JURISPRUDENCIA CAS. N° 1529-2011-AREQUIPA

Lima, quince de marzo de dos mil doce. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; con los acompañados; vista la causa número mil quinientos veintinueve - dos mil once, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley; se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos mil diez interpuesto por María Vilca Quenaya de Calderón contra la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de dos mil diez que revocando la sentencia apelada de veintitrés de junio del dos mil diez obrante a fojas mil ciento quince declara fundada la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, infundada la indemnización por daño moral a favor de la demandada; carece de objeto el pronunciamiento respecto a la patria potestad, tenencia, custodia, régimen de visitas y alimentos respecto

de las hijas habidas dentro del matrimonio al ser las mismas mayores de edad; en consecuencia: Disuelto el vínculo matrimonial, por fenecida la sociedad de gananciales, por consiguiente los derechos y acciones que corresponden a cada uno de los excónyuges sobre el inmueble ubicado en la Avenida Pro Hogar número setecientos dieciséis del Distrito de Miraflores, Provincia y Región de Arequipa, que será liquidado en ejecución de sentencia; asimismo la pérdida del derecho a heredar entre si, y la pérdida del derecho a llevar el apellido del esposo anexado a la de la demandada; con lo demás que contiene; en los seguidos por Héctor Calderón Flores sobre divorcio por separación de hecho. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Suprema Sala mediante resolución de fecha diecisiete de agosto del dos mil once obrante a fojas veinticuatro del cuaderno de casación, ha declarado procedente el recurso por la causal de infracción normativa del artículo 345-A del Código Civil, señalando la recurrente que la disposición denunciada no ha sido aplicada correctamente en la sentencia de vista, por cuanto se

esgrime fundamentos con los que se pretende validar el requisito esencial especificado en el citado artículo respecto a que para invocar el supuesto establecido en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias, esto es, al momento de la interposición de la demanda de divorcio por causal y no a posteriori. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que aun cuando mediante el auto calificatorio se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa descrita precedentemente; ello no exime a este Supremo Tribunal de analizar las infracciones relevantes de carácter procesal a fin de establecer si efectivamente se vulneró o no el debido proceso, esto conforme a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 396 del Código Procesal Civil y en atención a los siguientes fundamentos. Segundo.- La Corte Suprema tiene como fin, en cuanto al recurso de casación a partir de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, resolver cautelando el debido proceso reconocido como principio y derecho de la función jurisdiccional por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado, así como la observancia del derecho de defensa y tutela procesal efectiva derechos que tienen rango constitucional debiendo velar por su cumplimiento, pues es allí, donde el ejercicio de la función jurisdiccional los vulnera o amenaza, se tiene la posibilidad de ejercer el recurso de casación como instrumento de su defensa y corrección aunque limitado solo a la vulneración de los derechos procesales con rango constitucional, quedando descartado que dentro de dicha noción se encuentren las anomalías o irregularidades procesales que no son contrarios a la Constitución. Tercero.- Que así, no puede afirmarse la imposibilidad de esta Sala Suprema de ventilar aquellas infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una resolución judicial expedida en el proceso civil cuando ella se haya dictado con indiferencia o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial dado que una interpretación semejante terminaría por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección

jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales y por otro, por promover que los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso no tenga valor normativo, y los principios que inspiran el proceso civil. Cuarto.- Que, la infracción normativa procesal se configura, entre otros supuestos, cuando durante el desarrollo del proceso, no se han respetado principios y garantías del proceso en las instancias de mérito; por cuanto, se han obviado o alterado actos de procedimiento, lo cual ha generado que la tutela jurisdiccional no haya sido efectiva; y haya influido para que incumpla con el deber de motivar sus decisiones y lo haya realizado en forma incoherente, con clara trasgresión del derecho vigente, y sobre todo de los principios procesales. Quinto.- Que, antes de continuar con el análisis del proceso y lograr verificar la existencia o no de infracciones jurídicas procesales; corresponde realizar algunas referencias fácticas, sobre este caso concreto; ya que sin hechos no puede haber derecho; realizando un resumen de la controversia suscitada, materia del presente proceso. Sexto.- Que al respecto, en necesario precisar previamente que Héctor Calderón Flores ha interpuesto la presente demanda solicitando que se declare la disolución del vínculo matrimonial contraído con la demandada María Vilca Quenaya por la causal de separación de hecho; señalando que: a) Con fecha siete de setiembre de mil novecientos sesenta y tres, contrajo matrimonio civil con la demandada, por ante la Municipalidad Distrital de llabaya, Agencia Municipal de Toquepala, Provincia de Jorge Basadre Grohmann, Tacna; siendo que durante su matrimonio nunca existió armonía y comprensión, existiendo profundas discrepancias y desavenencias, principalmente por la incompatibilidad de caracteres, que ocasionaban permanentes discusiones y peleas, generadas por la demandada. b) La demandada en varias oportunidades hizo abandono del hogar, hasta que con fecha dos de enero de mil novecientos setenta y uno, hizo abandono del hogar conyugal por última vez, llevándose consigo a sus menores hijas A.B. y J.F.C.V. (quienes en la actualidad son mayores de edad) así como todas sus pertenencias. c) Indica que a la fecha son aproximadamente treinta y tres años de separación en forma ininterrumpida y que viene asistiendo económicamente a la

demandada desde hace treinta y ocho años, en mérito a diversos procesos de alimentos, siendo el último respecto al aumento de pensión (Expediente número ochocientos quince mil novecientos noventa y seis), lo que se corrobora con el informe emitido por su empleadora Southem Perú, en la que señala que desde el año de mil novecientos noventa y seis viene siendo objeto de descuentos por alimentos a favor de la demandada; quien no tiene mayores necesidades económicas, tiene vivienda propia, es propietaria y conductora de un puesto de productos hidrobiológicos, desde el año de mil novecientos sesenta, ubicado en el terminal pesquero del Palomar de Arequipa, obteniendo ingresos superiores a mil doscientos cincuenta nuevos soles. Sétimo.- La Juez del Juzgado Transitorio de Familia de Arequipa, mediante sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil diez obrante a fojas mil ciento diecinueve, ha declarado sin pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones y con pronunciamiento excepcional sobre la procedibilidad de la admisión de divorcio por separación de hecho, e improcedente la demanda de divorcio por causal de separación de hecho por un periodo ininterrumpido de dos años, e improcedente respecto de las pretensiones accesorias, dejando a salvo su derecho en caso esté al día en sus obligaciones alimenticias para poder interponer la demanda de por causal de separación de hecho; sosteniendo: i) Que, la causal invocada es de separación de hecho, siendo un requisito indispensable para su configuración que el demandante acredite que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. ii) Con los datos del expediente de alimentos se observa que incluso con fecha posterior a la presentación de la demanda existe pendiente de aprobarse liquidación de pago de pensiones, lo que implica que se encontraba adeudando pensiones hasta el dos mil siete, en tal sentido, se evalúa que al momento en que se demandó el pedido de divorcio por separación de hecho el demandante no se encontraba al día en el pago de sus alimentos, y no es sino hasta muchos años después que ha cumplido ello ante la ejecución de la demandada que hace uso de medida cautelar, con lo cual demuestra y se puede establecer que el demandante al momento de interponer la demanda no tenía legitimidad para interponer el proceso.

Octavo.- Que apelada que fue dicha sentencia, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, mediante sentencia de vista de fecha dos de noviembre de dos mil diez, obrante a fojas mil ciento sesenta y nueve, ha revocado la apelada, y declarado fundada la demanda de divorcio por causal de separación de hecho por un periodo ininterrumpido de dos años, infundada la indemnización por daño moral a favor de la demandada, entre otros; señalando básicamente: a) Si bien el actor no precisa la fecha exacta de la separación de hecho materia de este proceso, limitándose a indicar que se encuentran separados aproximadamente treinta y tres años, lo cierto es que, con el Expediente número mil novecientos noventa y seis - cero cero ochocientos quince - cero - cero cuatrocientos uno-JP-FA-cero dos, sobre aumento de alimentos, y en especial, de la copia certificada de las ocurrencias policiales obrante a fojas cinco del referido expediente, se acredita que los cónyuges se encuentran separados desde el año de mil novecientos setenta y tres, lo que determina que la pretensión cumple el requisito de temporalidad. b) Que si bien para solicitar el divorcio por separación de hecho, el actor debe acreditar estar al día en el pago de los alimentos; en el caso sub júdice, la Juez de Primera Instancia ha declarado improcedente la demanda, por el argumento que al momento de la interposición de la demanda existían pendientes de aprobación de liquidaciones de pagos de pensiones; sin embargo del referido expediente se aprecia que existe un acto inconcluso que resultaba determinante para poder absolver el grado, y este es el pedido de fecha ocho de enero de dos mil diez, en el cual el ahora demandante solicita se dé por cancelada la deuda por alimentos, pedido que hasta la fecha no ha sido resuelto. c) Que, lo resuelto en el expediente de aumento de alimentos respecto a la retención del quince por ciento del total de los haberes del demandado, no pudo ser cumplida por cuanto la referida empresa minera, da cuenta de que no puede descontar ese porcentaje de los haberes del demandante por cuanto existe un descuento del cincuenta por ciento a favor de la señora Luisa Flores Bellido. En ese sentido, ese cinco por ciento no retenido por la empresa, y que en su oportunidad no fuera objeto de pronunciamiento de parte de los sujetos procesales intervinientes (negligencia), ocasionó las liquidaciones que han determinado la deuda submateria. d) Siendo así, el actor al momento de

la interposición de la demanda ha tenido una deuda alimenticia, pero esta ha sido en el transcurso del proceso cancelada, hecho que resulta relevante, además que la demandada tiene a favor afectada la pensión de jubilación del actor, además de una medida cautelar (parcial), que en caso de existir un remanente, deberá ser ejecutada. Que otro hecho relevante, es que la parte ahora demandada, no ha ejercido adecuada y oportunamente su derecho en el proceso de alimentos, pues existiendo una medida cautelar a su favor (retención del treinta por ciento de la Compensación por Tiempo de Servicios del demandante), no lo ha ejecutado conforme correspondía a su derecho; por lo que, no es posible argumentarse que existe un incumplimiento alimenticio, cuando ha sido la misma demandada, quien no ha mostrado necesidad de dicha asistencia alimenticia, tanto más que existiendo ya una sentencia, no estaba en la órbita de la voluntad del obligado alimentista cumplir o dejar de cumplir dicho mandato judicial, sino en el interés de la accionante requerir (o ejecutar la medida cautelar dictada) el debido cumplimiento, si existiera necesidad. Por lo expuesto, se tiene por cumplido este requisito de procedibilidad. e) En cuanto a lo establecido en el artículo 345-A del Código Civil, no existe prueba suficiente que pueda acreditar que la demandada haya sufrido daño moral con motivo de la separación submateria.

se les haya solicitado, sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, al que de existir se fijará una indemnización (...) debe precisarse que en caso de que no se puede determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna’ (Casación número dos mil seiscientos ochenta - dos mil cuatro-Lima); postura que ha sido consolidada con el precedente vinculante establecido en la Casación número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno, Pleno Casatorio Civil de fecha dieciocho de marzo de dos mil once, emitida en virtud del artículo 400 del Código Procesal Civil, en la que se ha establecido: que ‘En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulta más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona’” (Punto Segundo del Fallo del Pleno Casatorio).

Noveno.- Que atendiendo a lo expuesto es de mencionar, que el artículo 345-A segundo párrafo de Código Civil, señala que “(...) el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder (...). Al respecto si bien es cierto que la demandante tiene el deber de probar la alegación de que se está en condición de cónyuge ‘perjudicado’, también lo es, que el juez puede disponer de oficio la actuación de prueba pertinente conforme a los artículos 194, y II y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y atendiendo a que en, este tipo de procesos el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado. En efecto, esta Corte Suprema a través de su jurisprudencia ha señalado que los ‘juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no

Décimo.- Que en ese mismo caso, esta Corte Suprema ha establecido también, como regla vinculante, que “para una decisión de Oficio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes” (punto cuarto del fallo del Pleno Casatorio).

Undécimo.- En el caso particular, la Sala de mérito ha desestimado el otorgamiento de indemnización, señalando que no existe prueba suficiente que permita acreditar que la demandada haya sufrido un daño moral con motivo de la separación submateria; al respecto si bien es cierto, no es procedente que el juez bajo el único argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado fije por su solo arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación de bienes, conforme lo establece el artículo 345-A del Código Civil, también es cierto que el juez, debe agotar toda la actividad probatoria tendiente a esclarecer tal hecho, conforme la facultad otorgada a este en el artículo 194 del Código Procesal Civil concordante con el artículo III del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo. Duodécimo.- Ahora bien, cabe precisar que la determinación de quién es el cónyuge perjudicado es una actividad netamente “probatoria”, orientada a establecer el menoscabo económico y daño personal o moral sufrido tomo consecuencia de la separación, ya sea con los medios probatorios ofrecidos por las partes o los incorporados al proceso en atención a las facultades del juez y en virtud de las normas antes señaladas. La omisión de tal actividad, en casos como el que nos ocupa (divorcio por causal de separación de hecho), en el cual el juez tiene especiales potestades tuitivas y el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado, implica una vulneración al debido proceso que acarrea la nulidad de la sentencia recurrida. En efecto, en autos, la instancia de mérito no solo ha desconocido tales facultades, sino que además, sin mayor justificación ha señalado que no existen medios probatorios que acrediten el daño, sin mayor observancia del artículo 197 del Código Procesal Civil y artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incurriendo la sentencia de mérito en este extremo, en una motivación insuficiente que acarrea un vicio de nulidad, vulnerando el debido

proceso y derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tiene todo justiciable, razón por la cual debe ampararse la causal de infracción normativa de carácter procesal de manera excepcional. Décimo tercero.- En consecuencia, la Sala de mérito en aras de principio de seguridad jurídica, en atención a los fines del recurso de casación, y conforme el artículo 400 del Código Procesal Civil, al resolver la presente causa debe observar el Precedente Vinculante establecido en la sentencia casatoria número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno del dieciocho de marzo de dos mil once, en especial énfasis en sus considerandos cuarenta y siete al noventa y uno así como lo señalado en la parte resolutiva del fallo en su segundo extremo. 4.- DECISIÓN: a) De conformidad con el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 396 del Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas mil ciento ochenta y dos de fecha treinta de diciembre de dos mil diez interpuesto por María Vilca Quenaya de Calderón; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil ciento sesenta y nueve de fecha dos de noviembre de dos mil diez. b) ORDENARON que la Sala de mérito expida nueva resolución conforme a ley y en observancia del Precedente Vinculante número cuatro mil seiscientos sesenta y cuatro - dos mil diez - Puno señalado precedentemente. c) MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Héctor Calderón Flores con María Vilca Quenaya de Calderón sobre divorcio por separación de hecho; y los devolvieron; interviniendo como Ponente el Señor Juez Supremo Távara Córdova. SS. TÁVARA CÓRDOVA, RODRÍGUEZ MENDOZA, IDROGO DELGADO, CASTAÑEDA SERRANO, CALDERÓN CASTILLO