy advierte que el prototipo de democracia sería una democracia deliberativa: “En una democracia ideal rigen sólo aquellas leyes que mediante un proceso discursivo de formación del derecho han encontrado de hecho la aprobación de todos los miembros de la comunidad jurídica. Ya que la aprobación en este modelo ideal es una autodeterminación mejorada discursivamente y por tanto racional, ninguna ley puede violar un derecho fundamental. La democracia ideal se acerca tanto al discurso ideal que, en éste como en aquélla, los derechos humanos encuentran la aprobación de todos y una ley que los viole es discursivamente imposible”. (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a, pág. 39) Es, sin embargo, consciente de que tal democracia no existe y que, en la práctica, hay tensiones entre el tribunal constitucional, la protección de los derechos humanos y la democracia.

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(Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, 2007, pág. 189. Cita 121.). La libertad positiva que entiende Alexy, cabe señalar, es una que implica que su objeto es la realización de una exacta acción (aquello razonable o lo racional)43 (Ibíd. Pág., 188). La tesis que Alexy adscribe, lo inserta directamente en la concepción liberal clásica de la libertad como ausencia de impedimentos, única que vincula con el derecho. Sin embargo, deja al margen la cuestión de si la pregunta ¿por quién soy gobernado?, es un problema jurídico. El análisis que hace Berlin sobre la libertad positiva como fundamento de formas de opresión, parte de una idea de Mill, según la cual “los hombres deben intentar descubrir la verdad y desarrollar un cierto tipo de carácter que Mill aprobaba –crítico, original, imaginativo, independiente, inconformista hasta el extremo de la excentricidad, etc.-, que la verdad puede descubrirse y que ese tipo de carácter sólo puede engendrarse en condiciones de libertad” (Berlin, 2004 (1958), pág. 56). Berlin dedica buena parte de su ensayo a demostrar que tras este ideal de Mill, se apoya una pretensión de perfección que, en la práctica, sea por democracias liberales o dictaduras iliberales, ha sido instrumentalizada para reducir la libertad negativa. Berlin destaca el riesgo entre autogobierno y la identificación de una incapacidad de identificar lo bueno, lo verdadero, lo correcto, etcétera, que daría pie para que los sabios, los expertos o los poderosos decidan lo que es bueno, verdadero, correcto, etcétera. Visto así, surge una paradoja. La libertad jurídica sería incompatible con la pretensión de corrección. La máxima injusticia sería, precisamente, aquella consistente en negar las alternativas de acción. Es decir, la libertad jurídica pasaría a ser una tesis absoluta o, lo que es lo mismo, una regla. Claro está, ésta no es la tesis de Alexy. Según se indicó en el capítulo inicial, la pretensión de corrección no tiene carácter absoluto, sino que está sujeto a debate. Es decir, se soporta en una moral fundamentada racionalmente (Alexy, 1997b, pág. 54). Llegado a este punto44, surge de inmediato la pregunta de cuál es el parámetro para la definición de lo correcto. Alexy lo define a partir de los derechos humanos (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a) y señala 43

Alexy se suscribe sin más a la crítica que Berlin hace a la idea de libertad positiva. Éste muestra que la idea de autogobierno puede degenerar en despotismo y es la base de diversas formas de opresión –tanto dictatoriales como democráticas- en aras de la búsqueda de un comportamiento ideal. (Berlin, 2004 (1958)). 44 No interesa entrar en discusión de si la tesis de Alexy permite superar las objeciones de Berlin sobre la libertad positiva soportada en una idea de corrección. Sin perjuicio de una discusión que lo confirme o lo desmienta, podría pensarse que la introducción del elemento discursivo podría superar esta dificultad. Ello, siempre y cuando se satisfaga el requisito de igualdad requerido para que un discurso sea legítimo. De lo contrario, esto es, que ciertas voces tengan un mayor peso por razones de autoridad, llevaría a que el discurso mismo fuese una manera de someter a la voz excluida.

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que se contrae a “a lo fundamental para la existencia o la autonomía del ser humano” (Ibíd. Pág., 28), incluyendo un mínimo de subsistencia (Pág. 29). Esto nos lanza de nuevo al tema de la libertad. Alexy señala que es posible construir un concepto “socio-económico de libertad”, el cual (además de no ser la libertad jurídica) puede ser admisible como categoría, siempre y cuando se haga la precisión analítica. Pero indudablemente es inferior a la libertad negativa. De hecho, pareciera que Alexy la entiende de manera subordinada, pues señala que existe una preferencia por la libertad liberal, de manera que “aquél que desee conservar esta preferencia, cuando utiliza el concepto de libertad, no desde el punto de vista valorativo sino analítico, puede decir que la libertad económica es condición para el ejercicio o el valor de la libertad liberal” (Alexy, 2007, pág. 192. Cita 125). Sin embargo, esta es una opción valorativa, que coloca los derechos económicos, sociales y culturales en una posición instrumental frente a la libertad (negativa). A fin de que una postura así pueda ser vinculada a la pretensión de corrección (en tanto que termina por afectar la definición de aquello que se estima injusto), se requieren razones, que no aparecen suficientemente en el panorama teórico de Alexy. La simple referencia a los derechos humanos y a su fundamentabilidad, su condición universal y su validez moral, no resulta suficiente para justificar la preferencia por el liberalismo clásico. De hecho, la propia especificación de aquello que es el núcleo duro de los derechos humanos, está definido en términos liberales. Así las cosas, al igual que Ferrajoli, es indudable que su postura teórica se enmarca en un debate de filosofía política, que no vincula expresamente con el derecho.

2.2 Democracia y prestaciones positivas. La postura identificada guarda estrecha relación con la manera en que Alexy soluciona la tensión entre los derechos a prestaciones positivas y el principio democrático. Según la definición de derechos prestaciones en sentido estricto que ofrece Alexy45, éstos no son inmediatamente derechos a algo, sino que “surgen” en la medida en que la persona carezca de medios financieros suficientes y hubiese una oferta insuficiente en el mercado (Alexy, 2007, pág. 443). El juez puede entrar a protegerlos, únicamente si la libertad fáctica lo exige y si la democracia y el principio de división de poderes se ven relativamente afectados (Alexy, 2007, págs. 454-455). Esta postura se apoya en la primacía de principios liberales; primacía que fue considerada en el punto anterior. 45

“Los derechos prestacionales en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que – si el individuo tuviera los medios financieros suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficientepodría obtener también de los particulares” (Alexy, 2007, pág. 443).

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Como se puede apreciar, esta tensión se resuelve mediante un esquema de restricciones, directamente vinculado a la idea de libertad fáctica; esto es, “la posibilidad real de hacer no hacer lo permitido” (Alexy, 2007, pág. 193). Las restricciones operan en doble sentido: por un lado, condiciones económicas y, por otro, políticas. Así, la protección judicial es admisible si carece de opciones económicas (una libertad fáctica limitada) y si la democracia no se resiente. Pues bien, esto genera dos cuestiones a considerar. En primer lugar, que Alexy considera la protección de los derechos a prestaciones efectivas en términos subordinados, en tanto que esfuerzo para enfrentar una reducción de la libertad fáctica. En otras palabras, el énfasis está en la libertad negativa y su realización (las posibilidades fácticas de la ecuación del mandato de optimización). Así, podría decirse que el modelo de persona es en realidad el consumidor, en tanto que tiene opciones para seleccionar (ámbito protegido por la libertad negativa) y la posibilidad de hacer efectiva su selección (ámbito protegido por el derecho de prestación). Nótese que el Estado entra a operar ante las fallas del mercado, que no garantizan oferta suficiente y un reparto igualitario de los recursos privados. Todo esto, claro está, es subsidiario de la filosofía política liberal que abraza este autor. El segundo punto es la relación con la democracia. Según advierte explícitamente Alexy, la protección judicial de la prestación se justifica si la afectación al principio democrático y al principio de separación de poderes es leve. ¿Por qué debe ser leve? ¿Acaso, ante tremendas injusticias aprobadas democráticamente, no debería el juez, en virtud de la pretensión de corrección, llevar al respectivo correctivo? ¿Qué justifica la prevalencia de la democracia sobre la satisfacción de necesidades individuales? En el mismo texto en que Alexy se apoya para definir el concepto de libertad negativa, Berlin advierte de la tenue relación entre libertad (negativa) y democracia. Señala que los liberales del siglo XIX, entre ellos Mill, supieron ver el riesgo de una tiranía de la mayoría. Siguiendo a Constant, aduce que “la Democracia puede desarmar a una oligarquía, a un individuo o a un grupo de individuos privilegiados, pero también puede aplastar sin piedad a las personas, igual que los gobernantes anteriores” (Berlin, 2004 (1958), pág. 103). Alexy no ofrece una explicación suficiente sobre este privilegio. Pueden pensarse en razones históricas, derivadas de la tragedia del nacismo en Alemania, que le lleva a concebir las soluciones en clave de liberalismo político. No hay elementos de juicio para seguir este camino. Podría, intentarse otra ruta. En su texto sobre la libertad, Isaiah Berlin sostiene que existe una concepción de la libertad positiva, errada en su opinión, consistente en la búsqueda de reconocimiento. Ello consiste en la búsqueda, individual o grupal, de un espacio en el cual sus decisiones sobre cómo vivir, cómo organizar su

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existencia, no esté determinada por las decisiones de una mayoría democrática o una minoría tiránica: “Lo que demandan las clases oprimidas o las naciones oprimidas, por regla general, no es simplemente la libertad de acción ilimitada para sus miembros, menos aún igualdad social o igualdad de oportunidades económicas, y todavía mucho menos que se les asigne un lugar en un Estado libre de conflicto gracias a su constitución, ideado por un legislador racional. Lo que quieren, casi siempre, es el simple reconocimiento (de su clase o de su nación, de su color o raza) como fuente independiente de actividad humana, como una entidad con voluntad propia que busca actuar en concordancia con ella (tanto si es buena o legítima como si no) y no ser gobernada, educada, dirigida, aun de la forma más benévola, como si no fuera completamente humana y, por tanto, como si no fuera completamente libre” (Berlin, 2004 (1958), pág. 94). Para este autor, ello es errado, no tanto porque dicha búsqueda sea injustificada, sino porque no es expresión de libertad. Se trata, sigue este autor, de algo relacionado más con “la solidaridad, la fraternidad y el mutuo entendimiento, con la necesidad de asociación en igualdad de condiciones” (Ibíd. Pág., 96). Esto pone de presente que en el debate no puede haber una decisión sin más por la primacía de la libertad negativa, sino que ha de sopesarse otros elementos. Como lo sugiere este autor, es necesario restringir la libertad de los poderosos, “porque el respeto por los principios de la justicia o sentir vergüenza ante la flagrante desigualdad de tratamiento, es tan básico en los hombres como el deseo de libertad” (Ibíd. Pág., 112). Alexy, no se puede desconocer, tiene claro esto. Precisamente, por ello coloca en cuestión que la dignidad humana tenga una estructura intromisión/límites. Señala que toda intromisión con la dignidad humana implica su lesión. Es decir, tiene estructura básica de regla. (Atienza & Alexy, Entrevista a Robert Alexy, 2001, pág. 678). De allí que, como él mismo asegura, la primacía de los derechos individuales es sólo prima facie (Ibíd. Pág., 677), pudiendo siempre ponderarse entre otros derechos y la libertad negativa. Con todo, el problema subsiste, pues con independencia de que la dignidad humana opere como regla y el carácter prima facie de la primacía de los derechos individuales, la protección de derechos de prestación está condicionada al respeto por el principio democrático. En este punto, no se cuenta con una teoría de democracia en Alexy que explique de manera debida cuando una afectación a él se estima leve o grave y resulte armoniosa con su concepción teórica. Que dé cuenta de cómo es posible sujetar la satisfacción de intereses prestacionales a la menor afectación de este principio y, a la vez, se tome en serio el contenido normativo de este tipo de derechos.

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Es posible que, al igual que ocurre con Ferrajoli, el elemento político quede oculto, precisamente por carecer de las herramientas suficientes para lidiar con él46. La moral (que en Alexy se encuentra necesariamente conectado con el derecho), también tiene una conexión con la política y ésta con el derecho. Quizás el operar en una sociedad prima facie bien ordenada, le impida concebir y ajustar su teoría a diversas formas de exclusión que ocurren en las sociedades occidentales.

V. REFLEXION FINAL.

A lo largo de esta investigación se ha trabajado en dos líneas. Por una parte, se ha hecho un recuento teórico de las posturas de dos autores que en este momento influyen, tanto la teoría jurídica colombiana, como la iberoamericana e, inclusive, la latina en general. Por otra, se ha analizado la jurisprudencia de un tribunal constitucional como el colombiano. A partir de ambos análisis y estudios, se ha considerado los problemas teóricos que suscita la operación real del derecho (según lo observado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana) y se han enfrentado a las tesis de los autores considerados. Muchas de las actividades, operaciones, razones y argumentos identificados en la jurisprudencia analizada, pueden ubicarse, sin más, dentro de los mapas teóricos de los autores considerados. Sin embargo, lejos de una burda imitación, existen importantes espacios de creatividad y de producción propia, que es importante pensar en su justa dimensión. Así, por ejemplo, frente a la idea de Ferrajoli de que el hecho de que sea el juez quien solucione las lagunas consiste en una conducta desviada, se ha mostrado cómo es un momento fértil para la solución de los problemas prácticos, que no han implicado (por ahora) una fractura en el funcionamiento estatal o el derrumbe del principio de separación de poderes. Falta, eso sí, una lectura atenta a estos fenómenos, que sea

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Debe advertirse que Alexy no desconoce la dimensión política. De hecho, señala que se debe lograr la “incorporación exitosa de la jurisdicción constitucional en el proceso democrático” (Alexy, La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional, 2000a, pág. 41), de manera que se entienda al tribunal “como una instancia de reflexión del proceso político” (Ídem.). La cuestión radica en que sigue atado a una concepción ideal (desconocida) de democracia y a la exigencia de que las razones del tribunal fuesen aceptadas por las personas “si formaran parte de un discurso racional jurídicoconstitucional” (Ídem). Con ello desconoce la realidad, en que la exclusión opera, no sólo negando la participación en el discurso racional, sino también, mediante la invisibilización o silenciación de voces minoritarias.

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independiente, aunque no aislada, de las posturas teóricas dominantes. Un diálogo en el que la novedad no se entienda como anormalidad. La pretensión de encajar la realidad dentro del molde teórico seleccionado, sea el positivista (o positivismo garantista) de Ferrajoli o no positivista de Alexy, olvida que muchas de las soluciones jurídicas no tienen anclaje en ellas, precisamente porque parte de parámetros distintos. Tal y como se aprecia al final de este capítulo, tanto uno como el otro apoyan una concepción liberal clásica, que dista mucho de las soluciones identificadas en el análisis jurisprudencial. No podría ser de otra manera, pues tanto en Kiel como en Roma lejos están estos teóricos de la necesidad de enfrentar sociedades (prima facie) liberales en convivencia con sociedades tradicionales; de enfrentar la irrupción de las llamadas democracias delegativas, caracterizadas por ser democracias formales, menos liberales que las representativas (O'Donell, 1994), donde el Estado se debate entre la omnipresencia y la impotencia (Ibíd. Pág., 66 y ss.), etcétera. En este aspecto, quizás uno de los elementos más interesantes del análisis que se ha llevado a cabo tiene que ver con la reintroducción de la eficacia dentro del concepto de validez. Según caracteriza O’Donell, en las democracias delegativas, antes que un lento proceso de decisión, marcado por una debida planeación y reflexión, seguida de una rápida implementación, se sigue un frenético proceso decisorio, seguido de una nula implementación (Ibíd. Págs., 66-67). La introducción de la eficacia apunta, precisamente a este punto. Si bien el juez constitucional no puede sustituir tanto al órgano político en los procesos decisorios, como a la administración en la implementación de las decisiones, si puede excluir la ilusión y el engaño del mundo jurídico y reclamar que se tomen los derechos en serio. Así, las políticas públicas, las directivas o las “policy”, antes que razones para legitimar la exclusión social, se convierten en herramientas principales para garantizar la vigencia real de los derechos y la Constitución. En esta misma línea, las formas de exclusión a las que se enfrenta el juez analizado demandan una solución que la democracia liberal no resuelve. La democracia incluyente, más que representativa, que parece animar la jurisprudencia analizada, demanda un esfuerzo teórico local que aún no se ha hecho.

CONCLUSIONES

El título de esta investigación, “Justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales a partir de la praxis judicial: evaluación sobre el impacto en la consolidación de una democracia constitucional”, puede ser fuente de equívocos, pues es posible entender que sugiere una investigación en torno a la democracia constitucional, dentro de una línea de investigación desde la ciencia política o la sociología. Ello, en alguna medida, puede ser producto del hecho de que la democracia misma no es una variable que ordinariamente sea objeto de reflexión dentro de la filosofía del derecho. Más bien, se trata de un elemento que tiende a desaparecer cuando se enfrenta la definición del derecho, de manera que la democracia únicamente aparece como un dato o un accidente, que determina, en un momento histórico determinado, la fuente de legitimidad del poder. De esa manera, la reflexión jurídica opera a partir de un concepto primitivo, que puede denominarse derecho legítimo. En efecto, si se parte de dos máximas opuestas, auctoritas non veritas facit legem y veritas non auctoritas facit legem, la primera expresión del positivismo jurídico y el segundo del iusnaturalismo, es evidente que no pareciera ser centro de la reflexión iusfilosófica la cuestión de la legitimidad. Con este silencio, de otra parte, desaparece cualquier consideración sobre la relación entre derecho y democracia. Inclusive, cuando se enfrenta a la idea de una democracia constitucional, el centro de atención es el elemento constitucional y lo principios que la inspiran. Así, los principios de separación de poderes, de balance de poder e independencia judicial y carta de derechos son considerados, por seguir la expresión de Ferrajoli, principios iure et in iure. La reflexión en la filosofía del derecho pareciera centrase en explicar tales principios y en ubicar la función de la Constitución dentro del orden jurídico, por ejemplo, como regla de reconocimiento. Así, la consolidación de la democracia constitucional significaría, dentro de la reflexión jurídica, la consolidación del modelo constitucional.

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Pero, ¿acaso el elemento democrático carece de contenido normativo? O, desde otro punto de vista, ¿no interesa a la reflexión jurídica alguna proyección normativa sobre la democracia? Una respuesta inicial puede darse a la primera pregunta, al entender que la democracia define una metodología de producción del derecho, que en el análisis jurídico se ha convertido en el tema de la validez formal o en mandatos de organización de los poderes derivados (e, inclusive, poderes privados), que reflejen estructuras democráticas. Pero aun así, la democracia no es objeto de reflexión, es un supuesto. La otra pregunta apunta a ello y pareciera ser invisible a las consideraciones teóricas. ¿Cómo es posible esto? Si consideramos los debates en torno al derecho a la igualdad y su paso de una igualdad formal a una material, ¿cómo no poner atención a la democracia? ¿Es suficiente explicar una medida discriminatoria como expresión de la violación de la igualdad? ¿Es posible un juicio similar frente a una fuerte restricción de una libertad? Acaso, ¿no reflejan, en algunas ocasiones, fallas en el modelo democrático? Claramente la reflexión filosófica sobre el derecho no puede reemplazar la reflexión filosófica sobre política o los estudios empíricos en ciencias sociales. Pero el negarse a la reflexión, no implica que la cuestión desaparezca. Dificulta la comprensión de la praxis y distancia al teórico de la realidad. Como se indicó en la introducción a este documento, uno de los propósitos de esta investigación es lograr un diálogo entre teoría y praxis. Diálogo que no resolverá estas y otras cuestiones problemáticas, pero sí pretende dar luces sobre cómo algunos de estos puntos son abordados en la práctica y algunas consecuencias teóricas que se derivan de ellos. Esto implica que estas conclusiones tienen, al igual que todo el estudio, diversos niveles de profundidad teórica. La primera conclusión del estudio no resulta sorprendente. Al margen de los debates teóricos sobre reglas y principios dentro del sistema jurídico, es palpable que muchas de las reflexiones y decisiones analizadas, únicamente se explican por el reconocimiento de que el derecho se integra tanto de reglas como de principios. El efecto práctico de esta observación es poner en cuestión la capacidad explicativa de aquellas teorías que no integran los principios dentro de su estructura conceptual. Negar la existencia de principios y, más importante, que operan en la realidad, limita fuertemente aquellas teorías que parten de esta idea y las colocan en un plano eminentemente prescriptivo. Claramente habría que evaluar hasta donde dichas teorías, en este caso la de Luigi Ferrajoli, requieren superarse a sí mismas. Pero a la par de ello, como segunda conclusión, también es claro que la operación de los principios dentro del sistema jurídico constitucionalizado lleva a la incorporación de elementos extrajurídicos en el debate. A lo largo del estudio fue evidente que algunas

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cuestiones éticas fueron objeto de consideraciones por parte del juez analizado. Así, no sólo se advirtió de la necesidad de que las decisiones judiciales incorporaran o consideraran patrones morales imperantes en la sociedad, sino que algunas tesis éticas que subyacen a desarrollos legales adoptados, se sometieron a control judicial. Y, quizás, no pueda ser de otra manera. El control de conformidad de un desarrollo legal con la Constitución, no puede realizarse más que anclando algunos contenidos normativos en ámbitos extrajurídicos. La red de significados jurídicos no es cerrada y completa, sino que se alimenta de la red global de significados en la sociedad y, ante las limitaciones propias de un lenguaje artificial, como lo es el derecho en tanto que expresión de la autoridad, el juez no tiene más remedio que acudir a otras fuentes. De ahí también, una constante apelación a endoxas dentro de la argumentación analizada. Ello, fuerza a un llamado al análisis sobre el uso del recurso de los “lugares comunes”, en la argumentación jurídica y su función retórica. Esta actividad, como tercera conclusión, no es caprichosa, en tanto que es posible identificar un criterio de corrección o de control. La coherencia, entendida en su dimensión argumentativa, cumple con ese papel. Más que resolver cuestiones de contradicción intrasistémica –como se propondría desde Ferrajoli-, la coherencia opera verificando la consistencia y compatibilidad de las proposiciones dentro de una red conceptual más amplia, tal y como lo sugiere Alexy. En relación con ello, resulta interesante observar cómo la estructura de las decisiones analizadas está organizada, de manera reiterativa, de manera tal que constantemente se pueda verificar dicha coherencia. Con ello, por otra parte, se pone de presente la necesidad de un diálogo intenso entre la teoría jurídica y otros ámbitos teóricos en los que el debate sobre el concepto mismo de coherencia se ha dado con mayor intensidad. Una pretendida independencia conceptual del derecho en esta materia, se traduce en aislamiento. Volviendo a las observaciones sobre la jurisprudencia analizada, como cuarta conclusión, se advierte una superación de las limitaciones teóricas sobre las competencias discrecionales y las normas de fin. Ello es particularmente claro en relación con el tratamiento dado a la planeación. Es posible que en este punto se dé un quiebre, cuya intensidad requiere de mayores reflexiones, respecto del silencio sobre el elemento político (democracia). Si se entiende que el momento político se estructura bajo criterios de oportunidad y conveniencia, es poco o nada lo que desde el derecho es posible controlar o regular. Con todo, se observa que se introducen algunos elementos en clave de goce de los derechos, como el mandato de que existan los planeas y que éstos sean conducentes a la realización del derecho. Ello significa que los principios de oportunidad y conveniencia están limitados por la realizabilidad del plan –con efectos inmediatos o mediatos-.

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A partir de ello la eficacia se convierte en un elemento interno al derecho. Es decir, a partir de los propios parámetros jurídicos, es posible verificar la eficacia de la solución normativa adoptada. No se trata de establecer, como observador externo, si el derecho es o no eficaz, sino si internamente puede realizarse, es decir, alcanzar el fin perseguido. Ello implica que la eficacia, en el sentido anotado, se integra al juicio de validez. Éste comprende un juicio formal, material y de realizabilidad. Ello se vincula a un elemento central en la teoría de la argumentación, cual es que los argumentos deben ser sinceros. Tiene expresión normativa en el mandato, contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de que los planes que progresivamente conducen al pleno goce de los derechos. El juez, conforme a las soluciones analizadas, no se convierte en administrador, pues no juzga la oportunidad o conveniencia de la decisión política, sino su estructuración o formulación. Lo anterior se apoya en los puntos considerados antes y conduce al reconocimiento de que el derecho formula una pretensión de corrección. Dicha pretensión, que en última expresión es una demanda por justicia, se proyecta sobre el orden jurídico en clave de coherencia –en el sentido indicado- de las soluciones normativas con el propio orden jurídico, de suerte que los contenidos materiales –validez material- se convierten en parámetro decisivo para la evaluación de tales soluciones. Pero dicho parámetro no opera fijando un marco o límite a la actuación legislativa, sino que demanda que determinadas opciones sean seleccionadas. En otras palabras, el parámetro del control sobre la actividad productiva del derecho se torna más denso. Ferrajoli comprende, de alguna manera, este fenómeno y lo ubica como elemento novedoso que fuerza a revisar las categorías tradicionales del positivismo. Sin embargo, en su perspectiva teórica, el alcance de dicho fenómeno se ve limitado por su concepción restringida de la coherencia –en tanto que expresión del principio de no contradicción-, que termina por depositar en el legislador la tarea de, no sólo definir el desarrollo de los mandatos constitucionales, sino también el de definir sus contenidos. En suma, la tesis de Ferrajoli termina por claudicar ante el elemento político (democracia), el cual sigue siendo, a pesar del reconocimiento de la densidad normativa anotada, un elemento excluido de la reflexión teórica. Ello explica, por otro lado, la imposibilidad de que los jueces, conforme a su andamiaje teórico, puedan proteger de manera directa los DESC, pues el juez no tiene competencia para llenar las lagunas del sistema. Alexy pareciera escapar de dicha lógica, pues, en tanto que parte de una concepción de coherencia y de validez material más próxima a lo señalado, su modelo de principios permite combinar el juicio político de oportunidad y conveniencia, con el jurídico de deber de desarrollo de los mandatos constitucionales. Con ello supera las limitaciones del modelo positivista de Ferrajoli, al permitir que el juez resuelva las lagunas (que, cabe señalar, no existirían conforme a sus tesis). El contenido normativo de los derechos

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constitucionales se ha de proyectar sobre el orden jurídico, de manera que ante la falta de desarrollo legal, el juez ha de cumplir con el deber de aplicar tales contenidos normativos. Sin embargo, la tesis de Alexy no termina por escapar de la tendencia de excluir el elemento político del debate. Su solución ante la protección judicial de los DESC es limitada, pues únicamente admite su posibilidad frente a situaciones extremas, que comprometen la dignidad humana, y frente a otras circunstancias demanda un respeto prima facie, por la democracia. Es decir, en el fondo, la decisión política impera, salvo casos extremos. Tanto Alexy como Ferrajoli anclan sus reflexiones teóricas en el entramado liberal. En el caso del segundo es explícito, mientras que para el primero serán sus referencias a Isaiah Berlin lo que lo ponen en evidencia. Esto no pasaría de ser un elemento anecdótico, de no ser porque ello cierra las posibilidades para comprender y evaluar en su propia dimensión, la praxis judicial analizada. En efecto, quinta conclusión, en la jurisprudencia analizada, el juez, lejos de someterse sin más a los resultados del juego político, pone en cuestión las condiciones de funcionamiento de la democracia. Las graves violaciones de los derechos, no se consideran simplemente infracciones al orden constitucional, sino evidencia de estructuras excluyentes en la dinámica política, que el juez tiene la carga de enfrentar. Tomarse en serio los derechos, por usar la feliz expresión de Dworkin, demanda la proyección real de los contenidos normativos de la Constitución a toda la población. La validez material, sumada al juicio de realizabilidad, ofrece al juez la posibilidad de penetrar en el momento político. Lo realiza a partir de la revisión real (no formal) de la representatividad –base del principio democrático-, para concluir que la subrrepresentación o la nula representación de los intereses y necesidades de ciertos grupos, fuerza la intervención más intensa del juez. En otras palabras, la exclusión torna las soluciones normativas en inválidas. Así, bien puede decirse que la protección judicial de los DESC aporta decididamente a la consolidación de la democracia constitucional, tanto en el componente constitucional, como en el democrático.

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