Jurisprudencia de la Sala Segunda ABANDONO DE LABORES. NEGATIVA A CUMPLIR CON SU TRABAJO. VOTO N° 2009-000354 DE LAS 10:15 HRS. DEL 6 DE MAYO DEL 2009. [...] “III.- SOBRE EL ABANDONO DE LABORES COMO CAUSAL DE DESPIDO: Esta Cámara no comparte las consideraciones vertidas por el tribunal en cuanto a que el abandono de labores no pueda reputarse eventualmente como una falta grave, subsumible como tal en el inciso l) -genérico- del artículo 81 del Código de Trabajo, por las razones que se dirán. Como lo explica la doctrina: “Esta causa, que corresponde al numeral 12, exige la reincidencia para su perfeccionamiento. No se trata del abandono con el cual el propio trabajador pone término a la relación laboral. No se tiene la intención de no volver más al empleo. Es un abandono momentáneo, con ánimo de regresar, aunque no se haga dentro de la misma jornada. La causal recoge dos situaciones diferentes, que la ley equipara en sus efectos: a) La salida intempestiva del centro de trabajo, que ocurra, a su vez, con las siguientes características: a-1) De manera injustificada. La fuerza mayor o el caso fortuito pueden ser, por ejemplo, supuestos que justifiquen una salida intempestiva; a -2) Durante las horas de trabajo, lo cual resulta obvio, pues es el tiempo durante el cual se está sometido a la subordinación jurídica; a -3) Sin permiso del empleador o de quien lo represente. Cualquiera que sea el motivo de la salida, el permiso del empleador o de sus representantes autorizados le otorga plena justificación; b) El otro supuesto lo constituye la negativa reiterada a trabajar sin causa justificada en la prestación convenida. Como precisa Oscar VARGAS VELARDE, en esta hipótesis el trabajador permanece en su trabajo, pero remiso a ejecutar las tareas a que se obligó, sin motivo valedero”  (MURGAS TORRAZZA

(Rolando), “La terminación de la relación de trabajo en el Derecho Panameño” , en: La extinción de la relación laboral. Perspectiva iberoamericana, Editorial Aele, Lima, 1987, p. 216). En el mismo orden de ideas, esta Sala, en el voto n.° 672-01, sostuvo: “El abandono del trabajo típicamente se produce cuando, el trabajador, se aleja del establecimiento donde presta sus labores; pero, también, el abandono puede darse en el lugar de trabajo y, en esas circunstancias, se produce cuando el trabajador deja de realizar las labores que le corresponden y con las que debe cumplir. En consecuencia, el abandono de trabajo se entiende como la dejación, durante la jornada de trabajo, de las labores objeto del contrato, sin que medie alguna causa que lo justifique.  Se traduce en una conducta maliciosa y culpable; pues conlleva siempre la clara intención de abandonar las tareas, que se están realizando; pudiendo consistir, también, en una pasividad negligente. Doctrinariamente se ha expuesto que, tal abandono, puede constituir una falta de gravedad media, en cuyo caso, debe realizarse la amonestación o el apercibimiento y el trabajador debe reincidir en su anómala conducta, dentro de los tres meses siguientes al primer abandono, para que legítimamente proceda el despido; o bien, puede constituir una falta grave, cuando surjan efectos negativos trascendentes, debido a la naturaleza de las labores, por los perjuicios ocasionados o por el simple peligro potencial de que éstos puedan o lleguen a producirse (CARRO ZÚÑIGA, Carlos. Las justas causas del despido en el Código de Trabajo y jurisprudencia de Costa Rica. San José, Editorial Juritexto, primera edición, 1992, pp. 53-55)” (énfasis suplido). Igualmente, en nuestra resolución n.° 9002 se externó: “En razón de los agravios expresados en el recurso presentado ante esta Sala;  procede, entonces, determinar si la valoración del material probatorio, realizada por el Tribunal, es o no acertada; y si la  conducta atribuida al trabajador, como motivante

de su despido, reviste la condición de “falta grave”, en los términos exigidos por el numeral 81, inciso l), del Código de Trabajo. Sustentada en esa causal y no, en la contemplada en el inciso i), de ese artículo, el abandono imputado al trabajador ha de revestir la condición de ser un hecho grave, al punto que haya generado consecuencias perniciosas para los intereses del patrono; bien porque se haya causado un daño efectivo o porque se hayan puesto en peligro esos intereses. Lo anterior dado que, el citado artículo 81, en su inciso i), a su vez, remite al 72 ídem, y el empleador puede ponerle legítimo fin a la relación laboral, sin responsabilidad alguna, entre otras razones, cuando el trabajador, después de haber sido apercibido, una vez, por el patrono, abandone el trabajo, en horas de labor, sin causa justificada o sin licencia o permiso para ello. En esos términos, el abandono constituye una falta de mediana gravedad, que requiere de una amonestación o de un apercibimiento  previos, y el trabajador debe reincidir en su anómala conducta, para que  entonces, legítimamente, proceda el despido; pero se constituye en “falta grave”, cuando de ese hecho se producen efectos negativos trascendentes, debido a la naturaleza de las labores, por los perjuicios ocasionados o por el simple peligro potencial de que éstos puedan producir o lleguen efectivamente a producirse” (la negrita no está en el original). Una vez sentado lo anterior, procede analizar la justificación del despido en el caso concreto.   IV.- ACERCA DE LA JUSTIFICACIÓN DEL CESE: En la contestación de la demanda se señaló que los motivos por los cuales se prescindió de los servicios del accionante fueron los que se consignaron en la comunicación de despido y en el memorando suscrito por el Ing.(...) por lo que se hace necesario transcribir ambos documentos. A folio 58 se aportó la nota que el 13 de octubre de 2006 (...), Jefe de Mantenimiento, le envió al Departamento de Recursos Humanos: “El día de hoy, el señor (...) debió de presentarse a trabajar a las 8 p.m., sin embargo a eso de las 11:30 p.m. me llamó a la casa (...), electricista de planta, indicando que el señor (...) no había llegado a trabajar. A eso de las 11:45 p.m. lo llamé y el señor (...) me indicó que ya (...) había ingresado. Sin embargo, viendo las marcas del guarda se observa que el señor (...) marcó a las 10 p.m. (…). A las 4 a.m. me llamó el supervisor de

producción de turno (...), quien me indicó que había que parar la matanza porque el módulo de cloacas estaba dando problemas y que en toda la madrugada no hubo mecánico de planta, situación que me alertó ya que por la conversación  con (...) entendía que (...) se encontraba trabajando, por lo que tomé la decisión de ir a la planta. Cuando ingresé me encontré al coordinador de evisceración del turno saliente, (...), a quien le pregunté si hubo atención a su departamento de parte del mecánico de planta, siendo la respuesta negativa. Cuando llegué, el señor (...) se estaba alistando para retirarse, es decir sí se encontraba dentro de la planta. Le consulté qué fue lo que pasó y él me dijo que había llegado tarde porque como toda persona, también él comete errores (…). Le pregunté sobre el problema de los módulos y me dijo que ya estaba resuelto y que únicamente pararon 20 minutos (…) me percaté que se encontraba con olor a licor. Le pregunté al electricista de turno (...), el cual había ingresado a las 2 a.m., sobre el trabajo de (...) en la madrugada y me dijo que el señor (...) había pasado recostado en la banca porque se sentía mal y que estuvo así toda la madrugada hasta las 4:20 a.m. que se levantó a ayudarlo por el problema del módulo de cloacas. Fui a consultar la bitácora de producción sobre los paros de la noche y me di cuenta que el total de minutos por el módulo de cloacas fue de 82 minutos, con dos paros importantes, a la 1 a.m. y a las 4 a.m., pero que el paro de la 1 a.m. fue resuelto por el electricista (...) y el coordinador de evisceración, pero que nunca llegó el señor (…). Por estas razones, solicito el despido del señor(...), por el abandono de su trabajo injustificadamente ya que aunque vino a trabajar no atendió los problemas de mantenimiento que se presentaron durante su horario de trabajo, los cuales causaron 82 minutos de paro, presentando esto pérdidas económicas para la corporación por el tiempo improductivo”. Por su parte, la carta de despido se lee: “Por medio de la presente hacemos de su conocimiento que Corporación Pipasa ha decidido prescindir de sus servicios sin responsabilidad patronal a partir del día 18/10/06, basados en el artículo 81 incisos D, H, L del Código de Trabajo. Por falta grave al desatender sus funciones provocando con esto un paro en la planta de proceso, al fallar el módulo de cloacas del departamento de evisceración, sin que usted se encontrara para resolver el problema

mecánico. Tal y como sucedió a la 1 a.m. del día 13/10/06. El paro descrito anteriormente en dicha planta produjo pérdidas económicas a la compañía” (folio 2). La falta que se le endilga al accionante quedó fehacientemente demostrada mediante la prueba que a continuación se examinará. En primer lugar, a folio 60 figura la anotación que se hizo en la bitácora el 13 de octubre de 2006 (se advierte que los errores de ortografía son del original): “Entrada 10 p.m. El día de hoy tuvimos de inproductivo a la una y cuarenta y ocho minutos uvieron 82 minutos de inproductivo por modulo de cloaca y de 4 am a 5 am uvieron 34 minutos de inproductivos y de 6:15 am a 6:47 am uvieron 32 minutos de inproductivos por modulo de cloaca”. En segundo término, se cuenta con la confesión del señor (...), visible a folio 129: “PREGUNTA OCHO) Que es cierto que en la misma fecha 13 de octubre del 2006, durante el paro de la planta provocado por el módulo de cloacas no acudió a resolver dicho paro, a pesar de que era una función que estaba a su cargo? Es cierto, ese día no acudí porque ya era reiterada la situación dado que la máquina no estaba funcionando bien por el desgaste que tenía y se estaba a la espera del técnico de MEYN”. En tercer lugar, se tienen los testimonios de (...) y (...) (los cuales se valoran con la cautela del caso por tratarse de empleados de la firma accionada, y como tales, fácilmente manipulables, ante el temor fundado de perder su fuente de ingresos en caso de comprometer los intereses del patrono, inclinándose los/as firmantes por brindarles credibilidad por resultar coherentes entre sí y concordar con la propia confesión del actor). La deposición de don (...) fue: “(…) en octubre del año pasado me llamaron indicando que había problemas con unos equipos y que el mecánico de planta no aparecía (…) el electricista me dice que el mecánico o sea el actor no llegó a trabajar. Yo le dije que tratara de resolver el problema y si no podía me volviera a llamar. Lo volví a llamar como a las once y media de la noche y el electricista me dijo tranquilo porque (...)ya llegó. Luego a las cuatro de la mañana me llama el jefe de planta (...) y me dice que tiene un problema serio, que a la una y media de la mañana hubo ochenta y dos minutos de paro y que iba a tener que parar la matada otra vez, yo le pregunté que el mecánico qué ha hecho y me dijo que mecánico no ha habido en toda la madrugada, el que ha estado tratando de ver qué hace es (...), el

electricista y yo le dije entonces que iba para la planta. Cuando llegué a la planta pregunté al coordinador de evisceración y me dice que no hubo mecánico toda la madrugada. Llegué al taller y estaba el actor alistándose para irse. Me dijo que todo estaba bien que solo hubo 20 minutos de paro (…). Al actor le correspondía entrar ese día a las 8 de la noche y me llamaron como a las diez y media para informar que no había llegado. En la madrugada siguiente me dijo el propio actor que todos cometemos errores y que sí se había atrasado en llegar. (...) me dijo que el actor había pasado toda la noche en una banca. (...) que es el relevo del electricista dice que sí logró que el actor ayudara al problema de las 4 de la mañana (…). El primer paro de 82 minutos se hubiera reducido en tiempo si (...) lo hubiera atendido (…). El otro paro que sí atendió como a eso de las 4 de la mañana fue de solo 20 minutos (…). Nosotros no estábamos esperando a los técnicos de Meyn porque ellos habían llegado en julio y la máquina se reparó en ese mes. Después de julio la máquina sí presentaba un desgaste anormal pero sí estaba trabajando (…). No había otro mecánico. Sí recuerdo que para el domingo anterior al despido del actor llegó el técnico de Meyn pero a atender el problema del chickway y aprovechamos la oportunidad para llevarlo al módulo de cloacas para que viera los problemas que teníamos ahí y se hicieran unos ajustes, en los cuales participó el actor” (folio 131). Por su lado, don (...) manifestó: “El mecánico y el electricista deben entrar a las 8 de la noche y a las 10 empieza el proceso. Dado que llegaron las 10 y no estaba el actor, yo llamé a mi jefe el ingeniero (...) para informarle que no estaba el mecánico (…). Como a las 11 de la noche llamó el ingeniero y le dije que todo estaba igual y unos 15 minutos después llegó el actor y le avisé al ingeniero por teléfono (…) hasta ahí todo iba normal. Fue como a la una de la mañana que se dio el primer paro por la máquina que corresponde al módulo de cloacas y yo tuve que atender el problema junto al coordinador de área, esto debido a que el actor no se hizo presente ahí (…). Después de eso llegó el otro compañero electricista a suplirme, yo me fui para mi casa como a las 2 y media de la madrugada (…). Antes de irme para mi casa vi al actor en una banca, estaba acostado. Yo no tengo conocimientos mecánicos para atender ese paro (…) fue por ser una emergencia que atendí el problema” (folio 134).  Por

las evidentes pérdidas económicas que sufrió la empresa accionada debido a la paralización de la planta de producción, es posible calificar el abandono de labores en que incurrió el accionante como falta grave por sí solo -es decir, sin necesidad de apercibimiento previo- al tenor del inciso l) del ordinal 81 del Código de Trabajo. Pero no solo eso, sino que los/as infrascritos/as estiman que el comportamiento del actor fue más allá que un mero abandono de labores, ya que él se hallaba en la planta y se enteró de la avería, pero en forma indolente se negó siquiera a acercarse al lugar de los hechos, quedándose acostado en una banca, dejando todo en manos del electricista, quien no contaba con la preparación necesaria para atender la emergencia.  Distinto hubiese sido si el actor hubiese salido momentáneamente del establecimiento y no se hubiese percatado de la emergencia, o que, encontrándose en las instalaciones, por estar distraído en cosa ajena a sus labores, no hubiese tenido conocimiento de que se requerían urgentemente sus servicios, pues en tales casos sí se hubiese configurado un simple abandono de labores; mas es claro que la situación objeto de esta litis, más que un abandono de labores, fue una negativa expresa a cumplir con su trabajo, lo que no puede menos que reputarse como falta grave.  Si el accionante opinaba que ya era un problema reiterado debido al desgaste que presentaba el artefacto, debió presentar en ese  instante  un  informe  ante  su  superior -aunque fuera verbal- para salvar su responsabilidad y por lo menos tratar de arreglar momentáneamente el aparato.  Es cierto que en el segundo paro que tuvo la máquina, a eso de las 4 de la madrugada, sí prestó la colaboración debida, pero en el problema que se suscitó a la 1 a.m. se negó a cumplir su tarea, lo que motivó que la inactividad durara un tiempo excesivo y, lo que es peor, que la máquina volviera a fallar a las 4 de la mañana.  Su actitud denota una total falta de identificación con las metas del patrono. Como se acotó en el voto de esta Sala n.° 1130-06: “Precisamente, uno de los elementos principales del contenido ético del contrato laboral, lo constituye el principio de buena fe. Según la doctrina, este principio “...impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, convirtiéndose en un criterio de

valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, que rigen también en el derecho laboral, de modo que empresario y trabajador tienen derecho a esperar de la contraparte una actuación leal, fiando y confiando en que su actuación sea social y contractualmente correcta...” (ESCUDERO. J.F., FRIGOLA, J y CORBELLA T. El Principio de buena fe en el contrato de trabajo. Barcelona, Editorial Bosch, 1996, p. 61). (La negrita fue suplida). Con base a lo anterior, aplicable también al caso de las relaciones estatutarias, podemos extraer que, como parte de la buena fe, los sujetos de la relación deben desarrollar un comportamiento acorde con el respeto y consideración mutuos que cada cual merece. Asimismo, la doctrina ha indicado que la medida general de la diligencia del trabajador, depende, en gran parte, del contenido obligacional del contrato (ver en este sentido BARREIRO GONZALEZ, German. Diligencia y Negligencia en el Cumplimiento. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 368). De tal manera, no es posible la autorización de conductas que impliquen una total indiferencia del trabajador o funcionario con respecto a sus obligaciones”. A todo lo expuesto se debe agregar el hecho, no menos relevante, que ese 13 de octubre de 2006 don (...) llegó varias horas tarde a trabajar (documento de folio 61 y testimonios citados), lo que pone aún más de manifiesto su desinterés por el empleo.  En suma, es criterio de este Órgano que la destitución del accionante resultó plenamente justificada, por lo que no le corresponde el preaviso ni el auxilio de cesantía. V.- CONSIDERACIÓN FINAL: Como corolario de lo expuesto, debe acogerse el recurso incoado. Consecuentemente, ha de revocarse la sentencia impugnada en cuanto condenó a pagar el preaviso y la cesantía junto con sus respectivos intereses, por tener cabida a su respecto la excepción de falta de derecho. También debe revocarse la condenatoria en ambas costas impuesta a la parte demandada, para en su lugar cargarle esos gastos al actor, fijándose los honorarios de abogado en el quince por ciento de la absolutoria”.

DESPIDO INJUSTIFICADO DE TRABAJADORA EN PERÍODO DE LACTANCIA. PROCEDE REINSTALACIÓN. VOTO N° 2009-000375 DE LAS 10:10 HRS. DEL 8 DE MAYO DEL 2009 [...] “III.- EL DESPIDO DE LA MUJER EN EL PERÍODO DE LACTANCIA: Previo al análisis de fondo, es necesario considerar el criterio que ha sostenido esta Sala en relación al fuero especial de protección que goza la trabajadora embarazada y/o en período de lactancia. El artículo 94 del Código de Trabajo prohíbe al empleador despedir a la trabajadora que esté en período de embarazo o de lactancia,  salvo que haya incurrido en falta grave a los deberes del contrato de trabajo o en las causales legalmente establecidas, en cuyo caso deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este mismo artículo dispone que “Para gozar de la protección que aquí se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro Social”. Ese artículo desarrolla el contenido del numeral 51 de la Constitución Política, en cuanto ordena una especial protección a las madres y a los/as niños/as. El despido de la mujer embarazada o en período de lactancia también es contrario a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política y a la Ley n° 8107 de 18 de julio de 2001, porque en él subyace una discriminación por género, prohibida por esa normativa, que adicionó el Título XI del Código de Trabajo (artículos 618 y 624), y tiene sustento en el artículo 51 constitucional, y en el artículo XII de la Declaración Americana  de los Derechos y Deberes del Hombre, que dice “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección cuidado y ayuda especiales”; en el  artículo 3 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), que prohíbe la discriminación por sexo, está íntimamente ligada a la discriminación por embarazo y  al Convenio 111, artículos 1 y 2 de la Organización Internacional de Trabajo, ratificado por Costa Rica el 1° de marzo de

1962. La Sala, en múltiples ocasiones, ha destacado que las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia están protegidas por un fuero especial que constituye una clara excepción al régimen general de libre despido, propio del sector privado. Se presupone la naturaleza discriminatoria de los despidos injustificados de las mujeres en estado de gestación-presunción -iuris tamtum-; y que le corresponda al patrono probar, a ciencia cierta, que se trata de un despido objetivo debidamente autorizado por el órgano competente. En otras palabras, la normativa aplicable, reconoce la existencia de actos y comportamientos “objetivamente discriminatorios” que, por eso mismo, son ilícitos. La intención de discriminar por razón de sexo pierde así toda importancia, desplazándose la relevancia jurídica de aquellos a su efecto prejudicial. De ahí que, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belén do Pará), ratificada por Costa Rica, en su Preámbulo, indique la preocupación “... al comprobar que a pesar de estos diversos instrumentos (se refiere a las resoluciones, declaraciones y recomendaciones aprobadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados para favorecer la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer), las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones...” y tiene presente “...la importancia social de la maternidad...” y “...que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación...”. Esa discriminación la define como “... toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural, civil y en cualquier esfera”. Por ello el artículo 11, párrafo 2, ibídem, establece que la finalidad de “...la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdidas del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales...” es “...impedir la discriminación contra la mujer por razones de embarazo o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar...”. El párrafo 3, de ese mismo numeral, compromete a los Estados parte, y obviamente, a los poderes judiciales de cada uno, a examinar, a la luz de los conocimientos

científicos y tecnológicos, la legislación relacionada con este tema y a revisarla, derogarla o ampliarla, según corresponda. En concordancia con esos parámetros y siguiendo la evolución que el derecho antidiscriminatorio tiene, es preciso que las labores de interpretación y aplicación del fuero de comentario no obstaculicen el otorgamiento de la protección legal (en este mismo sentido puede consultarse los votos no. 00528, de 9:20 horas, de 1 de noviembre de 2002 y el 00117, de 15:30 horas, de 14 de marzo de 2003). Por su parte, el artículo 94 bis señala que “La trabajadora embarazada o en período de lactancia que fuere despedida en contravención con lo dispuesto en el artículo anterior, podrá gestionar ante el juez de Trabajo, su reinstalación inmediata en pleno goce de todos sus derechos. Presentada la solicitud, el juez le dará audiencia al empleador en los siguientes tres días. Vencido este término, dentro de los cinco días siguientes, ordenará la reinstalación, si fuere procedente, y, además, le impondrá al empleador el pago de los salarios dejados de percibir, bajo pena de apremio corporal en caso de incumplimiento de cualquiera o de ambas obligaciones. El apremio corporal procederá contra el empleador infractor, o su representante, si se tratara de personas jurídicas, durante el tiempo que dure el incumplimiento, a requerimiento de la trabajadora o de la Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo. En caso de que la trabajadora no optara por la reinstalación, el patrono deberá pagarle, además de la indemnización por cesantía a que tuviere derecho, y en concepto de daños y perjuicios, las sumas correspondientes al subsidio de pre y post parto, y los salarios que hubiere dejado de percibir desde el momento del despido, hasta completar ocho meses de embarazo”. Asimismo el numeral 95 del Código de Trabajo dispone que “...La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres meses posteriores a él. Estos tres meses indicados también se considerarán como período de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior...” (la negrita no es del original).  Por su lado, la Ley de Fomento de la Lactancia Materna, número 7430 del 10 de

octubre de 1994 en el artículo 2, establece: “…Para los efectos de esta Ley, se adoptan las siguientes definiciones: Lactante: niño hasta la edad de doce meses cumplidos…”. Cabe señalar que el artículo 94 bis del Código de Trabajo establece una prohibición absoluta de despido, limitando la potestad patronal para hacerlo, aún con el pago de los derechos que le correspondieren. El despido podrían contemplarse cuando se presente una causal justificada originada en una falta grave a los deberes propios de la relación laboral  y luego de haber gestionado los trámites ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, donde se debe comprobar la falta. Es clara la voluntad de quien legisló de cerrar la posibilidad de posiciones subjetivas de la parte patronal para justificar un despido, aún con el pago de los derechos, porque podría hacer nugatorio la aplicación de la norma antidiscriminatoria. IV.- EL CASO CONCRETO: El recurrente señala ante esta Sala, que el tribunal cometió un error al concluir que la accionante fue despedida por estar en período de lactancia. Es un hecho indiscutible que la actora fue despedida con responsabilidad patronal y que al momento del despido se encontraba en período de lactancia (estos hechos no fueron controvertidos). En el fallo recurrido, lo que se indicó es que al momento del despido la señora (...) estaba en período de lactancia. Incluso, la demandada en el escrito de contestación de demanda, a folio 37 se allanó a este hecho. Sobre el particular señaló: “…Primer pretensión: Mi representada sí acepta que despidió a la Sra. (...) estando en período de lactancia. Sobre este aspecto cabe indicar que, habiendo manifestado la parte actora que su hijo nació el 27 de octubre del 2004 y que, según su médico, el infante requería de lactancia hasta el año de edad, dicho plazo feneció el pasado 27 de octubre del 2005. Por lo anterior, me allano a esta pretensión únicamente en cuanto a lo indicado, aceptando que sí hubo un despido injustificado al contravenir el artículo 94 del Código de Trabajo…”. No hay duda, porque así lo reconoció la misma demandada, que la actora fue despedida estando en período de lactancia, de manera tal que, al no gestionarse el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el despido deviene en

ilegal y por ende es nulo,  siendo procedente la reinstalación tal y como lo resolvió el tribunal. Sostiene la accionada que no es posible la reinstalación de la trabajadora porque no se realizó el trámite contemplado en el artículo 94 bis íbidem y no se hizo dentro del año de lactancia. Invoca a su favor el criterio externado por esta Sala mediante voto número 13 de 15:30 horas, de 11 de enero de 1995. Cabe aclarar en primer lugar que en la resolución nº 787, de 14:10 horas, de 18 de diciembre de 2003, se dispuso: “…Con un nuevo estudio sobre el tema, esta Sala debe externar criterio en sentido distinto al apuntado por los señores jueces sentenciadores. Es cierto que en el voto número 13, de las 15:30 horas, del 11 de enero de 1995, se había externado la siguiente conclusión:  “IX.-  La tramitación inadecuada del proceso, impide conceder la reinstalación, porque la estabilidad laboral otorgada por la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, no es genérica y absoluta.  Constituye un límite al régimen de libre despido durante el período de embarazo y lactancia, por eso no puede extenderse más allá, como lo hace el Tribunal Superior.  Se concluye entonces, que lleva razón la parte recurrente en cuanto se acogió la demanda principal y lo procedente es revocar la sentencia recurrida en ese aspecto y en su lugar se acoge la subsidiaria.  Se condena a la co-demandada ... a pagarle a la actora las diferencias dejadas de percibir por preaviso y auxilio de cesantía, de acuerdo con el salario efectivamente devengado durante los últimos seis meses de la relación laboral y tomando en cuenta el tiempo comprendido a todo el proceso del embarazo de la demandante y los tres meses posteriores al parto, por ser este el lapso de estabilidad que otorga la ley.”.  También lo es que en el voto número 351, de las 9:40 horas, del 12 de noviembre de 1999, reiteró el criterio sobre la limitación de la reinstalación, así: “VIII. Alcance de la reinstalación y los salarios caídos en este caso: Si bien lleva razón la actora en solicitar que le sea reconocido su derecho, a juicio de esta Sala no se puede otorgar este más allá de lo que legalmente ha sido establecido; si la ley de lactancia materna define como ²lactante² al niño de hasta un año cumplido, debemos considerar que ese es el plazo máximo de protección, por lo cual se le concede la reinstalación por ese tiempo máximo, o sea un año. Dado que la demandante disfrutó del descanso post-

natal, le correspondería la reinstalación desde su despido hasta completar los doce meses, a partir del nacimiento de su hijo. Por razones prácticas la reinstalación en esas condiciones, ya no es posible, y, por lo tanto, lo que procede es el reconocimiento de salarios caídos por ese mismo término, sea, el periodo máximo de lactancia que reconoce la ley (un año), deduciendo el periodo mínimo que ya le fue reconocido (tres meses de descanso post-natal), para un total de nueve salarios, sea la cantidad de doscientos ochenta y ocho mil cuatrocientos cinco colones con ochenta y un céntimos.”. Sin embargo, como se indicó, esa interpretación necesariamente debe variarse porque, en realidad, no cumple con la finalidad de las normas aplicables al caso, cual es, dar una verdadera protección a la mujer en estado de gravidez o en período de lactancia.  En el caso concreto, con independencia de que la relación entre las partes estuviera regulada por la convención colectiva acreditada en esta instancia con prueba admitida para mejor resolver, - cuestión que podría prestarse a discusión a tenor de lo dispuesto en la cláusula segunda de ese instrumento-, la verdad es que lo que interesa ahora es  determinar los efectos de un despido discriminatorio por embarazo, calificación que ya fue realizada en las instancias procedentes y que ya ahora no se discute…”. Más adelante en ese mismo voto esta Sala concluyó “…Un equilibrio dinámico e histórico entre los factores de la producción, con un marco razonable de configuración por parte del legislador, es tutelado por el artículo 74 constitucional. B) Las disposiciones constitucionales y legales que amparan a la madre y al niño no pueden interpretarse de forma que tornen nugatoria la legislación protectora...”.  Así las cosas,  queda claro que la normativa contenida en el Código de Trabajo, interpretada conforme con las normas constitucionales y de Derecho Internacional ratificadas por Costa Rica y, por ende, con autoridad superior a la ley ordinaria (artículo 7 constitucional), responde a una voluntad indiscutible del legislador para brindar una especial protección a la trabajadora en estado de embarazo o en período de lactancia, que tiene un indiscutible propósito la erradicación de una  práctica discriminatoria que históricamente la ha afectado en muchos ámbitos, pero, particularmente en el laboral, con vulneración, como se dijo, de sus derechos  como ser humano y que por el hecho de ser

tal le deben ser reconocidos sin distingo alguno.  De ahí que, el despido de una trabajadora embarazada o en período de lactancia sin seguir el procedimiento establecido en la legislación ordinaria y calificado como discriminatorio, supuesto del que se conoce, deba siempre considerarse un despido absolutamente nulo. En ese mismo sentido se legisló, en términos generales, desde el año 1961. Así, la Ley número 2694, del 22 de noviembre de 1960,  denominada Ley Sobre la Prohibición de la Discriminación en el Trabajo (inspirada en el artículo 56 de la Carta Fundamental, la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Convenio III y Recomendación III adoptados por la Organización Internacional del Trabajo), dio cuenta en el artículo 1, de lo siguiente: “Prohíbese toda suerte de discriminación, determinada por distinciones, exclusiones o preferencias, fundadas en consideraciones sobre raza, color, sexo, edad, religión, estado civil, opinión política, ascendencia nacional, origen social, filiación o situación económica, que limite la igualdad de oportunidades o de trato en materia de empleo u ocupación”. Y, el numeral 3 siguiente, dispone: “En cuanto al Estado, sus instituciones y corporaciones, todo nombramiento, despido, suspensión, traslado, permuta, ascenso o reconocimiento que se efectúe en contra de lo dispuesto por la presente ley, será anulable a solicitud de parte interesada; y los procedimientos seguidos en cuanto a reclutamiento o selección de personal carecerán de eficacia en lo que resulte violatorio de esta ley” (énfasis suplido). Esa norma general aún vigente es clara y como la discriminación por razones de embarazo puede calificarse como una discriminación por razones de sexo, no hay duda alguna que en iguales términos debió interpretarse la norma especial analizada (artículo 94 bis del Código de Trabajo). Lo anterior, es así, en atención al espíritu protector de la norma, tendente a evitar la discriminación por razón del embarazo, y de conformidad con los principios que orientan las obligaciones de empleadores y trabajadores (artículos 1° y 19 del Código de Trabajo), así como los que rigen la aplicación de la normativa laboral (artículo 17, ídem), por lo que debe concluirse que el despido en estos casos es un despido nulo con todas las consecuencias que ello trae consigo. Se insiste, de lo que se trata, en el caso de un despido discriminatorio es del odioso desconocimiento de un

derecho humano, que acarrea su nulidad, precisamente, por contrariar los principios democráticos básicos que sustentan el ordenamiento jurídico; derecho que ha sido tutelado por la comunidad internacional. Ahora bien, los efectos de esa nulidad no pueden limitarse, como se ha hecho, pues, entonces, realmente no se estaría restableciendo justamente a la afectada en el goce del derecho; es decir, en el estado en que se encontraba con anterioridad al hecho dañoso. El artículo 627 del Código Civil dispone que para la validez de las obligaciones es indispensable la existencia de causa justa; la que en el caso de un despido discriminatorio evidentemente no existe.   Seguidamente, el numeral 835 de ese mismo cuerpo normativo establece que hay nulidad absoluta de los actos o contratos cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o para su existencia, como resulta ser el caso que nos ocupa.  Por último, el artículo 844 da cuenta de los efectos de la declaratoria de nulidad: “La nulidad absoluta, lo mismo que la relativa, declaradas por sentencia firme, dan derecho a las partes para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo...”.  Esas normas encuentran aplicación a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Trabajo y constituyen una fuente importante para visualizar los verdaderos alcances de la reinstalación como efecto de  la nulidad a la que se alude en el numeral 94 bis, que a su vez armoniza no sólo con la cantidad de normativa a la cual ya se ha hecho mención, sino, también, con el principio de que las normas, en tratándose de derechos fundamentales, deben interpretarse en pro de garantizar el derecho y no en detrimento del mismo…”. La jurisprudencia de la Sala ha evolucionado con los cambios que ha tenido la legislación en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad social respecto de la maternidad, que concuerda con las normas de protección y las garantías de respeto a los derechos humanos en el campo del derecho laboral que concretamente sancionan con la claridad las discriminaciones como causal legal de despido. Como ha sido señalado, la tarea de reproducción que tiene la mujer comprende, no solo su estado de embarazo, sino sus funciones de lactancia, de ahí que el rompimiento de un contrato laboral en esas circunstancias se presume discriminatorio por género,

y es en consecuencia absolutamente nulo, por lo que, la situación debe volver al estado anterior a que este se ejecutara. Las disposiciones comprendidas en los artículos 94 y 94 bis del Código de Trabajo, establecían reintegraciones parciales a violaciones a derechos humanos que se han visto superadas con la promulgación de la Ley número 8107. Debe quedar claro a la parte demandada que el ordenamiento jurídico costarricense, impide el despido de una mujer en período de embarazo o lactancia, cuando no existe una causal legal de despido, y no se ha tramitado la autorización correspondiente ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se trata de una clara limitación al derecho de libre despido  que en el campo privado han gozado los patronos, distinto al sector público, y el pago de los derechos laborales, tales como el auxilio de cesantía, el preaviso, y cualquier otro tipo de indemnización, no eliminan el acto discriminatorio, ni lo convierte en una actuación legal. Darle cabida a esa actuación, que es la tesis que ha sostenido la accionada durante el proceso, haría nugatoria la normativa antidiscriminatoria. Debe comprenderse el impacto que le pudo causar el traslado de la trabajadora a un nuevo centro de trabajo ubicado a diez kilómetros del anterior; sobretodo cuando su vida personal y familiar está en proceso de acomodamiento por el nacimiento de un nuevo hijo. El traslado a otro lugar de trabajo, también tuvo un impacto importante en la vida de la trabajadora y de su nuevo hijo, pues requiere poco esfuerzo, porque es público y notorio, que las vías de acceso y de salida de San José implicaron una prolongación del período en que la actora debía permanecer fuera de su casa y del cuido de su nuevo hijo. Las normas que se han mencionado en esta sentencia, mediante las cuales la sociedad costarricense impone responsabilidades o deberes a terceros frente al hecho de la maternidad y sus consecuencias, transforma las preocupaciones de la actora, de individuales a colectivas. De tal forma que, la actitud patronal de despedir con el pago de los derechos laborales en esta situación, conlleva un menosprecio que la sociedad ha adquirido para perpetuación de la especie. De esta manera y siguiendo el criterio externado, no son atendibles los reproches en cuanto a la reinstalación de la trabajadora, puesto que, el despido de la actora fue ilegal y por

ende nulo, debiendo entonces reinstalársele en el pleno goce de sus derechos, con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su efectiva reinstalación, así como los aumentos salariales, vacaciones y aguinaldos, tal y como lo resolvió el tribunal. Por lo expuesto, el recurso carece de fundamento en cuanto al pago salarios caídos y aumentos salariales, por no tener asidero legal. Consta que los rubros de vacaciones y aguinaldos pagados a la actora, corresponden al último período laborado, de manera tal que, no es atendible el agravio en el sentido de revocar el fallo por el reconocimiento de vacaciones y aguinaldos, pues los conceptos reconocidos se otorgaron a partir del despido y hasta la efectiva reinstalación de la trabajadora.  [...] VII.- CONSIDERACIONES FINALES:  De conformidad con lo expuesto, no encuentra la Sala sustento fáctico o legal para variar el fallo recurrido, el que debe ser confirmado”. [...]

DESPIDO POR ACOSO SEXUAL. LLAMADAS VULGARES A CELULAR DE COMPAÑERA. VOTO N° 2009-000196 DE LAS 10:20 HRS. DEL 27 DE FEBRERO DEL 2009. [...] IV.- DE LA LEY DE ACOSO SEXUAL. El objetivo de la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia (Ley nº 7476 de 3 de febrero de 1995), es prohibir y sancionar el acoso u hostigamiento sexual como práctica discriminatoria en razón del sexo, contra la dignidad de la mujer y del hombre en las relaciones laborales y de docencia (artículo 2°). Se entiende por acoso u hostigamiento sexual toda conducta sexual indeseada por quien la recibe, reiterada y que provoque efectos perjudiciales en los siguientes casos: a) condiciones materiales de empleo o de docencia; b) desempeño y cumplimiento laboral o educativo; y c) estado general de bienestar personal. También, la conducta grave que, habiendo ocurrido una sola vez, perjudique a la víctima en cualquiera de los aspectos indicados (numeral 3° ibídem). Asimismo, se puede manifestar por medio de los

siguientes comportamientos: 1.- Requerimientos de favores sexuales que impliquen: a) promesa, implícita o expresa, de un trato preferencial, respecto de la situación, actual o futura, de empleo o de estudio de quien la reciba; b) amenazas implícitas o expresas, físicas o morales de daños o castigos referidos a la situación, actual o futura, de empleo o de estudio de quien las reciba; c) exigencia de una conducta cuya sujeción o rechazo sea, en forma implícita o explícita, condición para el empleo o el estudio; 2.- Uso de palabras de naturaleza sexual, escritas u orales, que resulten hostiles, humillantes u ofensivas para quien las reciba; y 3.- Acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseados y ofensivos para quien los reciba (artículo 4°). V.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. Analizados los motivos de agravio que opone el recurrente, estima  la mayoría de esta Sala que los mismos no son de recibo. El recurrente invoca la ausencia del elemento subjetivo (que la víctima se sienta acosada) y la falta de una relación de poder como requisitos indispensables para tener por cierto el hostigamiento sexual. Pero eso no es así, es importante destacar que de las pruebas que constan en el expediente sí es posible evidenciar que la víctima se sintió agraviada y acosada pues no sólo trató de averiguar la proveniencia de los mensajes, sino, que lo hizo de conocimiento de su jefe y, posteriormente, interpuso la denuncia para que se investigaran los hechos. Por otro lado, en cuanto al argumento de la inexistencia de la relación de poder, hay que resaltar que la Ley de Hostigamiento Sexual sanciona con mayor énfasis cuando se da esa circunstancia, pero no se encuentra limitada únicamente a situaciones en las cuales se da una relación de poder. Por esta misma razón, la Sala no considera que el Reglamento contra el Hostigamiento Sexual del I.C.E. en su artículo 4 incisos a, b, c, d, e y f se exceda o contradiga a la Ley cuando regula las situaciones de acoso sexual sin incluir como condición indispensable la existencia de una relación de poder. En el sub-lite quedó demostrado que doña (...) recibió llamadas provenientes del teléfono celular institucional número (...), el cual estaba asignado en ese momento al accionante.  En este sentido, la testigo y denunciante (...), manifestó: “…Trabajando en el ICE, fuera de las horas laborales, en las noches en diciembre del dos

mil dos, dejaron mensajes en el casillero de voz, mensajes vulgares. Se notaba que la persona me conocía, porque me decía como andaba yo vestida ese día. Yo en ese momento no supe quien me dejaba esos mensajes, porque no me salía el número. En diciembre fueron solo dos mensajes, pero en julio del dos mil tres, recibí dos llamadas más del mismo tono, y la misma persona, y se que era la misma porque era la misma voz, la misma forma de hablar. La forma de las llamadas eran iguales, siempre me decía como andaba yo vestida ese día y además que se estaba masturbando en ese momento, era la misma línea de llamada, y la misma voz…De acuerdo al registro, el teléfono del ICE correspondía a (...). Yo antes de saber el nombre de (...) como el dueño del teléfono, no identifiqué la voz. En realidad era difícil, porque nunca le oí la voz por teléfono…En las llamadas de julio del dos mil tres, (...) si trabajaba en el proceso. Si recuerdo que en julio él trabajaba con nosotros porque en ese mes él llegó a buscar a mi jefe y se sentó en una silla que yo tenía en la oficina. Yo ese día pensé que cómo la persona que me llamaba me describía tan bien…mi jefe lo trasladó pero por los problemas que tenía ningún jefe lo quería y lo devolvían al área de mi Jefe, y por último entonces mi Jefe lo mandó a sub proceso afuera. Creo que esto era en (...). La oficina donde yo trabajo es en el Edificio de (...). Creo que para las llamadas de julio el actor estaba en el otro sub proceso de (...), pero no se…Cuando yo tenía el control de las llamadas que entraron a mi celular, entonces yo se lo enseñé a mi jefe, porque me pareció un abuso por el tipo de llamadas con el activo del Ice y un compañero de trabajo…Cuando yo solicité al ICE como usuaria verificar las llamadas entrantes mías y de este documento se extrae que las únicas llamadas entrantes eran de ese número, que era un activo del ICE, y ya luego se verificó que el activo estaba a cargo de (...). Los encargados son los que verifican los números, en ese momento la Jefatura de (...) era de (...), y éste a la vez lo asignó a (...), hay una bitácora de la asignación de números…” (folios 91 a 93). Por su parte, el testigo (...), técnico en telecomunicaciones, refirió: “…Yo laboro en operación y mantenimiento de la central de teléfonos celulares…En mi departamento recibimos una orden para rastrear llamadas, como se hacen muchas del Poder Judicial o que alguien lo solicitó. Luego a mi me llamaron en un proceso legal para

verificar que un rastreo que habíamos hecho era correcto, de llamadas entrantes y salientes de un número. En el rastreo salió un número de llamadas salientes que era nuestro, de la oficina, el (...)… asignado al compañero (...)…El teléfono que (...) utilizaba era un TDMA Ericsson. En ese momento era prácticamente imposible que se hubiera podido dar una clonación de teléfonos, para que las llamadas se pudieran cargar de un número a otro…Esta protección es un software que se llama autenticación. En el caso de (...) el teléfono estaba autenticado. Los técnicos que trabajan en esa central de San José pueden quitar la autenticación al teléfono. (...) no tenía la posibilidad de haber quitado la autenticación…” (folio 94). La testigo (...), refirió: “…yo laboro en la oficina de Operación y Mantenimiento Celular, soy analista de sistemas informáticos y digamos mantengo el control de las centrales GSM, Ericsson, después de la parte técnica más que todo, en lo que se refiere a respaldo, cuestiones provenientes…, análisis de las computadoras…Ella nos había mencionado que estaba recibiendo llamadas verdad un poco mortificantes, pero nunca nos mencionó digamos que nunca escuchábamos nada, el día del paseo de la oficina ella nos comentó que le había ingresado otra, y fue donde escuchamos la grabación, propiamente esa fue la primera vez…Si era…en lo referente a lo sexual, digamos palabras o cosas vulgar a mi parecer…Si el 28 de julio, ella…bueno eso, nosotros fuimos a almorzar el 29 verdad y ella nos comentó que le había ingresado una llamada …Aja si ella, entraban siempre en la noche, ella nos comentaba que siempre era entre las 10, para arriba de las 10 de la noche, entonces ella nos dijo que otra vez la habían vuelto a llamar…Si eran parecidas a las primeras, si igual la misma voz y siempre con palabras vulgares…” (folios 94 a 96 del expediente administrativo). En sentido similar, lo hace (...), al afirmar: “…Si bueno la primera vez que escuché el mensaje fue el día 20 de diciembre, que ese día íbamos para un paseo, íbamos para Recope, entonces llegó (...) diciéndonos que el día 19 a horas muy tarde, como a las 10 de la noche recibió unos mensajes directo al contestador, al casillero de voz, en ese mensaje lo que me acuerdo que decía era que describía como ella andaba ese día, y eso nos, o sea en cierto modo nos asustó porque la persona estaba cercana, si la conocía a ella, le decía que le fascinaba

como se veía un pantalón que andaba crema, crema o blanco no me acuerdo bien eso, que le gustaba mucho como se le veía y hacía insinuaciones, o sea era de carácter así como un poco obscenos…de casualidad el día 29 de julio yo salí a almorzar con ella, como había recibido la llamada entonces ella me volvió a mostrar, dice es que me volvieron a llamar me hace, otra vez me volvieron a dejar una llamada en casillero de voz, ese día, esa llamada lo que había dicho era que le gustaba mucho los hilitos que andaba y que, o sea que tenía un problema con los pechos de ella, o sea que quería besarlos…Si yo lo escuché, ella me prestó el teléfono para que yo escuchara todo el contenido, yo escuché los de diciembre y escuché el de julio, ese día que fui a almorzar porque acababa de llegar, me dice que escuche lo que me llegó…Si o sea sinceramente yo cuando los escuchaba sentía como que la persona estaba o sea masturbándose, no se por lo menos estaba haciendo algo porque lo escuchaba muy agitado, yo lo escuchaba así como de un carácter sexual…no puedo decirles exactamente la misma persona, pero si la voz me sonaba muy parecida, podría decir que si…Si o sea era así como que ya sabía, como que ya lo había hecho una vez, como que se repetía el mismo patrón en cierto modo, porque era con agitación y ciertas cosas que le decía, mencionaba hechos como…partes muy parecidas, como digamos los hilos o la ropa que andaba, ciertos detalles como que tenían mucha coincidencia los dos mensajes, digamos en los dos períodos…” (folios 97 a 100 del expediente administrativo). Sumado a lo anterior tenemos que, la persona que llamó conocía muy bien a la víctima al punto de describir la vestimenta, que el informe de rastreo de las llamadas telefónicas   identificó como origen de las mismas, el número (...), asignado al señor (...) como instrumento de trabajo (folios 8 y 9 del expediente administrativo), quién, en sede administrativa manifestó que nunca ha dejado el teléfono sólo, es decir, fuera de su control. Además, quedó debidamente demostrado que el teléfono no estaba clonado (folios 105 a 116 del expediente administrativo) y que el actor conocía a la denunciante víctima de acoso. De ahí que en aplicación de las reglas de la sana crítica (artículo 493 del Código de Trabajo) a la Sala no le cabe la menor duda de que el actor fue el autor responsable del acoso. Resta señalar que, en cuanto a la proporcionalidad de la

sanción, es criterio de la mayoría de esta Sala que la gravedad de la falta cometida se ajusta plenamente a la sanción aplicada. De acuerdo con todo lo expresado, los reproches formulados, resultan improcedentes.   VI.- Conforme a lo expuesto, se debe confirmar el fallo recurrido. La magistrada Varela Araya salva el voto y lo emite de la siguiente manera: I. La suscrita juzgadora me aparto del voto de mayoría en cuanto confirmó la sentencia  y determinó que la conducta del señor (...) tipificó la figura de acoso sexual, con base en las siguientes consideraciones: la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Costarricense de Electricidad, abrió un procedimiento disciplinario por acoso sexual al señor (...), con fundamento en la denuncia presentada por la funcionaria (...) , según el siguiente detalle: a.- en diciembre de 2002, doña (...) recibió varias llamadas de fuerte contenido sexual entre las 10:30 p.m. y las 11:30 p.m. Esas llamadas entraron directamente a la contestadota de doña (...),  y no se pudieron ubicar; y b.- en julio de 2003, la señora (...) recibió nuevamente dos mensajes de voz, supuestamente de la misma persona, hostiles, humillantes, ofensivas y de naturaleza sexual; cuyo origen era el número telefónico institucional (...), asignado al técnico (...), que laboraba en la Central GSM de (...), lo que se pudo determinar mediante la emisión de un listado de llamadas entrantes del 28 de julio de 2003, con hora de las 21:24 y 21:31 p.m. (folios 26 a 31 del expediente administrativo). El señor (...) rechazó los cargos, alegando que ni en sede administrativa, ni en este proceso, se demostró que él hubiese incurrido en las conductas que tipifican de acoso sexual en el trabajo, o que hubiese hecho llamadas  en diciembre de 2002, o las reportadas en informe en julio de 2003, prueba de estas últimas que califica de espuria, por la forma en que se obtuvo. Señaló que existía la posibilidad de clonación de su celular, por lo que no es posible deducir con certeza que las llamadas recibidas por la denunciante salieran del teléfono asignado a él, por lo que afirma que no hay prueba para declarar que él es culpable de tal hecho.  Como prueba el demandado aportó el reporte de llamadas visible a folios 8 y 9, en el que se indica que el 28 de julio de 2003, a las

21:24 y 21:31, doña (...) recibió dos llamadas que se originaron en el teléfono institucional, cuyo número es (...), y que en ese momento estaba asignado al señor (...), (folios 8 y 9 del expediente administrativo). II. SOBRE EL ACOSO SEXUAL. Se considera acoso u hostigamiento sexual todo tipo de acercamiento sexual no deseado, el requerimiento de favores sexuales y cualquier manifestación verbal o física con matices sexuales, especialmente en los casos en que la admisión de esa conducta se constituya de algún modo en una condición  para que la persona adquiera o mantenga su empleo, o bien cuando  el rechazo o aceptación de esa conducta afecte las condiciones de empleo o de estudio o tenga influencia en el desempeño laboral, haciendo que el ambiente de trabajo se vuelva hostil o intimidante. En doctrina el acoso sexual se define como: “La conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afecta a la dignidad de la mujer en el trabajo, incluida la conducta de superiores y compañeros, si: a) Dicha conducta es indeseada, irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma. b) La negativa o sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresas o trabajadores (incluidos los superiores y compañeros) se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicho persona a la formación profesional y el empleo, sobre la continuación del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo; y/o c) Dicha conducta crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma; y que dicha conducta pueda ser, en determinadas circunstancias, contraria al principio de igualdad de trato”. (el énfasis es suplido) (Martínez Arrieta, Andrés.  Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos de derecho judicial: Acoso Sexual: Delitos contra la libertad sexual: Madrid, España Consejo General del Poder Judicial, 1997, en CD ROM 27).  La Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia define,  en el artículo 3, el acoso u hostigamiento sexual  como “toda conducta sexual indeseada por quien la recibe, reiterada y que provoque efectos perjudiciales en los siguientes casos:

Condiciones materiales de empleo o de docencia. Desempeño y cumplimiento laboral o educativo, Estado general de bienestar personal Para determinar si una conducta es constitutiva de acoso sexual debe tomarse en cuenta la totalidad de circunstancias que rodean el caso así como el contexto en que se dio la situación denunciada.  Sobre este tema Andrés Martínez Arrieta señala: “Se hace preciso delimitar claramente los contornos del comportamiento típico si no queremos llegar a criminalizar las relaciones interpersonales en los ámbitos docentes y laborales, a veces teñidas de situaciones equívocas y dudosas, y conscientes de que un mismo comportamiento en el mismo seno de la relación permite ser interpretado desde distintos sujetos, unos como una mera actuación jocosa o desconsiderada y otros de atentado grave a la dignidad de una persona. Ese abanico de posibles interpretaciones dependerá, en gran medida, de la concurrencia de circunstancias, de su contexto y de la subjetividad de cada interviniente” (pp.cit. CD Rom).  De lo anterior se colige que el acoso sexual se da en una relación de poder desigual, en la que el acosador tiene poder para incidir en la esfera laboral o estudiantil de la víctima. El hostigamiento sexual  tiene elementos subjetivos y objetivos porque lesiona la autoestima de la víctima a la vez que obstaculiza su desempeño laboral, de manera que se configura cuando median esas condiciones. Sobre este tema la doctrina ha señalado que: “Para que haya acoso sexual,…es preciso que concurran dos circunstancias: primera, que se trate de proposiciones no deseadas y rechazadas por su destinatario, si bien no es exigible una reacción inmediata; segunda, que dichas proposiciones sean objetivamente susceptibles de crear un ambiente de trabajo hostil. Este segundo requisito es objetivo, en el sentido que no basta que la víctima se sienta agredida, sino que la hostilidad debe ser perceptible a una persona de sensibilidad media:” (Diez Picazo-Giménez, Luis María y Yañez Vivero Fátima: Derecho al Honor, Intimidad e Imagen, en Manuales de Formación Continuada 22, Derechos Procesales Fundamentales, Consejo General del Poder Judicial: Escuela Judicial Madrid, España, 2005, p. 111). III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: Con el propósito de determinar como se fueron desarrollando

los hechos que se calificaron de acoso sexual y  que originaron el despido, es necesario analizar la falta endilgada a  don (...), y la forma en que  los hechos fueron expuestos por doña (...) y valorados por el tribunal. De la prueba constante en autos se desprende que ni en el mes de diciembre de 2002, ni en el mes de julio de 2003 se dio una relación de compañeros de trabajo en el mismo centro de labores entre don (...) y la señorita (...). Esa deponente (quien denunció haber recibido mensajes de voz obscenos en el mes de diciembre de 2002 y en julio de 2003, acreditando únicamente dos mensajes de julio de 2003), en autos declaró que labora como asistente administrativa en el ICE, que el actor trabajó en el proceso donde ella lo hace, en la Sección de Mantenimiento, que ella estaba en la sección de facturas, que conoció al actor pero no tiene amistad con él, que solo tuvo contacto con él por razones de trabajo cuando éste ocupaba una firma del jefe, y ella lo dejaba pasar, que nunca tuvo problemas con él (folio 91).  También indicó esa deponente que los mensajes de voz que recibió en el 2002 y en el 2003 no supo de quien eran porque no se veía el número de procedencia, afirmando que eran de la misma persona, porque era la misma voz, la misma forma de hablar.  Presumió que la persona la conocía porque en los mensajes siempre le decía como andaba vestida ese día.  Agregó que debido a no tener identificado al hombre que le dejó esos mensajes, procedió a solicitar al ICE que verificara todas las llamadas que se hicieron a su celular en las citadas fechas, de donde obtuvo como resultado que éstas se hicieron de un número que era un activo del ICE que estaba asignado al aquí accionante y coincidieron las horas que se indicaban en el estudio de esas llamadas que ella recibió; también indicó que no había recibido más llamadas que las citadas en la denuncia y que no se obtuvo registros de las que recibió en diciembre de 2002. Agregó que antes de saber el nombre de Juan Diego como el  dueño del teléfono, no identificó que la voz era de este, indicando: “En  realidad era difícil, porque nunca le oí la voz por teléfono (se refiere al actor). Yo le indiqué a mi jefe lo que había pasado. (...) en ese momento tenía problemas laborales y mi jefe a raíz de los problemas que presentaba él, y le habían dado varias oportunidades y mi jefe solicita que se le abra un procedimiento Administrativo y expone como nueve puntos para ello, el mío era

como el ocho, sea que el procedimiento administrativo no se dio solo por mi, sino por varios hechos que se presentaban. Yo personalmente no ejercí ninguna acción (…) Yo no noté que el actor me pretendiera con algún interés más allá de lo laboral, como todos que uno se saluda nada más(…) Yo sé que a (...) lo trasladaron, pero no recuerdo cual mes. Lo que si recuerdo es que mi jefe lo trasladó pero por los problemas que tenía ningún jefe lo quería y lo devolvían al área de mi jefe, y por último entonces mi jefe lo mando a subproceso afuera. Creo que esto era en (...). La oficina donde yo trabajo es en el Edificio de (...). Creo que para las llamadas de julio el actor estaba en el otro subproceso de (...) (…) el contenido de las llamadas que recibí lo hice del conocimiento de otras personas. Se lo hice saber a las amigas con las que iba para el paseo, ellas si las escucharon. A la jefatura lo puse en conocimiento de las llamadas, pero por pena no lo puse a escucharlas. Cuando yo tenía el control de las llamadas que entraron a mi celular, entonces yo se lo enseñé a mi jefe porque me pareció un abuso por el tipo de llamadas con un activo del ICE y un compañero de trabajo (…) Después del traslado, como indiqué antes, yo vi a (...) una vez en mi oficina…”  (folios 91 a 93, lo destacado no es del original).  Del testimonio de la supuesta afectada por acoso sexual se desprenden varios hechos relevantes para decidir, en criterio de quien suscribe este voto de minoría, apegados a la realidad de lo acontecido y a la justicia del caso concreto.  Primero: Que el procedimiento administrativo para despedir al actor tuvo su origen en las inconformidades que tenía tanto la jefatura directa de este, como los jefes de otras oficinas, lo que había motivado un ambiente hostil en contra  del señor (...); y que un argumento utilizado para lograr su despido fue la denuncia que, a instancia del jefe de la señorita (...), a su vez jefe del área donde laboraba el actor, se logró por escrito por supuesto acoso sexual, proveyéndose la señorita (...), por medios administrativos, la trascripción de dos mensajes de voz supuestamente hechas del teléfono que el ICE le había dado al señor (...). También se colige de esa declaración que la señorita (...) reprochó no solo el contenido de los mensajes de voz hechos en horas de la noche, sino que su denuncia fue basada más que nada por provenir de una persona que trabajaba con su mismo empleador y con un activo de

este (teléfono celular número (...)). También se desprende de la deposición de la señorita (...), que no pensaba ejercer ninguna acción contra el actor, que nunca había tenido problemas con él, que no había una relación de  compañeros  en  una  misma oficina -pues su única relación de compañeros era por trabajar en la misma institución-, no existió la posibilidad real de que el actor se enterara de cómo andaba vestida los días en que ella recibió las llamadas en  la noche -porque el actor estaba laborando en otro sector- y, no identificó la voz de los mensajes como la propia del señor (...). Toda esa situación fáctica que se desprende, con meridiana claridad, del testimonio de la señorita (...) y se complementa con la prueba recabada en el proceso administrativo, lleva a la suscrita juzgadora a concluir que en el caso concreto no se dieron los supuestos fácticos contenidos en la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el Trabajo y la Docencia, ni en la normativa interna del ICE que permita imputar al actor una conducta típica de acoso sexual en el trabajo. Es cierto que se acreditó que los mensajes de voz recibidos por la señorita (...) en el mes de julio de 2003, provinieron del celular que estaba asignado en ese momento al señor (...). Pero también es cierto que este negó haber dejado dichos mensajes y queda la duda razonable de que fuese él quien efectivamente realizó dichas llamadas, pues de las declaraciones recibidas en sede administrativa y de la deposición del señor (...) se colige que si es posible la existencia de clonación de líneas, como lo afirmó el actor en su demanda, aunque afirma que en el momento en que se registraron llamadas hechas del celular asignado al actor, era “prácticamente imposible que se hubiera podido dar una clonación de teléfonos para que las llamadas se pudieran cargar de un número a otro”. Existiendo la posibilidad de que se diera una clonación de números, ante la duda, estimo que debe aplicarse la duda a favor del trabajador, tal y como lo ha requerido este desde su demanda y lo prevé la jurisprudencia de esta Sala en aplicación del principio protector en su regla del in dubio pro operario. En todo caso, de haberse acreditado en forma indubitable que el actor fue el que dejó los mensajes de voz en el mes de julio de 2003, lo que no quedó demostrado en criterio de esta juzgadora, tampoco estaríamos ante el supuesto de acoso sexual en el trabajo, sancionado por la normativa vigente sobre este tema, regulación que para los supuestos de

acoso sexual en el trabajo, también prevé sanciones proporcionales a la falta, la cual obviamente, debe valorarse de conformidad con el escenario en que la misma ocurrió y los efectos en la víctima.  Por consiguiente, en el caso de estudio, de haberse acreditado el hecho imputado al actor y que originó finalmente su despido, en aplicación del principio de proporcionalidad, lo que ameritó fue una sanción por el uso de un activo del empleador para fines distintos al otorgado, y por haber molestado a la destinataria de tales llamadas, lo que se dio fuera del contexto laboral. Finalmente, debo acotar que esta juzgadora estima que a ningún trabajador le es permitido usar los implementos de trabajo para fines distintos a los previstos, y más reprochable es la actuación del trabajador o la trabajadora cuando dicho uso molesta u ofende  a  un tercero, ya sea de la misma Institución (como ocurrió en el caso concreto),  o fuera de esta.           IV.- Conforme a lo expuesto, se debe revocar la sentencia recurrida. En su lugar, procede acoger la demanda rechazar las excepciones de falta de derecho y la genérica de sine actione agit. Se debe obligar al instituto accionado a reinstalar al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando con el pago de salarios caídos, intereses al tipo legal desde la fecha del despido y hasta su efectiva reinstalación y ambas costas del proceso, fijándose las personales en el 20% de la condenatoria. En ejecución de sentencia, el trabajador podrá renunciar a la reinstalación y optar al pago de preaviso, cesantía más todos los salarios caídos a esa fecha, intereses y costas. Asimismo se deben denegar las excepciones de prescripción y caducidad de la potestad disciplinaria por improcedentes”.  [...]

DESPIDO POR AUSENCIAS. COMUNICACIÓN DE INCAPACIDAD VÍA TELEFÓNICA. DISCRIMINACIÓN POR RAZONES DE SALUD. VOTO N° 2009-487 DE LAS 09:35 HRS. DEL 12 DE JUNIO DEL 2009. [...] VII.- La actora fue despedida sin responsabilidad patronal por no haber justificado por escrito, dentro

de los primeros dos días, sus ausencias al trabajo del 21, 22 y 23 de octubre de 2003.  Así lo consignó su superior inmediata, la señora (...), en la referida carta fechada 3 de noviembre de 2003 y se ha encargado de evidenciarlo la representación de la accionada en sus principales escritos. Por ejemplo, en la contestación de la demanda puntualizó: “Aclaro que el despido de la actora obedeció a que se ausentó de su trabajo los días 21, 22 y 23 de octubre del (sic) 2003, y no es sino hasta el día (…) 24 del mismo mes, en que su hijo se presentó a la empresa para que se le autorizada (sic) el cobro de una supuesta incapacidad que vencía ese mismo día. O sea, que la actora no presentó la incapacidad médica que justificaba sus ausencias dentro de los dos primeros días de la misma (sic), conforme al criterio sentado por la jurisprudencia respecto de esta causal (…)”. (Folio 31. La negrita es agregada). En el memorial con el que evacuó la audiencia sobre la documental aportada para mejor proveer afirmó: “Insisto, una vez más, en que el tema que discutimos no es que la actora haya estado incapacitada o no; ni si la CCSS le pagó o no; ni cómo o por qué fue que le pagó, ni cuánto. Ese NO es el objeto de esta litis. Lo que se discute es que, si estuvo incapacitada, no presentó los documentos que así lo justificaran dentro del tiempo establecido, conforme lo exige la jurisprudencia al respecto. Por tanto, sus ausencias fueron injustificadas y el despido sin responsabilidad sí era procedente”. (Folios 101 y 103. La negrita también es agregada). Como se observa, la comunicación telefónica de las razones por las cuales no se presentó a trabajar esos días, que la actora sostiene haberle hecho a su jefe inmediata, no ha sido objeto de cuestionamiento alguno por parte de la empleadora. Lo único que ha discutido es la oportunidad de la presentación de la incapacidad médica. Por eso, es preciso recordar que, como consecuencia del principio de aportación, que conforma un todo orgánico con el dispositivo y el de congruencia y rige también en el proceso de trabajo, es a las partes a quienes les incumbe, de modo exclusivo, introducir y definir los hechos sobre los cuales ha de versar el debate y la de  producir  las pruebas  que   estimen  pertinentes para  acreditarlos -doctrina de los numerales 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 394, 461, 464 y 490 del Código de Trabajo y 99, 153, 155, 305, 316 y 317 del Procesal Civil, aplicables por

disponerlo así el 452 del de Trabajo-.  Para que cada una alcance su propósito, quien acciona debe alegar y demostrar los aspectos fácticos constitutivos del derecho reclamado y el demandado o la demandada ha de hacer lo propio respecto de aquellos que tengan carácter extintivo, obstativo o excluyente de él. El cumplimiento de esas cargas se hace, justamente, en la demanda y en su contestación; actos con los cuales se fija o delimita el “thema decidendum”; es decir, el objeto –fáctico y jurídico– del litigio, el cual constituye un límite infranqueable para la autoridad jurisdiccional competente, cuyo pronunciamiento, por regla general, no puede abarcar hechos y alegaciones diferentes a las planteadas por las partes (principio de inmutabilidad del litigio). Tanto es así que a estas les está vedado alterar las bases sobre las cuales han planteado el proceso y aquella no puede resolver sobre aspectos no alegados oportunamente por ellas, por más razones que existan para hacerlo. Es tal el grado de vinculación a la actividad de las partes en esta materia que la normativa procesal supletoria prevé un trámite especial de ampliación de los hechos -artículo 313, párrafo segundo, del Código Procesal Civil- (ver, en igual sentido, los votos n.os 215-99, de las 10 horas, del 30 de julio y 1999-363, de las 10:10 horas, del 19 de noviembre, ambos de 1999). Ni la índole pública e instrumental de todo proceso jurisdiccional, ni el interés del Estado y de la colectividad social de solucionar equitativamente los conflictos jurídicos surgidos en su seno, reconocidos en la actualidad por la doctrina, la legislación -artículos 16, 17, 394, 399 y 452 del Código de Trabajo y 1, 3, 97, 98 y 132 del Código Procesal Civil- y la jurisprudencia al proceso civil y al laboral, rompen con esas exigencias mínimas derivadas tanto del principio dispositivo (ver el voto n.° 98-90, de las 10 horas, del 25 de marzo de 1998), como de los derechos al debido proceso y de defensa (ver, entre los más recientes, los votos n.os 2004-524, de las 10:05 horas, del 24 de junio del 2004; 2005- 351, de las 9:30 horas, del 13 de mayo de 2005; 2006-16, de las 9:55 horas, del 25 de enero de 2006; 2006-149, de las 9:40 horas, del 10 de marzo de 2006; 2006-790, de las 15:25 horas, del 16 de agosto de 2006; 2007387, de las 10:35 horas, del 20 de junio; 2007-576, de las 14:55 horas, del 22 de agosto; 2007-887, de las 9:35 horas, del 21 de noviembre, los últimos de 2007 y 2008-219, de las 9:40 horas, del 12 de marzo

de 2008). Por consiguiente, erraron las autoridades de instancia al exigirle a la señora (...) demostrar la comunicación telefónica. Pero también lo hicieron al endilgarle la carga de hacerlo mediante prueba idónea, sin prestar atención al hecho de que, dadas las particulares circunstancias en que se produjo, la colocaban ante una tarea prácticamente imposible. A quien, sin duda, le resultaba fácil desacreditar que la hubo era a la accionada, pues, de haber estado interesada en hacerlo, le bastaba aportar el testimonio de la señora (...). En virtud de los principios aplicables en esta materia, la omisión de cuestionar que hubiese ocurrido y, de haberlo hecho, la de ofrecer la deposición mencionada, obliga ahora a suponer -presunción humana- que, en esa oportunidad, sucedió lo que era habitual en “(…) el proceder de la compañía (…)”; es decir, “(…) que como colaborador uno debe notificar a su jefe inmediato el día que los (sic) incapacitaron o si continuaba la incapacidad”. (testimonio de (...), empleada de recursos humanos, visible a folio 67). Se equivocó, entonces, el tribunal al justificar su decisión en un elemento de hecho que ha estado fuera del debate y procede ahora decidir si, en este asunto concreto, la justificación documental de las ausencias –presentación de la incapacidad– fue o no extemporánea.VIII.- En materia laboral, la potestad disciplinaria deriva del poder de dirección de la parte empleadora y es un reflejo de la inserción de la persona trabajadora en su ámbito de organización. Con ella se procura garantizar el cumplimiento efectivo de la deuda de actividad -prestación personal del servicio- asumida por la asalariada o el asalariado en virtud del contrato de trabajo, mediante la imposición de sanciones ante el quebranto de uno o varios de sus deberes jurídicos concretos. En cuanto tal, tiene un carácter correctivo pues más que castigar las conductas pasadas busca influir sobre las futuras. Además, es reglada y limitada por el derecho objetivo. El fin de la responsabilidad disciplinaria es, entonces, asegurar la observancia de la subordinación jurídica y, en general, el exacto cumplimiento del compromiso de la parte trabajadora. En concordancia con esos criterios, en su voto n.° 559494, de las 15:45 horas, del 27 de setiembre de 1994, la Sala Constitucional apuntó que la falta o infracción disciplinaria “(…) es una violación al funcionamiento

de cualquier deber propio de su condición, aún (sic) cuando no haya sido especialmente definida aunque si (sic) prevista. Los hechos determinantes de las faltas disciplinarias son innumerables, pues dependen de la índole de los comportamientos o conductas de los sujetos “subordinados”, comportamientos o conductas en verdad ilimitados en número dada su variedad; por ello se deduce la existencia de tres elementos de la falta disciplinaria: 1.- un elemento material: que es un acto o una omisión; 2.- un elemento moral: que es la imputación del acto a una voluntad libre; y 3.- un elemento formal: que es la perturbación al funcionamiento del servicio o afección inmediata o posible de su eficacia”. (Véanse, en igual sentido, los votos n.os 563-97, de las 14:39 horas, del 29 de enero de 1997; 2000-4545, de las 15:39 horas, del 31 de mayo y 2000-6590, de las 15:29 horas, del 26 de julio, los últimos de 2000). Como bien apuntan Manuel ALONSO OLEA y M.ª Emilia CASAS BAAMONDE, “La falta sancionable, por mucho que en ocasiones tienda a objetivarse, siempre ha de poder ser imputada al dolo o negligencia del trabajador; en cuanto a esta última, además, en una relación duradera y con tiempos largos de actividad de cumplimiento dentro de la duración, la buena fe no consiente que se exija en todo momento una conducta impecable, sin el menor descuido, una diligencia celosa y sin desfallecimiento (Barreiro); el ordenamiento cuenta con los fallos humanos del buen padre de familia; cuenta también, parafraseando, con los del “buen trabajador” debiendo éste (sic) sólo (sic) una diligencia normal, como se vio; lo que ésta (sic) tolera ni es conducta sancionable ni puede ser sancionado. En cuanto al dolo, es éste (sic) el contractual que, abstraído del motivo, acusa el conocimiento y la voluntad del culpable”. (Derecho del Trabajo, Madrid: Civitas Ediciones, S. L., vigésima edición, revisada, 2002, p. 392). IX.- De manera reiterada, esta Sala ha señalado que la potestad disciplinaria (despido‑sanción) debe ser ejercida, por la parte patronal, dentro de los parámetros fijados por el ordenamiento objetivo y sin desnaturalizar los fines perseguidos al reconocerla. En consecuencia, ha de ser utilizada para la reafirmación de un derecho subjetivo o para la consecución de intereses legítimos, porque es ahí en donde radica la causa material de su recepción legislativa y su

funcionalidad. Precisamente para garantizar aspectos como esos, el título preliminar del Código Civil -que es derecho común de todo el ordenamiento jurídico costarricense- contiene reglas fundamentales de la labor interpretativa que constituyen una vía de comunicación de la legislación vigente con la moral social imperante y cuyo propósito no es otro que la superación del legalismo. Así, en virtud de su artículo 21 “Los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe.” El 20 declara que “Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Por último, la primera parte del 22 instituye que: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste (sic)”. De esos preceptos deriva que los derechos subjetivos y las potestades privadas, aparte de sus expresos límites legales, estén circunscritos por barreras morales, teleológicas y sociales y que esté prohibido su ejercicio irregular, correspondiéndole a las autoridades jurisdiccionales la determinación de las hipótesis concretas en las cuales se presenta tan reprochable comportamiento humano (ver, por todos, los votos n.os 177, de las 8:10 horas, del 20 de agosto de 1993; 141, de las 16 horas, del 4 de julio de 1997; 52, de las 11:50 horas, del 13 de febrero de 1998; 197, de las 15:50 horas, del 15 de julio de 1999; 2003-78, de las 8:50 horas, del 20 de febrero de 2003 y 200893, de las 10:20 horas, del 8 de febrero de 2008). X.-  El fraude de derecho opera, por lo general, al margen de toda relación de reciprocidad y es una especie dentro de la más vasta categoría conformada por los hechos ilícitos, cuya conceptualización no se agota en lo meramente formal; es decir, lo contrario a la legislación escrita, sino que abarca una noción material de ilicitud, comprensiva del incumplimiento de obligaciones derivadas de principios generales mucho más amplios, tales como el de buena fe y el de equidad (artículos 28 de la Constitución Política y 21 del Código Civil). Entre muchas otras hipótesis, existe tanto cuando la norma de cobertura -que siempre ha de haberla- no confiere una protección completa y perfecta para quien se ampara en ella, como cuando se elude la realmente aplicable, adoptando la vestidura

de una figura jurídica regulada por otra que responde a finalidad distinta. Si, estando en presencia de relaciones jurídicas como la laboral, el acto así emitido trasluce, a su vez, un comportamiento contrario a la lealtad y a la honestidad que cabría exigir para con la contraparte, además de cometer fraude de derecho se incurre también en un abierto quebranto del principio de buena fe. En definitiva, la teoría del fraude de derecho constituye, por un lado, la causa jurídica para negarle al titular de una potestad o de un derecho subjetivo ejercitados en forma desviada de su destino, la tutela del ordenamiento jurídico y, por otro, la fuente incuestionable de responsabilidad civil. En el concreto ámbito del derecho laboral, existe fraude de ley si, una vez determinada la falta de coincidencia entre el fin específico, siempre de interés público o general, a que se encamina el precepto del ordenamiento jurídico aplicable y el perseguido por una de las partes de la relación de trabajo al ejercitar la potestad conferida, el primero no se alcanza. Se trata de una desviación perfectamente tipificada en la legislación vigente, cuya consecuencia es la nulidad del acto emitido, a pesar de que, en términos formales, no sea contrario a la legalidad. XI.- Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en forma reiterada que, por imperativos del principio de buena fe y del deber de consideración mínima, inherentes a todo contrato laboral, es obligación de la persona trabajadora que se ausente durante dos o más días consecutivos, informarle a su contraparte, en forma oportuna, las razones de su inasistencia (para que esta pueda disponer las medidas pertinentes en resguardo de sus intereses) y acreditarlas con los documentos idóneos, pues el simple acto de comunicarlas no conlleva, de modo automático, el aval de la justificación correspondiente. Cualquier actitud de descuido que menoscabe la relación laboral y las obligaciones recíprocas que de ella derivan es inaceptable. Así, en el voto n.° 158, de las 15 horas, del 4 de octubre de 1989, indicamos lo siguiente: “La jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que en el caso de ausencias al trabajo es indispensable que el empleado, por razones de la buena fe y del deber de consideración mínima que subyace como elemento de todo contrato laboral, está obligado a avisarlo y a justificarlo en forma oportuna y no se ha aceptado

como correcta la práctica de hacerlo posteriormente (...). Se concreta que el aviso y comprobación deben hacerse en forma oportuna, o sea durante los dos primeros días, con el fin de que el patrono pueda tomar las medidas del caso para la atención de sus intereses; y no es concebible una actitud de descuido y descortesía como si no existiera de por medio una relación con obligaciones recíprocas. Se habla del término de dos días por lo menos, en vista de que de acuerdo con el artículo 81, inciso g), del Código de la materia, la inasistencia al centro de trabajo sin permiso del patrono y en forma injustificada es causa de despido, de suerte que la ausencia en aquellos términos hace nacer de inmediato para el empleador el interés legítimo para proceder de conformidad. Si de acuerdo con la norma basta la ausencia conforme se ha señalado para que se de (sic) el motivo de despido, ahí está implícito el deber de acreditar las cuestiones de hecho que excluyen la falta antes de que ésta (sic) se pueda tener por configurada y se produzcan los efectos que legitiman al patrono para actuar en defensa de sus derechos”.  En el invocado por la parte demandada, el n.° 136, de las 9 horas, del 19 de abril de 1995, señalamos que “El trabajador está obligado a prestar sus servicios al patrono a cambio de una remuneración (artículos 4, 18, 19 y 71, inciso b), todos del Código de Trabajo). Las ausencias a sus labores, que implican un incumplimiento de esa obligación, deben fundarse en hechos ciertos que le impidan, sin lugar a dudas, cumplir con su cometido. La prueba de ellos, ha de presentarla al empleador en tiempo, a fin de que éste (sic) tenga la oportunidad de tomar las previsiones del caso. De lo contrario, se incurre en la causal de despido prevista en el numeral 81, inciso g) del cuerpo normativo aludido, el que establece: “Son causas justas que facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo: ... g) Cuando el trabajador deje de asistir al trabajo sin permiso del patrono, sin causa justificada durante dos días consecutivos o durante más de dos días alternos dentro del mismo mes calendario.” / En el asunto que nos ocupa, (...) No se podría sostener validamente que el demandante fue tratado por su empleadora en forma injusta y sorpresiva, al ser despedido (...), pues, por el contrario, (…) la empresa le dio la oportunidad de presentarse al trabajo, la que debió haber aprovechado a fin de evitar una medida que lo perjudicara y, si en

realidad, estaba enfermo, tenía el deber de proveerse en la Caja Costarricense de Seguro Social de un dictamen médico que certificara su incapacidad para el trabajo, y en forma pronta, presentar ese documento al patrono, por lo menos, dentro de los dos primeros días de la incapacidad, lo que no hizo. / (...) aún (sic) cuando aquellas ausencias respondieran en la realidad a una enfermedad, para evitar que dieran base a un despido justificado, debió acreditarse la existencia de tal enfermedad y entregarse al patrono en tiempo oportuno la prueba de que ella lo incapacitaba para realizar sus labores”. En igual sentido se pronuncian las sentencias n.os 81, de las 9:10 horas, del 9 de mayo; 104, de las 9:20 horas, del 23 de mayo; 162, de las 15:30 horas, del 9 de agosto; las tres de 1984; 108, de las 9:50 horas, del 3 de julio; 211, de las 15:20 horas, del 23 de octubre; ambas de 1985; 144, de las 9:30 horas, del 6 de setiembre de 1989; 266, de las 9:10 horas, del 11 de diciembre de 1991; 219, de las 9:40 horas, del 6 de octubre de 1993; 52, de las 11:50 horas, del 13 de febrero de 1998 y 159-99, de las 10 horas, del 11 de junio de 1999; 2000-568, de las 9:40 horas, del 2 de junio de 2000; 2001-10, de las 9:50 horas, del 5 de enero; 2001-182, de las 10:20 horas, del 23 de marzo, los dos de 2001; 2003-82, de las 9:30 horas, del 26 de febrero de 2003 y 2008789, de las 10:10 horas, del 12 de setiembre de 2008. Sin embargo, si se tiene en cuenta lo expuesto en los apartados anteriores, no es posible desprender de esa lectura jurisprudencial de las normas legales aplicables -artículos 81, inciso g, en relación con el 19 del Código de Trabajo-, en tanto informadora de ambas (numeral 9 del Código Civil), que, en casos excepcionales, toda presentación extemporánea de las boletas de incapacidad tenga como consecuencia ineludible la imposibilidad de justificar válidamente la inasistencia al trabajo.  Ya en el voto n.° 13, de las 14:20 horas, del 22 de enero de 1986, puntualizamos que “El texto del mencionado artículo [81, inciso g), del Código de Trabajo], no puede aplicarse en forma cerrada, pues se deben examinar en cada caso los antecedentes y circunstancias que mediaron en relación a (sic) la ausencia del trabajador (…)”. En el n.° 158, de 1989, ya citado, se reafirmó esa posibilidad cuando sostuvimos: “Desde luego que lo anterior se plantea como cuestión general y sin perjuicio de la existencia de normas convencionales que regulen la situación en

otra forma o que medien razones suficientes, a analizar en cada caso, que ameriten un mayo (sic) retardo en la comprobación, como por ejemplo la enfermedad grave o lejanía del centro de trabajo, sin medios de comunicación adecuados”. En otro más reciente, el n.º 2008-822, de las 10:30 horas, del 24 de setiembre de 2008, afirmamos cuanto sigue: “(…) esta Sala ha resuelto que existen aflicciones que imposibilitan el cumplimiento de los plazos señalados en las diferentes normas -reglamentarias, convencionales, etc.- para presentar la justificación de ausencias, y que han sido interpretadas rígidamente por el empleador (piénsese, por ejemplo, en una persona que, a raíz de un golpe en la cabeza, queda inconsciente durante varios días). En esos supuestos excepcionales, se ha interpretado que el plazo para justificar la ausencia se debe computar a partir de que el trabajador esté en la posibilidad efectiva de cumplir personalmente ese deber, o, al menos, de solicitarle a algún familiar o conocido que lo haga (vid voto Nº -sic- 158 de las quince horas del cuatro de octubre de mil novecientos ochenta y nueve)”. Corresponde analizar, entonces, en cada caso concreto, las posibilidades reales del trabajador o de la trabajadora, de acudir a su lugar de trabajo a entregar el documento justificativo, para determinar si prevalece o no una conducta negligente o maliciosa de su parte, respecto del cumplimiento de tal deber. XII.-  Fue debidamente acreditado que la actora padece de fibromialgia, artritis reumatoide y gastritis y que como consecuencia del tratamiento suministrado se veía imposibilitada de realizar diversas actividades físicas, entre ellas caminar. Así lo relató el doctor (...) (...), director médico de la Clínica de Barva, quien sostuvo: “(…) el caso de doña (...) por ser un caso poco frecuente ella tenía un problema de artritis y problemas osteomusculares, los tratamientos que se le daban no tenían mucha respuesta, entoces (sic) el médico tratante me consultó el caso para ver como (sic) lo manejábamos e inclusive fue referida al servicio de Reumatología del Hospital México. Se diagnosticó una fibromialgia y una artritis. Es un padecimiento poco frecuente tiene periodos de crisis que ameritan tratamientos impacivos (sic), sea que son muy fuertes y como parte del tratamiento requiere de periodos de reposo porque en estos periodos de crisis los pacientes no pueden movilizarse “normalmente”, se

les dificulta deambular y otras actividades físicas. En ese segundo semestre del dos mil tres que es lo que yo recuerdo doña (...) presentó varias crisis que me correspondió a mi tratar personalmente porque los periodos de reposo sobrepasaban lo que estipula (sic) los reglamentos de la Caja para los médicos generales y por lo tanto deben ser avalados o con visto bueno de la Dirección Médica o del Especialista de Reumatología del Hospital correspondiente. En esos periodos hubo varias fechas en que doña (...) se presentaba a consulta, se le daba el tratamiento correspondiente, dentro del cual se incluían diferentes incapacidades”. (Folios 69-70). A ello ha de agregarse que, como ya se señaló, debe tenerse por acreditada la oportuna comunicación telefónica de su situación de salud a su jefa inmediata y que, por eso, faltaría a su trabajo; que su reposo por indicación médica durante los días 21, 22 y 23 de octubre eran continuación de otros que, de manera ininterrumpida, se sucedieron desde el 10 de octubre anterior; que el 24 de octubre, cuando su hijo presentó en el Departamento de Recursos Humanos la respectiva boleta, los personeros de la accionada la completaron con la información requerida por la Caja Costarricense de Seguro Social para poder pagarla y que el despido fue documentado y ordenado tiempo después de ese hecho -a principios del mes siguiente- y se comunicó al Departamento de Trámites de Personal hasta el 6 de noviembre. Si la índole de su padecimiento y las consecuencias producidas por la medicación administrada hace comprensible que la boleta del periodo comprendido entre el 20 y el 24 de octubre de 2003 no haya sido presentada dentro de los dos días siguientes a su fecha de emisión, esos otros hechos evidencian que la actuación patronal cuestionada, aun cuando formalmente puede estar amparada en el inciso g) del artículo 81 del Código de Trabajo y en la jurisprudencia que lo informa, elude la que debió ser aplicada en primer término, a saber: la contenida en el párrafo primero del numeral 19 ibídem, a cuyo tenor “El contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias que del mismo (sic) se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley”. Para la Sala, en esas circunstancias, la inasistencia de doña (...) a su trabajo durante los días 21, 22 y 23 de octubre de 2003 no puede calificarse como injustificada y la decisión de cesarla sin responsabilidad patronal constituye un

comportamiento contrario a la lealtad y honestidad y, por tanto, un abierto quebranto del principio de buena fe. La empresa conocía su delicada situación y, aún así, se negó a tenerlas como justificadas cuando ella pudo, dentro de sus posibilidades, hacerle llegar la documentación que lo acreditaba en forma fehaciente. Es inadmisible que, en este caso, se le haya dado más importancia a un requerimiento de puntualidad en la presentación de la boleta de incapacidad que a la problemática de salud de la actora, como si lo primero fuese un fin en sí mismo y no una garantía del deber de consideración mínima que, por definición, es recíproco. La demandada obvió la finalidad correctiva de su potestad disciplinaria. Es de mala fe que, ante circunstancias especiales como las de este asunto, la parte empleadora se haya negado a justificar las ausencias en cuestión, so pretexto de que la incapacidad fue presentada en forma tardía. No es razonable pretender que, en su delicada situación, se ocupase de entregarla en forma personal pues estaba imposibilitada para desplazarse hasta su centro de trabajo, sobre todo considerando que es vecina de Santa Lucía de Barva y su contraparte está domiciliada en San José. Tampoco es posible asumir que sus familiares tenían disponibilidad plena para hacerlo por ella en un plazo tan corto. Dentro de sus circunstancias, hizo lo máximo que podía exigírsele: comunicarlo por teléfono. En consecuencia, la puntualidad reclamada por la empresa está fuera de lugar. Diferente sería la situación si se hubiese ausentado sin dar ningún tipo de información o de razón a sus superiores, pues ello mostraría una actitud irresponsable hacia las obligaciones esenciales generadas por su contrato de trabajo. Pero, como se ha indicado, la demandante cumplió con su deber de comunicar sus padecimientos a su jefa inmediata y con el de acreditarlos, de manera válida, dentro de sus particulares circunstancias (en sentido similar pueden consultarse los votos n.os 54, de las 15:40 horas, del 19 de marzo de 1997 y 52, de las 11:50 horas, del 13 de febrero de 1998). Si, además, se repara en el hecho de que, en este caso, no es posible identificar el elemento moral de la falta disciplinaria; es decir, su imputación a una voluntad libre o, cuando menos, a un descuido inexcusable, se debe concluir que es jurídicamente imposible tener por justificado el despido en la causal prevista en el citado inciso g) del artículo 81 del Código de Trabajo

y que la potestad disciplinaria fue ejercida en forma desviada de su destino. Como señalamos en el voto n.º 2008-753, de las 9:45 horas, del 5 de setiembre de 2008, “(…) en esta materia tan sensible a las particularidades como se desarrollan las relaciones entre el patrono y el trabajador (…) el numeral 492 del Código de Trabajo, otorga al juez/a de lo laboral, la posibilidad de apreciar las probanzas con un criterio amplio, acorde con principios derivados de la lógica y de la experiencia, que le permiten valorar el conjunto del material probatorio para derivar de ahí una conclusión razonablemente justa. (…) El conjunto de estas pruebas, analizadas a la luz de la lógica y de la experiencia, permiten llegar a la conclusión de que el patrono sí conocía los motivos por los cuales el actor no se presentó a laborar los días citados. No puede pensarse en una actitud negligente ni desinteresada de [su] parte (…) en explicar a la empleadora las razones de su inasistencia, las que realmente existieron y que sus superiores conocían (…) de manera tal que, la decisión de despedir al actor resultó ser precipitada, pues el patrono no le otorgó al trabajador un tiempo prudencial suficiente para justificar las ausencias, lo cual a todas luces violentó los principios de buena fe y lealtad, presentes en todos los contratos de trabajo por disposición del artículo 19 del Código de Trabajo. Así entonces, este cúmulo de situaciones permiten inferir que la decisión patronal fue motivada por las ausencias que el trabajador presentaba, sin considerar que ellas provenían del quebranto en su salud (…). En consecuencia, el despido ordenado fue injustificado, debiendo en consecuencia la demandada, cargar con las obligaciones derivadas de un despido de esa naturaleza”. XIII.-  La empresa accionada ha insistido en que el pago de las boletas de incapacidad correspondientes a los periodos comprendidos entre el 20 y 24 de octubre; 25 de octubre y 5 de noviembre y 6 y 15 de noviembre, todas esas fechas de 2003, se produjo porque “(…) la actora aún estaba cubierta por el seguro pagado en la última planilla de la empresa, antes de ser excluida de la misma (sic), no porque el pago de dicha incapacidad haya sido autorizado por la empresa”. (Escrito de contestación de la demanda, a folio 32). Para la Sala, ese alegato es inadmisible pues es requisito para cobrar el subsidio que la parte

patronal declare a la persona incapacitada como su trabajadora. Así lo explicó el doctor (...), director médico de la Clínica de Barva, en su declaración: “El trámite que debe seguir una incapacidad extendida en una clínica como la que yo trabajo es que al paciente se le dan dos comprobantes, uno es para el mismo paciente y otro es para que lo firme el patrono y realice el trámite de pago en la sucursal correspondiente”. (Folios 69-70). Es más, el Reglamento del seguro de salud, aprobado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en la sesión n.° 7082, celebrada el 3 de diciembre de 1996 (artículo 19) y publicado en La Gaceta n.° 25, del 5 de febrero de 1997, prevé un trámite ante la negativa patronal a completar las boletas de incapacidad. Su artículo 54 establece lo siguiente: “Si el patrono se niega a llenar y entregar al trabajador la constancia para el cobro de subsidio, la fórmula será llenada por los inspectores de leyes y reglamentos de la Caja, con fundamento en los procedimientos que se estimen necesarios”. Por otro lado, (...), empleada de recursos humanos, expresó que “El caso de ella es particular y es difícil de olvidar, el hijo de ella llegó a dejar la (sic) incapacidades a la oficina, lo es que es normal, se revisa en el sistema de planillas y estaba reportada con un abandono de trabajo, por lo cual no se le recibe las incapacidades al muchacho y se le dice que el Departamento de Ventas hizo la notificación de la salida de ella”. (Folio 67). Sin duda, esa parte del relato está referida a la visita del 22 de noviembre, no a las anteriores y de ella se desprende que las autorizaciones en cuestión se dieron porque para cuando las tres boletas fueron presentadas aún no constaba en el sistema el acto de despido. En consecuencia, no solo debe tenerse como cierto el otorgamiento de las autorizaciones correspondientes, sino también el carácter sorpresivo y de mala fe de la ruptura pues las boletas de incapacidad sí habían sido recibidas y tramitadas. Es más, ese hecho torna sospechosa esa decisión, conforme se explica de seguido. XIV.-  La resolución del contrato de trabajo por voluntad de la parte patronal puede ser justificada, cuando es el resultado del ejercicio legítimo de la potestad disciplinaria dado el incumplimiento, imputable a la persona trabajadora, de sus obligaciones contractuales  (despido-sanción) -ver, al respecto, los numerales 19,

71, 72 y 81 del Código de Trabajo-, o bien, puede ser injustificado, cuando es la consecuencia, directa o encubierta, de la libertad de despedir, de la que, en principio, es titular toda parte empleadora (despidoliberalidad) -artículos 28, 31 y 80 del Código de Trabajo-. Esas dos modalidades se diferencian, en el plano sustancial, por el efecto necesariamente indemnizatorio del segundo que, por regla general, no lo tiene el primero. Suele suceder, sin embargo, que el despido-liberalidad esté vedado porque se esté en presencia de una protección jurídica especial en favor del asalariado o de la asalariada en atención de una particular condición suya, como es el caso, entre otras, de las personas embarazadas, de las hostigadas sexualmente y de las representantes sindicales (ver, en igual sentido, el voto n.° 235-98, de las 9:45 horas, del 18 de setiembre de 1998). Tratándose de quien se encuentra obligada a guardar reposo por razones de salud, los numerales 79 y 80 del Código de Trabajo prohíben su cese injustificado, cuando menos durante los primeros tres meses (ver el voto n.° 198, de las 15:10 horas, del 13 de diciembre de 1989, reiterado en los n.os 49, de las 11:20 horas, del 13 de febrero de 1998; 2002-150, de las 14:40 horas, del 9 de abril de 2002; 2002-150, de las 14:40 horas, del 9 de abril de 2002 y 2005-326, de las 9:10 horas, del 11 de mayo de 2005). Ello es así porque la incapacidad por enfermedad es una causal de suspensión de la relación laboral. Al tenor de lo previsto en el primero de esos artículos, en ese supuesto es obligación de la parte patronal concederle licencia a la persona trabajadora para que pueda estar protegida por las normas de seguridad social mientras se logra restablecer totalmente (votos n.os 2000- 945, de las 10:20 horas, del 13 de noviembre de 2000 y 2003-516, de las 9:30 horas, del 1º de octubre de 2003). Es cierto que el último ordinal referido, el 80, está impugnado ante la Sala Constitucional (expediente n.° 08-008837-0007CO) y que esa acción fue admitida desde el pasado 25 de junio de 2008. Sin embargo, ha de quedar claro que el cuestionamiento no abarca la prohibición ahí establecida, sino el plazo durante el cual rige. XV.-  Ahora bien, si se atiende a la letra y al espíritu de esas disposiciones resulta evidente que la protección especial dada a las personas trabajadoras que coyunturalmente sufren un quebranto en su estado

de salud que les impide trabajar queda vacía de contenido si pudieran ser despedidas por decisión patronal, sin que mediara causa legal objetiva que lo justificase. Desde esa perspectiva y en vista del interés social comprometido, el pago de las denominadas prestaciones sociales es insuficiente para garantizar el cumplimiento de la prohibición referida, pues un patrono o una patrona inescrupulosa podría endilgarle ilegítimamente la comisión de una falta a sus obligaciones y, de ese modo, burlar la prohibición. De ahí que la utilización de cualquier medio tendiente a menoscabar la estabilidad relativa de quien se encuentra incapacitado para laborar y, en especial, el despido, debe considerarse contraria a derecho. Como ha señalado la Sala Constitucional, “La Sala reconoce el derecho de los patronos de reorganizar su empresa y de reducir gastos, tendientes a estabilizar su economía, pues no aceptarlo sería violentar el derecho constitucional a la libertad de comercio, pero en un Estado Social de derecho como el vigente en Costa Rica, no pueden vulnerarse impunemente las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos”. (Voto n.° 5000-93, de las 10:09 horas, del 8 de octubre de 1993). En el voto n.° 2007-17971, de las 14:51 horas, del 12 de diciembre de 2007, emitido a propósito de una acción de inconstitucionalidad planteada contra los artículos 9 y 10 del Reglamento para otorgamiento de incapacidades y licencias a beneficiarios del Seguro de salud, ese mismo órgano jurisdiccional estableció: “La necesidad de un trabajador a (sic) incapacitarse, certificado así responsablemente por un médico, es un asunto que no puede ser valorado únicamente en términos económicos, pues dicha condición refleja precisamente la existencia de un estado vulnerable en la salud de la persona y frente a esto, el Estado tiene el deber de tutelarle, garantizarle la atención requerida y de conformidad con los derechos laborales además, garantizar su reestablecimiento en condiciones dignas y justas. Lo anterior valorado a la luz del derecho fundamental al trabajo y al de salud, sin atender a un plazo, sino a las condiciones médicas establecidas, con las responsabilidades de lo recomendado por dicho profesional. Esto por cuanto, como se indicó, existen supuestos en los cuales no se califica para optar por una pensión por invalidez, quedando como opciones para el patrono el término del contrato laboral con responsabilidad laboral o,

para el trabajador, regresar al trabajo en condiciones precarias de salud. Situación, que como se advierte, resulta no solo inconstitucional, sino también contraria a los derechos humanos”. Y, en uno más reciente, el n.° 2008-1573, de las 14:55 horas, del 30 de enero de 2008, expresó: “Importa también recordar que la jurisprudencia constitucional ha vedado, aún en el campo de las relaciones laborales entre sujetos de derecho privado, que la enfermedad se convierta en un factor de discriminación en contra del empleado, que le haga derivar consecuencias perjudiciales a su situación  (sentencias # 2005-13205 de las 15:13 horas del 27 de septiembre del 2005 y #2007-3168 de las 10:30 horas del 9 de marzo de 2007). En síntesis, el despido –aún mediando el pago de prestaciones completas– no es una solución que derive ni comulgue con los principios de justicia social ni de solidaridad”. XVI.-  Para la Sala, más que un quebranto accidental de la prohibición referida por un error de aplicación de la normativa vigente, la decisión patronal de despedir a la señora (...) es un acto claro y concientemente dirigido a desconocerla y dejar sin efecto la especial protección de la que ella era titular por su situación de salud. Las circunstancias en que se dio permiten inferir, sin duda, ese ilegítimo móvil. Desde esta perspectiva, se está ante un típico acto de discriminación por razones de salud y, como ha resuelto la Sala Constitucional, “(…) el Principio del Estado Social de Derecho, el derecho a no sufrir trato discriminatorio por cualesquiera causas y el respeto a la dignidad humana son elementos esenciales de nuestro orden constitucional que coexisten pacíficamente, cuya salvaguardia le corresponde no solo al Estado, sino también a todos los integrantes de la comunidad. En tal sentido, toda clase de discriminación, sin importar que provenga de la Administración o de un particular, resulta violatoria del orden constitucional. En el caso concreto de la discriminación laboral por enfermedad, por una parte, el inciso b) del primer artículo del Convenio 111 admite la posibilidad de especificar, a través de cierta vía, cualquier tipo de discriminación que anule o altere la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y, por otra parte, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos proscriben de manera expresa cualquier tipo

de trato discriminatorio, tesitura que, de igual forma, profesa nuestro régimen constitucional al amparo de lo regulado en el numeral 33 de la Ley Fundamental. Por lo demás, el despido discriminatorio de que fue víctima (…), afecta colateralmente los derechos constitucionales al trabajo y a la salud. En cuanto al primero, es evidente que todo despido por discriminación irremediablemente implica una lesión al mismo (sic) y, en general, al deber de solidaridad inherente al Estado Social de Derecho y al principio cristiano de justicia social (artículo 74 de la Constitución Política). Además, dada la edad del amparado y el motivo real de su despido, su enfermedad, éste (sic) queda postrado en una situación particularmente perjudicial tanto para su salud como para su dignidad como ser humano, pues cuenta con menos posibilidades de encontrar otra opción laboral y, consiguientemente, de obtener los recursos necesarios para atender su problema de salud y obligaciones familiares, aparte de que en la práctica, lamentablemente, a una persona de cierta edad, despedida abruptamente y afectada por una enfermedad tan severa (…), se le dificulta enormemente la obtención de un empleo digno, habida cuenta de los problemas operativos y de costo que podría depararle a un nuevo empleador el tener que encontrar sustituto para eventuales incapacidades por internamiento hospitalario o algún tipo de tratamiento médico”. (Voto n.° 2005-13205, de las 15:13 horas, del 27 de septiembre del 2005; reiterado en el n.° 20073168, de las 10:30 horas, del 9 de marzo de 2007). En todo caso, como hemos señalado antes, “(…) además del necesario cumplimiento, acorde con los cánones de la buena fe, es claro que el ejercicio de un derecho, no es libre e irrestricto. Uno de esos límites lo constituye, precisamente, el respeto al derecho ajeno. Por eso, cuando con el ejercicio de un derecho estimado como propio, se transgrede el de un tercero, se incurre en uso abusivo o antisocial del mismo (sic). De forma expresa, el numeral 22 del Código Civil, aplicable en esta materia como normativa supletoria, en forma expresa deniega el amparo a quien abusa del derecho, realiza un ejercicio antisocial del mismo (sic), o bien, que en una relación contractual, sobrepasa los límites normales en su ejercicio. En todos esos casos, se reconoce la obligación que tiene de indemnizar, quien ha abusado de su derecho, en franco deterioro del derecho ajeno (ver, en este sentido, las sentencias

de esta Sala No. 141- 97, de las 16:00 horas, del 4 de julio de 1997; y, la No. 229-99, de las 9:10 horas, de 13 de agosto de 1999). Lo importante es, entonces, determinar las reglas vigentes en cada caso, para poder fijar el límite de la indemnización”. (Voto n.° 2001-200, de las 9:50 horas, del 4 de abril de 2001). XVII.- La señora (...) pretende que, a causa de su despido ilegítimo, se obligue a la accionada a cancelarle los salarios dejados de percibir de noviembre a la fecha en que estuvo incapacitada para el trabajo o, en su defecto, que se autorice el pago de sus incapacidades. Reclamó, asimismo, un millón de colones adicionales por daño moral. Según se adelantó, la teoría del fraude de ley no solo es causa jurídica suficiente para poder negarle, a la persona titular de un derecho subjetivo o de una potestad, ejercitado/a en forma desviada de su destino, la tutela del ordenamiento jurídico; es, asimismo, fuente incuestionable de responsabilidad, debido a que, quien ejerce su derecho o su poder-deber de forma reprensible y con perjuicio para otra persona, debe resarcir el daño ocasionado con su actuar. Aunque el Código de Trabajo no la menciona en forma expresa, su normativa supletoria (ordinal 15), en concreto, el Código Civil, sí la contempla en su artículo 20 (ver, también, su numeral 14).  En este caso, al ser evidente, de acuerdo con lo razonado, que Credomatic de Costa Rica, S. A. ejerció de manera fraudulenta y abusiva su potestad de resolución contractual y tomando en cuenta el menoscabo sufrido, debe concederse a título de indemnización por los daños materiales causados la suma de cuatrocientos cincuenta y tres mil trescientos treinta y tres colones con treinta y tres céntimos, correspondiente a los salarios base dejados de percibir entre el 3 de noviembre de 2003 y el 19 de marzo de 2004. En relación con la indemnización que solicita la actora  por concepto de daño moral resulta necesario hacer una serie de observaciones. Durante algún tiempo, en la línea jurisprudencial se mantuvo la teoría de que el extremo por daño moral, al que podría tener derecho el trabajador, se limitaba a la indemnización por daños y perjuicios de conformidad con el numeral 82 del Código de Trabajo en virtud de la existencia  de un sistema reparatorio tarifado.  Sin embargo, en la resolución 481 de las 10:40 horas del 11 de junio de 2004 esta Sala  examina el tema

de la procedencia del daño moral en materia laboral y concluye que si el perjuicio moral es consecuencia inmediata y directa del despido necesariamente deberá discutirse y decidirse dentro del proceso en el que se alegó, en aras de cumplir con el principio constitucional de tutela judicial efectiva. En otras palabras, si en el proceso laboral se demuestra que junto al preaviso y al auxilio de cesantía hay un quebranto de tipo moral, este habrá de ser reparado. A partir del fallo, se interpreta que la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo antes citado, no tiene como propósito reparar el daño moral sufrido por la parte. En realidad se constituye como una suerte de sanción económica contra el patrono que despide al trabajador y que no logra demostrar la causal en la cual basó su decisión. Por lo anterior, si se llega a demostrar que las circunstancias en que se da el despido son especialmente calificadas y conllevan un menoscabo de orden moral, éste deberá ser reparado siempre que  haya una relación causal entre la falta o conducta que lo provoque y el daño o perjuicio experimentado, y que además éste  sea efectivo, cierto y evaluable. La Sala también indicó  que compete al trabajador demostrar la existencia del daño, es decir, la carga de la prueba del daño moral incumbe a la víctima. En el caso en estudio la actora reclama un millón de colones por daño moral, sin embargo no aporta prueba que permita evidenciar un menoscabo o quebranto sufrido en esa esfera que amerite ser indemnizado. Por  ese motivo tal pretensión resulta improcedente. [...]

DESPIDO POR FALTA A OBLIGACIONES QUE IMPONE EL CONTRATO DE TRABAJO. DEBER DE FIDELIDAD Y BUENA FE. VOTO N° 2009-862 DE LAS 09:34 HRS. DEL 04 DE SETIEMBRE DEL 2009. [...] “IV.- De conformidad con las pruebas traídas al proceso, el actor (...) comenzó a laborar para la accionada como electricista el 01 de julio de 1971 (folio 34), ocupando luego la posición de supervisor de control de calidad y lo hizo hasta el 29 de enero de 2002, cuando fue despedido sin responsabilidad

patronal.  En la comunicación del despido se le indicó: “Hemos comprobado su violación de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, concretamente en lo que se refiere a no incurrir en conflicto de intereses para el negocio de la compañía, consistente en la venta por cuenta propia de los productos que ésta empresa distribuye y la realización de servicios de instalación y soporte técnico, servicios que presta esta empresa.  Dichos hechos configuran la causal de despido indicada en el inciso L del numeral 81 del Código de Trabajo, que a la letra dice: “cuando el trabajador incurra en cualquier otra falta grave a las obligaciones que le imponga el contrato”  En virtud de lo anterior y desempeñándose Usted en el puesto de Supervisor de Control de Calidad, es evidente la gravedad de los hechos, razón por la cual esta empresa prescinde de sus servicios, sin responsabilidad patronal efectivo al 29 de enero del 2002.  El Departamento de Recursos Humanos le hará la liquidación correspondiente a los extremos de vacaciones y aguilando proporcionales” (sic)  (ver folio 9, repetido al 39). A juicio de la Sala, esa conducta indebida, resulta acreditada suficientemente con el testimonio del señor (...), visible al folio 112, quien declaró: “…a mi me toca atender a un distribuidor que se llama Elmec S.A. y uno de los vendedores de Elmec me solicitò una cotizaciòn por un brecker de 800 amperios, luego a los días al darle seguimiento a la posible venta de este equipo, el vendedor de Elmec, el señor (...), me informo que se lo habìa comprado a (...), porque le habìa dado un mejor precio. No recuerdo la fecha, pero si estoy seguro que fue después de que existiere o se creara el Departamento de Servicio al cliente, pero el otro departamento Chess, que es otro diferente, estaba por crearse…” (sic); a la repregunta que le hace la parte demandada contesta: “…Si Elmec S.A. era un cliente de la empresa Eaton.- A mi persona le correspondía atender a ese cliente. Yo le hice una cotización formal al ese cliente sobre ese brecker.- Me parece que fueron cuatrocientos mil colones en lo que Elmec le compró ese equipo a (...), si no me falla la memoria.- La cotización de Cutler Hammer fue más alta.- Yo no vi el que el actor vendió a Elmec.-  Si le pregunté al señor (...) si era equipo nuevo o usado

y el me indicò que era equipo nuevo, básicamente le hice la pregunta por razones de garantía.- En estos casos en que la empresa no vende el equipo, ésta no da ninguna garantía, para poder exigir la garantía tiene que exigir la factura de venta y en este caso no existía.- Si efectivamente Cutler Hammer resultó afectada porque perdió un negocio.- Este tipo de equipo que comprò Elmec esta un brecker industrial no de uso domèstico, por eso no podìan comprarlo lo empleados en ese año del dos mil uno…” (sic). Ese testigo da fe de hechos y situaciones en los cuales tuvo participación directa como agente vendedor de la demandada en la venta de un artefacto eléctrico industrial, actividad en la cual se vio desplazado por el actor, pues éste, actuando en interés personal, ofreció y finalmente vendió a un precio más barato el mismo bien, afectando de ese modo directamente a su misma empleadora. En el recurso, como se dijo, se critica al tribunal por haberle dado valor probatorio al testigo (...), representante de la empresa Consultoría y Seguridad Empresarial Sociedad Anónima, contratado por la demandada para investigar privadamente los hechos, quien le rindió un informe al respecto. Este señor, a folios 108 al 109, expuso: “…recibimos información confidencial de que en una empresa de nombre Elmec S.A. ubicada en Zapote habían comprado un equipo Cutler Hammer y no precisamente al señor (...), quien era el vendedor asignado para esa empresa por parte de Cutler Hammer. Así las cosas, me presenté al lugar y conversé con la señora (...), gerente de Elmec S.A. Al ser consultada sobre la compra de ese equipo me indicó que en realidad en el mes de octubre del año dos mil uno, ellos le habìan comprado en la suma de cuatrocientos mil colones una caja de breckers al señor acá presente (el actor), a don (...). Que ellos habìan comprado el equipo a don (...) pues les había hecho un mejor precio que le que ofrecìa Cutler Hammer.  En ese lugar también hablè con el señor (...), quien era el contacto o la persona que se encargaba de las compras de la compañìa Elmec, y este señor me dijo que èl conocía a don (...) desde hacía mucho tiempo y en varias oportunidades había hecho tipo de negociaciones porque le salía a mejor precio que obtenerlo por medio de Cutler Hammer. Procediendo con las

indagaciones visitè un lugar que se llama Controles Eléctricos, en el lugar conversé con el propietario, señor (...) y éste me dijo que meses atrás èl le compraba productos a don (...), pero se habìa percatado por medio de don (...) que habìa tenido un problema en Cutler Hammer pues le habìan eliminado la venta de productos, entonces para que el señor (...) pudiera seguir operando o dando servicio a sus clientes, èl ahora conmpraba, los productos en Cutler Hammer y posteriormente se le vendía al señor (...)…” (sic).  Lleva razón el actor, porque a estos testimonios no se les puede dar mayor importancia  en un proceso judicial, puesto que lo que dan a conocer es el producto de lo que oyeron de otras personas en virtud de una investigación contratada y realizada sin ninguna garantía para la parte a quien se quiere afectar, de tal manera que no sería posible fundar en ellos una sentencia. Sin embargo, a nada conduce apreciarlo de ese modo, porque de todas maneras la conducta indebida debe tenerse como probada a través del otro medio probatorio que se indicó. El actor ha pretendido justificar su conducta alegando que en la empresa existía una costumbre, según la cual se le permitía a sus empleados adquirir productos a precios más bajos, los que podían emplear realizando trabajos personales. Según resulta de los autos, ello fue posible en algún momento, cuando la empresa no ofrecía esos servicios a la clientela. Pero en cierto momento los asumió y dejó claramente establecido, lo que era de conocimiento del actor, que ya no era posible, porque se incurría en un compromiso ético, continuar con esa práctica. El mismo actor así lo admite en el recurso, cuando dice que “…en la empresa era práctica reiterada la venta de productos fabricados a los empleados, con un descuento precisamente por esa condición de trabajadores, práctica aprobada y avalada por el señor (...), en ese entonces gerente general. Tal práctica se mantuvo hasta la llegada del señor (...) a desempeñarse en el cargo de Gerente General de la empresa, quien lo abolió por razones de su incumbencia nada más”.  En realidad, el cambio no puede considerarse arbitrario, sino más bien justificado al haber asumido la empresa como actividad el servicio al cliente en forma directa. El testimonio del señor (...) que ya se transcribió apunta en ese sentido. Asimismo, en la declaración de parte del representante de la

demandada el señor (...), de folios 105 al 106, indicó: “…Bajo la política de empleados se permite la compra  para el uso  personal y está establecido en la misma que se prohibe la competencia atraves de la venta o servicios que se presten a terceros, por ende ningùn empleado puede comercializar producto, ya que sería contradictorio con la polìtica de ètica de la empresa, lo cual fue expresado al señor (...)…” (sic).  El señor (...), mencionó a folio 110: “…En los meses de octubre o noviembre del año dos mil don (...) fue llamado a la oficina de la Gerencia General, allí (...), le comunicó sobre las políticas de la empresa y de que la actividad de compra de algunos artículos que él hacía en la empresa ya no la podìa ser realizando, básicamente en esa dirección fue que transcurrió la comunicación que a él se le hizo…” (sic). En su testimonio el señor (...), visible a folios 114 al 115, dice: “… A partir de crearse Chess, el que se crea para expandir de una manera estructural el servicio, y se convierte en una unidad de negocios con una estructura debidamente formada.- Al tenerse Chess se contrató personal y nos estructuramos de otra manera.- Tengo entendido que antes de crearse el Chess la empresa si permitiría que los empleados como el actor, pudiera en horas fuera de trabajo bridndar servicios a los clientes, siempre que no fuera clientes claves de la compañìa esto en tiempo de (...).-  Ya con don (...), y de acuerdo a lo informado por èl, a don (...) en varias oportunidades se le informò que esa practica ya no estaba permitido, y tampoco la compra de materiales para reventa usando el descuento para empleados...” (sic).  El señor (...), a folios 116 y 117, dice: “…Todos los empleados de la compañía firmamos un código de ética, en el cual se establece que debemos trabajar para la companía apegándonos  a los valores etícos que la compañía tiene, dentro de los cuales se establece claramente, que no podemos trabajar ni para la competencia ni en actividades que compitan contra la compañía, desde este punto de vista, los servicios que don (...) prestaba no eran competencia para la compañía antes de tener nuestro departamento de servicio, pero se convirtieron en competencia a partir del momento que tuvimos ese departamento de servicio y que le notificó que su actividad era

competencia para la companía, por lo tanto se le pidió cesar era actividad… para todos sus clientes…”; “…A partir del momento  en que don (...) le comunicó al actor cuales son las nuevas reglas sobre venta de servicios y venta de material si conoce de casos de competencia por casos de tres compañías y conocí en forma verbal, esas compañías son Almecen El Eléctrico, Elmec y Controles Eléctricos, quienes le vendían material al señor (...) como insumos de los servicios que prestaba…” (sic). V.- La conducta desplegada por el actor contraviene en forma abierta lo dispuesto en los artículos 19 y 81 inciso l) del Código de Trabajo, configurándose así la causal de despido justificado. En relación a estas normas, la Sala ha indicado en forma reiterada: “... que el deber de fidelidad en materia laboral, se caracteriza por una celosa actitud personal del trabajador, de no perjudicar a la empresa o al patrono al que sirve, y de contribuir al desenvolvimiento de sus actividades y a su prosperidad. Igual que en toda relación jurídica sinalagmática, el contrato de trabajo impone obligaciones recíprocas de consideración, de protección y de ayuda, entre las partes, para alcanzar el fin común. Esos deberes tienen el mismo rango que la prestación del servicio. En toda actividad o relación en que se presten servicios, siempre se exigirá la plena colaboración y la ineludible consideración; las cuales serán mayores, cuanto más importante sea el cargo que se desempeñe. De ahí que la especialidad del empleado y la confianza que, por cualesquiera motivos, haya depositado el empleador en él, condiciona su fidelidad (...) El deber de fidelidad, en relación con el dependiente, comprende la lealtad a la empresa, en todo lo que concierne a la ejecución del trabajo y la conducta del trabajador. Obliga a omitir todo lo que puede ser perjudicial para el empleador y el objeto que se persigue. Tal deber de fidelidad, se debe observar, fundamentalmente, en tres aspectos esenciales de la relación laboral; a saber: prohibición de hacerle competencia al empleador, deber de guardar reserva o secreto, sobre las informaciones confidenciales a que tenga acceso, y prohibición de aceptar sobornos o dádivas. Es oportuno indicar, en el tema de la

fidelidad, que mientras exista la relación laboral, al trabajador no le está prohibido tener, en forma simultánea, varios empleos; pero esa facultad tiene sus límites, entre los cuales destaca el de no hacerle competencia al empleador. Eso sí, ha de tratarse de una verdadera competencia o, por lo menos, de la posibilidad real de que la actividad, ejercida al margen del contrato de trabajo, redunde en un verdadero perjuicio para el empleador y que dañe o pueda afectar efectivamente, sus intereses (...) Sin embargo, sí incurre en incumplimiento de ese concreto deber, cuando resulte un daño potencial o efectivo para el empleador; ya sea que provenga éste de una actividad preparatoria o bien de una en ejecución -según sea el caso-, cuando aún no haya concluido la respectiva relación laboral (voto n° 00270-98 de las diez horas treinta minutos del treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, n° 49 de las 9:40 horas del 18 de marzo de 1993 y nº 207 de las ocho horas cuarenta minutos del siete de julio de mil novecientos noventa y cinco). Cabe agregar que no solo se falta al deber de fidelidad y buena fe, cuando el trabajador concurre o compite directamente con la actividad del patrono. (Aunque no es tema de interés para resolver este proceso, también se contraviene este deber cuando pretende favorecer directamente a la competencia de su patrono por medio del ofrecimiento de servicios que redunden en una eventual potenciación de su  capacidad  competitiva que afecte o pueda afectar a su empleador). En este sentido la competencia -también conocida como concurrencia- desleal se ha definido como una “...transgresión de la buena fe contractual y una falta de fidelidad en el empleo para con la empresa, que no sólo remunera el trabajo, sino que facilita medios para adquirir un perfeccionamiento que luego el interesado utiliza, con notorio abuso y evidente perjuicio para quien depositó con él su confianza, sin que ello obste que no se haya materializado la puesta en marcha de una nueva empresa, ni que por ésta se haya podido realizar operación competitiva con posible perjuicio económico (...) El ámbito de la prohibición se limita a aquellas actividades que se desarrollan dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de

clientes, realizándose aquéllas de manera desleal, con olvido de las exigencias de la buena fe, mediante el aprovechamiento de datos internos de la empresa que son conocidos por su trabajo en ésta y que cuando se refieren a su sistema organizativo o de producción o versan sobre la relación de sus proveedores o clientes, pueden causar un potencial perjuicio a aquélla, por alterar el juego de la libre competencia, proporcionando una posición de ventaja para la segunda actividad”. (IGLESIAS CALERO, Manuel. “TRANSGRESIÓN A LA BUENA FE CONTRACTUAL”. En Estudios sobre despido disciplinario.  Acarl, Madrid, 1992, pág. 237). VI.- Se concluye, entonces, que el señor (...) faltó a los deberes que le imponía el contrato de trabajo y a los principios plasmados en el artículo 19 del Código de la materia, y que por lo mismo el tribunal valoró correctamente el material probatorio y resolvió acertadamente el fondo del proceso, razón por la cual debe brindársele confirmatoria a la sentencia de que se conoce”. [...]

DESVIRTUADA PRESUNCIÓN DISCRIMINATORIA EN DESPIDO DE DIRIGENTES SINDICALES. DESPIDO POR REESTRUCTURACIÓN. VOTO N° 2009-285 DE LAS 09:05 HRS. DEL 03 DE ABRIL DEL 2009. [...] IV.- EL RÉGIMEN DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS:  Los artículos 191 y 192 de la Constitución Política contemplan, en sentido amplio, un régimen especial de servicio para todo el sector público o estatal, basado en los principios fundamentales de especialidad para el servidor público, el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento y la garantía de estabilidad en el servicio, con el fin de lograr mayor eficiencia en la Administración; a la vez que otorgan, en especial el segundo numeral citado, una serie de derechos públicos, pero que sólo fueron enunciados por el constituyente, dejándole al legislador la tarea de

normarlos de manera concreta y de especificarlos a través de la ley ordinaria.  Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos...”), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados.  En lo que al caso interesa, resulta de importancia referirse al derecho a la estabilidad en el empleo.  Se ha indicado que esta garantía consiste en “el derecho conferido al trabajador de conservar su puesto de trabajo y de solo perderlo por la existencia de una causa justificada” (ALBURQUERQUE, Rafael. “Estabilidad en el empleo y contratación precaria.”  En: Estabilidad en el empleo, solución de conflictos de trabajo y concertación social (perspectiva iberoamericana) (VARIOS AUTORES), Universidad de Murcia, 1.989, p. 17).  Pasco Cosmópolis, por su parte, señala: “Para estabilidad en el empleo o estabilidad laboral a secas se han dado numerosas definiciones, las principales de las cuales giran en torno a dos ideas: la garantía de la conservación del empleo mientras no haya justa causa en contrario y la correlativa prohibición del despido ad nutum”  (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Estabilidad en el empleo y contratación precaria.” En:  Estabilidad en el empleo, solución de conflictos de trabajo y concertación social (perspectiva iberoamericana), ibid., pp. 39-40).  Como se indicó, del numeral 192 de la Constitución Política se extraen los principios básicos que regulan el régimen de empleo público, entre los que se incluye el de la estabilidad, que se erige como uno de los derechos esenciales de los servidores públicos.  Dicho numeral establece: “Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido

justificado que expresa la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya se por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos” (énfasis agregados). De dicha norma se desprende el derecho de los funcionarios públicos a la estabilidad en su puesto; razón por la cual, salvo los casos de excepción claramente definidos en la ley, tienen el derecho a no ser removidos, salvo que medie alguna causa legal de remoción o en el específico caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o dispuesta para conseguir una mejor organización. En consecuencia, se garantiza la permanencia del servidor en su puesto, eliminándose la posibilidad de que pueda ser removido arbitraria o injustificadamente.  En el caso bajo análisis, está claro que las actoras fueron removidas de su puesto, por una reducción forzosa de servicios, ante una reestructuración llevada a cabo en el Instituto demandado.  Así, en principio, su destitución ha de considerarse legítima; no obstante, en casos como el presente, la situación debe ser analizada, a la luz de la tutela especial de otros derechos, también de raigambre constitucional; a los efectos de determinar cuál prevalece o para determinar el equilibrio necesario. V.- EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD SINDICAL: El artículo 25 de la Constitución Política contempla, como derecho fundamental, el de asociación con fines lícitos y, con ese mismo carácter, ha sido tutelado por distintos instrumentos internacionales; entre los que se encuentran, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos, al establecer, en su artículo 20, que “toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.” La Convención Americana de Derechos Humanos, también recoge esta garantía en su artículo 16 y señala que “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole”.  Ese derecho fundamental, en materia laboral, tiene una tutela específica (artículo 60 de la Constitución Política), que garantiza la libertad de sindicalización.  En forma expresa, el citado numeral, señala: “Tanto los patronos como los trabajadores podrán sindicalizarse libremente, con el fin exclusivo de obtener y conservar

beneficios económicos, sociales o profesionales. /...”.  Luego, la Organización Internacional de Trabajo (O.I.T.), ha promovido, a través de Convenios y Recomendaciones, la tutela de ese derecho de asociación.  Así, por ejemplo, a través del Convenio n° 11, se promovió el derecho de asociación y de coalición de los trabajadores agrícolas; el Convenio n° 87 tiende a la tutela de la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación y fue ratificado por Costa Rica, por la Ley n° 2561, del 11 de mayo de 1960; razón por la cual, tiene rango superior a la ley (artículo 7 de la Constitución Política); al igual que el Convenio n° 98, también ratificado por nuestro país, por esa misma ley, con el cual se pretende garantizar la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de la negociación colectiva; y, el Convenio n° 135, ratificado por la Ley n° 5968, del 9 de noviembre de 1976, que está referido, de manera general, a la protección y a las facilidades que deben otorgarse, a los representantes de los trabajadores, en la empresa, estableciéndose, en el artículo 1° que “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor”. Luego, conforme con el artículo 3 de dicho Convenio, debe entenderse por “representante de los trabajadores”, a aquellos reconocidos como tales, en virtud de la legislación o de la práctica nacionales de cada Estado, ya sean éstos representantes sindicales o representantes electos; esto es, libremente elegidos por los trabajadores de la empresa.  Estas medidas se encuentran reiteradas y desarrolladas en la Recomendación n° 143, también denominada “sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa”; revistiendo gran importancia la norma contenida en el apartado 6. f); la cual, en forma expresa, establece que los Estados Partes deberán “reconocer la prioridad que ha de darse a los representantes de los trabajadores respecto de su continuación en el empleo en caso de reducción del personal”.  A nivel legal, en nuestro país, la Ley n° 7360, del 4 de noviembre

de 1993, vino a desarrollar esa normativa de rango superior y adicionó, al Título V del Código de Trabajo, un Capítulo III, denominado “De la protección de los derechos sindicales”; ley por la cual, de manera amplia y general, se establecieron distintas reglas tendentes a proteger aquel derecho fundamental.  En el artículo 363, de enorme trascendencia en esta materia, se estableció: “Prohíbense las acciones u omisiones que tiendan a evitar, limitar, constreñir o impedir el libre ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores, sus sindicatos o las coaliciones de trabajadores./ Cualquier acto que de ellas se origine es absolutamente nulo e ineficaz y se sancionará, en la forma y en las condiciones señaladas en el Código de Trabajo, sus leyes supletorias o conexas para la infracción de disposiciones prohibitivas” (énfasis agregado). Luego, en el artículo 368 se dispuso que, el despido sin justa causa, de un trabajador amparado en virtud de la protección que se establecía por medio de esa ley, no le sería aplicable la disposición contemplada en el artículo 28 -es decir, la posibilidad de ser despedido libremente, concediéndosele el período correspondiente al preaviso-, sino que, el juez, en ese supuesto, declarará la nulidad del despido y ordenará la reinstalación del trabajador, con el pago de los salarios caídos; salvo que éste manifieste, expresamente, su deseo de no ser reinstalado; en cuyo caso, tendrá derecho a las normales indemnizaciones derivadas de un despido injustificado y a una adicional indemnización, equivalente a los salarios que le hubieren correspondido, durante el plazo de protección, según lo previsto en el numeral 367.  En el mismo orden de ideas, debe indicarse que, de sumo interés y de gran influencia en el desarrollo de esta protección, resulta el voto de la Sala Constitucional n° 5000, de las 10:09 horas, del 8 de octubre de 1993, que es inclusive anterior a la ley reformadora de la normativa interna, de nivel o jerarquía legal.  En esa sentencia, el órgano jurisdiccional constitucional señaló: “Atendiendo a la letra y al espíritu de todas las disposiciones transcritas resulta evidente que la protección especial dada a los representantes de los trabajadores, a quienes se les concede protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido, constituye lo que en materia se conoce como un fuero especial en beneficio particular, de dichos representantes y como protección de los derechos de los trabajadores mismos, quienes

verían menoscabados sus derechos fundamentales si sus líderes no fueran inamovibles mientras ostenten el mandato válidamente concedido y pudieran ser despedidos unilateralmente por decisión patronal, sin que mediara causal legal objetiva que justificara el rompimiento del contrato laboral. Desde esa perspectiva y en vista del interés social comprometido, el pago de las denominadas prestaciones sociales es insuficiente para amparar el despido el cual, cuando proceda debe fundamentarse en una causal comprobada que demuestre mediante el debido proceso, que el representante como tal, ha violado sus obligaciones particulares y generales...” y más adelante, con mayor amplitud, señaló “aunque hasta el momento se ha venido considerando la situación de los representantes de los trabajadores, sindicalizados o no, cabe decir que con igual sustento normativo y con igual criterio debe resolverse el despido de los simples trabajadores cuando la causal, expresa o tácita, sea su pertenencia a una asociación o sindicato, porque ello también viola sus derechos fundamentales...”.  De todo lo anterior queda clara una protección amplia, tendiente a garantizar aquel derecho fundamental (en relación con este tema, pueden también consultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala, n°s. 4 de las 9:00 horas, del 9 de enero; 42 de las 10:50 horas, del 11 de febrero; ambas de 1998; 983 de las 10:20 horas, del 7 de diciembre de 2000; 177 de las 9:30 horas, del 22 de marzo; 226 de las 10:00 horas, del 25 de abril; 412 de las 10:20 horas, del 27 de julio; 668 de las 9:30 horas, del 9 de noviembre; 697 de las 10:30 horas, del 23 de noviembre, estas últimas del año 2001; y, 536 de las 9:35 horas, del 6 de noviembre de 2002). VI.- CONCILIACIÓN ENTRE LA POSIBILIDAD DE REMOCIÓN POR REDUCCIÓN FORZOSA DE SERVICIOS Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL:  La situación aquí planteada evidencia, sin duda alguna, una contraposición entre la posibilidad de remover al servidor público, ante un supuesto de reducción forzosa de servicios y la protección de una garantía fundamental, cual es la de libertad sindical.  Este tema ya ha sido objeto de estudio por parte de esta Sala; llegándose a la conclusión de que la posibilidad del Estado para remover a un servidor público, por las razones indicadas, debe hacerse respetándose el especial

fuero de protección.  En ese sentido, se ha señalado que al disponerse un despido, basado en un proceso de reestructuración, con base en la salvedad que se prevé en el artículo 192 de la Constitución Política; tal proceso debe llevarse a cabo, de forma tal que no lesione el derecho de libertad sindical de los servidores públicos; o bien que la lesión sea la menor posible.  Por consiguiente, si resulta procedente la remoción de un representante sindical e inclusive de cualquier trabajador sindicalizado, la Administración deberá justificar las razones por las cuales resulta ineludible la supresión de un determinado puesto.  En ese sentido, resulta de interés citar la sentencia número 983 de las 10:20 horas, del 7 de diciembre de 2000, en la que se resolvió un asunto similar al que se conoce e inclusive se estaba en presencia de una situación extrema, en la cual se procedió a suspender el servicio público. En dicho fallo se indicó: “IV.-   En el caso concreto, es un hecho público y notorio, la grave crisis económica enfrentada por el ente demandado, para la época del despido de los demandantes; y  como una de las consecuencias directas  fue suspendido el servicio ferroviario (de lo cual se ha dado cuenta en el expediente), así como la obligada terminación de algunas de las relaciones de servicio, por un hecho objetivo y no subjetivo, como lo fue, la inmanejable escasez de fondos.  Mas, al problema planteado, no puede brindársele un tratamiento igual al del despido de simples trabajadores cesados por ese motivo, porque los demandantes ostentaban, en aquel momento, la representación sindical y, en esa condición, tenían una protección especial del ordenamiento jurídico, según se explicó.  En consecuencia, el despido no podía fundarse simplemente en la indicada crisis económica, como lo hizo la Administración.  Semejante proceder no puede ser tutelado por la Sala, porque fue violatorio de la normativa proteccionista de la libertad sindical de raigambre constitucional y específicamente, de la referida Recomendación 143, que obliga a dar prioridad a los representantes de los trabajadores, respecto de su continuación en el empleo, en caso de reducción de personal.  Es decir, la Administración no estaba autorizada ante la crisis y con fundamento en ella para y simplemente despedir a los dirigentes sindicales; pues, necesariamente,

debía haber motivado el por qué debía escogerse a ellos, entre el grupo de despedidos, en lugar de otros de los servidores que no tenían tal carácter.  En este supuesto, se debieron invocar razones aceptables y justificadas, según las cuales no era posible mantenerlos, como por ejemplo, que ya la actividad donde trabajan no se iba a desplegar más del todo y que  carecían de requisitos, condiciones o aptitudes para ocupar alguno de los puestos, que sí fue necesario mantener.   Las reglas según las cuales en estos casos se puede afectar a los representantes sindicales,  se aplica sólo si no es posible mantenerlos, y funcionan como parámetros, de manera que, a ellas, debe ajustarse el acto de la escogencia, necesariamente.  Si al hacerse esa escogencia, en lo que a los actores respecta, no se dio ninguna justificación, para no mantenerlos en el empleo, el acto deviene en absolutamente nulo, pues, por esa omisión, se torna arbitrario.  La parte demandada se ha limitado a invocar la situación de crisis como fundamento del despido y ha omitido dar fundamentos de la escogencia de ellos, dentro del grupo de despedidos; lo cual, no es suficiente, pues, si se mantuvieron setenta puestos de trabajo, según ha quedado establecido en el expediente, era indispensable, como se dijo,  que la Administración realizara el ejercicio de mantenerlos y sólo sería justificable su inclusión, en dicho grupo de despedidos, si existiera, como se dijo, alguna razón objetiva (artículos 132 y 139 de la Ley General de la Administración Pública).V.-  A la luz de lo que viene expuesto, es evidente que el despido de los actores, supuestamente fundado en el mencionado artículo 192 constitucional, es contrario a Derecho y, por ende, ineficaz.  Como consecuencia de ello, lo que en derecho corresponde es la reinstalación de los funcionarios a sus puestos con el correspondiente pago de los salarios caídos, tal y como lo establece el numeral 368 del Código de Trabajo...” (La negrita y el subrayado fueron adicionados por el redactor.  En un sentido similar, también puede consultarse la sentencia, de esta Sala, número 412 de las 10:20 horas, del 27 de julio de 2001). De lo expuesto puede concluirse que el derecho fundamental a la libertad sindical debe ser respetado

aún y cuando se esté en presencia de un cese motivado en una reducción forzosa de servicios, conforme a la salvedad prevista en la norma constitucional citada.  En atención a la normativa proteccionista, debe entonces darse preferencia al representante sindical y si aún resultare indispensable removerlo por falta de fondos o para lograr una mejor organización de los mismos, el acto correspondiente debe estar debidamente motivado y deberá hacer constar las razones por las cuales no procede otra solución, sino la destitución del representante sindical. VII.-  ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: Conforme a las pruebas traídas a los autos, quedó debidamente acreditado: 1) El demandado en su Plan Anual Operativo de 2000 contempló un plan de modernización y reorganización institucional, con el que se pretendía, el fomento al modelo cooperativo, una mayor eficiencia en la asistencia técnica así como la creación de capacidad institucional de respuestas proactivas a las condiciones internas y externas que inciden en el cooperativismo. Para esos efectos y con el fin de obtener una propuesta técnica contrató a la empresa H.G. Consultores S.A.  (ver referencia a acuerdo de Junta Directiva n° 419-99 del 20 de agosto de 1999, en oficios D.E-409-2003 y D.E-394-2003 del 7 de marzo de 2003 a folios 12 a 23 del expediente principal y 14 a 19 de los tomos III y IV del expediente administrativo; D.E-411-2003 y D.E-386-2003 del 7 de marzo de 2003, a folios 14 a 19 de los tomos I y II del expediente administrativo. En igual sentido, el inciso 3.7 del artículo 2 del acuerdo de Junta Directiva adoptado en la sesión 3225 del 24 de febrero de 2003 a folios 7 a 13 de todos los tomos del expediente administrativo y la deposición de (...) a folios 99 a 103 del expediente principal. En relación con el objetivo de eficiencia buscado con la reestructuración y modernización del demandado puede verse la declaración de la testigo (...) a folio 96). 2) El Ministerio de Planificación y Política Económica aprobó, mediante los oficios D.M.084-2001 del 16 de agosto de 2001, D.M.-107- 01 del 14 de noviembre de 2001 y D.E.-095-2002 de 26 de febrero de 2002, la “Propuesta de reorganización del INFOCOOP” (oficios D.E-409- 2003 y D.E-394-2003 del 7 de marzo de 2003 a folios 12 a 23 del expediente principal y 14 a 19 de los tomos III y IV del expediente administrativo; D.E-411-2003 y D.E-386-2003 del 7 de

marzo de 2003, a folios 14 a 19 de los tomos I y II del expediente administrativo. En igual sentido, el inciso 3.7 del artículo 2 del acuerdo de Junta Directiva adoptado en la sesión 3225 del 24 de febrero de 2003 a folios 7 a 13 de todos los tomos del expediente administrativo y la deposición de (...) a folios 99 a 103 del expediente principal).  3) La Junta Directiva del accionado avaló el Manual de Puestos y la Escala Salarial correspondiente a la nueva estructura organizacional creada, los cuales fueron aprobados por la Autoridad Presupuestaria mediante oficio STAP2247-02 del 16 de diciembre de 2002. Así, en la sesión n° 3225 se aprobaron en definitiva y se dispuso su implementación a partir del 1 de marzo de 2003 (oficios D.E-409-2003 y D.E-394-2003 del 7 de marzo de 2003 a folios 12 a 23 del expediente principal y 14 a 19 de los tomos III y IV del expediente administrativo; D.E411-2003 y D.E-386-2003 del 7 de marzo de 2003, a folios 14 a 19 de los tomos I y II del expediente administrativo. En igual sentido, oficio STAP-2247-02 del 16 de diciembre de 2002 a folios 4 a 5 de todos los tomos del expediente administrativo; inciso 3.7 del artículo 2 del acuerdo de Junta Directiva adoptado en la sesión 3225 del 24 de febrero de 2003 a folios 7 a 13 de todos los tomos del expediente administrativo y la deposición de (...) a folios 99 a 103 del expediente principal). 4) La institución contrató estudios para determinar los alcances legales del “fuero sindical” dentro del marco de reestructuración que se  desarrollaba (oficio D-HMC-01-2003 del 25 de febrero de 2003, a folios 37 a 47 y D-HMC-02-2003 del 28 de febrero de 2003, a folios 48 a 52. véase declaración de la señora (...) a folio 102). 5) Al sindicato se le dio participación en ese proceso (ver declaraciones de (...) a folios 96 vuelto y 97 y, Nuria Herrera Chavarría a folios 99 a 100). 6) El cese de las accionantes, producto de la reestructuración tuvo lugar a partir del 10 de marzo de 2003. Esto les fue comunicado debidamente a cada una de ellas  (acciones de personal n°s 23312003 a folio 21 del tomo I, 2351-2003 a folio 21 del tomo II, ambos del expediente administrativo, 23382003 a folios 21 del tomo III ídem y 11 del expediente judicial y 2349-2003 a folio 30 del tomo IV del expediente administrativo. Oficios D.E-409-2003 y D.E-394-2003 del 7 de marzo de 2003 a folios 12 a 23 del expediente principal y 14 a 19 de los tomos III y IV del expediente administrativo; D.E-411-2003 y D.E-

386-2003 del 7 de marzo de 2003, a folios 14 a 19 de los tomos I y II del expediente administrativo. También las deposiciones de (...) a folios 96 a 97 y (...) a folio 98). 7) El 2 de setiembre de 2003, las actoras plantearon reclamo administrativo ante el demandado, pretendiendo que se dejara sin efecto el despido y se ordenara la reinstalación a sus puestos con el pleno goce de sus derechos así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta su efectiva reinstalación (folios  1 y 5 a 9). 8) Como parte de los objetivos del proceso se dispuso la eliminación de labores sin sentido estratégico en procura de puestos que atendieran los servicios requeridos por los usuarios (oficios D.E-409-2003 y D.E-394- 2003 del 7 de marzo de 2003 a folios 12 a 23 del expediente principal y 14 a 19 de los tomo III y IV del expediente administrativo; D.E-411-2003 y D.E386-2003 del 7 de marzo de 2003, a folios 14 a 19 de los tomo I y II del expediente administrativo). 9) En relación con las plazas en la reestructuración la Coordinadora del Proceso de Desarrollo Humano señaló: “El INFOCOOP tenía antes de la reestructuración 84 empleados y actualmente tiene 88. Sin embargo, debo explicar que antes de la reestructuración, el INFOCOOP tenía insuficiencia de plazas en áreas claves. Por ejemplo, no existía el puesto de proveedor, no había una persona encargada o Jefe del área de informática, tampoco había un Jefe del Departamento Legal. Nos faltaban personas en el área de crédito. Entonces una de las cosas que se hizo fue cesar puestos como vigilancia, mantenimiento y misceláneas para utilizar esas plazas y profesionalizarlas en las áreas que estaban faltante dentro de la institución.  En razón de lo anterior, se suprimió por completo, todas las plazas de vigilancia y de limpieza y se contrataron esos servicios, por empresas privadas. Para estas contrataciones privadas, se cumplieron con todos los procedimiento y requisitos de concursos y carteles de licitación respectivos” (sic) (folio 101). 10) De este modo, se prescindió de servicios como el de limpieza y mantenimiento, optando por la contratación privada de éstos (ver declaración de la deponente (...) a folio 96). Al respecto, doña (...) manifestó: “La compañera (...) (de apellido que no recuerdo) utilizando la figura de la Sociedad Anónima Laboral (SAL) participó en un concurso y se le dio a ella la adjudicación del servicio

de limpieza y ella a su vez contrató a otras personas para que efectuaran las labores que antes realizaban las actoras”. Así se suprimieron los servicios de las accionantes (...), quienes precisamente eran las que realizaban las funciones de misceláneas en el Instituto demandado. Sobre el particular, la señora (...), consultada sobre quiénes desempeñaban esos puestos indicó: “Eran (...), pero realmente (...) realmente laboraba en la soda. Las tres fueron cesadas producto de la reestructuración” (sic) (folio 96 vuelto). En igual sentido, véase las deposiciones del señor (...) a folio 98, la señora (...) a folios 99 a 103 y (...) a folio 104). Por su parte, en lo que respecta a la situación de la demandante (...), sostuvo que ésta “era Promotora de Cooperativas, adscrita al Departamento de Servicios Técnicos (hoy Fomento)”  (deposición de (...) a folios 99 a 103). 11) Los puestos como misceláneas de las accionantes (...) fueron transformados a “Técnico en Desarrollo Humano”, “Asesor Técnico Legal” y “Coordinador Proceso Tecnología de Información”, respectivamente. Por su parte, en el caso de la actora (...), su puesto denominado “Promoción y Capacitación de Cooperativas” fue transformado a “Asesor Técnico Social”, cargos para los cuales no reunían los requisitos legales y académicos establecidos (folios 12 a 17 y 18 a 23 del principal y 14 a 19 de todos los tomos del expediente administrativo). 12) El demandado realizó una revisión de las 84 plazas autorizadas en busca de opciones de reubicación para las actoras, sin embargo no fue posible ante la carencia de requisitos legales y académicos (oficios D.E-409-2003 y D.E-394-2003 del 7 de marzo de 2003 a folios 12 a 23 del expediente principal y 14 a 19 de los tomos III y IV del expediente administrativo; D.E-411-2003 y D.E- 386-2003 del 7 de marzo de 2003, a folios 14 a 19 de los tomos I y II del expediente administrativo), circunstancia que nunca fue controvertida por la parte actora.  13) En referencia a la objetividad con la que se ejecutaron las medidas de reestructuración resulta de interés lo expuesto por doña (...) en relación a su situación personal. Sobre ello, señaló: “…Yo cumplía con los requisitos del puesto que fue reestructurado. Debo explicar que según la administración yo no tenía requisitos para ostentar el puesto de encargada del archivo central, en el que había estado desde hacía cinco años. Pero si cumplía con los requisitos para

desempeñarme como asistente administrativo, con lo que se cumplía con los lineamientos que estableció MIDEPLAN para la reestructuración. Entonces, por eso, en mi caso personal, yo no fui cesada sino que fui trasladada al puesto de asistente administrativa…”. No obstante, en relación con las actoras la situación fue otra, toda vez que no existían puestos donde se pudieran ubicar, dado que “todas sus plazas fueron transformadas en puestos técnicos” (folios 104 a 105). 14) En el mismo sentido de los puntos anteriores, la deponente (...) expresó como se “hizo un nuevo manual de puestos, estableciéndose nuevas categorías, nuevos requisitos para cada puesto y producto de esto, en el caso de doña (...) ella no cumplía con el nuevo perfil propuesto” (ver folio 96 frente y vuelto). En esa misma dirección, don (...), refiriéndose a su caso, sostuvo: “Se me comunicó que habiendo ocurrido la reestructuración, mi puesto había sido cesado y que había sido creado el puesto de Técnico en Desarrollo Organizacional, el cual tenía el requisito de licenciatura, mismo que yo no cumplía, puesto que a pesar de haber laborado durante cuarenta años como economista, aún no había sacado mi título en área, aunque si tenía los conocimientos sobrados para el puesto” (sic) (énfasis agregado) (folio 98). 15) El puesto de la actora (...), según expresó doña (...),  “fue reestructurado, el mismo no existe actualmente” (ver folio 97). Al respecto, doña (...) sostuvo que las funciones que ésta prestaba eran la capacitación y promoción propias del Departamento de Servicios Técnicos, sin embargo ese departamento “se convirtió en el Proceso de Fomento y la plaza de ella se convirtió en Asesora Técnica Social. Es decir, las funciones que brindaba esta funcionaria se mantuvieron pero se trasladaron a Fomento y el perfil de la plaza aumentó” (folio 103). 16) Las actoras pertenecían a la Junta Directiva del Sindicato. Así la deponente (...), expresó: “Doña (...)era la Presidente del Sindicato. La señora (...) era la Tesorera. Doña (...) no recuerdo bien cuál era el puesto que ocupaban, pero sin lugar a dudas, tenían una participación y actividad en la Junta Directiva del Sindicato” (folio 96. En igual sentido, véase certificación notarial a folio 140 y las deposiciones de (...)a folio 98 y (...) a folio 104). 17) Como consecuencia del proceso de modernización fueron cesadas 26 personas, de las cuales 12 pertenecían al sindicato, manteniéndose a 58

funcionarios, de los que 17 pertenecían a éste  (certificación de folio 53. Ver declaración de (...) a folio 100). Sobre el particular, conviene tomar en consideración lo expresado por doña (...), cuando expuso que el fin de la reestructuración no fue reducir las plazas existentes en la institución sino más bien transformar estas en plazas profesionales que brindaran un mejor servicio en puestos claves. Así explicó: “…las plazas que fueron cesadas, luego fueron nuevamente contratadas pero con los nuevos perfiles aprobados adecuados a los requerimientos institucionales” (folio 103). Además, con relación a la Junta Directiva la deponente (...) expresó: “…la Junta Directiva está conformada por 6 personas…Yo era la vice-presidenta de la Junta Directiva y doña (...) la aquí actora era la Presidente…(...) pero no recuerdo el puesto concretamente que desempeñaba. (...), la aquí también actora y (...). No recuerdo concretamente, respecto de estos dos últimas cuales eran los puestos que ocupaban, pero si recuerdo que tenían distintas funciones. Me parece que estaban trabajando el área de finanzas, comunicaciones y conflictos. También estaba dentro de la Junta Directiva (...) quien no fue cesada y actualmente labora para la institución”, agregando “…el caso mío fue diferente al de ellas. Yo si cumplía con los requisitos para el nuevo puesto que me asignaba la reestructuración, a pesar de que, conlleva el rebajo de mi salario. Yo pude haberme quedado en la institución, pero se me dio la oportunidad de decidir quedarme o irme y finalmente decidí retirarme, con la indemnización respectiva prevista en la ley”. Del mismo modo, reafirmó: “Las 4 actoras que formaba parte del Sindicato fueron cesadas. En mi caso, a pesar de que yo formaba parte del Sindicato, se me dio la opción de continuar laborando o irme y decidí marcharme de la institución. Solo quedó laborando (...)” (folios 96 a 97. En igual sentido, véase las deposiciones de (...) a folio 98, (...) a folio 100 y (...) a folio 104). 18)  La Sala Constitucional en el voto n° 4991 de las 15:11 horas, del 11 de mayo de 2004 “… se desprende del expediente administrativo aportado, que la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados tuvo participación a lo largo del proceso de modernización llevado a cabo en el Instituto Nacional de Fomento Cooperativo, por lo que no es cierto que no se le haya consultado tal como indica el recurrente. Nótese que se formó una comisión bipartita (parte

patronal y sindical) para discutir todo lo referente a la nueva estructura de puestos y clase salarial, para lo cual la ANEP nombró a tres representantes que estuvieron en varias reuniones con la parte patronal. Además, el Secretario General de la organización sindical presentó los documentos que estimó pertinentes e informó a todos los trabajadores de la representación que tendrían dentro de dicho proceso y de la posibilidad de presentar sus alegatos, lo cual demuestra que en ningún momento estuvieron en indefensión. De igual forma, observa esta Sala que la Junta Directiva del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo en una de sus sesiones, confirió audiencia a la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados para que manifestara lo que considerara pertinente. Así las cosas, es claro que la organización sindical tuvo participación dentro del proceso de modernización antes de que éste fuera aprobado en forma definitiva, además que los trabajadores fueron informados de este proceso también antes de su aprobación, con lo cual no es cierto que hayan sido colocados en estado de indefensión…En consecuencia, no encuentra esta Sala que en el caso concreto se haya producido violación alguna a los derechos fundamentales de los trabajadores del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo,…” (En este mismo sentido, véase el acuerdo adoptado por la Junta Directiva del accionado, en el artículo 1 de la sesión ordinaria n° 3211 del 16 de diciembre de 2002 a folios 118 a 121). Así las cosas, es un hecho público y notorio que el despido de las accionantes no constituyó un hecho individual y discriminatorio en virtud de su condición de representantes sindicales como lo han sostenido las recurrentes. Quedó demostrado que su cese tuvo lugar por la reestructuración emprendida por el demandado –prevista desde el año 2000-, tendiente fundamentalmente a una mayor eficiencia en la asistencia técnica brindada por dicho instituto; proceso que contó con el aval del Ministerio de Planificación y Política Económica así como con el de la Autoridad Presupuestaria. Los resultados de dicha reestructuración, significaron la supresión de cargos que no representaban interés a nivel estratégico (vigilancia, limpieza y mantenimiento), optando por la contratación de empresas privadas para prestar los servicios prescindidos –hecho objetivo y razonable que no puede ser interpretado como una práctica

antisindical como lo hacen las recurrentes-, en procura de la profesionalización de tales puestos, priorizando servicios que resultaban esenciales dentro del desenvolvimiento institucional. Así, se eliminó el servicio de limpieza que precisamente prestaban las actoras (...), quienes fungían como misceláneas en el instituto accionado. De igual forma, el puesto de “Promoción y Capacitación de Cooperativas” ocupado por la demandante (...) fue transformado por el de “Asesor Técnico Social”, con el agravante, para todas ellas -según consta en autos y fuera sostenido por el demandado sin oposición alguna de las accionantes-, que no reunían los requisitos legales y académicos de los puestos que se mantuvieron como tampoco de aquellos que se crearon producto de la reestructuración, pese a los esfuerzos emprendidos por el accionado (circunstancia no fue controvertida por la parte actora). Al respecto, puede verse como a doña (...) Mora, quien también pertenecía al referido sindicato, ocupando un puesto en la Junta Directiva -al igual que las actoras- , a pesar de no cumplir con el requisito del puesto reestructurado, pero sí los de asistente administrativo, fue ubicada por el demandado en ese otro puesto (Véase también la situación de la deponente (...) a folios 96 a 97. En igual sentido, véase las manifestaciones de don (...) a folio 98). De igual modo, una muestra más de la objetividad con la que se actuó por el demandado lo constituye la contratación de los servicios de un profesional en derecho a efecto de que las medidas implementadas como consecuencia del proceso de modernización emprendido por éste, no resultaran violatorias del fuero sindical que cubría a una parte importante de trabajadores, dentro de los que se incluía, por supuesto, a las actoras. En igual sentido, consta también que el proceso de reestructuración no tuvo por objeto la destrucción del sindicato, como tampoco tomar represalias por la pertenencia a éste. Así, basta observar como dentro del grupo cesado, se incluían tanto personas sindicalizadas como no sindicalizadas, aunado a que los primeros representan un número menor (12) que el de aquellos no pertenecientes a tal organización (14), amén de que un importante grupo de trabajadores sindicalizados (17) continúan vinculados al demandado. Por otra parte, llama la atención de esta Sala que las actoras, pese a las alegaciones esbozadas en esta acción y a su conocimiento sobre el fuero que

las protegía en su condición de dirigentes sindicales no hayan emprendido acciones inmediatas al despido, pues éste tuvo lugar el 10 de marzo de 2003, sin embargo las gestiones administrativas contra éste se emprenden hasta el 2 de setiembre de ese año (folios 1 y 5 a 10) y la interposición de la demanda el 10 de setiembre del mismo (folios 2 a 4), pese a que apenas unos días después del despido, habían solicitado la revisión y corrección de la indemnización correspondiente ((...), el 13 de marzo, a folios 30 y 31 del tomo I; (...), el 19 de marzo, a folio 26 del tomo II; (...) y (...), el 27 de marzo, a folio 26 del tomo III y IV, todos del expediente administrativo). De esta forma, la Sala no encuentra que se haya dado una mala valoración del material probatorio aportado al proceso, como tampoco ninguno de los yerros apuntados por la parte recurrente (dentro de ellos, la violación a los principios señalados, muchos de los cuales ceden en el ámbito del derecho laboral público, en cual nos encontramos), toda vez que ese motivo oculto que invocan las recurrentes realmente no quedó acreditado y, más bien, la presunción discriminatoria que asuntos como el presente imponen, quedó debidamente desvirtuada. VIII.- CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con las razones expuestas, no puede concluirse que el despido tuviera una finalidad discriminatoria y que se haya dispuesto con el único fin de entorpecer la labor del sindicato.  La indebida valoración de las pruebas acusada por las recurrentes no logró determinarse y, al contrario, se estima que las valoraciones hechas estuvieron ajustadas a las reglas aplicables en esta materia (artículo 493 del Código de Trabajo).  Así las cosas, no pueden acogerse los agravios de la parte recurrente y, en consecuencia, el fallo impugnado debe ser confirmado”. [...]

FUNCIONARIA DE HECHO. NO SE EMITIÓ ACTO FORMAL DE INVESTIDURA DOCENTE. VOTO N° 2009-000150 DE LAS 14:25 HRS. DEL 18 DE FEBRERO DEL 2009 [...]

“II. Con la Constitución Política de 1949 se incorporó al acervo de derechos fundamentales la igualdad en el acceso a los cargos públicos con la consiguiente garantía de inamovilidad o estabilidad (artículo 192). Con el fin de hacerlos realidad, su numeral 191 dispuso que “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración”. En acatamiento de esas normas, se promulgó el Estatuto de Servido Civil por Ley n°. 1581 de 30 de mayo de 1953. Este instrumento jurídico fue adicionado por Ley n°. 4565 de 4 de mayo de 1970, conocida como Ley de Carrera Docente, la cual, a partir de su vigencia, vino a constituir el marco normativo básico para establecer “(...) los requisitos de ingreso al servido oficial, así como las obligaciones y derechos de los servidores”.  De esa manera, conforme lo indicamos en las sentencias n°s 91, de las 10:05 horas, del 25 de marzo de 1998 y 235, de las 10:20 horas, del 18 de agosto de 1999, el Estatuto de Servido Civil reguló dos tipos diferentes y excluyentes de carrera: la administrativa (Libro I) y la docente (Libro II). Cada una de ellas conforma un especial régimen de empleo público, aplicable a dos grupos diversos, con normas específicas en cuanto a clasificación, ingreso, selección, ascensos, descensos, promociones, traslados, derechos, deberes, prohibiciones, faltas y sanciones, entre otros. La primera, conocida como “Régimen de Servicio Civil”, protege, en general, a quienes laboran en el Poder Ejecutivo, con las excepciones de los artículos 3, 4 y 5 de dicho Estatuto. La segunda ampara específicamente a los empleados y a las empleadas del Ministerio de Educación Pública que imparten lecciones; a las personas que realizan funciones técnicas propias de la docencia y a quienes sirven puestos para cuyo desempeño se requiere poseer título o certificado que acredite para ejercer la función docente (ordinal 54). No obstante, es posible aplicarle a este último grupo algunas de las reglas previstas para aquel, en virtud de lo dispuesto por el numeral 180 ibídem, cuyo texto es el siguiente: “Las situaciones no previstas en este título, relativas a derechos y deberes de los servidores, serán resueltas conforme a lo establecido, correspondientemente, en el Título I de este Estatuto”.  Por esta vía, podría dársele vigencia también, aunque de manera supletoria y excepcional, al Código de Trabajo y al Civil (artículos

51 ibídem y 15 del Código de Trabajo).  Por Ley n°. 8555 de 10 de octubre de 2006 se le adicionó el Título IV —artículos 208 al 232— al Estatuto de Servicio Civil y así se creó otro tipo de carrera: la artística, destinada a normar las relaciones entre el Poder Ejecutivo y quienes le brinden servicios o actividades artísticas de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica, en virtud de nombramiento de la institución o del órgano respectivo. Algunos años antes de las dos reformas legales apuntadas, se dictó la Ley de Salarios de la Administración Pública, n°. 2166 de 9 de octubre de 1957, cuyo objetivo fundamental es uniformar el aspecto salarial en el Sector Público.  En 1978, la Ley General de la Administración Pública, n°. 6227 de 2 de mayo de ese año, complementó el desarrollo normativo del régimen estatutario al establecer disposiciones, de orden general, relativas a la relación de servicio y definir, en su ordinal 111, inciso 1), que “Es servidor público la persona que presta servidos a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta (sic), como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva”. En el mismo numeral 111 y en el número 112 ibídem,  se deslindó el caso de los funcionarios regulados en lo fundamental por las normas estatutarias, respecto de aquellos otros que se regirían por el derecho laboral común, reforzándose para los primeros la aplicación prevalente de las normas del derecho público.  Ese recuento parcial evidencia la voluntad política expresada por la Asamblea Nacional Constituyente en los referidos artículos 191 y 192 y en el transitorio al 140 de la Constitución Política y por la Asamblea Legislativa en las regulaciones de desarrollo, entre ellas el Estatuto de Servicio Civil, de diferenciar las relaciones estatutarias de servicio, de los vínculos laborales del sector privado; lo cual fue plasmado como regla general  en el inciso 1) del ordinal 112 de la última Ley citada, al tenor del cual “El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos”.  En consecuencia, y encontrándonos en la especie frente a una relación de carácter estatutario, le asiste razón a la representante estatal cuando reclama que, en este asunto, debe primar el principio

de legalidad. Ni en esta sede ni en la administrativa es posible desconocer las reglas específicas de él derivadas (ver los ordinales 11 y 154 de la Constitución Política, al igual que el 2 y el 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 6 y el 11 de la Ley General citada). Así lo ha reiterado la jurisprudencia Constitucional y la de esta Sala, enfatizando que, en esta materia, los principios y las normas del Derecho Laboral — privado- deben ceder paso, cuando así proceda, a las especiales de las disciplinas iuspublicistas —las del Derecho Administrativo, en particular y del Público, en general— que no solo pueden ser distintos, sino, inclusive, contrapuestos a ellas (al respecto, conviene consultar, entre muchos otros, los votos de la Sala Constitucional n°s. 1696, de las 15:30 horas, del 21 de agosto de 1992; 4788, de las 8:48 horas, del 30 de setiembre de 1993; 3309, de las 15 horas, del 5 de julio de 1994; 6095, de las 9:18 horas, del 18 de octubre de 1994; 3125, de las 6:24 horas, del 14 de junio de 1995; 3865, de las 10:57 horas, del 14 de julio de 1995 y 3089 de las 15 horas, del 12 de mayo de 1998; así como los de esta Sala n°s 159, de las 14:20 horas, del 23 de junio de 1994; 191, de las 10:10 horas, del 4 de setiembre; 254, de las 9:10 horas, del 30 de agosto, ambos de 1996, 31, de las 15:45 horas, del 12 de febrero de 1997; 91, de las 10:05 horas, del 25 de marzo; 236, de las 9:50 horas, del 18 de setiembre, ambos de 1998; 235, de las 10:20 horas, del 18 de agosto; 258, de las 10 horas, del 31 de agosto; 299, de las 10:40 horas, del 29 de setiembre, los tres de 1999; 316, de las 10:10 horas, del 29 de marzo; 518, de las 14:48 horas, del 19 de mayo, ambos de 2000; 172, de las 10:10 horas, del 14 de marzo; 181, de las 10:10 horas, del 22 de marzo; 191, de las 9:50 horas, del 28 de marzo; 322, de las 10:10 horas, del 13 de junio, todos de 2001; 12, de las 9:45 horas, del 12 de enero de 2007 y 258, de las 10:30 horas, del 28 de marzo de 2008). De conformidad con ese principio, recogido en los artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, solo pueden considerarse lícitas y efectivas, como obligaciones a cargo de un ente u órgano público, aquellas que se encuentren autorizadas por el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica y el sistema de fuentes que resulte aplicable en cada caso concreto. III.  Como se desprende de lo anterior, el nombramiento de una persona en el servicio oficial —ingreso a la carrera docente— debe hacerse a través de un acto

administrativo válido y eficaz. Del régimen jurídico de los actos administrativos se ocupa la Ley General de la Administración Pública, de acuerdo con la cual “Será válido el acto administrativo que se conforme sustancialmente con el ordenamiento jurídico, incluso en cuanto al móvil del funcionario que lo dicta.” (Artículo 128).  Esa conformidad sustancial se produce cuando reúne los requisitos materiales —los que adecuan la conducta administrativa a la necesidad que satisface y determinan lo que la administración manda, autoriza o prohíbe; o sea, el motivo, el contenido y el fin— y formales —los referidos al ejercicio de la potestad que lo autoriza, para lograr su realización; es decir, el procedimiento, la forma de manifestación y la competencia— [véase al respecto ORTIZ ORTIZ, Eduardo (2002). Tesis de Derecho Administrativo. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, tomo II, pp. 343 ss.]. Para lo que aquí interesa, el numeral 129 ibídem dispone que “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Los artículos 96 y 97 del Estatuto de Servicio Civil le atribuyen al Departamento de Personal del Ministerio de Educación Pública la competencia para realizar los nombramientos interinos de las y los docentes de todo el país. En similar sentido se pronuncia el Reglamento de la Carrera Docente, decreto ejecutivo n° 2235, del 14 de febrero de 1972 y sus reformas.  En lo conducente, el artículo 30 del Reglamento de organización administrativa de las oficinas centrales del Ministerio de Educación Pública, decreto ejecutivo n° 21896-MEP, de 25 de enero de 1993 y sus reformas — hoy derogado por el numeral 132 del decreto ejecutivo n° 34075 de 18 de octubre de 2007— disponía: “Al Director General de Personal, además de las funciones y atribuciones que las leyes y los reglamentos otorgan al Director de Personal del Ministerio de Educación Pública, le corresponderá: a)Desarrollar la política de administración de personal de conformidad con las disposiciones legales y las directrices emanadas de autoridad superior. b) Velar por la adecuada ejecución de las acciones correspondientes al reclutamiento, selección, nombramiento y promoción del personal”. IV.- A juicio de la señora (...), el oficio del 20 de enero de 2006, emitido por el jefe de Desarrollo

Administrativo de la Dirección Regional de Enseñanza de Limón, visible a folio 1, constituye la comunicación formal de su nombramiento interino a tiempo completo como profesora de enseñanza especial, especialidad retardo mental, en la plaza número (...), destacada en la Escuela de Barrio Limoncito, por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2006 y el 31 de enero de 2007.  La Sala, sin embargo, no comparte ese criterio porque, como bien lo defiende la representación estatal, con la prueba documental aportada se debe tener por acreditado que el imprescindible acto formal de investidura como docente nunca se emitió. En efecto, luego de corroborar que, de acuerdo con la relación de puestos para el año 2006, en ese Centro Educativo —código (...) — solo estaba autorizado uno en enseñanza especial, que contemplaba 32 lecciones, la Dirección General de Personal del Ministerio de Educación no aprobó en definitiva su nombramiento interino ya que correspondía prorrogar el de la señora (...) (documentos de folios 20, 21, 22 y 23), lo cual se hizo mediante acción de personal n° 2703182 (folio 24).  Repárese, además, en el hecho de que, en el mismo comunicado aportado para apoyar sus pretensiones, a la actora se le indicó de manera clara lo siguiente: “Dicho movimiento queda sujeto a la verificación de matrícula y cambio en la oferta educativa del curso lectivo 2006; o a que se resuelva un traslado, ascenso o descenso en propiedad de otro servidor; y a la aprobación de la Dirección General de Personal”.  Por eso, tal documento ha de ser concebido, entonces, como una proposición dentro del cúmulo de actos preparatorios que podrían haber concluido con la decisión administrativa formal de nombramiento, pero nunca como uno que podría otorgarle el derecho a considerarla funcionaria pública regular. Al no haberse completado el procedimiento previsto y, en particular, al no haberse dado la aprobación respectiva por el órgano competente, concluir que tiene derecho a los salarios insolutos, con base en esa propuesta, constituye una flagrante y frontal violación del principio de legalidad. Como se expuso, se echa de menos el acto válido y eficaz de investidura y ninguno de los documentos aportados puede tenerse como sustitutivo de él, pues el conjunto de todos ellos obliga, justamente, a concluir lo contrario.   V. Sin demérito de lo indicado, no es posible obviar que doña (...) sí laboró a tiempo completo como profesora

de enseñanza especial en la Escuela de Barrio Limoncito entre el 7 de febrero — primer día del curso lectivo— y el 2 de abril de 2006 y que a partir del día siguiente se acogió a una licencia por maternidad que vencía el 31 de julio (folios 2 y 3). Para la Sala, esos servicios fueron prestados de buena fe, al igual que el disfrute de la licencia.  Varias situaciones permiten inferirlo. En primer lugar, el que haya sido recibida y admitida por la Directora como si, efectivamente, estuviese nombrada, a lo cual contribuyó, sin duda, el que nadie más se presentase a ocupar ese puesto. En segundo lugar, el considerable e injustificado retraso de la administración en notificarle que su nombramiento no se había perfeccionado.  Llama la atención que entre la comunicación de la propuesta y la de la decisión final hayan transcurrido más de cuatro meses, sobre todo si se tiene en cuenta que, con fecha 21 de marzo, la Directora y el Supervisor-Asesor del Circuito 02 gestionaron el pago de su salario (folio 2) y no obtuvieron respuesta alguna.  Ese cuadro fáctico justifica plenamente que la actora haya asumido que sí estaba nombrada, comenzara a trabajar, continuara haciéndolo y se acogiera a la licencia por maternidad estimando que tenía pleno derecho a disfrutarla.  Por eso y porque existe normativa que la ampara parcialmente, no solo es justo sino que también tiene asidero jurídico estimar sus pretensiones conforme se explica de seguido. VI.  De acuerdo con el numeral 115 de la Ley General de la Administración Pública, “Será funcionario de hecho el que hace lo que el servidor público regular, pero sin investidura o con una investidura inválida o ineficaz, aun fuera de situaciones de urgencia o de cambios ilegítimos de gobierno, siempre que se den las siguientes circunstancias: a) Que no se haya declarado todavía la ausencia o la irregularidad de la investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente; y b) Que la conducta sea desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho” (sobre el tema se pueden consultar los votos de la Sala Constitucional n°s 6701, de las 15:06 horas, del 21 de diciembre de 1993 y 9, de las 14:54 horas, del 4 de enero de 1994).  Para la Sala, esa es la condición que cabe atribuirle a doña (...), por cuanto en su caso concurren, en forma simultánea, los siguientes requisitos: a) Preexistencia de funciones “de jure”

es decir, establecidas normativamente. Sin duda, la labor desempeñada por ella se encuentra enunciada en el Estatuto de Servicio Civil y está desarrollada en el correspondiente Manual descriptivo de puestos. b) Detentar o haber detentado el cargo en forma efectiva, pública, pacífica y habitual (en los locales oficiales, utilizando registros y sellos oficiales, etc.). Es innegable que en la Escuela de Barrio Limoncito se le consideró como titular del cargo y que se integró a ese centro educativo, lo hizo con regularidad y no se cuestionó si era o no la persona nombrada en el puesto; por el contrario, se le reputó como tal. c) Desempeñarlo o haberlo desempeñado bajo la apariencia exterior de ser la persona ocupante legítima del cargo.  No parece cuestionable que lo haya sido de diferente manera, al menos hasta el momento en que se dio por enterada de su “cese” de nombramiento; o sea, el 6 de junio siguiente. Nótese que, según  manifestación de la misma actora, contenida en su escrito de demanda, en esa fecha ella recibió vía fax el oficio del 30 de mayo de 2006, suscrito por el jefe de Desarrollo Administrativo de la Dirección Regional de Enseñanza de Limón, mediante el cual se le comunicó que se dejaba sin efecto su nombramiento interino como profesora de enseñanza especial en la Escuela de Limoncito, debido a que no existe código, a partir del 1° de febrero anterior (folio 5).  Ahora bien, es cierto que el 117 ibídem niega la existencia de “(...) relación o servicio entre el funcionario de hecho y la Administración (…)” pero también lo es que “(...) si el primero ha actuado de buena fe no estará obligado a devolver lo percibido de la administración en concepto de retribución y, si nada ha recibido, podrá recuperar los costos de su conducta en la medida en que haya habido enriquecimiento sin causa, de la Administración, según las reglas del derecho común”. VII.  A mayor abundamiento, conviene puntualizar, como lo hicimos en el voto n° 235, de las 10:20 horas, del 18 de agosto de 1999, que “XIV.- El principio de responsabilidad del Estado y el derecho a la integridad del propio patrimonio, tienen rango constitucional (por su orden, ordinales 9 y 45). La Ley General de la Administración Pública regula, de maneras exhaustiva y especial, los parámetros y los principios de la responsabilidad administrativa. Su artículo 190 establece, como regla general, que “1.

La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. 2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo, aun cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente.”  Con base en esos enunciados, en la legislación costarricense se estructuró un sistema objetivo de responsabilidad administrativa, cuyo fundamento es el mencionado principio de integridad patrimonial, de la persona administrada-víctima, que bien puede ser una al servicio del Estado y cuyo punto de partida, para el análisis del caso concreto, es, siempre, daño producido.  La conducta de la Administración responsable carece de trascendencia a los efectos de determinar si existe mérito o no para declarar el deber reparatorio; pues este opera de pleno derecho. No obstante, sí resulta fundamental su valoración para establecer sus alcances. En lo que interesa, vale acotar que, tratándose de una actividad que sea lícita y normal, no es posible reclamar la indemnización de los perjuicios o del lucro cesante. Así lo dispone expresamente el ordinal 194 ibídem: “1. La Administración será responsable por su actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. 2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante. 3. El Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo.” Eso no sucede cuando se está en presencia de una actuación ilegítima o anormal, caso en el cual los alcances de la reparación sí son irrestrictos. Existe funcionamiento anormal cuando la actuación es antijurídica en sí misma, porque se realizó con violación del ordenamiento positivo o de las normas técnicas de buena organización y administración o de las reglas de prudencia en el actuar administrativo (artículos 11, 14, 15, 16 y 17 ibídem). Igualmente lo es cuando acarrea resultados inesperados, no conformes con su naturaleza y función; esto es, aberrantes desde el

punto de vista estadístico e, incluso, contradictorios con el fin público perseguido por el ordenamiento, aunque la actuación no sea, en sí misma, antijurídica. Los principios expuestos son básicos para contextualizar la normativa estatutaria vigente, cuyo análisis no puede hacerse de manera aislada, porque ello podría invisibilizar un eventual fraude de ley que, no por ser realizado por un ente, órgano o dependencia pública, deja de estar prohibido por el ordenamiento jurídico (artículo 20 del Código Civil y doctrina de los votos n°s 177, de las 8:10 horas, del 31 de julio de 1992 y 31, de las 9:10 horas, del 5 de marzo de 1993).  Constituyen, también, los supuestos fácticos y jurídicos, para que proceda una demanda de responsabilidad económica contra el Estado, como la que ahora se conoce.  Y, al ser evidente que, en este asunto, no se ha dado alguna de las hipótesis de exclusión, a las que hace referencia el citado ordinal 190, el Estado no puede ser exonerado de su obligación de tener que reparar el menoscabo producido. XV - En el derecho laboral y también en el de la función pública costarricenses, el resarcimiento de los daños y los perjuicios, salvo en los supuestos del artículo 31 del Código de Trabajo, no requiere que la persona reclamante demuestre su existencia y gravedad, a diferencia de lo que ocurre en el civil y en otras ramas jurídicas. Ello es así porque, ante hipótesis concretas, como por ejemplo el despido sin causa justa y los riesgos laborales, se establecen sistemas reparatorios tarifados (véanse, por ejemplo, los numerales 82, 94 bis, 218 y concordantes y 368 ibídem, al igual que los votos n°s 31, de las 15 horas, del 20 de marzo de 1986; 110, de las 10 horas, del 17 de octubre; 355, de las 15:50 horas, del 6 de noviembre; ambos de 1996; 3, de las 14:20 horas, del 8 de enero; 93, de las 15:10 horas, del 14 de mayo; 328, de las 9:10 horas, del 19 de diciembre; los últimos de 1997; 90, de las 10 horas, del 25 de marzo y 168, de las 15:30 horas, del 15 de julio; los dos de 1998). Considerando las particularidades de este proceso, es clara la inexistencia de alguna previsión tarifaria específica. De ahí que, la indemnización a que tiene derecho la señora (...), deba determinarse teniendo, como base fundamental, los mencionados artículos 190 a 194 de la Ley General de la Administración Pública y el 21 y el 22 del Código Civil.  Además, conviene tener presente otro principio de derecho, positivizado, en su acepción más genérica, en lo extracontractual y

en lo contractual, en los numerales 1045 y 701, por su orden, de ese Código Civil. Según esta pauta jurídica, quien cause un daño a otra persona debe repararlo, junto con los perjuicios”.   VIII.- La reparación de la legítima conducta desplegada por la señora (...) no puede ser otra que los salarios que debió haber percibido si se hubiese perfeccionado el acto de su nombramiento. Eso sí, no abarcan todo el período por el que pudo haber sido designada como maestra en la Escuela de Barrio Limoncito sino aquel que va desde el momento en que comenzó labores; es decir, el 7 de febrero de 2006 y hasta el momento en que debía retornar a sus labores luego de disfrutar de su licencia por maternidad, pues, para entonces, ya tenía conocimiento de que su investidura no existía; esto es, el 31 de julio de ese mismo año, pues a partir de ese momento cualquier prestación suya de servicios configuraría, probablemente, una usurpación de funciones. De igual modo, se ha de cubrir los intereses legales correspondientes. En un asunto que guarda ciertas similitudes con este, la Sala Constitucional resolvió que: “Para este Tribunal sí fueron infringidos los derechos fundamentales de la accionante, específicamente, se infringió el principio constitucional de seguridad jurídica. En este sentido, si está demostrado que la recurrente laboró el tiempo dicho, con nombramientos que le hizo la Cartera accionada, aunque ésta hubiere incurrido en error al disponer esos nombramientos, esa situación no puede afectar a la servidora, pues aunque no se produjo la aprobación del Servicio Civil, lo cierto es que la Administración con actos revestidos de cierta formalidad hizo materialmente efectivas esas designaciones. Así las cosas, no puede ahora pretender el accionado, dejar en incertidumbre a la exservidora, porque fue la Administración la causante del problema, al haber hecho, dejado, o permitido, que la promovente trabajara en ese estado de cosas”. (Voto n° 2003-4588, de las 14:38 horas, del 27 de mayo de 2003). IX.- Es fundamental apuntar que el funcionamiento anormal de la Administración, muestra de lo cual es, indiscutiblemente, ese injustificado atraso en tomar una decisión bastante simple como lo era el nombramiento de la actora, por más legítimo que haya

sido no hacerlo, así como los efectos que eso generó, también resulta contrario a la legalidad administrativa y no puede perjudicar a las personas administradas. Sin duda, la responsabilidad derivada de tal situación anómala “(...) debe ser dirigida contra las autoridades administrativas o jerarcas que [la] propiciaron (…); es decir, esa ilegalidad no puede revertirse en perjucio del propio servidor/a que, sin advertirse alguna mala fe, es puesto en esas condiciones”.  En este sentido, en el voto n° 170-98, de las 10:00 horas del 16 de julio de 1998, esta Sala dijo: “..que la ejecución de prácticas irregulares en la asignación de funciones a empleados que -personal o académicamente- no reúnen los presupuestos contemplados por el Manual de Puestos para el perfil del cargo, podrían resultar atentatorias contra el principio de eficiencia que informa el ordenamiento administrativo, cuya principal finalidad -elevada al más alto rango por los constituyenteses la correcta satisfacción de las necesidades de la colectividad; según se desprende de los numerales 191 y 192 de la Constitución Poítica.  En este punto, el principio de legalidad que acertadamente ha alegado la Administración (…) obliga a ésta (sic) a reconocer al señor ..., la diferencia salarial que existe entre el sueldo que él percibe (…), y el que debería de recibir (…), siempre y cuando lo mantenga ejecutando labores propias del segundo puesto citado, mientras procede a corregir esa situación.  Tal reconocimiento se impone de la letra del artículo 57 de la Constitución Política, que consagra la igualdad de salario en iguales condiciones de trabajo y eficiencia; principio desarrollado por el numeral 167 del Código de Trabajo. Disponer lo contrarío, significaría legitimar una conducta abusiva del patrono (...) actuación que esta Sala no puede, desde ningún punto de vista, respaldar ni prohijar”. (Voto n° 1110-2006, de las 10:15 horas, del 30 de noviembre de 2006). X.- Finalmente, es preciso destacar que el fuero de protección de la trabajadora embarazada no resulta aplicable ya que, como efectivamente lo alega la representante del Estado, no existió relación de servicio que vinculara a las partes. Tampoco se visualiza la discriminación atribuida por las autoridades de instancia, pues la decisión de no nombrar en forma interina a la actora en la plaza de su interés se debió al mejor derecho que tenía sobre ella la señora (...) por

haber alcanzado mejor puntaje para la acreditación del cargo y, además, haber ocupado el puesto en esa misma condición desde un año antes (folios 23 y 24).  La acreditación de esos motivos impide visualizar la discriminación por la condición de gravidez o post parto en contra de doña (...), como erróneamente se interpretó en instancias anteriores, sin prueba que la amparase. [...]

PAGO DE CESANTÍA RECONTRATADO. VOTO N° 2009-000637. DE LAS 10:35 HRS. DEL 10 DE JULIO DEL 2009.

A

JUBILADO

[...] “III.- Son hechos no controvertidos en esta instancia que el actor se acogió a la jubilación el 1 de abril de 1988 y el 1° de marzo de 1993 solicitó suspenderla, con el fin de incorporarse a laborar en el Ministerio de Educación Pública, lo cual hizo hasta el 31 de marzo de 2003, dado que a partir del 1 de abril continuó disfrutando de su pensión. La litis se circunscribe a determinar, si al actor le asiste derecho, al auxilio de cesantía, por este último período en que laboró para el Estado. Para ello, de especial importancia resulta lo dispuesto en el inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo, según el cual: “Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que se extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corres ponderles en virtud de lo ordenado por el presente Código o por disposiciones especiales: ... e) Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, o por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades”.  Sobre los alcances de esa norma, la Sala, aunque no en forma constante ha vertido criterio, en el sentido de que no procede conceder el auxilio de cesantía a su amparo, cuando el trabajador renuncia para continuar disfrutando de la pensión (la

cual había suspendido precisamente para trabajar de nuevo) (sobre el particular pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias números 1010 de las 10:40 horas del 21 de diciembre de 2000; 8 de las 9:30 horas del 5 de enero, 41 de las 10:00 horas del 19 de enero, 337 de las 10:20 horas del 20 de junio, todas de 2001; 845 de las 14:50 horas del 6 de octubre de 2004; 795 de las 9:05 horas del 31 de octubre de 2007; y, 558 de las 9:40 horas del 2 de julio de 2008).  Sin embargo, con su nueva integración estima que, debe mantenerse aquel otro criterio según el cual, la norma transcrita no establece distinción alguna; por lo que es de aplicación tanto a los supuestos donde el trabajador por primera vez se acoge a un régimen jubilatorio o de pensión y, también, a las situaciones, como la presente, en que decide reanudar el disfrute de los beneficios de pensión en virtud de haberlos suspendido para prestar servicios al Estado.  Así en el voto número 166, de las 9:40 horas del 28 de junio de 1994, se indicó: “Al hablarse de “acogerse a los beneficios”, considera la Sala que el legislador no hizo distingo alguno, por lo que incluye tanto los supuestos donde el trabajador por primera vez se introduce en un régimen jubilatorio o de pensión, o las situaciones en que, por alguna causa que mantenía suspendidos esos beneficios, se reanuda en el disfrute de ellos, tal como es el presente caso. III.- En vista de lo anterior, siendo que el actor lo que reclama es el derecho al auxilio de cesantía, el cual tiene su razón de ser en la antigüedad del trabajador y que, para el caso concreto, corresponde a un segundo período laborado para el Estado, es menester concluir que la representación de éste no lleva razón, al argumentar que el pago de la cesantía es improcedente, pues configuraría un doble pago, según se dijo en la contestación a la demanda, o que el mismo sea incompatible con la condición de jubilado, toda vez que en la especie estamos ante dos relaciones laborales diferentes y que el Estado, al recontratar a un pensionado, sabía que el mismo tenía una vida laboral útil mucho menor que aquélla que se podría esperar de alguien que no estuviera en esa situación. Por eso, en cualquier momento se podía dar la determinación del jubilado, de reanudar tal condición, acogiéndose a los beneficios que la misma le de para y siendo esto consecuente con el pago del auxilio de cesantía. Por lo que, se impone brindarle confirmación, en todos los extremos, al fallo del ad quem”.

IV.- En consecuencia, al haber renunciado el actor al puesto que venía desempeñando, para reanudar el disfrute de su pensión, es fundamento de hecho suficiente para que de conformidad con el inciso e), del numeral 85 indicado, tenga derecho a que el Estado le cancele la cesantía que por el último período de servicios le corresponde.  Por esa razón, la sentencia impugnada debe revocarse en cuanto denegó los extremos de auxilio de cesantía e intereses, acogió a su respecto la defensa de sine actione agit y resolvió el asunto sin especial condena en costas.  En su lugar, procede denegar esa defensa y condenar al demandado a pagarle al actor el auxilio de cesantía por la segunda relación de trabajo que se dio entre el mes de marzo de 1993 y el 31 de marzo de 2003.  Ahora bien, para efectos del cálculo de ese extremo debemos estamos a lo dispuesto por los artículos 28 y 29, ambos del Código de Trabajo.  Para ello debe tomarse en cuenta que el Sistema Centralizado de Recaudación, previsto en la Ley n° 7983, del 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, publicada en el Alcance n° 11, a La Gaceta n° 35, del 18 de febrero siguiente, entró en vigencia en el mes de marzo de 2001.  Esa normativa vino a reformar el numeral 29 del Código de Trabajo, que regula el cálculo por auxilio de cesantía, estableciendo distintas reglas para esos efectos. Ese numeral reformado por la indicada Ley, reza: “Si el con trato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: El. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario. 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario. 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19, 5 días por año laborado b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses g) AÑO 722 días por año laborado o fracción superior

a seis meses h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses J) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses 1) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses. 4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral. 5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono”.  Por su parte, en lo que interesa el Transitorio IX, de esa Ley n° 7983, establece: “La reforma del artículo 29 del Código de Trabajo ordenada en el artículo 88 de esta ley entra a regir el día de vigencia del sistema. Para los trabajadores con antigüedad acumulada al día de vigencia del sistema, que cesen en su relación de trabajo con derecho a cesantía de conformidad con la legislación vigente, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando el trabajador tenga menos de ocho años de servicio después de la vigencia del sistema, el patrono pagará un monto compuesto por la suma resultante de la indemnización por el tiempo servido antes de la vigencia de esta ley, según las reglas del artículo 29 del Código de Trabajo que se modifica en esta ley, y por la indemnización correspondiente al tiempo servido con posterioridad a esa vigencia”.  Según se dijo, el actor le prestó servicios al accionado en el período comprendido entre el 1° de marzo de 1993 y el 31 de marzo del 2003. De conformidad con la documentación que obra en el expediente (folios 6 y 7) se tiene que el promedio salarial de los últimos seis meses de la relación fue de ¢515.687.98 (quinientos quince mil seiscientos ochenta y siete colones con noventa y ocho céntimos.  El Sistema Centralizado de Recaudación, previsto en la Ley n° 7983 entró en vigencia el 1° de marzo de 2001, por lo que debe concluirse que trabajó para el Estado antes y después de esa fecha.  Por otro lado, el tiempo laborado con posterioridad a dicha reforma es menor a ocho años.  En ese sentido, partiendo del límite de los últimos ocho años que son los únicos que pueden indemnizarse según la ley, tenemos que con anterioridad al indicado 1° de marzo, el actor había laborado 5 años y 11 meses y con posterioridad 2 años y 1 mes.  Por los primeros 5

años, le corresponde un mes de salario por cada uno, lo que arroja como resultado: ¢2.578.439,9O.  Por la etapa de transición tiene derecho a: ¢472.713,98 (respecto de los once meses trabajados antes de la reforma) y ¢30.769,38 (por el mes trabajado con posterioridad a la reforma). Lo anterior suma un total de: ¢503.483,36. Por el período laborado luego de la transición (dos años), tiene derecho a cuarenta y tres días de salario, lo que equivale a la suma de ¢739.152,37. El total que debió cancelarse por auxilio de cesantía fue de: ¢3.821.075,63.  Sobre dicha cantidad deben reconocerse intereses desde que ese extremo debió cancelarse y hasta su efectivo pago.  Por último, procede imponer las costas a la parte perdidosa y conforme con los artículos 494 y 495, ambos del Código de Trabajo, fijar los honorarios de abogado en un quince por ciento del importe líquido de la condenatoria. El Magistrado Vega Robert y la Magistrada Villanueva Monge, salvamos el voto y lo emitimos de la siguiente forma: ÚNICO: No compartimos la interpretación que se da en el voto de mayoría al inciso e), del artículo 85 del Código de Trabajo.  Examinados los autos, a efecto de atender los reparos formulados por el actor, se estima que no resultan atendibles.  En el caso en estudio, el demandante se acogió por primera vez a su jubilación por el Régimen del Magisterio Nacional, el primero de abril de mil novecientos ochenta y ocho, motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 85, inciso e) del Código de Trabajo, se le liquidó lo que por concepto de auxilio de cesantía le correspondía. A partir del primero de marzo de mil novecientos noventa y tres solicitó suspender su derecho jubilatorio para incorporarse a laborar para el Ministerio de Educación Pública en el puesto de Jefe Técnico de Educación Uno y decide terminar esa relación laboral, para continuar disfrutando de su derecho jubilatorio a partir del primero de abril de dos mil tres. Respecto a ese período, el actor reclama el pago del auxilio de cesantía.  Esta Sala, en situaciones similares ha resuelto que en este tipo de casos nos encontramos ante dos relaciones estatutarias distintas entre un servidor público y el Estado, en donde después de terminada la primera surge otra al ser recontratado

por éste (votos n° 292 y 231 del año 2000, y 04, 08, 41 y 337 de 2001, 845 del 2004 y 795 de 2007). Tratándose de dos relaciones estatutarias distintas, no existe impedimento legal alguno, para conceder el pago de prestaciones legales, al finalizar la segunda relación, siempre y cuando, quien haya prestado el servicio, se encuentre en alguno de los supuestos que exige la legislación laboral para el pago de las mismas. Esto no ocurre en el caso del actor, porque si un servidor se pensiona y luego suspende su jubilación para laborar nuevamente, y con posterioridad decide unilateralmente finalizar la nueva relación, y continuar el disfrute del derecho suspendido, no se enmarca en el supuesto del inciso e) del artículo 85 del Código de Trabajo, por cuanto el servidor no se está pensionando nuevamente, sino que está dando por terminada la relación laboral, mediante una renuncia pura y simple, que exime a la parte patronal de cancelar las prestaciones legales reclamadas. Distinta sería la situación, si el trabajador estando en curso el contrato, hubiera fallecido o el patrono dispone su cese en forma voluntaria y unilateral; en esas u otras hipótesis generadoras del derecho, cabría reconocer el pago del auxilio de cesantía (voto 558-2008 de las nueve horas cuarenta minutos del dos de julio del dos mil ocho).  En el presente asunto, el actor dejó de trabajar para continuar disfrutando del derecho ya otorgado al concluir la primera relación laboral, por lo que no podría entonces, tener derecho al pago de prestaciones legales, ya que unilateralmente decidió poner fin a esa segunda relación, y continuar disfrutando de su derecho jubilatorio ya concedido con el pago del auxilio de cesantía.  Por ello, su retiro voluntario, en esta segunda relación, no le genera derecho a cesantía. El inciso e), del artículo 85, dispone: “Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que se extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el presente Código o por disposiciones especiales: ... e) Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas,

semiautónomas y las municipalidades”; norma que fue creada en nuestra legislación, para ser aplicada en el supuesto de que la respectiva relación laboral termine con ocasión de la jubilación del trabajador y ello ha de darse jurídicamente, una sola vez.  En virtud de lo expuesto, confirmamos el fallo recurrido”. [...]

RENUNCIA IMPLÍCITA POR PROLONGADO PERÍODO DE AUSENCIAS INJUSTIFICADAS. VOTO N° 2009-000746 DE LAS 09:50 HRS. DEL 07 DE AGOSTO DEL 2009. [...] “III.- DE LA CAUSA DE DESPIDO. El actor laboraba para la demandada, específicamente en el Hospital (...), en el puesto de Auxiliar de Enfermería. En fecha 7 de enero de 2004 la Directora de Enfermería de ese centro médico, comunicó al Director General del Hospital, que el actor no se presentaba a trabajar desde el 1° de diciembre de 2003, sin que hasta ese momento hubiera aportado documento alguno para justificar su ausentismo, por lo que solicita autorización para realizar el trámite correspondiente de una renuncia implícita al puesto (folio 75). Ello motivó la Acción de Personal nº (...), con rige del 12 de enero de 2004, en que se solicita renuncia implícita del señor (...), por no haberse presentado a laborar desde el 3 de diciembre de 2003 (folio 665 del expediente administrativo). Cuando el 16 de enero de 2004, el señor (...) decidió justificar las ausencias del 3 al 22 de diciembre de 2003; y el 15 de enero de 2004, las del 23 de diciembre de 2003 al 31 de enero de 2004, no se aceptaron, pues ya se había tramitado acción de personal (...) de fecha 12 de enero de 2004, de inicio de renuncia implícita con rige a partir de esa data (folios 73 y 82).   IV.- EN CUANTO A LA RENUNCIA IMPLÍCITA. Esta Sala ha sostenido que la renuncia del trabajador a su puesto, como acto unilateral de voluntad, para ponerle término a la relación de empleo, debe ser expresa o deducirse de hechos que, valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 493 del Código de Trabajo), dejen en el ánimo de quien juzga, la

convicción de que, efectivamente, esa renuncia tuvo lugar (sobre el punto se pueden consultar los votos números 70, de las 9:30 horas del 15 de abril de 1994 y 893, de las 9:40 horas del 20 de octubre de 2000). Respecto de la renuncia implícita, en el voto nº 30, de las 9 horas del 5 de marzo de 1993, la Sala señaló: “II.-  El contrato de trabajo puede terminar por voluntad del empleador o del trabajador, en este último caso expresada a través de un acto de renuncia (artículo 28 del Código de Trabajo).  La Sala estima correcto el razonamiento de los juzgadores de instancia, en el sentido de que el hecho del abandono del trabajo, implícitamente constituye una renuncia, al amparo de la doctrina recogida por el artículo 1008 del Código Civil, aplicable al sub lite de conformidad con el numeral 15 del de Trabajo, pues la manifestación o exteriorización de una voluntad bien puede inferirse de actos de los cuales, necesariamente, aquélla pueda deducirse en determinado sentido.  No hay duda, entonces, de que cuando un servidor no vuelve en forma definitiva, al trabajo, sin justificación alguna, lo que está haciendo es la dejación de su empleo y autorizando, a la vez, al patrono para disponer del mismo. ...”.  Este razonamiento resulta aplicable al caso y, en tal sentido, no se comparte la tesis sustentada por los juzgadores de instancia. En certificación emitida el 3 de noviembre de 2004, por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos a.i del Hospital (...), se hace constar: “…Con vista en el expediente personal del señor (...),…dicho señor no se presentó a laborar sin haber presentado justificación alguna, los días 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de diciembre de dos mil tres. Así mismo certifico que el Sr. (...), dentro de los dos días siguientes al primero de diciembre dos mil tres, no presentó justificación por no haber asistido a laborar…” (folio 87). Por ello, el 7 de enero de 2004 la Directora de Enfermería solicitó al Director General a.i. del Hospital Nacional Psiquiátrico, autorización para realizar el trámite correspondiente de renuncia implícita al puesto, en virtud de que el señor (...), no se presentaba a trabajar desde el 1° de diciembre de 2003, sin que para entonces hubiera aportado documento alguno que justificara su ausentismo (folio 75). Seguidamente, se tramitó acción de personal (...), por renuncia implícita del actor, por no presentarse a laborar desde el 3 de diciembre de 2003, con rige

a partir del 12 de enero de 2004 (folio 26). En este supuesto, en que la separación al cargo que ocupaba el accionante, se dio por renuncia implícita, ya que dejó de presentarse a su trabajo desde el 1° de diciembre de 2003, sin que hubiera justificado, oportuna y debidamente, su  inasistencia, no procede seguir el debido proceso, por tratarse de un acto unilateral del trabajador y no de la imputación de una falta por parte del patrono. La testigo (...), Directora de Enfermería del Hospital Nacional Psiquiátrico, refirió lo siguiente: “… La renuncia implícita se llevó a cabo contra el actor. No el actor no presentó las incapacidades, en la fecha que debía presentarlas. Sino que presenta una incapacidad y un certificado médico hasta el 15 de enero, fecha en que ya se había tramitado la renuncia implícita, y un certificado médico que era del 3 de diciembre al 23 de diciembre y la incapacidad era del 23 de diciembre al 31 de enero del 2003, misma que no coincidía la fecha, ya que uno era un certificado y otra una incapacidad… El certificado que me entregaron era privado. No el certificado no fue validado a través del procedimiento, una institución, porque en caso de que fuera validado hubiera presentado una incapacidad. No recuerdo que ninguna persona o terceras personas me informara el motivo del porque el actor no se presentó a laborar. Me consta que no se comunicó que el actor no se presentaba a laborar porque nosotros manejamos un registro de control de por qué alguna persona no se presenta a laborar. Ya sea por teléfono o por otros medios, que también se anota dicho control, eso para efectos de sustituir al personal” (folios 108 y 109). En sentido similar, lo hace la testigo (...), Jefa de Recursos Humanos del Hospital, al decir: “…Las incapacidades pasan primero por la Dirección de Enfermería y llega a Recursos Humanos, y luego pasa al archivo. No tuve conocimiento de las incapacidades del actor…Si al finalizar cada mes se hace unos listados de marcas, de control de asistencia, ahí se determinó que el actor no se presentó a laborar, y en el expediente no constan incapacidades y no hay nada en el expediente …” (folios 112 y 113). La declaración del testigo (...), auxiliar de enfermería, en el siguiente sentido: “…Sí tuve conocimiento que el actor estaba incapacitado del período 1 de diciembre del 2003 al 31 de enero 2004, vía telefónica por medio de su esposa, ya que yo atendí la llamada e informé al supervisor de turno. Mi supervisor de turno era (...)…” (folio 105 y 106); no

exime al trabajador de su obligación de justificar las ausencias, pues no podría válidamente entenderse que el ente patronal está obligado a mantener una situación como la analizada. Es decir, en términos generales, a ningún patrono, jurídicamente, puede considerársele  obligado a mantener una relación de empleo, si el trabajador se ausenta, como sucedió en este caso, y no cumple con su deber de justificar, en debida forma, que se encontraba en una situación de incapacidad por enfermedad, para cumplir con su deber. Si bien en el caso concreto, el actor presentó certificado médico, cuando fue atendido por la Dra. (...), código médico (...), en que se le incapacitaba del 3 al 31 de diciembre de 2003 (folio 23); aparte de que lo hizo tardíamente, lo cierto es que por tratarse de un dictamen privado, para hacer efectiva la incapacidad, debía presentarse al centro de salud, para la correspondiente homologación, pues debía utilizar como justificante, dictámenes médicos emitidos por las respectivas instancias oficiales o avalados por ellas, nada de lo cual hizo. Así se establece en el numeral 29 del Reglamento del Seguro de Salud: “…Tiene el derecho a subsidios el asegurado activo, asalariado o independiente, portador de una enfermedad común, que produzca incapacidad para el trabajo, debidamente declarada por los médicos de la Caja o por médicos de otros sistemas o proyectos especiales aprobados por la Junta Directiva/En casos especiales, previa valoración correspondiente, la Caja podrá admitir, modificar o denegar las recomendaciones de incapacidad extendida por médico particular a un asegurado activo, de acuerdo con lo regulado en el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud (El presente artículo ha sido reformado mediante Sesión de la Junta Directiva de la CCSS No. 8061 de 30 de mayo del 2006. LG# 121 de 23 de junio del 2006)”. Esa justificación de ausencias tiene mayor razón de ser, en un caso como éste, en el cual la empleadora es una entidad pública, administradora de fondos públicos, cuyo servicio se afecta cuando el recurso humano no es aprovechado debidamente. V.- Por otra parte, la decisión patronal de tramitar la renuncia implícita, no resultaba intempestiva, pues transcurrió un tiempo razonable entre la fecha en que el actor no se presentó más a laborar, 3 de

diciembre de 2003 y el momento en que se tramitó la renuncia implícita, con rige del 12 de enero de 2004, según acción de personal n°(...) (folios 26 y 29). En consecuencia, se estima razonable que las autoridades de la Caja consideraran, después de la prolongada ausencia, a que se hizo referencia, que el actor había renunciado implícitamente al trabajo. Al respecto, los tratadistas Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonte, expresan lo siguiente: “El abandono puede ocurrir mediante declaración expresa seguida de conducta inequívoca o sólo mediante esta conducta. La conducta en cuestión es  esencial; la resolución se exterioriza u ocurre “abandonando el trabajo”...en cuanto el abandono sea revelador del propósito deliberado de dar por terminado el contrato, esto es, de que en el ánimo del trabajador hay no una mera voluntad de incumplimiento de un deber contractual, sino la más exacta y entera de dejar de cumplir el contrato en sí mismo”  (Derecho del Trabajo, XVIII edición, Civitas Ediciones, S.L., Madrid, 2000, página 491).   VI.- Como corolario de lo que viene expuesto, la sentencia venida en alzada debe revocarse. En su lugar, se confirma la de primera instancia. La Magistrada Varela Araya salva el voto y lo emite de la siguiente manera:  I.- Me aparto del criterio de mayoría por cuanto estimo que la C.C.S.S. utilizó en forma abusiva la figura de la renuncia implícita, conculcando el derecho fundamental del actor a un debido proceso -estrechamente vinculado al derecho a la estabilidad laboral-.  La Sala Constitucional, órgano jurisdiccional especializado en la tutela de los derechos fundamentales, desde el voto n° 15-90 externó: “Este Tribunal tiene por probado que al accionante se le ha violado el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de “bilateridad de la audiencia” del “debido proceso legal” o “principio de contradicción” y que para una mayor comprensión se ha sintetizado así: a) notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c)

oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. Tomen en cuenta los recurridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no solo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública”. Sobre la necesidad de dicho procedimiento previo como garantía fundamental para el investigado, también dijo aquella Sala: “Toda potestad administrativa requiere, para su regularidad y validez, de un procedimiento administrativo previo, sobre todo si el acto final que resulta de su ejercicio resulta aflictivo o gravoso para el administrado destinatario de esta, sea que se encuentre sometido a una relación de sujeción general o especial. Ese iter procedimiental está concebido para garantizarle al administrado una resolución administrativa que respete el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio o la bilateralidad de la audiencia y, por consiguiente, tiene una profunda raigambre constitucional en los ordinales 39 y 41 de la Constitución Política. El procedimiento administrativo es un requisito o elemento constitutivo de carácter formal del acto administrativo final, cuya ausencia o inobservancia determina, ineluctablemente, la invalidez o nulidad más grave al contrariar el bloque de constitucionalidad (derechos al debido proceso y la defensa), sobre el particular, el ordinal 216 de la Ley General de la Administración Pública estipula, con meridiana claridad, que “La Administración deberá adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto apego al ordenamiento...”. En tratándose del Derecho Administrativo Disciplinario, la Ley General de la Administración Pública manda a los órganos y entes administrativos a observar, indefectiblemente, el procedimiento ordinario cuando este conduzca “...a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualquiera otra de similar gravedad”. Es inherente al procedimiento ordinario la realización de una comparecencia oral y privada en la que

el administrado que es parte interesada tenga la oportunidad de formular alegaciones, ofrecer prueba y emitir conclusiones (artículos 309 y 317 de la Ley General de la Administración Pública), sobre todo cuando “...la decisión final pueda causar daños graves” a alguna o a todas las partes interesadas (artículo 218 ibidem). Incluso, en los supuestos de faltas de “mera constatación” (énfasis suplido) es preciso que el órgano o ente administrativo competente observe y sustancie un procedimiento administrativo que, en tal caso, debe ser el sumario previsto y normado en los ordinales 320 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, el cual se caracteriza por su naturaleza concentrada y temporalmente reducida, al no haber una comparecencia oral y privada, extremo que no exime a la respectiva administración pública de comprobar exhaustiva, fiel y completamente la verdad real de la falta o hecho imputado y de otorgar una audiencia para conclusiones (artículos 321, 322 y 324 ibidem). Evidentemente, por lo estatuido en el numeral 308, párrafo 2°, cuando la sanción disciplinaria proporcional y correspondiente a la falta atribuida consiste en una suspensión o una destitución la administración debe observar el procedimiento ordinario, de tal forma que el sumario queda reservado para las hipótesis de fácil constatación o de faltas levísimas o leves que ameritan una amonestación verbal o escrita” (sentencia n° 6444-06).   II.- En la normativa interna de la C.C.S.S. está regulado el procedimiento administrativo especial que debe preceder la imposición de medidas disciplinarias como el despido, lo que no se respetó en el caso concreto, por considerarse que el accionante había renunciado tácitamente a su trabajo, procediéndose entonces simplemente a tramitar la acción de personal correspondiente y a excluirlo de la planilla, con lo que se le dejó en un evidente estado de indefensión, al no brindársele la oportunidad de justificar su  inasistencia. En vez de abrir un procedimiento disciplinario por ausencias (donde se dilucidaran cuestiones tales como si el dictamen médico privado de folio 23 -que recomendaba la incapacidad del actor del 3 al 31 de diciembre de 2003- era útil para justificar las ausencias, o bien si el accionante tuvo motivos válidos para presentar tardíamente la boleta de incapacidad extendida por el Hospital Calderón Guardia del 23 de

diciembre de 2003 al 31 de enero de 2004, visible a folio 25), la Caja, según se colige del folio 84, le cerró las puertas al demandante, indicándole que ya se había gestionado su renuncia implícita desde el 12 de enero de 2004 (folios 29 y 75), no aceptándole por consiguiente los documentos justificativos que él aportó el 15 de enero de 2004 (folios 77 y 81), apenas fue dado de alta en el Calderón Guardia (donde estuvo hospitalizado del 23 de diciembre de 2003 al 13 de enero de 2004, folio 80). Ciertamente, la Caja no podía aguardar indefinidamente a que el actor regresara y poder sustituirlo; sin embargo, lo correcto de conformidad con el principio de legalidad era, si a bien lo tenía, iniciar un procedimiento de despido por ausencias injustificadas, para garantizarle al actor un debido proceso, y no acudir al expediente de la “renuncia implícita” para evadir las responsabilidades derivadas de un despido arbitrario por falta de debido proceso, creando una causa de terminación de la relación de servicio no autorizada por el ordenamiento jurídico aplicable al caso, actuación que creó un trato discriminatorio en contra del actor.   III.- No se puede dejar de mencionar la mala fe con que actuó el patrono en el caso de marras, pues de los autos se infiere que la jefatura del accionante tenía pleno conocimiento de la enfermedad mental que aquejaba a don (...) desde hacía muchos años (al menos desde 1996), ya que incluso había sido paciente -tanto interno como externo- del Hospital (...), que era precisamente el lugar donde laboraba, y también había recibido atención constante en el servicio de Psiquiatría del Hospital Calderón Guardia (folios 9 a 11). La propia Directora de Enfermería del Hospital (...), (...) (superior inmediata del actor), rindió testimonio a folio 108 y se mostró conocedora del desequilibrio mental de su subalterno e incluso se refirió a su internamiento en ese mismo nosocomio en varias ocasiones. La enfermedad del demandante está fehacientemente acreditada en autos y era tan grave que, a la postre, motivó que se le tuviera que pensionar por invalidez a principios de 2005 (folios 12, 19, 66 y 93). Ese padecimiento de vieja data hacía razonable presumir que su prolongada ausencia al trabajo se debía a una afectación de la salud (máxime que se demostró que la esposa del señor (...) llamó por teléfono al centro de trabajo para avisar sobre la crisis depresiva que

estaba sufriendo su marido, ver deposiciones de (...) y (...) a folios 105 y 110 respectivamente, quienes recibieron las llamadas y aseguraron haber informado de la situación al supervisor de turno), por lo que la C.C.S.S. jamás pudo haber asumido de buena fe que don (...) tuviese la voluntad libre e inequívoca de abandonar su trabajo (máxime que contaba con una antigüedad de casi 25 años y mucho menos estando en trámite su pensión por invalidez), sino que era obvio que por su padecimiento no estaba en condiciones de presentarse a trabajar. En este orden de ideas, la falta de justificación oportuna de las ausencias no podía interpretarse como una señal de su deseo de renunciar, sino que el sentido común y la experiencia enseñan que una persona severamente deprimida no tiene la capacidad, el discernimiento ni el interés de cumplir cabalmente sus obligaciones laborales (como justificar en tiempo y forma la inasistencia), de lo que la entidad patronal se quiso aprovechar invocando el instituto de la renuncia implícita, lo que esta juzgadora no puede prohijar, pues sería sentar un pésimo precedente, ya que implicaría una manera de eludir fraudulentamente el debido proceso en casos de despido por ausencias injustificadas. En virtud del artículo 21 del Código Civil, “los derechos deberán ejercitarse conforme con las exigencias de la buena fe”. El ordinal 20 ídem estatuye que “los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Por último, la primera parte del canon 22 dispone: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de este”. Luego, como se acotó en la resolución de esta Cámara n° 487-09: “El fraude de derecho opera, por lo general, al margen de toda relación de reciprocidad y es una especie dentro de la más vasta categoría conformada por los hechos ilícitos, cuya conceptualización no se agota en lo meramente formal; es decir, lo contrario a la legislación escrita, sino que abarca una noción material de ilicitud, comprensiva del incumplimiento de obligaciones derivadas de principios generales mucho más amplios, tales como el de buena fe y el de equidad (artículos 28 de la Constitución Política y 21 del Código Civil). Entre muchas otras hipótesis, existe tanto cuando la norma de cobertura -que siempre ha

de haberla- no confiere una protección completa y perfecta para quien se ampara en ella, como cuando se elude la realmente aplicable, adoptando la vestidura de una figura jurídica regulada por otra que responde a finalidad distinta. Si, estando en presencia de relaciones jurídicas como la laboral, el acto así emitido trasluce, a su vez, un comportamiento contrario a la lealtad y a la honestidad que cabría exigir para con la contraparte, además de cometer fraude de derecho se incurre también en un abierto quebranto del principio de buena fe. En definitiva, la teoría del fraude de derecho constituye, por un lado, la causa jurídica para negarle al titular de una potestad o de un derecho subjetivo ejercitados en forma desviada de su destino, la tutela del ordenamiento jurídico y, por otro, la fuente incuestionable de responsabilidad civil. En el concreto ámbito del derecho laboral, existe fraude de ley si, una vez determinada la falta de coincidencia entre el fin específico, siempre de interés público o general, a que se encamina el precepto del ordenamiento jurídico aplicable y el perseguido por una de las partes de la relación de trabajo al ejercitar la potestad conferida, el primero no se alcanza. Se trata de una desviación perfectamente tipificada en la legislación vigente, cuya consecuencia es la nulidad del acto emitido, a pesar de que, en términos formales, no sea contrario a la legalidad”. IV.- La actuación patronal en el sub litem incluso deja entrever una discriminación por motivos de salud, prohibida por nuestro ordenamiento jurídico, siendo esta otra razón para confirmar el fallo impugnado. Al respecto, resulta ilustrativa la siguiente cita de la Sala Constitucional: “(…) el Principio del Estado Social de Derecho, el derecho a no sufrir trato discriminatorio por cualesquiera causas y el respeto a la dignidad humana son elementos esenciales de nuestro orden constitucional que coexisten pacíficamente, cuya salvaguardia le corresponde no solo al Estado, sino también a todos los integrantes de la comunidad. En tal sentido, toda clase de discriminación, sin importar que provenga de la Administración o de un particular, resulta violatoria del orden constitucional. En el caso concreto de la discriminación laboral por enfermedad, por una parte, el inciso b) del primer artículo del Convenio 111 admite la posibilidad de especificar, a través de cierta vía, cualquier tipo de discriminación

que anule o altere la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación y, por otra parte, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos proscriben de manera expresa cualquier tipo de trato discriminatorio, tesitura que, de igual forma, profesa nuestro régimen constitucional al amparo de lo regulado en el numeral 33 de la Ley Fundamental. Por lo demás, el despido discriminatorio de que fue víctima (…), afecta colateralmente los derechos constitucionales al trabajo y a la salud. En cuanto al primero, es evidente que todo despido por discriminación irremediablemente implica una lesión al mismo (sic) y, en general, al deber de solidaridad inherente al Estado Social de Derecho y al principio cristiano de justicia social (artículo 74 de la Constitución Política). Además, dada la edad del amparado y el motivo real de su despido, su enfermedad, éste (sic) queda postrado en una situación particularmente perjudicial tanto para su salud como para su dignidad como ser humano, pues cuenta con menos posibilidades de encontrar otra opción laboral y, consiguientemente, de obtener los recursos necesarios para atender su problema de salud y obligaciones familiares, aparte de que en la práctica, lamentablemente, a una persona de cierta edad, despedida abruptamente y afectada por una enfermedad tan severa (…), se le dificulta enormemente la obtención de un empleo digno, habida cuenta de los problemas operativos y de costo que podría depararle a un nuevo empleador el tener que encontrar sustituto para eventuales incapacidades por internamiento hospitalario o algún tipo de tratamiento médico” (voto n° 2005-13205, reiterado en el 20073168). En ese antecedente  jurisdiccional se logra la tutela efectiva de una persona que, como en el caso concreto, se le lesionó el derecho fundamental al trabajo y a la igualdad de trato en lo que respecta a gozar del derecho de defensa antes de ser revocado el nombramiento bajo el argumento arbitrario (por carecer de sustento legal) de estar en presencia de una “renuncia implícita”. Por las razones expuestas, lo procedente es confirmar el fallo recurrido”. [...]

SE RECONOCE INDEXACIÓN E INTERESES. VOTO N° 2009-000312 DE LAS 10:20 HRS. DEL 22 DE ABRIL DEL 2009. [...] IV.- RESPECTO AL PAGO DE INDEXACIÓN: Los juzgadores de instancia, declararon sin lugar la demanda en todos sus extremos y por eso, denegaron el extremo de indexación. Sobre este punto, la Sala ha sostenido que la indexación es una indemnización consistente en reajustar la moneda con la cual se pactó una obligación, con el fin de evitar los efectos de la inflación (Sentencia n° 315 de las 9:30 horas, del 5 de diciembre de 1997). Expresamente, se ha señalado: “Tanto la indexación como los intereses legales son fórmulas de corrección monetaria que tienden a compensar la pérdida del valor real del dinero de curso legal” (sentencias n°s 338 de las 9:10 horas, del 9 de julio de 2003 y 117 de las 9:55 horas, del 3 de marzo de 2006). La tesis imperante en esta Sala hasta el momento,  ha estado orientada a denegar la corrección, argumentándose: “…no sólo por falta de norma expresa que autorice y regule la indemnización, lo que obligaría a los tribunales, en el caso de concederla, a asumir la fijación de los porcentajes de corrección, con lo que se invade una esfera ajena, sino también porque estando en presencia del incumplimiento de una obligación legal pagadera en dinero, los daños y perjuicios que de ella se deriven no pueden comprender más que el pago de los intereses legales (Sentencias n°s 112 de las 15:00 horas, del 10 de agosto de 1990, 960 de las 11:00 horas, del 16 de noviembre de 2001, 338 de las 9:10 horas, del 9 de julio de 2003 y 117 de las 9:55 horas, del 3 de marzo de 2006). Tal posición debe atemperarse en el tiempo actual donde la realidad económica impone ese reconocimiento a petición de parte, aunque no esté pactado. Ciertamente, el artículo 706 del Código Civil dispone que cuando la obligación sea de pagar una suma de dinero, los daños y perjuicios consisten siempre y únicamente en el pago de intereses. Se puede decir que los intereses conllevan el pago de la depreciación de la moneda en que está pactada la obligación, de modo tal que al amparo de esa norma no puede el acreedor exigir el pago de ningún otro ajuste por esa causa. Una interpretación restrictiva del numeral 706 podía ser razonable   a la luz del momento histórico vigente en

1888, fecha de promulgación del Código Civil, en el cual prevalecía el denominado “patrón oro” (18701913), un sistema monetario bajo el cual el valor de la moneda era legalmente definido por una cantidad fija de oro, lo que constituía una garantía para el portador de que se le entregaría la cantidad de oro representado en la moneda o billete  así como una gran estabilidad en la situación financiera mundial, ante una inflación insignificante y un tipo de cambio estable. El abandono de dicho sistema comenzó a gestarse durante la Primera Guerra Mundial cuando los gobiernos beligerantes debieron imprimir moneda sin contar con la capacidad de redimirla en metal, situación que con posterioridad trajo consigo inflación, al fijarse la paridad del dinero acuñado por encima del valor real del oro, lo que supuso que se requiriera un número cada vez mayor de monedas para adquirir un determinado bien. Además, ante la crisis de los años 30, se optó por la depreciación en el tipo de cambio. De esta forma, el panorama económico mundial fue cambiando y hoy la realidad es otra, sin que el caso costarricense sea la excepción. Así, nuestro país ha enfrentado en los últimos años una inflación creciente - aumento sostenido y generalizado del nivel de los precios y los servicios, medido frente a un poder adquisitivo estable. Esto conlleva el  desplazamiento de la riqueza de los acreedores hacia los deudores, verbigracia, aquel que prestó dinero observará cuando lo recupere que lo percibido tiene menos valor que lo prestado. Las partes de las relaciones jurídico-patrimoniales, cuando la obligación ha surgido del acuerdo o convenio, pueden recurrir a mecanismos de tutela del acreedor que no estén prohibidas por las leyes, en atención a las eventuales devaluaciones o pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional, como suele hacerse recurriendo a monedas más fuertes y estables que el colón, como el dólar de los Estados Unidos.   Mas, en el caso de obligaciones como las concedidas en la sentencia de que se conoce (prestaciones laborales por aguinaldo y compensación de vacaciones no disfrutadas, que debe hacerse cuando termina la relación de trabajo), al no existir un mecanismo de actualización monetaria, el incumplimiento prolongado de la parte deudora, acarrea un desplazamiento económico hacia el propio deudor y un empobrecimiento para el acreedor. Como tal enriquecimiento debe considerarse ilícito, pues violenta los más elementales

principios de justicia y equidad, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil que establece que las normas deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas, y  reconocer la posibilidad de compensar la pérdida del valor real del dinero   y con un mejor estudio de la cuestión darle al citado numeral 706 una aplicación diferente, restándole el efecto obstáculo que se le ha venido dando, entendido que la actualización monetaria no constituye propiamente una indemnización sino un mecanismo de pago de lo verdaderamente adeudado, lo justamente debido, al momento del incumplimiento, lo cual, en esa inteligencia, no resulta prohibido. Ha de tomarse en cuenta, que el contrato de trabajo obliga tanto a lo que se él se expresa, como a las consecuencias que de se deriven de su contenido según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley (artículo 19 del Código de Trabajo. En igual sentido, en el numeral 1023 del Código Civil se dispone: “1) Los contratos obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza de ésta…”),   lo cual exige de las partes una conducta transparente en las diferentes fases de la relación jurídica y su ajuste estricto, en el ejercicio de sus derechos a criterios justos. Así, a los daños y perjuicios que ocasiona el retraso (mora) en que incurre la parte deudora en el cumplimiento de la obligación, imposibilitando el disfrute efectivo y a tiempo por parte de su acreedor (artículo 702 ídem), debe sumarse el problema inflacionario   que con el tiempo produce la depreciación de la moneda, reduciendo el contenido real de la obligación principal, lo cual hace nacer la necesidad de indexar para eliminar el enriquecimiento ilícito producido a favor del deudor.  Los principios generales del derecho -que permean e irradian la totalidad del ordenamiento jurídico-, imponen además de la íntegra reparación del daño, el ineludible equilibrio que debe mediar en las contraprestaciones, la prohibición del abuso del derecho y del  enriquecimiento injusto, de manera tal que el cumplimiento debe ajustarse siempre a la realidad.  Por otra parte, el artículo 41 constitucional exige restituir el estado de

cosas lesionado a su situación anterior, lo que debe hacerse en el contexto y valor presente. Esto, por cuanto una solución distinta haría nugatorio ese derecho constitucional (tutela judicial efectiva, artículos 41 y 49), lo mismo que el de propiedad (artículo 45), toda vez que se admitiría un pago insuficiente, significando un enriquecimiento injusto para el deudor, según se dijo. El Tribunal Superior Segundo Civil, en su sentencia n° 42 del 2001, -que se cita por su importante contenido doctrinario-, señaló: “X.Conforme a los lineamientos precitados, la indexación corresponde a uno de los medios correctores del valor de la moneda por efectos de su desvaloración. Dentro de los presupuestos de la pérdida del valor de la moneda, pueden confluir diferentes razones, entre las cuáles sobresalen las siguientes: 1) el valor del dinero propiamente, 2) el factor determinante de la desvalorización, 3) la manera de compensar esa pérdida del valor. El valor del dinero : es un concepto que puede definirse en forma directa o indirecta. Con ello se quiere decir que el dinero representa un valor propio como bien específico y distinto, lo que era aún más claro cuando se trataba de una moneda metálica, por cuanto el metal presupone un valor propio, independientemente de su capacidad adquisitiva. En la actualidad, frente al papel moneda, sin embargo, también podemos diferenciar su valor propio de su valor indirecto de las cosas o bienes que podemos adquirir con el dinero. En síntesis, el valor del dinero está determinado por el mercado y nos dice cuánto vale, expresado en otras monedas o en oro. Es decir, se trata de un bien que tiene una cotización propia en un mercado específico, regido por factores particulares. Por otra parte, la moneda, también tiene un valor indirecto, según la cantidad de bienes que se pueda adquirir con ella. El valor de los bienes, por su parte varía por circunstancias relativas a la oferta y a la demanda de dichos bienes, es decir, que el valor de compra que tiene el dinero pueda variar sin que varíe el valor del dinero. Es decir, que cuando nos referimos al valor del dinero en función del valor de compra de bienes del mismo, estamos hablando de un valor relativo que depende tanto del valor de la moneda como del valor de los bienes. Asimismo en teoría económica el valor del dinero se explica por algunas teorías que pueden clasificarse en las teorías cuantitativas y las teorías cualitativas. La primeras son

las que miden el valor del dinero por el volumen de la oferta monetaria, corregida o no por la velocidad del dinero, por el volumen de la demanda; mientras que las teorías cualitativas preceptúan que el valor del dinero está determinado por otros factores, como la renta, o por factores psicológicos. El factor determinante de la desvalorización: Desde un pérfil económico se produce por una ruptura del equilibrio entre la oferta y la demanda de dinero. Conforme a lo anterior, se dice que el valor de la moneda depende de la relación entre su cantidad nominal y la cantidad de transacciones sobre bienes y servicios que se producen en la economía de una nación, por año calendario, debiéndose computar la velocidad de circulación del dinero, es decir el número de veces que dicha cantidad debe pagarse o transferirse para dar lugar a la producción total de bienes y servicios de referencia. Consecuentemente, si la cantidad nominal de moneda comparando un año con otro, respecto del monto de los bienes, conserva el mismo porcentaje, manteniéndose la velocidad de circulación, el valor de la moneda no se modificará. Si por el contrario, aumenta la masa monetaria respecto del monto total de los bienes, o aumenta su velocidad de circulación, se operará una desvalorización, y si disminuyera, aumentaría su valor. Sin embargo, el análisis de la realidad ha permitido constatar que, además de la oferta de dinero, se debe computar la demanda, la cual no siempre coincide con la primera. Si el crecimiento en la oferta coincide con un crecimiento de la demanda, no se percibirá inflación, pero si excede a esta última, aparece la inflación. Por lo general, la desvalorización monetaria, se inicia con un exceso en la oferta de dinero, y a esto se agrega después la reducción de la demanda de dinero, precisamente cuando se percibe dicho exceso. Las formas de compensar la pérdida del valor originado por la inflación: Concretamente se presentan dos maneras: A través de la tasa de interés o por medio de la indexación o revalorización de la obligación (los lineamientos que preceden corresponden a los actores ARAUZ CASTEX (Manuel) CADENAS MADARIAGA (Mario) y ARAUZ CASTEX (Alejandro), La Indexación Acotada. Ley 24.283. Análisis crítico y formas de aplicación , Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, pgs. 36-40. Asimismo y como factor determinante de la depreciación monetaria, es preciso hacer alusión a los

fenómenos jurídico- económicos, denominados  ´nominalismo´ y ´valorismo´. En cuanto al nominalismo, presupone considerar como único valor del dinero a los efectos del tráfico jurídico -el nominal-, en el sentido de que se ha de pagar la misma suma o cantidad debida con abstracción de que esa cantidad valga intrínsicamente o en curso más o menos al momento del pago que en el de la constitución de la obligación. Con el nominalismo, el deudor cumple su obligación entregando el monto de moneda que pactó. Aquí no importa el poder adquisitivo de las mismas, con lo cual las eventuales fluctuaciones en el poder adquisitivo, que se hayan producido ´constituyen el riesgo normal y natural de todo acreedor´, de modo que una unidad monetaria es siempre igual a sí misma, lo cual excluye los cambios que, a lo extremo, pueda tener el valor de la moneda en épocas distintas. Mientras que en lo relativo al valorismo, este principio consiste en que la extensión de las obligaciones dinerarias no está determinado por una suma nominal de unidades monetarias, sino por el valor de éstas, adquiriendo especial relieve el poder adquisitivo de la moneda. No cabe duda la evidente equidistancia plasmada entre ambos postulados, de donde se infiere palmariamente que la adopción rigurosa del principio nominalista en épocas de inflación afectaría sensiblemente el poder adquisitivo de la moneda, dado que al perder valor la moneda, las unidades recibidas serían las mismas pactadas pero con un valor inferior. Consecuentemente, los postulados nominalistas podrían presuponer la introducción de un desequilibrio entre las partes, así como vulnerar el principio de la buena fe y fomentar un enriquecimiento sin causa. En efecto, sobre este último aspecto, con el nominalismo se evidencia una transferencia sustancial del poder adquisitivo entre las partes de un contrato, lo cual genera el empobrecimiento de una de ellas y el enriquecimiento de la otra. Este enriquecimiento es injustificado y por eso se considera que existe un enriquecimiento sin causa, aspecto que deviene en incompatible con la intención de las partes de obligarse y contrario a los principios de justicia y equidad./ XI.- Las implicaciones jurídicas del sistema nominalista en Costa Rica, han sido determinadas según nuestra jurisprudencia por medio de la bifurcación operante entre deudas de valor o deudas dinerarias . En la doctrina y en la jurisprudencia se ha estudiado y escrito acerca de la diferencia entre las

obligaciones de valor y de dinero, predominando esta distinción sobre la diferenciación de nuestro Código Civil en obligaciones de dar, hacer o no hacer plasmadas en el canón 629 del citado cuerpo legal: ´Toda obligación tiene por objeto dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa, y puede referirse a todas las cosas que están en el comercio de los hombres, aun a las futuras como los frutos por nacer´. Precisamente la génesis de la distinción entre deudas de valor o deudas dinerarias fue impuesta por la doctrina alemana y retomadas por el derecho francés incluyendo al nuestro, de ahí que su desarrollo responde principalmente al marco doctrinal y jurisprudencial que de derecho positivo. Bajo tal predicado, se entiende por obligación de valor aquella que tiene por objeto bienes que pueden ser cosas, valores o prestaciones que tienen un valor patrimonial y que en caso de incumplimiento o luego de ser determinado dicho valor se transforma en una obligación de dinero (vid. LLAMBÍAS (Jorge) Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tomo. II.A pgs. 170   y sgts). Dentro de las obligaciones de valor se enumeran: las remuneraciones no fijadas cuantitativamente por trabajos realizados por el acreedor; las indemnizaciones de daños causados por incumplimiento contractual; las indemnizaciones de daños causados por hechos ilícitos; las obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa etc. La característica de tales obligaciones se materializan en el sentido de que su exigibilidad representa un objeto susceptible de apreciación pecuniaria, como un requisito de la existencia de la obligación, derivado de su significación  -técnico de derecho personal- y de contenido patrimonial, que figura como elemento valioso en el activo del acreedor y gravoso en el pasivo del deudor. Por su parte las obligaciones de dinero, son las que se originan en una transacción de dinero, como el mutuo o depósito, o que se expresan en dinero, como el pago del precio de la compraventa, de la locación cualquier otra obligación expresada en moneda nacional de curso legal. Sobre la distinción entre ambos tipos de obligaciones, la Sala Primera en voto Número 49 de las quince horas del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, señaló: ´...en las obligaciones dinerarias se debe un “quántum” (cantidad fija o invariable de signo monetario), en tanto que en las de valor se debe un “quid” (un bien o una utilidad

inmodificable). En las primeras el dinero actúa “in obligatione” e “in solutione” y en las segundas, únicamente “in solutione”. Vale decir que en las últimas el dinero cumple, a los efectos del pago o de la cancelación del crédito, una función de medida de valor de la prestación debida. Es así como en las deudas dinerarias, el objeto de la prestación es una suma de signo monetario determinada númericamente en su origen, incorporándose el valor nominal al vínculo obligatorio, siendo la cuantificación del crédito intrínseca a aquél. Por el contrario, el objeto de la obligación de valor no es una suma de dinero, sino un valor abstracto correspondiente a una expectativa o pretensión patrimonial del acreedor, por lo que la cuantificación del crédito viene a ser extrínseca respecto a la relación obligatoria. Esto no obsta para que pueda ser cuantificable y liquidable en dinero efectivo. Por eso se afirma que lo que se excluye en este tipo de obligaciones no es el dinero en sí mismo, sino su valor nominal.´ La distinción entre obligaciones de valor y obligaciones de dinero, antes precitada, presenta consecuencias de singular significación desde el ámbito jurisprudencial, en lo relativo a la posibilidad de no aplicar la indexación en nuestro medio, así como lo concerniente a la posibilidad de conceder intereses y el momento de cuando ello podría ocurrir. Precisamente en la citada sentencia, los lineamientos trazados por la Sala Primera de la Corte están referidos a que el nominalismo es aplicable únicamente a las obligaciones de dinero, y no a las obligaciones de valor; al señalar: ´Las obligaciones en dinero se rigen por el principio nominalista conforme el cual el deudor satisface su obligación entregando al acreedor la cantidad de signos monetarios correlativos al valor númericamente establecido, prescindiendo absolutamente de cualquier alteración monetaria. Por contraste, las obligaciones de valor no están sujetas al principio nominalista y escapan del rigor de su aplicación dogmática; este tipo de obligación, resultan, por su propia naturaleza, sensibles a las oscilaciones del poder adquisitivo del dinero, por lo que el acreedor no sufre las nefastas consecuencias del la inflación o devaluación monetaria, toda vez que el deudor no se obliga a entregar una suma de dinero. La esencia de lo debido permanece constante a través del tiempo, debiendo el deudor, al momento del pago, desembolsar el número de unidades de signo monetario equivalentes

al objeto de la relación jurídica o a las precisas para obtener una cantidad de bienes igual a la que se hubiera obtenido con la suma debida al momento de nacer la obligación. En esencia, en las obligaciones de valor se cumple entregando la cantidad de signo monetario que a la fecha del cumplimiento efectivo sea necesaria para satisfacer el valor debido.´ Ahora bien, concretamente en lo que se refiere al instituto de la indexación, la aludida Cámara casacional, en voto de mayoría declinó su reconocimiento invocando al efecto, la inexistencia de norma expresa que permitan la posibilidad de ajustar las indemnizaciones dinerarias a través de la indexación, concretamente en el voto número 57 de las 11:00 horas del 24 de julio de 1989 retomado en el voto número 161 de las 16:00 horas del 2 de diciembre de 1992, donde se indicó: ´La sala no ignora las razones de equidad y de justicia que abonan la tesis de que los valores pendientes de pago se actualicen, contrastándolos con un índice económico de ajuste, pero el que pueden servir de referencia, entre otros, el precio del oro, una moneda fuerte, o el índice de precios oficiales mayoristas o minoristas, pero tal medida debe ser objeto de una concienzuda reglamentación legislativa, por las enormes consecuencias que tendría en el ámbito de la vida económica de la nación...En toda economía de mercado se da por supuesto que el deudor debe reconocer a su acreedor los frutos civiles (intereses) que deja de percibir por falta de disponibilidad del capital (pago por el uso del dinero y posposición de su consumo). Ahora bien, para que el dinero cumpla su conocida función de medida de valor (cuantificación de los bienes y servicios), y en el supuesto concreto de la reparación pecuniaria del daño, es menester tomar en consideración un factor de gran transcendencia, cual es la depreciación monetaria, que se traduce, concretamente, en la pérdida de valor real de cambio o poder adquisitivo del dinero, como consecuencia del incremento de la inflación o del nivel general de precios, aspecto que en períodos inflacionarios le puede irrogar al damnificado un serio y evidente daño o menoscabo adicional. En esta tesitura, si no se reajusta el quántum de la obligación, el acreedordamnificado, se expone a que se le pague una suma nominal que no responde al valor real de la obligación. Para obviar esta consecuencia lo procedente es que la obligación de valor una vez fijada o determinada

(reducida a numerario) y habiendo adquirido firmeza la sentencia que le pone término al proceso plenario declarativo, esto es, tranformada en una obligación dineraria, devengue intereses. La tasa de interés constituye por lo tanto un mecanismo importante de corrección monetaria de la deuda (prácticamente el único autorizado por la ley en el ordenamiento jurídico costarricense), puesto que, uno de sus componentes básicos, aparte de la utilidad por el uso del capital, es la tasa de inflación. Esta última compensa la pérdida provocada por la depreciación de la moneda. En este sentido, la tasa de interés, integrada, mínimamente, por el costo del dinero y la inflación, se orienta a resarcirle al acreedor el daño, representado por la depreciación de la moneda (pérdida del valor real) y el perjuicio consistente en la ganancia que deja de percibir al no poder disponer lucrativamente del capital´…”. (sentencia n° 42 de las 10:30 horas, del 26 de enero de 2001). No obstante, es bueno aclarar que ya la Sala Primera de esta Corte, variando el criterio externado en el precedente citado por el Tribunal, ha admitido la indexación como mecanismo de actualización en el campo civil. En su fallo, citado en el recurso que se examina, n° 1016-F-2004, dijo esa Sala: “VIII.- Señala la recurrente que los daños y perjuicios traducidos en el pago del derecho de llave y del lucro cesante son obligaciones de valor, y que por tanto, deben indexarse. Es por ello que echa de menos en la sentencia del Tribunal, la caracterización del lucro cesante como una de esas obligaciones, susceptibles en consecuencia, de actualización plena. Para la definición del anterior agravio se hace necesario, antes que cualquier otra cosa, el análisis pertinente sobre la procedencia o no de la indexación en el Ordenamiento Jurídico. Ante ello es preciso recordar que en varios antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, por unanimidad en unos, por mayoría en otros, se ha declarado la improcedente indexación extra-convencional en virtud de la inexistencia de una norma legal   que así lo disponga. Se ha dicho que ´la indexación es viable siempre que sea convencional, es decir, cuando medie acuerdo expreso, no así ante la ausencia de pacto entre las partes, porque no existe norma legal que lo autorice´. (Sentencias N° 57 de las 11 horas del 24 de julio de 1989, 75 de las 16 horas del 13 de mayo de 1992, 49 de las 15 horas del 19 de mayo de 1995, 947 de las 10 horas del 22 de diciembre

del 2000, 518 de las 11 horas del veintiocho de agosto del 2003). Empero, luego de una profunda y concienzuda reflexión, se llega al convencimiento de que el referido instituto (indexación no convencional), sí cabe en determinados supuestos obligacionales en que la parte con derecho así lo requiera, todo ello por aplicación directa de la Constitución Política.   En efecto, no se requiere de norma legal alguna para el reconocimiento de una pretensión indexatoria, cuando por principio general de Derecho y por Constitución, se establece la obligada y plena reparación de los daños y perjuicios irrogados a quien figura como acreedor o lesionado. Si los principios generales del Derecho permean e irradian la totalidad del Ordenamiento Jurídico, y si dentro de ellos destaca la íntegra reparación del daño; el equilibrio en las contraprestaciones establecidas; la prohibición al abuso del derecho y el enriquecimiento injusto, es claro que existe asidero suficiente para reconocer la actualización de lo debido a la fecha efectiva de su pago. Lo contrario, implica infracción al fin último de la juricidad, representado, ni más ni menos, que por la Justicia. En este sentido, es preciso retomar el ajustado análisis e interpretación de la norma fundamental cuando expresamente establece que ´Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.   Debe hacerles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes´ (artículo 41).   Habrá de observarse que se dispone la reparación debida de los daños, mandato que va más allá de la simple indemnización de aquéllos. Reparar implica restituir, reponer en lo posible el estado de cosas lesionado a su situación anterior dentro del contexto y valor presente. De esta manera, no se repara sino se repone la suma o el bien debido que corresponde conforme a su valor actual y real establecido a su fecha de pago. La negativa a ello implica cohonestar el pago en cantidad insuficiente, con enriquecimiento injusto y abuso del derecho de quien figura como deudor. Su reconocimiento deriva de la simple y adecuada proyección del derecho constitucional a una justicia cumplida y sin denegación, que el mismo precepto declara con absoluta energía y claridad. No hay justicia cumplida y efectiva sin restitución plena de lo debido.  De modo que, si la Constitución obliga al acreedor o

lesionado a recurrir a los mecanismos que el propio Ordenamiento Jurídico establece para obtener lo que corresponda (así ha interpretado la propia Sala Constitucional la expresión ´ocurriendo a las leyes´. Sentencias 1979-96 y 5224-94), deberá procurarse que tales instrumentos (administrativos y jurisdiccionales) así lo dispongan. Es por ello, que la Constitución Política por virtud de los artículos 41 y 49, contempla como derecho fundamental, la tutela judicial efectiva, según lo ha pregonado la unívoca y diáfana jurisprudencia de la Sala Constitucional.   Y si esto es así, como en efecto lo es, no cabe más que afirmar la infracción flagrante de tan elemental principio cuando no se protege o tutela de manera efectiva, eficaz y completa a quien con derecho reclama. El reconocimiento de la indexación extra-convencional viene además exigido por el derecho de igualdad, en tanto se reconoce este extremo, aún de manera oficiosa, para ciertos ámbitos de la Administración Pública. Su reconocimiento privilegiado para ciertas facetas del quehacer público, con exclusión de otras, infringiría, sin duda, el numeral 33 de la Constitución Política.   Ante una misma situación, la misma solución./ IX.- Ahora bien, dejando por sentada la procedencia de la indexación extra-convencional, es pertinente establecer la naturaleza jurídica de las obligaciones ya declaradas en la sentencia que se recurre, determinando, después de ello, la susceptible aplicabilidad del mecanismo indexatorio sobre éstas. Conviene por tanto señalar que la indemnización concedida en lo relativo al derecho de llave, constituye en efecto una típica obligación de valor, tal y como lo dispuso el Juzgado de instancia, criterio que debe entenderse ratificado por el Tribunal de alzada en cuanto confirmó el fallo emitido por dicha autoridad. E igual ocurre con el lucro cesante, que deviene como efecto ocasionado por la actividad dañosa, y cuya compensación indemnizatoria no hace más que valorar económicamente aquello que se dejó de recibir. Ambos extremos escapan por tanto a los límites de una estimación pecuniaria establecida en el libelo de demanda, y ambas quedan, por mayoría de razón, sujetas a la reparación patrimonial actualizada. Dicho en otros términos, este tipo de obligaciones (de valor) tienen un contenido intrínsecamente ajustable a precio o valor presente, pues esencialmente buscan la equiparación económica de un bien que no puede ser restituido in natura. Esa es precisamente la razón por

la que esta misma Sala ha concedido intereses moratorios para ellas, tan sólo a partir de la sentencia firme (a modo de ejemplo pueden verse las sentencias de esta misma Sala N° 49 de 9:00 hrs. del 21 de junio de 1995; la N° 136-F-98 del 18 de diciembre de 1998 y N° 623-F-00 a las 12 hrs. 20   minutos del 25 de agosto del 2000). Siendo esto así, es difícil hablar de indexación frente a obligaciones de valor, pues ha de reiterarse, que la condena indemnizatoria establecida en ellas lo será (en principio) a valor presente. Esto permite sostener que la indexación como tal, cobra sentido esencialmente respecto de las obligaciones dinerarias, sobre las que no existe duda en su procedencia, sin exclusión, claro está, de los perjuicios correspondientes, pues ha de quedar claro que se trata de extremos diferentes e independientes. No obstante lo dicho, hay que reconocer que la fijación del monto indemnizatorio y la firmeza de la sentencia condenatoria, aún en las obligaciones de valor, suelen tener entre sí considerables espacios temporales, que automáticamente desactualizan el monto concedido oportunamente. Bajo estas circunstancias, debe puntualizarse que en ejecución del fallo (siempre y cuando la sentencia principal lo haya establecido, por expresa solicitud de parte), podría efectuarse la operación indexatoria, que cubriría el período comprendido entre el establecimiento del monto otorgado a título de condena y la firmeza de la sentencia. Ello sería posible en virtud de que aquélla que originariamente fue de valor, es, después de fijado el monto indemnizatorio concreto, una obligación dineraria más. Así estará afectada a la regla general indicada, bajo parámetros de concreción de muy diversa índole, dentro de los cuales el más conveniente y razonable, está representado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC), criterio que además de ajustable de acuerdo con diversos factores de la realidad, es establecido por la más importante entidad estatal rectora en materia financiera” (sentencia n° 1016-F2004 de las 9:30 horas, del 26 de noviembre de 2004). Lo así expuesto, se impone aplicar con mayor razón en una materia como la laboral,  ocupada de la cuestión social y como tal en este punto, ajustada al principio constitucional de justa retribución. Aquí, la no aplicación de la figura de la indexación ante casos como el que nos ocupa, frente a la dilación culpable en el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte

del empleador, significaría privilegiar a la parte más fuerte de la relación, permitiéndole beneficiarse, a partir de la inflación, de su morosidad, con lo cual se violenta el principio protector que inspira el derecho de trabajo y que se recoge en el artículo 17 del Código de Trabajo. V.- En la demanda, el actor solicitó el pago de seis meses de salario por concepto de cesantía; la indexación sobre ese dinero, los intereses a partir de abril del 2005 hasta su efectivo pago y ambas costas de la acción. De este modo, y en tanto se le reconoció al accionante el pago de cuarenta días por concepto de auxilio de cesantía que corresponde a la suma de ¢1.436.478.05 (un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos setenta y ocho colones con cinco céntimos), debidos por la parte demandada, procede ajustar el valor de esa obligación dineraria a valor presente, pues con vista en los autos el actor  fue despedido el 15 de abril de 2005, sin que se le cancelara rubro alguno por ese concepto (hechos cuarto, quinto y sexto de la demanda y su contestación) lo que era obligación patronal. Conforme a lo expuesto, procede revocar la sentencia impugnada en cuanto confirmó la de primera instancia, y por eso, lo que procede es aplicar la indexación  sobre el extremo en que se condena a la parte demandada  pagarle al actor, es decir la suma de   ¢1.436.478.05 (un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos setenta y ocho con cinco céntimos) por concepto de cuarenta días de auxilio de cesantía. La accionada deberá pagar ese monto actualizado a valor presente en el mismo porcentaje en que haya variado el índice de precios para los consumidores para el área metropolitana, que lleva el órgano competente de determinar ese porcentaje, cuya fijación se deja para la etapa de ejecución de sentencia. Sobre el particular el citado mecanismo de actualización es el considerado por la doctrina  como el mejor. Néstor Pedro Sagües, en su obra La indexación en el Derecho de Trabajo, escribe: “Hemos señalado, en anterior oportunidad, que el índice oficial más correcto para evaluar un ajuste en materia laboral, es el de precios al consumidor, o de “costo de vida”: obligaciones de corte alimentario -por lo común- como son las provenientes de relaciones de trabajo, bueno es que se actualicen conforme a la evolución del costo de vida” (Sagüés, Néstor

Pedro. La Indexación en el Derecho del Trabajo: Problemática legal y constitucional, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979, p. 63). Considerando lo expuesto en el anterior apartado, siendo que el reconocimiento de intereses y la indexación, no son indemnizaciones excluyentes entre sí, lo procedente también es reconocer el pago de los intereses sobre el monto concedido. De conformidad con el artículo 1163 del Código Civil, sobre las sumas reconocidas se debe condenar al Consejo Nacional de Producción, al pago de los intereses exigibles del monto, y hasta su efectivo pago, conforme a las tasas de los certificados de depósito a seis meses plazo del Banco Nacional, cuyo monto se determinará en la etapa de ejecución de sentencia. [...]

PROCEDE PAGO DE CESANTÍA CUANDO HAY REESTRUCTURACIÓN AUTORIZADA POR ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL AÚN SI FUNCIONARIO CONTINÚA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. VOTO N° 2009-001272 DE LAS 15:10 HRS. DEL 04 DE DICIEMBRE DEL 2009. [...] III.- PRESTACIONES CORRESPONDIENTES AL ACTOR.  En lo que sí lleva razón el recurrente es en su oposición al rechazo a la indemnización solicitada en forma subsidiaria.  Según se observa del escrito de demanda, el actor solicitó: “ VI. Igualmente, el Estatuto de Servicio Civil, en su Artículo No. 37 inciso f) establece el procedimiento a seguir para el cálculo de las prestaciones que le pudieran corresponder a los funcionarios cesados… IX. En el evento de que no proceda la anulación de la reestructuración en lo tocante al puesto del suscrito, solicito se ordene el pago de los extremos de auxilio de cesantía estimándose por todo el plazo que he sido trabajador del Estado, pagándoseme un mes por cada año de servicio, con el salario promedio del puesto que estaba ejerciendo al momento del cese, esto es en la suma del equivalente a mi salario promedio del último semestre como funcionario del Servicio Exterior, que es la suma de ¢779.223,oo por cada año, y se declare que se me deben reconocer 17 meses”.  Al amparo

de esas manifestaciones es imposible concluir, como lo hizo el tribunal, que el actor no planteara el reconocimiento de sus prestaciones en los términos del artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil.  Erró el tribunal  al rechazar esa pretensión. El error deriva de que no advirtió que si la terminación de la relación estatutaria del actor dentro del Servicio Civil fue producto de la aplicación de un proceso de reestructuración autorizado por el numeral 47 de ese Estatuto, le asisten las garantías otorgadas por ese mismo estatuto y que no son más que derivación del principio de tutela a la estabilidad de los funcionarios amparados por ese régimen.  En efecto, el artículo 37, en sus incisos a) y f), del Estatuto del Servicio Civil, establece que: “Los servidores del Poder Ejecutivo protegidos por esta ley  gozarán de los siguientes derechos: No podrán ser despedidos de sus cargos a menos que incurran en causal de despido, según lo establece el Código de Trabajo, o por reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de esta ley;...”. …/…   f) Si cesaren en sus funciones por supresión del empleo, tendrán derecho a una indemnización de un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados. (Tal indemnización se satisfará por mensualidades consecutivas, del monto del sueldo devengado, a partir de la supresión del empleo y hasta completar el límite del derecho respectivo). Es entendido que si en razón del derecho preferente que concede el artículo 47, en su penúltimo párrafo, el empleado cesante volviere a ocupar un puesto en la Administración, antes de haber recibido la totalidad de las mensualidades a que tenga derecho por concepto de indemnización de despido, cesará de inmediato el pago de las mismas. En caso de nuevo despido por supresión de empleo, para determinar la indemnización a que tenga derecho, se sumará, al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de las mensualidades no pagadas y con causa en el primer despido por supresión de empleo de que hubiere sido objeto.  El numeral 47 ídem, dispone lo siguiente: “No obstante lo dispuesto en el artículo 43, el Ministro podrá dar por concluidos los contratos de trabajo de

los servidores, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderles conforme al artículo 37, inciso f) de esta ley, siempre que el Tribunal del Servicio Civil, al resolver la consulta que por anticipado le hará, estime que el caso está comprendido en alguna de las siguientes excepciones, muy calificadas: a) Reducción forzosa de servicios o de trabajos por falta absoluta de fondos; y b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia...”. Las anteriores disposiciones constituyen una protección reforzada al derecho a la estabilidad laboral del cual están dotados los funcionarios adscritos al Régimen del Servicio Civil.  De acuerdo con dichas regulaciones, cuando un servidor es despedido con ocasión de uno de tales procesos de reestructuración, tiene entonces derecho al pago de la indemnización contenida en el numeral 37 inciso f), independientemente de que, posterior o inmediatamente se enrole en otro puesto de la Administración Pública.  En tal caso, lo que opera es la conservación del derecho al pago de esa indemnización, que le deberá ser reajustada al momento cuando concluya la  ulterior relación; es decir, sumando al tiempo servido en el nuevo cargo, el monto de las mensualidades no pagadas y que tienen su causa en el primer despido originado en la supresión del empleo (artículo 37 inciso f, del Estatuto de Servicio Civil). Por esta razón, independientemente de que el actor haya continuado en otro puesto dentro del propio órgano ministerial, aunque protegido por un régimen estatutario distinto, ello no impide el derecho al reconocimiento de la indemnización que surgió en su favor por la afectación sufrida en su estabilidad laboral dentro del Régimen del Servicio Civil al haber desaparecido su puesto con ocasión del proceso de reestructuración.  La resolución de su situación al amparo del numeral 586 inciso b) del Código de Trabajo no resulta acertada porque sobre esa norma priva la estatutaria que de manera especial regula el derecho del actor a disfrutar de la indemnización pese a que inmediatamente a su salida se integre en otro puesto dentro de la Administración Pública; porque, como se dijo, lo que opera en tales casos es la conservación del

derecho al pago de las mensualidades no canceladas con ocasión del primer despido.  Por esa razón, es claro que conforme a la norma estatutaria citada, por la supresión de su empleo en el Régimen de Servicio Civil al actor le asiste derecho a la indemnización correspondiente a un mes por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados entre el 1° de octubre de 1985 y el 17 de enero de 2000 (folio 19); es decir, un total de catorce mensualidades que se calcularán con base en el salario devengado en el puesto del Servicio Civil donde estuvo nombrado como profesional 3 (folio 15).   A dicha liquidación deberá adicionársele la cesantía correspondiente al  período ulterior, que permaneció  nombrado  en el cargo del servicio exterior, es decir, del 17 de enero de 2000 al 8 de mayo de 2002, indemnización ésta otra que será conforme con lo dispuesto por el artículo 9 del  Estatuto de Servicio Exterior de la República.  Dichos cálculos deberán realizarse en la etapa de ejecución de sentencia, sin perjuicio de descontar lo que el actor hubiere ya recibido en concepto de pago de cesantía, dado que en el expediente no constan datos suficientes  que permitan efectuar esa liquidación. Sobre las sumas resultantes deberá además, reconocerle los intereses legales (artículo 1163 del Código Civil) a partir del 8 de mayo de 2002 y hasta la efectiva cancelación de tales extremos.   En consecuencia, se debe revocar el fallo impugnado en cuanto acogió la defensa de falta de derecho respecto al pago de tales indemnizaciones. [...]

DESPIDO POR REESTRUCTURACIÓN ILEGÍTIMO. DERECHOS ADQUIRIDOS CON RESPECTO A LA PROHIBICIÓN Y AL APORTE PARA FONDO DE GARANTÍAS Y JUBILACIONES. VOTO N° 2009-001257 DE LAS 09:40 HRS. DEL 04 DE DICIEMBRE DEL 2009. [...] “III.- El despido de la demandante fue justificado en un proceso de reestructuración organizacional y del recurso humano de la Superintendencia General de Entidades Financieras, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero en la sesión n° 124-99, artículo 6, del 9 de noviembre de

1999 y por la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica en sesión n° 5014-99, artículo 5, del 12 de noviembre de 1999 (demanda, contestación y prueba n° 6 del expediente administrativo). Como principio fundamental del régimen de empleo público, el numeral 192 constitucional instituyó el denominado “derecho a la estabilidad en el empleo”, el cual ha sido concebido como el derecho del servidor público a conservar su puesto y de perderlo sólo en caso de incurrir en alguna de las causales de despido establecidas por la legislación de trabajo o cuando resulte necesaria una reducción forzosa de servicios por falta de fondos o para lograr una mejor organización del servicio.  Respecto de los servidores bancarios, el artículo 41, inciso 6) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, expresamente les reconoce, los beneficios mínimos contemplados en las leyes de trabajo y de servicio civil de la República, lo que redunda en la aplicación en su favor de los derechos contemplados por el Estatuto de Servicio Civil. El artículo 43 de ese estatuto, establece la remoción de los servidores amparados por esa normativa, únicamente cuando incurrieren en las causales contempladas en el artículo 81 del Código de Trabajo y 41, inciso d), de esa ley, o en actos que impliquen infracción grave de tal normativa, de sus reglamentos, o de los reglamentos interiores de trabajo respectivos. También contempla dicha ley, la posibilidad de remoción en aquellos casos en que resulte necesaria la reducción forzosa de servicios por falta absoluta de fondos; o para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esa reorganización afecte por lo menos al 60% de los empleados de la respectiva dependencia.   Por otra parte, el “Convenio de Partes suscrito entre el Banco Central de Costa Rica y sus Trabajadores” en el año 1988, en su artículo 24 dispone: “INAMOVILIDAD. Todos los empleados del Banco amparados por contrato de trabajo por tiempo indefinido son inamovibles según lo dispone el artículo 188 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, concepto que debe interpretarse como la garantía de los empleados bancarios a no ser despedidos arbitrariamente...”. Cabe destacar lo dispuesto en la Ley de Modernización del Sistema Financiero de la República  n° 7107 de 4 de noviembre de 1988, publicada en La Gaceta n° 222 del 22 de noviembre de

1988, transitorio anexo 3 de los artículos del Sistema Bancario Nacional, artículo 188, que expresa: “Cada banco del Estado deberá tener un escalafón en el que se les garantice la carrera bancaria a sus funcionarios, así como su inamovilidad y sus ascensos en forma tal que se les asegura el derecho de ascender en dichas instituciones desde la escala inferior hasta poder ocupar las posiciones más elevadas, con base en méritos. Cualquier modificación que lleven a cabo los bancos adecuar sus escalafones regulares a las condiciones imperantes en el momento, no afectará en forma alguna a los empleados que ingresaron con anterioridad…” (lo destacado no es del original).  De lo anterior resulta que al ser la estabilidad laboral, una garantía constitucional para el funcionario bancario, los casos específicos de reorganización de servicios en los que se cercene ese derecho, deben ser valorados con absoluta objetividad y apegados a la legalidad. Los procedimientos legales establecidos al efecto deben respetarse y también los derechos de los servidores directa o indirectamente involucrados, de manera que tanto las nuevas formas organizativas propuestas, los criterios para determinar cuáles plazas se mantienen dentro del órgano o entidad y sus condiciones, así como la propuesta sobre los funcionarios que habrán de ser removidos o trasladados, son asuntos que deben manejarse con plena transparencia y objetividad, pues de lo contrario, se estaría abriendo un peligroso portillo a la arbitrariedad, para que sea la voluntad del jerarca -o de los encargados de ejecutar los cambios- la que disponga esos aspectos, aún sin ninguna fundamentación o utilizando mecanismos indebidos o criterios discriminatorios. En esta materia, la Sala Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de los procesos de reestructuración en la Administración Pública, en los siguientes términos: “Derecho al trabajo y estabilidad en el empleo. En una relación de empleo público, la proyección del derecho al trabajo protegido por el artículo 56 constitucional contiene como uno de sus postulados a favor del trabajador el de la estabilidad en el puesto. En efecto, no puede desconocerse que ello es lo que permite al servidor acceder a una serie de beneficios sociales y económicos que posibilitan su superación académica y laboral, proporcionándole la seguridad necesaria para su desarrollo personal y del núcleo familiar que

de él depende, lo que efectiviza realmente el sentido del derecho al trabajo como garantía individual y obligación con la sociedad, en la expresión utilizada por el texto constitucional. Es por ello que los servidores sólo pueden ser removidos por vía de excepción, ante una causal de despido justificado, o en el caso de reducción forzosa de servicios, siendo uno de los casos precisamente los procesos de reestructuración a que puede someterse una institución, encontrándose esto último, además, en consonancia con los principios que se derivan del artículo 192 de la Constitución Política. Ahora bien, el sometimiento a un proceso legítimo de modernización, que garantice la óptima utilización de los fondos públicos y la más alta eficiencia en la prestación de los servicios encomendados a una institución, es, desde luego, un motivo legítimo para ejecutar cambios organizacionales que, en la mayoría de los casos, irremediablemente conllevan la supresión de determinadas plazas. Pero justamente por ser una excepción a la garantía constitucional de estabilidad para el trabajador, su aplicación por parte de la administración debe ser ejecutada con absoluta objetividad, transparencia y seriedad, y de ahí la exigencia de estudios técnicos calificados que puedan validar la toma de decisiones, con base en un modelo coherente y efectivo. Bajo este orden de ideas, esta Sala admite que si la nueva estructura no puede dar cabida a la reubicación de un funcionario, toda vez que las funciones sustantivas que venía desempeñando desaparecen, por suprimirse en atención a criterios de eficiencia y modernización, es legítimo su cese con apego a la disposición constitucional comentada”. (Lo destacado no es del original) (voto de la Sala Constitucional n° 4951-2000 de las 16:37 horas del 27 de junio de  2000). Sobre el mismo tema esa Sala también indicó: “Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, el artículo 192 de la Constitución Política faculta a la Administración Pública para disponer la reestructuración de las diversas dependencias que la componen, con el fin de alcanzar un mejor desempeño y organización de las mismas, para lo cual podrá ordenar  no sólo la eliminación y recalificación de plazas, sino el traslado de los funcionarios. La autorización que brinda el ordenamiento para prescindir de los servicios de un funcionario público por motivo de reestructuración implica necesariamente que el puesto, considerado en

sí mismo, sea dispensable en la estructura vigente y además de imposible integración en la nueva organización institucional. De manera que el Estado podrá poner en práctica su facultad de trasladar o despedir forzosamente a sus funcionarios por razones de reorganización, siempre y cuando ésta se fundamente en la necesidad real -debidamente comprobada- de mejorar el servicio público y respete el procedimiento establecido a tal efecto. En todo caso, y para hacer efectiva la tutela de los derechos de los administrados, la jurisdicción constitucional de libertad está legitimada para revisar si la figura de la reestructuración es utilizada para encubrir despidos que se realizan por motivos ajenos a los meramente organizacionales. Esto con el objetivo de evitar que la necesidad de reorganización y modernización del Estado sirva para eximir a la Administración de su elemental obligación de actuar siempre en respeto de los derechos y libertades que el Estado Social de Derecho reconoce a los individuos”. (El subrayado es del redactor) (votos de la Sala Constitucional n°s 1846, de las 14:57 horas del 29 de febrero; 2496, de las 17:39 horas del 21 de marzo; 4951, de las 16:37 horas del 27 de junio y 5783, de las 16:01 horas del 11 de julio todas del año 2000).  Lo anterior establece el alcance que ha de dársele al concepto de “reorganización” o “reestructuración”, con que la Superintendencia General de Entidades Financieras despidió a la actora. Las reorganizaciones o reestructuraciones, autorizadas por el constituyente, como excepción al principio general de la estabilidad en el empleo de los funcionarios públicos, refieren a una transformación en la estructura organizacional de la entidad, que motiva la eliminación o el cambio de plazas innecesarias para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los servicios. Constituye una causal objetiva de despido distinta de aquellas causales establecidas en el Código de Trabajo, que atiende a las faltas cometidas por el trabajador o la incapacidad para la ejecución de sus funciones, por las cuales el patrono puede válidamente despedirlo. En modo alguno se podría interpretar que, so pretexto de una reorganización para alcanzar ese objetivo, se pueda examinar las habilidades o el desempeño del servidor en su puesto, dado que ello significaría aplicar una causal subjetiva de despido, no contemplada en la norma constitucional, dentro del concepto de

reorganización.  En varios recursos de amparo interpuestos por funcionarios del Banco demandado, en relación con el proceso de reestructuración objeto de estudio, la Sala Constitucional se pronunció en estos términos: “Por otra parte, analizada la relación de hechos consignada en el considerando II, se observa que el proceso de reestructuración de la Superintendencia General de Entidades Financieras se fundamenta en estudios técnicos realizados por empresas consultoras especializadas en la materia, y tiene como finalidad garantizar la eficiencia del servicio público y la mejor utilización de los recursos públicos. Además, la decisión de ejecutar un plan de modernización fue comunicada con antelación a los funcionarios públicos afectados, a fin de que adoptaran las medidas que estimaran pertinentes. Finalmente, el proceso de reestructuración fue debida y oportunamente aprobado por las instancias competentes a tal efecto, a saber, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero y la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica. En consecuencia, tampoco se observa que la amenaza de despido de los amparados provenga de una actuación intempestiva o arbitraria de parte de la Administración” (voto n° 2000-1846, de las 14:57 horas del 29 de febrero de 2000).  En los votos 3136, de las 10:52 horas del 14 de abril; 4362, de las 12:21 horas del 19 de mayo y 11357, de las 10:08 horas del 20 de diciembre, todos del año 2000, la Sala Constitucional declaró sin lugar sendos recursos de amparo en los que la actora figuraba como recurrente, y en el último de ellos señaló: “En considerable cantidad de amparos, la Sala Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el procedimiento de reestructuración en la Superintendencia General de Entidades Financieras, su corrección desde el punto de vista formal y declarar que en sí mismo ese proceso no viola los derechos fundamentales de los servidores públicos. Obviamente, en esa forma de resolver no se prejuzga, como no era procedente, sobre los impactos individuales que se puedan dar con la aplicación de los parámetros reformadores que han sido aprobados. Recuérdese que esta reestructuración está fundamentada e íntimamente ligada con los precedentes de la efectuada en el Banco Central de Costa Rica, que de alguna manera esta Sala avaló. Siendo esta la base a partir de la cual se procede a la

aplicación individual de los mecanismos revisores del personal preexistente, para declarar si se conforman o no con los principios y valores que informan la reestructuración, como por ejemplo, si las personas involucradas llenan a satisfacción el perfil aprobado y si obtienen o no las calificaciones mínimas exigidas a partir de la aplicación de criterios objetivos y sustancialmente iguales para todos los servidores, esos mecanismos resultan ser aspectos de legalidad que no pueden ser examinados en la vía del control de constitucionalidad. Esta conclusión es a la que llega la Sala no sin antes advertir que a esta regla general se aplicaría, por excepción, los errores gruesos y la arbitrariedad evidente que conduzcan a casos patológicos de desviación de poder. Sin embargo, en el presente asunto no encuentra la Sala que los hechos conduzcan a tal calificación. En efecto, lo que la amparada alega es la forma como se la evaluó y calificó, lo que según se afirma en el recurso, “es el resultado de la confrontación de perfiles reales con los ideales del proyecto, a partir de las evaluaciones, entre otros aspectos, de las aptitudes intelectuales, del pensamiento crítico, del razonamiento lógicoabstracto, del razonamiento verbal, de los factores de personalidad, dominio, control racional, confianza en sí, sociabilidad, confiabilidad, formación, experiencia, idiomas extranjeros (inglés)”. Si el resultado, en el caso de la recurrente, fue una calificación insuficiente para ubicarse en la categoría pretendida, si la evaluación o calificación fue correcta o incorrecta, si la aplicación de los criterios objetivos en los que se funda la evaluación se hizo con fundamento científico o no, son aspectos de legalidad ordinaria que esta Sala no puede entrar a revisar… y este Tribunal no está para controlar la aplicación de la legislación a un caso concreto, como ha quedado dicho, salvo la desviación de poder que pudiera resultar en la infracción de derechos fundamentales, que no se advierte en el caso concreto”.  De modo que en el caso de la actora no se puede considerar, que la validez del procedimiento de su despido haya sido avalado por la Sala Constitucional. Este despacho judicial al igual que aquella Sala ha reconocido la legalidad en la Administración Pública de los procesos de reestructuración, lo que la Constitucional declaró respecto de la reestructuración llevada a cabo en la Superintendencia General de Entidades Financieras y

avala esta Sala, por no ser atendibles los reparos de la actora en cuanto señaló que las pruebas aplicadas en el proceso de reestructuración no cumplían parámetros mínimos de confiabilidad y acusó que no se valoró la experiencia acumulada, la habilidad técnica, el nivel académico ni el desempeño, por cuanto tales afirmaciones no han sido acreditadas, más bien, de la documental constante en autos se desprende que sí se tuvieron en cuenta factores como los indicados por la actora (véanse las pruebas números 17, 26 y anexos 19 y 20 del expediente administrativo). Por su parte, el Colegio Profesional de Psicólogos de Costa Rica, cuya intervención solicitó el sindicato (folios 185 a 187) manifestó que no había encontrado anomalía alguna en la actuación de las profesionales encargadas de desarrollar el proceso (folios 170 y 171), y la accionada en cuanto a los test o pruebas aplicadas reconoció -en su recurso de amparo n° 99-009337-0007-CO-, que estas fueron adaptadas al medio nacional (prueba número 39 del expediente administrativo). De la documental aportada números 26, 32, 33 y anexos 19 y 20 del expediente administrativo, se desprende que la actora tuvo acceso al resultado de las pruebas realizadas y estuvo en la posibilidad de discutirlas, con auxilio de un profesional en la materia (véase también pruebas números 35, 36 y anexos 23 y 24 del citado expediente). De igual forma, de la documental numerada como prueba del 16A al 16F se extrae que sí se mantuvo comunicación con los empleados en relación con el proceso y que la experiencia laboral fue valorada. También se dio información de los elementos evaluados y sobre la interpretación de las pruebas (documental rotulada como prueba número 23 y anexos 20 a 22 del expediente citado). Luego, de la prueba identificada con el número 15 del expediente administrativo, se extrae que los trabajadores fueron debidamente informados de que el proceso podía concluir en despidos con responsabilidad patronal. Además, consta en autos que todo el personal de la estructura ocupacional de la SUGEF incluida la Asesoría Jurídica, estuvo sujeto al plan de reestructuración organizacional y de recurso humano de esa dependencia, y por ende sumido en las pruebas de evaluación académica, sicológica y conductual, así como de aptitud intelectual, de personalidad y de estilo de trabajo a que fue sometido todo el personal incluida la demandante, evaluación con la cual se determinaba

si se cumplía o no con los nuevos perfiles y requisitos para los distintos puestos. Sin embargo, lo que compete en el sublite para resolver este asunto, es analizar la legalidad del despido concreto de la trabajadora.   IV.- En el caso que nos ocupa, la cesación de la demandante se justificó como se dijo, en la existencia del proceso de reestructuración que se daba en la Superintendencia General de Entidades Financieras. Dicha reestructuración tuvo como objetivos principales los siguientes: “Introducir los ajustes necesarios al esquema organizacional conforme a los requerimientos del enfoque de supervisión basado en riesgos. / Establecer una organización que permita una asignación clara de responsabilidades, la especialización de las funciones y una capacidad de respuesta oportuna frente a las necesidades y la evolución del Sistema Financiero Nacional. / Integrar los procesos de supervisión mediante una adecuada supervisión coordinación y comunicación entre las diferentes áreas de la SUGEF. / Procurar el uso racional de los recursos humanos y financieros destinados a la fiscalización de las entidades...” (anexo 13 del expediente administrativo). De la nota remitida a la actora, se desprenden las razones que motivaron su despido. En esa comunicación se le indicó: “En mi condición de jerarca administrativo de la Superintendencia General de Entidades Financieras me corresponde implementar  la restructuración aprobada, la cual como primera etapa consistió en una evaluación de las habilidades competenciales de cada funcionario, para cada uno de los puestos, en razón de que cada uno de los mismos requiere distintos grados de pensamiento crítico, razonamiento lógico, razonamiento verbal, estilo de trabajo/dirección y factores de personalidad. / La segunda etapa consistió en la evaluación del personal a través de un ranking forzado. Se solicitó a los superiores inmediatos de cada uno de los funcionarios que realizaran una evaluación integral de su personal, en la que tomaran en cuenta tanto sus destrezas técnicas como sus habilidades competenciales. De esta forma se valoró la iniciativa, comunicación escrita, manejo del tiempo, planificación, programación y control, solución de problemas, toma de decisiones y destreza técnica. / La tercera etapa consistió en la evaluación del personal de esta entidad, a través de diferentes instrumentos que permitieran valorar el

cumplimiento por parte de dichos funcionarios de los nuevos requisitos establecidos en relación con la formación académica y experiencia profesional. / A partir de estas evaluaciones y de sus resultados, he debido tomar decisiones en relación con su permanencia en esta organización. De conformidad con las evaluaciones llevadas a cabo, usted cuenta con los requisitos académicos para desempeñar el cargo de Profesional en Gestión Bancaria 3, de la Dirección General de Asesoría Jurídica, no  obstante, las evaluaciones de competencia indican que sus habilidades no se ajustan a las competencias requeridas para desempeñar dicho cargo. Asimismo, confrontando su perfil con otros puestos de la nueva estructura, no fue posible su reubicación a lo interno de esta entidad” (anexo 11 y prueba n° 4 del expediente administrativo). (La negrilla y subrayado son del redactor). Se observa de la documentación trascrita que la trabajadora fue cesada, luego de que le fueron valorados los siguientes puntos:  1) sus habilidades en el puesto en aspectos tales como pensamiento crítico, razonamiento lógico, razonamiento verbal, estilo de trabajo/dirección y factores de personalidad; 2) la evaluación que realizara su superior en relación con capacidades tales como iniciativa, comunicación escrita, manejo del tiempo, planificación, solución de problemas, toma de decisiones, etc. y por último, 3) el cumplimiento de los nuevos requisitos establecidos en relación con la formación académica y experiencia profesional. A la actora se le comunicó que cumplía con los requisitos académicos establecidos para el cargo de Profesional en Gestión Bancaria 3; sin embargo, se le despidió porque de acuerdo con las otras evaluaciones realizadas carece de las habilidades requeridas para desempeñarse en ese puesto. Lo anterior significa, que la cesación en su cargo no correspondió a una reestructuración objetiva producto de la cual, su plaza desapareciera, sino a un examen de sus aptitudes y habilidades del que se infiere que el incumplimiento de los nuevos estándares establecidos, motivaron su cese. Tal proceder no está autorizado por el constituyente, pues el resolver de esa forma, es una manera velada por medio de la cual la actora fue despedida en razón de sus condiciones personales, permitiéndose por ese medio, una causal

subjetiva de despido no autorizada por la ley ni por la Constitución, con lo que resultó arbitrario e ilegal el despidió de la reclamante, utilizándose el proceso de reestructuración como una excusa o pretexto para cesarla y nombrar en su lugar a otra profesional.  Si por principio, los servidores de la Administración Pública están amparados por la estabilidad en el empleo, no es posible admitir que, so pretexto de un proceso de reorganización, se modifiquen los requisitos y condiciones personales con las que el servidor accedió a su puesto, porque por ese medio se abriría un peligroso portillo a la arbitrariedad y a la inseguridad. En este sentido se debe mencionar que el artículo 47 del Estatuto del Servicio Civil, al referirse al despido por reorganización, señala que al prescindir de los servidores, se atenderán criterios tales como eficiencia, antigüedad, carácter, conducta, aptitudes y demás condiciones que resulten de la calificación de los servicios, lo cual se entiende, para el supuesto en que se conserven ciertas plazas de una misma categoría que se elimina.  Mas el caso en estudio es diferente, porque lo que operó en la especie fue una revaloración de las aptitudes y habilidades con las cuales la actora fue admitida y nombrada en su cargo; revaloración que se realizó con cánones distintos a aquellos con los que fue inicialmente contratada y los que, al no cumplir, motivaron su cesación. Debe quedar claro que el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, sólo puede ser eliminado, por las causales expresamente señaladas en la ley, pues no le está permitido a ninguna entidad pública realizar procesos de reorganización que concluyan con despidos, apartándose de la normativa constitucional y legal. Como reestructuración solo puede calificarse la contemplada en la norma constitucional y desarrollada en los incisos a) y b) del artículo 47 del Estatuto del Servicio Civil, y no cualquier otro proceso. Los llamados procesos de modernización o las revisiones de las estructuras de personal, pueden denominarse de muy diversas maneras, llámense recalificación laboral, reingeniería, reestructuración, estrategias transicionales, rearquitectura organizacional, rediseño estructural, aplanamiento orgánico, reversión laboral, reinvención estructural. Todas esas medidas que tiendan a reducir costos, invocando eficiencia, deben realizarse conforme a la Constitución y a la ley, y no pueden de ningún modo convertirse en un

mecanismo para revisar actos de nombramiento que se han realizado de manera legal muchos años antes. El ordenamiento jurídico permite que las entidades públicas impongan nuevos requisitos a los puestos, exijan nuevos perfiles y con base en ello, contraten al personal idóneo para ocuparlos, sin perjuicio de los derechos de quienes ocupen esos puestos. En los votos de la Sala Constitucional citados, dictados por esa Sala con ocasión de recursos de amparo interpuestos por funcionarios de la SUGEF, contra esa institución, se advierte que la actora también recurrió en esa vía, el proceso de reestructuración que finalmente culminó con su despido. Sin embargo, tales acciones de amparo fueron rechazadas, entre otras por las siguientes razones: “En el caso concreto, aparte de las anteriores consideraciones, no puede obviarse que apenas se está ejecutando el proceso de reestructuración en la SUGEF, cuya finalización fue acordada para el 30 de junio del 2000 (independientemente en cuál sesión se emitió este acuerdo), y que no se acredita en autos que la amparada sea de las personas que van a ser destituidas, pues existe además el compromiso institucional de que previo a tomar ese tipo de decisión se procurará la reubicación en otro puesto dentro del mismo Órgano, en el Banco Central de Costa Rica, o en cualquiera de los otros Órganos de Desconcentración Máxima del ente emisor. Asimismo, entiende Sala por haberlo manifestado así expresamente el informante, que las pruebas hasta el momento realizadas no se constituirán más que en otro elemento adicional a considerar junto a la formación académica, la experiencia profesional y el conocimiento del idioma inglés, de forma tal que el hecho de no haber resultado “calificado” de conformidad con las mismas, no es determinante a efecto de una decisión de despido en su contra, según ha indicado bajo juramento -con las consecuencias hasta de índole penal que contempla la Ley de la Jurisdicción Constitucional en caso de afirmar inexactitudes o falsedades a este Tribunal- el Superintendente General de Entidades Financieras. En esta tesitura, estima la Sala que en estos momentos la presentación de este amparo resulta prematura, habida cuenta que no pende en perjuicio de la amparada ninguna amenaza cierta e inminente de ser despedida sin respeto de sus

derechos fundamentales, (…) Lejos de ello, las pruebas que se les ha estado aplicando a todo el personal de la SUGEF se constituirán en un parámetro objetivo a ser utilizado por el jerarca a fin de tomar decisiones ulteriores en relación con el personal que definitivamente permanecerá en ese Órgano, conjuntamente con otros como el récord académico y profesional de cada servidor y la evaluación del jefe inmediato...” (voto de la Sala Constitucional n° 185600, de las 15:07 horas del 29 de febrero, citado por el n° 3136, de las 10:52 horas del 14 de abril ambos de 2000). De conformidad con las razones expuestas, en atención a los concretos agravios planteados por la recurrente, bien podría decirse que el ad-quem incurrió en una errónea e inadecuada valoración de la prueba al cuestionar en términos generales la validez y legalidad del proceso de reestructuración, mas no así al señalar que el despido de la demandante fue ilegítimo por arbitrario e ilegal, pues como se dijo se le removió después de examinar sus condiciones personales y determinarse que no cumplía con los requisitos del puesto, según un nuevo perfil establecido por el propio empleador, para nombrar en su lugar a otra abogada. Consecuentemente, estimamos nulo el despido del que fue objeto la actora y al estar en presencia de un despido nulo, los efectos de esa declaratoria deben retrotraerse al momento o fecha de dicho acto, de manera que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su emisión. En consecuencia, se debe confirmar la sentencia recurrida, puntualizando que al monto que sea en corresponderle a la demandante se le deberán rebajar las sumas canceladas por preaviso, auxilio de cesantía y demás indemnizaciones recibidas por ella (anexo 12 del expediente administrativo), así como cualesquier otro rubro que por concepto de salario haya recibido con posterioridad a esa liquidación. Sobre los montos a pagar por tal concepto deberá también hacerse el rebajo de las cargas sociales. V.- La prohibición no es una liberalidad patronal sino una condición impuesta legalmente a un puesto determinado en razón de la naturaleza de las funciones que lo componen, el cual requiere de un ejercicio transparente, imparcial y objetivo, lejos de

todo conflicto de intereses; es una exigencia ética y condición propia del puesto que impone a su titular una situación jurídica determinada, de la cual deviene para el funcionario nombrado en el puesto el deber de no ejercer su profesión u oficio a favor de terceras personas, con el derecho correlativo al pago de una compensación económica por dicha limitación. Se trata de una incompatibilidad entre el ejercicio de la función pública y el de la profesión privada por el eventual choque de intereses entre ambas. En el caso concreto, a la demandante se le pagó prohibición con sustento en las siguientes normas presupuestarias: “Artículo 14 Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para 1985, número 6982 de 19 diciembre 1984. Agréguese un párrafo al artículo 1 de la Ley 5867 que diga: “Los beneficios y prohibiciones que se indican en este artículo, incluyen al personal técnico de la Auditoría General de Bancos”.“Artículo 101 Ley de Presupuesto Extraordinario, número 7015 del 22 noviembre 1985.El personal técnico de la Auditoría General de Bancos recibirá los beneficios económicos de la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas sujeto a las prohibiciones de dicha ley.” “Artículo 14 Ley de Presupuesto para 1986 número 7018 de 20 de diciembre de 1985.1. ... 17. Las prohibiciones y beneficios contenidos en el artículo 1 de la Ley No. 5867 15 de diciembre de 1975, son aplicables a las Auditorías del Sistema Bancario Nacional.” (La negrita no está en el original). El pago de dicha compensación económica cesó con los votos de la Sala Constitucional n°s. 4647 de las 16:20 horas del 16 de junio de 1999 y 6327 de las 10:03 horas del 13 de agosto de 1999, que declararon inconstitucionales y anularon las citadas normas en forma  retroactiva a la entrada en vigencia de las mismas sin perjuicio de los derechos de buena fe adquiridos a su amparo, y no con fundamento en el artículo 8 de la sesión n° 4621 del 9 de diciembre de 1992, que remitía al artículo 27 del Convenio de Partes -disposición que también había sido anulada por los votos números 1962-92 y 3285-92 de la Sala Constitucional-, sin que existiera alguna otra disposición legal válida y eficaz que le diera sustento, según lo ordena el principio de legalidad que debe

observarse en la función pública. De lo anterior se infiere, que el representante de la SUGEF lleva razón al indicar que las normas presupuestarias anuladas mediante voto 4647 del 16 de junio de 1999, no le daban contenido económico al pago por prohibición como erróneamente lo entendió el tribunal, por el contrario, le dieron sustento jurídico al régimen, ya que la materia que regulaban no era presupuestaria sino materia propia de la legislación ordinaria con la cual se reformó la Ley 5867 extendiendo el reconocimiento de la prohibición al personal técnico de la Auditoría General de Bancos (hoy Sugef). También lleva razón al señalar que al haberse declarado inconstitucionales y por ende nulas las normas que sustentaban el pago de la prohibición en esa entidad, su representada para eliminar tal beneficio no necesitaba recurrir al proceso del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o del artículo 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque tales normas están concebidas para la nulidad de actos administrativos declaratorios de derechos o que producen efectos jurídicos y el régimen de prohibición que cobijó a la actora, fue establecido por las normas declaradas inconstitucionales por el voto 4647-99, por lo que no puede hablarse de anulación de acto administrativo alguno, ya que el régimen tenía sustento legislativo no administrativo, por ende, el fallo impugnado incurrió en error al estimar que la prohibición se suprimió en forma arbitraria e ilegal por falta de un debido proceso. VI.- El pago de la prohibición depende de que el puesto que se ocupe esté bajo ese régimen y que el funcionario o servidor cumpla los presupuestos que prevé la normativa que la impone. En el caso concreto el sustento jurídico  del pago de la prohibición, como se dijo, estaba prevista en las citadas normas atípicas que por tal razón fueron anuladas. La indemnización por prohibición se otorgó a la accionante sujeta a la vigencia de dichas disposiciones, por lo que con independencia de que la administración del banco hubiera revocado el beneficio en ejecución de los votos de inconstitucionalidad aludidos, lo cierto es que esa indemnización se otorgó condicionada a que el puesto en cuestión siguiera estando sujeto a dicho régimen, lo que resulta suficiente para estimar que ese beneficio no constituyó un derecho adquirido, por

estar supeditado a que el puesto se mantuviera bajo el régimen de prohibición. Al tenor de lo resuelto por los votos constitucionales n°s 4647-99 y 6327-99, que declararon nulas las normas en las que se sustentaba la prohibición sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo de su vigencia, a no dudarlo se consolidó el derecho a los pagos recibidos por ese concepto mientras existió el régimen de prohibición, los cuales deben considerarse irrepetibles en la medida en que ingresaron definitivamente en el patrimonio de la demandante con anterioridad a la extinción de esa normativa, pero no constituye un derecho a exigir que el régimen deba seguir existiendo. Queda claro que las citadas normas presupuestarias sustentaron el otorgamiento del beneficio de prohibición en la Auditoría General de Bancos (hoy Sugef),  y que a partir del voto 4647-99 dichas normas quedaron insubsistentes con la inconstitucionalidad ahí declarada, por lo que si la Sala Constitucional dimensionó los efectos de su declaratoria de nulidad señalando que era retroactiva a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, es a partir de esa data que la administración del banco demandado se quedó sin el fundamento jurídico necesario para seguir aplicando el beneficio económico de la prohibición que aquí se cuestiona, respecto de los puestos de funcionarios de la Superintendencia General de Entidades Financieras. De ahí que se equivocó el tribunal ad-quem al estimar que la actora seguía contando con fundamento jurídico para mantener el beneficio de la prohibición, pues como se dijo, las normas presupuestarias en que se sustentaba su régimen de prohibición resultaron inconstitucionales a la luz de los votos 4647-99 y 6327-99 citados, por lo que el único derecho adquirido que tiene la actora es el correspondiente a los dineros que recibió mientras el régimen existió y la servidora se enmarcó en los presupuestos de hecho que dicho régimen establecía. Por consiguiente, no se puede considerar que el solo hecho de haber recibido la actora el pago por prohibición, haya determinado la existencia de un derecho adquirido a ese beneficio por el resto de su vida laboral con la SUGEF. No estamos en presencia de un derecho que se haya incorporado al contrato de trabajo, sino ante un beneficio que para poder percibirlo debe tener su respectivo fundamento jurídico, de modo que no puede existir derecho

a permanecer en el régimen más allá del cambio que opere en el ordenamiento jurídico, sea por una derogatoria mediante ley posterior o una anulación por sentencia en la vía constitucional. En otras palabras no existe un derecho a la inmutabilidad del régimen. En consecuencia, al resultar atendibles en esta tercera instancia rogada los reparos del recurrente, se debe revocar la sentencia impugnada en cuanto estimó la acción en lo que al extremo de la prohibición se refiere, para en su lugar, desestimar ese punto concreto de las pretensiones de la demanda. VII.- No son atendibles los reparos de la demandante en cuanto a que el extremo de la homologación reclamado, se haya tratado de un ajuste salarial de aplicación general no reconocido al puesto por ella ocupado, por cuanto consta en autos que en sesión n° 4975-98 del 21 de octubre de 1998, se conoció oficio RH-1137-98 del 19 de ese mismo mes y año, en el cual se advierte que algunas clases de puestos del Banco Central presentan diferencias en su clasificación y valoración al comparárseles con sus similares en los órganos desconcentrados, pues aún y cuando tenían características sustancialmente idénticas en cuanto a factores de habilidad, esfuerzo y responsabilidad, la categoría de sueldo era diferente (menor en el Banco Central en relación con sus órganos desconcentrados). Por lo anterior, la Junta Directiva del banco con sustento en la potestad que tiene de dictar su régimen de salarios y otras remuneraciones de sus funcionarios, así como su propia política en materia de clasificación y valoración de puestos (artículo 28, incisos t) y m) de la Ley Orgánica del Banco Central), tomando en cuenta principios como el de equidad, razonabilidad e igualdad, en el artículo 10 de la sesión n° 4980-98, del 9 de diciembre de 1998, con base en lo manifestado por la administración en memorando RH-1333-98 del 17 de noviembre de 1998, respecto a la necesaria homologación de las clases de puestos existentes en el Banco Central y sus dependencias, acordó entre otras cosas “1.- Aprobar la homologación de las clases de puestos profesionales ubicadas en las categorías 13 y 14, y de las clases de puestos relativas a Jefaturas de Sección o Ejecutivos de Area, Actualmente en categoría 16, de manera que sean ubicadas en las categorías 15, 16 y 18, respectivamente, de la Escala Regular de Salarios Vigente, acción que cobrará vigencia el 1°

de julio de 1999, según la fecha de aprobación de su contenido presupuestario por parte de la Contraloría General de la Republica. / 2.- …Lo anterior procura corregir las distorsiones presentes en la actualidad en materia de clasificación y valoración de puestos, de modo que las clases de puestos cuyas características sean sustancialmente iguales en cuanto a factores de habilidad (Preparación académica, experiencia y conocimientos específicos); esfuerzo y responsabilidad (toma de decisiones, manejo de fondos, trascendencia de la decisión, supervisión ejercida), sean asignadas a una misma categoría de sueldo” (oficios RH-113798 y RH-1333-98 de folios 373 a 388 y prueba n° 40 del expediente administrativo) o sea que el Banco Central decidió aplicar la homologación a los puestos que a pesar de tener las mismas labores y cumplir con los mismos requisitos exigidos a sus homónimos ubicados en la Asesoría Jurídica de la Sugef, recibían retribuciones salariales diferentes, producto de categorías disímiles. En el caso de la demandante, mediante resolución administrativa SUGEF-02-98 del 13 de julio de 1998, aportada como prueba en el anexo 30 del expediente administrativo, se determinó que los abogados de la Sugef serían reclasificados a una categoría 16, cuando ese tipo de profesionales en el Banco Central continuaban con una categoría 13 o 14, ello provocó una de las distorsiones que se pretendían corregir con el proceso de homologación de puestos, cuando se decidió equiparar las clases de puestos cuyos factores de habilidad, responsabilidad y esfuerzo fueran sustancialmente iguales a los de los funcionarios de las superintendencias (que originaron las distorsiones y en donde estaba asignada la actora), con el fin de eliminar las diferencias existentes mediante la asignación de la misma categoría de sueldo, lo que significó pasar a los abogados que se hallaban asignados en las categorías 13 y 14 de la Escala Salarial Regular a la 16, que era la ostentada por los asesores jurídicos de la SUGEF, lo que se tradujo en el reconocimiento o equiparación de categorías al resto de los abogados del banco que efectuaban las mismas labores y cumplían con los mismos requisitos, de forma tal que todos tuvieran la categoría 16. De manera que si el puesto ocupado por la actora en la clase “Asesor Jurídico”, categoría 16, de la Superintendencia General de Entidades Financieras, fue uno de los tomados como punto

de referencia para la aplicación de la homologación de puestos, resultaba ilógico que a esa categoría con responsabilidades y funciones idénticas a las homologadas se le hubiese reconocido una categoría superior, porque con ello se hubieran perpetuado las desigualdades inconstitucionales (artículo 57 de la Constitución Política) e ilegales (artículo 167 del Código de Trabajo) que se presentaban en ese momento en la escala salarial del ente emisor, lo que por demás no podía hacerse, por cuanto se señaló en relación con dicha plaza que “Debido a que en el tramo técnico-operativo de la Escala Salarial Regular no se hallaron clases de puestos con condiciones similares a las clases de puestos antes señalados, el proceso de homologación no se extiende a dicho tramo”.  Así las cosas, lo procedente es confirmar el fallo impugnado en cuanto declaró sin lugar ese extremo de la demanda. VIII.- El artículo 54 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica n° 1552 del 23 de abril de 1953 y sus reformas establecía: “El Banco Central de Costa Rica sólo podrá computar en su activo y saldos deudores lo siguiente: / … /  8°.- Los saldos de las cuentas originadas por el movimiento normal de gastos, pérdidas y resultados, y los demás provenientes de operaciones autorizadas por esta ley. Dentro del rubro indicado en el numeral 8, el Banco Central incluirá una suma equivalente al diez por ciento (10%) del total de los sueldos de sus empleados para el mantenimiento del fondo de garantías y jubilaciones de estos empleados. Esta suma les pertenecerá a éstos en la proporción correspondiente a su sueldo, y deberá serles entregada bajo las condiciones que se determinen en el reglamento de jubilaciones, si dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez. Ese aporte del Banco será único para toda clase de beneficios sociales. En el reglamento de la institución podrán establecerse las sumas adicionales con las que los empleados deberán contribuir para el fortalecimiento del fondo, a fin de que ellos puedan obtener una pensión adecuada, de acuerdo con su sueldo, su edad y el tiempo de servicio. El sistema que así se crea es complementario del establecido por la Caja Costarricense de Seguro Social, y no afecta las obligaciones de sus beneficiarios para con la Caja. Se declaran inembargables las sumas que les correspondan a los empleados que

dejaren el servicio antes de haber alcanzado el derecho a una pensión por invalidez. El Banco Central podrá invertir la reserva para prestaciones legales en el descuento de obligaciones que tenga a su favor el mencionado fondo. En la Junta Administrativa del Fondo de Garantía y Jubilaciones del Banco se dará representación a los empleados, quienes elegirán a dos de sus miembros”. Esa norma fue derogada por el artículo 170 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica n° 7558 del 3 de noviembre de 1995. Los reparos de la parte actora para que se le continúe reconociendo el equivalente al aporte del 10% del salario para el mantenimiento del Fondo de Garantías y Jubilaciones, que considera un derecho incorporado a su contrato de trabajo por haber ingresado a la SUGEF antes de que tal aporte fuera eliminado por la derogatoria dispuesta en la Ley n° 7558 del 13 de noviembre de 1995, no son atendibles, por cuanto dicho aporte no constituye un derecho adquirido o situación jurídica consolidada de los servidores que a noviembre de 1995 formaban parte del régimen complementario de pensiones regulado por el artículo 54 de la Ley n° 1552, reformada por la n° 7107 del 4 de noviembre de 1988, que instauró el aporte que el Banco Central venía realizando con fundamento en esa norma derogada. Ese porcentaje nunca constituyó parte integrante del salario de los funcionarios del Banco Central y sus dependencias -aun y cuando el mismo se calculara en un porcentaje del total de los sueldos de los empleados y les perteneciera a estos por disposición legal, en la proporción correspondiente a su sueldo-, ni un derecho adquirido que deba seguírsele girando, pues la causa de ese traslado de dinero del patrimonio del Banco Central al Fondo de Garantías tenía una causa jurídica de naturaleza distinta y estaba debidamente autorizado por el ordenamiento, lo que no sucede ahora. El derecho adquirido de quienes laboraban en el Banco Central antes de la promulgación de la Ley n° 7558, respecto a los aportes que esa institución hacía cuando estaba autorizada por el ordenamiento, se traduce en la certidumbre de no tener que repetir a su empleador lo aportado por este al Fondo de Garantías. Al respecto la Sala Constitucional ha establecido: “En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de

sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un “derecho a la inmutabilidad del ordenamiento”, es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior…” (voto n° 2765 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997).  También se indicó en dicho voto que: “1. La protección de los derechos adquiridos significa, en este caso, que no obstante la eliminación de las normas, todos los montos recibidos hasta entonces por concepto de auxilio, deben estimarse irrepetibles. En la medida en que habían ingresado definitivamente al patrimonio de los interesados con anterioridad a la reforma legal, resultaría absurdo -e inconstitucional- pretender que deban ser devueltos, o cosa semejante…”.  De ahí que en el caso de la demandante, al igual que en el de los demás funcionarios del Banco Central, el único derecho adquirido que se puede alegar respecto de aquel aporte, es en cuanto a los efectivamente entregados por el banco al Fondo de Garantías y Jubilaciones hasta el momento de la derogatoria de la norma que le daba sustento, los cuales son propiedad en la parte proporcional de cada uno de ellos y no así a que el ente emisor continúe otorgando dicho beneficio. En consecuencia, la parte actora no tiene derecho a que el Banco Central continúe haciendo el aporte que reclama, por ello, se ha de confirmar lo resuelto sobre ese punto concreto por los juzgadores de las instancias precedentes. [...]

DERECHO DE LA PERSONA A ESTABLECER LA VERDAD REAL DE SU FILIACIÓN. VOTO N° 2009-000219 DE LAS 15:10 HRS. DEL 11 DE MARZO DEL 2009. [...] “III.- RECURSO DE CASACIÓN POR EL FONDO:  En el escrito de apelación, la actora mostró su disconformidad con lo actuado por su apoderada especial judicial por haber expuesto en la demanda, hechos que ella misma cataloga como contrarios a la realidad.  En ese escrito, a diferencia de la demanda, mencionó que desde muy pequeña tuvo conocimiento de que el demandado no era su padre; y además refutó haber recibido un buen trato de parte de él.  Tal disconformidad con lo actuado por su representante legal, ninguna consecuencia jurídica puede tener en el proceso. Al otorgarse un poder especial judicial, el apoderado actúa en juicio con la representación suficiente que legalmente  permite atender sus actuaciones como si las estuviera haciendo el propio mandante (artículo 1289 del Código Civil). Otras son las vías para que las partes reclamen contra el profesional en Derecho que actúa en contra del mandato otorgado. Procesalmente, los actos del mandatario se entienden como hechos por la propia parte que accede a esa representación y a sus consecuencias, en el momento de otorgar el respectivo poder. Si, correcta o incorrectamente, en la demanda se indicaron determinados hechos como fundamento de la pretensión, solamente tales hechos fueron los que pudieron constituir el objeto de discusión y el fundamento de la decisión.  Por ello, bien resolvió el Tribunal al rechazar los agravios de la apelación, relacionados con una situación fáctica distinta a la expuesta en el escrito inicial. Los hechos expuestos en la demanda y en la contestación forman el marco jurídico del debate; y no le está permitido ni a las partes ni a los órganos jurisdiccionales modificarlos, porque se afrentaría el equilibrio procesal, con evidente perjuicio para el derecho de defensa de los litigantes.  Sin embargo, el agravio que el tribunal obvió fue el relacionado con el tema de fondo de la cuestión debatida y que la recurrente señaló muy bien, al mostrarse disconforme con la aplicación que hiciera el juzgado, de los artículos 86 y 87 del Código

de Familia.  Esa objeción nuevamente la reitera ante esta Sala; y lleva razón.  Estamos ante un caso en el cual una persona reconocida, en ejercicio del fundamental derecho a saber quiénes son sus padres, impugna el acto de reconocimiento hecho sobre su persona. Es oportuno señalar que técnicamente se trata de una legitimación por subsiguiente matrimonio de los padres (artículo 81 del Código de Familia); y no de un reconocimiento. En efecto, de acuerdo con la información atinadamente ordenada por el juzgado, la filiación legal entre actora y demandado se produjo con la legitimación hecha por él, ante el Director General del Registro Civil (ver folios 3 y 20).  Aunque legitimación y reconocimiento conducen a un mismo fin, ambos operan en situaciones diferentes: la legitimación procede por la declaración hecha por parte de quienes posteriormente al nacimiento de una persona contraen matrimonio y la declaran como hijo/a suya. El reconocimiento guarda relación con los hijos/ as nacidos/as fuera de un vínculo matrimonial.  En criterio del tribunal, la decisión del A quo responde en forma certera a una valoración de las probanzas ofrecidas dentro del proceso judicial.  No obstante, omitió el análisis de esos hechos a la luz del reclamo de fondo, es decir, si aún dentro de los hechos que se tuvieron por demostrados e indemostrados, el agravio de fondo de la actora, sobre la interpretación de los artículos 86 y 87 del Código de Familia era la correcta. El mencionado artículo 86, en los términos actuales; y luego de las acciones de inconstitucionalidad por las cuales se anuló el párrafo segundo de la disposición original, expresamente dispone: Artículo 86: El reconocimiento podrá ser impugnado por el reconocido o por quien tenga interés, cuando ha sido hecho mediante falsedad o error. En el caso de tercero interesado, la acción deberá ser ejercida únicamente durante la minoridad del reconocido. Por su parte, el 87 ídem señala: Reconocimiento: Irrevocabilidad. El reconocimiento es irrevocable.  No podrá ser contestado por los herederos de quien los hizo. Ambas disposiciones se refieren expresamente al reconocimiento, pero a falta de norma expresa que

regule la misma posibilidad de que la legitimación pueda ser efectuada con falsedad o error, es entonces posible su aplicación analógica al caso de la legitimación, conforme lo autoriza el numeral 12 del Código Civil.  La jurisprudencia de esta Sala se ha referido a la aparente antinomia contemplada en esas normas que, por un lado señalan la irrevocabilidad del reconocimiento y por otro autorizan la impugnación cuando haya sido hecho mediante falsedad o error. Ha resuelto que por principio, el reconocimiento es irrevocable pero puede ser impugnado aún por el propio reconociente, cuando medió un error o falsedad en relación con la verdadera filiación con el reconocido.  De esta manera, quien sabiendo que no es el padre biológico de una persona la reconoce -o lo legitimacomo hijo o hija suya, no puede luego pretender la anulación de dicho acto voluntario pues en ese caso no hubo falsedad o error alguno al que fuera inducido.  Su declaración fue libre y voluntaria, y no puede librarse a los estados anímicos de una persona la disposición sobre derechos personalísimos de otra u otras.  El artículo 86 mencionado contenía un párrafo segundo que decía: “La acción del hijo no será admisible después de dos años contados desde la mayoría de edad, si antes tuvo noticias del reconocimiento y de la falsedad o error o desde que las tuvo si estos hechos fueren posteriores”. Ese párrafo fue declarado inconstitucional mediante voto n°. 6813-08, de 17:56 horas de 23 de abril de 2008.  Su nulidad se ordenó por las mismas razones por las cuales se anuló el párrafo del artículo 95 del Código de Familia que limitaba en el tiempo, el ejercicio de la acción de investigación de paternidad de los hijos o hijas mayores, cuando el padre o madre fallecían. En ambos casos se consideró inconstitucional la existencia de plazos que limiten el derecho de las personas a saber o impugnar la paternidad o maternidad que les corresponde.  Sin embargo, la mención a ese párrafo segundo -anuladoresulta importante porque enuncia el derecho de la persona a impugnar el reconocimiento a partir de que tiene conocimiento de la falsedad o del error.  Es decir, del momento cuando conoce que su padre registral no es su padre biológico. De modo que, a diferencia de la acción de nulidad que puede intentar quien reconoce a otra persona como hijo/a suya, en el caso de la impugnación de un reconocimiento o de una legitimación, por parte del reconocido o del legitimado, lo que debe demostrar este último, es la falsedad del

reconocimiento respecto de la realidad.  Lo anterior, en virtud del fundamental derecho de toda persona de saber quiénes son y quiénes no son sus padres, así como de impedir toda ingerencia arbitraria en su vida, que atente contra su dignidad e identidad. Sobre este particular es importante transcribir aquí lo razonado por la Sala Constitucional en el voto n°. 1894-99 de 10:33 horas de 12 de marzo de 1999: “De lo antes indicado resulta importante destacar, en primer término, que la Convención sobre los Derechos del Niño, en la regulación que establece en relación con los elementos determinantes de la identidad y -en consecuencia- de la dignidad del menor, incluye el derecho que tiene a conocer quiénes son sus padres. Sin embargo, la propia Convención reconoce que no siempre es posible llegar a un conocimiento cierto acerca de un vínculo filiatorio, ya que utiliza la frase “…en la medida de lo posible…”. Esto debe ilustrar el hecho de que a pesar de que no se pueda garantizar que en todo caso se va a lograr un conocimiento cierto acerca de la identidad de los padres de una persona, el derecho debe procurar que eso suceda estableciendo mecanismos adecuados (no restrictivos) para posibilitar ese acceso, y así el posterior reconocimiento jurídico del vínculo filiatorio. En ese sentido, se debe también impedir que el establecimiento de obstáculos formales imposibiliten o dificulten gravemente el acceso a ese conocimiento. Ahora bien, en cuanto a ese derecho más amplio que parece integrar el derecho a conocer la identidad de los padres, a saber, el respeto a la propia identidad, se ha dicho que es una necesidad connatural al ser humano el conocimiento de su génesis, que trasciende lo que podría considerarse un interés puramente biológico y coadyuva a estructurar y consolidar la personalidad del individuo. De ahí que se encuentre también en juego el respeto a la dignidad de la persona en su dimensión de derecho al conocimiento de lo que realmente se es, de la verdad personal, punto de partida necesario para cualquier concepción de libertad”. Si en un momento dado una persona, con pleno conocimiento de los hechos reconoció o legitimó a otra, no puede luego retractarse en contra de esa manifestación de voluntad que ha generado efectos sobre la personalidad de otro sujeto. Distinta es la

situación para la persona reconocida o legitimada, porque ella conserva siempre, independientemente del conocimiento o de la voluntad del reconociente, el derecho a establecer su verdadera filiación.  Y no se viola el principio de  indisponibilidad de los derechos de la personalidad porque no se trata de librar a las personas la oportunidad de disponer sobre su filiación, sino más bien, del ejercicio del derecho fundamental a que los derechos que integran su personalidad, dentro de los cuales se integra el nombre, la dignidad y la integridad, sean los que en la realidad le corresponden.  El Tribunal de Familia, al confirmar el fallo del A quo con el mismo fundamento sobre la falta de demostración de que el demandado conocía realmente que la actora no era su hija, incurre en el error de aplicar indebidamente el numeral 86 del Código de Familia. Los antecedentes jurisprudenciales citados difieren de la situación en estudio porque en esta no se trata de una impugnación por parte del padre que realizó el reconocimiento, es decir, de una revocatoria unilateral de aquella decisión; sino, de  la persona reconocida,  quien aduce que el padre registral no es el biológico. El derecho a la impugnación de la legitimación le asiste a la actora independientemente del conocimiento que pudo tener el demandado sobre la realidad de la filiación, porque sobre el acto del reconocimiento o de la legitimación efectuado por un tercero, priva el derecho de una persona a conocer la verdadera identidad que forma parte de su dignidad y de su integridad personal. Se insiste en que no se trata en este caso de la falibilidad de derechos que son por naturaleza indisponibles (artículo 78 del Código de Familia) porque frente al acto de un tercero, respecto del cual, en ese momento -previa la promulgación de la Ley n°. 7538, de 22 de agosto de 1995 -ni siquiera la propia madre podía tener alguna intervención, subsiste el derecho de la persona a establecer y rectificar la verdad real de su filiación.  Por principio, el reconocimiento constituye un instrumento jurídico que pretende salvar e instaurar la verdadera filiación de las personas que nacen sin la tutela jurídica  que, a diferencia, proporciona la ley a quienes nacen dentro de un vínculo matrimonial.  Por esa razón, parte de un supuesto de verdad en el reconocimiento y por lo mismo es que puede ser impugnado cuando se acredita la falsedad; siempre bajo el principio de la irrevocabilidad del acto para el reconociente que no

DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO. VOTO N° 2009-739 DE LAS 11:46 HRS. DEL 05 DE AGOSTO DEL 2009.

objetiva (divorcio-remedio, en contraposición al divorcio-sanción), donde no hay necesidad de buscar culpables ni determinar el motivo del alejamiento (en el caso concreto, una medida de protección ordenada en la vía de violencia doméstica), sino que únicamente interesa constatar que la pareja se haya mantenido distanciada durante el tiempo que exige la ley (tres años) para que proceda decretar la disolución del vínculo matrimonial. Ahora bien, según la accionada, después de ese incidente ellos se reconciliaron, sobreviniendo la separación definitiva el 13 de julio de 2005 (ver contestación a los hechos tercero y cuarto de la demanda). No obstante, tal aseveración se encuentra totalmente ayuna de prueba (recayendo la carga probatoria al respecto en la señora (...), de conformidad con el numeral 317 del Código Procesal Civil), ya que la confesión rendida por doña (...) a folio 98 (“4) PARA QUE DIGA QUE USTED Y SU ESPOSO TIENEN MÁS DE TRES AÑOS DE SEPARADOS. Es cierto, mi esposo y yo nos separamos en el 2003, luego nos reconciliamos y luego mi esposo y yo nos separamos en el 2005 en mayo, desde entonces no nos reconciliamos más”) carece de utilidad para esos efectos, por cuanto sabido es que la confesión prueba solamente contra quien la hace, jamás a su favor (artículo 338 del Código Procesal Civil). Luego, del 21 de junio de 2003 al 5 de julio de 2006 que se planteó la demanda pasaron más de tres años, lo que quiere decir que los jueces de inferior grado no se equivocaron al tener por configurada la causal de divorcio del inciso 8) del artículo 48 del Código de Familia.

[...] “IV.- SOBRE LA CAUSAL DE DIVORCIO: No es verdad que los juzgadores de instancia hayan tenido por acreditado sin ningún sustento probatorio que la separación de hecho ocurrió en el año 2003 y que no ha existido reconciliación posterior. El actor aportó los documentos que obran a folios 35-42, que comprueban que el 21 de junio de 2003 él denunció a su esposa ante el juez de violencia doméstica, lo que motivó que dicho juzgador dictara a su favor ese mismo día una serie de medidas de protección, entre las cuales estaba su salida del domicilio conyugal. Ello, indudablemente, demuestra que a partir de esa data la pareja se separó, puesto que dejaron de habitar bajo el mismo techo. Cabe advertir que la causal de divorcio por separación de hecho es de naturaleza

V.- ACERCA DE LOS BIENES GANANCIALES: Como el agravio referente a este tema dependía de que se acogiera la tesis de la impugnante en el sentido de que la ruptura acaeció en el año 2005, es obvio que el mismo no puede prosperar. En todo caso, el ad quem tuvo por probado que los bienes mencionados en el recurso (finca matrícula (...) y automotores placas (...)) se adquirieron entre los años 2006 y 2007 (lo que no fue objetado por ninguna de las partes), por lo que aunque se partiera de que el distanciamiento sucedió en el 2005 y no en el 2003 ello en nada incidiría sobre lo resuelto acerca de los gananciales, dado que siempre aplicaría el mismo razonamiento de que los bienes fueron obtenidos durante la separación, lo que impediría reputarlos como gananciales de acuerdo al inciso 5) del canon 41 del Código de Familia.

puede retractarse de su manifestación cuando conocía la verdad de los hechos. En este caso, el dictamen de paternidad emitido por la Sección de Bioquímica del Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial (folios 41 al 43), de una manera categórica y mediante el estudio comparativo de marcadores de ADN, excluyó al demandado como padre de la actora.  Al estar demostrada la falsedad en la legitimación hecha por el demandado es plenamente atendible el reclamo de la recurrente sobre la indebida aplicación del numeral 86 del Código de Familia. Bajo esa consideración, el recurso de casación incoado debe ser acogido y consecuentemente se debe anular el fallo recurrido. En su lugar, la demanda debe declararse con lugar para ordenar la nulidad del acto de legitimación hecho por el demandado sobre la actora, y su inscripción al margen del asiento de nacimiento en el Registro Civil, Registro de Nacimientos de la provincia de San José, al tomo (...), folio (...), asiento (...). Por no existir oposición de parte del demandado, procede resolver este asunto sin especial condena en las costas personales o procesales causadas (artículo 222 del Código Procesal Civil)”. [...]

VI.- CONSIDERACIÓN FINAL: Por no haberse incurrido en ninguna de las infracciones acusadas en el recurso, este debe ser declarado sin lugar, con las costas a cargo de quien lo interpuso (numeral 611 del Código Procesal Civil). Voto salvado de la magistrada Villanueva Monge: I.- SOBRE LA CAUSAL DE DIVORCIO: El actor aportó los documentos que obran a folios 35-42, que comprueban que el 21 de junio de 2003 él denunció a su esposa ante el juez de violencia doméstica, lo que motivó que se dictara a su favor -ese mismo día- medidas de protección, entre las cuales estaba su salida del domicilio conyugal. Según la accionada, después de ese incidente ellos se reconciliaron, sobreviniendo la separación definitiva el 13 de julio de 2005 (ver contestación a los hechos tercero y cuarto de la demanda). Ahora bien, el tiempo que dure la medida de protección dictada por el juez de violencia doméstica no puede tomarse en cuenta para computar el plazo de 3 años que la ley exige para configurar la causal de divorcio por la separación de hecho de los cónyuges, ya que durante ese lapso el distanciamiento no es voluntario, sino consecuencia del acatamiento de una orden judicial. Por lo tanto, solamente si después de derogada la medida la pareja no vuelve a convivir es que procede hablar de una verdadera separación de hecho. Esta Sala solicitó ad effectum videndi el expediente de violencia doméstica n.° (...). A folio 3 del mismo aparece la resolución que impuso las medidas de protección el 21 de junio de 2003, en la cual se indicó que sus efectos serían provisionales hasta el dictado de la sentencia de fondo, en la que se ratificarían o se dejarían sin efecto. La audiencia oral se programó para el 6 de octubre de 2003 (folio 11 ídem), mas ninguna de las partes se hizo presente (folio 13 de esa carpeta). El 22 de octubre siguiente se falló el asunto y, dado el desinterés mostrado por los contendientes, se levantaron las medidas de protección y se archivó la causa (folio 14 ibídem). Lo anterior quiere decir que el lapso transcurrido entre el 21 de junio y el 22 de octubre de 2003 no puede tomarse en cuenta para completar los 3 años de separación de hecho que configuran la causal de divorcio invocada en la demanda. Luego, de la última fecha mencionada al 5 de julio de 2006 -día en que se interpuso la demanda- no pasaron los 3 años de ley

(los cuales tienen que haberse cumplido antes de la formulación de la demanda, sin que tal requisito pueda alcanzarse durante el devenir del proceso). Como se dijo, en acatamiento a una orden judicial, las partes se mantuvieron separadas de hecho por cuatro meses. Sin embargo ese tiempo no puede computarse para alcanzar los tres años que exige la ley, tal y como lo pretende el actor. En el caso en concreto y para resolver la cuestión que se formula, es necesario analizar los propósitos y fines de la Ley contra la Violencia Doméstica. Al respecto, en la interpretación y aplicación de esa ley, ha de tenerse claro que la materia que regula ese cuerpo legal refiere a la violación de los derechos humanos, concretamente, de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de las personas agredidas. Se trata de un comportamiento que puede provocar daños irreversibles a quienes lo viven en posición de víctimas y que se manifiesta cíclicamente. Por esas razones, esa normativa tiene una finalidad protectora, que prevalece sobre consideraciones de índole procesal y formal. Así se infiere de su artículo 1°, en donde se establece lo siguiente “Esta ley regulará la aplicación de las medidas de protección necesarias para garantizar la vida, integridad y dignidad de las víctimas de la violencia doméstica”. Esta legislación está reforzada por la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, con rango superior a la legislación ordinaria, y que, textualmente, indica que: “Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros: (...) g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos...” (Las negritas no están en los originales). Debe quedar claro, entonces, que, las medidas de protección dictadas en un proceso de violencia doméstica, tienen como fin, proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de las personas agredidas. En este caso, donde no existen otras pruebas sobre la forma de convivencia, no puede concluirse, como lo hace el demandante, que el tiempo de duración de unas medidas de protección otorgadas al amparo de

la Ley contra la Violencia Doméstica deben de tomarse en cuenta para decretar la separación de hecho, en las circunstancias descritas, pues no fue ese el espíritu del legislador. Pensar de esa manera, sería desconocer los principios protectores del artículo 51 de la Constitución Política, de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, plasmados también en la Ley contra la Violencia Doméstica. La separación de los convivientes, en esas circunstancias debe interpretarse como una medida necesaria para proteger un derecho humano y en modo alguno puede servir para considerar cumplido uno de los requisitos legales para declarar la separación de hecho. Véase que en este caso, el actor es quien solicita las medidas, y luego no se presento a la audiencia para demostrar el fundamento de su solicitud. De tal forma que su proceder no parece claro. No había ninguna situación que protegerle, y se puede estar en presencia de una utilización abusiva de la ley. En situaciones como la de autos, las medidas de protección interrumpen el plazo para configurar la separación de hecho. Interpretar en sentido contrario obligaría a tolerar conductas abusivas del agresor desvirtuando una ley cuya finalidad es la protección a la vida y la dignidad de las personas para convertirla en un mecanismo de violencia, que permitiría la utilización de la ley como un arma a favor del agresor. En conclusión, en el sub litem no se está en presencia de la causal de divorcio regulada en el inciso 8) del artículo 48 del Código de Familia, por lo que la demanda no puede prosperar. II.- CONSIDERACIÓN FINAL: Como corolario de lo expuesto -y sin necesidad de pronunciarse sobre el agravio referente a gananciales-, debe acogerse el recurso planteado. Consecuentemente, ha de anularse la sentencia impugnada y revocarse la de primera instancia en cuanto declaró con lugar la demanda. En vez de ello, procede desestimarla en todos sus extremos, para acoger la excepción de falta de derecho -contenida en la genérica de sine actione agit-. Las costas del proceso deben correr a cargo de la parte actora”. [...]

DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO. PENSIÓN ALIMENTARIA PARA LOS HIJOS Y LA MADRE. VOTO N° 2009-000594 DE LAS 10:14 HRS. DEL 1 DE JULIO DEL 2009. [...] “IV.- RECURSO POR EL FONDO: De acuerdo con la doctrina que inspira al numeral 341 del Código Procesal Civil, se debe entender que la contestación afirmativa de la demanda, en el fondo tiene el carácter de una confesión.  Ahora bien, a la luz de los artículos 304, 316 y 338 de ese mismo Código, en aquellos casos donde existen intereses superiores que deban ser tutelados, por ejemplo, para evitar un fraude procesal; o cuando los derechos objeto de debate sean indisponibles; o cuando no exista capacidad para actuar por parte de quien lo hace; el juez no puede dictar una sentencia estimatoria fundada únicamente en la contestación afirmativa del demandado (ver en igual sentido el voto de esta Sala número 159, de las 9:00 horas, del 28 de julio de 1993). Esa tesis ha sido reiteradamente aplicada por esta Sala para rechazar demandas de divorcio o de separación judicial cuando, a pesar de la rebeldía o el allanamiento a la demanda, la causal no es acreditada en juicio. Se ha estimado que en relación con el estado civil nos encontramos frente a derechos indisponibles que impiden a los sujetos disponer a su voluntad de esa condición.   Sin embargo, en el caso en estudio nos encontramos ante una situación particular, en la cual, además de aceptar la separación de hecho por más de once años; actor y demandada afirman la existencia de un acuerdo en relación con la pensión para los hijos comunes (...), (...) y (...), todos de apellidos (...); y que no existen bienes de naturaleza ganancial que distribuir.  Ese entendimiento y aceptación expresa nos permite realizar -para este proceso en concreto- un análisis diferente en relación con el valor que la jurisprudencia ha otorgado al allanamiento en casos como el que nos ocupa, por cuanto en éste se dan todas las circunstancias exigidas por el artículo 60 del Código de Familia para un divorcio por mutuo consentimiento; lo que permite asimilarlo a esa situación. Es precisamente la constatación en este caso, de esas exigencias -por cuyo cumplimiento deben velar los tribunales de la materia-, aunado a que en el proceso las partes han contado con la debida asesoría profesional por lo que se entiende que cada

una de ellas conoce del valor y consecuencias de su actuación procesal y de las manifestaciones hechas en los escritos, lo que permite dictar una sentencia estimatoria de la acción, eso sí, con las exigencias mínimas establecidas por dicho numeral. V.- En consecuencia, procede acoger el recurso de casación por cuanto en este caso en concreto y dadas las circunstancias sobre las cuales las partes han mostrado conformidad, es posible estimar demostrada la causal en la cual se fundó la demanda; y el acuerdo sobre cuestiones fundamentales que no pueden dejarse sin una expresa definición en una sentencia de esta naturaleza. Consecuentemente, se debe anular el fallo recurrido en cuanto desestimó la demanda; y en su lugar se debe declarar el divorcio con base en la causal de separación de hecho debiendo expresamente dejarse establecida la obligación alimentaria que pesa sobre el actor a favor de sus hijos y de la demandada.  Esta obligación a favor de la demandada la declara este tribunal  con fundamento en el artículo 57 párrafo 3° del Código de Familia que faculta la concesión de una pensión alimentaria de uno de los cónyuges a cargo del otro, según las circunstancias.  En este caso, el actor asumió una obligación alimentaria a favor de sus hijos en tanto que la demandada ha sido y es quien ha debido proveer su cuidado y atención.  El cúmulo de responsabilidades que demanda la atención del desarrollo de los hijos, sin lugar a dudas limita a cualquier persona en sus posibilidades de trabajo y de crecimiento personal; por lo cual es justo que el esposo -liberado de esas obligaciones- le asista con una pensión. [...]

IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO E INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. VOTO N° 2009-000720 DE LAS 10:30 HRS. DEL 5 DE AGOSTO DEL 2009. [...] III.SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE RECONOCIMIENTO:  Ha sido clara esta Sala en torno

a la admisión de la impugnación de reconocimiento, por parte de quien realiza dicho acto, únicamente en aquellos específicos supuestos autorizados por el artículo 86 del Código de Familia, es decir, cuando en el acto del reconocimiento existió una falsedad o error que vició el consentimiento del reconociente.  Es imposible negar que en el caso en estudio fue correctamente acreditado que al momento del reconocimiento el actor conocía en forma clara, por manifestación de la propia demandada y por encontrarse separado de ella por más de un año, que el menor cuya paternidad se investiga no era hijo suyo.  Esas simples circunstancias propiciarían el rechazo a la demanda de impugnación de reconocimiento y consecuentemente, la de investigación de paternidad.  Sin embargo, la convergencia en este proceso de la demanda de investigación de paternidad y de los hechos que han sido acreditados, permiten arribar a una conclusión distinta, en este caso. En efecto, en su condición de madre en ejercicio de la patria potestad sobre el menor cuya filiación se discute, la demandada solicitó la declaratoria de paternidad del demandado (...) respecto del citado menor.  Distintas disposiciones jurídicas obligan a las instancias judiciales y administrativas a recavar el parecer del menor en aquellos conflictos que les afectan directamente  (artículo 105 del Código de la Niñez y la Adolescencia, y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño).  Sin la participación de las partes ni de sus abogados, el juzgado entrevistó al menor (...) Sinclaire quien relató:  “… que tiene problemas con los apellidos porque el papá de sus hermanos se los puso pero que él es hijo de un señor (...)… que cuando (...) trabajaba en este edificio el segundo piso, el llamaba a mi mamá para que viniera a recoger diez mil colones para mis cosas, por quincena, yo le pregunté a mi mamá quién era y ella me dijo que era mi papá, cada vez que llegaba llevaba comida y cosas para mí si no estaba dejaba las cosas con la vecina, (...) en Pacuare Nuevo, casa 19, esto fue el año pasado, me compró los uniformes de la escuela de este año estoy en quinto grado en la escuela de Pacuare Nuevo, también lo ha hecho en años anteriores, recuerdo que dejaba la plata con el guarda o mi mamá subía al segundo piso de este edificio, él solo me daba la mano ni besos ni abrazos, pero sí visito la casa de quienes son los papás de (...), mis abuelos (...) y don (...), el último día que fui

a la casa de ellos fue el quince de setiembre de este año, (...)estaba ahí y fui a pedirle plata para bajar al centro, don (...) me presenta a sus amigos como el hijo de (...), como su nieto” (folio 124).  A la fecha de esa entrevista -27 de setiembre de 2007- (...) tenía cumplida la edad de 13 años. De sus manifestaciones deja ver un claro entendimiento acerca de su vínculo filial con el demandado (...) a pesar de las pocas manifestaciones afectivas que recibe de él; y del conflicto que le representa el estar ligado con el papá de sus hermanos pues conoce que es otro su verdadero papá. Además, es evidente la posesión de estado que como hijo suyo le ha dado el señor (...) al estar atento a sus necesidades escolares; pero sobre todo por el reconocimiento que la familia suya ha dado al menor como integrante de la familia.  Por otra parte, se cuenta con la pericia técnica de marcadores genéticos que concedieron una probabilidad de paternidad del 99.99% que constituye una paternidad prácticamente demostrada. De modo que en este caso es imposible negar que además del vínculo biológico, el demandado sí ha ejercido verdaderos actos de posesión notoria de estado respecto del menor cuya paternidad se intenta aclarar y cuyo interés es que se establezca y declare de manera formal quién es su verdadero padre biológico para que así se aclare su verdadera condición en los registros respectivos que integran parte de su personalidad y de su desarrollo social. En miras a ese interés a cuya tutela se deben los órganos jurisdiccionales; y del respeto al fundamental derecho que tienen todas las personas de saber quiénes son sus progenitores (artículo 53 Constitucional) y a preservar su identidad (artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño) es posible admitir que en el caso en estudio el tribunal efectivamente incurrió en el yerro de falta de aplicación del artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia que obliga a considerar en cada situación específica el interés superior de las personas menores de edad involucradas; y el respeto a sus derechos, dentro de los cuales se encuentra a no dudarlo, el de conocer su verdadera filiación y  que se restituya el nombre que como tal le corresponde.  No se puede desconocer que aún en caso de desestimarse una impugnación de reconocimiento planteada por el reconociente; la persona reconocida con posterioridad puede intentar en forma personal, la impugnación de ese acto (ver

en este sentido el voto de esta Sala n° 219-2009  de 15:10 horas de 11 de marzo de 2009).  Por eso, la doctrina de la irrevocabilidad del reconocimiento sólo en casos de falsedad o error,  debe ceder en este particular caso, para atender al demostrado interés superior de la persona menor de edad de que se declare su verdadera filiación. De lo contrario se le obligaría a tener que plantear personalmente un proceso de impugnación de reconocimiento y luego intentar la investigación de paternidad; lo que atentaría claramente contra los principios tutelares de su condición. Por eso, en aras de atender ese interés y su derecho, resulta procedente admitir la falsedad que subyace en el reconocimiento hecho por el actor y acoger la impugnación del reconocimiento, en tanto este constituye un obstáculo jurídico para hacer efectivo el derecho de la persona menor de edad involucrada en el proceso. Constatada la inadvertencia a su interés superior en torno a su verdadera filiación, resulta procedente admitir el recurso de casación incoado, y anular la sentencia del tribunal, para en su lugar, confirmar el fallo de primera instancia que acogió la demanda de impugnación de reconocimiento y a la vez declaró a la persona menor de edad, hijo del demandado (...)”. [...]

SE ACOGE RECURSO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIA EN PROCESO DE INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD. RECURRE LA MADRE DEL MENOR. VOTO N° 2009-266 DE LAS 10:55 HRS. DEL 26 DE MARZO DEL 2009. [...] “IV.- El artículo 42, párrafo segundo de la Constitución Política establece:  “... Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión”. Ese principio constitucional fue desarrollado por el legislador ordinario mediante el numeral  162 del Código Procesal Civil, que establece:  “Las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados, producen la autoridad y la eficacia de la cosa juzgada material.  También producirán aquellas resoluciones a las cuales la ley les confiere expresamente ese efecto. 

Los efectos de la cosa juzgada material se limitan a lo resolutivo de la sentencia y no a sus fundamentos, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o la no existencia de la relación jurídica que ella declara.  No producirá cosa juzgada el pronunciamiento sobre alimentos, patria potestad, guarda, crianza y educación de los hijos menores...”; y  el 98 bis, inciso m) al disponer: “Lo resuelto en firme en los procesos en los que se discuta la filiación, produce los efectos de cosa juzgada material”. Así las cosas, en aplicación del principio de seguridad jurídica se imposibilita reabrir procesos como el que se analiza, donde la sentencia firme produce cosa juzgada material, salvo que se trate de un proceso de revisión planteado por el interesado, (en cuya hipótesis debe hacerlo ante esta Sala) lo que si es permitido al tenor del artículo 98 bis, inciso m) del Código de Familia en relación con el 619 del Código Procesal Civil (ver voto de la Sala Constitucional, número 11158 de las 14:52 horas, del  1° de agosto de 2007). En el subexámine, se aprecia que doña (...) interpuso dos procesos tendientes a que se declarara que el señor (...) era el padre del niño (...), hijo de la demandante (ver demandas a folios 3 y 4 del expediente n°. (...) y 1 a 4 del n°.(...). De ahí que como se dispuso en el fallo del segundo proceso entablado, aquella sentencia dictada en el primero, produjo cosa juzgada material respecto del otro (folios 174 a 178 del segundo expediente. Ver punto m) del considerando anterior). De este modo, para volver a discutir el tema en la sede judicial, la actora tuvo, conforme se analizó, que plantear el recurso de revisión que se conoce. La revisión es un recurso excepcional, que procede contra fallos firmes únicamente en los taxativos y específicos supuestos del artículo 619 del Código Procesal Civil, amén de que para esta materia específica, la Sala Constitucional estimó en el citado voto que “la sentencia vertida en un proceso de filiación con eficacia y autoridad de cosa juzgada admite el recurso extraordinario de revisión en los términos que se indican en la parte considerativa”, esto es que “si en un proceso anterior se discutió la filiación o paternidad, habiéndose dictado sentencia con autoridad y eficacia de cosa juzgada material, y le fue imposible a la parte actora, por el estado de desarrollo de la técnica y de la ciencia, contar con la prueba de marcadores genéticos o se lo impidió alguna causa de fuerza mayor, nada le enerva la posibilidad de interponer un recurso

extraordinario de revisión ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia para que se declare la nulidad de la sentencia firme”. Al efecto, la actora argumentó en su recurso que desatendió aquel primer proceso (expediente n°. (...) ante la promesa que le hiciera el demandado de darle ocho mil colones a cambio de que lo abandonara. De esta forma,  expresó:  “… bajo la creencia de que el demandado (...) cumpliría con su palabra, no me volví a preocupar por la tramitación de dicho proceso, ni me presenté más a aquella oficina -en referencia a los Consultorios Jurídicos de la Universidad de Costa Rica en Heredia-, de modo que nunca me enteré que, por resolución de las 15:15 horas, del 9 de julio de 1998, el citado despacho judicial había ordenado la realización de la prueba de MARCADORES GENÉTICOS y que, a ese efecto, todas las partes debíamos presentarnos a la Sección de Bioquímica del Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses el día 11 de mayo de 1999…” -mayúsculas suprimidas-  (folios 31 y 32).  El análisis de los autos permite desprender que lo expresado por la actora resulta válido, pues en circunstancias como las que nos ocupan, las personas pueden estimar favorable una salida amigable, sobretodo cuando está de por medio un menor cuya paternidad es la que se pretende dilucidar en el proceso. En consecuencia, es factible que la actora haya sido engañada y que su voluntad respecto del proceso haya sido viciada ante la creencia de que el demandado iba a asumir sus responsabilidades. Así se advierte que la última gestión planteada por la actora en aquel primer proceso lo fue aquella en la que se refirió a los hechos sobre los que declararían los testigos ofrecidos en la demanda, conforme a la prevención que se le hizo mediante resolución de las 8:00 horas, del 26 de marzo de 1998, con el apercibimiento de declarar inadmisible la demanda y ordenar su archivo en caso de no hacerlo (folios 5 y 6 ídem. Ver punto b) del considerando anterior). Por ende, una vez que la demanda fue contestada por el accionado, la actuación procesal de la actora desapareció, conforme a su dicho y así aunque las resoluciones -entre éstas la cita al Laboratorio de Ciencias Forenses, para realizar la prueba de marcadores genéticos, ver folio 17 ídem y punto g) del considerando precedente-, continuaron llegando al lugar señalado -la Oficina de los Consultorios Jurídicos

de la Universidad de Costa Rica en Heredia-, la actividad procesal de esta parte no volvió a presentarse, salvo cuando compareció a la diligencia de conciliación, aspecto que constituye una muestra del interés por llegar a un arreglo voluntario.  En todo caso, no podría arribarse a una conclusión distinta en este asunto, pues no existía ninguna razón, salvo lo expresado por la actora, para no presentarse a la referida prueba de marcadores genéticos, así como para la omisión que dio lugar a la declaratoria de inevacuabilidad de la testimonial, dado que puede constatarse como en el segundo proceso se hizo presente junto a su hijo a la Sección de Bioquímica del Organismo de Investigación Judicial para el examen correspondiente, amén de que puede advertirse que la mayoría de los testigos ofrecidos en el primer asunto fueron ofrecidos también en el segundo y comparecieron en éste (ver demandas a folio 3 del expediente n°. (...) y 3 del expediente n°. (...).  Como sustento de lo anteriormente expuesto, se cuenta con la deposición de la hermana de doña (...), (...), quien a folio 87 del recurso narró: “…(...) nunca le ha ayudado económicamente al niño, ella estaba llevando un proceso para una pensión, pero él habló con ella, que dejaran las cosas así, que él le ayudaba por bien, me imagino que una ayuda económica, eso porque ella me dijo que él la iba a ayudar económicamente, eso por semana, pero no recuerdo por cuanto.- (...) le creyó a él y no volvió a hacer ninguna otra vuelta.-…(...) no fue citada a algún tipo de prueba de sangre, pienso que ella tenía algún lugar donde le avisaban pero como dejó abandonado el proceso, ella no hizo nada.-…”. Además, agregó: “Me consta que ella no volvió a hacer nada con relación al proceso porque ella me dijo que iba a dejar las cosas así para arreglarlas por bien” (énfasis agregado), sin que pueda restarse mérito a lo expresado por la testigo, en su carácter de hermana de la actora, toda vez que sobre el particular, esta Cámara ha subrayado la importancia que en los litigios de familia tiene el testimonio de los parientes cercanos, pues son ellos los que están en posibilidad de conocer de primera mano los detalles íntimos que normalmente se ventilan en esta clase de procesos (al respecto, pueden verse nuestros fallos n°s. 177 de las 14:40 horas, del 30 de junio de 1999; 929 de las 9:30 horas, del 3 de noviembre de 2000;  94 de las 10:40 horas, del 2 de febrero de 2001;  449 de las 8:30 horas, del 18 de julio de 2007 y

647 de las 9:55 horas, del 6 de agosto de 2008).  Así las cosas, es lo cierto que nos encontramos ante el supuesto de “no presentación de pruebas” por obra de la contraria, contemplado en el inciso 1) del artículo 619 ídem, dado que a partir del análisis efectuado, resulta evidente que la actora en virtud del engaño del accionado -“bajo la creencia de que el demandado cumpliría con su palabra”, según lo expresó- no realizó todas las actuaciones procesales atinentes para evacuar la testimonial que ofreció en el escrito de su primera demanda, amén de que por esa misma causa de “fuerza mayor” no se presentó a aquella primera cita en la que se efectuaría la prueba de marcadores genéticos.  En relación con esto último, es necesario comprender que la Sala Constitucional en el voto n°. 11158-07 le dio contenido a los supuestos previstos en el numeral 619 inciso 1) del Código Procesal Civil, estableciendo en lo atinente a la materia específica, algunos enunciados que darían pie a la interposición de un recurso de revisión en procesos de esta naturaleza en los que se hubiera dictado sentencia firme con eficacia y autoridad de cosa juzgada.  Así, no podría entenderse que el Contralor de Constitucionalidad limitara la procedencia de la revisión -en los términos establecidos en dicho voto- a dos únicas circunstancias “cuando a la parte interesada le haya sido imposible, por el estado de desarrollo de la técnica y la ciencia contar con la prueba de marcadores genéticos o alguna causa de fuerza mayor le haya impedido ofrecerla o participar en su producción”, pues éste fue claro en sostener que “…el propio constituyente originario se encargó de atenuar el rigor de la seguridad jurídica que encarna la cosa juzgada material, contemplando la posibilidad de reabrir un proceso ya fallado a través de la interposición de un recurso extraordinario de revisión según las causales que establece el ordenamiento jurídico infraconstitucional o el legislador ordinario, para de ese modo modificar o anular una sentencia inicua y lograr que impere la justicia material” (énfasis agregado).  Además, el concepto de fuerza mayor contenido en dicho voto no puede interpretarse en sentido estricto, conforme a los términos establecidos en doctrina, pues el legislador lo trató, dándole el mismo valor y consideración, al que le otorgó a las “obras de la contraria” que  hubieran dejado a la parte recurrente en estado de indefensión por imposibilitarle

la presentación de prueba durante el proceso, tal y como aconteció en el caso que nos ocupa (artículo 619 inciso 1) ídem).  El texto de esa norma es claro cuando establece: “Si la parte que la pide demostrare que por impedírselo fuerza mayor, o por obra de la contraria, no recusó al juez o no pudo presentar algún documento u otra clase de prueba,…; de modo que en uno y otro caso haya habido indefensión y no haya sido posible en el curso del proceso pedir a rectificación del vicio” (énfasis agregado) de donde resulta que la “indefensión” es lo que se pretende superar con la revisión en los supuestos previstos en este inciso 1). Además, en esta materia los tribunales de justicia, al adoptar sus sentencias, así como en la interpretación de las normas procesales, deben atender al interés superior del niño (artículos 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y, 1 y 112 del Código de la Niñez y la Adolescencia).  Así las cosas, procede acoger el recurso de revisión interpuesto por encontrarse en los supuestos de hecho previstos en el artículo 619 del Código Procesal Civil; anular las sentencias del Juzgado de Familia de Heredia, n°s. 271-2000 de las 11:00 horas, del 31 de marzo de 2000 y 1785-07 de las 16:07 horas, del 30 de noviembre de 2007 y dictar una nueva conforme a lo dispuesto por el artículo 625 ídem. V.- La señora (...) demandó a don (...), pretendiendo que en sentencia se ordenara al Registro Civil corregir el asiento registral de su hijo, a efecto de que el menor apareciera inscrito como hijo de éste. Para ello sostuvo que a principios de 1995 y por aproximadamente dos años y medio, mantuvo una relación amorosa con el accionado, de la cual quedó embarazada de su hijo (...), quien nació el día 10 de marzo de 1997. Mencionó que el demandado, pese a que se comprometió a reconocerlo y a velar por la manutención del menor, nunca lo hizo, circunstancia por la que se vio obligada a acudir a la vía jurisdiccional a efecto de que su hijo “…aparezca inscrito como hijo del demandado y…éste asuma los deberes propios de la paternidad”. En el análisis del fondo de la cuestión, se hace necesario recurrir al contenido de los numerales 92 y 98, ambos del Código de Familia.  El primer párrafo del numeral 92 dispone:  “La calidad de padre o madre se puede establecer mediante la posesión notoria de estado del hijo por parte del presunto padre o por cualquier otro

medio de prueba …”. El legislador, en atención a que, por lo general, este tipo de situaciones se pretenden mantener en el anonimato, optó por permitir que la parte interesada utilizara cualquier medio probatorio (como sería la prueba documental, testimonial, científica, entre otras) para acreditar el hecho que le interesa; el cual, incluso puede ser fijado con base en indicios graves, precisos y concordantes.  Lo anterior es así, en procura de no hacer nugatorio el derecho fundamental consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual toda persona tiene derecho a saber quiénes son sus padres.  En armonía con esas disposiciones, el numeral 98, a su vez y en lo que interesa, establece: “En todo proceso de investigación o impugnación de paternidad o maternidad, es admisible la prueba científica con el objeto de verificar la existencia o inexistencia de la relación de parentesco. Esta prueba podrá ser evacuada por el Organismo de Investigación Judicial de la Corte Suprema de Justicia o por laboratorios debidamente acreditados y reconocidos por la Corte Suprema de Justicia, previo dictamen del Organismo de Investigación Judicial de que el dictamen es concluyente, razonablemente, en uno u otro sentido ...”.  En el caso concreto, el dictamen médico legal, emitido por la Sección de Bioquímica del Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial y del cual se otorgó la audiencia de rigor a las partes (folio 79 del expediente n°. (...), concluyó que el demandado no se excluye como padre biológico del menor cuya paternidad se investiga.  Si bien es cierto, tal declaratoria no es concluyente en el sentido de que el demandado es el padre de (...), pues solo no lo excluye como tal, realiza un análisis estadístico de probabilidad de paternidad, teniendo en cuenta la estructura genotípica del demandado y la distribución de los distintos marcadores analizados en la población, que otorga una probabilidad de paternidad del 99.999893602548%; lo que según el propio dictamen, corresponde a una paternidad prácticamente probada (76 ídem. En este sentido, véase las resoluciones de esta Sala n°s. 647 de las 9:55 horas, del 6 de agosto; 234 de las 10:00 horas, del 14 de marzo, ambas de 2008, 267 de las 9:30 horas, del 22 de abril de 2005; 200 de las 10:00 horas, del 24 de marzo de 2004 y 487 de las 9:40 horas, del 2 octubre de 2002). Además, la propia confesión del

accionado ratifica la existencia de la relación sentimental que mantuvieron actora y demandado, y dentro de la cual sostuvieron encuentros íntimos. Véase al respecto que al responder al interrogatorio el demandado señaló: “Es cierto, pero aclarando que no todo el tiempo que la visité mantuve relaciones sexuales con ella, y cuando lo hice yo eyaculaba afuera” (folio 64). Posteriormente, también admitió: “Sí es cierto que en algunas ocasiones mantuvimos relaciones sexuales, pero no me consta que por ello quedara embarazada” (folio 87 del recurso). Por otra parte, las testigos (...) y (...), amigas de la demandante, dieron cuenta de la relación amorosa mantenida entre las partes y de la que dieron a conocer nació (...) (el 10 de marzo de 1997, según consta en certificación del Registro Civil a folio 5 y 16 del expediente (...).  Así, la primera sostuvo: “Yo conozco a (...)desde hace unos diez años y medio, y fue en esa fecha que él y (...) comenzaron la relación. Esa relación duró dos años y medio o tres. En ese tiempo yo casí todo el tiempo iba a la casa de (...), yo muchas veces lo ví a él llegar a la casa de ella, y otras veces sabía que llegaba porque yo veía su bicicleta ahí y también porque (...) me contaba, yo sabía todo lo que a ella le pasaba; desde que ella comenzó a tener relaciones sexuales con él, yo me enteré de que eso porque ella nos los contó a nosotros, a mi mamá mi hermana y a mi, también nos contó cuando quedó embarazada de (...), ella nos contó que estaba embarazada de (...), en ese momento ella estaba muy afligida porque decía que él cuando se enteró le manifestó que ella no podía estar embarazada de él porque el cuando iba a eyacular lo hacía afuera… Ella ese tiempo no mantuvo ninguna otra relación sentimental con algún hombre. Desde que ella quedó embarazada y (...) comprobó que era cierto, a los tres meses, él se fue y no regresó más,…Ellos iniciaron la relación de noviazgo desde 1995. Yo me enteré que (...) se fue a los tres meses de embarazo porque la misma (...) me lo contó y porque además yo nunca más lo volví a ver en su casa,…” -sic- (folios 60 a 61 ídem).  Por su parte, a folios 62 a 63 ídem, (...) explicó: “Yo sé que ellos mantenía relaciones sexuales porque ella misma me lo contó y porque más de una vez ella me iba a dejar a la parada de buses porque él llegaba a dormir con ella a su casa. Desde que nació el menor ella estubo sola, pues (...) desde lo tres meses de embarazo, que yo recuerde cuando ella tenía tres

meses fue cuando (...) se fue. Durante ese tiempo (...) no mantuvo ninguna otra relación sentimental con ningún otro hombre, hasta donde tengo conocimiento (...) nunca ha mantenido ningún contacto con el menor (...)…yo sabía que él llegaba a dormir a la casa de ella porque yo pasaba todo el día con ella y ya como a las cinco él llegaba y al día siguiente cuando yo llegaba él estaba ahí, pues ella nos decía que no nos abría porque él estaba ahí. Durante más o menos un año y medio, durante el tiempo que yo estuve llendo a la casa de (...) observé que (...) llegaba a la casa de (...) a quedarse cada dos días o día por medio… (...)vivía sola…” (sic). Del mismo modo, (...) expresó: “Durante el tiempo en que ella quedó embarazada ella mantenía una relación de noviazgo con (...), ella nos decia que (...) era su novio y siempre que nosotros, mis dos hijas y yo, ibamos a la casa de ella él estaba ahí. Ella nos contaba que él a veces se quedaba a dormir ahí…. Desde el inicio del embarazo cuando ella le dijo a él lo de su embarazo, (...) se fue y no regresó nunca más, eso lo sé porque no lo volví a ver en la casa de ella y porque la misma (...) me lo contó…La relación de noviazgo entre (...)y (...) duró como año y medio. Durante el tiempo en que (...) quedó embarazada ella no mantuvo ninguna otra relación sentimental con nadie más…” -sic- (folios 63 a 64 ídem). Como se advierte, de la prueba testimonial y confesional recabada se logran extraer indicios graves, precisos y concordantes, que llevan a establecer la existencia de una relación amorosa o de noviazgo entre el señor (...) y la señora (...) para la fecha aproximada de la concepción; resultando además un hecho no controvertido, sino más bien, pacíficamente admitido, el que la actora y el demandado tuviesen relaciones íntimas. Todo lo anterior, sumado a la probanza científica mencionada, permite llegar al convencimiento de que efectivamente el accionado es el padre del niño. Corolario de lo expuesto, procede declarar con lugar la demanda incoada por (...) contra (...) y, en consecuencia, declarar que el menor (...), es hijo del accionado, por lo que de ahora en adelante deberá llamarse (...), y tendrá todos los derechos que se derivan de esa nueva condición. Son ambas costas a cargo del demandado (artículo 221 del Código Procesal

Civil). Las excepciones de cosa juzgada y de falta de derecho interpuestas por el accionado deben denegarse.  Sobre la excepción de cosa juzgada, debe recordarse que el fallo producido en el proceso tramitado mediante expediente n°. (...), no genera validamente efectos en relación con este nuevo proceso (expediente n°. (...). Una vez firme la presente resolución, esta sentencia se debe inscribir al margen del tomo (...), folio (...), asiento (...), Provincia de Heredia, de la Sección de Nacimientos del Registro Civil”.  [...]

SE ACOGE RECURSO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIA EN PROCESO DE INVESTIGACIÓN DE PATERNIDAD. COSA JUZGADA. RECURRE EL DEMANDADO. VOTO N° 2009-000972 DE LAS 11:00 HRS. DEL 30 DE SETIEMBRE DEL 2009. [...] “IV.- ANÁLISIS DEL CASO: En el asunto bajo análisis, el recurrente invoca una situación de fuerza mayor, al indicar que no pudo asistir a la evacuación de la prueba de marcadores de ADN por encontrarse fuera del país, continuamente, en las dos oportunidades que se señaló para tales efectos. Del expediente se extrae que por resolución de las 11:00 horas del 2 de mayo de 2007, el Juzgado de Familia de Pérez Zeledón informó a las partes que la prueba de ADN se evacuaría el 25 de mayo de 2007 (folio 19). La apoderada especial judicial del actor informó al despacho que este último estaba imposibilitado para presentarse a la realización de la prueba, en el tanto en que estaba fuera del país desde el 22 de abril de ese año, por razones de estudio, y que no regresaría hasta el 15 de enero de 2008 (folios 29-30). El juzgador no advirtió la fecha de regreso del recurrente y solicitó una nueva cita (folio 37), la cual fue concedida para el día 27 de setiembre de 2007 (folio 45), data en la que aquél aún no había regresado al país, según consta en la documental visible a folios 70-71 y de lo cual se había informado oportunamente al juzgador. La fuerza mayor ha sido concebida normalmente como un hecho o evento que no ha podido preverse o que aún siendo previsible

no puede evitarse (véanse sentencias de esta Sala, números 219, de las 9:00 horas del 9 de mayo de 2003; 256, de las 9:35 horas del 25 de abril de 2007). También debe tenerse en cuenta lo indicado por esta Sala en la reciente sentencia número 266, de las 10:55 horas del 26 de marzo de 2009, en relación con este punto: “Así, no podría entenderse que el Contralor de Constitucionalidad limitara la procedencia de la revisión -en los términos establecidos en dicho voto- a dos únicas circunstancias ‘cuando a la parte interesada le haya sido imposible, por el estado de desarrollo de la técnica y la ciencia contar con la prueba de marcadores genéticos o alguna causa de fuerza mayor le haya impedido ofrecerla o participar en su producción’, pues éste fue claro en sostener que ‘…el propio constituyente originario se encargó de atenuar el rigor de la seguridad jurídica que encarna la cosa juzgada material, contemplando la posibilidad de reabrir un proceso ya fallado a través de la interposición de un recurso extraordinario de revisión según las causales que establece el ordenamiento jurídico infraconstitucional o el legislador ordinario, para de ese modo modificar o anular una sentencia inicua y lograr que impere la justicia material’ (énfasis agregado).  Además, el concepto de fuerza mayor contenido en dicho voto no puede interpretarse en sentido estricto, conforme a los términos establecidos en doctrina, pues el legislador lo trató, dándole el mismo valor y consideración, al que le otorgó a las ‘obras de la contraria’ que  hubieran dejado a la parte recurrente en estado de indefensión por imposibilitarle la presentación de prueba durante el proceso,... Además, en esta materia los tribunales de justicia, al adoptar sus sentencias, así como en la interpretación de las normas procesales, deben atender al interés superior del niño (artículos 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y, 1 y 112 del Código de la Niñez y la Adolescencia)”. (Los destacados no están en el original).  En el caso concreto está demostrado que el señor (...) no pudo asistir a la realización de la prueba científica porque se encontraba fuera del país. Ahora bien, aunque el recurrente pudo prever que se le convocaría a la realización de la prueba científica, lo cierto es que no pudo evitar su ausencia, dado que estaba en otro continente, con motivo de la homologación de su título como médico y por razones de estudio. Ese hecho fue puesto en conocimiento

del juzgador, indicándosele la fecha a partir de la cual estaría de regreso, a fin de tutelar los intereses de la parte demandada y con el fin de evitar que se le aplicaran los efectos legales derivados de una ausencia injustificada, pero este hizo caso omiso de esa circunstancia, lo cual generó indefensión al recurrente, dado que se ordenó una nueva cita en una fecha en la que él no estaba en el país y aunado a ello se consideró su proceder como malicioso e indiciario de la paternidad que se le atribuía. Si bien el accionado estaba obligado a asumir el proceso, se estima que exigirle su presencia en el país para la práctica de la prueba conllevaba, sin duda, una lesión importante a sus intereses patrimoniales y personales (de estudio), pues en sus condiciones es evidente que no era fácil retornar anticipadamente desde otro continente. En las particulares condiciones del caso concreto, en las que contestó que asumiría la paternidad en el supuesto de que la niña fuera realmente su hija y mostró preocupación por demostrarlo, puede llegarse a la conclusión de que sí le asistió una causa de fuerza mayor, especialmente cuando el plazo para regresar era corto y porque está acreditado que él había acordado con la madre de la niña la realización de la prueba científica, la cual efectivamente se llevó a cabo. Luego, de los resultados que esta arrojó, el demandado razonablemente pudo considerar que el asunto había sido fallado a su favor. Así las cosas, se estima que procede acoger el recurso de revisión incoado por el señor (...), pues por asistirle una causa de fuerza mayor, no pudo asistir a la evacuación de la prueba de marcadores de ADN, lo cual le causó indefensión, ya que se le aplicó la presunción legal y se le atribuyó la paternidad de la niña, a pesar de que realmente no es el padre, no ha ejercido posesión notoria de estado y tampoco existe entre ambos ninguna relación afectiva. Según lo regulado en el artículo 625 del Código Procesal Civil, ha de anularse entonces la sentencia número 494-07, dictada por el Juzgado de Familia de Pérez Zeledón, a las 10:00 horas del 22 de octubre de 2007. En su lugar, procede devolver el expediente al citado juzgado, para que dicte nueva sentencia con arreglo a derecho. La Magistrada Villanueva Monge se apartó del voto de mayoría en cuanto acogió el recurso de revisión  y

anuló la sentencia del Juzgado de Familia de Pérez Zeledón por las siguientes razones: I.- En el caso en estudio, el actor solicita la revisión del fallo dictado por el Juzgado de Familia de Pérez Zeledón alegando que en las dos situaciones en que se ordenó la realización de la prueba técnica no se encontraba en el país debido a que estaba realizando estudios para la convalidación de su título profesional en el exterior.  Que ya resuelto el proceso se realizó, junto con la actora de ese juicio, una prueba científica en un laboratorio privado. Esa prueba lo excluía como padre de la menor. Se enteró del resultado del proceso resuelto en su contra cuando fue notificado de la pensión alimentaria. II.- REVISIÓN: RECURSO EXTRAORDINARIO. CAUSAS TAXATIVAS SEÑALADAS POR LA LEY. En primer lugar no encuentra la suscrita una indicación clara de la causal en que sustenta su acción, requisito indispensable en esta clase de asuntos según lo dispone el artículo 621 inciso 3° del Código Procesal Civil.   Esa norma textualmente dispone: Requisitos de la demanda: El recurso se formulará en escrito que deberá contener: …/… 3) La indicación de la causal y los hechos concretos que la fundamentan. Esa omisión torna dificultoso determinar cuál de las causales contenidas en el numeral 619 de ese Código fundamenta la petición de nulidad.  De las manifestaciones realizadas por el accionante se podría llegar a entender que su demanda se funda en la contemplada en el inciso 1° de ese artículo.  Véase que esa causal exige para la procedencia de la revisión que a la parte le hubiera sido imposible, durante el curso del proceso, pedir la rectificación del vicio.  El actor de esta demanda de revisión fue debidamente notificado de la demanda de investigación de paternidad de la menor cuya paternidad se investigaba; y en la condición de demandado compareció a juicio y nombró apoderada especial judicial para que actuara en su representación en todas las incidencias e instancias (folio 12).  De haber existido alguna situación de indefensión, el demandado o en este caso su representada, debió agotar las instancias correspondientes, es decir, el recurso de apelación o bien, el de casación. Lo que se constata de la revisión del proceso que originó la sentencia  cuya revisión se solicita es que hubo un

abandono de la litis por parte del demandado, al no interponer en tiempo los recursos que procedían contra lo actuado y ese abandono no es amparable por la vía de la revisión. Nótese que, teniendo abogada que lo representara no apeló la sentencia de primera instancia ni presentó luego, recurso de casación.  Se incumple claramente la norma transcrita, debilitando la seguridad de la cosa juzgada -principio jurídico fundamental del ordenamiento- y convirtiendo al recurso de revisión en una instancia más y a esta Sala en un tribunal de instancia. III.- HAY UN INTERÉS SUPERIOR DE LA PERSONA MENOR DE EDAD EN ESTE CASO CONCRETO? La respuesta es no. Es posible ceder en la exigencia de la ley en aras de tutelar algún interés superior.  Sin embargo, en este caso no lo hay, porque el interés superior al que debemos atender los tribunales es precisamente el de la persona menor de edad que está siendo afectada con esta acción; es decir, no hay un interés superior para eliminarle a la menor la paternidad declarada en el fallo judicial que se impugna. Ella tiene un apellido, un derecho a ser alimentada por quienes figuran como sus padres. De acceder a la revisión que se pretende lo que se estaría tutelando  es el interés del actor de quitarse la responsabilidad derivada de su negligencia en la atención de un proceso judicial que debió asistir por sí mismo o bien, por la representante legal que había nombrado.  Él tuvo la oportunidad de demostrar en ese proceso la tesis de su defensa y esa oportunidad la desaprovechó;  siendo imposible que esta vía sea admitida para suplir su incuria procesal. IV.- JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL NO SE APLICA A ESTE CASO, SITUACIÓN ES OTRA.  El voto de la Sala Constitucional n°. 11158-2007, fue expreso en señalar que el artículo 98, inciso m) del Código de Familia, adicionado por la Ley n°. 8101 del 16 de abril de 2001, en cuanto dice  “...Lo resuelto en firme en los procesos en los que se discuta la filiación, produce los efectos de la cosa juzgada material”  no resulta inconstitucional  en el tanto se interprete que la sentencia vertida en un proceso de filiación con eficacia y autoridad de cosa juzgada admite el recurso extraordinario de revisión en los términos que se indican en la parte considerativa.  En la parte considerativa se admite que el fundamento por el cual cede la cosa juzgada en los procesos de filiación es el

respeto al derecho fundamental de toda persona de saber quiénes son sus progenitores,  consagrado en los ordinales 53, párrafo 2°, de la Constitución Política y ratificado, en el caso de las personas menores de edad, en el numeral 7° de la Convención sobre los Derechos del Niño. Fue con ese marco que esa Sala señaló que: “ Bajo esta inteligencia, si en un proceso anterior se discutió la filiación o paternidad, habiéndose dictado sentencia con autoridad y eficacia de cosa juzgada material, y le fue imposible a la parte actora, por el estado de desarrollo de la técnica y de la ciencia, contar con la prueba de marcadores genéticos o se lo impidió alguna causa de fuerza mayor, nada le enerva la posibilidad de interponer un recurso extraordinario de revisión ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia para que se decrete la nulidad de la sentencia firme”. En modo alguno se habló en ese voto que la certeza de la cosa juzgada cedía ante el derecho de los progenitores de impugnar la paternidad.  Esa resolución fue dictada con ocasión de una consulta sobre la eficacia de los fallos jurisdiccionales donde no había sido posible la prueba de ADN que pudiera hacer efectivo el derecho consagrado en el artículo 53 Constitucional.  No se analizó en ese fallo la situación de los adultos que quieren se les quite una paternidad. Para mayor tranquilidad, respecto a la prevalencia de una verdad biológica, debe tenerse claro que según ese mismo voto -citado por la mayoría- es a la persona menor de edad, según su propia conveniencia e interés, quien puede levantar la santidad de la cosa juzgada, sin límite de tiempo, para  que se determine quién es su verdadero progenitor. V.- Por estas razones, me aparto del voto de mayoría y declaro sin lugar la demanda de revisión incoada”. [...] FINCA DADA EN GARANTÍA SE ENCONTRABA AFECTA A RÉGIMEN DE GANANCIALES. VOTO N° 2009-000902 DE LAS 09:45 HRS. DEL 11 DE SETIEMBRE DEL 2009. [...] “III.- ACERCA DE LOS BIENES GANANCIALES: El régimen legal matrimonial que contempla nuestro ordenamiento jurídico es un sistema de participación diferida en los gananciales, que resulta de una

combinación de los dos sistemas tradicionales: el régimen de separación y el de comunidad, pues funciona como separación y se liquida como comunidad. Dos son sus caracteres: el primero, la administración y disposición separada por cada cónyuge de lo que aporta o adquiere y el segundo, la división de los gananciales por mitades entre los cónyuges o sus herederos a la disolución del régimen. Desde 1888 los artículos 76 y 77 del Código Civil contemplaban ese régimen, el cual fue mantenido en el Código de Familia (decreto n° 5476 de 21 de diciembre de 1973). Conforme a los numerales 40 y 41 ídem, salvo que se hayan pactado, expresamente, determinadas capitulaciones matrimoniales cada cónyuge es dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros.  Los bienes existentes en poder de uno de los cónyuges al disolverse el matrimonio o al declararse la separación judicial, se considerarán comunes y se distribuirán por igual entre ambos, exceptuándose  únicamente: a) los que fueren introducidos al matrimonio o adquiridos durante él por título gratuito o causa aleatoria; b) los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; c) cuando la causa o título de la adquisición precedió al matrimonio; d) si se tratare de bienes muebles o inmuebles que fueren debidamente subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges y e) los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.  Posteriormente, la ley n° 5895 del 23 de marzo de 1976 dio una nueva redacción al artículo 41, cuyo texto actual se introduce así: “Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro”. Con esta reforma el derecho a gananciales pasó de ser una copropiedad real a un derecho de participación en un capital neto, o sea un derecho personal o de crédito a favor del otro cónyuge. No obstante lo expuesto, por medio de ley n° 7689 del 6 de agosto de 1997 (publicada en la Gaceta n° 172 del 8 de setiembre de 1997), se agregó a ese párrafo primero la siguiente disposición: “Tales bienes se considerarán gravados

de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados, con los inventarios que consideren pertinente”.  De esta forma se concluye -según lo dispuesto en el artículo 41 aludido-, que el derecho a gananciales es de naturaleza personal o de valor; es decir, no es un derecho sobre el bien sino en relación con él, de modo que puede hacerse valer sobre el bien que lo genera cuando esta en poder del (o la) cónyuge, el cual, para ese efecto, se puede considerar gravado de pleno derecho, a partir de las resultas de la respectiva liquidación o bien sobre cualquier otro elemento patrimonial.  Desde esa perspectiva, o sea, tomando en cuenta que es un derecho personal, la parte que pretendiera la ganancialidad tendría dos caminos, para hacer valer su derecho; a saber: puede accionar la declaratoria de nulidad de los actos de disposición con la consecuente reintegración de los bienes al patrimonio del deudor, a fin de hacer efectivo el gravamen previsto, lo cual se asemeja a una acción de naturaleza real (reipersecutoriedad); o bien, accionar la declaratoria del derecho personal, a efecto de que se declare el derecho a la mitad del valor neto de los bienes.  En ese caso, los Tribunales pueden constatar el derecho tomando en cuenta aquellos bienes con relación a los cuales se realizaron actos para intentar burlar el derecho de la contraparte; de tal manera que el derecho se mantenga incólume, como si dichos actos no existieran, porque esa es la única forma de tutelar el derecho, ante conductas indebidas y preordenadas.   A ambas vías es legítimo acudir. En ambos casos lo que se pretende es tutelar el derecho del acreedor (a) de los gananciales frente a actos ilegítimos ejecutados con el definido propósito de hacer nugatorio un derecho legalmente consagrado (entre otras muchas, puede citarse la sentencia de esta Sala n° 423 de las 10:10 horas, del 14 de marzo de 2008).  IV.- ACERCA DE LA DISPOSICIÓN DEL GANANCIAL CUANDO SE HA DISUELTO EL VÍNCULO:  Según se expuso, al sobrevenir la disolución del vínculo matrimonial, se procede a la liquidación conforme a las reglas de la comunidad, sea repartiendo por

mitades el valor neto de los bienes gananciales que se constaten en el patrimonio de los cónyuges. Una de tales causas de disolución del vínculo lo constituye la muerte de uno de los cónyuges, por lo que según lo explicado el cónyuge sobreviviente se vería impedido de disponer libremente de sus bienes afectos a gananciales, en tanto se define el sucesorio del premuerto. Sobre el particular, la Sala Primera ha sostenido: “Ahora bien, cuando la disolución del matrimonio se origina en el fallecimiento de uno de los cónyuges, y como el artículo 520 del Código Civil dispone que la sucesión de una persona se abre por muerte de ella, es lógico entender que en ese mismo instante surge el derecho a los gananciales, porque se disuelve el vínculo matrimonial, en ambos casos por disposición de la ley e independientemente de todo trámite sucesorio judicial y de cualquier anotación en el Registro Público correspondiente, en bienes tanto del causante cuanto del sobreviviente” (sentencia n° 12 de las 10:00 horas, del 17 de enero de 1990). Y en ese sentido, tal afectación incluiría también, lógicamente, la posibilidad de gravar mediante hipoteca. El principio que consagra que sólo puede hipotecar quien puede enajenar (artículo 410 del Código Civil), supone que nadie puede constituir gravamen hipotecario sobre un bien ajeno –salvo que expresamente su legítimo propietario lo consienta-, así como no se puede vender un inmueble ajeno, tampoco es posible hipotecarlo, pues si ello sucediera, la constitución de la hipoteca adolecería de un vicio de nulidad absoluta. V.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: No obstante lo anterior, a efecto de resolver sobre las pretensiones de la parte actora, no basta lo hasta aquí dicho, pues debe considerarse que la codemandada Mutual Alajuela de Ahorro y Préstamo (o la acreedora original Consorcio Cooperativo de la Vivienda Fedecrédito R.L), acreedor hipotecario, desconocía que la finca dada en garantía se encontraba afecta al régimen de gananciales. Al constituirse la hipoteca, registralmente, el inmueble se encontraba a nombre de codemandado (...) y cuando éste compareció a constituir el gravamen manifestó expresamente, y así se consignó en la escritura, que su estado civil era “casado una vez”, además el proceso sucesorio se abrió no sólo después de constituida la hipoteca sino también de que la finca en disputa se había rematado y adjudicado a la entidad

demandada. Consecuentemente, tal y como lo resolvieron los juzgadores de instancia, la codemandada Mutual Alajuela de Ahorro y Préstamo actuó de buena fe, por lo que no puede verse perjudicada en su derecho. Resulta aquí aplicable, en lo que a ella respecta, el principio protector al adquirente a non domino, que consagra el artículo 456 del Código Civil, conforme al cual “…los actos y contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a tercero, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante…”.  No existe prueba alguna que desacredite la buena fe de la  acreedora codemandada y por el contrario, es claro que  desconocía que se trataba de un bien ganancial y siempre creyó, con toda razón, que el señor (...) estaba en total posibilidad legal de gravar ese inmueble. Diferente hubiere sido si él, al otorgar las escrituras hubiese dicho que era viudo, pues ello hubiera alertado a la acreedora codemandada. (En este sentido, véase las resoluciones de la Sala Primera n°s 530 de las 15:30 horas, del 19 de julio de 2000 y 4 de las 15:00 horas, del 14 de enero de 1994).  Por las razones expuestas,  el vicio apuntado por el recurrente cuando refirió: “Avalándose esa hipoteca, como hace el fallo recurrido, se despoja al sucesorio actor de sus bienes (gananciales) y se le deja sin haber patrimonial de liquidación y reparto; infringiéndose así los artículos 520,521, 522, 571 y 572 del Código Civil; por los errores de hecho y derecho en la apreciación de la prueba./ Despojado de sus bienes el sucesorio no tiene razón de ser; y desaparecería el derecho sucesorio en relación./ Desde que muere doña (...), ya el señor (...) está impedido, por ley, de disponer de esta finca, tanto por el mandato de “PARTICIPACIÓN DIFERIDA DE LOS GANANCIALES” como por la prohibición y mandato del artículo 410 del Código Civil, pues (...) ya no podía enajenar cuando hipoteca con 7 meses de viudo; y si como es claro “DISPUSO DE LA FINCA E HIPOTECO” tal acto o contrato deviene ilegal, inválido e ilegítimo”, no se dio. Al respecto, no puede obviarse -como se ha explicado- que el acto de disposición (constitución de la hipoteca) efectuado por el codemandado (...), efectivamente, fue ilegítimo, sin embargo lo así actuado por éste no tiene -y no puede tenerla- la suerte de afectar a la codemandada Mutual Alajuela de Ahorro

y Préstamo, quien como acreedora de buena fe se encuentra amparada por el principio protector del adquirente a non domino consagrado en el numeral 456 del Código Civil.  En ese sentido, -siguiendo ese fundamento- fue que se resolvió en la sentencia recurrida. Al efecto, se dijo: “…no se ha alegado, ni se ha demostrado por parte de la actora, que la demandada Mutual Alajuela de Ahorro y Préstamo, o bien, la acreedora original Consorcio Cooperativo de la Vivienda Fedecrédito R.L., conocían, que el codemandado (...), al momento de constituir hipoteca, sobre la finca del partido de Puntarenas No. (...), era viudo y el bien gravado era ganancial”. Además, su manifestación en el sentido de que “despojado de los bienes el sucesorio no tiene razón de ser”, tampoco es atendible, pues aunque la declaratoria de nulidad y reintegro del bien al patrimonio del señor (...) resultó infructuoso -por lo señalado-, a la sucesión le asiste otro “camino” para hacer valer su derecho, a saber: accionar la declaración del derecho personal, a efecto de que se declare el derecho a la mitad del valor neto de los bienes.  Así las cosas, la acusada infracción a los numerales 520 a 522, 571 a 572, 835 a 838, 844 y 847 del Código Civil no tuvo lugar.  Por otra parte, si bien es cierto el tribunal sostuvo que “la validez de esa manifestación -en referencia a la declaración sobre el estado civil hecha por el codemandado (...) en la escritura de constitución de la hipoteca que se cuestiona- no ha sido cuestionada, ni desvirtuada por la actora en proceso, pese a que en ese sentido le correspondía la carga de la prueba, por tratarse de un instrumento público (artículo 369 y 370) el que se estaba cuestionando y que hace plena prueba respecto a las manifestaciones hechas ante cartulario”, a pesar de que mediante documentos que revisten el mismo carácter de aquel quedó demostrado que el matrimonio entre don (...) y doña (...) se disolvió por la muerte de ésta el 14 de enero de 1997 (ver certificación de folio 139 y hecho probado d) de la sentencia de primera instancia prohijado por el Ad quem a folios 383 y 434) y que la escritura cuya nulidad se pretende -pues como se acreditó el señor (...) manifestó que estaba casado cuando en realidad era viudo- fue otorgada el 25 de agosto de 1997 (ver fotocopias certificadas de folios 107 a 117 y hecho probado e) de la sentencia de primera instancia prohijado por el Ad quem a folios 383 y 434 a 435) amén de que sobre el tema la jurisprudencia

ha sostenido: “El problema es diferente si se trata de documentos o instrumentos públicos y la falsedad fuere la prevista en el artículo 736 del Código Civil [en lo medular corresponde al 396 del Código Procesal Civil vigente], porque en esas situaciones, mientras no sean redargüidos de falsos, “hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirma en ellos haber realizado él mismo o haber pasado en su presencia, en el ejercicio de sus funciones”.  Allí la falsedad consiste en “no ser cierto alguno o algunos de los hechos afirmados en el documento por el funcionario que lo autoriza”, conforme lo prescribe el párrafo segundo del artículo 736; y ese tipo de falsedad es de conocimiento exclusivo de la jurisdicción penal, como se deduce del artículo 735 [actualmente el 370 del Código Procesal Civil] y más todavía del artículo 736, que habla de “acusación criminal”; artículos con los cuales guarda armonía el artículo 207 del Código de Procedimientos Civiles [hoy corresponde al 294 del Código Procesal Civil], en cuanto éste dispone que “la falsedad de un documento no puede ser declarada por la jurisdicción civil. Se trata, pues, de la falsedad cometida por el funcionario, y no de la inexactitud o impostura que pueda existir en las manifestaciones hechas por las partes ante éste. Esas manifestaciones no están amparadas por la fe pública, y es posible impugnarlas directamente en la vía civil, como ocurre con la simulación que se efectúa a través de actos notariales, pues allí lo que se discute no es la afirmación propia que hizo el Notario sino la verdad de lo que expresaron los otorgantes. Véanse sobre el punto, entre otras, las sentencias de Casación Nº 116 de 16:45 del 20 de diciembre de 1966, Nº 123 de 14:45 del 6 de diciembre de 1967, Nº 22 de 14:30 del 31 de marzo de 1970, Nº 42 de 16 horas del 25 de mayo de 1982, y Nº 52 de 14:30 del 16 de diciembre de 1983”. (Sala Primera, voto n° 25 de las 15:00  horas, del 10 de junio de 1986.  Al respecto, véase también el n° 311 de las 15 :30 horas, del 31 de octubre de 1990 y la sentencia de las  14:40 horas, del 20 de marzo de 1991 así como de esta Sala n° 170 de las 10:40 horas, del 14 de agosto de 1997) (conforme a lo sostenido y con fundamento en el artículo 609 del Código Procesal Civil no procede admitir las pruebas que, con carácter de para mejor proveer, ofreció el recurrente en el recurso para ante esta Sala; pues, no se estima que se esté en presencia de las circunstancias que permitan

su admisibilidad); lo así expuesto no supone, por las razones antes indicadas, una violación directa o indirecta de la normativa que se estima infringida (artículos 317 a 318 y 369 a 370 del Código Procesal Civil y 40 a 41 del Código de Familia) que permita variar la forma en que se ha resuelto este asunto. Finalmente su reproche acerca de que cuando el tribunal sostuvo: “el gravamen mencionado fue constituido el 25 de agosto de 1997 y no es sino hasta diciembre del 2003 que se solicita la apertura del sucesorio de doña (...) (folios 162 a 176) cuando la finca de marras, ya había sido rematada y adjudicada a la entidad demandada”, se causó un menoscabo a su derecho de acceso a la justicia, tampoco es valido, pues lo ahí señalado constituye tan solo una consideración que hacen los juzgadores (en su deber de explicar, motivar o fundamentar sus resoluciones) para reafirmar la buena fe con que actuó la entidad demandada y con lo cual se evidenciaba aún más el desconocimiento de ésta acerca de que el codemandado (...) no podía disponer legalmente del inmueble en disputa. Además, sobre ese aspecto, debe considerarse lo dispuesto por la Sala Constitucional en el voto n° 2104 de las 15:30 horas,

del 7 de mayo de 1996 cuando sostuvo que “El artículo 41 Constitucional, sólo obliga al legislador a no establecer impedimentos para el acceso del ciudadano a la instancia que puede ordenar en su favor la reparación de las injurias o daños que haya recibido en su persona, propiedad o intereses morales, pero no le garantiza ni una forma específica para dicho acceso, ni mucho menos el derecho a una sentencia favorable” (énfasis agregado). En consecuencia,  tampoco hubo infracción a los numerales 39 y 41 de la Constitución Política y 121 y 287 del Código Procesal Civil. Corolario de lo expuesto, si alguna actuación incorrecta se le puede atribuir al codemandado (...), esa actuación la desplegó esta persona en perjuicio de la sucesión y sus herederos y no de los acreedores de la hipoteca, quienes actuaron de buena fe, de tal manera que son los perjudicados los que deben accionar directamente en su contra. VI.- Por las razones señaladas, procede declarar sin lugar el recurso interpuesto, con sus costas a cargo de quien lo promovió (artículo 611 del citado Código Procesal Civil)”.