JUAN CIANCIARDO

EL CONFLICTIVISMO EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Buenos Aires 2006

CAPÍTULO 2 PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL CONFLICTIVISMO

1. PLANTEAMIENTO Toda propuesta hermenéutica presupone, entre otras cosas, un modo de entender el Derecho. Ya se dijo en la introducción que existe una influencia recíproca entre la praxis judicial y la ciencia jurídica; la primera necesita de la segunda para no ser pura arbitrariedad, y la segunda de la primera para no ser vanidad y, por encima de todo, para tener sentido1. El conflictivismo no es ni puede ser inocente en sus presupuestos teóricos. Se origina en un muy concreto horizonte histórico-filosófico: el de la modernidad. Depende, pues, de un concepto de Derecho, de ley y de justicia. Todo lo cual presupone, a su vez, una epistemología e, incluso, una antropología. Nuestro estudio, para ser completo, no puede eludir el poner de relieve estos presupuestos. La relación entre la teoría y la praxis a que se

1. Como sostiene Kaufmann, la realización del Derecho sólo resulta posible si tiene lugar un diálogo entre las ideas de Derecho, las normas de Derecho y el caso concreto [cfr. KAUFMANN, A., «Concepción hermenéutica del método jurídico», en PyD 35, 1996, pp. 12-38, especialmente p. 24. Cfr., asimismo, KAUFMANN, A., Analogie und «Natur der Sache», Heidelberg, Decker & Müller, 1982. Se cita de la ed. en castellano, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica, trad. de E. Barros Bourié, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, pp. 81-90. Sobre la argumentación jurídica en Kaufmann, cfr. SERNA, P., «Hermenéutica jurídica y relativismo. Una aproximación desde el pensamiento de Arthur Kaufmann», en SERNA, P. (Dir.), De la argumentación jurídica a la hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contemporáneas, 2° ed., Granada, Comares, 2005].

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ha hecho mención ya en varias oportunidades hace que toda crítica que se concentre en alguno de los dos campos sin siquiera considerar el otro pueda ser justamente rechazada como unilateral. En este capítulo se examinarán los presupuestos del conflictivismo. Al comienzo, por momentos parecerá que el discurso se aleja del objeto de estudio. Que esto no es así se verá claramente al analizar más adelante el concepto del Derecho. Podrá verse entonces que cada una de las notas fundamentales del pensamiento moderno tiene consecuencias importantes en su propia comprensión del mundo jurídico. Examinaremos la relación entre cada una de las perspectivas mencionadas. Esto permitirá establecer hasta qué punto la idea de derecho fundamental que late en el conflictivismo puede evitar los conflictos o superarlos. En suma, nos proponemos abordar en este capítulo los presupuestos epistemológicos, antropológicos y jurídicos del conflictivismo. Evidentemente, nuestra exposición estará sujeta a múltiples limitaciones. Este trabajo deliberadamente prima los aspectos constitucionales sobre los filosófico-jurídicos. Por tanto, la imprescindible aproximación a las cuestiones filosóficas no tiene pretensiones de exhaustividad. Esto último justifica el seguimiento frecuente, tanto en el punto 2 como en el 3, y en menor medida en el 4, de trabajos anteriores en los que la labor de diagnóstico a que nos venimos refiriendo ya ha sido llevada a cabo de modo satisfactorio, aunque no desde la perspectiva que otorga el análisis del conflictivismo. Las conclusiones a que permita llegar este último punto de mira constituirán, entonces, nuestra aportación al conjunto de las cuestiones tratadas en este segundo capítulo.

2. UN MODO DE ACERCARSE A LA REALIDAD El advenimiento de la Edad Moderna supuso un nuevo modo de acercarse a la realidad. Podría sintetizarse diciendo que el interés en la búsqueda del conocimiento verdadero fue cediendo terreno ante la búsqueda del conocimiento exacto. Finalmente, la idea de lo verdadero quedó reducida a lo exacto. Por conocimiento exacto se entendió aquel que fuera verificable empíricamente, es decir, mediante experimentación o demostración matemática. Se trata de una epistemología reduccionista, que

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desconfía de las posibilidades de la razón humana y cercena notablemente el objeto del conocimiento científico. En lo que interesa a este tema, sus notas esenciales pueden sintetizarse en las cuatro siguientes, estrechamente vinculadas entre sí: a) aplicación de una metodología cientificista a las ciencias humanas; b) primacía del método científico sobre el objeto; c) separación radical entre el ser (Sein) y el deber ser (Sollen), que condujo a una pérdida de la noción de bien; d) desaparición de la razón práctica. Las analizaremos a continuación. Quedará para más adelante el examen de las consecuencias jurídicas de la gnoseología moderna.

2.1. CIENTIFICISMO Con la modernidad se inició un afán de exactitud, de precisión y de demostrabilidad «segura» en todos los ámbitos de la vida humana. El arte y las ciencias humanas no fueron ajenos a las nuevas pretensiones. La expresión «moderno», como se ha señalado2, aparece por primera vez en la obra del pintor e historiador del arte Giorgio Vasari (1511-1574), para designar la nueva manera de pintar, representada por León Battista Alberti (1404-1472) y por Leonardo da Vinci (1452-1529), caracterizada por su cientificidad, frente a la maniera antica de los clásicos, y la vecchia de los bizantinos3. La cientificidad estaba dada por la geometrización euclidiana que impuso el descubrimiento de la perspectiva. Esta exigencia de exactitud en el arte se trasladaría pronto al ámbito del pensamiento general. Según Ballesteros, a quien seguiremos con frecuencia en este capítulo, se desencadenan tres procesos de desvalorización: lo oral a favor de lo visual, lo cualitativo a favor de lo cuantitativo, lo analógico a favor de lo disyuntivo4. A cada uno de ellos corresponde una figura destacada, respectivamente: Leonardo da Vinci, Galileo y Descartes. Leonardo propuso la primacía de la pintura sobre la poesía, porque, para él, sólo la primera es ciencia. La poesía es fugaz como lo son las

2. Cfr. PANOFSKY, E., El significado de las artes visuales, trad. Ancochea, N., Madrid, Alianza, 4a. ed., 1985, cap. V, pp. 195 et seq. 3. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 17. 4. Cfr. ibid., cap. 1, pp. 17-24.

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propias sensaciones auditivas, mientras que no lo serían las sensaciones visuales5. Con el predominio de lo visual comenzaría a perderse el concepto de lo íntimo y a profanarse el ámbito de lo real6. Nada hay que no pueda ser visto, ni siquiera lo más personal y reservado. Se inicia así un camino que pondría en jaque al pudor, la conocida modestia de los antiguos7. A esta reducción de lo real se vincula una creciente tensión entre el sujeto y el objeto8. Es lo que Ortega ha llamado el punto de vista despótico de Velázquez, al referirse a La rendición de Breda, que tiene a una grupa como primer término: «todo el cuadro nacerá de un solo acto de visión y las cosas 5. Cfr. DA VINCI, L., Aforismos, selección, trad. y prólogo de E. García de Zúñiga, Madrid, Espasa-Calpe, 4a. ed., 1965, aforismos 34-37 y 314-450. En palabras del propio Leonardo: «[l]a Pintura sirve a sentidos más dignos que la Poesía y reproduce con mayor verdad que el poeta las figuras de las obras de la naturaleza. Mucho más dignas son las obras de la naturaleza que las palabras, que son obra del hombre, porque la misma proporción hay entre las obras de los hombres y las de la naturaleza que entre los hombres y Dios. Así, pues, es más digno imitar las cosas de la naturaleza, que son verdaderas imágenes de hechos, que imitar con palabras los hechos y las palabras de los hombres». El discurso continúa en esta misma línea un poco más adelante: «[l]a Pintura te presenta de pronto su esencia en la facultad visiva y por el propio medio por donde la percepción recibe los objetos naturales y aun en el mismo tiempo en que se forma la armónica proporcionalidad de las partes que componen el conjunto que satisface el sentido. La Poesía describe lo mismo, pero por medio menos digno que la vista, el cual medio conduce a la percepción de la imagen de las cosas mencionadas más confusamente y más lentamente de lo que lo hace la vista, verdadero medio de tránsito entre el objeto y su percepción, que inmediatamente se entera con exactitud de la verdadera superficie y de las figuras de aquello que se le presenta delante (...)» (DA VINCI, L., «Acerca del arte», en Escritos literarios y filosóficos, trad. y prólogo de J. Campo Moreno, Madrid, Aguilar, 1930, pp. 149-191, pp. 154 y 155, y 162-163). 6. Ballesteros piensa que, además, concomitantemente, comenzó a perderse el concepto de lo sagrado puesto que, según su criterio, a Dios se lo escucha, no se lo ve. No podemos coincidir con él; desde nuestro punto de vista, lo sagrado no es lo que no se puede ver, sino lo que no se puede tocar, manipular, aunque es verdad que la fe llega a través del oído. Cfr., sobre este tema, PIEPER, J., «No palabras, sino realidad: el sacramento del pan», en La fe ante el reto de la cultura contemporánea, Madrid, Rialp, 1980, pp. 54-63. La opinión de Ballesteros en Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21. 7. Sobre la relación entre la desvalorización del concepto de intimidad y el deterioro del pudor, se ha dicho recientemente: «la pérdida del sentido de la decencia, la incapacidad de percibir el límite de lo vergonzoso como algo que protege los valores comunes de nuestra sociedad, y que por eso debe ser a su vez protegido, no puede responder más que a una debilitación de la interioridad, a una pérdida del valor de lo íntimo, y por tanto, a un aumento de lo superficial, de lo exterior. Estrictamente esto significa pobreza, y por tanto aburrimiento. Quien no siente necesidad de ser pudoroso carece de intimidad, y así vive en la superficie y para la superficie, esperando a los demás en la epidermis, sin posibilidad de descender hacia sí mismo» (YEPES, R., «La elegancia: algo más que buenas maneras», en Nuestro Tiempo, n° 508, octubre de 1996, pp. 110-123). 8. Cfr. MASSINI CORREAS, C. I., La desintegración del pensar jurídico en la Edad Moderna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pp. 43-44.

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habrán de esforzarse en llegar como puedan hasta el rayo visual (...). La pupila del artista se erige en centro del cosmos plástico y en torno a ella vagan las formas de los objetos. Rígido el aparato ocular, lanza su rayo visor, recto, sin desviación a uno y otro lado, sin preferencia por cosa alguna. Cuando tropieza con algo no se fija en ello y, consecuentemente, queda el algo convertido, no en cuerpo redondo, sino en mera superficie que intercepta la visión»9. El resultado es el instanteísmo y la pérdida de contacto con la cosa10. Con Galileo (1564-1642) se inicia el tránsito de lo cualitativo hacia lo cuantitativo. Según su opinión, es necesario establecer una radical separación entre las realidades objetivas, susceptibles de ser conocidas con exactitud, como el número, la figura, la magnitud, la posición y el movimiento, y lo que sólo es posible de aprender subjetiva y aproximadamente: los sonidos, los sabores, los olores11. En este proceso de avance hacia un unilateralismo cuantitativo, como señaló Koyré, tuvieron importancia singular algunos descubrimientos técnicos, como los relojes mecánicos y el telescopio, y la generalización de los números arábigos — más aptos para los cálculos que los números romanos— y del álgebra12.

9. ORTEGA Y GASSET, J., «Sobre el punto de vista en las artes», en La deshumanización del arte y otros ensayos de estética, Madrid, Espasa Calpe, 1993, pp. 175-194 (publicado por primera vez en Revista de Occidente, febrero de 1924). Cfr. sobre esta intuición de Ortega, MARAVALL, J. A., Velázquez y la modernidad, Madrid, Alianza, 1987. 10. Este predominio de lo visual se ha acentuado en nuestros días, quizá como consecuencia de la primacía indiscutible de la televisión como medio de entretenimiento y comunicación. La imagen se ha transformado en uno de los aspectos más cuidados por políticos, periodistas, e incluso jueces y abogados. La creciente preocupación que genera entre muchas de estas personas este peculiar narcisismo contemporáneo ha dado lugar al surgimiento de una curiosa profesión: la de los «asesores de imagen». 11. Cfr. GALILEI, G., El ensayador, trad., prólogo y notas de Revuelta, J. M., Madrid, Aguilar, 1981, p. 297. 12. Cfr. KOYRÉ, A., «Le monde de l´ “à-peu-press” à l´univers de la précision», en Etudes d´histoire de la penseé philosophique, Paris, Armand Colin, 1961, cit. por BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 21, en nota. Las manifestaciones actuales del acentuamiento de este paso de lo cualitativo a lo cuantitativo son numerosas. Se destaca especialmente el afán por encuestarlo todo. Por este camino, las encuestas se han convertido en la fuente de toda verdad. Lo peligroso de este hecho, además de la «cuantificación» de cosas que se resisten a mensuraciones de ese tipo, reside en la manera tramposa en que suelen plantearse los interrogantes, casi siempre disyuntivos. Como señala Ballesteros, esto conduce necesariamente a que quien cree en la complementariedad aparezca como alguien que no sabe o no contesta (cfr. ibid., p. 23, nota 14).

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Y es Descartes (1596-1650) quien sistematiza y explicita toda la evolución anterior13. Con él comienza el primado de lo disyuntivo sobre lo analógico. En el pensamiento cartesiano, el hombre queda dividido en dos partes incomunicadas, tiene un cuerpo, res extensa, sometido al espacio y la geometría, y es res cogitans, por lo que está fuera del espacio y del tiempo. Como él mismo explica: «(...) a partir del hecho de que sé que existo, y de que mientras tanto no advierto que a mi naturaleza o esencia pertenezca absolutamente ninguna otra cosa más que esto sólo: que yo soy una cosa pensante, rectamente concluyo que mi esencia consiste únicamente en esto: que yo soy una cosa pensante. Y aunque quizá (o más bien, como diré luego, ciertamente) yo tenga un cuerpo que está muy estrechamente unido a mí, sin embargo, puesto que por una parte tengo la idea clara y distinta de mí mismo, en tanto que soy sólo una cosa pensante, no extensa, y por otra parte, la idea distinta de cuerpo, en tanto que es sólo una cosa extensa, no pensante, es cierto que yo soy realmente distinto de mi cuerpo, y que puedo existir sin él»14. Para esta auto-comprensión, «la realidad más inmediata y entrañable, la unidad psicosomática de la persona humana, resulta una aporía insuperable (...) [como consecuencia] (...) del pensar disyuntivo y exacto, que niega la analogía»15. Y de ahí en adelante, toda la realidad sería abordada en términos de univocidad, de identidad-oposición y no de diferencia-complementariedad16. El «esto o aquello» es la clave del acercamiento moderno a las cosas, y fuente inevitable de las tan numerosas como falsas disyuntivas que afectaron o afectan nuestra época: comunismoliberalismo, individuo-sociedad, hedonismo-puritanismo, deber-felicidad, libertad-igualdad, ecología-progreso, etc. Como se verá al examinar el concepto moderno de Derecho, muchos problemas jurídicos actuales sólo se

13. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. 14. DESCARTES, R., Meditationes de prima philosophia, en Ouvres philosophiques, Paris, Garnier, 1973, t. II, pp. 177 et seq. Se cita de la edición en castellano, Meditaciones metafísicas y otros textos, trad. y notas de E. López y M. Graña, Madrid, Gredos, 1987, «Sexta Meditación: De la existencia de las cosas materiales y de la distinción real entre el alma y el cuerpo», pp. 65-82, p. 71. 15. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 22. Sobre la analogía y el disyuntivismo, cfr., asimismo, LLANO, A., La nueva sensibilidad, Madrid, EspasaCalpe S.A., 1988, pp. 212-233; y KAUFMANN, A., Analogía y naturaleza de la cosa: hacia una teoría de la comprensión jurídica, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976, passim. 16. Cfr. BALLESTEROS, J., Postmodernidad: decadencia o resistencia, op. cit., p. 23.

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comprenden desde esta perspectiva (y, además, sólo desde ella se plantean). Singularmente, merece destacarse la oposición maniquea entre libertad jurídica e igualdad jurídica17. La exigencia de exactitud, con las notas examinadas, conducirá al abandono del concepto clásico de ciencia (episteme para los griegos, scientia para los medievales), que quedará reemplazado por el de investigación18. Surge así el cientificismo moderno. Heidegger ha descrito acertadamente sus características19, que podrían ser sintetizadas en tres palabras: esquematismo, experimentalismo, tecnicismo. Esquematismo porque el abordaje de la realidad va precedido de un esquema o esbozo del objeto de investigación. He aquí una previa acotación del campo de lo real. Experimentalismo porque toda teoría debe ser a posteriori experimentada para pretender cierta objetividad. La calidad del esquema previo estará dada en buena medida por su experimentabilidad. Tecnicismo porque las dos características anteriores conllevan fragmentarismo y especialización; por este camino, la sabiduría deviene técnica20. A esto se agrega que, «a diferencia de la ciencia griega, la ciencia moderna no busca las causas, sino que se limita a describir leyes. El saber de la ciencia moderna —afirma Zubiri— sustituye a la pregunta del por qué la indagación del cómo»21. La raíz del cientificismo es antropológica: la pretensión del hombre de convertirse en la medida de todas las cosas. Sobre esto volveremos más adelante.

17. Esta cuestión será tangencialmente abordada al desarrollar la antropología de la modernidad. Cfr. ap. 3. Un modo de entender al hombre», p. 16. 18. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho. Introducción a la Filosofía jurídica, Madrid, Tecnos, 1984, p. 20. 19. Cfr. HEIDEGGER, M., «La época de la imagen del mundo», en Sendas perdidas, trad. de J. Rovira Armengol, 2a. ed., Buenos Aires, Losada, 1969, pp. 68-99. 20. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21. Y, en ocasiones, la técnica deviene en técnica de ascenso, en raso instrumento de autopromoción profesional. 21. Ibid., pp. 24-25. La cita de X. Zubiri en Naturaleza. Historia. Dios, Madrid, Editora Nacional, 1963 (5), pp. 103 et seq. y 228 et seq. La intención de abandonar toda indagación de las causas quedaría de manifiesto posteriormente en esta frase de Comte: «La revolución fundamental que caracteriza la virilidad de nuestra inteligencia consiste esencialmente en sustituir en todo, a la inaccesible determinación de las “causas” propiamente dichas, la mera investigación de las leyes, es decir, de las relaciones constantes que existen entre los fenómenos observados» (COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, trad. y prólogo de J. Marías, Madrid, Alianza Editorial, 1988, primera parte, cap. I, III, 12, p. 28).

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2.2. PRIMACÍA DEL MÉTODO Para los antiguos, el método de conocimiento era determinado por su objeto22. En la modernidad se dejó de lado esta tradición, olvidando que conocer es primeramente preguntar, y preguntar es buscar, y que como afirma Heidegger, «todo buscar tiene su dirección previa que le viene de lo buscado»23. El camino para este abandono fue la primacía definitiva de lo exacto —de lo visual, de lo cuantitativo y de lo disyuntivo— y la consiguiente universalización del método matemático, todo lo cual condujo a la triple identificación racionalidad-ciencia-método24. La búsqueda unidimensional de exactitud tuvo como corolario la identificación entre conocimiento exacto y conocimiento verdadero. Si la matemática proporciona exactitud y la exactitud es lo único verdaderamente científico, están dadas las condiciones para que el método matemático sea el método por excelencia, el camino capaz de conducir al perfil cuantitativo (=único objetivo) de las cosas. Un ejemplo claro de este modo de ver es el conocido texto de Hume: «[c]uando persuadidos de estos principios recorremos las bibliotecas ¡qué estragos deberíamos hacer! Tomemos en nuestras manos, por ejemplo, un volumen de teología o metafísica y preguntemos: ¿contiene algún razonamiento abstracto acerca de la realidad o el número? No. ¿Contiene algún razonamiento experimental acerca de los hechos y las

22. Sin que esto implicara renunciar al conocimiento riguroso. Afirmaba al respecto Aristóteles que «es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada género de conocimientos en la medida en que la admite la naturaleza del asunto; evidentemente, tan absurdo sería aprobar a un matemático que empleara la persuasión como reclamar demostraciones a un retórico» (Ética a Nicómaco, ed. bilingüe, trad. de J. Marías y M. Araújo, introd. y notas de J. Marías, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, I, 3, 1094b). 23. HEIDEGGER, M., Sein und Zeit, Tübingen (vormals, Halle), Max Niemeyer Verlag, 1927. Se cita por la ed. en castellano, El ser y el tiempo, trad. de J. Gaos, décima reimpresión, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1996, § 2, p. 14. El pasaje completo dice así: «[t]odo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su dirección previa que le viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer “qué es” y “cómo es” un ente. El buscar este conocer puede volverse un “investigar” o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta. El preguntar tiene, en cuanto “preguntar por...”, su aquello de que se pregunta. Todo “preguntar por...” es de algún modo “preguntar a...”. Al preguntar es inherente, además del aquello de que se pregunta, un aquello a que se pregunta». 24. Cfr. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17.

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cosas existentes? ¿Tampoco? Pues entonces, arrojémoslo a la hoguera, porque no puede contener otra cosa que sofismas y engaños»25. La primacía del método tuvo dos consecuencias relevantes: el abandono progresivo de la filosofía y la pérdida de la noción de verdad. Sobre lo primero, se ha sostenido que: «[e]l método convertido en condición de cualquiera verdadera ciencia —a la que se atribuye, por ende, el monopolio de la racionalidad— empuja a los teóricos del positivismo a una práctica desaparición de la filosofía. Superados sus antecedentes metafísicos — rechazados ahora por irracionales a fuerza de pre-científicos— a la filosofía no le queda sino verse sustituida por la ciencia o, como mucho, ejercer a su servicio. La progresiva “elevación” de los saberes filosóficos a disciplinas científicas no le dejaría otro campo de acción que el de la teoría del método (...)»26. La pérdida de la noción de verdad, y el consecuente relativismo, se originan en una inadvertencia: la de que la inteligencia no posee un contenido material, «sino que es pura forma, vacía, en la que únicamente se encuentran unas leyes lógicas»27. El rigor del razonamiento como criterio máximo de verdad conduce a un callejón sin salida ya que, como se ha afirmado, «es posible elaborar juicios cuyos términos no sean aplicables a sustancias realmente existentes, a pesar de ser lógicamente correctos»28. De modo que «en la Filosofía del Derecho, dado el carácter formal, vacío, de la razón, sucede lo mismo que en cualquier argumentación: son posibles dos razonamientos igualmente rigurosos, que parten de los mismos presupuestos constitucionales, políticos y económicos y que, sin embargo, llevan a conclusiones opuestas»29. La verdad formal, al dar lugar a estas contradicciones, constituye un camino plagado de perplejidades y disyuntivas, que en el caso del Derecho sólo podrán ser superadas mediante

25. HUME, D., An Enquiry concerning human understanding, en The Philosophical Works, ed. Green, T. H. y Grose, T. H., Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1964, v. 4, pp. 3-135. También se ha tenido a la vista la ed. en Oxford, Clarendon Press, 1967, reimpr. de la ed. de 1739. Se cita de la ed. en castellano, Ensayo sobre el entendimiento humano, Madrid, Alianza, 1980, p. 49. 26. OLLERO TASSARA, A., Derechos humanos (...), op. cit., p. 17. 27. VON LINCK, A., Ueber den Einfluβ der öffentlinchen Denkfreiheit auf die geistige Bildung eines Volkes und das Verhältniβ des Naturrechts zum positiven Recht, Jena, 1814, p. 60, cit. por CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción a la Ciencia jurídica, Madrid, Civitas, 1988, p. 174. 28. GILSON, E., La unidad de la experiencia filosófica, trad. de C. A. Baliñas, Madrid, 1960, p. 42. 29. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 174.

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opciones basadas, en última instancia, en la fuerza, como se verá más adelante30.

2.3. SEPARACIÓN ENTRE EL SER Y EL DEBER SER Corresponde a Hume el mérito de haber expresado más o menos claramente una idea que se encontraba latente en el ambiente intelectual de la modernidad, sin que nadie la hubiera sintetizado hasta entonces: «[e]n todos los sistemas de moral con los que me he topado, he observado que el autor emplea durante cierto tiempo la vía ordinaria de razonamiento, partiendo del ser de Dios o haciendo una serie de observaciones concernientes a los asuntos humanos; cuando de pronto me sorprendo con que la cópula usualmente empleada en las proposiciones, es o no es, es reemplazada en todas las frases por debe o no debe. El cambio es imperceptible, pero tiene una gran trascendencia. Este debe o no debe expresa una nueva relación o afirmación, por lo que resulta necesario poner este hecho de manifiesto y aclararlo. Al mismo tiempo, debe justificarse lo que parece totalmente inconcebible: que esta nueva relación se deduzca de otras que son enteramente distintas. Pero como los autores no toman habitualmente tal precaución, me atrevo a hacer esta advertencia a los lectores. Y estoy persuadido de que esta pequeña advertencia va a subvertir todo el sistema corriente de moralidad, permitiéndonos ver que la distinción entre vicio y virtud no está simplemente fundada en relaciones entre objetos y que no es perceptible por la razón31». Este conocido pasaje del Tratado sobre la naturaleza humana ha dado lugar a la enunciación de la «ley de Hume», punto de partida de la llamada «falacia naturalista»32. Puede ser resumida de este modo: «de una serie de

30. Cfr., en este mismo capítulo, el apartado 4.2. Aparición de los derechos humanos», p. 28, en especial el punto 4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos humanos», p. 39. 31. HUME, D., Treatise of Human Nature, libro III, parte I, sección I, en The Philosophical Works, op. cit., v. 2, pp. 245-246. Sobre la interpretación del pasaje, cfr. MAC INTYRE, A., Historia de la Ética, trad. Walton, R., Buenos Aires, Paidós, 1970, pp. 165 et seq. 32. La denuncia de la falacia naturalista fue formulada por G. MOORE en Principia Ethica, ed. revisada, con el prefacio a la segunda ed. y otros escritos, ed. e Introducción de T. Baldwin, Cambridge, Cambridge University Press, 1993. Ed. en castellano, Principia Ethica, trad. A. García Díaz, México, Universidad Autónoma de México, 1959. Se habla de «ley de Hume» en HARE, R. M., The Language of Morals, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 29. Sobre

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afirmaciones acerca de cómo las cosas son, es decir, de proposiciones prescriptivas o especulativas, no puede inferirse —Hume habla de “deducir”— ninguna aseveración acerca de cómo los hombres deben comportarse, es decir, ninguna proposición práctica»33. Este principio es el resultado inevitable de relacionar el concepto de naturaleza que maneja la modernidad con el «deber ser»: la separación radical entre la ontología y la ética, y entre ésta y el Derecho. La denuncia de la falacia sólo puede comprenderse dentro de las coordenadas del sistema epistemológico moderno, en las que el is es una masa amorfa y ciega, que carece por completo de telos, y cuya única dimensión cognoscible es la cuantitativaempírica. Desde allí es ciertamente imposible derivar ninguna consecuencia respecto del ought; si esto es lo dado, de aquí no puede surgir ningún deber-ser34. Completamente diferente es la solución del problema desde una visión de lo natural que acepte la existencia y cognoscibilidad en las cosas de un principio inmanente que las inclina hacia su fin. Para esta postura, la naturaleza puede ser considerada estática y dinámicamente, esto último en cuanto se dirige hacia su realización. Dicho principio mueve con carácter normativo, y por tanto resulta posible extraer de él proposiciones deónticas35. En suma, «la naturaleza será efectivamente normativa de la

la falacia naturalista, cfr. CARCATERRA, G., Il problema della fallacia naturalistica, Milán Giuffrè, 1969; FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights, op. cit., pp. 33-48; SANTOS CAMACHO, M., Ética y filosofía analítica, Pamplona, EUNSA, 1975, pp. 140-169; y PyD 29, 1993, dedicado monográficamente al tema «Derecho y falacia naturalista», con trabajos de A. Kaufmann, R. Spaemann, C. I. Massini, F. Carpintero, J.-M. Trigeaud, J. García Huidobro, F. d’Agostino, A. Montoro Ballesteros, J. López Hernández, E. J. Capestany, y V. Black. Un estado de la cuestión en MASSINI CORREAS, C. I., La falacia de la falacia naturalista, Mendoza, EDIUM, 1995, passim. 33. MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía ..., op. cit., p. 114. 34. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 121. 35. Ahora bien, «(...) qué es lo conforme a la naturaleza, y en última instancia lo mejor y más conveniente a nuestra propia naturaleza, (...) no lo sabemos por naturaleza. “La razón decisiva de que no sepamos por naturaleza, es decir, de por sí, qué es lo mejor, qué es lo más conveniente para nosotros, reside en que para nuestra naturaleza es esencial la mediación racional con nosotros mismos”. La mediación en cuestión se libra en dos niveles. En el nivel teórico podemos dilucidar abstractamente el fin de la naturaleza humana. Pero es en el nivel práctico, en el nivel de la acción, donde se reconoce prácticamente qué es lo justo por naturaleza, lo proporcionado en la acción al bien de nuestra naturaleza, que es un bien universal. Es ahí también donde comparece el “no poder” (actuar de determinada manera) que no es ya ningún “no poder” físico y que sin embargo no es constitutivo y nos es natural» (GONZÁLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemann, Pamplona, EUNSA, 1996, p. 119, con cita de SPAEMANN, R., Lo natural y lo racional. Ensayos de Antropología, trad. de D. Innerarity y J. Olmo, Madrid, Rialp, 1989, pp. 138-139).

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libertad, de la praxis libre, en la medida en que sea considerada teleológicamente, el telos suyo sea conocido y querido por la voluntad libre»36. Por otra parte, desde una perspectiva lógica, el punto de partida del razonamiento práctico no está constituido, como sostienen Hume y sus seguidores, por una proposición acerca de lo que las cosas son, sino por un primer principio del razonamiento práctico, según el cual el bien debe hacerse y el mal evitarse. Corresponde a la llamada Nueva Teoría del Derecho natural, de origen anglosajón, el mérito de haber puesto esto de manifiesto, tomando como punto de partida un texto poco comentado de la Suma Teológica de Tomás de Aquino37. No es este el lugar adecuado para tratar el tema, sobre el cual existe abundante bibliografía.

2.4. DESAPARICIÓN DE LA RAZÓN PRÁCTICA La separación radical entre ser y deber ser produjo, entre otras consecuencias, la desaparición de la razón práctica. Para los antiguos, la razón tenía una dimensión, que llamaban práctica, que permitía al hombre el conocimiento de lo agible, es decir, de aquello en que consiste el buen obrar. La consideración de la consistencia tendencial de lo humano facilita un acceso personal al conocimiento de lo bueno. Durante la modernidad se impulsó, como ya fue apuntado, una reducción de lo cuantitativo a lo cualitativo y de lo analógico a lo disyuntivo. Lo ontológico quedó circunscrito a lo empírico, que se presenta unívoco y cuantificable. Esto tuvo consecuencias fatales para la doctrina clásica de la razón práctica, pues las 36. GONZÁLEZ, A. M., Naturaleza y dignidad (...), op. cit., p. 116. Sobre el concepto teleológico de naturaleza, cfr., recientemente, GONZÁLEZ, A. M., op. cit., capítulo III, dedicado al tema, y, de la misma autora, Moral, razón y naturaleza (...), op. cit., pp. 48-171. 37. Cfr. TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae, Madrid, B.A.C., 1978, I-II, 94, 2. Cfr., asimismo, GRISEZ, G., «The First Principle of Practical Reason (...)», art. cit.; FINNIS, J. y GRISEZ, G., «The Basic Principles of Natural Law: A Reply to Ralph McInerny», American Journal of Jurisprudence 26, 1981, pp. 21-31; MCINERNY, R., Ethica Thomistica. The Moral Philosophy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1982; GRISEZ, G., BOYLE, J. y FINNIS, J., «Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends», American Journal of Jurisprudence 32, 1987, pp. 99-151; MCINERNY, R., «El conocimiento de la ley natural», en MASSINI, C.I. (ed.), El iusnaturalismo actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 199-209; GARCÍA HUIDOBRO, J., «¿Cómo se conoce la ley natural? Una respuesta a Tomás de Aquino», en Objetividad ética, Valparaíso, EDEVAL, 1995, pp. 41-54, y, del mismo autor, «El acceso a la ley natural», PyD 37-2, 1997, pp. 197-218.

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finalidades no son verificables empíricamente, ni experimentables en un laboratorio (por más que sean vivamente experimentadas por cada hombre). La experiencia vital ordinaria pierde valor cognoscitivo a los ojos del hombre moderno. El bien, como el ser, es analógico. Todo esto postergó el razonamiento práctico al campo de la emotividad. Obsérvese, como ejemplo, este pasaje de Hume: «[l]a finalidad de todas las especulaciones morales consiste en enseñarnos nuestro deber, y a engendrar los hábitos correspondientes, mediante adecuadas representaciones de la fealdad del vicio y la belleza de la virtud y a comprometernos a evitar uno y abrazar la otra. Mas, ¿ha de esperarse esto siempre de las inferencias y conclusiones del entendimiento, las cuales, por sí mismas, no suscitan los afectos ni ponen en movimiento las potencias activas de los hombres? Descubren verdades: pero en la medida en que las verdades que descubren resultan indiferentes, y no engendran deseo o aversión, no pueden influir sobre la conducta y el comportamiento. Lo que es honorable, lo que es justo, lo que es correcto, lo que es noble, lo que es generoso, se posesiona del corazón y nos anima a abrazarlo y mantenerlo. Lo que es inteligible, lo que es evidente, lo que es probable, lo que es verdadero, solamente procura el asentimiento frío del entendimiento; y, gratificada la curiosidad especulativa, pone punto final a nuestras pesquisas. Extínganse todos los cálidos sentimientos y predisposiciones a favor de la virtud, y todo el disgusto o la aversión hacia el vicio; vuélvanse los hombres totalmente indiferentes a esas distinciones; la moralidad ya no será durante más tiempo un estudio práctico ni tenderá a regular nuestras vidas y acciones»38. Si las emociones son el único criterio de valoración ética, debe aceptarse la imposibilidad de una imposición racional de la moral. El emotivismo deviene necesariamente relativismo39. Las emociones son relativas a cada sujeto, permanecen en lo recóndito de su sensibilidad, y no

38. HUME, D., Una investigación sobre los principios de la moral, sección I, en De la moral y otros escritos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 6-7. 39. Comte advertiría más tarde, con claridad, que la epistemología positivista deriva necesariamente en relativismo: «[n]o sólo nuestras investigaciones positivas deben reducirse esencialmente, en todos los géneros, a la apreciación sistemática de lo que es, renunciando a descubrir su primer origen y su destino final, sino que importa, además, advertir que este estudio de los fenómenos, en lugar de poder llegar a ser, en modo alguno, absoluto, debe permanecer siempre relativo a nuestra organización y a nuestra situación (...)» (COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, op. cit., primera parte, cap. I, III, 13, pp. 28-29).

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son, en el fondo, comunicables40. Estas premisas teóricas conducen, en lo político, a la violencia. Porque en todos los casos en los que sea necesaria la creación o aplicación de la ley, casos en los que no se discute la necesidad de valoraciones morales, existirán dos alternativas: el predominio del poderoso o el de la mayoría. La fuerza es, en última instancia, la regla suprema de la moralidad.

3. UN MODO DE ENTENDER AL HOMBRE Se pregunta Heidegger: «¿[q]ué concepción de lo existente y que concepto de la verdad fundamentan que la ciencia se convierta en investigación?»41. Según su parecer, la respuesta es sencilla: el antropocentrismo, la visión del hombre como centro de todas las cosas42. Como se ha sostenido, «el antropocentrismo supone una ruptura radical con la concepción griega y con la concepción cristiana del mundo. Para la primera, lo existente es lo que nace y se manifiesta y ello no llega nunca a serlo por el hecho de que el hombre lo contemple. Más bien es el hombre el contemplado por lo existente. El hombre es al percibir lo existente. Para la concepción cristiana, lo existente es el “ens creatum”, lo creado por Dios y en consecuencia, nunca se hace depender el ser de lo existente del hecho de pertenecer a la esfera de conocimiento humano. La Edad Moderna rompe con esta humildad ontológica del ser humano, al pretender hacer del hombre “el señor y el poseedor incondicionado de la naturaleza”, como propugna Descartes en su Discurso del Método»43. Existe en la modernidad una fuerte sobrevaloración de lo humano, en particular de la voluntad44. El 40. Esa incomunicabilidad per se de los sentimientos impide el desarrollo del «sentimiento social, primera base necesaria de toda moral sana», al que, en opinión de Comte, conduciría necesariamente el predominio del «espíritu positivo» (COMTE, A., Discurso sobre el espíritu positivo, op. cit., segunda parte, cap. III, 55, p. 92). Desprovista de su sustrato ontológico, la moral no puede ser compartida ni transmitida; sólo cabe su imposición. 41. HEIDEGGER, M., «La época de la imagen del mundo», en Sendas perdidas, op. cit., pp. 68-99, p. 77. 42. Cfr. ibid, pp. 78-85. 43. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 21, con cita de la obra de Heidegger mencionada en las notas anteriores. 44. Puede demostrarse cómo el voluntarismo propugnado por Descartes lo conduce a la autonomía moral, aunque pueda parecer paradójico, teniendo en cuenta que reconoce una dependencia ontológica radical del hombre respecto de Dios. Cfr., al respecto, CORAZÓN, R.,

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voluntarismo será, entonces, la primera nota destacable. Esto conducirá a concebir al hombre como libertad pura, exenta de todo condicionamiento exterior. De las dos características anteriores se extraerán necesariamente otras, que nos darán un panorama bastante completo de la antropología moderna: la autonomía, el instanteísmo, el contrato como expresión política y el mercado como expresión de la economía. Las examinaremos a continuación.

3.1. AUTONOMÍA Una libertad sin naturaleza conduce a que cada hombre se autoconstituya como legislador de sí mismo, con el único límite de no afectar a otras libertades como la suya. El hombre será realmente libre si no está sujeto no sólo al mundo sino tampoco a sus semejantes. Nace entonces un axioma: «cada hombre, es decir, cada individuo, constituye la única instancia legitimada para dictarse normas a sí mismo»45. Para que esto no quede en utopía, pues se comprende que la vida social desmiente momento a momento esa presunta autonomía absoluta, es preciso «situar a cada sujeto en una situación ideal, al margen de las relaciones y condicionantes sociales conocidos»46. Se recurre en la modernidad al tópico del «estado de naturaleza», que respondía a esas exigencias, «para mostrar, con él, como cada hombre, “naturalmente”, es decir, en tal estado de naturaleza, no está vinculado a nadie ni a nada, no tiene ninguna obligación respecto a los demás, porque el hombre aislado sólo se tiene a sí mismo y él, por un poder o derecho que le es innato, sólo domina sobre sí mismo»47. Todos los hombres nacen libres e iguales. Y la libertad implica, en frase de Gundling, que los hombres pueden hacer lo que quieran, por lo que hay que concluir que en el «estado de libertad» no existe imperium ni dominium, es decir, ningún hombre tiene derecho u obligación con respecto a otro48. El único

«La autonomía moral como fin de la ética cartesiana», Thématha. Revista de Filosofía 18, 1997, pp. 179-188. 45. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 32. 46. Ibid., pp. 32-33. 47. Ibid., p. 33. 48. Cfr. GUNDLING, Via ad veritatem cuius pars tertia iurisprudentiam naturalem nova methodo elaboratam praesumtis aliisque ineptis vacuam sistis, Halae Magdeburgicae, 1715, cap. III, pars. 14-20, cit. por CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 33.

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límite de las diferentes autonomías individuales será la necesidad de coexistencia de unas y otras, como surge de este texto de Kant: «[n]adie puede obligarme a ser feliz a su modo (tal como él se imagina el bienestar de otros hombres), sino que es lícito a cada uno buscar su felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la libertad de los demás para pretender un fin semejante, libertad que puede coexistir con la libertad de todos según una posible ley universal»49. Como es sabido, se debe a este último autor la vinculación entre la la autonomía, tal como ha sido descrita, y la dignidad humana50. Este punto será tratado más adelante, al examinar el concepto moderno de los derechos humanos. El planteamiento expuesto tiene varias consecuencias, entre las que cabe señalar, por el momento, las siguientes: a) En primer lugar, se trata de un planteamiento que resulta autocontradictorio. En efecto, «[c]uando la libertad humana busca la emancipación total, sin aceptar siquiera que debe someterse a las verdades comunes, a los criterios éticos sobre el bien y el mal, que suponen necesariamente una instancia objetiva, transpersonal, la persona acaba por asumir como única e indiscutible referencia para sus propias decisiones su opinión momentánea o, incluso, su interés egoísta y caprichoso»51. b) Una libertad desarraigada no sólo carecerá de límites, sino también de fundamento52. Más que reclamada o exigida, será postulada desde sí misma; ya no será un bien, sino un valor. En última instancia, el soporte de la libertad no será otro que una ciega afirmación de la voluntad personal. «Ahora bien, nada nos garantiza que, cuando se ha prescindido de la medida humana al configurar el concepto mismo de valor, su puesta en vigencia no vaya a conducir a resultados no beneficiosos, e incluso

49. KANT, I., «En torno al tópico: tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve en la práctica», en Teoría y práctica, trad. de M. F. Pérez López y R. Rodríguez Aramayo, Madrid, Tecnos, 1986, p. 26. 50. Cfr. KANT, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte Schriften, Berlín, Druck und Verlag von Georg Reimer, 1910, vol. IV, pp. 385-464. Se cita por la trad. al castellano, en ed. bilingüe, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de J. Mardomingo, Barcelona, Ariel, 1996, segunda sección, pp. 143-221. 51. SERNA, P., «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo de fin de siglo», en MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., pp. 23-79, p. 47. 52. Cfr. ibidem.

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destructivos, para el ser humano, olvidado de sí mismo por su propia voluntad, reivindicadora arbitraria de valores»53. c) Si la felicidad consiste en la libertad por la libertad misma, y si el despliegue de la libertad personal tiene como único impedimento las libertades de los demás, no es difícil concluir que el único obstáculo real para la realización personal son los restantes hombres. d) La modernidad propone la necesidad de un criterio formal: resulta necesario separar las libertades que afectan a otras libertades de las que no lo hacen. Simultáneamente surge un problema que exige para su solución el recurso a criterios de índole material: el de encontrar un patrón para llevar a cabo la separación que se propone. En efecto, los criterios formales dicen que es preciso distinguir, pero no dicen ni pueden decir cual es el límite entre una libertad y otra. Si se insiste con el formalismo, muy probablemente se acabará abandonando la delimitación de las libertades al hecho de la fuerza. e) Todo esto se acerca peligrosamente a una disolución social. En efecto, no puede ser otra la consecuencia de postular, sucesivamente, que los hombres son obstáculos los unos de los otros, que no hay un auténtico bien comunitario que pueda ser perseguido y alcanzado en sociedad, y que el criterio que decide la preeminencia o legalidad de una conducta sobre otra es la mera fuerza.

3.2. INSTANTEÍSMO La libertad de los modernos considerada en su relación con el tiempo derivará en instanteísmo. El instanteísmo es la actitud del hombre que no se encuentra obligado con su pasado ni con su futuro, que se considera libre respecto de todo lo que no sea el instante presente. Esto producirá diversas consecuencias: desprecio radical de todo el pensamiento anterior54;

53. Ibid., p. 49. 54. Un ejemplo de esta actitud en el campo jurídico son las expresiones de halago absolutamente desmedidas con las que fue calificada en el s. XVII De iure belli ac pacis, de Grocio [cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., pp. 27-28]. Sobre las raíces protestantes del desprecio de la tradición intelectual medieval cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., op. cit., pp. 28-32.

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despreocupación por el futuro del mundo; uso abusivo de la naturaleza55. Y sobre todo, será una de las claves para comprender la tristeza profunda del hombre moderno, pues la realización humana implica la fortificación de los lazos que unen al pasado con el presente y con el porvenir. Un hombre que vive apegado al presente es un hombre desorientado (porque prescinde de la orientación que proviene del pasado, carece de memoria) y sin expectativas, sin proyectos (porque su cerrazón al futuro le impide toda conexión con su connatural trascendentalidad). La multiplicación de estas actitudes desencadenaría efectos perversos para la cohesión social. Para evitarlos, resulta indispensable reforzar el papel de la ley, que siempre rige para el futuro. Y decimos reforzar en el más claro de los sentidos de la palabra, puesto que del propio instanteísmo surge la deslegitimación progresiva de la ley: lo que vale, lo importante, es el momento presente, y la ley —en cualquier tiempo— es una herencia de los predecesores56. Continuando con las consecuencias jurídicas, algunas de las más importantes son las siguientes: a) El deterioro de la idea de compromiso, que se inicia cuando se admite la licitud del cambio de la voluntad, la inocencia del devenir, que se manifiesta paradigmáticamente en el pensamiento de Nietzche. «En efecto, Nieztche insiste a lo largo de toda su obra en la primacía del arte frente a la verdad, y coherentemente con ello, propone una ética del “olvido y del juego”, que encarna en lo que él llama simbólicamente “el niño”. De ahí, por tanto, que exalta todo lo que hasta entonces había sido según él más aborrecido y temido: lo fugaz, lo transitorio, lo instantáneo, lo no duradero.

55. En nuestros días, el problema ecológico se ha vuelto tan agudo, que las iniciativas tendentes a lograr un uso racional de la naturaleza son múltiples, aunque en muchas ocasiones esconden argumentos anti-humanos. Sobre esto, y las bases para un ecologismo auténtico, cfr. BALLESTEROS, J., Ecologismo personalista y derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1995. Cfr. la recensión de esta obra a cargo de SERNA, P. en PyD 35, Pamplona, 1996, pp. 267-274. La discusión sobre el modelo ecopersonalista propuesto por Ballesteros, en Anuario de Filosofía del derecho, 1995, pp. 651 et seq. Cfr., asimismo, BELLVER CAPELLA, V., Ecología: de las razones a los derechos, Granada, Comares, 1994; y, en general, Humana Iura 6, Pamplona, 1996, dedicada monográficamente al derecho humano al medio ambiente. 56. Esto ha podido comprobarse con nitidez en algunos de los casos examinados en el capítulo 1, en particular en la sentencia recaída en Sejean. También en Peralta, en la que la CS, preocupada sólo por la crisis económica que entonces atravesaba la Argentina, no tuvo en cuenta lo excesivamente largo que resultaba el plazo estipulado para la devolución de la suma de dinero correspondiente a los plazos fijos incautados.

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Por ello ve precisamente en la creación del hombre como un ser capaz de prometer, la mayor de las represiones, el fruto de la única verdadera violencia»57. b) Una pérdida de respeto hacia las opiniones e instituciones jurídicas del pasado. Esto se manifiesta, en particular, en el afán permanente de renovar la legislación sobre aquellos temas que se relacionan más estrechamente con la moral vigente: el código penal y las leyes sobre familia, matrimonio y educación. Los efectos últimos de este planteamiento acerca de la relación entre el hombre y el tiempo es el riesgo del imperio del principio de autodestrucción, como ha sido puesto de manifiesto por Freud de manera constante, desde su obra Más allá del principio del placer58. Es que el hombre sólo se plenifica en el tiempo, mediante un despliegue progresivo de todas sus potencias59. Apegado al presente, pierde la perspectiva de la realidad y, así, se torna incapaz de comprenderla y, más aún, de amarla.

3.3. CONTRACTUALISMO El contractualismo político es el resultado de considerar desde una epistemología moderna la nueva noción de hombre en su relación con la sociedad. Indudablemente, resultaba una empresa difícil desde el punto de vista teórico la conjugación de un individuo absolutamente libre y autónomo con las exigencias evidentes que implica la existencia de la sociedad civil. Como se ha sostenido, «un problema latente en el ius naturale moderno

57. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 132. Este aspecto del instanteísmo se ha visto también, creemos, en el caso Sejean. El matrimonio es una institución que ha sufrido particularmente los cambios a que se ha hecho mención (cfr., p. ej., BAÑARES, J. I., «Las uniones de hecho: drama humano y conflicto jurídico», Nuestro Tiempo 514, abril de 1997, pp. 102-107). 58. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 133. 59. Esto también fue puesto de relieve por Kierkegaard, que por eso propuso como modelo de persona al hombre casado, frente al Don Juan, que encarna el esteticismo. En su filosofía, temporalidad es fidelidad: «[t]ú debes amar. Solamente cuando amar sea un deber estará el amor eternamente protegido contra todo cambio; eternamente liberado en su feliz independencia; dichosamente asegurado, por toda la eternidad, contra la desesperación» (KIERKEGAARD, S., Las obras del amor. Meditaciones cristianas en forma de discursos, en Obras y papeles de Kierkegaard, t. IV., trad. D. G. Rivero, Madrid, Guadarrama, 1965, pp. 81-103).

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reside en que sus tratadistas partieron de unos presupuestos antropológicos —el hombre aislado, libre, independiente—, desde los que no se explica satisfactoriamente la sociedad civil y política humana»60. A esta dificultad, se suma la que plantea hacer de la Ciencia política una verdadera ciencia, en el sentido que la modernidad asignó a la cientificidad. El contractualismo, que originaría el Estado moderno, sería el instrumento teórico elegido para intentar satisfacer ambas condiciones. El hombre situado en el estado de naturaleza debió ser considerado débil, sujeto a necesidades, y a la agresividad de los restantes hombres61. El egoísmo habría sido la causa de la unión de unos y otros, para solventar esas necesidades y rehuir eficazmente el peligro. En palabras de Locke: «Como en el estado de naturaleza todos son reyes lo mismo que él, cada hombre es igual a los demás; y como la mayor parte de ellos no observa estrictamente la equidad y la justicia, el disfrute de la propiedad que un hombre tiene en un estado así es sumamente inseguro. Esto lo lleva a querer abandonar una condición en la que, aunque él es libre, tienen lugar miedos y peligros constantes; por lo tanto, no sin razón está deseoso de unirse en sociedad con otros que ya están unidos o que tienen intención de estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus posesiones (...)»62. La unión tendría lugar mediante la celebración de un pacto, en el que cada uno cede al Estado que en ese momento se crea una parte de sus derechos y se reserva la restante, cuyo contenido estaría constituido por los llamados desde entonces «derechos naturales». Este modelo político permitiría preservar los puntos teóricos desde los que se partió, pues no afecta la libertad absoluta de cada uno, ya que fueron los individuos quienes libremente decidieron sacrificar algunos de sus derechos63. Desde esta 60. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 62. 61. Se destaca la formulación que hizo de este problema Pufendorf, centrada en la imbecillitas del individuo aislado. Cfr. PUFENDORF, S., De iure naturae et gentium libri octo, ed. bilingüe (latín-inglés), intr. de W. Simons, Nueva York-Londres, colección «Classics of International Law», 1934, Libro III, capítulo 3, entre otros lugares de esta obra. 62. LOCKE, J., The second Treatise of Civil Government An Essay Concerning the True Original, Extent and End of Civil Government, 1690. Se cita por la ed. en castellano: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, traducción, prólogo y notas de C. Mellizo, Madrid, Alianza Editorial, 1996, cap. 9, 123, pp. 133-134. 63. Y también quedaría preservado el concepto moderno de igualdad, como surge de este pasaje de Rousseau: «[d]ándose cada uno a todos, no se da nadie, y, como no hay un asociado sobre el que no se adquiera el derecho que se otorga sobre uno mismo, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene» (ROUSSEAU,

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perspectiva, en el fondo, la voluntad del Estado viene a ser la libertad de cada individuo. Según Rosseau, «[m]ientras los súbditos no se hallan sometidos más que a tales convenios [los constitutivos del contrato social], no obedecen a nadie más que a su propia voluntad, y preguntar hasta dónde se extienden los derechos respectivos del soberano y del ciudadano es preguntar hasta qué punto pueden éstos comprometerse consigo mismo, cada uno de ellos respecto a todos, y todos respecto a cada uno de ellos»64. Del otro lado, las exigencias de cientificidad quedarían también satisfechas, porque el contrato permite la asimilación de la política a la geometría, ciencia exacta. Como sostiene Hobbes: «[l]a capacidad para hacer y mantener repúblicas consiste en varias reglas, como la aritmética y la geometría; no (como acontece en el tenis) en la sola práctica. Reglas que los pobres no han tenido ocio para descubrir, como no han tenido interés o curiosidad los ociosos»65. «La cientificidad de la política, radica, por tanto, en que sus principios, como los de la geometría, son creados libremente»66. El artífice de los principios políticos sería el ciudadano, el citoyen, cuya relevancia llegaría a opacar a la del hombre mismo. Sobre esta prioridad jerárquica, afirma Rousseau lo siguiente: «[p]recisados a oponernos a la naturaleza o a las instituciones sociales, es forzoso escoger entre formar a un hombre o a un ciudadano, no pudiendo ser uno mismo una cosa y otra. Toda sociedad parcial, si es íntima y bien unida, se enajena de la grande. Todo patricio es duro con los extranjeros, los cuales, no siendo más que hombres, son nada ante sus ojos. ¡Inconveniente inevitable, pero de poca monta! Lo esencial es ser bueno con las gentes con quienes se vive»67.

J. J., Du Contract Social. Principes de droit politique, en Oeuvres complétes, ed. de B. Gagnebin y M. Raymond, 4 vols., París, Gallimard, 1969-76, t. III. Se cita por la ed. en castellano, El contrato social o Principios de derecho político, estudio preliminar y traducción de M. J. Villaverde, Madrid, Tecnos, 1992, I, VI, p. 15). 64. ROUSSEAU, J. J., El contrato social (...), op. cit., II, IV, pp. 32-33. 65. HOBBES, T., Leviathan, or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil, en The English Works of Thomas Hobbes of Malmesbury, second reprint, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1966, v. III. Se cita de la ed. en castellano, Leviatán, trad. de A. Escohotado, Madrid, 1983, segunda parte, cap. XX, p. 299. Sobre la sociedad en Hobbes, cfr. CRUZ PRADOS, A., La sociedad como artificio. El pensamiento político de Hobbes, Pamplona, EUNSA, 1986. 66. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 20. 67. ROUSSEAU, J. J., Emilio, 2 vols., Barcelona, Maucci, 1913, vol. 1, pp. 9-10.

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Las objeciones que genera este planteamiento son múltiples. No es este el lugar adecuado para tratarlas todas. Sólo señalaremos muy sintéticamente las siguientes: a) La existencia de un pacto que nadie ha visto y sobre el que no hay ninguna prueba empírica atenta contra los postulados epistemológicos de los que el pensamiento moderno parte. Se trata de una incoherencia manifiesta, que no se supera aduciendo que el pacto es una hipótesis: para la mentalidad cartesiana, las hipótesis deben ser demostradas. Con todo, existen matices: debe aceptarse que el positivismo de raíz hobbesiana, finalizado a la sustentación del hecho del poder, es más coherente en este aspecto que el normativista, que pretende derivable de la observación empírica de la naturaleza toda una cadena normativa. La coherencia absoluta, aunque con consecuencias en algunos casos terribles, es la del positivismo facticista, que reduce el derecho a un mero hecho sociológico o psicológico. b) Quedan inexplicados, e inexplicables, los llamados derechos irrenunciables, que se encontrarían ab initio fuera del pacto. En realidad, el contractualismo se enfrenta a enormes dificultades teóricas para imponer la supremacía de los derechos fundamentales, es decir, para justificar que determinadas materias queden apartadas del dominio de la voluntad de la mayoría. c) En el fondo, el carácter hipotético que posee el pacto impide fundamentar los derechos humanos68. Al menos, impide hacerlo en un sentido «fuerte». En efecto, no es lógicamente sostenible afirmar que los derechos humanos deben provocar un respeto absoluto y, a la vez, pretender fundamentarlos en una hipótesis. Si el fundamento es hipotético, lo fundamentado también lo será69.

3.4. EL MERCADO COMO EXPRESIÓN ECONÓMICA Si el citoyen fue el modelo del hombre que creó al Estado y lo dotó de bases racionales a través del contrato, el bourgeois será el que configure las

68. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 378-380. 69. Cfr. HERVADA, J., «Problemas que una nota esencial de los derechos humanos plantea a la Filosofía del Derecho», en PyD 9, pp. 243-256.

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relaciones de los individuos para satisfacer sus necesidades materiales, esto es, la economía. El centro de la vida pasa a ser el mercado, y lo propio del homo faber que es su protagonista es la creación de cosas que no se consumen, sino que se usan y se cambian70. «Se da aquí una profunda conexión entre la definición smithiana del hombre como ser que cambia: “No conozco ningún perro que cambie sus huesos con otro”, y la establecida por B. Franklin, del hombre como “ser que fabrica herramientas”»71. El mercado será el centro de la vida de los hombres. Todo, hasta lo más sagrado, puede ser intercambiado. Es que el progreso mismo depende del mercado, pues es el instrumento que permite encauzar el egoísmo natural (que es una pasión desenfrenada) hacia fines loables. A esto se unió un cambio de mentalidad, «una nueva actitud en el hombre de los inicios de la modernidad que le lleva a valorar más el éxito que la intención puesta en su actividad»72. Y, paralelamente, aparecieron cambios de orden político, social y moral que removieron los obstáculos que dificultaban la acumulación de capital y, consecuentemente, el desarrollo del comercio. «La ganancia y el éxito financiero así como la acumulación de capital dejan de considerarse como éticamente neutros»73. El Derecho no permaneció ajeno al proceso de alienabilización de los bienes, y de ahí que el derecho de propiedad se convirtiera, desde Locke, en derecho natural y modelo de los restantes derechos74.

70. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 40. 71. Ibidem. 72. VELARDE, C., Liberalismo y liberalismos, Pamplona, Cuadernos de Anuario Filosófico, 1997, p. 44. Se apunta en este libro que el cambio de mentalidad del hombre moderno se debe, sobre todo, al humanismo del Renacimiento y a la Ética protestante (cfr. ibid., pp. 4450). Cfr., sobre este último aspecto, WEBER, M., Historia económica general, trad. de M. Sánchez Sarto, México, Fondo de Cultura Económica, 1942, pp. 375 et seq; y, del mismo autor, La ética protestante y el espíritu del capitalismo, trad. de L. Legaz Lacambra, Barcelona, Península, 1988, passim. 73. Ibid., p. 45. 74. Cfr. LOCKE, J., Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil (...), op. cit., cap. 5.

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4. UN MODO DE ENTENDER EL DERECHO

4.1. SUBJETIVISMO JURÍDICO EN EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA Y EN EL POSITIVISMO JURÍDICO

La antropología y la epistemología de la modernidad darían lugar a dos concepciones del derecho: el iusnaturalismo racionalista y el positivismo jurídico75. Entre una y otra corriente existen, como es sabido, numerosas semejanzas. En efecto, lo que cambió con la llegada del positivismo jurídico a comienzos del siglo XIX «fue (...) la presentación externa de la ciencia jurídica; se trató, pues, de un cambio más aparente que real porque, en definitiva, el iusnaturalismo moderno sólo había pretendido un derecho positivo que, tras la ficción del contrato social, fuera elaborado de acuerdo con cierta idea de la libertad y la igualdad. Por esto, en la medida en que todas estas corrientes aparentemente opuestas al ius naturale de la Edad Moderna hicieron propios los contenidos materiales jurídicos relativos a la autonomía de la voluntad, a los derechos subjetivos, no hicieron sino renovar el derecho natural moderno mediante una especie de renovación filosófica o de subrogación en los protagonistas»76. En otras palabras, la epistemología y antropología modernas condujeron a percibir toda la realidad, también la jurídica, desde la perspectiva del individuo. Se inicia así un proceso de oscurecimiento de la dimensión social del ser humano, olvidándose así, entre otras cosas, la naturaleza relacional y social del Derecho. Como se ha dicho, las exigencias de cientificidad lógico-matemática de la modernidad no permiten acceder racionalmente a las realidades metaempíricas. La ciencia jurídica eludirá las sospechas de metafísica que la atenazan exaltando hasta el cansancio la importancia jurídica de la ley positiva. Desde esta perspectiva, únicamente será Derecho aquello que dicta el legislador, y una persona tendrá derechos sólo si así lo ha establecido la ley. Surge así la dicotomía Derecho objetivo - derecho subjetivo, que dominará la Teoría del Derecho contemporánea, sobre todo

75. Cfr. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 52. 76. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 85.

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hasta el quiebre que se produciría en el pensamiento jurídico como consecuencia de los excesos del nazismo durante la segunda guerra mundial. Desde entonces entrarán en escena otras herramientas conceptuales, aunque nunca se abandonará del todo la división de la realidad jurídica entre ley y facultad. El concepto de derecho subjetivo pertenece por igual al iusnaturalismo racionalista y al positivismo. No solamente es una noción difícil de aprehender77, también es origen del conflictivismo. Cualquiera sea la conceptualización que se adopte, como poder de voluntad, como interés protegido, o como pertenencia-dominio78, siempre, en todos los casos, se comienza y acaba abordando los derechos desde la perspectiva del sujeto, del titular del derecho de que se trate, sin apenas considerar los intereses y facultades de los demás individuos y de la sociedad en su conjunto. Así, no pueden evitarse, entre otras cosas, los conflictos entre derechos; grave dificultad a la hora de definir el contenido de cada uno de los derechos; la debilidad del concepto de derecho subjetivo frente a la omnipotencia del legislador; etc. 79. Para que el Derecho sea una herramienta útil en aras de una mejor convivencia entre los hombres no puede perder de vista la sociabilidad como nota esencial de lo humano, cosa que ocurre en el caso del derecho subjetivo. El intento de limitar «desde fuera» el contenido de cada derecho subjetivo para hacerlo compatible con el bien común y con los restantes derechos está condenado al fracaso. Las limitaciones externas se vuelven ajenas a la naturaleza y fundamento del derecho subjetivo mismo, tal como ha sido concebido: se vuelven, pues, arbitrarias y debilitan su exigencia de respeto. Los párrafos precedentes —cuyo contenido será completado más adelante80— hacen posible llevar a cabo a partir de ahora una aproximación

77. Para una exposición de los problemas de definición que plantea la noción de derecho subjetivo y de las distintas respuestas que se les han dado, cfr. DABIN, J., El derecho subjetivo, trad. de F. J. Osset, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 70130. Cfr., asimismo, A.P.D. 9, 1964, dedicado al tema: «Le droit subjetif en question», con trabajos de H. Coing, J. Dabin, G. Kalinowski, F. Longchamps, R. Maspétiol, P. Roubier, M Villey, M. El Shakankiri, y M. Thomann. 78. Cfr. ibidem. 79. Cfr., p. ej., las fuertes críticas al derecho subjetivo de DUGUIT, L., Traité de Droit constitutionel, cinq volumes, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., 1927, v. I., passim. 80. Cfr. cap. 3, ap. 3, y la bibliografía allí citada.

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al estatuto de los derechos humanos en la Filosofía del Derecho dominante durante los últimos años. Como se verá, el discurso sobre estos derechos se inicia a raíz de algunas insuficiencias detectadas en las tesis del positivismo, como resultado del intento de brindar una terapéutica a esos problemas que, a la vez, excluyera el abandono de presupuestos teóricos y epistemológicos que se consideran irrenunciables. Habrá que establecer si la relación entre el positivismo y los derechos humanos es posible y tiene sentido. Esto implicará aproximarse previamente a la concepción moderna de los derechos humanos: serán examinadas sus notas más importantes, así como sus consecuencias jurídicas. El desarrollo de estos puntos nos permitirá acercarnos, a nivel filosófico-jurídico, al concepto de derechos humanos que manejan quienes defienden el conflictivismo.

4.2. APARICIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS El panorama teórico tratado anteriormente es el contexto filosófico de los derechos humanos en su origen. Ello hizo que naciesen como concepto histórico, dotados de unos perfiles que, lejos de potenciar su vigencia como la más feliz intuición de la Filosofía social, política y jurídica moderna, los condiciona fuertemente, como se aprecia, por ejemplo, en las aporías jurídicas a que conduce el conflictivismo.

4.2.1. Los derechos humanos como derivación del derecho subjetivo de libertad Habíamos visto al comienzo del capítulo que para la modernidad el rasgo antropológico fundamental es la libertad, único derecho innato81. Se trata, como también dijimos, de una libertad entendida en términos absolutos, como ausencia total de condicionamientos, desvinculada del hombre y de la verdad82. Junto a esto, se aceptó que las necesidades

81. Cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 36. La libertad constituye, desde el S. XVIII, el punto central de la teoría de las derechos humanos. Como afirmaba por entonces Th. Schmalz: «[l]a ciencia del Derecho Natural no puede ser otra cosa que análisis de un concepto: Libertad» (SCHMALZ, Th., Das Reine Naturrecht, Könisberg, 1795, p. 15, cit. por CARPINTERO BENÍTEZ, F., La Cabeza de Jano, Servicio de Publicaciones, Universidad de Cádiz, 1989, p. 54). 82. Cfr. SERNA, P., «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...)», cit., p. 47.

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derivadas de la casi evidente indigencia natural del hombre lo llevasen a la asociación con sus semejantes, hipotéticamente voluntaria. Lo precedente al pacto es, pues, un derecho ilimitado a hacer lo que se quiera. El pacto lo recortará en la medida que sea imprescindible para asegurar los derechos ajenos; en él, los co-contratantes ceden algunas cosas, y retienen otras. Ceden algunas facultades sin cuya cesión no sería posible la convivencia humana. Y se reservan sin ceder el núcleo del derecho subjetivo de libertad, entendida como autonomía, núcleo que atesora una fortísima vocación expansiva, que se pondrá de manifiesto cada vez que exista la necesidad de definir de modo más o menos preciso el contenido concreto de los derechos humanos83. Estos últimos quedan reducidos a facultades de hacer cuanto se quiera, sin más límites que los impuestos por la presencia de otros hombres autónomos84. El derecho así concebido es en principio ilimitado, aunque se diga que el «derecho de uno termina donde empieza el derecho de otro». Del derecho de libertad —y sólo de él— se inferirán otros derechos85. Adquieren una relevancia singular los derechos de participación política, por encontrarse vinculados a la autonomía, y constituir el vehículo idóneo para sostener la tesis de que lo ordenado por la autoridad estatal constituye, en última instancia, un auto-mandato. Ya se han apuntado, al comienzo, algunos de los reparos más relevantes que suscita una conceptualización ilimitada de la libertad. Ahora toca mencionar uno de los que surge de la plasmación jurídica de ese concepto en los derechos fundamentales. Se trata de los conflictos entre derechos. En efecto, la vocación expansiva a que hemos hecho referencia

83. Cfr., p. ej., NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 215-221; una aplicación en ibid., pp. 236-248. 84. Los límites vienen siempre de fuera; de ahí que pueda afirmarse, desde esta posición, que la colisión entre derechos fundamentales y otros bienes o valores de rango constitucional es una fuente de «límites inmanentes» iusfundamentales. Así, dichos límites resultan internos al sistema, pero externos a la esencia del derecho. Cfr. BACIGALUPO SAGGESE, M., «La aplicación de la doctrina de los “límites inmanentes” a los Derechos Fundamentales sometidos a reserva de limitación legal (a propósito de la Sentencia del Tribunal Administrativo Federal alemán del 18 de octubre de 1990)», en R.E.D.C. 38, 1983, Mayoagosto 1983, pp. 297-315, pp. 305 et seq. 85. W. T. Krug expresa sobre este punto que un derecho sólo puede surgir cuando un objeto determinado entra en tal relación de vinculación con un sujeto que ha de considerarse que tal objeto ha sido absorbido por la esfera de libertad que ese sujeto representa. Cfr. KRUG, W. T., Naturrechtliche Abhandlungen oder Beiträge zur natürliche Rechtswissenschaft, Leipzig, 1881, p. 16, cit. por CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., p. 37.

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produce, inevitablemente, que cada vez que exista un litigio se interprete que las dos partes que intervienen en él tienen realmente un derecho que reclamar. No puede ser otra la consecuencia de combinar el reconocimiento de la faz positiva de todo derecho con un desconocimiento de la unidad de cada derecho con un fundamento que le sirve, a la vez, de límite. Por ejemplo, al discutirse el problema de la licitud del aborto provocado, se interpretará que los jueces se encuentran ante un choque entre el derecho de la madre a disponer de su propio cuerpo y el del feto a la vida. Los conflictos son una consecuencia negativa porque, de un lado, la falta de límites impide que puedan ser resueltos de conformidad con criterios controlables; por otra parte, los choques entre derechos no podrán ser resueltos sin decidir la postergación de uno de los derechos en juego, quedando afectado el sentido último de su reconocimiento.

4.2.2. Los problemas derivados del positivismo jurídico, consecuencia del triunfo de la epistemología moderna 4.2.2.1. La recepción de los derechos humanos en el positivismo jurídico El iusnaturalismo racionalista aportó la teoría de los derechos humanos, pero a comienzos del s. XIX se enfrentó a una grave crisis que no pudo superar. Su fracaso fue, hasta cierto punto, inevitable86. Surgió entonces el positivismo legalista. Exponer el núcleo de esta doctrina o conjunto de doctrinas constituye una empresa realmente compleja, puesto que detrás de la palabra positivismo se agrupan una gran cantidad de pensadores con ideas muchas veces aparentemente heterogéneas entre sí. De entre los intentos de sintetizar las principales tesis del positivismo, destaca el realizado hace unos años por el iusfilósofo italiano Norberto Bobbio87. Para este autor, el positivismo jurídico es básicamente tres cosas88: a) una

86. Cfr. CARPINTERO BENÍTEZ, F., Una introducción (...), op. cit., pp. 82-114. 87. Cfr. BOBBIO, N., Il positivismo giuridico, Turín, Giappachelli, 1979. Existe una traducción al castellano de R. de Asís y A. Greppi: El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Madrid, Debate, 1993. Cfr., asimismo, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milán, Edizioni di Comunitá, 3a. ed., 1977. 88. Cfr. BOBBIO, N., El positivismo jurídico (...), op. cit., pp. 141-143.

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aproximación epistemológica avalorativa al estudio del Derecho89; b) una teoría del Derecho que se obtiene en concordancia con el anterior postulado epistemológico90; c) una ideología sobre el Derecho, que le confiere a este último un valor positivo por el solo hecho de existir91.

89. Según Bobbio, «[e]l positivismo jurídico surge como consecuencia del esfuerzo por convertir al Derecho en una auténtica ciencia que posea los mismo caracteres que las ciencias físico-matemáticas, naturales y sociales. Ahora bien, el rasgo fundamental de la ciencia, según las diferentes corrientes del positivismo filosófico, consiste en su neutralidad valorativa, o sea, en la distinción entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa exclusión de estos últimos del horizonte del científico, quien debe formular únicamente juicios de hecho» [BOBBIO, N., El positivismo jurídico (...), op. cit., p. 145]. El iusfilósofo italiano explica las razones de la neutralidad valorativa positivista con las siguientes palabras: «[p]ara un positivista la ciencia debe excluir de su ámbito los juicios de valor ya que pretende alcanzar un conocimiento puramente objetivo de la realidad, mientras que dichos juicios de valor son siempre subjetivos (o personales) y por ello incompatibles con la exigencia de objetividad» (ibidem). 90. Dicha teoría comprende las siguientes seis tesis: a) la definición del Derecho en función de la coacción. Según Bobbio, «[e]l positivismo jurídico se caracteriza por el hecho de que define constantemente el Derecho en función de la coacción, en el sentido de que considera que es un elemento esencial y típico del Derecho». Esta tesis, que ha sido llamada también «tesis de las fuentes sociales», postula la definición del Derecho por su vigencia efectiva. Será derecho todo orden coactivo vinculado al poder social, concretamente al Estado moderno; b) la teoría de las fuentes del Derecho. Según el filósofo italiano, son fuentes del Derecho «los hechos o los actos a los que un determinado Ordenamiento jurídico atribuye idoneidad o capacidad para la producción de normas jurídicas» [BOBBIO, N., El positivismo jurídico (...), op. cit., p. 169]. Para el positivismo sólo la ley, es decir, la norma general y abstracta, es fuente de calificación jurídica. Esta tesis niega que existan materias que sean per se jurídicas; c) la teoría imperativista de la norma jurídica. Según Bobbio, los autores positivistas concuerdan en considerar que la norma jurídica, desde un punto de vista estructural, es un mandato (cfr. ibid., p. 187). El acuerdo desaparece, sin embargo, al momento de definir exactamente en qué consiste ese mandato. El problema surge al considerar la existencia de normas permisivas, que confieren facultades o competencias. Para algunos autores, estas normas son reductibles a imperativos. Para otros, no. Lo que parece claro, sin embargo, es que si desea mantenerse al deber como centro de la estructura normativa (y por tanto jurídica) habrá que ampliar en una medida importante su conceptualización; d) la tesis de la plenitud del Ordenamiento. Para Bobbio, la teoría del Ordenamiento jurídico es la contribución original del positivismo a la teoría general del Derecho (cfr. ibid., p. 201). Esta teoría se basa en tres conceptos fundamentales que se atribuyen al Ordenamiento: unidad, coherencia y plenitud. «Estas tres características son las que hacen que el Derecho en su conjunto sea un Ordenamiento, esto es, un ente nuevo, diferente de cada una de las normas que lo componen» (ibid., p. 202). De las tres, la más importante es la plenitud, por ser la característica más típica, el punto central del positivismo jurídico; e) la tesis de la coherencia del Ordenamiento. Esta tesis postula la inexistencia de antinomias, o sea, de normas incompatibles entre sí (cfr. ibid., p. 211). En realidad, se acepta que, de hecho, prima facie, se den contradicciones entre lo establecido por una y otra norma. Lo que ocurre es que todas esas contradicciones pueden ser superadas con facilidad invalidando una de las normas en juego, esto es, expulsándola del Ordenamiento; f) la tesis

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La «tesis de la obediencia», entró en crisis a mediados del s. XX92, produciéndose, aparte de algunas sonadas conversiones al iusnaturalismo, como la de G. Radbruch, y de un retorno a los estudios del derecho natural, que ciertos autores positivistas intentaran despojarse de la tesis en cuestión sin renunciar a las tesis restantes93. Fue así como Bobbio, entre otros, se definió iusnaturalista en lo ideológico y positivista en lo metódico94. Este proceso produjo el renacimiento de la ya vieja cuestión de los derechos humanos, recluidos hasta entonces por el positivismo en las partes dogmáticas de los textos constitucionales, sin aplicación práctica conocida. Se buscó en ellos, como había ocurrido a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, razones que permitieran controlar el ejercicio del poder frente a los abusos, y tutelar a las minorías frente a lo decidido por las mayorías.

de la función interpretativa de la jurisprudencia. El Ordenamiento jurídico es aplicado por el juez a los casos concretos mediante una deducción (cfr. BOBBIO, N., ibid., pp. 215-225). La premisa mayor es la norma, la menor el caso, y la conclusión la sentencia. El juez no produce derecho, sino que reproduce en el caso el derecho creado por el legislador. Esto conduce a una concepción específica de la ciencia jurídica, el «formalismo científico», que tiene dos notas fundamentales: es una ciencia constructiva y deductiva. Es decir, a partir de conceptos jurídicos fundamentales construidos desde el Ordenamiento, y que por tanto no pueden ser cuestionados o revisados, el jurista debe obtener mediante deducciones las normas que sirven para resolver la totalidad de los casos posibles (cfr. ibid., p. 223). 91. La llamada «tesis de la obediencia» se asienta sobre la «creencia en ciertos valores y sobre la base de esta creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideración acerca de la correspondencia con el derecho ideal. Esta atribución se realiza a menudo a través de dos tipos de argumentaciones: 1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser emanación de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez; 2) el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal. De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas jurídicas es un deber moral, entendiéndose por deber moral una obligación interna o de conciencia; en otros términos, la obligación debida por respeto a las leyes en contraposición a aquella obligación externa o por temor a la sanción» (BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, trad. de E. Garzón Valdés, Buenos Aires, Eudeba, 1965, pp. 46-47). 92. Cfr. SERNA, P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 13-29; OLLERO TASSARA, A., Interpretación del Derecho y positivismo legalista, Madrid, Edersa, 1982, pp. 219-225. 93. Cfr. SERNA, P., «Sobre las respuestas al positivismo jurídico», PyD 37-2, 1997, pp. 279-314, pp. 292-293, y passim. 94. Cfr. BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, op. cit., pp. 12-13. Cfr. también, del mismo autor, El positivismo jurídico (...), op. cit., pp. 237-241.

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Resulta clave, nos parece, retener esto último, puesto que en eso se resume la finalidad y el sentido de los derechos humanos tal como hoy son entendidos. Lo curioso del intento consiste en que, como se ha dicho, estuvo signado desde el comienzo por la intención de no renunciar al positivismo metódico, esto es, a la consideración del Derecho como un hecho y a la proscripción de toda valoración, y al positivismo como teoría acerca del Derecho, al menos, esto último, en lo referente a la tesis de las fuentes sociales. Cabe preguntarse aquí, indudablemente, hasta qué punto resulta posible receptar el discurso de los derechos humanos manteniendo una epistemología de raíces modernas. Lo que parece claro desde el comienzo es que la aproximación positivista a los derechos fundamentales será, por lo dicho, muy peculiar. La pretensión del llamado «positivismo conceptual» repercutirá en un concepto de derechos humanos muy concreto, con unas características bien definidas. Algunas de ellas, por cierto, se encontraban presentes en la idea de derechos humanos que se había gestado en el iusnaturalismo racionalista, de la que el positivismo es tributario, idea construida sobre las nociones modernas de autonomía y libertad. 4.2.2.2. Las dificultades para la fundamentación En el planteamiento del iusnaturalismo racionalista, los derechos humanos vienen a ser la expresión positiva del derecho general de libertad. Cabe ahora aproximarse un poco más a su estatuto conceptual, una vez recibidos por el positivismo jurídico. Se trata, sin duda, como se dijo, de un estatuto singular, condicionado desde el comienzo por el reduccionismo epistemológico del positivismo. Esto último produce el siguiente dualismo: antes de ser positivados por el legislador, los derechos pertenecen al campo de la moral, del deber ser, dentro del cual, cabe resaltarlo, no hay discurso racional posible para una epistemología positivista95; desde esta perspectiva,

95. El dualismo ha sido defendido en el ámbito iusfilosófico español, entre otros, por G. Peces-Barba Martínez. Cfr. Derechos fundamentales I. Teoría General, Madrid, Guadiana, 1973, pp. 51-117; «Nuevas reflexiones sobre la teoría democrática de la justicia. Los derechos fundamentales entre la moral y la política», A.D.H. 2, 1983, pp. 331-345 (publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, Madrid, Eudema, 1988, pp. 215226); «Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales», A.D.H. 4, 1986-87, pp. 219-258 (publicado luego en Escritos sobre derechos fundamentales, op. cit., pp. 227-264); Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Debate, 1983, pp. 242-

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en consecuencia, antes de la positivación los derechos no gozan de carácter jurídico ni son, por tanto, eficaces96. Esta conceptualización de los derechos fundamentales cuenta con numerosos flancos débiles. Aquí no resulta posible llevar a cabo una crítica exhaustiva, y tal vez tampoco sea necesario. Por tanto, apuntaremos simplemente aquellas tensiones que nos parecen más relevantes, teniendo a la vista la exposición llevada a cabo hace unos años por P. Serna97. Desde nuestro punto de vista, el dualismo se enfrenta a aporías irresolubles en los tres niveles en que puede ser seccionada esta teoría, a saber: en la fundamentación, en el concepto de derechos fundamentales, y en el nexo entre una y otro. La fundamentación de los derechos fundamentales se lleva a cabo, como hemos dicho, apelando a la moralidad positiva98. El principal problema a que se enfrenta esta posición comienza con la reducción de la moralidad a la moral vigente, a la moral positiva y social. Los valores quedan transformados en un factum ante el Derecho. Esta transformación no puede hacerse sin repercusiones en su capacidad de fundamentación. En efecto, la moralidad «[d]eja de ser una instancia que plantea de suyo exigencias, para convertirse en aquella función social definida por las convicciones de los individuos y de los grupos. En ese sentido, los valores que la integran pueden sólo aportar (...) una explicación, pero nunca una auténtica justificación de los derechos a los que sirven de base y origen en cada momento histórico. Cuando la moralidad que se considera no es una moral ideal no se puede fundamentar ninguna obligatoriedad de acogerla por parte del derecho»99.

250 y 305-330; Curso de derechos fundamentales (...), op. cit., passim, especialmente pp. 101-204. 96. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, op. cit., p. 17 et seq. Según este autor, «los derechos constituyen una categoría jurídica del Derecho positivo y sólo adquieren eficacia allí donde éste los reconoce; pero no son un invento del Derecho positivo, sino que, al margen y con independencia de las determinaciones del poder, encarnan unos valores costosamente labrados desde la filosofía del humanismo (...)» (op. cit., pp. 17-18). 97. Este autor realiza una crítica completa del dualismo, atendiendo principalmente a los trabajos de G. Peces-Barba Martínez. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., cap. IV. 98. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 277-278. 99. Ibid., pp. 278-279.

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El paso de los valores a los derechos humanos, que se plantea como una necesidad de estos últimos para alcanzar una existencia plena, se produce recurriendo a la idea de legitimidad. Esto presupone un desdoblamiento entre el derecho válido y el derecho legítimo. No todo derecho válido es legítimo. Sólo lo será aquel que resulte ser una plasmación de la moralidad positiva. La legitimidad, por tanto, viene a ser la relación que guarda el derecho válido con la moralidad vigente. Propiamente, la legitimidad es una doble cualidad: de un lado, legitimidad del poder (formal), del otro, legitimidad del derecho (material)100. La legitimidad formal da lugar a la llamada teoría democrática de la justicia. Según esta teoría, el derecho legítimo ha de ser, ante todo, derecho emanado de un poder democrático que represente las convicciones de la mayoría, aunque asegurando el respeto a las minorías y la libertad de crítica por parte de cada individuo101. La crítica de esta posición es triple. En primer lugar, hay que decir que la democracia no asegura la autonomía moral, puesto que resulta posible en ella el desconocimiento de la voluntad de las minorías, e incluso el sojuzgamiento de estas últimas102. En segundo lugar, si se pretende garantizar la autonomía moral de las minorías o de los disidentes, resulta preciso abandonar la legitimidad formal, e introducir criterios materiales103. Por último, la democracia no puede justificarse en la democracia misma, so pena de incurrir en una tautología: «¿[p]or qué han de considerarse legítimos, en (...) sentido fuerte, el poder y el derecho que representan a la mayoría? Si se afirma que en el consenso mayoritario se alumbra la justicia se está llevando a cabo una afirmación, ya sostenida por los autores de la ética comunicativa, que requiere ser demostrada y que, además, resulta en extremo problemática»104. Resta criticar brevemente el concepto de derechos fundamentales que resulta de una fundamentación dualista. Como habíamos visto, un positivismo coherente conduce a la imposibilidad de un conocimiento objetivo de la moral, y a que se excluyan del ámbito científico los juicios de valor. Los derechos humanos, cabe reiterarlo, no pueden dejar de ser otra

100. Cfr. ibid., pp. 294-295. 101. Cfr., por ejemplo, DÍAZ, E., «Socialismo democrático y derechos humanos», en Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático, Madrid, Civitas, 1978, p. 134. Cfr., asimismo, SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 298. 102. Cfr. SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 304-305. 103. Cfr. ibid., p. 306. 104. Cfr. ibid., p. 307.

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cosa que pretensiones morales positivadas sobre las que no cabe ninguna valoración. Habrá que afrontarlos como hechos. Lo mismo ocurrirá con las normas, que los han constituido científicamente. También son puramente hechos. Ahora bien, la sola contemplación del universo normativo deja ver que frecuentemente lo dispuesto por una norma iusfundamental se contrapone a lo establecido por otra u otras. Una interpretación literal que sea sincera no puede dejar de aceptar la existencia de antinomias. A fin de superarlas se ha recurrido a un principio hermenéutico de acuerdo con el cual no puede suponerse contradicción en el legislador. Lo que ocurre es que este principio no es verificable empíricamente. Se trata, en el fondo, de un principio valorativo: enjuicia positivamente la tarea legislativa y la presupone coherente. Enjuicia también, aunque de modo implícito, la moral que serviría de sustento a los derechos humanos (pretensiones morales positivadas) y la supone también coherente. Por otra parte, la aplicación a la realidad del principio al que nos venimos refiriendo, siendo tanto el principio como la realidad, como se ha visto, ámbitos que presuponen la existencia de la moralidad, no puede llevarse a cabo sin valoraciones materiales. Una interpretación únicamente sistemática de las normas iusfundamentales es impotente para superar las antinomias. En efecto, los conflictos meramente potenciales entre normas se transforman en conflictos reales, y los derechos, pretensiones morales positivadas, al ser desligados de su fundamento moral chocan unos con otros en un conflicto irreductible. El positivismo en derechos humanos conduce, pues, al conflictivismo. 4.2.2.3. La determinación de los sujetos No hay acto de disposición más fuerte sobre el ser humano que considerarse investido de la potestad para decidir quién ha de ser considerado su titular105. Pues bien, la vertiente positivista de la modernidad ha hecho un uso consciente de esa supuesta potestad. El Derecho moderno ha creado sus sujetos. Para la otra vertiente del pensamiento moderno, la iusnaturalista o racionalista, la dignidad personal constituye el criterio de atribución de la personalidad. Y, para el pensamiento moderno, la dignidad humana está asociada a la autonomía. La autonomía es definida como la

105. Cfr. SERNA, P., «El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo (...)», cit., p. 47; y SPAEMANN, R., «La naturaleza como instancia moral de apelación», en El hombre: inmanencia y trascendencia. Actas de las XXV Reuniones filosóficas, Pamplona, Universidad de Navarra, 1991, vol. I, pp. 65-66.

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capacidad para darse a sí mismo normas de conducta. En otras palabras, los derechos humanos sólo pueden ser poseídos por quienes acrediten de alguna manera que gozan efectivamente de una consecuencia de la misma cualidad que los sustenta (la libertad), consistente en la capacidad de dictar preceptos morales reguladores de la propia conducta, a la que se denomina autonomía106. La justificación de esta posición parece coherente con el planteamiento general: si todos los derechos humanos son reductibles al derecho general de libertad —lo cual, como se ha visto, se considera posible— entonces es razonable pensar que sólo gozarán de ellos quienes sean capaces de manifestar de alguna manera que son seres libres. Y una de las manifestaciones más claras es la de autonormarse. La atribución de la titularidad de los derechos fundamentales a quienes poseen autonomía moral no deja de tener consecuencias jurídicas importantes. Destacaremos a continuación las siguientes: a) Vale la pena detenerse un momento en el concepto de autonomía, tal como ha sido expuesto un poco más arriba. La autonomía de los modernos es, se ha dicho, la capacidad de dictarse a sí mismo normas de actuación. Pero la existencia de otros hombres limita realmente la autonomía personal, es causa del deterioro de la dignidad humana, y, por tanto, no hay convivencia humana capaz de enriquecer a la persona; la vida social resulta ser, desde este punto de vista, un obstáculo para la realización humana. Además, el necesario recorte de la autonomía que implica la vida social encuentra serias dificultades para su justificación. La postulación de la autonomía moral absoluta conduce, por lo dicho, y entre otras cosas, a la disgregación horizontal y vertical de la sociedad, y a la insolidaridad. 106. En la jurisprudencia constitucional de diferentes ordenamientos se encuentran numerosos ejemplos del criterio de atribución de la titularidad de los derechos humanos a que se viene haciendo referencia. Cfr. p. ej., de la Suprema Corte estadounidense, Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). Una transcripción parcial en GUNTHER, G., Individual rights (...), op. cit., pp. 177- 185. Una versión en español en MILLER, J. M., GELLI, M. A., y CAYUSO, S., Constitución y derechos humanos, op. cit., t. 1, pp. 848-867. De la Corte Suprema argentina, cfr. los casos ya analizados Bazterrica (1990), transcrito en MILLER, J. M., GELLI, M. A., y CAYUSO, S., Constitución y derechos humanos, op. cit., t. 1, pp. 616-631; y Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, causa S.32.XXI (1986), transcrito en MILLER, J. M., GELLI, M. A., y CAYUSO, S., Constitución y poder (...), op. cit., tomo 2, pp. 1098-1126. Del Tribunal Constitucional español, cfr. las SSTC 53/1985, R.T.C. 1985-I-571; 120/1990, R.T.C. 1990-II-704, 120/1996, R.T.C. 1996-II-656, entre otras. Sobre esta última sentencia, cfr. BELLVER CAPELLA, V., «El estatuto jurídico del embrión y el feto no viables. A propósito de la STC 212/1996 de 19 de diciembre», Humana Iura 7, 1997, pp. 319-331.

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b) Desde la perspectiva de los derechos humanos, la consecuencia más relevante es la siguiente: el criterio de la autonomía priva de los derechos humanos a un conjunto importante de seres humanos, incapaces fácticamente de autolegislarse. Es el caso de los no nacidos, los niños, algunos dementes y algunos ancianos107. Se trata, como se ve, de los hombres más débiles e indefensos, quienes, privados de derechos, quedan automáticamente a disposición de los más fuertes108. 4.2.2.4. Concepción formalista de los derechos humanos Más arriba se afirmó que en la modernidad el Derecho es considerado desde una perspectiva puramente formal. Corresponde explicar esa afirmación desde la perspectiva de los derechos humanos, que es la que nos interesa. De acuerdo con lo dicho, los derechos adquieren estatuto científico mediante la positivación. Hasta entonces no pasan de ser valores impermeables a un conocimiento objetivo. Desde entonces, se transforman en un auténtico factum frente al Derecho. Ahora bien, ¿cómo diferenciar entre sí los distintos derechos humanos?, ¿a qué criterio apelar? Evidentemente, las exigencias de cientificidad intervendrán también en las respuestas a estas preguntas, y no será posible recurrir al fundamento axiológico de los derechos o a su finalidad pre-positiva. La diferenciación entre un derecho y otro se llevará a cabo, entonces, partiendo de que cada derecho humano no reconoce más límites que los que le imponga su titular (principio de autonomía), excepto que su ejercicio afecte los derechos también en principio ilimitados de otras personas (principio de universalidad). Este criterio se presenta a sí mismo como formal porque prescinde del contenido concreto del derecho que se intenta definir, y

107. Se ha sostenido recientemente, p. ej.: «[l]a persona es el eje de la moralidad. Sólo las personas tienen problemas y obligaciones morales. El mundo de la moral se apoya en las personas. El problema estriba en que no todos los seres humanos son personas en el sentido estricto de ser agentes morales. Los niños pequeños no son personas. Las personas gravemente seniles y los retrasados mentales profundos no son personas en este sentido tan importante y decisivo. Tampoco lo son quienes padecen graves lesiones cerebrales» (ENGELHARDT, H. T., The Foundations of Bioethics, New York, Oxford University Press, 1986. Se cita de la ed. en castellano, Los fundamentos de la bioética, trad. de I. Arias, G. Hernández y O. Domínguez, Barcelona, Paidós, 1995, p. 257). 108. Cfr. MASSINI, C. I. y SERNA, P. (eds.), El derecho a la vida, op. cit., passim; asimismo, MACCORMICK, N., «Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del Derecho», en, del mismo autor, Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofía jurídica y política, trad. de M. L. González Soler, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 129-137.

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pretende atender pura y exclusivamente al modo en que la conducta presuntamente iusfundamental interviene sobre las restantes personas. Se trata de un criterio, por lo demás, ampliamente difundido actualmente109. Como se ha señalado, el formalismo recibió un fuerte apoyo del economicismo moderno. El mercado transforma a todo lo humano en instrumento. «En un mundo instrumentalista en el que sólo son valoradas las herramientas, es lógico que el derecho sólo aparezca justificado en cuanto sea convertido en una herramienta más, es decir, en algo que puede ponerse al servicio de diferentes fines. He aquí la conexión entre utilitarismo y formalismo jurídico»110. Se pretende reducir el contenido del derecho al de instrumento al servicio de la burguesía, que constituye el motor del progreso económico. En esto es muy claro Smith, quien llega a afirmar: «el gobierno civil, en cuanto a la parte que tiene de protección para la seguridad de la propiedad y dominio, fue establecido en realidad para defender al rico contra los atentados del pobre o de aquellos que tienen contra la codicia o la envidia de los que nada poseen»111.

4.2.3. Las consecuencias del concepto moderno de derechos humanos A continuación, una vez examinados los caracteres básicos de la conceptualización de los derechos humanos en la modernidad, expondremos las dos consecuencias de esa visión que más interesan para este trabajo: a) el conflictivismo jurídico; b) la pérdida de sentido de los derechos fundamentales. Como se ha ido viendo en los desarrollos precedentes, existen otras consecuencias (sobre la teoría de la justicia, sobre el modo de entender la función judicial, incluso sobre la dogmática de los derechos fundamentales) que no serán tratadas aquí. 4.2.3.1. El horizonte moderno del conflictivismo

109. Cfr., p. ej., NINO, C. S., Ética y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 219-229 y 414420. 110. BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del Derecho (...), op. cit., p. 41. 111. SMITH, A., An Enquiry into the nature and causes of the Wealth of Nations, 2 vols., Oxford, Clarendon Press, 1976. Se cita de la trad. española de J. Alonso Ortiz, Investigación de la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, 3 vols., Barcelona, Bosch, 1949, III, p. 29.

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Todo el contenido del presente capítulo tiene como función exclusiva sintetizar desde un punto de vista histórico-filosófico la génesis del conflictivismo jurídico. Recordemos lo dicho hasta aquí. La epistemología facticista y la consideración del hombre como un ser autónomo e ilimitadamente libre propias de la modernidad produjeron, primero, los derechos humanos, y luego, el positivismo jurídico. A raíz de la crisis del positivismo el discurso sobre los derechos humanos, opacado hasta entonces por las dificultades que originaba su tratamiento científico, recibió un nuevo impulso. Sin embargo, la conceptualización de esos derechos se llevó a cabo pretendiendo mantener la epistemología y la antrolopología a que se ha hecho referencia. Los derechos humanos, por tanto, fueron concebidos como expresión de un hipotético derecho general de libertad, cuyo estatuto cognoscitivo dependía exclusivamente de la positivación estatal, único modo de reducirlos a «hechos». Alcanzado este punto, se postuló que el tratamiento dogmático de los derechos debía prescindir por completo de toda valoración, y su definición y alcance debía llevarse a cabo con base en el más puro formalismo: debía asegurarse tanta libertad a cada uno como fuera posible. Este esquema, teóricamente coherente, llevaría a la realidad práctica que hemos examinado en el capítulo primero: un mundo jurídico plagado de conflictos entre los diferentes derechos. Las libertades desteleologizadas, y transformadas en derechos, ya se trate de derechos naturales o de derechos positivados por vía constitucional, se enfrentan unas a otras. No podía ser de otro modo: cada una de ellas tiene en su seno una vocación expansiva en principio ilimitada. A esto se suman las consecuencias de la mentalidad disyuntiva moderna. La exigencia de exactitud en el conocimiento produce la desaparición de la analogía y la complementariedad. Por este camino, se multiplican las opciones: «derecho de información o derecho al honor»; «libertad de la mujer o vida del feto»; «libertad de empresa o justicia social». Y más recientemente: «ecología o desarrollo»; «ecología o vida humana», etc. No hay matices ni complementariedad. Lo dicho permite advertir que los conflictos aparecen como inevitables desde los puntos de partida que se han examinado. Pero todavía hay más: si no se renuncia a esos presupuestos, los conflictos son también irresolubles. Algo hemos dicho sobre esto al finalizar el capítulo 1. Se trataba de consideraciones a nivel técnico-jurídico, que serán ampliadas en los capítulos siguientes. Aquí sólo cabe referirse a las causas más profundas

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del problema. Veamos: para un formalismo coherente, tanto derecho a una libertad sin límites tiene, por ejemplo, el que se expresa de una determinada manera como el que resulta afectado en su honor por esa expresión, o un hijo a conservar su vida como la madre a desentenderse del hijo. La solución que se propone no es para nada satisfactoria. En efecto, decir, para seguir con el ejemplo, que el derecho de información de una persona se extiende hasta donde lo exija la existencia del derecho al honor de otra no soluciona la colisión latente en una concepción desteleologizada de libertad. Y no la soluciona porque queda pendiente —e irresoluble desde esta perspectiva— la cuestión de la esencia de ambos derechos. Es decir:¿cómo determinar las exigencias de la esencia del derecho al honor? La pregunta inicial en todos los casos judiciales, a saber, ¿quién tiene razón?, se resiste a ser encorsetada en las estrecheces de la «razón calculadora». Su índole material tarde o temprano afecta cualquier argumentación, por más «científica» que pretenda ser. En suma, la carencia de criterios materiales impide resolver los conflictos entre derechos. El formalismo se manifiesta impotente para el tratamiento de problemas que le son extraños. Sin ontología, lo más propio de lo jurídico, a saber, su capacidad de ordenar las relaciones humanas, permanece incomprensible y degenera en imposición, en el mejor de los casos, de la mayoría112. 4.2.3.2. El Derecho como fuerza Por este camino, sólo queda el recurso al capricho que supone la aplicación de soluciones pretasadas por jerarquías que no tienen nada que ver con la realidad. Resulta así que las pretensiones de asepsia material no sólo devienen irrealizables, sino que conducen inexorablemente a la fuerza y, con ella, a la injusticia. La inevitable postergación de un derecho fundamental que acarrea el conflictivismo queda de manifiesto en las siguientes palabras de C. S. Nino: «[h]ay casos en los que el conflicto de derechos no puede disolverse o resolverse y no hay más remedio que optar

112. Cfr. COTTA, S., El derecho en la existencia humana, edición española a cargo de I. Peidró Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, pp. 29-79. Cfr., asimismo, del mismo autor, «Le radici culturali della violenza», en Studi Cattolici 1973. Como se ha señalado, «(...) la autonomía moral de los disidentes o de las minorías no se puede garantizar desde la pura legitimidad formal. Es preciso incluir la cláusula expresa del respeto a las minorías, y reconocer otras libertades, como la objeción de conciencia, etc., lo cual equivale a introducir criterios de legitimidad material (...)» [SERNA , P., Positivismo conceptual (...), op. cit., pp. 305-306].

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entre los derechos en conflicto. Una posición liberal deontológica debe enfrentar estas situaciones con la percepción de que hay derechos que resultan violados, percepción que tiene implicaciones respecto de la cautela con que debe procederse, de la necesidad de oír, en lo posible, a los afectados, de la necesidad de indemnizarlos cuando ello es factible, etcétera. La combinación del principio de inviolabilidad de la persona con el de autonomía implica que, cuando una violación de derechos es inevitable para no violar otros derechos, hay que optar por la menor violación, y ello conlleva sacrificar el bien de menor jerarquía —en función de su centralidad para la autonomía— independientemente, dentro de límites razonables, del número de personas que detentan los bienes de una y otra jerarquía (...)»113. El formalismo extremo conduce necesariamente a la identificación entre Derecho y fuerza. Si el hombre es plenamente autónomo y la naturaleza nada puede decir sobre el contenido del Derecho, éste queda en manos del poder. Será el más fuerte quien decidirá sin ningún control qué es lo justo y lo injusto114. Como se ha señalado, «[e]n efecto, si lo natural es lo fáctico, lo dado, y no lo tendencial, el mundo de la naturaleza —y la sociedad misma— son portadores de una realidad hueca, determinada en su actividad por el juego de fuerzas de un sistema que impone un orden totalmente externo y extrínseco; entonces la regulación puede hacerse también desde fuera, sin considerar otro factor que los fines particulares de quien la lleva a cabo. Cuando se impone una regulación a seres que carecen por completo de tendencia alguna, que están privados de cualquier dinamismo, desaparece, como ha observado Spaemann, la diferencia entre movimiento natural y violento. Si desnaturalizamos el mundo social, entonces no es posible imprimirle un movimiento violento, sea cual sea el son al que le hagamos bailar»115.

113. NINO, C. S., Fundamentos de derecho constitucional (...), op. cit., pp. 483-484. 114. Es interesante el estudio de las relaciones entre el concepto moderno de autonomía y la exaltación teórica de la violencia de nuestro tiempo. Se ha dicho al respecto, con razón, que: «[s]i mi libertad carece de límites intrínsecos, impuestos por mi naturaleza, es el otro el que aparece como freno y límite a mi libertad y por tanto como enemigo» (BALLESTEROS, J., «Estudio introductorio», en COTTA, S., Itinerarios humanos del derecho, 2a. ed., Pamplona, EUNSA, 1978, p. 14. Cfr., asimismo, COTTA, S., «Le radici culturali della violenza», art. cit.). 115. SERNA, P., Positivismo conceptual (...), op. cit., p. 123. La cita de Spaemann está tomada de SPAEMANN, R., «Naturaleza», en KRINGS, H. y otros, Conceptos fundamentales de filosofía, II, Barcelona, Herder, 1978, p. 620.

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Desde este punto de mira puede verse la razón más profunda para buscar soluciones teóricas distintas a las del conflictivismo: en este horizonte, los derechos humanos quedan privados de sentido, pues quedan incapacitados para constituirse en vallas infranqueables al ejercicio abusivo del poder y se tornan indistinguibles de la fuerza. Y el discurso sobre los derechos se ve reducido a argumentaciones acerca de la conveniencia de respetar ciertos criterios axiológicos, sobre los cuales, en última instancia, casi nada puede decirse. Tanto da, para el conflictivismo, respaldar unos valores como otros.

5. RECAPITULACIÓN El propósito de este capítulo fue poner de relieve los presupuestos teóricos fundamentales de la visión moderna de los derechos humanos, causante de la visión conflictivista del mundo jurídico tratada al comienzo del trabajo. Se ha puesto de manifiesto lo siguiente: 1. En la modernidad surgió un nuevo modo de acercarse a la realidad, al hombre y al Derecho, que derivaría en el plano jurídico en el conflictivismo. 2. La epistemología moderna se caracteriza por: a) el cientificismo, o exigencia de exactitud que provocaría el rechazo de todo conocimiento que no fuera verificable empíricamente; b) la primacía del método físicomatemático sobre los restantes métodos, y sobre el objeto de conocimiento; c) la ruptura entre el mundo de la naturaleza y el de los fines; d) la desaparición de la razón práctica tal como era entendida por los antiguos. 3. El hombre moderno se autoconcibe esencialmente como autónomo. Sus relaciones con el pasado y el futuro son débiles, pues acentúa fuertemente el instante actual. En lo político predomina el contractualismo como explicación de la génesis y el funcionamiento de la sociedad, y en lo económico, el mercado como fuente necesaria del progreso. 4. La modernidad dio lugar, sucesivamente, a la Escuela Moderna del Derecho Natural y al positivismo jurídico. El fin de la Segunda Guerra Mundial marcó el comienzo de la crisis del positivismo.

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5. Algunos autores positivistas pretendieron solventar la crisis receptando el discurso de los derechos humanos sin renunciar a una epistemología de corte moderno. 6. Los derechos humanos vendrían a ser, desde la perspectiva del positivismo conceptual, concreciones positivas de un abstracto e ilimitado derecho general de libertad, y carecerían de existencia jurídica hasta que el Estado los incorporara a un texto normativo. El criterio diferenciador entre un derecho y otro sería exclusivamente formal: se es titular de un derecho en la medida en que su ejercicio no afecte los derechos de otra persona. 7. Este concepto de derechos humanos, con este sustrato teórico, conduce inevitablemente al conflictivismo. Si los derechos son facultades ilimitadas, desvinculadas de todo fundamento ontológico, resulta inevitable que choquen entre sí. Lo mismo ocurrirá si se los identifica con las normas. La vida jurídica quedará reducida a conflictos de derechos. 8. El conflictivismo no resuelve satisfactoriamente los conflictos iusfundamentales. La pretensión de contextualidad (es decir, de apegamiento al texto de la ley positiva) y su renuncia a una visión teleológica de los derechos lo conduce a aporías que no se solucionan racionalmente. En efecto, la opción por el predominio de uno u otro derecho se hace sobre la base de la fuerza del poderoso o de la mayoría. 9. Esto deja indudablemente comprometido el logro del fin de los derechos fundamentales como límites del poder. Resulta necesario hallar, cuando menos, posiciones epistemológicas menos rígidas que las modernas, más adaptables a la consistencia agible de lo jurídico.