JUAN CARLOS CASTRO LORIA Ex Juez Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda. Ex Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Ex Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional en la UACA. Especialista en Derecho Público. Abogado litigante

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

2006 Editorial Jurídica FPDP

ÍNDICE Dedicatoria Agradecimientos

Abreviaturas Presentación

CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES I. Preámbulo II. Justificación del tema III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la correccional

CAPÍTULO SEGUNDO LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN I. Antecedentes II. Aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador III. Principios que involucran la garantía del debido proceso: A- Derecho de audiencia y defensa: i) Los principios de intimación e imputación: ii) El derecho a una resolución debidamente considerada: iii) El principio de culpabilidad y la presunción de inocencia: iv) El derecho a la no autoincriminación: v) El principio “non bis in ídem”: vi) El principio de no reforma en perjuicio (reformatio in peius) vii. El principio de que no hay nulidad sin verdadero perjuicio: “pas de nullité sans grief” y el principio de conservación del acto viii. El principio de imparcialidad IV.- El secreto de las investigaciones y la protección a la imagen en el procedimiento administrativo

CAPÍTULO TERCERO LA RESERVA DE LEY EN MATERIA SANCIONADORA ADMINISTRATIVA

CAPÍTULO CUARTO EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD I. El principio de proporcionalidad: Necesaria adecuación entre la infracción y la sanción II. Proporcionalidad y medidas sancionatorio:

cautelares en el procedimiento administrativo

CAPÍTULO QUINTO LA PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA, LA LEALTAD Y LA BUENA FE, EN RELACIÓN CON LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN I. II. III. IV.

Origen y conceptualización Su aplicación a la actividad administrativa Reconocimiento del principio como parámetro de constitucionalidad Aplicabilidad del principio en el derecho administrativo sancionador

CAPÍTULO SEXTO EL PRINCIPIO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS

CAPÍTULO SETIMO

PROHIBICIÓN DE PENAS PERPETUAS

CAPÍTULO OCTAVO EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD Y LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS BENIGNA

CAPÍTULO NOVENO SOBRE EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL INICIO DE LA EJECUTIVIDAD DE LA SANCIÓN

Conclusiones Bibliografía

Abreviaturas CADH CC CF CIDH CM CP CPE CPe CSJ CPC CPP DE DI DIDH LC LGAP LJC LMINS LOA LOPJ LPAGP LPCDEC LRJCA LRJAPE PGR RCN RGGFRT S. Ss. SC SP STCE TCE

Convención Americana de Derechos Humanos Código Civil Carta Fundamental Corte Interamericana de Derechos Humanos Código Municipal Constitución Política Constitución Política Española Código Penal Corte Suprema de Justicia Código de Procedimientos Civiles Código Procesal Penal Decreto Ejecutivo Derecho Interno Derecho Internacional de los Derechos Humanos Ley de Construcciones Ley General de la Administración Pública Ley de la Jurisdicción Constitucional Ley de Monopolio del Instituto Nacional de Seguros Ley Orgánica del Ambiente Ley Orgánica del Poder Judicial Ley de Procedimiento Administrativo General Peruana Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública Española Procuraduría General de la República Reglamento para el Cierre de Negocios Reglamento General de Gestión, Fiscalización y Recaudación Tributaria Sentencia de la Sala Constitucional Sentencias de la Sala Constitucional Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia Sentencia del Tribunal Constitucional Español Tribunal Constitucional Español

PRESENTACIÓN “Parir” una investigación, como le llama el Profesor Piza Rocafort, constituye sin duda- una labor de sacrificio, de entrega a un proyecto cuya cristalización se ve gratificada luego de muchos meses de sistematizar la doctrina y la jurisprudencia en los temas que el autor ha querido o debido abordar. Luego se echa mano al proceso de entender y comunicar, no sólo el pensamiento de aquellos que con invaluable disciplina y rigurosidad han condensado en estudios monográficos o verdaderos tratados, lo que a una concreta disciplina del derecho le es propia; sino también las posiciones que el mismo autor ha podido cosechar, contrastándolas con la experiencia jurídica. La presente investigación recoge precisamente el enfoque que acerca del Derecho Administrativo Sancionador ha venido construyendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sin desdeño de la jurisprudencia y la doctrina española (en lo que cabe), a la que sin duda ha de reconocérsele una preponderante influencia en el tema. Asimismo, no hemos dejado de hacer referencia a una tentadora jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y de algunos dictámenes de la Procuraduría General de la República, en los que hemos encontrado un terreno fértil para el análisis crítico del tema. El enfoque que se ha dado a la investigación tiene un doble carácter: práctico y dogmático. Esto con el objetivo de que el lector se pueda formar criterio acerca de las posiciones asumidas por nuestra jurisprudencia, pero sugiriendo pautas que le permitan arribar a conclusiones diversas y porqué no, a nuevos y novedosos planteamientos. Pues cuando del derecho administrativo sancionador hablamos, debemos reconocer que nos movemos en un “mar sin orillas”, lo que hace que no todo haya quedado dicho y que lo expresado haya pasado a ser simplemente un dato histórico. Confío en que la obra será de utilidad para cada unos de los actores que participan en el de proceso de concreción normativa, a los que invito desde ahora a enriquecer esta investigación, ya sea mediante el envío de sus comentarios, o incluso de aquellas sentencias que supongan la ruptura de las fronteras existentes, potenciando así una mayor y más eficaz protección de los derechos fundamentales. Hasta aquí llego yo, el resto lo escribirán Ustedes, sin dejar de reconocer que bombardeados de información, sufrimos simultáneamente una significativa carencia de conocimiento.

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CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

CAPÍTULO PRIMERO CONSIDERACIONES GENERALES

I. Preámbulo Sin dejar de lado la existencia de otros antecedentes históricos1, resulta casi incuestionable que el Derecho Público costarricense arranca a partir de la actual CP vigente de 1949, la cual creó la jurisdicción contencioso administrativa; siendo éste – precisamente- el “fundamento inmediato”2 de la Ley Nº 3667 del 12 de marzo de 1966, encargada de conocer de las pretensiones que se dedujeran en relación con la legalidad de los actos y disposiciones de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo. Añadía el artículo 1º de dicha Ley, que los motivos de ilegalidad comprenderían cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la falta de jurisdicción o competencia, el quebrantamiento de formalidades esenciales y la desviación de poder, definiendo como tal el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por la ley3. Estos dos primeros acontecimientos vinieron a marcar una primera etapa en la protección de los derechos del individuo frente a las Administraciones Públicas, conjugado con el nacimiento de una nueva escuela iuspublicista que gestó cambios esenciales en el sistema jurídico y que repercutieron – innegablemente- en el fortalecimiento del Estado de Derecho. Una segunda etapa se inicia al plantearse la necesidad de promulgar un Código General de Derecho Administrativo, iniciativa que culminó finalmente con la aprobación de la LGAP en el año de 1978, poniendo especial énfasis en la urgencia de someter a las autoridades públicas al ordenamiento jurídico, como medio de garantizar los derechos y libertades del ciudadano, comúnmente desconocidos en el seno de aquélla, ya por ignorancia del operador jurídico; ya por deliberada intención de penetrar ilegítimamente en la esfera de los derechos individuales. El propio redactor del Al respecto, puede consultar a RETANA SANDI, Gonzalo, “La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Costa Rica y su reforma”, Revista del Colegio de Abogados, XII, julio de 1966.

1

ROJAS FRANCO, Enrique, “La Jurisdicción Contencioso Administrativa en Costa Rica”, Imprenta Nacional, 1995, Pág. 29.

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En el mismo sentido puede verse el artículo 131.3 de la LGAP: “La persecución de un fin distinto del principal, con detrimento de éste, será desviación de poder”. 3

proyecto, el Prof. Eduardo Ortiz Ortiz, lo ponía de manifiesto en los siguientes términos: “Había dicho que en realidad la situación que el proyecto atiende, la necesidad que trata de llenar, ha sido urgentemente sentida porque se trata de una carencia del ordenamiento en relación con la Administración Pública, generadora de múltiples problemas tanto de influencia como de arbitrariedad. Aunque esto no significa una imputación naturalmente a la conducta de los poderes públicos, sobre todo de la Administración, es indudable que la acrecencia de principios y reglas claras que uniforman la acción administrativa fue el origen, y sigue siendo, de una gran cantidad de ilegalidades, las menos dolosas, muchas involuntarias, pero en todo caso graves en contra de los intereses y derechos del administrado, del ciudadano y a la larga entorpecedoras de la eficiencia, de la celeridad de la Administración Pública”4 (Lo destacado no es del original) Estos tres primeros antecedentes condujeron a un fortalecimiento inmediato del Estado de Derecho –entendido tal concepto como “máxima justiciabilidad posible de la Administración”-5 y un reforzamiento del principio de seguridad jurídica, mediante la inserción de mecanismos para su defensa y realización6, y que ya para el presente plantean serias necesidades de adaptación. Cabe destacar en ese sentido el Proyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo, claramente determinado a la incorporación de un “sistema mixto o preeminentemente subjetivo”, dirigido a la inserción de un control universal de la Administración Pública.7 4 ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Ley General de la Administración Pública, Anotada y Concordada”, Edit. Aselex S.A., 1996, Pág. 29.

GARCÍA PELAYO, Manuel, citado por GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar. “La Justicia Administrativa”, Tomo I, Edit. Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, Pág. 147.

5

FAJARDO SALAS, Gonzalo, “El Estado de Derecho y la Ley General de la Administración Pública”, en “Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo”, Colegio de Abogados, 1981, Págs. 483 y siguientes.

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7 GONZÁLEZ CAMACHO, Oscar. Op. Cit. Pág. 145 y ss. El mismo autor, al referirse al tema ante la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa que conoce del referido proyecto, puntualizó: “El proyecto cuando abandono de esta objetividad, quiere deslizarse a un mecanismo preminentemente subjetivo. Y esta concepción ideológica de subjetivos tiene una importancia más grande de lo que parece, porque es la que va a permear todo el modelo de justicia administrativa propuesta. Un modelo de justicia subjetivo que va a girar alrededor ya no del acto, sino de la protección de los derechos e intereses de la persona. Allí donde haya lesión de derecho o interés de la persona, allí debe haber fiscalización jurisdiccional, control jurisdiccional y esto es más importante de lo que parece. Hay que tener cuidado, sin embargo, porque no se trata

El último hecho, de indiscutible importancia en la vigencia misma de las libertades públicas, vino a constituirlo la creación de la SC de la CSJ, mediante reforma operada a la CP mediante Ley Nº 7128 de 1989; y con ella, la promulgación de la LJC (Ley Nº 7135 de octubre de 1989) cuya jurisprudencia continúa impactando en nuestro sistema jurídico hasta los tiempos presentes, al punto que ha logrado permear la totalidad del ordenamiento jurídico derivado, conduciendo al sistema –en toda su integralidad- a una verdadera revolución “jurídico-política”. 8 De manera innegable ha de reconocerse la importante labor que ha desplegado dicha Sala en el ordenamiento jurídico, asignándole una vigorosidad al régimen de protección de los derechos fundamentales que hasta el momento ha de enjuiciarse positiva, y que en el campo del derecho administrativo sancionador –tema objeto de la presente investigación- ha significado un desarrollo progresivo hacia los diferentes aspectos que lo conforman, en especial a partir del momento en que se acoge la posición de que los principios inspiradores del orden penal son aplicables “mutatis mutandi”, al campo sancionatorio administrativo, con las propias limitaciones que el mismo Tribunal Constitucional ha venido estableciendo9; y en el cual la experiencia de una moda, por la moda misma de un subjetivismo. Creo que hay que conservar algunos rasgos de objetividad importantes que nos explicarían el proceso de lesivisidad y demás. De manera que yo preferiría hablar de un criterio preminentemente subjetivo, para no hacer abandono de algunos rasgos objetivos que son tanta valía en nuestro medio. No en un sistema estrictamente subjetivo, no podríamos encontrar explicación a aquellos procesos que no tienen una incidencia directa en una persona privado, particular.” Acta de Subcomisión número 2, Asamblea Legislativa, 2004. A pocos años de creada la SC -manifestación que aún debe asignársele vigencia plena- indicaba PIZA ESCALANTE: “Al cabo de sus escasos tres años de funcionamiento, se ha hecho un tópico – lugar común- que la jurisdicción Constitucional, en manos de la Sala Cuarta –como se le conoce familiarmente- se ha consagrado, y consolidado, no sólo como el mecanismo judicial más importante… y popular… de este país, sino también como la más trascendental conquista del Derecho costarricense, quizás en los 171 años que van corridos desde su misma Independencia; y no sólo en el ámbito jurídico, estrictamente dicho, sino en lo político, o en el que puede llamarse “jurídico-político”, para aludir, en general, al ámbito todo de realización institucional de la forma de organización, de ordenación y de vida, así como de los principios y valores fundamentales de la sociedad constituida en Estado”. “La Jurisdicción Constitucional”, Edit. Juricentro, 1993, Pág. 13. 8

Así expresamente se reconoció en la opinión consultiva de esa misma Sala Nº 3929-95 de las 15:24 horas del 18 de julio de 1995 (Magistrado Castro Bolaños), al precisar el fundamento constitucional de la potestad sancionadora de la Administración, como manifestación del "ius puniendi" que ejerce el Estado sobre los particulares, así como la aplicación de los principios inspiradores del Derecho Penal en materia sancionadora administrativa: "...los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado".

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jurídica de otras naciones, especialmente la española, han tenido una influencia innegable, no resultando extraño, incluso, la referencia a conceptos como “tutela judicial efectiva”, propio del artículo 24 de la CPE; por contraposición al de “justicia pronta y cumplida”, plasmado en el artículo 41 de nuestra CP10; fenómeno que también viene mostrando la propia doctrina nacional en un afán acelerado de abandono hacia éste último concepto, frente a la preeminencia del primero. Resta desentrañar si con los mismos alcances que en aquella nación se le dio11 y el impulso que nuestros jueces le han impregnado al acogerlo como propio. No sin antes advertir, como ha precisado alguna calificada doctrina española12, que ni siquiera en aquella nación existe una conceptualización jurisprudencial clara y precisa que haya establecido el contenido de ese derecho fundamental, experimentándose más bien una “sensación de confusión” al analizarse los diferentes precedentes dictados tanto por el Tribunal Constitucional, como por el Supremo Español. Esta necesidad de adaptabilidad de la Carta Fundamental en aspectos específicos, evidencia una asimilación conceptual a nivel de normas primarias que aún cuando no encuentra respaldo expreso en nuestro texto constitucional, acreditan el esfuerzo hermenéutico de nuestro más alto intérprete, a los fines de dar solución a una realidad que la desborda y que pone sobre el tapete la necesidad de su modernización, no siendo éste el momento para enjuiciar si la posición pueda o no encarnar un activismo judicial con efectos expansivos.13 En ese sentido, no cabe duda que la cristalización de un derecho administrativo sancionador en nuestro país, más ha obedecido a la creación “pretoriana” por parte de los jueces, en especial de la SC, que a un desarrollo esquemático de dicha disciplina por 10 “La razón de ser y el fin del escrito de interposición es garantizarle a la parte actora el respeto de una serie de derechos fundamentales y de principios constitucionales tales como el debido proceso, la defensa (artículos 39, párrafo 1°, de la Constitución Política), la igualdad procesal (artículo 33 ibídem) y la tutela judicial efectiva (artículos 41 y 49 de la Constitución Política)” Magistrado Jinesta Lobo (S. 2003-03481). Sobre la apropiación de dicho concepto pueden consultarse, entre otras, la sentencias 2232-91; 4397-99; 268-2001.

Sobre el tema de la tutela judicial efectiva en esa nación, puede consultarse la obra de FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela, “El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”, Edit. Tecnos, Temas clave de la Constitución Española, 1990. 11

CARRERAS DEL RINCÓN, Jorge, “Comentarios a la Doctrina Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”, Edit. Marcial Pons, 2002, Pág. 21.

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Ya habíamos señalado en otra oportunidad que un activismo judicial moderado, nunca ha demostrado ser negativo para un Estado Social y Democrático de Derecho, sino que por el contrario, asegura un adecuado ejercicio de las potestades públicas, la satisfacción del interés público y los derechos e intereses del particular. “El papel de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la Tutela Efectiva de los Derechos Fundamentales”, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, Pág. 78. 13

parte del legislador. En dicho proceso, como veremos, se ha optado por elevar a nivel constitucional principios que carecen del necesario respaldo por parte de la CF14, lo cual ha influido en la ausencia de seguridad jurídica que habría de esperar de nuestro más alto interprete de la Constitución, evidenciándose una falta de vocación de permanencia de sus precedentes en temas de trascendental importancia para esta disciplina del derecho administrativo, como sucede con los principios de tipicidad, legalidad y bis in ídem. En otros términos, al no existir base constitucional para extender la aplicación de dichos principios al ámbito sancionatorio administrativo, la jurisprudencia constitucional se ha tornado vacilante, pues al encontrarse incapacitada de construir sobre una plataforma lo suficientemente sólida, ha conducido a la implementación de reglas poco claras y de una diminuida estabilidad en el tiempo. Pese a ello, estimamos que producto de ese proceso de culturalización, no cabe duda que el derecho administrativo sancionador se ha visto fortalecido, habiéndose logrado perfilar –como veremos- a nivel local, una línea congruente respecto de algunos temas puntuales que además se identifican con una reputada doctrina internacional, lo cual destaca comparativamente frente a otras sistemas latinoamericanos. En tal sentido debemos apuntar que la experiencia española ha jugado un papel determinante en nuestro sistema de protección y tutela de las situaciones jurídicas del individuo, pese a que los factores que les dieron origen en aquella nación difieren -en algunos casos sustancialmente- de nuestra propia experiencia, fenómeno que no es extraño en un mundo en constante intercambio cultural, pero que obliga a una ponderada adaptación de aquellas instituciones al momento mismo de nacionalizarlas o 14

Sobre la inconveniencia de la aplicación de los principios de forma extensiva en el ámbito del derecho administrativo sancionador, cabe poner de relieve lo expuesto por NIETO, cuando afirma: «los Tribunales ya no deciden con frecuencia por normas sino por principios cuya generalidad y flexibilidad hacen comodísima la redacción de las sentencias. De la misma manera que los autores tejen sus obras con ramos de principio tan ambiciosos como evanescentes. Cada principio es corolario de otro anterior y genera, a su vez, nuevas series de ellos hasta formar galaxias deslumbrantes con elementos que se enlazan entre sí y procrean sin cesar, haciendo realidad la divertida sátira de Ihering sobre el «cielo jurídico»…El abuso de los principios ha degenerado en una resurrección del «método constructivo jurídico» expuesto y criticado en su día por Ihering: el jurista descubre en una norma un determinado elemento, de él deduce otros, luego junta varios elementos y de su unión aparecen otros nuevos hasta llegar a una institución y de ella a un sistema completo. La ventaja de este método es, conocidamente, su fertilidad: el Derecho se expande como las galaxias del firmamento y los sistemas cierran rápidamente sus lagunas y cubre cuantos supuestos sean imaginables. Pero entre sus inconvenientes se encuentran (por no insistir en la prolificidad, a la manera de las algas marinas) el convencionalismo y la irrealidad. Así se crea un Derecho de laboratorio, a la medida le sus autores, sin contacto con la norma donde se encontró el elemento originario y, por supuesto, aún menos con la realidad. Para comprobar lo que se está diciendo basta comparar el Art. 25 de la Constitución con los modernos sistemas del Derecho Administrativo Sancionador -prodigios de imaginación libre- o contrastar con la realidad los resultados obtenidos con la aplicación de la red de principios que constituyen tal Derecho». Citado por ARANA GARCÍA, Estanislao, “La alegación de la propia torpeza y su aplicación al Derecho Administrativo”, Edit. Comares, 2003, Págs. 7-8.

incorporarlas al DI, 15 siendo esencial para esos efectos distinguir –como señala Schawnitz- entre lo esencial y lo intercambiable, lo central y lo marginal, lo obligatorio y lo libre, las materias nucleares y las optativas.16

Como apunta Alessandro Pizzorusso: “En efecto, es totalmente obvio que el derecho vigente en cierto territorio o con referencia a determinadas personas o relaciones, nunca nace aisladamente en la mente de un legislador o en la praxis de los actores locales, sino que representa el fruto de un conjunto de influencias, la mayor parte de las cuales se han desarrollado en confrontación con otros pueblos y territorios. En consecuencia, bastante a menudo un cabal conocimiento de un ordenamiento jurídico no es en realidad posible de conseguir sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte, aunque no todo lo sucedido en otra parte presenta igual grado de interés para el conocimiento del derecho vigente en el ámbito del ordenamiento de referencia”, “Curso de Derecho Comparado”, Edit. Ariel, Barcelona, 1983, Págs. 84-85. 15

SCHWANITZ, Dietrich, “La Cultura”, Santillana Ediciones Generales, S.A. de C.V., 2004, Págs. 27-28. 16

II. Justificación del tema Desde la promulgación de la LGAP, el Libro Segundo17 había normado un procedimiento ordinario para la imposición de sanciones administrativas -disciplinarias o no- en los casos expresamente señalados en el artículo 308 de la referida Ley y que para entonces, incluso, había tenido receptación en la jurisprudencia nacional18, con una muy perfilada descripción de los derechos que debía involucrar, ya fuera cuando el acto final pudiera causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; cuando se presentara contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente; o simplemente en cualquier tipo de procedimiento disciplinario. Es de hacer notar que pese a la pretensión de que dicho procedimiento se constituyera en el régimen común de toda la Administración Pública19, desde su mismo Dispone el artículo 308 de dicha Ley: “Artículo 308.- 1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente. 2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.” 17

Nuestra antigua Sala de Casación, ya había tenido oportunidad de precisar al respecto: “La doctrina que habla sobre este aspecto de la garantía de defensa es abundante y muy clara en el sentido de que el derecho del debido proceso es aplicable al proceso penal. (Por estar en juego valores tan importantes como libertad individual, etcétera), pero también al proceso administrativo. […] Esta garantía de defensa corresponde, como derecho constitucional, a toda persona que se sienta lesionada con un acto, aún si hubiera cometido una falta grave o delito. En una sentencia de la Honorable Sala de Casación, comentando al tratadista Héctor Jorge Escola, se ha establecido que el debido proceso comprende varias etapas; a saber: a) notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento entablado; b) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; c) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entiende pertinentes; d) derecho del administrado a hacerse representar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; e) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde; f) derecho del interesado a recurrir de la decisión dictada, ya sea ante una autoridad administrativa distinta, generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea generalmente superior a la que dictó la decisión ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos sucesivamente o a su opción. S. No. 110 de 10:00 horas de 17 de noviembre de 1978 publicada en la Revista Judicial No. 58, Pág. 803-804. . 18

Jesús González Pérez, al prologar la obra del Prof. Brewer Carías, recoge –en nuestro criterioesa intención del redactor de la LGAP y que con una muy desafortunada valoración hemos dejado marginada, depositando en manos del Poder Ejecutivo en algunos casos; y en otros en la propia Administración -mediante la emisión de reglamentos autónomos (en el mejor de los casos)-, la posibilidad de “autoexcluirse”: “Costa Rica rompió la tradición legislativa con su Ley General de la

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inicio fueron reconociéndose áreas no sujetas a ella20, al punto que hoy se acepta con meridiana normalidad la existencia de un sinnúmero de leyes, reglamentos ejecutivos y otras disposiciones de diversa naturaleza21 [en algunos casos de dudosa constitucionalidad, al reconocerse una reserva de ley en materia de libertades públicas, lo cual vedaría toda posibilidad al reglamento para incursionar en el ámbito de aquellos derechos fundamentales22], que poco o nada Administración Pública, en la que se reflejan las genialidades del gran jurista que fue Eduardo Ortiz Ortiz. Ley elaborada con una tan depurada técnica, que al promulgarse me planteé serias dudas sobre su viabilidad, y así se lo hice ver a Eduardo. No obstante, funcionó. Lo que refleja el alto nivel del funcionariado de aquella Nación. Me lo comentaba años después, cuando coincidimos en Toledo con motivo de unas Jornadas sobre el Derecho público a finales del siglo, una perspectiva iberoamericana, unos meses antes de su muerte. Como dice Brewer Carías, esta Ley constituye casi un “Manual” de Derecho administrativo redactado en forma de artículos, en los “que se encuentra explicado el Derecho administrativo como si se tratare del desarrollo de un programa de un curso sobre esta disciplina, expuesto en un muy hermoso y rico texto”. Brewer Carías, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. xxii. Dispone el artículo 367.2 de la LGAP: “2. Se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo: a) Las expropiaciones; b) Los concursos y licitaciones; c) Los contratos de la Administración que lo tengan establecido por ley; d) La materia tributaria que lo tenga establecido por ley; e) Lo concerniente al personal, tanto público como laboral, regulado por ley o por reglamento autónomo de trabajo, en su caso, salvo en cuanto a los funcionarios excluidos de esas disposiciones por motivos de rango o confianza; f) Los procedimientos en materia de Registros Públicos; g) Los procedimientos relativos a la aprobación, ejecución y liquidación de presupuestos, y los demás de fiscalización financiera y contable por parte de la Contraloría General de la República, cuando estén regulados; y h) Los demás que el Poder Ejecutivo determine por decreto, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de esta ley, cuando existan motivos igualmente justificados que los de los incisos anteriores, y siempre que estén regulados por ley. 3. Los casos exceptuados en el párrafo anterior continuarán rigiéndose por sus normas de procedimientos especiales. 20

“Ciertamente la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 constitucional y los principios que de ahí se derivan no sólo rigen para los procesos jurisdiccionales, sino también para efectos de los procedimientos seguidos en sede administrativa. Sin embargo, lo anterior no significa que este derecho constitucional se respete única y exclusivamente con el cumplimiento del procedimiento ordinario regulado en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública. En otras palabras, es constitucionalmente posible que se apliquen regímenes o procedimientos especiales o sumarios sin que ello conlleve una infracción a los derechos constitucionales garantizados en los artículos 39 y 41, pues tal cosa se produce únicamente cuando se coloca al administrado en un estado de indefensión.” ( SC S. 10886-2000, Magistrado Arguedas Ramírez) 21

“El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se 22

han venido a aportar sobre el tema del fortalecimiento del individuo en sus relaciones con la Administración, máxime cuando en cada uno de dichos sectores se han dispuesto diversas estructuras procedimentales que si bien es cierto comparten en algunos casos principios comunes, en otros toman una diversa orientación. De esa manera se ha favorecido una producción normativa a nivel reglamentario cada vez más vertiginosa, tejiéndose una telaraña de normas que estrangula y confunde tanto al individuo como al operador jurídico y que en su oportunidad calificara GARCÍA DE ENTERRÍA como una “legislación motorizada”;23 sin que pueda encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: "a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial: d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.) La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990.)” (S. 3173-1993) Magistrado Mora Mora. 23

“Lo cierto -señala ENTERRÍA- es que “de garante de la libertad hoy la norma escrita se ha convertido en una amenaza para esa libertad”. La “legislación motorizada” (C. SCHMITT), la proliferación de centros de producción normativa (Unión Europea, Comunidades Autónomas, Entes Locales…) y la “verdadera granizada” (ENTERRÍA) de leyes, reglamentos, instrucciones, circulares que atribulan y desconciertan al ciudadano son buena prueba de ello. Paradigmático, en este sentido, el caso de las llamadas “leyes de acompañamiento”, auténtico cajón de sastre de asuntos de lo más diverso. Paradójicamente -señala GARCÍA DE ENTERRÍA- sólo el funcionamiento del ordenamiento alrededor de principios generales puede ofrecer una estructura más estable y segura que el casuismo variable de las normas ya fatalmente motorizadas. Y esta parece ser la manera, según ENTERRÍA, como la seguridad jurídica ha tenido que buscar refugio en nociones más vagas, más difusas e

decirse que hayan conducido a una vigorización del sistema de defensa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Parafraseando a GARRIDO FALLA24, podemos decir que se ha abierto una “auténtica invitación a la dispersión” que sugiere un replanteamiento mesurado del tema y su reconcentración hacia un procedimiento común sancionatorio administrativo.25 Con ello no tratamos de argumentar una reserva de ley en materia de procedimientos administrativos, los cuales en todo caso deberían ser desarrollados con estricta sujeción a los principios constitucionales y legales que le son propios, sino que la multiplicidad de matizaciones condujo al abandono de la pretensión de unificación que se había querido con la LGAP y sin que de tal experiencia hayamos podido cosechar frutos argumentativos positivos a favor de ese efecto multiplicador, pues como señalara DROMI, “el reglamentarismo excesivo a veces no da sino que quita, y el derecho subjetivo fenece por deficiencias formales”.26 Sin dejarlo de lado, claro está, la conveniencia de que existan procedimientos sectoriales que por calificadas y justificadas razones técnicas o científicas, ameriten un tratamiento diverso al común procedimiento administrativo. No debemos dejar de lado que el “principio de seguridad jurídica” entraña el derecho de todo individuo de conocer sus derechos y garantías procedimentales, lo cual sobradamente pudo haberse alcanzado con el establecido en la LGAP, cuerpo legal que llega incluso a habilitar el seguimiento de procedimientos sustitutivos especiales27, en casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o irreparables a las cosas. imprecisas pero mucho más sustanciales “ante el callejón sin salida a que nos conduce el legalismo desbocado”. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ Juan José, “Una aproximación a los principios de seguridad jurídica, buena fe y protección de la confianza legítima en derecho administrativo”, 2005, http://www.juridicas.com/. “Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas”, Edit. Civitas, 2000. Pág. 45. 24

Una muestra de dicho efecto multiplicador, lo encontramos en el artículo 93 de la Ley de Contratación Administrativa, al disponer que en cuanto al procedimiento sancionatorio, habrá de estarse a las que se encuentren vigentes en cada ente u órgano. Dice al respecto dicha norma: “Procedimiento de sanción. Las sanciones comprendidas en este capítulo se impondrán después de que se cumpla con las garantías procedimentales, en vigencia en el ente u órgano respectivo”. 25

DROMI, José Roberto, “Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública”, Edit. Temis, 1980, Pág. 6.

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27 “Artículo 226.- 1. En casos de urgencia y para evitar daños graves a las personas o irreparables a las cosas, podrá prescindirse de una o de todas las formalidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial. 2. El juez podrá fiscalizar al efecto no sólo la materialidad de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relación con la dispensa o la sustitución de trámites operadas.”

Pese al esfuerzo puesto por sus redactores, como hemos resaltado, se ha sometido al individuo a una incertidumbre normativa que indudablemente lo afecta en su derecho a saber a qué atenerse respecto de las garantías procesales a las que se enfrenta, propiciando con ello conductas sorpresivas de la Administración. En tal sentido cabe resaltar lo expresado por BREWER CARÍAS, quien refiriéndose al artículo IV del Título Preliminar de la LPAGP, que recoge lo que en esa legislación se ha denominado el “principio de predictibilidad”, indica: “El procedimiento administrativo debe desarrollarse conforme a las reglas preestablecidas y conocidas por los administrados, de manera que no haya sorpresas en cuanto a la conducta de la Administración”.28 Hechas las anteriores precisiones, debe apuntarse que el procedimiento disciplinario debe ser entendido como un medio al servicio de la consecución y restablecimiento de los fines legítimos que lo justifican y que establece el propio ordenamiento jurídico, ya no la Administración29, en el ejercicio de las potestades públicas. “Esta obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera obstinación, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor aún la arbitrariedad de la Administración en este campo, constituirán ataques dirigidos contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, corrección y garantía jurídica, instituidas a favor de los administrados”.30

Brewer Carías, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Edit. Legis, 2003, Pág. 279.

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29 Al respecto, dispone el artículo 131.2 de la LGAP: “Los fines principales del acto serán fijados por el ordenamiento; sin embargo, la ausencia de ley que indique los fines principales no creará discrecionalidad del administrador al respecto y el juez deberá determinarlos con vista de los otros elementos del acto y del resto del ordenamiento.” Sobre dicha norma, ha señalado la doctrina nacional más calificada: “No hay esfera de libertad para la Administración en la definición de los fines de su conducta, al menos de la imperativa, ni, por consiguiente, podrá la Administración nunca invocar una reserva a su favor, frente al Juez o a la ley, para determinar ese fin por sí misma, como si pudiera escogerlo. Ello equivale prácticamente a autorizar al Juez, en ausencia de la ley, para que, con vista de las otras normas y de los otros elementos regulados, él descubra y, en último término, escoja el fin del acto que la Administración debe perseguir. El resultado que se busca es impedir la determinación soberana de su propia esfera de competencia material por parte de la Administración, que debe estar siempre contenida dentro de límites heterónomos, en salvaguarda de la libertad, de la propiedad y de los otros derechos del ciudadano”. ORTIZ ORTIZ, Eduardo. LÍMITES Y CONTRALOR DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN COSTA RICA, Revista Judicial Nº 28, Marzo, 1984.

ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27

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A lo cual debe añadirse que tal necesidad se hace aún más evidente, si tomamos en cuenta que la mayor de las veces la Administración desfigura la justicia del caso que se le ha sometido a conocimiento, tornándose en muchas ocasiones en favoritismo y en opresión hacia el administrado, siendo ésta normalmente la parte más débil de la relación, con el propósito de obtener ventajas propias o ajenas, en muchas ocasiones de difícil confirmación. Por ello, lejos de constituir una mera declaración de intenciones, desde su mismo origen el artículo 10.1 de la LGAP, expresamente orientaba la actividad administrativa, de manera que todo proceso exegético de la norma administrativa debía llevarse a cabo en la forma que mejor garantizara la realización del fin público a que se dirigía, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular; en armonía con el artículo 8 de la misma Ley, al puntualizar que el ordenamiento administrativo se debía entender integrado por las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo. Para finalmente declarar en el artículo 214: “Artículo 214.- 1. El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración; con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. 2. Su objeto más importante es la verificación de la verdad real31 de los hechos que sirven de motivo al acto final.”32 En ese sentido, cobra particularmente importancia la posición asumida por la SC sobre el referido principio de verdad real, al puntualizar que en el proceso de descubrimiento, las partes intervinientes deben colaborar mutuamente conforme al principio de buena fe. Principio que en una buena cantidad de casos se ve trastocado Sobre el principio de verdad real o material, se ha indicado: “A diferencia de lo que acontece en el proceso judicial donde el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia, en el procedimiento administrativo, el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado”. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Edit. Abeledo Perrot, 1987, Pág. 396, 31

32 Derivándose de tal disposición el carácter inquisitivo de la instrucción y con ello, el deber de la administración de probar los hechos, mediante el impulso oficioso del procedimiento. Al respecto, véase a BREWER-CARIAS, Allan R. “Principios del Procedimiento Administrativo”, Edit. Civitas, 1990, Pág. 150. En igual sentido CASSAGNE, para quien “el procedimiento administrativo es de naturaleza inquisitiva y esta característica viene a resaltar uno de los contrastes más singulares en relación al proceso judicial civil, pues en este último impera el llamado principio dispositivo, donde el impulso procesal compete al particular interesado, a quien pertenecen todos los poderes de disposición respecto a las distintas fases del proceso, incluso para concluirlo en forma anticipada” Op. Cit. Pág. 397.

por el “órgano de procedimiento”, quien de antemano muestra un comportamiento parcial, orientando su actuación a la satisfacción de una idea preconcebida acerca del contendido de la decisión final, lo cual deja en un evidente estado de desmejora su derecho a la defensa. Al respecto, precisó dicho órgano en una de sus sentencias: “Sobre el debido proceso en sede administrativa. La Sala ha tenido sobradas oportunidades para examinar cuáles son los elementos básicos constitutivos del debido proceso constitucional en sede administrativa. Fundamentalmente, a partir del voto nº 15-90 de las 16:45 hrs. del 5 de enero de 1990 y en repetidos pronunciamientos subsecuentes, se ha dicho que «... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d)notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada.» « "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública;...". Es claro que los elementos básicos del procedimiento administrativo rigen por igual para todas las partes interesadas en él, ya que todas tienen un interés legítimo en el resultado de los trámites. Además, todas deben tener participación equilibrada y equitativa en las diversas etapas, colaborando de buena fe en el descubrimiento de la verdad real de los hechos y en la valoración de los principios jurídicos involucrados, sobre lo cual fundamentará la Administración su acto final decisorio…” 33

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S. Nº 0676-97, de las 13:00 horas del 31 de enero de 1997.

Consecuentemente, una vez iniciado un procedimiento administrativo sancionador, ya sea por denuncia de un tercero o de oficio por la Administración, ambas partes están en la obligación de mantener una conducta clara, inequívoca y veraz durante la realización de cada uno de los actos que integran el procedimiento, independientemente de su finalidad: ordenación, instrucción, o incluso terminación, pues una de las manifestaciones propias del principio de buena fe, es precisamente la interdicción de las conductas ambiguas, equívocas o maliciosas. El presente estudio se orienta al análisis de las garantías comunes derivables del Derecho de la Constitución y por ende aplicables a todo procedimiento administrativo sancionador, tratando sólo incidentalmente el amplio espectro legal y reglamentario que el tema podría justificar. En ese sentido se ha llevado a cabo una cuidadosa selección de algunas sentencias que hemos considerado revisten especial significación desde el vértice de la propia Constitución, dejándose para un estudio posterior otras que interesan sólo como vicio simple de legalidad. Ello con el fin de establecer un marco común a todos ellos, mediante la identificación y conceptualización de esos principios rectores. Desde ese punto de vista, debemos enfatizar que el tema del derecho administrativo sancionador se torna en una materia en constante evolución, sujeta en muchos casos al dinamismo que le logre impregnar el operador jurídico y al valor efectivo que le sean reconocidos a determinados principios del derecho público y del derecho de los derechos humanos, en cuanto fuentes formales y materiales del Derecho de la Constitución, en especial de aquellos que derivan de la forma democrática representativa de gobierno y que como tales no dependen de su receptación formal en el ordenamiento positivo, en cuanto constituyen el fundamento de aquel y que por tanto han de tener primacía sobre las normas legales y reglamentarias.34 En cada uno de ellos se ha recurrido a la cita de doctrina –nacional y extranjeraque sirve para informar el tema de interés; así como a la trascripción y comentario de algunas sentencias de la SC, al igual que la de otros tribunales extranjeros cuya incidencia en el nuestro ha sido constatada, o al menos han servido para contrastar nuestra propia experiencia jurídica. Asimismo, al transcribir dichos precedentes, se ha procurado hacerlo de la manera más amplia posible, a los efectos de brindar al lector la mayor cantidad de elementos para su análisis y comprensión; no sin antes adelantar que en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, como expresa con agudeza el Profesor Alejandro NIETO, nos movemos en un “mar sin orillas”. Finalmente se ha optado por hacer referencia –en la medida de lo posible- al Magistrado propulsor de cada una de las sentencias que serán objeto de análisis, como medio de resaltar y reconocer sus propuestas en un ámbito tan sensible para el Derecho CASSAGNE, Juan Carlos. “Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo”, Edit. Abeledo Perrot, 1988. 34

Constitucional y sin cuyos esfuerzos intelectuales y sacrificios personales, el derecho sería incapaz de adaptarse a la realidad jurídica que pretende normar.

III. De la potestad sancionadora disciplinaria y la correccional 35 En una primera aproximación se hace necesario establecer que las garantías del debido proceso son aplicables a todo procedimiento administrativo que tenga un fin sancionatorio del sujeto pasivo de la relación administrativa de que se trate, careciendo de relevancia si aquél forma parte de la estructura administrativa; o si aquélla nace como consecuencia de una relación especial que así lo vincule a ella. La diferenciación entre ambas potestades es puesta de manifiesto por un amplio sector de la doctrina, para quienes en el primer caso ha de hablarse de “potestad sancionatoria disciplinaria” y para el segundo de “potestad sancionadora correccional”, según sea que los destinatarios sean servidores públicos o particulares36. ESCOLA precisa dichos conceptos de la siguiente manera: “La potestad sancionadora disciplinaria es interna de la administración… La potestad sancionatoria correctiva, en cambio, es externa de la administración pública, puesto que se ejerce respecto de todas las personas, en tanto y en cuanto éstas incurran en violación o desconocimiento de las órdenes y mandatos que a su respecto dicte la administración”.37 Tal es el tratamiento que da el artículo 308 de la LGAP -y que se impone como lógica consecuencia de su carácter de derecho fundamental- en beneficio de todo individuo (funcionario o no), presupuesto esencial para el ejercicio del poder punitivo del Estado (ius puniendi), lo cual exige un determinado grado de asimilación de aquellas garantías al ámbito administrativo. La SC acogió dicha doctrina en la S. 1264-95, precisando: “Dentro de las facultades propias del Estado -y de la Administración Pública en general- se encuentra la potestad sancionatoria, la cual puede clasificarse en potestad correctiva y en potestad disciplinaria. La primera tiene por objeto sancionar “La responsabilidad administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública.” S. 5594-94 (Magistrado Mora Mora). 35

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OSSA ARBELÁEZ, Jaime, Derecho Administrativo Sancionador, Edit. Legis, 2000, Pág.

127. ESCOLA, Héctor. “Compendio de Derecho Administrativo”, Volumen I, Edit. Depalma, 1984, Pág. 208.

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las infracciones a las órdenes o mandatos de la Administración Pública, es decir, a las acciones u omisiones antijurídicas de los individuos, sean o no agentes públicos, y el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal administrativo. La segunda tiene como objetivo exclusivo sancionar las violaciones de los agentes públicos a sus deberes jurídicos funcionales, siendo que el contenido de las normas que la regulan constituye el derecho penal disciplinario” En consecuencia, pese a las diferencias existentes entre ambas potestades (potestad sancionadora correccional y potestad disciplinaria), las garantías que describiremos tienen plena aplicación en uno u otro caso, como lo ha señalado la propia SC, al indicar que “el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria, de modo que sus alcances no pueden ser vaciados de contenido para ninguno de ellos”.38 38 “Potestad sancionatoria administrativa y potestad disciplinaria. … Como fue esbozado líneas atrás, la potestad sancionatoria de la Administración aparece como una manifestación del ius puniendi del Estado, cuyos alcances y específicas acciones aparecen reguladas ordinariamente en un capítulo particular de leyes especiales o de intervención sectorial, en atención al interés público que para el Estado reviste una determinada materia, lo que a su vez legitima la acción represora o interviniente sobre la esfera de derechos del ciudadano. Así, el Estado puede establecer regulaciones especiales sobre un sector o actividad determinada, como ocurre en la especie, teniendo los particulares obligación de someterse a tales regulaciones si quieren dedicarse al ejercicio de esa actividad. Como ya ha señalado la Sala, la libertad de empresa y de comercio no es ilimitada, sino que su ejercicio debe someterse al cumplimiento de determinados requisitos que el Estado puede establecer tomando en consideración intereses de rango superior. Así, los administrados pueden dedicarse a la actividad industrial o mercantil que libremente elijan, pero deben entonces acatar las restricciones o régimen especial que la legislación haya podido establecer para su ejercicio, sin que ello signifique que se encuentran por este hecho bajo una relación especial de sujeción o de poder frente al Estado. En cambio, la potestad disciplinaria o correctiva se entiende como aquella que ejerce el Estado sobre los sujetos ligados a una relación especial de poder, cuyo ejemplo más claro son los funcionarios públicos, pero también se presenta en el caso de los profesionales liberales sometidos a los colegios profesionales que poseen carácter de corporación de derecho público no estatal, o bien sobre los usuarios de determinados servicios públicos. La potestad disciplinaria que se ejerce sobre los funcionarios, se desarrolla en el interior de la relación de servicio, y aparece como garantía del cumplimiento de sus deberes, con sanciones que inciden sobre sus derechos, potestad que siempre ha estado vinculada y justificada en términos sustanciales como un instrumento para la eficacia del principio de jerarquía. Tal como ha ocurrido en otros países, el ordenamiento jurídico nacional ha evolucionado hacia la consagración plena de un sistema garantista para el funcionario frente a las eventuales arbitrariedades que pueden producirse en el ejercicio de esta potestad, con la generalización de un procedimiento administrativo sancionador, que para el caso de las sanciones de suspensión y destitución, consiste en el obligatorio acatamiento del procedimiento ordinario contemplado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. En este sentido, se observa también en este campo la incursión de los principios informadores del derecho penal, como la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad de la sanción o la gravedad de la falta, todo lo cual ha reducido considerablemente la discrecionalidad con que se manejaba antes la responsabilidad disciplinaria. Por ello es preciso colocar en su justa dimensión las consideraciones doctrinarias invocadas por …, en cuanto al principio de legalidad penal expresado

Solución que hoy ha de entenderse consecuencia de la interpretación armónica de los artículos 8 y 9 de la CADH y al valor supra legal que a dicho instrumento internacional le reconoce nuestra CP. El texto del artículo 8.1 de ese instrumento internacional, expresamente dispone: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” En ese sentido, cabe destacar la posición asumida por la CIDH en el caso del Tribunal Constitucional (AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO VS. PERÚ, sentencia de 31 de enero del 2001), en la cual fue contundente en afirmar que las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la CADH, son también de aplicación a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió que pese a que la norma de comentario las considera como “garantías judiciales”, las mismas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, por lo que en todas esas áreas el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia: “68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se

en el aforismo latino nullum crime, nulla poena sine lege, pues aún en el campo de las sanciones disciplinarias, la flexibilidad en la apreciación de las conductas no puede dar lugar a la arbitrariedad, situación que eventualmente podría tratar de ampararse en una valoración discrecional de los hechos que dan lugar a la sanción. En conclusión, el conjunto de principios constitucionales que existen en materia de debido proceso cubre, con las diferencias propias de cada régimen, todos los ámbitos de actividad sancionatoria, sea penal, civil, administrativa y disciplinaria…” S. 2000-8193 (Magistrada Castro Alpízar)

encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención. 69. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos. 70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”. Aún más determinante fue ese Tribunal Internacional en el caso BAENA RICARDO Y OTROS VS PANAMÁ (sentencia de 2 de febrero de 2001), al establecer que a la luz del DIDH, las garantías contenidas en el artículo 9 de la CADH, pese a estar dispuestas para la materia penal, son también de aplicación a todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas forman parte del poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías los principios de legalidad y retroactividad, en los mismos términos y condiciones dispuestos para la materia penal. Expresa dicha sentencia:. “106. En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo,

antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.” Por ende, el grado de asimilación que respecto de las garantías procesales muestra la norma de comentario entre el proceso penal y otros de diversa naturaleza, sugiere la extensión de aquellas al procedimiento sancionatorio administrativo en términos paralelos en eficiencia, certeza e imparcialidad, tal y como los tendría dentro del juicio penal. Solución que lejos de suponer una disminución en la eficiencia de la Administración, viene a coadyuvar a su perfeccionamiento y a la satisfacción del interés público; así como en un indudable reforzamiento por la tutela de los derechos fundamentales del individuo, quien en muchas ocasiones ve disminuidas sus posibilidades de defensa debido a la dispersión normativa que muestra el sistema, lo cual pone en evidencia la necesidad de contar con un procedimiento común o estatuto unificado que regule esa específica manifestación estatal y con una abierta pretensión de certeza respecto de las garantías procesales que le asisten; garantías que por tener contenido constitucional, bajo ningún supuesto serían susceptibles de ser desmejoradas sin suponer un quebrantamiento al Derecho de la Constitución. Tema que en todo caso debería tener una solución interpretativa afirmativa y progresiva en favor de los derechos del individuo, conforme a los principios “pro libertate” y “pro homine” de amplio desarrollo en el DIDH y que la jurisprudencia constitucional no ha dudado en incorporar al DI como método exegético de acentuada importancia para el aseguramiento de las libertades públicas y de obligado acatamiento por parte de la jurisdicción ordinaria. Al respecto la SC ha precisado: “…el principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine, constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero, debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”39 S. 3173-93 (Magistrado Mora Mora). En otra de sus sentencias precisó: “Sin embargo, como se dijo, la misma Ley (arts. 1° y 2°) obliga también a considerar la cuestión desde el punto de vista de los principios, tanto constitucionales como del Derecho Internacional aplicables, situación en la que adquieren especial relevancia, tanto los valores y principios implícitos en la propia Constitución 39

En esa misma orientación, cabe destacar lo dispuesto en el artículo 29 de la CADH, que es categórico en señalar: “Artículo 29. Normas de Interpretación . Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.” Como advierte con agudeza el Prof. JIMÉNEZ MEZA: “El Estado de Derecho es –o debe ser- Estado de seguridad y de justicia, sin que uno vaya en detrimento del otro porque ambos son la cara y el revés de una misma estructura jurídico – política. Y hay justicia y hay seguridad, correlativamente, como derechos fundamentales, cuando la potestad punitiva y sancionadora del Estado se rige por principios que son incuestionable patrimonio de la humanidad o de su lucha por la dignidad de la especia humana. En efecto, si bien es cierto que la dinámica penal es distinta de la administrativa no menos cierto debiera ser la inclusión efectiva y protectora de los derechos fundamentales sin acomodos oportunistas. Hay algo –se insiste- que trasciende y envuelve a las concreciones punitivas y administrativas, sea el conjunto normativo y de principios baluartes para la defensa de los derechos humanos”.40 como los generales del derecho de los Derechos Humanos, con los criterios de interpretación recogidos por el artículo 29 de la Convención, criterios que, entre otras cosas, integran los derechos consagrados en el texto con cualesquiera otros reconocidos: "de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados" (inc. b); o, más abiertamente aún, aquellos "otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno" (inc. c).” S. 300-1990 (Magistrado Piza Escalante). JIMÉNEZ MEZA, Manrique, “Justicia Constitucional y Administrativa”, Corporación JIME S.A. 1997, Pág. 56.

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