Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007

JUSTICIA COMUNAL Y JUSTICIA ESTATAL EN EL PERÚ: DE LA CONFRONTACIÓN A LA COORDINACIÓN

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JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

Sumario: 1.Introducción. 2. Marco teórico de reconocimiento del pluralismo jurídico. 2.1 Orígenes del desconocimiento de la justicia comunal. 2.2 Reconocimiento del pluralismo jurídico. 3. La coordinación en el marco del horizonte de la interculturalidad. 3.1 El pluralismo cultural. 3.2 El interculturalismo como superación del multiculturalismo. 4. Tránsito de la confrontación a la coordinación. 4.1 La coordinación para un Viceministro del Interior. 4.2 La coordinación para un Presidente de Corte de zona con rondas campesinas. 4.3 La coordinación para los principales líderes de los partidos políticos y de la sociedad civil. 4.4 La coordinación para la CERIAJUS. 4.5 La coordinación para el Poder Judicial. 4.6 La coordinación para el Ministerio de Justicia. 4.7 La coordinación para la legislación procesal penal. 4.8 La coordinación en las propuestas de los propios actores de la Justicia Comunal. 4.9 La posición de la Defensoría del Pueblo en materia de coordinación. 5. Constitucionalización de la obligación jurídica de coordinación entre la justicia especial y la justicia estatal. 5.1 La coordinación en el Convenio 169 de la OIT. 5.2 La coordinación en otras autoridades Constituciones Políticas. 5.2.1 Constitución Política de Colombia. 5.2.2 Reformas de la Constitución Política de la República de Bolivia de 1994. 5.2.3 Constitución Política de Ecuador de 1998. 5.2.4 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. 5.3 El mandato constitucional de coordinación. 5.3.1 La “especial” naturaleza de la Constitución Política. 5.3.2 La interpretación “constitucional” del artículo 149º de la Constitución Política. 5.3.3 Marco de interpretación constitucional del artículo 149º. 5.3.4 La interpretación del artículo 149º de la Constitución Política. 5.3.5 ¿Qué canales de coordinación existen? La Ley Nº 27908 y su reglamento. 5.3.6. Perspectivas. 6. Conclusiones.

1. Introducción Uno de los principales escollos para la efectiva vigencia del artículo 149º de la Constitución Política, es la falta de reglas claras de coordinación entre la Justicia Estatal impartida por el Poder Judicial y la Justicia Comunal 1 impartida por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas. 2 La relación entre ambas, no ha sido fácil ni pacífica, ella ha tenido que transitar desde el desconocimiento y la ignorancia inicial, el temor y el recelo, luego la persecución penal y la criminalización de los líderes de las comunidades campesinas y nativas cuando administraban justicia, hasta el reconocimiento constitucional de su función * Abogado, miembro del Área de Acceso a la Justicia del Instituto de Defensa Legal, correo electrónico: [email protected]. 1 Aún cuando no es el tema, debemos recordar que de conformidad con el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, la función de administrar justicia reposa en el Poder Judicial. Sin embargo, la Constitución Política ha reconocido otros órganos jurisdiccionales fuera del Poder Judicial con capacidad para ejercer funciones jurisdiccionales. El caso de la Justicia Comunal si está previsto expresamente en el artículo 149º de la Constitución Política. Sobre el reconocimiento de los Tribunales Consuetudinarios, se puede consultar Juan MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional. Parte General, t. I, 10ª. ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 47. 2 Entenderemos por Justicia Comunal, en consonancia con el artículo 149º de la Constitución Política, la facultad de impartir justicia que tienen las autoridades de las comunidades campesinas, nativas, en aplicación del derecho consuetudinario, siempre que se respete los derechos fundamentales de la persona.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 de administrar justicia. Ciertamente, aún la mayoría de lo operadores del sistema de justicia se resisten a acatar el mandato constitucional por diferentes causas a pesar de dos sentencias de la Corte Suprema favorables, que ha reconocido la vigencia de la justicia comunal. 3 Un punto previo final, antes de entrar de lleno al tema, es aclarar entre quienes tiene que darse esta coordinación y/o articulación. De un lado tenemos las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, 4 y del otro lado, las autoridades del sistema de justicia. Sin embargo, para no todos es claro qué entender por estas palabras. Sistema de Administración de Justicia no solo es el Poder Judicial, también comprende a los otros órganos que participan en la impartición de justicia, como es el Ministerio de Público, los Jueces de Paz (formalmente dentro el Poder Judicial, pero materialmente relegados y excluidos), la Policía Nacional, el Instituto de Medicina Legal, etc. Sin embargo, como veremos más adelante, la coordinación debe también alcanzar a las demás autoridades públicas del Estado y a las organizaciones sociales. Aun cuando esto puede parecer evidente no lo es, pues aún existen operadores del sistema de justicia que reducen sistema de justicia a Poder Judicial. Dos pueden ser los niveles de análisis: normativo y fáctico. En el primero, podemos constatar que a nivel constitucional, se ha reconocido que la coordinación es la forma como debería de relacionarse la justicia estatal con la justicia comunal, sin embargo, esta obligación no ha sido desarrollada a nivel legislativo. 5 Por otra lado, a nivel fáctico, podemos distinguir un mayoritario desconocimiento y/o una mayoritaria ausencia de voluntad política de cumplimiento por parte de los operadores del sistema de justicia a nivel local. El objetivo de este artículo es analizar, cuál es la idea y la concepción que diferentes actores del sistema de justicia, del sistema político, de la sociedad civil y en general operadores jurídico tienen, sobre los términos y la forma en que deberían relacionarse la justicia estatal y en general el Estado y la justicia comunal, consagrada en el artículo 149º de la Constitución Política. Finalmente este texto termina con un análisis de la constitucionalización de la obligación de coordinación y su desarrollo legislativo, así como la enunciación de algunas pistas por donde encauzar esta coordinación. 2. Marco teórico de reconocimiento del pluralismo jurídico Dos son las posiciones básicas a partir de las cuales analizar las diferentes posiciones y expresiones de la relación con la forma como deben relacionarse la justicia comunal y la justicia estatal El estudio de los dos modelo nos dará luces y criterios para entender y analizar la ideología y la cultura jurídica en relación con el tema de la coordinación.

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Tenemos la sentencia recaída en el expediente 975-04 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 9 de junio del 2004, en un proceso judicial visto en Moyobamba y la sentencia recaída en el expediente 752-2006, de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema también de fecha 17 de mayo de 2006. En ambos casos, se absuelven a ronderos acusados de cometer delito de secuestro cuando impartieron justicia en aplicación del artículo 149º de la Constitución. 4 No estamos haciendo referencia a los pueblos no contactados, pues por su propia naturaleza se mantienen en situación de asilamiento. 5 En realidad se ha legislado en parte con la Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas. El problema con esta norma es que está pensada para las rondas campesinas autónomas y no para las comunidades campesinas y nativas. No obstante ello, podemos encontrar que no pocos líderes de comunidades campesinas consideran esta ley como su ley, pues ellos se hacen llamar rondas campesinas también.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 La obligación de coordinación entre la justicia estatal y la justicia comunal, solo tiene sentido en el marco del reconocimiento del derecho a la identidad cultural y del pluralismo cultural, plasmado en el artículo 2°, inciso 19. En el marco de la concepción monista del derecho, es impensable la coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal, pues la justicia comunal, no tiene espacio ni cobertura constitucional. Por ello es bueno revisar ambos diseños constitucionales. 2.1 Orígenes del desconocimiento de la justicia comunal El origen del desconocimiento de la justicia comunal y la represión penal de sus líderes, tiene como causa, una concepción particular de entender el Derecho y su creación. Nos referimos a un modelo etnocéntrico y monista, 6 el cual postula que existe un solo Estado, una sola nación y en consecuencia, existe una sola cultura y un solo Derecho, el cual se materializa y se concreta en la ley escrita, cuya elaboración está a cargo fundamentalmente a cargo del Congreso de la República. La consecuencia de este razonamiento evidentemente, es la falta de respeto del pluralismo cultural y legal. 7 Esta manera particular de concebir el Derecho, tendrá consecuencias prácticas nefastas pues significará la marginación y la represión de la diferencia y la ilegalización de los sistemas normativos indígenas/campesinos y de colectivos urbano-marginales, 8 es decir, la criminalización de prácticas culturales distintas a los referentes del derecho oficial, y la represión penal fundamentalmente de autoridades indígenas y comunales que administran justicia de acuerdo a sus normas, valores y principios. 9 El problema como sabemos es el monismo, es decir, (como señala Raquel Irigoyen)10 aquella concepción jurídica que se sustenta, en la identificación del Derecho con Estado, y asume que en un Estado sólo cabe un Derecho o sistema jurídico válido, el estatal. Para esta concepción, sólo es derecho el producido por el Estado y sólo cabe un derecho o sistema jurídico válido dentro de un Estado. Además, tal derecho debe ser escrito, general o especializado (diferente de la moral y la religión). Toda otra norma o sistema normativo no producido por el Estado, es visto como mera costumbre, como una práctica aislada, que a veces puede estar mezclada con reglas morales y religiosas. 11

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Raquel YRIGOYEN, Retos para construir una juridicidad pluricultural. (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitución), I Encuentro de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica- Sección Perú, Lima, 9 de febrero del 2001, disponible en Internet: http://www.geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm., consulta 20/10/06. 7 Para revisar el tema véase Raquel YRIGOYEN, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pp. 11 passim; Raquel YRIGOYEN, “Una fractura original en América Latina. La necesidad de una juridicidad democrático-pluralista”, en Fridolin BIRK, “Guatemala: Pobre, Oprimida o Princesa Encantada”, Fundación Friedich Ebert, 1997, disponible en Internet: http://alertanet.org/ryffractura.htm; Raquel YRIGOYEN, “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal”, Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes, núms. 59-60, vol. 1, 2002, Sicuani, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, pp.31-81, disponible en Internet: http://alertanet.org/ryf-alpanchis.htm, consulta: 20/10/06. 8 Raquel YRIGOYEN, “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal”, Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes, núms. 59-60, vol. 1, 2002, Sicuani, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, p.31, disponible en Internet: http://alertanet.org/ryf-alpanchis.htm, consulta: 20/10/06. 9 Loc. cit. 10 Raquel YRIGOYEN, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, pp. 16. 11 Loc. cit.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 2.2 Reconocimiento del pluralismo jurídico El modelo monista si bien sigue impregnando mayoritariamente la ideología jurídica de la mayoría de los operadores del sistema de justicia estatal, ha sido superado por la Constitución Política de 1993. Este nuevo modelo constitucional plasmado fundamentalmente en el artículo 2º inciso 19 se caracteriza porque reconoce, a diferencia 12 del anterior, el pluralismo cultural, lingüístico y legal: Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su identidad cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Tal como señala Guevara, el derecho a ser diferente se viene reconociendo como un derecho fundamental. Para este autor, “Existe un creciente rechazo o cuestionamiento a la premisa, alguna vez prevalente, que postulaba que la unidad nacional debía surgir a costa de la supresión de la heterogeneidad étnica y cultural”. 13 Agrega que estas tesis se encuentran hoy cuestionadas, pues “Las diferencias culturales y étnicas ya no son consideradas como productos de un fracaso histórico ni como la expresión de una sociedad atrofiada o defectuosa. Por el contrario, la pluralidad étnica y cultural es una de las fibras medulares de la fortaleza de las sociedades latinoamericanas”. 14 Como señala Yrigoyen, el reconocimiento de la diversidad cultural quiebra la idea del Estado-Nación, 15 es decir que el Estado representaba a una nación, en el sentido de un pueblo homogéneo, con una identidad, cultura, idioma, religión. De otro lado, el reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de pueblos y comunidades indígenas/campesinas, quiebra el modelo de monismo jurídico y constituye la base de un pluralismo legal, sólo bajo el marco de los derechos humanos. 16 En efecto, cuando las comunidades campesinas y nativas se organizan y resuelven conflictos, lo hacen en ejercicio del derecho a la identidad cultural. En otras palabras, la jurisdicción especial constituye un instrumento para ejercer el derecho a la identidad cultural. Asimismo, esta diferencia y pluralidad cultural se expresa también en una pluralidad jurídica. 12

Este principio ha sido desarrollado por la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C-139/96 de fecha 9 de abril de 1996. Véase: http://www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/c139-96.htm. En ella, en relación con el “Principio de diversidad étnica y cultural” señala que “La sopesación de los principios de diversidad étnica y cultural vs. unidad política y protección de los derechos fundamentales, conforme con la directriz establecida por esta Corte, puede ser hecha sólo frente a casos concretos. Si bien el legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución de conflictos específicos, como las acciones ordinarias o la acción de tutela”. 13 Armando GUEVARA GIL, Apuntes sobre el pluralismo legal, Ius Veritas, núm. 19, 1999, Lima, Asociación Civil Ius et Veritas, p. 287. 14 Ibidem, p. 288. 15 Raquel YRIGOYEN, Retos para construir una juridicidad pluricultural. (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitución), I Encuentro de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica- Sección Perú, Lima, 9 de febrero del 2001, p. 1, disponible en Internet: http://www.geocities.com/alertanet2/ryfproyectos.htm., consulta 20/10/06. 16 Loc. cit.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Prueba de ello es lo señalado en la propia Constitución Política cuando señala en el artículo 149º que la función jurisdiccional que les asigna a las autoridades comunales, debe ser ejercida dentro del derecho consuetudinario. La conclusión es evidente, una interpretación consonante del artículo 2º inciso 19 de la Constitución y del Convenio 169, brinda cobertura constitucional al pluralismo cultural y jurídico y a la obligación jurídica de coordinación entre ambas jurisdicciones. 3. La coordinación en el marco del horizonte de la interculturalidad La necesaria coordinación entre la justicia estatal y la justicia comunal se explica y se entiende mejor en el marco del horizonte de la interculturalidad, es decir, en el marco del diálogo y la interacción entre las diferentes experiencias culturales, en un contexto de reconocimiento de los derechos fundamentales. Para ello, es preciso entender el concepto de pluralismo cultural y luego en ese marco, entender qué es el multiculturalismo y que el interculturalismo. Consideramos que estas nociones pueden ayudar a entender en qué términos deben de relacionarse y vincularse las diferentes experiencias culturales reconocidas por la Constitución Política y sus diferentes formas de administración de justicia. Nuestra hipótesis es que la interculturalidad, se manifiesta y se concreta en la necesaria coordinación, convergencia, complementariedad y articulación entre la justicia comunal y la justicia estatal. 3.1 El pluralismo cultural 17 En principio debemos partir por reconocer que el Perú es un país donde existen causas estructurales para el desarrollo de la pluralidad legal. 18 Como señala Armando Guevara, más allá de la mitología y la nación, es indudable que el Perú es un país atravesado por enormes fracturas económicas, sociales y culturales. Éstas quiebran cualquier espejismo sobre la supuesta homogeneidad nacional y la vigencia plena del derecho estatal moderno. Para comprender esta realidad legal fracturada, es importante identificar las causas estructurales de la diversidad legal peruana. 19 La justicia comunal o jurisdicción indígena, no es un capricho del constituyente de 1993. Ella es respuesta a una realidad: la naturaleza pluricultural y étnica de nuestro país. En efecto, existen en el Perú 72 etnias (7 ubicadas en el área andina y 65 en el área amazónica), las cuales se agrupan en 14 familias lingüísticas indígenas. 20 No hablamos de un sector minoritario de la república, los grupos étnicos caracterizan a la población indígena o a los pueblos indígenas de nuestro país que, a 1993, 21 ascendían aproximadamente a 7,805,193 pobladores, representando aproximadamente el 35% de la población total nacional, distribuidos de la siguiente manera; campesinos 7,505,975 (96.2%) y nativos 299,218 (3.8%). Como podemos ver, el reconocimiento constitucional de la justicia comunal (artículo 149) es 17

Un análisis riguroso y comparado del concepto pluralismo legal puede ser encontrado en Armando GUEVARA GIL, op. cit., pp. 286-304. 18 Armando GUEVARA GIL, “Las causas estructurales de la pluralidad legal en el Perú”, Global Juris Frontiers, vol. 6, 2006, http://www.bepress.com/gj/, consulta 20/10/06. 19 Ibidem, p. 7. 20 Mapa Etnolingüístico Oficial del Perú. Ministerio de Agricultura. Instituto Indigenista Peruano, 1994. Citado por Fernando BAZÁN CÉRDAN, “El estado de la cuestión del derecho consuetudinario: El caso del Perú”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, núm. 41, enero – junio 2005, pág. 53. 21 IX censo Nacional de la Población de 1993. INEI. Ver: http://www.inei.gob.pe/sic/index.asp. Citado por Fernando BAZÁN CÉRDAN, ob. cit., p. 53.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 una concreción de la obligación del Estado de reconocer y proteger la pluralidad étnica y cultural de la nación, tal como lo establece el artículo 2º inciso 19 de la norma suprema. Además, hay que agregar que la justicia comunal no es una creación solitaria del constituyente del 93, ella es fruto de un lento proceso de los países latinoamericano andinos, por dar cobertura constitucional de la pluralidad étnica y cultural de sus naciones. 22 Como señala Armando Guevara, algunas referencias bastarán para comprender la magnitud de la multiplicidad étnica y cultural y los retos que impone a los sistemas políticos nacionales e internacionales: Mientras el sistema internacional reconoce la existencia de 191 estados, los estudiosos estiman que los grupos étnicos, pueblos indígenas y naciones superan los cinco mil y bien podrían bordear los ocho mil en todo el mundo. Es más, sólo el 10% de los estados son étnicamente homogéneos y “sólo el 50% de los estados tienen un grupo étnico que suma tres cuartas partes de sus poblaciones respectivas”. Se calcula que en las veinte repúblicas latinoamericanas viven unos 400 grupos étnicos indígenas con más de 30 millones de personas. En el caso del Perú, la multiplicidad étnica se expresa en la presencia de unos 65 grupos étnicos amazónicos, los grandes grupos etnolingüísticos quechua y aymara y las “colonias” de migrantes que hemos recibido a lo largo de nuestra historia. 23

Se pregunta Guevara ¿Qué hacer frente a este panorama? Para este autor, más allá de los grandes procesos políticos y económicos que contribuirán a cerrar las brechas –desarrollo, descentralización, redistribución, regionalización, democratización, inversión social–, “la alternativa radica en aplicar la misma lógica propuesta para liberar a las economías del intervencionismo estatal, permitiendo que las fuerzas y grupos sociales afirmen su iniciativa normativa y potencien sus mecanismos de autocomposición (en lugar de estar sujetos a la heterocomposición estatal)”. 24 Agrega que “en lugar de centralizar esas potestades normativas y jurisdiccionales en órgano estatales especializados el objetivo es desestatizarlas, reconociendo y potenciando su vigencia y efectividad social. Para ello es necesario ensanchar las avenidas legislativas, administrativas y jurisprudenciales del Estado, propiciar una respuesta tolerante a la diversidad social y normativa, y fomentar el diálogo entre todos los agentes sociales involucrados”. 25 Ante esta situación donde se constata que el derecho estatal interactúa en forma conflictiva con otras normatividades sociales no estatales, y donde las diversas entidades estatales y las personas involucradas en su esfera de influencia, tenderán a crear espacios sociales semiautónomos, produciendo de esa manera normatividades superpuestas y en conflicto, sugiere Guevara que “En lugar de explicar estas contradicciones en términos de anomalías o vacíos, usando la clásica teoría del divorcio entre el Derecho y la sociedad (por

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La justicia comunal ha sido reconocida en el artículo 246º de la Constitución Política de Colombia, en el artículo 171º de las Reformas de la Constitución Política de la República de Bolivia de 1994, en el artículo 191º de la Constitución Política de Ecuador de 1998 y finalmente, en el artículo 260º Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. 23 Armando GUEVARA GIL, “Multiculturalismo, conflicto étnico e interculturalidad”, Palestra. Portal de Asuntos Públicos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, septiembre 2001, http://palestra.pucp.edu.pe/pal_est/?file=cultura/guevara.htm. 24 Ibidem, p. 16. 25 Loc. cit.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 ejemplo falta de control piramidal, formación incompleta de Estado nación), es mucho más fructífero entenderlas en términos del pluralismo legal”. 26 De otro lado, señala Giménez, que el pluralismo cultural supone la presencia, coexistencia o simultaneidad de poblaciones con distintas culturas en un determinado ámbito o espacio territorial y social, una entidad supranacional, un estado nación, una nación sin estado, una región, un municipio, una comunidad local, una escuela. 27 Sin embargo, por pluralismo cultural también se entiende, una determinada concepción de la diversidad cultural y una determinada propuesta sobre la forma legislativa, institucional, en que debería abordarse en la práctica. 28 Un punto central para comprender el pluralismo cultural, es que se parte de la afirmación que la diversidad cultural no es un problema ni una carga atávica, sino muy por el contrario, ella es buena y positiva por enriquecedora. Esto significa, que no sólo no hay que rechazarla tratando de hacer homogénea la sociedad, sino que hay que respetarla, aprovecharla, celebrarla. Se trata en otras palabras, de dar espacio y lugar a todas estas experiencias. Para Giménez, se trata de la denominada y defendida “celebración de la diferencia”. 29 Para este autor, se trata de una propuesta de suma y no de resta, todas las expresiones culturales, étnicas, religiosas, lingüísticas, están llamadas a estar presentes en la comunidad sociopolítica, a desarrollarse sin represión, libremente. 30 Siguiendo a Giménez, subyace aquí el axioma antropológico de la igualdad de las culturas en cuanto a manifestaciones magníficamente diversas, de una misma naturaleza humana. 31 Esta perspectiva se asienta sobre el denominado derecho a la diferencia, que conecta y se alimenta a su vez, de las concepciones sobre la ciudadanía diferenciada. Finalmente, el pluralismo cultural se basa en dos principios: 1) el principio de igualdad o de no discriminación en función de la raza, cultura, etnia, religión, lengua, nacionalidad, origen regional, etc. y 2) el principio de diferencia o respeto y aceptación del Otro.32 Estos principios deben orientar sin lugar a dudas los términos de la relación entre estas diversas experiencias culturales. En resumen entonces, lo que el pluralismo cultural postula es una sociedad, en la cual las personas son iguales en derechos, obligaciones y oportunidades, al tiempo que son respetadas en su distintividad cultural, lingüística y religiosa.33 3.2 El interculturalismo como superación del multiculturalismo Una vez que nos hemos puesto de acuerdo en qué entender por pluralismo cultural, es necesario comprender que éste puede admitir fundamentalmente dos variantes: el 26

Armando GUEVARA GIL, Apuntes sobre el pluralismo legal, Ius Veritas, núm. 19, 1999, Lima, Asociación Civil Ius et Veritas, p. 304. 27 Carlos GIMÉNEZ ROMERO, “Pluralismo, Multiculturalismo e Interculturalidad. Propuesta de clarificación y apuntes educativos”, Educación y Futuro, núm. 8, abril 2003, Madrid, Centro de Enseñanza Superior en Humanidades y Ciencias de la Educación “Don Bosco”, p. 6, disponible en Internet: http://www.cesdonbosco.com/revista/impresa/8/estudios/texto_c_gimenez.doc. 28 Ibidem, p. 7. 29 Loc. cit. 30 Loc. cit. 31 Loc. cit. 32 Ibidem, p. 8. 33 Carlos GIMÉNEZ ROMERO, op. cit., p. 7.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 multiculturalismo y el interculturalismo. Tal vez parecería que es un juego de palabras, pero sin lugar a dudas, tiene matices y diferencias, con consecuencias practicas en la realidad. Por nuestra parte, consideramos que es el interculturalismo y no el multiculturalismo, la perspectiva que mejor encaja con la obligación de coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal. Señala Giménez que mientras que para el multiculturalismo lo esencial es reconocer la diferencia y respetarla como tal, el interculturalismo, quiere ir más allá y propugna no solo un acercamiento sino un dialogo y una interacción entre estas diferentes experiencias culturales, no para mezclarse y confundirse, sino para enriquecerse y complementarse, para aprender unos de otros, sabiendo que todos tiene su espacio y su propia singularidad. Esto es central para la pensar la relación de coordinación entre ambas justicias. 34 Para este autor, la contribución genuina del interculturalismo se encuentra, en aquel hueco o vacío dejado por el multiculturalismo. Dicho de otra forma, su aportación específica está en su énfasis en el terreno de la interacción entre los sujetos o entidades culturalmente diferenciados. 35 Para él, el núcleo de la novedad interculturalista se halla en proponer algo sustantivo sobre el deber ser de las relaciones interétnicas, más allá de que deben ser relaciones no discriminatorias entre iguales y basadas en el respeto y la tolerancia, principios éstos ya asumidos en el ideario pluralista. 36 En otras palabras, el multiculturalismo se contenta con la constatación que somos diferentes y punto, mientras que el interculturalismo, da un paso más allá y propone la interrelación, pues aspira a una noción de complementariedad en el fondo. Giménez lo dice de una manera clara, si en el movimiento multiculturalista el acento está puesto en cada cultura o experiencia cultural, en el planteamiento intercultural lo que preocupa es abordar la relación entre ellas. Si el multiculturalismo acentúa, con acierto, la identidad de cada cual como un paso absolutamente necesario para reclamar el reconocimiento, y ello conlleva el énfasis en las diferencias, la perspectiva intercultural buscará las convergencias sobre las cuales establecer vínculos y puntos en común. 37 Si el multiculturalismo enfatiza la cultura e historia propia de cada una de ellas, los derechos de cada cual, el sistema jurídico de cada pueblo o cultura, el interculturalismo va a poner el acento en el aprendizaje mutuo, la cooperación, el intercambio, 38 en el fondo, en la convivencia. Giménez señala con mucha lucidez que: Si el multiculturalismo parece conformarse con la coexistencia, o en todo caso espera que la convivencia social surja del respeto y aceptación del otro. Sin embargo, la perspectiva intercultural sitúa la convivencia entre diferentes en el centro de su programa, por lo que incorpora un mensaje de regulación pacífica de la conflictividad interétnica, de la que nada o poco dicen los multiculturalistas. Si el multiculturalismo aborda la diversidad, el interculturalismo trata de ver cómo construir la unidad en la diversidad. 39

Queda entonces claro, que es el horizonte interculturalista, el que debe presidir las relaciones entre las diferentes experiencias culturales, y en concreto, debe ser este en el que 34

Loc. cit. Ibidem, p. 13. 36 Loc. cit. 37 Loc. cit 38 Loc. cit 39 Ibidem, pp. 13-14. 35

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 debe establecerse la relación entre la justicia comunal y la justicia estatal. Es equivocado pensar en dos justicias que jamás se tocan, es iluso pensar en que estamos ante dos sistemas autónomos y que no se necesitan. Todo lo contrario, la justicia comunal y la justicia estatal son dos sistemas que no solo están llamados a convivir y/o a tolerarse, sino a interactuar, a coordinar y a complementarse. Ambas deben no solo coordinar, sino complementarse. Este es el marco en el cual debemos de entender la relación entre ambas formas de hacer justicia. Señala Diego A. Iturralde que el así llamado “el derecho consuetudinario o la costumbre indígena en torno al control normativo no existe ni funciona de manera aislada, sino en una interrelación con la ley”. 40 No se trata solo que la justicia estatal y sus operadores respeten a la justicia comunal, sino que la justicia estatal se convenza que esta debe interactuar y complementarse con la justicia comunal, en la medida en que ellas no solo son distintas, sino que atienden a realidades y demandas de justicia sustantivamente distintas. Consideramos que la perspectiva del interculturalismo se plasma y se concreta en la necesaria coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal. En otras palabras asumir el interculturalismo supone y exige coordinar entre ambas formas de justicia, y es precisamente esta, la exigencia que la Constitución Política de 1993 plantea cuando dice textualmente en el artículo 149º, que “La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial (justicia comunal) con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. 4. Tránsito de la confrontación a la coordinación Hay tres escenarios donde la tensión entre ambas judicaturas se manifiesta. En el plano constitucional el tema ya está quedó zanjado asumiéndose la perspectiva intercultural a través del artículo 149º de la Constitución. En el plano legislativo no existe una ley que desarrolle el artículo 149º, salvo la Ley 27908, que está referida a las rondas campesinas exclusivamente. A nivel fáctico, advertimos una actitud en contra de la perspectiva intercultural y de rechazo y de negación de la justicia comunal, tal como lo ha reconocido la propia CERIAJUS cuando plantea como problema, “que existe una concepción restringida en los operadores jurídicos y en los funcionarios del sistema de justicia, que solo reconocen como única fuente de derecho la ley producida por el Estado, desconociendo o negando otras fuentes de derecho proveniente de la justicia comunal”. 41 Fuera de eso, tenemos un conjunto de pronunciamientos de diferentes actores, que en forma mayoritaria no solo reconocen la justicia comunal, sino que promueven la coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal. 4.1 La coordinación para un Viceministro del Interior Aún cuando no podemos decir que esta sea la posición del Estado y sus funcionarios, si es interesante analizar las palabras nada menos que de un Viceministro del Interior del gobierno fujimorista, acerca de la rondas campesinas. Para este alto funcionario, el ejercicio de la función jurisdiccional autónoma era algo que consideraba “peligroso”. Como ilustra la comunicación del Viceministro del Interior, Edgardo Solís Cano, al Viceministro de Justicia, 40

Diego ITURRALDE, “Reclamo y reconocimiento del derecho indígena en América Latina: Logros, límites y perspectivas”, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, enero-junio 2005, vol. 41, San José, p. 24. 41 Véase la sección “Área Nº 1: Acceso a la Justicia. Sub Área Nº 6: Justicia de Paz y Justicia Comunal” en COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, Plan Nacional para la Reforma de la Administración de Justicia, Lima, abril de 2004, pág. 132141.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Hernán Ñopo, con relación a la propuesta de AIDESEP (Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva) y las CORPIS (Coordinadoras Regionales de los Pueblos Indígenas) con relación al respeto del derecho consuetudinario: “Conocemos el peligro que implica el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de Autoridades Comunales y Nativas, apoyados por Rondas Campesinas, sin embargo es factible concederle atribuciones para ciertos actos privados y algunas faltas leves codificadas en la ley”. 42 Ciertamente considerar a la justicia comunal como algo peligroso, es una posición que solo puede entenderse en el marco de una concepción monista del derecho. Lo ilegal se convierte en peligroso y en consecuencia es rechazado, pues es considerado como una amenaza al sistema de justicia. 4.2 La coordinación para un Presidente de Corte de zona con rondas campesinas Revisemos ahora una opinión sobre las rondas campesinas de Moyobamba, vertida por el ex Presidente de la Corte de Justicia de San Martín Dr. Víctor Roca Vargas, cuando aún se desempeñaba como tal. Si bien es cierto que estas declaraciones fueron emitidas en un contexto de abierto enfrentamiento con la Federación Provincial de Rondas Campesinas de Moyobamba, que lo venían acusando de actos de corrupción incluso ante la Oficina Nacional de Control de la Magistratura (OCMA), y ante actos de movilización social por parte de esta organización, consideramos que estas palabras grafican bien la ideología jurídica de un sector no minoritario de operadores del sistema de justicia, frente a otras formas de administración de justicia. Efectivamente, el 31 de marzo del 2005, el Presidente de Corte Superior de Justicia de San Martín emitió la Resolución de Presidencia Nº 001, en la que afirma textualmente en relación con las rondas campesinas: [P]roceder totalitario que nos recuerdan el accionar de las huestes terroristas del MRTA, durante su presencia en nuestra región, (…) por lo que debe entenderse que detrás de la fachada de esas rondas campesinas se esconde la estrategia de dicha organización terrorista que de esa forma va creando las condiciones de orden político, económico, social y jurídico, para alguna próxima asonada en pos del Poder, mientras que la democracia les ofrece los espacios del Estado de Derecho para la germinación de sus protervos propósitos dirigidos a enterrarla. 43

Es preciso señalar que las rondas campesinas son una organización social que ha sido reconocida por la Constitución Política y, en segundo lugar, que estas declaraciones fueron materia de investigación por la OCMA. Insistimos, no podemos generalizar pues no son representativas, prueba de ello es que estas declaraciones fueron investigadas por control interno, pues ellas atentaban entre otras cosas contra el decoro que deben mantener los jueces, sin embargo, consideramos que viniendo de una magistrado que a la vez se desempeña como el presidente de una de las cortes de justicia, expresa una ideología aún presente, y que es absolutamente incompatible con el mandato constitucional.

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Raquel YRIGOYEN, “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal”, Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes, núms. 59-60, vol. 1, 2002, Sicuani, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, p.32, disponible en Internet: http://alertanet.org/ryf-alpanchis.htm, consulta: 20/10/06. 43 Esta actitud mereció que la Defensoría del Pueblo oficiara ante el Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura el 16 de mayo de 2005OC, con el objeto de expresar la preocupación por el tono de las palabras vertida por este magistrado.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Se pueden ver de manera clara, los rezagos de la violencia política en estas expresiones y el miedo y la desconfianza que ella genera en los sistemas de justicia. Asimismo, al igual que la anterior, ella es tributaria de una concepción estrictamente monista del derecho, donde cualquier posibilidad de pluralismo legal e interculturalidad son proscritas. La consecuencia es evidente, y es que al no ser reconocida la justicia comunal, menos aún, será aceptada cualquier obligación de coordinación. En este y en el anterior caso, estamos ante el fácil recurso de la desacreditación de la justicia comunal, sea como peligrosa o sea como terrorista. 4.3 La coordinación para los principales líderes de los partidos políticos y de la sociedad civil El Estado no es un bloque monolítico sino que alberga no sólo diferentes núcleos de poder y de iniciativa, sino diferentes discursos, por ello es interesante también analizar qué dijo el texto del Acuerdo Nacional. 44 En todo caso si es representativa de una particular manera de concebir no sólo la justicia comunal, sino cierta forma de articular a esta con los tribunales ordinarios. Independientemente que esto se haya convertido efectivamente en una política pública y que se cumpla, su lectura nos permite explorar cuál es la ideología y la percepción que de la justicia comunal tienen representantes del gobierno y de la clase política que participaron en este foro. No debemos perder de vista que este texto fue aprobado en consenso, y que incluso, en ella participaron representantes de la sociedad civil y de las iglesias, hecho que le da un valor especial a este documento en términos de representatividad. La 28º Política de Estado del Documento Final aprobado en el marco del Acuerdo Nacional, reconoce la importancia de la Justicia Comunal, haciendo de ella una pieza importante de la política de estado en materia de justicia, en el marco de los esfuerzo por mejorar el acceso a la justicia de la población. Estamos ante un acuerdo de la élite política, de largo y mediano plazo, en materia de justicia, que no puede ser desconocido fácilmente. Los representantes con asiento en el Acuerdo Nacional, que como sabemos representaban no sólo al Estado y al gobierno si no a todas las fuerzas políticas y sociales, se comprometieron entre otras cosas a promover el acceso universal a la justicia, y en ese marco la complementariedad entre la justicia ordinaria y la justicia comunal, debiendo establecerse entre éstas una relación que respete la interculturalidad y que regule las competencias, atribuciones y limitaciones de aquélla. La Vigésimo Octava Política de Estado del Acuerdo Nacional tiene como objetivo y como titulo “la Plena Vigencia de la Constitución y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial”. Con ese objetivo propone:

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Tal como lo dice su propia página Web, el Gobierno convocó a un diálogo nacional para lograr un acuerdo que sirva de base para el proceso de consolidación de la democracia, la afirmación de la identidad nacional y el diseño de una visión compartida del país a futuro. Sus objetivos son: Servir eficazmente a la transición democrática, promoviendo el diálogo nacional para luchar contra la pobreza, elevar la competitividad del Perú y construir un Estado al servicio de las personas, ofrecer al país la estabilidad necesaria para crecer con equidad social, en democracia y en justicia social, crear una visión común del país a futuro, crear e institucionalizar una cultura de diálogo democrático, crear consensos que nos permitan administrar las divergencias, y generar crecimiento económico. Véase: http://www.acuerdonacional.gob.pe/.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Plena Vigencia de la Constitución y de los Derechos Humanos y Acceso a la Justicia e Independencia Judicial. Nos comprometemos a garantizar el acceso universal a la justicia, la promoción de la justicia de paz y la autonomía, independencia y el presupuesto del Poder Judicial así como regular la complementariedad entre éste y la justicia comunal. Con este objetivo el Estado: (...) (c) promoverá entre la justicia comunal y el Poder Judicial una relación que respete la interculturalidad y 45 regulará las competencias, atribuciones y limitaciones de aquélla

Como podemos advertir, el vocablo que se utiliza no es coordinar, sino que va más allá y habla de complementariedad y de interculturalidad. Lo que hace este documento al recoger la perspectiva intercultural en forma explicita, es exigir que ambas justicia no solo se respeten y trabajen cada una por su lado, sino que se complementen, es decir, se completen, se apoyen para optimizar cada una su trabajo. No estamos seguros que los autores de la redacción de este texto hayan tenido una clara conciencia sobre las implicancias de incorporar la palabra interculturalidad, sin embargo, al recurrir a una palabra como esta, expresan sin lugar a dudas una clara voluntad política que ambas justicias trabajen juntas y sumen esfuerzos, antes que caer en un enfrentamiento estéril. 4.4 La coordinación para la CERIAJUS Uno de los puntos de la agenda de transición luego de la caída del gobierno fujimorista fue la reforma de la justicia. En ese contexto, el gobierno de Toledo creó en octubre del año 2004 la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia, más conocida como la CERIAJUS. 46 Dicha Comisión, en cumplimiento de su mandato presentó el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia. El tema de la justicia comunal, no ha podido estar ausente en el proceso de reforma de la administración de justicia y no podía ser de otra manera. La propuesta de la CERIAJUS en materia de Justicia Comunal ha sido trabajada por dos de los diez grupos de trabajo temáticos, que la CERIAJUS constituyó para organizar su trabajo, 47 el grupo de trabajo de Reforma de la Constitución y leyes orgánicas, y luego el Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia. 45

Énfasis nuestro. Como es de conocimiento público, la CERIAJUS es la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia. Fue creada mediante Ley Nº 28083, norma que fue publicada el 3 de octubre de 2003 por el Gobierno del Presidente Alejandro Toledo. Fue creada con la finalidad de elaborar en forma concertada y global un Plan Nacional de Reforma Integral del Sistema de Administración de Justicia. Para ello se coordinó los esfuerzos sectoriales de cada una de las entidades que conforman el sistema de justicia; garantizando la autonomía institucional de cada una de ellas. Para dicho efecto, la Ley Nº 28083 estableció como plazo para el trabajo de la CERIAJUS, 180 días desde su instalación. Al haber sido instalada el 24 de octubre del 2003, el plazo venció el 23 de abril de 2004. El 4 de mayo de 2004, se presentó en forma pública el Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia.. Para mayor información de la Comisión Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia, revisar la siguiente dirección electrónica: http://www.pj.gob.pe/CERIAJUS/presentacion.asp también http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus.htm. 47 Fueron 10 en total los GTT, coordinado cada uno por un comisionado: 1. Medidas Urgentes en el Sistema de Administración de Justicia, 2. Reforma parcial de la Constitución de 1993, Leyes Orgánicas y niveles de coordinación, 3. Modernización y gestión del despacho judicial y fiscal, 4. Recursos Humanos: jueces, fiscales y 46

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Revisar este texto es de gran relevancia, pues no estamos ante la opinión aislada o institucional del jefe eventual de uno de los órganos del sistema de justicia o de algún órgano constitucional autónomo, sino ante una propuesta que ha sido no solo aprobada sino discutida y consensuada por los representantes de los tres poderes y de los principales órganos constitucionales vinculados de alguna u otra forma con el sistema de justicia. 48 Estamos no solo ante una opinión de parte, sino ante una posición que además de haber sido consensuada, expresa en qué línea debe ir la reforma. He ahí la razón porque debe ser analizada con detenimiento. En referencia con la temática de la justicia comunal, el Informe del Grupo de Trabajo Temático sobre Reforma Parcial de la Constitución propuso la modificación de diversos artículos de la Constitución de 1993, relativos a los órganos vinculados con la impartición de justicia, y dentro de ellos, el artículo 149º referida entre otros temas a la justicia comunal. La modificación de la norma referida a la justicia comunal está contenida en el artículo 138º, la cual quedaría regulada de la siguiente manera: 49 Artículo 138° El Poder Judicial ejerce la potestad de impartir justicia, de conformidad con la Constitución y las leyes. Su unidad y exclusividad no se afectan por las funciones que desarrollan el Tribunal Constitucional en materia constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad que cometan delitos estrictamente castrenses, serán juzgados por jueces que conforman una competencia especializada del Poder Judicial. Las decisiones de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, rondas campesinas y pueblos indígenas, que resuelvan conflictos dentro de su ámbito territorial y de conformidad con el derecho consuetudinario, deben observar los derechos fundamentales. La Ley establecerá las formas de coordinación correspondientes. Se reconocen el arbitraje y otros modos de solución de conflictos y eliminación de incertidumbres 50 jurídicas como la conciliación y la mediación, de conformidad con las leyes sobre la materia.

demás operadores del sistema de justicia, 5. Gobierno y gestión administrativa del sistema de justicia, Presupuesto, y Cooperación Técnica Internacional, 6. Políticas Anticorrupción, Eticidad y Transparencia en materia de administración de justicia, 7. Reforma del sistema penal, 8. Modificaciones puntuales de Códigos y normas conexas, 9. Acceso a la justicia y Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos y 10. Predictibilidad y jurisprudencia. 48 La CERIAJUS estuvo conformada por el Presidente del Poder Judicial (quien la presidió), por la Fiscal de la Nación, por el Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, por el representante del Tribunal Constitucional, por el Presidente de la Academia de la Magistratura, por el Ministro de Justicia, por el Defensor del pueblo, por 2 representantes de Comisión de Justicia del Congreso de la República, por 5 representantes de instituciones de la sociedad civil elegidos por el Acuerdo Nacional, por el representante de los Colegios de abogados y finalmente, por el representante de Facultades de Derecho públicas y privadas. 49 Finalmente, es necesario señalar que en una redacción anterior del artículo 138º, había una referencia acerca de la necesidad de que “las autoridades policiales, fiscales, judiciales y en general, toda autoridad estatal, respetarán tales decisiones”. Dicho texto estaba en la última parte del tercer párrafo, y antecedía a “La ley establecerá...”. Lastimosamente, dicha parte fue borrada al parecer por considerársele innecesario, no obstante los innumerables problemas que experimentan las autoridades de las comunidades campesinas, nativas y los mismos ronderos, cada vez que imparten justicia, como consecuencia precisamente, de que sus decisiones son ignoradas y abiertamente desconocidas por los diferentes operadores jurídicos y demás funcionarios de la justicia ordinaria. 50 Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Como se puede advertir de una rápida comparación entre el artículo 138º propuesto y el vigente artículo 149º de la actual Constitución Política de 1993, la propuesta de la CERIAJUS si bien introduce algunas modificaciones en la justicia comunal, mantiene la palabra coordinación que tiene el actual artículo 149º, con lo cual se reafirma la perspectiva actual y las implicancias que ésta tiene. El otro Grupo de Trabajo que abordó el tema de la justicia comunal en la CERIAJUS fue el de Acceso a la Justicia, el cual presentó varias propuestas. Sólo se aprobaron 3 de las 7 propuestas presentadas. La propuesta de este Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia, fue elaborada por el subgrupo de Justicia Comunal, grupo ad hoc de éste. El documento final del Grupo de Trabajo de Acceso a la Justicia señala como problema, la “persistencia de una concepción en los operadores jurídicos y fundamentalmente, en los funcionarios del sistema de justicia, que sólo reconoce como única fuente de derecho la ley producida por el Estado, desconociendo o negando la justicia comunal”. 51 A consecuencia de ello, tenemos la “ausencia de coordinación entre la justicia comunal y la justicia ordinaria, así como la falta de respeto de la justicia comunal por las autoridades públicas y de la justicia ordinaria”. 52 Ciertamente, si decimos que la ausencia de coordinación es el problema, entonces es necesario que exista una adecuada coordinación entre ambas justicias, lo que nos sitúa en el horizonte de la interculturalidad. Como podemos ver entonces, uno de los principales problemas es la falta de respeto de las autoridades públicas y del sistema de justicia de la justicia comunal. Ciertamente, si no hay respeto, menos aún podremos exigir coordinación entre la justicia comunal y la justicia ordinaria. Como señala la CERIAJUS: [L]a justicia comunal reconocida en la Constitución Política, requiere algunos ajustes a nivel normativo y funcional debido que a pesar que se reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen derechos fundamentales, no existe una adecuada coordinación con la justicia ordinaria y las autoridades públicas, la que muchas veces no respeta sus decisiones. 53

En efecto, los que participaron en la CERIAJUS eran concientes de que el problema no era solo la falta de coordinación entre ambos fueros, sino que era más de fondo, nos referimos a la falta de reconocimiento de la propia pluralidad del país. Es por ello que plantearán como objetivo específico “[c]onsolidar la justicia comunal ejercida por las autoridades de los pueblos indígenas, rondas campesinas, comunidades campesinas y nativas, como reconocimiento de la pluralidad del país” 54 y el “[d]esarrollo de políticas públicas de reconocimiento y respeto de las manifestaciones jurídicas propias de los pueblos indígenas, comunidades nativas, campesinas y rondas campesinas”. 55

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COMISIÓN ESPECIAL PARA LA REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, Plan Nacional para la Reforma de la Administración de Justicia, Lima, abril de 2004, p. 88, el cual puede ser revisado en la siguiente: http://www.justiciaviva.org.pe/ceriajus/archivos/plan.pdf. 52 Loc. cit. 53 53 Véase la sección “Área Nº 1: Acceso a la Justicia. Sub Área Nº 6: Justicia de Paz y Justicia Comunal” en Ibidem, 132-141. 54 Loc. cit. 55 Loc. cit. A nivel de propuesta se aprobó el “desarrollo legislativo coherente e integral sobre la justicia comunal que la reconozca y la articule con la justicia ordinaria”, y la propuesta es “Elaborar una norma con nivel de ley que desarrolle el artículo 149º de la Constitución o en que lo reemplace así como el Convenio 169 de la OIT, incluyendo a las rondas campesinas”. Otra de las propuestas aprobadas propone la implementación de programas de sensibilización y capacitación sobre el Estado Pluricultural de Derecho.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 La conclusión, es que existe un meridiano consenso entre los principales actores del sistema político y de la administración de justicia, en torno a la necesidad de coordinación entre la justicia ordinaria y la justicia estatal. Esta posición es relevante porque constituye insoslayablemente, la hoja de ruta de cualquier esfuerzo serio por impulsar la reforma de la justicia, sobre todo, desde la realidad del acceso a la justicia de las poblaciones rurales. Ciertamente esto en absoluto significa que esta sea la posición de todos los operadores del sistema de justicia, sino que estamos ante el discurso oficial de sus elites. 4.5 La coordinación para el Poder Judicial En el marco del proceso de reforma de la administración de justicia en el Perú, merece destacarse también la propuesta elaborada por el Acuerdo Nacional por la Justicia (ANJ), 56 iniciativa del ex Presidente del Poder Judicial, doctor Hugo Sivina Hurtado, que contó con el apoyo de la Sala Plena de la Corte Suprema. 57 El ANJ tuvo como objetivo central, proponer al país un amplio debate regional y nacional para la generación de Políticas Públicas relativas al Poder Judicial. En ese sentido, se propuso la búsqueda de consensos con la misma sociedad civil, para discutir en forma abierta, transparente y descentralizada la reestructuración judicial y, en esa vía, el tipo de justicia que se quiere tener de cara al futuro, en una sociedad moderna y democrática. Para ello, se planteó difundir entre los magistrados y ciudadanos las propuestas realizadas por la Comisión de Reestructuración del Poder Judicial; recoger y sistematizar las iniciativas ciudadanas en todo el país relativas al cambio de la justicia, a fin de procesarlas para alcanzar el Acuerdo Nacional por la Justicia; y promover y consolidar una alianza estratégica entre el Poder Judicial y la sociedad civil, que permita implementar en forma sostenida las políticas judiciales del Estado. 58 El Acuerdo Nacional por la Justicia presentó el Informe Final del Acuerdo Nacional por la Justicia, la cual contiene el texto titulado Políticas de estado para el cambio estructural en el Poder Judicial. En dicho documento, existe una referencia a la Justicia Comunal precisa y clara: 2. Acceso a la Justicia Para la realización de esta política, el Estado, el Poder Judicial y la sociedad civil promoverán: (…) (h) La convergencia de las formas comunitarias de justicia con el sistema de justicia formal, reforzando las garantías de los derechos humanos y la legalidad democrática. 59 Más adelante señala como lineamiento operativo:

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Para mayor información sobre la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia ver la siguiente dirección electrónica: http://www.justiciaviva.org.pe/acuerdo.htm. Para ver la propuesta del Acuerdo Nacional por la Justicia revisar: http://www.justiciaviva.org.pe/otros/2004/informefinal.doc. 57 Estuvo a cargo del Grupo Impulsor por el ANJ, que estaba compuesto por los doctores Marcial Rubio, Oscar Schiappa, María del Pilar Tello, Diego García Sayán y Raúl Ferrero Costa. Constituyó un esfuerzo complementario a la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), y conjuntamente con ella, representan pilares fundamentales para el cambio de la justicia. 58 Hay que señalar que si bien el impulso inicial de la ANJ provino del propio Poder Judicial, ésta hizo notables esfuerzos por recoger las demandas de la población en materia de justicia, en diferentes regiones del País, a través de una serie de consultas realizadas en Audiencia Públicas realizadas a lo largo del territorio nacional. 59 Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 (j) Promover el desarrollo institucional, considerando las decisiones de la jurisdicción especial de las comunidades campesinas y nativas con el apoyo de las rondas campesinas, siempre que se respeten los derechos fundamentales de las personas. 60

Como podemos apreciar, institucionalmente los propios jueces están reconociendo la necesidad de plantear la relación entre la justicia comunal y la justicia estatal ya no en términos de coordinación sino en términos de convergencia, más adelante agrega la necesidad de considerar las decisiones de la justicia comunal. Para el Diccionario de la Real Academia convergencia viene de convergir que a su vez significa “Dirigirse a unirse en un punto”, “Dicho de los dictámenes, opiniones o ideas de dos o más personas: Concurrir al mismo fin” y “Aproximarse a un límite”. 61 Consideramos que si bien convergencia no es exactamente un sinónimo de coordinación, sí recoge el mismo sentido y lo amplía, es decir, la necesidad de articulación, coordinación y complementariedad. Esto significa, que los magistrados entienden que la justicia comunal y la justicia estatal deben caminar hacia un mismo fin, deben sumar esfuerzos hacia un mismo objetivo, el cual sería brindar acceso a la justicia a la población campesina y nativa. Queda claro que a nivel del discurso la lógica de confrontación, de rechazo y desconocimiento no tiene cobertura. 4.6 La coordinación para el Ministerio de Justicia El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010 62 elaborado por el Ministerio de Justicia y publicado en diciembre del 2005, también ha abordado el tema de la justicia comunal. Este documento es importante, pues tiene como objetivo, unificar, homogenizar e interrelacionar las políticas nacionales en sus distintos niveles y sectores, para reforzar los medios de promoción y protección de los derechos humanos. En relación con el tema que nos interesa, el plan en mención señala que es objetivo del Estado “Garantizar el reconocimiento de las jurisdicciones especiales indígenas, desarrollando una norma que establezca la coordinación de la jurisdicción especial con el Poder Judicial”. 63

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Énfasis nuestro. Voz “convergir”, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª. ed., t. 6, EspasaQuebecor World Editores, Lima, 2005, p. 438. 62 El día 11 de diciembre del 2005, se publicó el Decreto Supremo N° 017-2005-JUS, que aprueba el Plan Nacional de Derechos Humanos. Este documento, elaborado por integrantes del Estado junto a las instituciones de la sociedad civil, pese a las omisiones que contiene constituye un gran logro ya que reconoce un conjunto de políticas para el fortalecimiento de los derechos fundamentales en cuatro lineamientos: (i) Institucionalización del enfoque de derechos humanos en las políticas públicas; (ii) contribución a la difusión del enfoque de derechos humanos en las instituciones del estado y la sociedad civil; (iii) asegurar la plena vigencia de los derechos humanos integrales; y, (iv) implementación de las políticas afirmativas a favor de los derechos de los sectores de la población en condiciones de mayor vulnerabilidad, a fin de obtener igualdad de trato y sin discriminación. 63 CONSEJO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA, Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, anexo del Decreto Supremo N 017-2005-JUS, publicado el 11 de diciembre de 2005 en el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano. Énfasis nuestro. En relación con la coordinación entre ambos fueros, el Lineamiento Estratégico 4 (LE4) se propone “Implementar políticas afirmativas a favor de los derechos de los sectores de la población en condición de mayor vulnerabilidad, en condiciones de igualdad de trato y sin discriminación”. Para ello, se fija como objetivo específico 2 (OE2) “Garantizar los derechos de los pueblos indígenas y afro-peruanos”, para lo cual se plantea como resultado 1 “asegura(r) el cumplimiento del marco jurídico existente de protección y promoción de los derechos de los pueblos Indígenas y de la población afro-peruana”. Finalmente para lograr esto se propone la siguiente actividad “Garantizar el reconocimiento de las 61

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Asimismo, también es bueno revisar la actividad 1º que propone: “Promover la adecuación del derecho interno sobre los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes en conformidad con los mandatos contenidos en las normas internacionales de derechos humanos y el Convenio 169 de la OIT”. Dos elementos encontramos en el documento, uno condición del otro. En primer lugar, el reconocimiento de las “jurisdicciones especiales indígenas” y luego, la obligación normativa de coordinación de la jurisdicción especial con el Poder Judicial. Esto ciertamente lo que hace, es reafirmar y reforzar un hilo conductor acumulado, tal como hemos podido ir advirtiendo, que es la obligación de coordinar. Una virtud adicional de este documento, es que realiza este reconocimiento, en el marco de una política de promoción de la “adecuación del derecho interno sobre los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes en conformidad con los mandatos contenidos en las normas internacionales de derechos humanos y el Convenio 169 de la OIT”. Esto es vital, pues señala una pista que no estaba presente, cual es la necesidad de “adecuación” de dos cuerpos normativos, el derecho estatal y el derecho consuetudinario. Esto tiene relación, con la obligación de “compatibilizar” ambos derechos, a la cual hacen referencia las constituciones políticas de Bolivia y Ecuador que veremos más adelante. En todo caso, consideramos que la noción de adecuación tiene estrecha relación con la idea de coordinación siempre, claro está, que no vacíen de contenido el derecho a la identidad cultural. Como podemos ver, el Plan Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, es consonante con una perspectiva y un horizonte intercultural y recoge la obligación jurídica de coordinación entre ambas jurisdicciones. 4.7 La coordinación para la legislación procesal penal Aún cuando no está en vigencia la gran mayoría de su articulado, el Código Procesal Penal aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 957 64 se ha pronunciado sobre la justicia comunal recogida en el artículo 149º de la Constitución. Si bien no encontramos la palabra coordinación, podemos apreciar que se establecen mecanismos que precisan el contenido del artículo 149º y que pueden optimizar la coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal: Artículo 18° Límites de la jurisdicción penal ordinaria. La jurisdicción penal ordinaria no es competente para conocer: 1. De los delitos previstos en el artículo 173° de la Constitución. 2. De los hechos punibles cometidos por adolescentes. 3. De los hechos punibles en los casos previstos en el artículo 149° de la Constitución. 65

jurisdicciones especiales indígenas, desarrollando una norma que establezca la coordinación de la jurisdicción especial con el Poder Judicial”. 64 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de julio de 2004. 65 Esta norma debería quizá ser interpretada en consonancia con lo que dice uno de los penalistas nacionales más destacado y que es coautor del Código Procesal Penal. Nos referimos a César San Martín Castro, para quien el

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Una adecuada coordinación solo puede darse en el marco de una clara distribución y reparto de competencias entre los diferentes sistemas de justicia. Si éstas no han sido definidas y existen zonas grises, lo más probable será que surjan conflictos de competencia. En tal sentido, el artículo 18º si bien no lo dice, marca una pauta clara, que sin lugar a dudas contribuye a evitar problemas y confrontaciones entre ambas justicias, y se coloca en el marco de una perspectiva de pluralismo jurídico y de interculturalidad. 4.8 La coordinación en las propuestas de los propios actores de la Justicia Comunal Diferentes proyectos y propuestas han presentado las organizaciones comunales y ronderas, 66 sin embargo, destaca entre ellas el Proyecto de Ley sobre Rondas Campesinas y Justicia Campesina. Dicha propuesta de ley fue elaborada en el I Encuentro Nacional de Rondas Campesinas realizado en Chocas, los días 10 y 11 de marzo del 2001 67 y consideramos que es una de las más elaboradas y afinadas. Lo primero que tenemos que reconocer en el marco de una perspectiva pluralista e intercultural, es que la propuesta propone el pleno respeto y reconocimiento de la que llama justicia indígena y comunal. Consideramos que la formulación es muy adecuada y trasmite con claridad lo que se quiere en términos de pluralismo jurídico e interculturalidad. Incluso, propone también el reconocimiento de la validez y la vigencia de las decisiones de esta justicia. Ciertamente, esto último es consecuencia lógica de lo primero, pero esta acotación es vital, pues permite dar contenido y concreción a la idea de coordinación:

derecho de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, de ejercer funciones jurisdiccionales de conformidad con el derecho consuetudinario contenido en el artículo 149º de la Constitución Política, constituye una garantía específica del proceso penal, en la medida en que se refiere a aspectos puntuales y concretos del procedimiento y a la estructura y actuación de los órganos penales. Ver César San Martín Castro. Derecho Procesal Penal, vol. I, 2ª. ed., Lima, Editora Jurídica Grijley, 2003, p. 82. 66 No son los únicos proyectos, tenemos por ejemplo la Propuesta de Reglamento de la Ley N° 27098 (Ley de Rondas Campesinas), presentado por la Comisión Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas, aprobada en la V Asamblea de Presidentes de Centrales de Rondas Campesinas, realizado en Lima el 7 de febrero del 2003; la Propuesta de Ley de Rondas Campesinas, elaborada por la Comisión Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas, elaborada y aprobada en el III Encuentro Nacional de Rondas Campesinas, realizado en Huachipa Lima los días 15, 16 y 17 de mayo del 2002; la Propuesta de Ley de Rondas Campesinas, elaborada por el equipo legal de la Asociación Servicios Educativos Rurales (SER) en agosto del 2001. A diferencia de la propuesta anterior, este proyecto propone en forma clara el ejercicio de la facultad jurisdiccional; el Proyecto de ley para el reconocimiento de las Rondas Campesinas, elaborada por la Central Unificada Provincial de Rondas Campesinas Cuproch-Bambamarca-Cajamarca. Esta propuesta de ley fue elaborada por la Central Provincial de Rondas Campesinas de Hualgayoc-Bambamarca en julio de 2000. La propuesta aboga primero por mecanismos de control de faltas y delitos, que no son otra cosa que mecanismos de impartición de justicia, y luego, por la solución de conflictos; la propuesta del I Encuentro Regional de Rondas Campesinas-Bambamarca, 31/10/2000. En este, se hizo evidente, la demanda del reconocimiento de la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales es clara en esta propuesta. En esa misma reunión, se elaboró la Propuesta para la Reforma Constitucional a cargo de la Comisión de la Coordinadora Nacional de Rondas Campesinas en el III Encuentro Nacional de Rondas Campesinas. En dicha propuesta, se apuesta por una modificación constitucional del artículo 149º de la Carta de 1993, pero reconociendo la jurisdicción comunal de los ronderos. 67 Alejandro Laos, Rondando por nuestra ley, Asociación Servicios Educativos Rurales, Lima, 2003, pp. 95 et passim. Un comentario de este proyecto de ley se puede encontrar en Raquel YRIGOYEN FAJARDO, Retos para construir una juridicidad pluricultural. (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitución), I Encuentro de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica- Sección Perú, Lima, 9 de febrero del 2001, disponible en Internet: http://www.geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm., consulta 20/10/06.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 III. Justicia Indígena y comunal 9. Reconocimiento y respeto del derecho consuetudinario y jurisdicción especial. Reconózcase la validez y vigencia de las decisiones de las Rondas Campesinas en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y la aplicación de su derecho consuetudinario dentro de su ámbito territorial, sin violación de derechos humanos. Las decisiones de las autoridades comunales constituyen cosa juzgada. Las autoridades del Estado y los particulares deberán respetar y acatar dichas decisiones. Las autoridades registrales están obligadas a la inscripción de actos jurídicos y decisiones tomadas por la jurisdicción especial y el derecho consuetudinario. 68

Este esfuerzo por precisar la obligación de las autoridades del Estado y los particulares de respetar y acatar dichas decisiones, no es una sofisticación académica, sino que obedece a una realidad de sistemático desconocimiento e irrespeto de la justicia comunal por parte de la mayoría de los operadores del sistema de justicia comunal. Incluso, la propuesta hace mención de las autoridades registrales, obligándolas a inscribir los actos jurídicos y las decisiones tomadas por la jurisdicción especial y el derecho consuetudinario. Sin embargo, la norma no se queda, sino que precisa lo que ella denomina las relaciones de coordinación, pero además agrega un nuevo elemento que se adiciona a la idea de coordinación, que es el “apoyo”. Este vocablo aporta y enriquece la idea de coordinación, y tiene estrecha relación con una perspectiva de pluralismo jurídico y de interculturalidad: 10. Relaciones de coordinación y apoyo. Establézcase relaciones de coordinación entre las autoridades de la jurisdicción especial y las autoridades de la jurisdicción ordinaria y otras autoridades del sector público, respetando el derecho de autonomía de aquellas. Las autoridades de la jurisdicción especial pueden solicitar el apoyo de la fuerza pública y demás autoridades del Estado. 69

Además, no se restringe a las autoridades del sistema de justicia, sino que involucra a otras autoridades del sector público, que si bien no tienen formal y normativamente facultades jurisdiccionales, en los hechos si participan en ellas en la medida que ejerce autoridad. Esto es una realidad en las zonas rurales, donde un conjunto de autoridades estatales y de la sociedad civil, resuelven conflictos, más allá de previsión normativa. Dos ideas finales sobre este proyecto, una es el principio de autonomía que está implícito en el artículo 149º y en el artículo 2º inciso 19 de la Constitución Política, y que para el caso de las comunidades campesinas y nativas, está positivizado en el artículo 89 de la norma suprema. El otro punto, es que precisa y dibuja de mejor manera, la obligación de coordinar, la cual se manifiesta en la facultad de las autoridades de la jurisdicción comunal, de solicitar el apoyo de la fuerza pública y de las demás autoridades. Podemos afirmar que no sólo estamos ante un proyecto que recoge y acoge con precisión la perspectiva del pluralismo y la intercultural, sino que la precisa y que comienza a darle contenido.

68 69

Loc. cit. Énfasis nuestro. Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 4.9 La posición de la Defensoría del Pueblo en materia de coordinación La justicia comunal es una preocupación constante de la Defensoría del Pueblo. 70 Entre las publicaciones de esta institución, son dos los textos que destacan, uno elaborado Ana María Tamayo Flores 71 hace ya varios años, y otro elaborado Pier Paolo Marzo. 72 Para este último, la ley de coordinación debería desarrollar la articulación entre la jurisdicción comunal, indígena o campesina, y el sistema de justicia nacional, pero agrega con muy buen criterio, que debería evitar caer en la tentación de pretender regular el funcionamiento de la justicia comunal, pues esto contravendría los puntos de partida constitucional dado por el reconocimiento de la identidad cultural, la autonomía comunal y el pluralismo jurídico. 73 El tema de la autonomía es también importante para la Defensoría pues establece una relación entre autonomía de la jurisdicción comunal y coordinación. En otras palabras, la coordinación es fruto del reconocimiento de la autonomía. Luego señala una consecuencia lógica: el principio de restricción de la intervención estatal, como contrapartida o anverso del principio de autonomía, que nos parece lógico y razonable: Por consiguiente, la regulación legal de esta coordinación o articulación de jurisdicciones debería partir del respeto y reconocimiento de una amplia autonomía de la jurisdicción especial indígena y, consiguientemente, de un alto grado de restricción en la intervención del sistema judicial nacional. Intervención que, aunque restringida, es necesaria en aras del respeto de los derechos humanos. 74

Finalmente, la Defensoría del Pueblo fija los temas clave sobre los cuales debería de pronunciarse la ley de coordinación, cuales son los conflictos entre la justicia comunal y la justicia estatal, la colisión entre la justicia comunal y los derechos humanos, y los posibles canales de solución de estos últimos: a) Establecer las bases para la determinación, en aquellos conflictos en los que intervengan autoridades comunales, de la competencia del sistema judicial nacional y de la jurisdicción comunal, así como para la resolución de posibles conflictos de colisión entre ambas jurisdicciones. b) Determinar los límites mínimos en materia de derechos humanos en relación a la jurisdicción comunal. c) Por último, la Ley en cuestión debería también ofrecer la posibilidad de lo que algunos autores denominan “cláusulas de salida”. Dichas cláusulas permitirían, a través de las acciones de amparo interpuestas por ciudadanos condenados por la justicia comunal, que ese núcleo de derechos mínimos, se fueran concretando y ampliando. Como podemos ver, la Ley de Rondas, su reglamento, así como la Defensoría del Pueblo y las propias organizaciones de las rondas campesinas son los que mejor entienden la 70

Véanse, por ejemplo DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Comentarios al Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Lima, 2003, 118 pp.; Francisco BALLÓN AGUIRRE, Introducción al derecho de los Pueblos Indígenas, Lima, Defensoría del Pueblo, 2003, 160 pp. 71 Ana María Tamayo, op. cit. 72 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas. Compendio de normas y jurisprudencia, Lima, 2004, 144 pp. 73 Ibidem, p. 48. 74 Loc. cit. Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 perspectiva intercultural y del pluralismo, y las que más lejos han llegado en términos de identificación de canales concretos de coordinación y articulación de la justicia comunal y la justicia estatal. Contra lo que muchos piensan, si revisamos el discurso de las diferentes instituciones que componen el sistema de justicia, tenemos un mayoritario consenso, en el sentido que es la coordinación la que debe orientar y encauzar la relación entre la justicia comunal y la justicia estatal. Corresponde ahora confrontar este discurso con lo establecido en el artículo 149º de la Constitución Política norma que, más allá de las opiniones, establece en ultima instancia, cómo debe ser esta relación. 5. Constitucionalización de la obligación jurídica de coordinación entre la justicia especial y la justicia estatal 5.1 La coordinación en el Convenio 169 de la OIT 75 La Defensoría del Pueblo en un texto reciente 76 nos recuerda que las normas sobre coordinación contenidas en la Ley de Rondas Campesinas, debe leerse en consonancia con las obligaciones de consulta de las medidas que puedan afectarles a los pueblos indígenas, dispuestas en el Convenio 169 de la OIT, en especial en su artículo 6º, y no le falta razón: Artículo 6° 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…) 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 77

Ciertamente, la consulta es una manera sumamente restringida de entender y de manifestarse esta voluntad de coordinación, pues más que una articulación de dos fueros, lo que tenemos al frente es un pedido de opinión, no necesariamente vinculante. Sin embargo, aun así creemos que la consulta es importante en el “menú” de mecanismos y canales posibles de coordinación. Sin embargo, consideramos que no son las únicas normas. Los artículos 2° y 33° del mismo convenio, establecen una relación interesante entre la idea de coordinación y el derecho a la participación política de los pueblos indígenas, exigiéndoles a los estados garantizar el efectivo ejercicio de los mismos. El artículo no habla 75

Convenio Nº 169 OIT relativo a los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. Firmado en Ginebra el 27 de junio de 1989. Depositario: Director General de la OIT. Aprobado por el Perú con Resolución Legislativa Nº 26253 del 02 de diciembre de 1993. Fecha de entrada en vigencia para el Perú: 2 de febrero de 1995. 76 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, op. cit. 77 Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 de una coordinación puntual y episódica, sino que exige al Estado una acción coordinada y articulada. No estamos entonces ante consultas aisladas sino ante la obligación de “articular” institucionalmente esfuerzos. Consideramos que esta idea aporta nuevas luces a la idea de coordinación que manejábamos antes de redactar este trabajo: Artículo 2° 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.

Del mismo modo, en el artículo 33º del convenio, encontramos diferentes etapas de ejecución de programas en el marco de una lógica de cooperación, la cual sin ser sinónimo de la palabra coordinación, la enriquece sustantivamente. Para el diccionario de la Real Academia Española, cooperar significa “Obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin”, 78 y creemos que esta idea arroja más luz a la obligación de coordinación de la cual hablaba el artículo 149° de la Constitución: Artículo 33° 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones. 2. Tales programas deberán incluir: 2.1 la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio; 2.2 la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación con los pueblos interesados. 79

También podemos encontrar niveles o grados de coordinación en las normas del Convenio que hacen referencia a la impartición de justicia o resolución de conflictos. Tenemos en primer lugar el numeral 2º del artículo 8º, que señala que siempre que sea necesario “deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir”. Esta idea debe ser interpretada en concordancia con el numeral 1º del artículo siguiente, el cual señala que “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”. Claramente, estamos ante el diseño de criterios para la articulación si es que no para la coordinación entre las dos formas de administración de justicia: Artículo 8° (…) 2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico 78

Voz “cooperar”, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª. ed., t. 6, EspasaQuebecor World Editores, Lima, 2005, p. 439. 79 Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. Artículo 9° 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. 80

Como podemos ver, el Convenio 169 sí aporta nuevos criterios en un caso, y se inscribe en una línea de continuidad a favor de la coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal, en el marco del pluralismo y la interculturalidad. 5.2 La coordinación en otras constituciones políticas La relación de coordinación entre la justicia comunal (denominada indígena) y la justicia estatal no ha pasado desapercibida por las Constituciones Políticas de país con significativa población indígena. Ella ha estado presente al momento de constitucionalizar la justicia indígena de una u otra forma, aún cuando no siempre se ha utilizado el concepto de coordinación. Esto evidencia, en relación con el Perú, que no estamos ante un esfuerzo aislado o un exceso del constituyente de 1993, sino ante un proceso, en principio andino latinoamericano, 81 de reconocimiento a nivel constitucional de la justicia indígena, o como quisiéramos llamarle. Como sabemos el antecedente del artículo 149º de nuestra carta es el artículo 246º de la Constitución de la República de Colombia de 1991, la cual sin lugar a dudas fue una referencia importante de la Carta Política nacional. 5.2.1 Constitución Política de Colombia Artículo 246º Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional. 82

La Carta Colombiana señala en su artículo 246° señala que “La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional”. De forma un tanto similar, la carta peruana precisa en su artículo 149° que “La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. Nótese que la carta colombiana habla de que se coordinará con el sistema jurídico nacional mientras que la carta peruana es más restrictiva, pues habla de los Juzgados de Paz y de los demás instancias del Poder Judicial.

80

Énfasis nuestro. Existen, por ejemplo, experiencias interesantes en Canadá, México y Australia. 82 Énfasis nuestro. 81

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 En nuestra opinión la redacción del texto colombiano es más adecuada pues no restringe la coordinación sino que la amplía a un conjunto de autoridades del sistema de justicia tal como lo hace la Ley 27908, uno de cuyos operadores es el Poder Judicial. 5.2.2 Reformas de la Constitución Política de la República de Bolivia de 1994 La tercera carta en reescoger la Justicia comunal o indígena es la boliviana: Artículo 171° [L]as autoridades naturales de las comunidades indígenas y campesinas podrán ejercer función de administración y aplicación de normas propias como solución alternativa de las conflictos, en conformidad a sus costumbres y procedimientos siempre que no sean contrarios a esta Constitución y las leyes. La ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado.

Por su parte, la Carta Política Boliviana de 1994, establece que “[l]a ley compatibilizará estas funciones con las atribuciones de los poderes del estado”. Adviértase que la fórmula empleada es “compatibilizar”. Compatibilizar es hacer compatible algo que a primera vista no o es. Es decir, se parte de dos cosas distintas, que hay que armonizar. Para la Real Academia de la Lengua Española, 83 el adjetivo compatible significa “que tiene aptitud o proporción para unirse o concurrir en un mismo lugar o sujeto” y “que puede funcionar directamente con otro dispositivo, aparato o programa”. Hay un desencuentro, pero luego hay un esfuerzo por articular y compaginar ambas formas de resolver conflictos. De otro lado, detrás de la idea de compatibilizar advertimos que no existe referencia a una relación de subordinación sino de coordinación horizontal. 5.2.3 Constitución Política de Ecuador de 1998 La cuarta carta en recoger la justicia indígena es la ecuatoriana, siguiendo más el modelo boliviano: Artículo 191° [L]as autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional.

La noción de compatibilización derivada de la constitución boliviana constituye el modelo recogido por la Constitución Política de Ecuador de 1998 en su artículo 191°, cuando establece que “La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.

83

Voz “compatible”, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, op. cit., p. 408.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 5.2.4 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 Artículo 260° Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. 84

Finalmente, como podemos observar, la opción de la Constitución Política de la República de Venezuela de 1999, se acerca más a la formula de la Carta de Perú y Colombia, cuando señala que “La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Hablamos en consecuencia, de un esfuerzo y de un movimiento más allá de las fronteras nacionales, por lograr no sólo el pleno reconocimiento de la jurisdicción comunal sino una adecuada coordinación entre dos formas de administrar justicia. Es en este contexto que debe interpretarse el artículo 149º de la Constitución Política de 1993, como una continuidad con estas cartas y como una pieza más de un proceso regional. 5.3 El mandato constitucional de coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal 5.3.1 La “especial” naturaleza de la Constitución Política Antes de entrar a analizar el artículo 149° de la constitución es bueno recordar la naturaleza de la constitución política y tener claro que no estamos ante una norma política o programática, sino ante una norma de naturaleza jurídica y vinculante, en consecuencia de cumplimiento obligatorio. Nos referimos al carácter normativo y a la fuerza vinculante de la Constitución Política. La Constitución no es una guía moral o un conjunto de buenas intenciones, sino una norma como cualquier otra que incorpora la pretensión de que la realidad se ajuste a lo que ella establezca. 85 Si la Constitución fuera una norma política no vinculante, el Tribunal Constitucional no tendría razón de ser, y menos el control de constitucionalidad que tanto incomoda a los que tienen el poder. Aún así, todavía encontramos incluso a operadores del sistema de justicia que consideran a la Constitución como una norma política y programática, y no como una norma jurídica vinculante. Como señaló el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual, la constitución no era más que una “mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder”, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una norma jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo. 86

84

Énfasis nuestro. Luis PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, p. 116. 86 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. Nº 5854-2005-PA/TC. 85

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Estrechamente vinculado a este punto, tenemos el principio de supremacía o superioridad jerárquica de la constitución dentro del sistema de fuentes del derecho. Ello significa que la carta magna condiciona la validez de todos los demás componentes del orden jurídico, representando frente a ellos un criterio de interpretación prioritario. 87 Esto significa en forma concreta, que cualquier norma que contradiga la constitución en la parte que hace referencia a la obligación de coordinación, o que simplemente la desconozca, no tiene validez. En otras palabras, la constitución estará por encima de cualquier otra norma legal o administrativa, o a la voluntad de cualquier magistrado o policía, que no esté de acuerdo con la conveniencia de una norma como el artículo 149º de la constitución política. Un tercer elemento de la constitución, que se desprende de los dos anteriores, es su eficacia y aplicación directa, pues si es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere la interposición de ningún otro acto jurídico como una ley para desplegar su fuerza vinculante. Esto significa que no necesitamos una ley de coordinación, para que ambas jurisdicciones, efectivamente comiencen a coordinar. Ciertamente una ley ayudaría, una sentencia del Tribunal Constitucional también, pero de ello, no depende la vigencia de la constitución. Asimismo, es necesario también tener en cuenta, que la constitución cuenta con mecanismos de defensa en caso de incumplimiento, a través de los procesos constitucionales. Nos referimos a la “garantía judicial de la constitución”, es decir, a la posibilidad de exigir jurisdiccionalmente su cumplimiento, que no es otra que la justicia constitucional. Sin este elemento, la constitución sería verdaderamente una norma política y programática. Esta garantía se concreta y se materializa, pues, en la justicia constitucional y puede ser utilizada para defender la justicia comunal. Todas estas características, nos recuerdan la especial naturaleza y particularidad de la norma constitucional, diferente de cualquier norma legal ordinaria. Esto tiene importantes consecuencias prácticas, pues limita la actuación de legislador y de otros órganos constitucionales en relación con la justicia comunal. Es pues, dentro de estas coordenadas, que debemos de entender lo establecido por el artículo 149° de la Constitución Política. 5.3.2 La interpretación “constitucional” del artículo 149º de la Constitución Política Luego de tener claro que la constitución es una norma de naturaleza jurídica, de naturaleza vinculante, es decir obligatoria, y que no necesita una ley necesariamente para su aplicación inmediata, es bueno recordar de conformidad con la propia técnica de interpretación constitucional, que la constitución política no es una suma de normas desconectadas y autónomas que deben ser interpretadas en forma literal y aislada, sino, un cuerpo normativo compuesto por normas que contienen derechos, valores y principios, que deben ser interpretados de manera armónica y sistemática. Decimos esto porque el método que se suele utilizar usualmente para interpretar el artículo 149º de la Constitución es el método literal. Para los seguidores de este método, “el lenguaje es lo único que hay que atender a la hora de interpretar”. Ciertamente, nadie sostiene que no deba seguirse este criterio, el problema es –como lo señala la judicatura española– que

87

Luis PRIETO SANCHÍS, op. cit.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 “se trata de un mero punto de partida”. 88 El problema con esta interpretación es que considera a la constitución “un mero agregado de normas”. Desconoce que el ordenamiento jurídico, como señala el español José Luis del Hierro, tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvida que el ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre si armónicamente conjugados. El Tribunal Constitucional y la propia doctrina han hecho hincapié reiteradas veces acerca de la necesidad de recurrir a la interpretación sistemática de la constitución. Se viola el criterio de la interpretación sistemática cuando, no se entiende que los enunciados normativos “deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. Éste es precisamente el significado general del criterio sistemático”.89 No se puede desconocer que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. El ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud. 90 Según de Asís “las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento”, el denominado argumento sistemático es aquel en el que “a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico”.91 Asimismo, el criterio de coherencia establece que “las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras”. 92 En consecuencia, es necesario interpretar el artículo 149º en relación con otras normas constitucionales con las que guarda relación y consonancia a efectos de poner entender de una manera más apropiada cual era la voluntad del constituyente. Queda negada cualquier interpretación del artículo 149, fuera del conjunto del la Constitución. 5.3.3 Marco de interpretación constitucional del artículo 149º El artículo 149 tiene fundamentalmente dos matrices o conjunto de normas constitucionales en el marco de las cuales debe ser interpretada, un conjunto de preceptos alrededor del artículo 2 inciso 19 que habla del derecho a la identidad cultural y el reconocimiento del pluralismo cultural; y por otro lado, el artículo 139 inciso 3, que habla del derecho a la tutela jurisdiccional. En otras palabras el artículo 149 concreta derechos culturales y el derecho al acceso a la justicia. Es por ello, que es bueno revisar ambas fuentes para entender mejor su contenido. a) Los derechos culturales El reconocimiento de la obligación de coordinar entre la justicia comunal y la justicia estatal contenida en el artículo 149 de la Constitución, presupone el reconocimiento de un conjunto de derechos, principios y obligaciones anteriores a la justicia comunal. Revisar estos es importante pues el artículo 149 es concreción y manifestación de estos derechos, valores y 88

Rafael de ASÍS ROIG, Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 187. 89 Ibidem, p. 206. 90 José Luis del HIERRO, Introducción al Derecho, Madrid, Editorial Síntesis, 1997, p. 96. 91 Rafael de ASÍS ROIG, op. cit., p. 188. 92 Ibidem.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 principios. El artículo 149 no es pues una norma en el vacío, sino que concreta otras normas. Tenemos en primer lugar el artículo 2 inciso 19, el cual reconoce: Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho: (…) 19. A su identidad cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

Esta norma es importante porque reconoce varios derechos y principios. En primer lugar el derecho a la identidad étnica y cultural, luego reconoce el pluralismo étnico y cultural del Estado Peruano, en tercer lugar establece la obligación del Estado de proteger esta pluralidad del Estado Peruano. ¿Cuál es la relación de esta norma con el artículo 149? La jurisdicción comunal reconocida en el artículo 149, es una concreción o una manifestación del derecho a la identidad cultural reconocido en el artículo 2 inciso 19 de la propia Constitución Política en dos sentidos. Primero porque la justicia comunal es un instrumento para ejercer mi derecho a la identidad cultural, para hacerlo realidad. En un segundo sentido, el reconocimiento de la justicia comunal por parte del Estado se hace en cumplimiento de la obligación estatal no solo de reconocer sino de proteger este derecho. Sin embargo, el artículo 2 inciso 19 no solo reconoce el derecho a la identidad cultural, sino también el principio del pluralismo cultural, asumiendo frente a este una obligación de protección y cuidado. Podemos decir en resumen, que la jurisdicción especial constituye un instrumento para ejercer el derecho a la identidad cultural y el pluralismo cultural. Pero no solo se reconoce el pluralismo cultural, sino como consecuencia de este el artículo 149º también reconoce el pluralismo jurídico. En efecto, esta diferencia y pluralidad cultural se expresa también en una pluralidad jurídica, prueba de ello es lo señalado en la propia Constitución Política en el artículo 149º cuando señala que la función jurisdiccional que les asigna a las autoridades comunales, debe ser ejercida dentro del derecho consuetudinario. Para Raquel Yrigoyen, 93 derecho consuetudinario viene de la categoría del derecho romano, “la veterata consuetudo”, y se refiere a prácticas repetidas inmemorialmente, que a fuerza de la repetición, la colectividad no sólo las acepta sino que las considera obligatorias (opinio juris necesitatis). Por la palabra “derecho”, se entiende que no sólo se trata de practicas aisladas como el termino “costumbres”, sino que alude a la existencia de un sistema de normas, autoridades, procedimientos. Señala Raquel Yrigoyen que el problema es que esta palabra consuetudinario fija a este sistema en el tiempo, como si es que se repitieran igual a lo largo de los siglos. 94 Cuando hablamos del ejercicio del derecho a la identidad étnica y cultural, nos estamos refiriendo al derecho a conservar sus costumbres del cual habla el artículo 8° del Convenio Nº169 de la OIT. En el primer inciso de este artículo se afirma que “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”. Sin embargo, será en el inciso 2 de este artículo donde con más claridad y precisión se recoge el derecho de los pueblos a conservar sus costumbres. El citado inciso indica: 93

Raquel YRIGOYEN, Pautas de coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal, Fundación Myrna Mack, Guatemala, 1999, p. 16. 94 Ibidem. Ver comentarios de Raquel Yrigoyen en el mismo texto.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

El artículo 2º inciso 19 de la constitución señala que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la nación. El precepto constitucional asigna al Estado una función que va más allá del simple espectador impasible, sino que señala que el Estado tiene dos deberes, primero el reconocimiento de esta diferencia cultural, no la negación. En segundo lugar, le asigna al Estado el deber de protección, de esta pluralidad cultural. En relación con el primer deber, el Diccionario de la Real Academia entiende por reconocer, “examinar con cuidado algo o a alguien para enterarse de su identidad, naturaleza y circunstancias”. 95 Otra acepción que encontramos es la que señala que reconocer es “Distinguir de las demás personas a una por sus rasgos propios (voz, fisonomía, movimientos, etc.)”. 96 Por otra parte, el verbo proteger alude a la acción de “amparar, favorecer, defender”. 97 Es a partir de estos conceptos –reconocer y proteger– que debemos de analizar, entender y exigir la conducta y las obligaciones de Estado. La idea de reconocimiento y protección de la identidad cultural, está literalmente recogida en el artículo 5º literal a) del Convenio Nº169 de la OIT. En dicha norma se señala que “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a. deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectivamente como individualmente”. En esa misma línea, el literal b) del mencionado artículo establece que “b. deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos”. La idea de protección está presente también el artículo 2º inciso 1 del Convenio Nº 169 de la OIT. En dicha norma se dice que “Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad, de desarrollar con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”. El artículo no se detiene ahí sino que, en el inciso 2 va más allá proponiendo y sugiriendo una serie de medidas de protección. Así, en el citado inciso encontramos que: 2. Esta acción deberá incluir medidas: a. que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b. que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c. que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.

Sobre el mismo punto, el artículo 4° inciso 1 del Convenio Nº169 de la OIT, habla de medidas de salvaguarda de las instituciones culturales en los siguientes términos: “Deberán 95

Voz “Reconocer”, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, t. 16, 22ª. ed., Lima, Espasa – Quebecor World Editores, 2005, p. 1300. 96 Loc. cit. 97 Voz “Proteger”, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, t. 15, 22ª. ed., Lima, Espasa – Quebecor World Editores, 2005, p. 1254.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”. Otra norma que es importante y oportuna analizar es el artículo 89 de la Constitución Política. En ella se reconoce a las comunidades campesinas, entendidas como una realidad específica y diferenciada de otras experiencias culturales que nuestro país alberga, en el marco de la pluralidad cultural. Una lectura sistemática de dicho texto nos lleva a entender dicho artículo como expresión del reconocimiento por parte del Estado del cual nos hablaba el artículo 2º inciso 19 de la misma Constitución Política antes comentado. Es más si leemos con atención la ultima parte del artículo 89º podemos ver que este señala que el Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas, lo cual es una reafirmación del artículo 2º inciso 19º. Hay una conexión directa sin lugar a dudas. Artículo 89°. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

Esta norma es importante porque reconoce el principio de la autonomía, el cual es consonante y coherente con el reconocimiento del pluralismo cultural, étnico y jurídico. Ciertamente la autonomía no es autarquía, pues el mismo texto señala que esta autonomía se debe encuadrar en lo que la ley establece. Asimismo, el artículo 89º permite entender más en concreto de que estamos hablando en el artículo 2º inciso 19º. Es oportuno también incluir en este contexto de interpretación, al artículo 2 inciso 2 que reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, y la prohibición de la discriminación, por razón de origen, raza, idioma, dejando abierta la posibilidad de otras razones. Las diferencias culturales no deben ser motivo de desprecio ni de discriminación, tal como ocurre en la realidad de nuestro país. El pluralismo cultural tiene que darse en el contexto de la igualdad en dignidad y derechos. Es por ello que consideramos que esta norma que debe acompañar y presidir la interpretación de la obligación de coordinar, habida cuenta del desprecio y el racismo que existe en nuestro país: Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Tampoco está demás recodar un derecho principio que debe presidir la interpretación de toda norma constitucional y que por muy evidente la olvidamos. Nos referimos al artículo 1 de la Constitución, que reconoce el carácter central y sustantivo de la dignidad humana. No debemos olvidar que la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos, y que lo que estas normas deben asegurar y garantizar siempre es la dignidad humana de los miembros de las comunidad campesinas, nativas y rondas campesinas: Artículo 1°. La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 En síntesis, el artículo 149º debe ser interpretado en consonancia con el artículo 2º inciso 19º de la Constitución Política, y como se puede advertir, el pluralismo jurídico es una manifestación y una concreción del pluralismo cultural. b) Los derechos de acceso a la justicia El artículo 149º de la constitución no solo busca concretar y proteger el derecho a la identidad cultural sino el derecho de toda persona de recurrir ante los órganos jurisdiccionales previstos en la ley, para obtener la protección de sus derechos o para hacer valer cualquier otra pretensión. La justicia comunal en aquellas zonas donde se aplica, concreta el derecho a la protección judicial por parte del Estado y al acceso a la justicia en general. El desconocimiento de la justicia comunal por parte de algunas malas autoridades en el caso de poblaciones nativas o campesinas con patrones y códigos culturales distintos, desconoce que todas las personas tienen el derecho de acceder al sistema de justicia, para que los órganos llamados a resolver su pretensión la estudien y emitan una resolución motivada conforme a derecho. 98 Se olvida que el acceso a la justicia tiene como objetivo asegurar la tranquilidad social, en tanto las personas no realizan justicia por sus propias manos ya que cuentan con una instancia y un proceso, previamente determinados por la ley, por medio del cual pueden resolver sus controversias. 99 En tal sentido, podemos afirmar que el desconocimiento de la justicia comunal implica una vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional contenido en el 139º inciso 3º de la Constitución, así como lo señalado en el artículo 44º de la carta política cuando expresamente señala que es deber del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos: 100 Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Artículo 44°. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Como podemos apreciar, existe la obligación material por parte del Estado de proveer la prestación de un servicio se justicia a la población en general, obligación que no se agota en la regulación normativa pertinente, sino que va más allá, que se materializa en la exigencia de respetar los canales que la población campesina y nativa utiliza para resolver sus conflictos. En relación con la configuración del derecho a la tutela judicial efectiva, para la doctrina, la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales de las personas que se encuentra íntimamente vinculado con su posibilidad de acceder a la justicia y preservar su libertad 101 . Para Cesar Landa, el derecho a la tutela judicial es un derecho fundamental que 98

Luis HUERTA GUERRERO, El debido proceso en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (análisis del artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, disponible en Internet:: http://www.cajpe.org.pe/guia/debi.htm, p. 3. 99 Ibidem. 100 Tampoco podemos dejar de mencionar el artículo 1º y el 25º de la Convención Americana de Derechos Humanos. 101 Luis Marcelo BERNARDIS, La Garantía Procesal del debido proceso, Lima, Cultural Editores S.A., “Biblioteca Universitaria de Derecho Procesal”, 1995, p. 412.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 junto con el debido proceso se incorporan al contenido esencial de los derechos fundamentales, como elementos del núcleo duro de los mismos, permitiendo de esa manera que, a un derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso suponga siempre un derecho; pero, en cualquiera de ambos supuestos su validez y eficacia la defina su respeto a los derechos fundamentales. 102 Para Juan Monroy la jurisdicción es un poder pero también un deber. Esto último es así porque el Estado no puede sustraerse a su cumplimiento. Basta que un sujeto de derechos lo solicite o exija para que el Estado se encuentre obligado a otorgarle tutela jurídica. 103 Para este autor, la jurisdicción tiene como contrapartida el derecho a la tutela jurisdiccional. Y según este razonamiento, este consistirá en el derecho a exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional. 104 Precisa Monroy, que el derecho a la tutela jurisdiccional en tanto derecho público y subjetivo, tiene dos planos de existencia, el derecho a la tutela jurisdiccional antes y durante el proceso. 105 Según este autor, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es sujeto de derechos, de exigir al Estado, provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias. 106 Resulta absolutamente irrelevante –señala Monroy– si esa estructura material y jurídica que debe sostener el Estado va a ser usada o no. Agrega que lo trascendente es, única y exclusivamente que ese andamiaje destinado a solucionar conflictos aplicando el derecho que corresponde al caso concreto debe estar siempre en aptitud de conceder a los ciudadanos la posibilidad de un tratamiento certero, eficaz y homogéneo a su exigencia de justicia. 107 Para el Tribunal Constitucional en pacifica jurisprudencia, 108 la tutela judicial efectiva es un “derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio”. 109 Agrega este tribunal que “[e]n un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que 102

César LANDA, “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional”, Pensamiento Constitucional, núm. 8, año VIII, Lima, PUCP-MDC, 2001. 103 Juan MONROY GÁLVEZ, Introducción al Proceso Civil, t. I, Editorial Temis-Estudio de Belaúnde & Monroy Abogados, Colombia, 1996, p. 245. 104 Ibidem. 105 Ibidem. 106 Ibidem. 107 Ibidem. 108 Ver Sentencia 08123-2005-HC/TC, fundamento 6, “Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El debido proceso tiene a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer”. 109 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el exp. N.° 763-2005-PA/TC, fundamento 6.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”. 110 En la estructura orgánica del Estado, la justicia comunal es el encargado de administrar justicia para la población nativa y campesina cuando esta así lo decida, potestad que es delegada por el pueblo y regulada por la constitución y demás leyes. Es decir que ante la presencia de un conflicto de intereses con relevancia jurídica, el ciudadano en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva recurre a la justicia comunal con el objetivo que su conflicto sea resuelto eficientemente, haciendo efectivo sus derechos, para lograr la paz social en justicia. En síntesis, es precisamente esta obligación del Estado la que no es cumplida cuando se desconoce la justicia comunal o cuando existe resistencia u oposición a coordinar entre ambas judicaturas. Esta situación es incompatible con el artículo 1º de la Constitución Política que señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, así como con lo establecido en el artículo 44º de la misma norma suprema cuando esta señala que son deberes primordiales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Vemos entonces, que el artículo 149º es la cristalización de un conjunto de derechos y principios constitucionales, que no podemos desconocer al momento de interpretarlo. En otras palabras, este concreta, precisa y da cumplimiento a otras normas. 5.3.4 La interpretación del artículo 149º de la Constitución Política Un primer comentario que debemos de hacer es un cuestionamiento a la deficiente técnica constitucional de la regulación de la justicia comunal. Y es que a diferencia del Perú, en Colombia la Jurisdicción Indígena ha sido reconocida por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia de Colombia111 lo que en el Perú equivaldría a la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el artículo 11º de dicha norma colombiana, se establece que Jurisdicción de las Comunidades Indígenas está dentro de la estructura general de la Administración de Justicia, como un órgano que integra la rama judicial del poder público. Esto refleja si estamos ante un reconocimiento orgánico o ante una incrustación artificial o forzada que no ha sido compatibilizada y armonizada con el resto de los preceptos constitucionales, tal como ocurre con la carta política nacional. En efecto, si analizamos bien, la incorporación del artículo 149º por ejemplo, es incompatible a primera vista con el artículo 139º inciso 1º, que señala: “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede existir jurisdiccional alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral”. Esta última debió también establecer como una excepción al mencionado principio la justicia comunal y no lo hizo. Felizmente, esta situación en el caso del Perú, ha sido en parte atenuada con la expedición de la Ley 27908 y su reglamento. El artículo 149º establece de manera clara la obligación de coordinar entre la justicia comunal y la justicia estatal. Para el diccionario de la Real Academia coordinación viene del

110 111

Ibidem. Ley Nº 0270 del 7 de marzo de 1996.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 verbo coordinar el cual significa, concertar medios, esfuerzos, etc., para una acción común. 112 Esto significa que la Justicia Estatal y la Justicia Comunal antes que enfrentarse y confrontar entre ambas, están llamadas por mandato del legislador, a concertarse y sumar esfuerzos para suponemos garantizar el acceso a la justicia de la población rural. Artículo 149°. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial. Ciertamente esta obligación es recíproca, es decir recae tanto sobre las autoridades de la justicia comunal como sobre la justicia estatal. Sobre eso no hay duda sino meridiana claridad. También queda claro que el objetivo no es para subordinar una a otra, sino para una correcta impartición de justicia, en consonancia con el derecho a la tutela jurisdiccional de los miembros de las comunidades nativas y campesinas, y de conformidad con el derecho a la identidad cultural y étnica y el pluralismo cultural y jurídico. Sin embargo, el artículo no se queda ahí sino indica con claridad dos canales o instrumentos para vehiculizar esta obligación de coordinar. Como muy bien señala Ana María Tamayo, 113 el artículo 149° tiene cuatro elementos centrales, los dos primeros vendrían a conformar el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades nativas y campesinas cuales son el reconocimiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, y el segundo la potestad de dichas autoridades de ejercer funciones jurisdiccionales aplicando su derecho consuetudinario. Estas normas como vemos, están referidas a la propia justicia comunal, estableciendo sus contornos y alcances. Sin embargo, para efectos de lo que nos interesa, son los dos últimos elementos los que canalizan la coordinación. Para esta autora, estos constituirían los “mecanismos de integración” 114 de los ordenamientos jurídicos dentro del contexto del ordenamiento jurídico nacional. Nos referimos a la “sujeción de dicha jurisdicción al respeto y observancia de los derechos fundamentales” y “la competencia del Poder Legislativo para señalar las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional”. Esto significa que además de la expresa mención a la obligación de coordinar, encontramos dos elementos de articulación y/o de compatibilización un tanto escondidos que son el respeto de los derechos fundamentales y la ley futura de coordinación, que en parte se concreta en la Ley 27908 y su reglamento. En relación con el respeto de los derechos humanos podemos decir varias cosas. En primer lugar el artículo 149º solo establece los derechos humanos como único límite guardando silencio si también debe respetar la Constitución y las demás normas legales. Este es un punto de conexión y de articulación normativa de suma importancia para mantener la unidad del ordenamiento jurídico al igual que la ley de coordinación. 115 Sin embargo, no 112

Loc. cit. Ana María TAMAYO, op. cit., p. 180. 114 Ibidem. 115 Cumpliría la misma función que le ley de coordinación. En efecto, para la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia Nº 139-96, cuyo ponente fue el magistrado constitucional Carlos Gaviria, la ley de coordinación debe cumplir un “papel dicotómico y no menos paradójico de respetar la diversidad cultural y 113

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 obstante que la Constitución exigía en el artículo 149º de la Constitución que la Justicia Comunal respete los derechos humanos, sin embargo, en el inciso c) del artículo 12 de su reglamento de la Ley 27908, se va más allá, y se exige además de respetar los derechos fundamentales (consagrados en la Constitución y la Declaración Universal de los Derechos Humanos), se respete tres cuerpos normativos más, el Convenio OIT 169, la Constitución (ya no sólo la parte de los derechos fundamentales sino todas sus normas) y las leyes, tal como lo hace la Carta Política Colombiana: Artículo 12°. De las Funciones Son funciones de la Ronda Campesina y Ronda Comunal, las siguientes: c) Coordinar con las autoridades comunales en el ejercicio de las funciones que ejercen en uso de sus costumbres, respetando los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio OIT 169, la Constitución y las leyes.

Ciertamente, la Constitución Política es vinculante para las comunidades campesinas y nativas, sin embargo, hay que ser prudentes en afirmaciones como éstas, pues si exigimos el conocimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico, podemos terminar vaciando de contenido el derecho a la identidad cultural, el pluralismo cultural y étnico y el propio artículo 149º de la Constitución Política, pues no podemos exigir su conocimiento y su cumplimiento de un conjunto infinito de normas, a personas que no participan del contexto cultural en que estas normas se han creado. En todo caso esto deberá solucionarse a través de la técnica de la ponderación constitucional. El otro tema es el de la ley de desarrollo legislativo del artículo 149º de la Constitución, la cual en parte se concreta en la Ley 27908 y su reglamento. Como veremos más adelante, esta norma desarrolla canales concretas de coordinación entre ambas formas de administrar justicia. En síntesis podemos decir que no sólo el artículo 149º se limita a reconocer la obligación de coordinación sino establece dos formas o canales institucionales de coordinación, el respeto de los derechos humanos y la ley de desarrollo legislativo, los mismos que le dan materialidad y consistencia a la coordinación. 5.3.5 ¿Qué canales de coordinación existen? La Ley Nº 27908 y su reglamento Aún cuando estas normas no son muy conocidas por los operadores del derecho en algunas zonas, es en ellas donde más lejos se ha llegado el plano normativo en términos de coordinación y de articulación entre la justicia comunal y en general el sistema de justicia. A nivel de legislación de desarrollo del artículo 149º, sólo tenemos la Ley de Rondas Campesinas aprobada mediante Ley Nº 27908 116 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25-2003-JUS. Ambas son importantes, no sólo por que en ellas, el legislador hace un esfuerzo por diseñar canales de coordinación efectivos, sino porque permiten ver la concepción que tiene en relación con el pluralismo jurídico y la interculturalidad.

mantener la unidad del ordenamiento jurídico nacional”. Citado por Ana María TAMAYO, “Balance y Perspectivas de la Jurisdicción Indígena y el Derecho Consuetudinario, a partir del contexto de vulnerabilidad que enfrentan los Pueblos Indígenas Amazónicos”, Nosotros y los otros: Avances en la afirmación de los derechos de los pueblos indígenas amazónicos, Serie Informes Defensoriales, 1997, p. 180. 116 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2003.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 La ley 27908 es interesante pues grafica de una manera muy nítida los esfuerzos y las resistencias por plasmar en una ley, la regulación de las rondas campesinas, institución que como sabemos, no tiene reconocida de manera clara la facultad de impartir justicia, que si se le reconoce a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas. Ciertamente cuando hablamos de rondas campesinas, 117 nos enfrentamos a dos acepciones posibles. Primero como aquellas organizaciones sociales que asumen la seguridad ciudadana y la administración de justicia en sus comunidades ubicadas en zonas rurales, pudiendo o no estar organizados como comunidades campesinas y nativas. Esta concepción es la más extendida sobre todo en las propias zonas rurales, sin embargo, no es ese el concepto que utiliza la constitución. Esta ultima reserva este vocablo para las rondas de Cajamarca, Piura, Moyobamba y otras localidades, caracterizadas por surgir en aquellas zonas donde no existen comunidades campesinas y nativas. El problema comienza cuando el artículo 149º de la Constitución Política le reconoce a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas la facultad jurisdiccional, sin embargo, a las rondas campesinas les reconoce una extraña labor de “apoyo” que en puridad es ambigua y confusa, aún cuando la Corte Suprema 118 y la propia Defensoría del Pueblo si le reconocen vía interpretación constitucional la facultad de ejercer facultades jurisdiccionales, tal como ya vimos. Tampoco podemos ignorar que muchas autoridades y miembros de las comunidades campesinas, no sólo sienten esta norma como suya sino que la vienen invocando ante diferentes autoridades del sistema de justicia, con algo de éxito. Esto complica la situación pues nos enfrenta frente a un escenario con normas poco claras y poco y precisas, y que son interpretadas y resignificadas por la propia población. Debemos comenzar por revisar el artículo 1º de la Ley 27908. Aquí podemos comprobar en primer lugar, que se les reconoce a las rondas campesinas, una función de interlocución con el Estado. Esta norma es recogida a su vez en el artículo 12º inciso e del

117

El artículo 149º de la Constitución Política le reconoce a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas la facultad jurisdiccional, sin embargo a las rondas campesinas les reconoce una extraña labor de “apoyo” que en puridad en ambigua y confusa, aún cuando la Corte Suprema la propia Defensoría del Pueblo si le reconocen vía interpretación constitucional. En el primer caso, nos referimos a la sentencia 975-04 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 9 de junio del 2004, en un proceso judicial venido Moyobamba, San Martín. La Corte Suprema conocía a través de un recurso de nulidad la pena privativa de la libertad impuesta a ronderos, como consecuencia del ejercicio de la facultad jurisdiccional contemplada en el artículo 149 de la Carta Política. El tercer numeral de dicha sentencia señala que: “Tercero.- Que en tal sentido la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo ciento cuarentinueve de la Constitución Política del Perú que a la letra dice “Las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario (...) no habiendo advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres”. 118 En el primer caso, nos referimos a la sentencia 975-04 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 9 de junio del 2004, en un proceso judicial venido Moyobamba, San Martín. La Corte Suprema conocía a través de un recurso de nulidad la pena privativa de la libertad impuesta a ronderos, como consecuencia del ejercicio de la facultad jurisdiccional contemplada en el artículo 149 de la Carta Política. El tercer numeral de dicha sentencia señala que: “Tercero.- Que en tal sentido la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo ciento cuarentinueve de la Constitución Política del Perú que a la letra dice “Las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario (...) no habiendo advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres”.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Reglamento de la Ley de Rondas Campesinas. 119 No se trata de tolerar y menos soportar las diferentes manifestaciones de las rondas campesinas como si fueran una patología necesaria, sino de reconocer que las rondas y el Estado interactúan, que no es otra cosa que dialogar, conversar, eventualmente negociar y ponerse de acuerdo. En definitiva, relacionarse entre ambas judicaturas. Para La Real Academia interlocutor es “cada una de las personas que toman parte en un diálogo”. 120 De alguna manera, esta norma brinda el punto de partida y el escenario de la coordinación, y quiebra cualquier concepción de aislamiento encierro e incomunicación de la jurisdicción comunal: Artículo 1°. Personalidad jurídica Reconócese personalidad jurídica a las Rondas Campesinas como forma autónoma y democrática de organización comunal, pueden entablar interlocución con el Estado, apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, colaboran en la solución de conflictos y realizan funciones de conciliación extrajudicial conforme a la Constitución y a la Ley, así como funciones relativas a la seguridad y a la paz comunal dentro de ámbito territorial.

Sin embargo, es el artículo 8º de la misma ley donde se reconoce explícitamente la obligación jurídica de coordinar de los líderes de las rondas campesinas con las autoridades políticas, policiales, municipales, representantes de la Defensoría del Pueblo y otras de la Administración Pública y con las organizaciones sociales. Aún cuando incluye a la policía, no se refiere a las autoridades del sistema de justicia, sino a las autoridades administrativas, que sin lugar a dudas tienen presencia en las zonas rurales. Ciertamente, esta obligación es reciproca, pues obliga a ambos por igual. Artículo 8°. Coordinación con autoridades y organizaciones sociales Para el ejercicio de sus funciones las Rondas Campesinas coordinan en el marco de la legislación nacional con las autoridades políticas, policiales, municipales, representantes de la Defensoría del Pueblo y otras de la Administración Pública. Asimismo, pueden establecer coordinaciones con las organizaciones sociales rurales y entidades privadas dentro de su ámbito local, regional o nacional.

La última parte del artículo 8º de la Ley 27908, agrega un elemento más y es que la coordinación también debe involucrar a las organizaciones sociales rurales y entidades privadas dentro de su ámbito local, regional o nacional. Esta afirmación es consonante con la lógica de coordinación, pues bien sabemos en los hechos que instituciones como por ejemplo, la iglesia y determinados gremios, no sólo están presentes en las zonas rurales, sino que tienen presencia, recursos y un nivel de protagonismo que no se puede ocultar. La coordinación con los operadores del sistema de justicia será regulada en el artículo 9º, en específico. En todo caso, el artículo 8º debe ser interpretado en forma sistemática con el artículo 9º, que si habla de las autoridades del sistema de justicia.

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Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25-2003-JUS en diciembre del 2003, el artículo 12° inciso e) señala que “Son funciones de la Ronda Campesina y Ronda Comunal, las siguientes: (…) actuar como interlocutor con el Estado”. 120 Voz “Interlocutor”, en REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22ª. ed., t. 11, Espasa-Quebecor World Editores, Lima, 2005, p. 875.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Artículo 9°. Coordinación y apoyo con autoridades jurisdiccionales Las autoridades de la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de coordinación con los dirigentes de las Rondas Campesinas respetando las autonomías institucionales propias. Los dirigentes de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la fuerza pública y demás autoridades del Estado. 121

Debemos señalar que el artículo 9° recoge un principio importante para articular la coordinación entre ambas jurisdicciones. Nos referimos al “respeto a las autonomías institucionales propias”. Este principio genera a su vez una obligación y un deber de los operadores del sistema de justicia sobre la justicia comunal muy concreto, que debe ser tenido en cuenta, al momento de entender y concretar la coordinación. No se trata de imponer esquemas y conductas ajenas a su experiencia cultural sino de respetar su autonomía, la cual ciertamente no es licencia para violar derechos fundamentales. Como señala la Defensoría del Pueblo comentando este artículo, se “reconoce expresamente un ámbito de potestades que deben ser respetadas”. 122 Es también importante revisar la última parte del artículo 9°, pues también establece una importante regla de coordinación. Señala la norma que “los dirigentes de las rondas pueden solicitar el apoyo de la fuerza pública”. Esta norma tiene que entenderse sin lugar a dudas, en el marco del artículo 149° 123 y de la estructura de la justicia comunal, teniendo en cuenta que uno de los atributos de la justicia o de la facultad jurisdiccional es la coercio, es decir, la facultad de utilizar la coerción para hacer cumplir las sentencias. Como sabemos, esta coerción está a cargo de la fuerza pública, es decir de la policía siempre claro está, que la justicia comunal lo solicite, lo que no obsta para que se recurra a mecanismos de coerción internos de la justicia comunal. Este tipo de medidas como muy bien señala la Defensoría, sólo será necesaria, cuando se trata de afectar lícitamente la esfera de libertad de particulares contra su voluntad, es decir, para imponer medidas de algún modo coercitivas, entre las que destacan las relativas a la detención personal. 124 Ciertamente, esta facultad tiene sentido si se le entiende en el marco del ejercicio de la justicia comunal, es decir, el ejercicio en serio de la facultad jurisdiccional. ¿Qué debemos de entender por funciones jurisdiccionales? Como señalan diversos autores entre ellos Esther Sánchez, 125 la jurisdicción supone tres atributos o potestades: Notio, Iudicium y Imperium o Coercio. La primera implica conocer los asuntos que le corresponden, incluyendo funciones 121

Comentando el artículo 9º, la Defensoría del Pueblo señala que “la norma se dirige a las autoridades de la jurisdicción ordinaria, lo que sólo tiene sentido si se asume la existencia de una jurisdicción no ordinaria o especial, es decir la que emana del artículo 149º de la Constitución. Pues no estamos ni ante la jurisdicción militar ni la del Tribunal Constitucional ni la del Jurado Nacional de Elecciones, que son las otras excepciones al monopolio de la potestad de administrar justicia que el artículo 138º de la Constitución concede al Poder Judicial”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas. Compendio de normas y jurisprudencia, Lima, 2004, p. 41. 122 Ibidem, p. 42. 123 Loc. cit. 124 Loc. cit. 125 Esther SÁNCHEZ BOTERO e Isabel Cristina JARAMILLO SIERRA, La Jurisdicción Especial Indígena, Colombia, Procuraduría General de la Nación-Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2000, p. 131. Estas ideas también han sido desarrolladas por Raquel YRIGOYEN, “Hacia un reconocimiento pleno de las rondas campesinas y el pluralismo legal”, Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes, núms. 59-60, vol. 1, 2002, Sicuani, Cusco, Instituto de Pastoral Andina, pp.31-81, disponible en Internet: http://alertanet.org/ryfalpanchis.htm, consulta: 20/10/06. También se puede consultar Raquel YRIGOYEN FAJARDO, “Retos para construir una juridicidad pluricultural. (Balance de los Proyectos de Ley sobre el art. 149 de la Constitución)”, I Encuentro de la Red Latinoamericana de Antropología Jurídica- Sección Perú, Lima, 9 de febrero del 2001, disponible en Internet: http://www.geocities.com/alertanet2/ryf-proyectos.htm., consulta 20/10/06.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 operativas para citar a las partes, recaudar pruebas (notio); la segunda es la potestad para resolver los asuntos que conoce, siguiendo su propio derecho (Iudicium), y finalmente, la potestad de usar la fuerza para hacer efectivas sus decisiones en caso de ser necesario (Coercio o Imperium). La facultad reconocida en el artículo 9º de la Ley de rondas, comprende acciones que pueden restringir derechos como ejecutar detenciones, obligar a pagos, realizar trabajos, etc. En todo caso, hay que agregar que la Corte de Constitucionalidad de Colombia ha reconocido en reiterada jurisprudencia el carácter de jurisdicción que tienen los pueblos indígenas, con todas las potestades mencionadas. 126 También es oportuno revisar el artículo 5º que habla sobre la inscripción de las rondas, 127 a fin de establecer relaciones de coordinación. Si lo leemos con calma podemos ver que ella habla de dos inscripciones, una ante Registros Públicos y otra ante el Municipio, dice la norma, con el objeto de establecer relaciones de coordinación. No nos termina de convencer la utilidad práctica de esta segunda inscripción administrativa. Nos parece suficiente con la inscripción registral. No nos parece adecuado el fraseo de la norma, pues al parecer, estaría condicionando cualquier relación de coordinación con la inscripción en la Municipalidad. Sin embargo, rescatamos la voluntad de coordinación, pero los requisitos que se le imponen, pueden generar una situación de asimetría e imposición, que no se condice con la perspectiva de la interculturalidad y del pluralismo: Artículo 5°. Inscripción de las Rondas Las Rondas Campesinas elaboran su Estatuto y se inscriben en los Registros Públicos. Asimismo procederá su inscripción en la municipalidad de su jurisdicción a fin de establecer relaciones de coordinación. No podrá existir más de una Ronda Campesina en el mismo ámbito comunal. 128

El artículo 11º del reglamento, es una concreción del artículo 5º de la Ley de Rondas. Sin embargo, ya no se habla de inscripción sino de “comunicación” lo que nos parece más adecuado, pues tal como lo dijimos, no se condice con los objetivos del artículo 149º al obligar a la justicia comunal a una doble inscripción administrativa. Artículo 11°. Comunicación con fines de coordinación La Ronda Campesina o Ronda Comunal, una vez inscrita en los Registros Públicos, comunica a la Municipalidad correspondiente, su constitución social, con fines de coordinación.

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En todo caso, hay que agregar que la Corte de Constitucionalidad de Colombia ha reconocido en reiterada jurisprudencia el carácter de jurisdicción que tienen los pueblos indígenas, con todas las potestades mencionadas. Véase la intervención de Raquel Irigoyen en DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Hacia una ley de rondas campesinas, Lima, 2002, pp. 51-60, disponible en Internet: http://www.iidh.ed.cr/comunidades/ombudsnet/docs/docs_ombudsman/Peru/31Rondas.pdf 127 En una reciente publicación de la Defensoría del Pueblo, y en el marco de la coordinación entre los dos fueros y comentando el artículo 13 del Reglamento de la Ley 27908, señala que Cabe resaltar que a partir de este artículo, en concordancia con el reconocimiento de un orden de competencias del mismo nivel que el de la justicia común, a efectos de las relaciones de coordinación que exige la Ley N°27908, se desprende un llamado a las autoridades comunes a valorar lo registrado en los libros comunales. De hacerlo, se facilitarían muchas investigaciones en materia de delincuencia rural, así como la solución a litigios de naturaleza civil o familiar que se ventilen en la judicatura común. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas. Compendio de normas y jurisprudencia, Lima, 2004, pp. 39-40. 128 Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 La Ley de Rondas Campesinas debe ser interpretada de conformidad con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 25-2003-JUS. Esta disposición administrativa es importante, pues expresa un esfuerzo y un paso más, por operativizar la Ley 27908, es decir, por establecer los canales y los medios para la vigencia de la ley en mención. Merece destacarse el artículo 12 del Reglamento, pues establece un conjunto de obligaciones entre las cuales destaca la de coordinar. Como ya dijimos, estas reglas son importantes porque canalizan y vehiculizan la obligación de coordinar. Artículo 12°. De las Funciones Son funciones de la Ronda Campesina y Ronda Comunal, las siguientes: c) Coordinar con las autoridades comunales en el ejercicio de las funciones que ejercen en uso de sus costumbres, respetando los derechos consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio OIT 169, la Constitución y las leyes. (…) e) Actuar como interlocutor del Estado. (…) h) Coordinar en el marco de la legislación nacional, con las autoridades políticas, policiales, municipales, regionales, representantes de la Defensoría del Pueblo y otras de la Administración Pública. i) Establecer relaciones de coordinación con las organizaciones sociales rurales y entidades privadas. 129

Una norma que también es necesario destacar, es la segunda disposición complementaria del Reglamento, pues refuerza y consolida la perspectiva de pluralismo y de interculturalidad que debe presidir la relación entre ambas justicias. La mencionada norma tiene como título el “Respeto a las rondas campesinas” y establece de manera clara el deber de respeto de “todas” las autoridades del Estado sin excepción alguna. No es un respeto principista y que esconde una formalidad vacía y en el mejor de los casos una buen intención, estamos ante una norma que exige una conducta y señala la posible sanción. En efecto, si leemos bien el texto podemos darnos cuenta, que la segunda disposición complementaria del reglamento de la Ley 27908, va más allá, pues no se contenta con establecer una obligación formal, como es el deber de respeto, ya constitucionalizado, sino que dando un paso más, intenta regular los supuestos de inobservancia de esta obligación de respeto, estableciendo una sanción efectiva de naturaleza disciplinaria administrativa. Para la norma en mención, el incumplimiento de esta disposición será considerado como una falta “conforme a las normas disciplinarias correspondientes”.

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Énfasis nuestro.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 Segunda. Respeto a las rondas Campesinas.Las autoridades del Estado, sin excepción, deben respetar y tener en cuenta las actuaciones de las rondas campesinas y comunales en el marco de la Constitución, la Ley y el presente reglamento. El incumplimiento de esta disposición será considerado como una falta conforme a las normas disciplinarias correspondientes. 130

Es interesante anotar cómo esta norma introduce un nuevo elemento sancionador, pues establece que el incumplimiento de la obligación de coordinar de las autoridades públicas con las autoridades de la justicia comunal, configura la comisión de faltas conforme a las normas disciplinarias correspondientes. Esto significa, que será el poder sancionador administrativo, a través de la responsabilidad disciplinaria administrativa, el encargado de sancionar este tipo de conductas. En otras palabras, serán los mecanismos de control interno de cada órgano o institución los encargados de sancionar por inconducta funcional. Más allá de si a través de un reglamento de una ley ordinaria se pueda crear supuestos de sanción, lo importante es que el legislador ha ido más allá, y ha establecido mecanismos para hacer efectivo el respeto y en consecuencia la coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal. Estos mecanismos, no tienen otro objeto que asegurar la vigencia de la justicia comunal 131 . Además de la responsabilidad disciplinaria, habría que explorar la posibilidad de aplicarse el Código Penal en caso de incumplimiento.132 En todo caso la norma en mención es importante pues, precisa de una manera clara la obligación jurídica de coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal. Además, agrega que esta coordinación no puede darse en el vacío normativo sino que debe darse en el marco de la legislación nacional. Ciertamente, nos estamos moviendo en el plano prescriptivo, es decir en el plano del deber ser, en el nivel de la voluntad del legislador. Esta situación dista mucho de ser una realidad. Sin embargo, su enunciación es sumamente positiva pues orienta hacia donde debemos empujar la coordinación. En todo caso, lo que si queda claro es que la Ley 27908 y su reglamento han dado grandes pasos en favor de la consolidación de una perspectiva de reconocimiento del pluralismo jurídico y de la interculturalidad, la cual se concreta a su vez en la obligación de coordinación. Como podemos ver, la obligación de coordinación ha sido constitucionalizada, lo cual le da una entidad y una fuerza que irradia a todo el ordenamiento constitucional, que nadie puede ni debe desconocer. Queda claro que la Constitución Política ha establecido la obligación de las autoridades de la justicia comunal y la justicia estatal de coordinación. Esta obligación tiene naturaleza jurídica y debe ser acatada por todos los operadores del sistema de justicia y de la justicia comunal, más allá que estén o no de acuerdo, pues por algo estamos ante la norma suprema, aún cuando no tengamos una norma que la desarrolle.

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Énfasis nuestro. Loc. cit. Evidentemente, en un proceso judicial (como muy bien señala la Defensoría del Pueblo) le correspondería el mismo tratamiento que a cualquier otro medio probatorio; pero sería recomendable que los jueces y fiscales atiendan especialmente las actuaciones registradas, dada su cercanía a los hechos sobre los que los magistrados tienen que pronunciarse. 132 Es necesario explorarse la posibilidad de recurrir al artículo 368 del Código Penal vigente que sancione el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, cuya conducta típica es “[e]l que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”. 131

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 5.3.6. Perspectivas ¿Cuáles son los siguientes pasos que deben darse para efectivizar el mandato constitucional de la obligación de coordinar ambas formas de administrar justicia? Obviamente si bien se han dado algunos pasos, faltan muchos por darse. a) Definición de la competencia material Quizá el primer paso que debe darse es la definición de las competencias materiales de la justicia comunal. En concreto que tipo de conflictos puede ver la justicia comunal en forma exclusiva y/o concurrente con la justicia ordinaria. Nuestra evaluación y nuestra impresión es que, más allá de la voluntad que se tenga de coordinación efectiva, si es que no se ha delimitado esta competencia material, existirán problemas y conflictos, pues ambas judicaturas reclamaran como propios un conjunto de conflictos y materias conocidos por la otra jurisdicción. Ciertamente no estamos pensando en un único listado rígido de materias para todas las comunidades campesinas y nativas, plasmadas en una ley. Cada vez nos convencemos más, que no existe una sola forma de justicia comunal. Consideramos que la definición de estas competencias tiene que respetar las particularidades de caca zona, y que debería de estar precedida de una negociación política en el mejor sentido de la palabra, es decir, de un acuerdo en cada localidad entre el juez, el fiscal, la policía y las autoridades de la justicia comunal. En todo caso, de aprobarse una ley, esta debería de establecer en forma muy general, vigas maestras, o elementos básicos que permitan el ejercicio y desarrollo de la justicia comunal. b) Ley de desarrollo legislativo del artículo 149 de la Constitución para las comunidades campesinas y nativas Si bien no se trata de caer en un sobre reglamentarismo que ahoge y agobie a los operadores de la justicia comunal, si es necesario que ese expida una norma de nivel legislativo que desarrolle el artículo 149º de la Constitución no ya para las rondas campesinas como lo ha hecho la Ley 27908, sino, una para la población de las comunidades campesinas y nativas. Ciertamente es legitimo preguntarse si este Congreso está en la capacidad de legislar una norma como esta con los congresistas que existen. No tenemos respuesta para eso, lo que si tenemos claro es que el Congreso actual y los anteriores, están desoyendo e incumpliendo el mandato del constituyente, 13 años después de expedida la norma constitucional. Cuales son los temas que deben ser desarrollado por una ley, sin imponer un corsé a la justicia comunal, varios. En primer lugar debe reconocer el derecho consuetudinario, el sistema de administración de justicia, y a las propias autoridades de ella. Debe de precisar los principios de esta jurisdicción. Debe establecer las funciones y potestades de la jurisdicción especial y el respeto a las decisiones de la jurisdicción especial. Otro punto clave es, la competencia de la jurisdicción especial es decir la personal, material y territorial, la obligatoriedad de la jurisdicción especial, lo que sucede en los casos de vulneración del derecho a la jurisdicción especial, en casos de inhibición. También, cómo se debe materializar la coordinación y colaboración del Estado, como resolver los casos de vulneración de derechos humanos y los procedimientos a seguirse, los conflictos de competencia entre comunidades, los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la especial, todo el tema de ejecución de penas, etc. Se trata de establecer criterios y principios fundamentales

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 –antes que reglas detallistas- que permitan el desarrollo de las diferentes formas de la justicia comunal. c) Desarrollo jurisprudencial del artículo 149º Creo que un canal importante y que puede ser paralelo o alternativo del anterior, es el desarrollo del artículo 149º y en general, el desarrollo de criterios de coordinación entre ambas judicaturas a través de la jurisprudencia nacional, tanto de los tribunales ordinarios a través de casos concretos, como a través de la jurisprudencia constitucional fundamentalmente del TC. Esta no es una posición descabellada, sino es la salida por la que se ha optado en Colombia con la Corte Constitucional Colombiana, la cual no obstante que el artículo 246 de la Carta Colombiana no ha sido desarrollado legislativamente, esta ha comenzado a establecer principios y criterios para ejercer la justicia indígena. 133 En esta línea se debería solicitar al Tribunal Constitucional Peruano, a través de un proceso constitucional concreto, la interpretación del artículo 149º de la Constitución Política, ante el silencio del Congreso. En relación con la jurisprudencia de los tribunales ordinarios, los mismos jueces pueden comenzar a integrar normas a efectos de superar los vacíos y las lagunas normativas frente a casos concretos. Incluso en el caso de Colombia se ha sistematizado las decisiones de la propia justicia indígena 134 . d) Coordinación de la justicia comunal con el fiscal provincial Un último punto tiene que ver con la implementación de la coordinación en la relación concreta y cotidiana entre las autoridades de la justicia comunal y las autoridades de la justicia comunal, fundamentalmente en materia penal. Consideramos que en aquellos casos donde se denuncia a autoridades de las comunidades campesinas y nativas por la presunta comisión de delitos de secuestro y usurpación de funciones, por ejercer el artículo 149º de la Constitución, debería de establecerse canales concretos de consulta, cooperación y coordinación ente los fiscales provinciales y las autoridades comunales, antes que los primeros formulen denuncia penal ante el juez penal o mixto, a efectos de archivar denuncias penales, en consonancia con la última sentencia de la Corte Suprema, que ha señalado que cuando se aplica el 149º de la norma suprema no se comete delito de secuestro. Se trata de reinterpretar el principio de oportunidad para aplicarlo a denuncias que deben ser archivadas. Consideramos que estas coordinaciones si bien se pueden dar a nivel judicial y a nivel policial, es a nivel fiscal donde estas pueden rendir más frutos, pues se pueden evitar procesos penales que no tienen pies ni cabeza, en aplicación de las sentencias de la Corte Suprema. e) La ponderación constitución como técnica constitucional para resolver los conflictos de normas Un tema inevitable y que tiene que ver con el desarrollo de la coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal, es el tema de la colisión entre derechos fundamentales y el derecho consuetudinario, la que al final y al cabo se reconduce a un conflicto entre 133

Ver portal de la Corte Constitucional Colombiana. Ver http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/index.jsp. Ver en http://200.74.133.178/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&idseccion=1248 la Jurisprudencia Especial Indígena constitucional. 134

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 derechos constitucionales, como por ejemplo la posible colisión entre el derecho al debido proceso y el derecho a la identidad cultural, o el conflicto entre derecho a la integridad física y el derecho a la identidad cultural. ¿Qué hacer en estos casos? ¿Debemos relegar los derechos humanos? ¿Quién cede y quien prevalece? Ciertamente deben de prevalecer los derechos humanos, sin embargo, el tema no es tan fácil, pues habrá circunstancias donde la aplicación a “raja tabla” de los derechos humanos, puede significar el vaciamiento del derecho a la identidad cultural y del reconocimiento del pluralismo cultural y étnico, lo cual es incompatible con la Constitución Política. Para aquellos casos, se debe recurrir a la técnica de la ponderación constitucional, 135 la misma que se encargará de encontrar el punto y el límite exigible. Como bien señala Prieto Sanchís, el procedimiento idóneo que el ordenamiento jurídico utiliza para solucionar este tipo de conflictos donde entran en juego principios y bienes constitucionales contradictorios es la ponderación constitucional. El resultado no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas. Al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. 136 La ponderación no es un acto arbitrario sino ajustado a razones que debieron ser esgrimidas necesariamente. Esta técnica exige la debida motivación de cada decisión. De lo contrario, nunca quedara claro las consideraciones por las que optó por el primero, y dejó atrás a los demás. La resolución de cada magistrado que tenga que conocer un caso de colisión, deberá explicar porque la medida adoptada tiene un fin constitucionalmente legítimo, que justifica su afectación o su interferencia con principios constitucionales, debe acreditar la aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada. En otras palabras, debe explicarse en cada caso concreto, que su decisión si bien afecta principios constitucionales, es consistente con el bien o con la finalidad que persigue. 137 Debe también acreditarse que no existe otra medida que obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva.138 Finalmente, debe demostrarse que existe cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legitimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor. 139 En todo caso, cada vez que se sacrifique un derecho constitucional o fundamental, será más intensa la obligación de justificar su afectación, en atención a la finalidad constitucional perseguida. Como podemos ver, jamás se podrá en abstracto decir cual derecho es el que debe optarse por proteger y cual debe sacrificarse. Esto solo podrá hacerse en cada caso en concreto. Esta técnica, puede ser útil para solucionar los problemas que se encontrarán de colisión. 6. Conclusiones Luego de revisar diversos documentos en cierta manera representativos del discurso oficial de diferentes operadores del sistema de justicia, de líderes políticos y actores sociales 135

Luis PRIETO SANCHÍS, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra Editores, Lima, 2002, p. 141. 136 Ibidem, p. 141. 137 Ibidem, p. 146. 138 Loc. cit. 139 Loc. cit.

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 sobre la justicia comunal, y de revisar el tratamiento constitucional de la obligación constitucional de coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal, podemos concluir lo siguiente: a) El pluralismo entendido como la situación en la que dos o más sistemas jurídicos existen en el mismo espacio social, tiene en la perspectiva intercultural su mejor expresión, en la medida en que promueve no sólo el respeto y el reconocimiento de las diferentes expresiones culturales –como lo propone el multiculturalismo–, sino la interacción, el encuentro y el dialogo de las mismas. b) La perspectiva del pluralismo cultural y de la interculturalidad, se traducen en materia de justicia comunal, en la obligación de coordinación entre la justicia comunal y la justicia estatal ordinaria. c) Existe un mayoritario consenso entre los diferentes operadores del sistema de justicia, líderes políticos y representantes de organizaciones sociales, en que es la coordinación la forma como deben relacionarse estas dos formas de administrar justicia. Sobre esta base, existen otros vocablos y palabras que se han utilizado para hacer referencia a la forma como debe darse esta relación entre ambas formas de administrar justicia, las mismas que han ido enriqueciendo y precisando la idea de coordinación, destacando vocablos como convergencia, complementariedad, articulación, cooperación, apoyo, compatibilización, etc. d) Cuando se habla de coordinación, queremos decir, que existe consenso en que no hablamos de dos judicaturas llamadas a aislarse, a actuar sin tocarse una con la otra, sino que ambas tienen que aprender a funcionar en forma articulada, complementaria, convergente, prestándose mutuo apoyo y cooperando en todo momento. Además, esta cooperación no puede darse en el aire, sino que tiene que concretarse en canales determinados y precisos, sobre un marco de distribución de competencias y atribuciones claras, y sobre la base de principios y pautas claras. e) La Constitución no es una norma política o programática, sino, una norma de naturaleza jurídica, en consecuencia, de carácter vinculante, cuya aplicación y vigencia inmediata, no esta supeditada a la existencia de una ley desarrollo legislativo. Asimismo, la norma suprema no debe ser interpretada como un conjunto de normas aisladas y desconectadas que deben ser interpretadas literalmente, sino como un conjunto de normas que contienen derechos, principios y valores, que componen todos una sola unidad y un solo cuerpo orgánico y coherente, y que debe ser interpretada de manera sistemática. f) La obligación de coordinar se ha constitucionalizado en la Constitución Política de 1993, lo cual significa que estamos ante un deber que irradia a todo el ordenamiento constitucional y que nadie puede desconoce en razón de la naturaleza jurídica de la norma constitucional. g) Un punto de conexión son en primer lugar las normas de respeto de los derechos humanos o los derechos fundamentales, recogidos en la Constitución Política. Las demás normas de la Constitución Política y las demás normas legales serían vigentes y vinculantes, siempre que no vacíen de contenido el derecho a la identidad cultural y el carácter de Estado pluriétnico y pluricultural del artículo 2° inciso 19 de la Constitución. h) En caso de colisión entre derechos humanos y derecho consuetudinario, será la técnica constitucional de la ponderación constitucional el instrumento para resolverlas, la misma que establece que en el plano abstracto, ningún derecho está por encima de ninguno. En su lugar esta técnica propone que será en cada caso concreto el momento

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Año I Nº 3 Noviembre 2006 –Enero 2007 en que se buscaría una aplicación equilibrada de ambos derechos o la prevalencia de uno respecto de otro, en función de los fines constitucionales en disputa. i) El artículo 149º de la constitución es una manifestación y una concreción del artículo 2º inciso 19º de la constitución en la medida en que constituye una herramienta y un instrumento para el ejercicio del derecho a la identidad cultural y el principio de pluralismo cultural y étnico, y en si mismo constituye una forma de cumplir la obligación estatal de protección del pluralismo cultural y étnico. Asimismo, el artículo 149 de la Constitución es una manifestación y una concreción del artículo 139 inciso 3, en la medida en que constituye una herramienta y un instrumento para el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional de la población campesina y nativa. En otras palabras, a través de la justicia comunal, se asegura una adecuada protección jurídica de los derechos de la población campesina y nativa. j) El artículo 149º, en consonancia con el artículo 2º inciso 19º reconoce no solo el pluralismo cultural sino el pluralismo jurídico, cuando señala que la jurisdicción comunal debe ejercer aplicando el derecho “consuetudinario”. k) La Ley 27908 y su reglamento han dado grandes pasos en favor de la consolidación de una perspectiva de reconocimiento del pluralismo jurídico y de la interculturalidad, la cual se concreta a su vez en la obligación de coordinación.

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