Inhaltsverzeichnis

A. Update Gesetzgebung............................................................................... 6 I. Betriebssicherheitsverordnung ........................................................................................... 6 II. § 17b BetrAVG – Neues Sozialpartnermodel Betriebsrente .............................................. 6 III. Arbeitsstättenverordnung .................................................................................................. 7 IV. Entgeltgleichheitsgesetz ................................................................................................... 7 V. Werkverträge / Arbeitnehmerüberlassung ......................................................................... 7 VI. Umsetzung der EU-Mobilitätsrichtlinie ............................................................................. 9 VII. Tarifkollision ..................................................................................................................... 9

B. Update Arbeitsvertragsrecht .................................................................. 11 I. Arbeitsvertragsrecht .......................................................................................................... 11 1. Rücktritt vom Prozessvergleich (BAG v. 27.08.2014, 4 AZR 999/12).......................... 11 2. Vergütungsabrede – Rechtsanwalt – Sittenwidrigkeit (BAG v. 17.12.2014, 5 AZR 633/13) ............................................................................................................................. 11 3. Provisionsvorschüsse – Rückzahlung (BAG v. 21.01.2015, 10 AZR 84/14) ............... 12 4. Probezeitvereinbarung im zweiten Ausbildungsverhältnis (BAG v. 12.02.2015, 6 AZR 831/13) ............................................................................................................................. 12 5. Wirksamkeit einer Klageverzichtsklausel im Aufhebungsvertrag (BAG v. 12.03.2015, 6 AZR 82/14) ....................................................................................................................... 13 6. Dienstwagen – Privatnutzung – Freistellungsphase Altersteilzeit (LAG Rheinland-Pfalz v. 12.03.2015, 5 Sa 565/14) ............................................................................................. 13 7. Annahmeverzug – Arbeit auf Abruf (BAG v. 24.09.2014, 5 AZR 1024/12) .................. 13 8. Anspruch auf Sonderzahlung durch schlüssiges Verhalten (BAG v. 13.05.2015, 10 AZR 266/14) ..................................................................................................................... 13 9. Reichweite einer Ausgleichsklausel im Vergleich (BAG v. 27.05.2015, 5 AZR 137/14) .......................................................................................................................................... 15 10. Arbeitnehmerbegriff – Berücksichtigung Geschäftsführer und Praktikanten (EuGH v. 09.07.2015, C 229/14) ...................................................................................................... 15 11. Raucherpausen – Vergütung – keine betriebliche Übung (LAG Nürnberg v. 21.07.2015, 7 Sa 131/15) ................................................................................................. 15 12. Arbeitnehmerstatus von Zirkusartisten (BAG v. 11.08.2015, 9 AZR 98/14) .............. 15 II. Mindestlohngesetz ........................................................................................................... 16 1. Ehrenamtler .................................................................................................................. 16 2. Praktikanten - § 22 Abs. 2 Nr.3 MiLoG ........................................................................ 16 3. Dual Studierende .......................................................................................................... 17 4. Berechnung des Mindestlohnes ................................................................................... 17 5. Sonderfall bei der Berechnung des Mindestlohnes: Bereitschaftsdienst ..................... 19 6. Sonderprobleme bei der Berechnung des Mindestlohnes: Entgelt für Zeiten ohne Arbeitsleistung .................................................................................................................. 20 7. Abgeltungsklauseln ...................................................................................................... 20 8. Verjährung .................................................................................................................... 21 9. Erfüllung des Mindestlohnanspruchs ........................................................................... 21 10. Anmeldepflicht nach § 16 MiLoG ............................................................................... 21 11. Problem Transitverkehr .............................................................................................. 21 12. Problem Kurzeinsätze ausländischer Arbeitnehmer .................................................. 21 13. Erstellen und Bereithalten von Dokumenten - § 17 MiLoG ........................................ 22 14. Kündigung und MiLoG................................................................................................ 23 15. Auftraggeberhaftung ................................................................................................... 23 16. Hilfreiche Fundstellen ................................................................................................. 24 III. Rechtsprechung zum Mindestlohngesetz ....................................................................... 24 1. Mindestentgelt in der Pflegebranche (BAG v. 19.11.2014, 5 AZR 1101/12) ............... 25 2. Mindestlohn – Urlaubsvergütung (EuGH v. 12.02.2015, C 396/13)............................. 26 3. Mindestlohn – keine Anrechnung von Urlaubsgeld und jährlich Sonderzahlung – unzulässige Änderungskündigung (ArbG Berlin v. 04.03.2015, 54 Ca 14420/14) .......... 26 3. Berechnung des Mindestlohns (ArbG Düsseldorf v. 20.04.2015, 15 Ca 1675/15) ...... 26 5. Kein Mindestlohn für Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst (ArbG Aachen v. 21.04.2015, 1 Ca 448/15 h).............................................................................................. 26 6. Mindestlohn für pädagogisches Personal auch bei Entgeltfortzahlung an Feiertagen und bei Arbeitsunfähigkeit (BAG v. 13.05.2015, 10 AZR 191/14).................................... 26 7. Verfassungsbeschwerden gegen MiLoG unzulässig (BVerfG v. 25.06.2015, 1 BvR KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

I

20/15 und 1 BvR 37/15 und 1 BvR 555/15) ..................................................................... 27 8. Kein Mindestlohn in Werkstatt für behinderte Menschen (ArbG Kiel v. 19.06.2015, 2 Ca 165a/15) ...................................................................................................................... 27 9. Mindestlohnwidriges Änderungsansinnen (LAG Sachsen v. 24.06.2015, 2 Sa 156/15) .......................................................................................................................................... 27 10. Keine Anrechnung von Urlaubsgeld und Nachtarbeitszuschlag auf Mindestlohn (ArbG Bautzen v. 25.06.2015, 1 Ca 1094/15) ............................................................................ 28 11. Anrechnung eines monatlich gezahlten Weihnachts- und Urlaubsgeldes (ArbG Herne v. 07.07.2015, 3 Ca 684/15) ............................................................................................. 28 12. Zeitungszusteller und Nachtzuschlag (ArbG Nienburg v. 13.08.2015, 2 Ca 151/15) 28 IV. Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis ...................................................................... 28 1. Vorsorgekur – Arbeitsunfähigkeit – Fortsetzungserkrankung (BAG v. 10.09.2014, 10 AZR 651/12) ..................................................................................................................... 29 2. Unterlassene Pauschalbesteuerung (BAG v. 13.11.2014, 8 AZR 817/13) .................. 29 3. Leistungsbeurteilung im Zeugnis (BAG v. 18.11.2014, 9 AZR 584/13) ....................... 29 4. Annahmeverzug – Ausschlussfrist – Beschäftigungsklage (BAG v. 19.11.2014, 5 AZR 121/13) ............................................................................................................................. 30 5. Arbeitszeugnis ohne Silbentrennung? (LAG Baden-Württemberg v. 27.11.2014, 3 Sa 21/14) ............................................................................................................................... 30 6. Jubiläumszuwendung – Günstigkeitsvergleich (BAG v. 10.12.2014, 4 AZR 503/12) .. 30 7. Verwirkung eines Schmerzensgeldanspruchs bei Mobbing (BAG v. 11.12.2014, 8 AZR 838/13) ............................................................................................................................. 30 8. Veröffentlichung von Videoaufnahmen eines Arbeitnehmers – Einwilligungserfordernis (BAG v. 19.02.2015, 8 AZR 1011/13) .............................................................................. 30 9. Observation durch einen Detektiv mit heimlichen Videoaufnahmen (BAG v. 19.02.2015, 8 AZR 1007/13) ............................................................................................ 31 10. Anwendung griechischer Spargesetze in Deutschland (BAG v. 25.02.2015, 5 AZR 962/13 (A))........................................................................................................................ 32 11. Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit – Verschulden bei langjähriger Alkoholabhängigkeit (BAG v. 18.03.2015, 10 AZR 99/14) ............................................... 32 12. Schmerzensgeld und Schadensersatz im Berufsausbildungsverhältnis (BAG v. 19.03.2015, 8 AZR 67/14) ................................................................................................ 33 13. Überstundenklage – Schätzung (BAG v. 25.03.2015, 5 AZR 602/13) ....................... 33 14. Lohnsteuer – Erlöschen des Anspruchs (LAG berlin-Brandenburg v. 17.04.2015, 6 Sa 1689/14) ........................................................................................................................... 34 15. Annahmeverzug – Zeitraum des Anspruchsübergangs (BAG v. 29.04.2015, 5 AZR 756/13) ............................................................................................................................. 34 16. Annahmeverzug – Rücksichtnahmepflicht – Schadensersatz (BAG v. 27.05.2015, 5 AZR 88/14) ....................................................................................................................... 34 17. Annahmeverzug – Kündigungsschutzklage – Verjährung (BAG v. 25.06.2015, 5 AZR 509/13) ............................................................................................................................. 34 18. Annahmeverzug bei rückwirkender Begründung eines Arbeitsverhältnisses (BAG v. 19.08.2015, 5 AZR 975/13) .............................................................................................. 34

C. Update Urlaubsrecht ............................................................................... 35 1. Zusätzliche Urlaubstage nach Vollendung des 58. Lebensjahres (BAG v. 21.10.2014, 9 AZR 956/12) .................................................................................................................. 35 2. Urlaub – Ausschluss von Doppelansprüchen (BAG v. 16.12.2014, 9 AZR 295/13) .... 36 3. Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung (BAG v. 10.02.2015, 9 AZR 455/13) ... 36 4. Urlaub bei Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen (BAG v. 10.02.2015, 9 AZR 53/14 (F)) .......................................................................................... 37 5. Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit (BAG v. 19.05.2015, 9 AZR 725/13) .......................................................................................................................................... 37 6. Schadensersatz – Urlaubsabgeltung – Verantwortung des Arbeitgebers für die Urlaubsgewährung (LAG Berlin-Brandenburg v. 07.05.2015, 10 Sa 86/15 und 10 Sa 108/15) ............................................................................................................................. 38

D. Update Befristungsrecht......................................................................... 39 1. Projektbefristung (BAG v. 24.09.2014, 7 AZR 987/12) ................................................ 40 2. Befristung durch Vergleich (BAG v. 12.11.2014, 7 AZR 891/12) ................................. 40 3. Auflösende Bedingung – volle Erwerbsminderung (BAG v. 10.12.2014, 7 AZR 1002/12) ........................................................................................................................... 40 4. Änderung der Lage der Arbeitszeit nach Arbeitszeitreduzierung (BAG v. 10.12.2014, KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

II

10 AZR 63/14) .................................................................................................................. 40 5. Befristung aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs (BAG v. 14.01.2015, 7 AZR 2/14)41 6. Anspruch auf Begründung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses (BAG v. 20.01.2015, 9 AZR 860/13) ..................................................................................................................... 41 7. Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters (BAG v. 11.02.2015, 7 AZR 17/13) ................................................. 41 8. Befristung – sonstiger Sachgrund (BAG v. 18.03.2015, 7 AZR 115/13) ...................... 42 9. Tarifliche Regelung zur erleichterten Befristung (BAG v. 18.03.2015, 7 AZR 272/13) 42 10. Befristung des Arbeitsvertrags mit einem Profifußballer (ArbG Mainz v. 19.03.2015, 3 Ca 1197/14) ...................................................................................................................... 42 11. Befristung – Vertretung – Rechtsmissbrauch (BAG v. 29.04.2015, 7 AZR 310/13) .. 43 12. Kettenbefristung – institutioneller Rechtsmissbrauch – Vertretungskraft Schulbereich (LAG Hamm v. 25.02.2015, 5 Sa 1315/14) ...................................................................... 43 13. Drittmittelbefristung (LAG Hessen v. 05.08.2015, 2 Sa 1210/14) .............................. 44 14. Wirksame sachgrundlose Befristung bei mehr als drei Jahre zurückliegendem ZuvorArbeitsverhältnis (LAG Chemnitz v. 24.03.2015, 1 Sa 639/14) ....................................... 44

E. Update Kündigungsrecht ........................................................................ 44 I. Allgemeines Kündigungsrecht/ Sonderkündigungsschutz ................................................ 44 1. Altersdiskriminierende Kündigung im Kleinbetrieb (BAG v. 23.07.2015, 6 AZR 457/14) .......................................................................................................................................... 44 2. Kündigungsfrist – Günstigkeitsvergleich (BAG v. 29.01.2015, 2 AZR 280/14) ............ 45 3. Verdachtskündigung – Berufsausbildungsverhältnis (BAG v. 12.02.2015, 6 AZR 845/13) ............................................................................................................................. 46 4. Kündigung – Wartezeitkündigung – verlängerte Kündigungsfrist (LAG BadenWürttemberg v. 06.05.2015, 4 Sa 94/14) ......................................................................... 47 5. Kündigung – Zugang Einschreiben mit Rückschein (LAG Hamburg v. 08.04.2015, 5 Sa 61/14) ............................................................................................................................... 48 6. Kündigung – In-vitro-Fertilisation (BAG v. 26.03.2015, 2 AZR 237/14) ....................... 49 7. Kündigung – Zugang – Zugangsvereitelung – Klagefrist (BAG v. 26.03.2015, 2 AZR 483/14) ............................................................................................................................. 50 8. Evidenzkontrolle des Integrationsamtes bei Zustimmung zur Kündigung (OVG Hamburg v. 10.12.2014, 4 Bf 159/12) .............................................................................. 51 9. Konsultationsverfahren – Massenentlassungsanzeige (BAG v. 26.02.2015, 2 AZR 955/13) ............................................................................................................................. 52 II. Verhaltensbedingte Kündigung ........................................................................................ 52 1. Kündigung – unzulässig hohes negatives Saldo des Arbeitszeitkontos (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 15.01.2015, 5 Sa 219/14) ................................................. 52 2. Kündigung – Geltendmachung Mindestlohn (ArbG Berlin v. 17.04.2015, 28 Ca 2405/15) ........................................................................................................................... 53 3. Kündigung – Einschlafen am Arbeitsplatz (ArbG Köln v. 19.11.2014, 7 Ca 2114/14) . 53 III. Personenbedingte Kündigung......................................................................................... 54 1. Kündigung – häufige Kurzerkrankung – betriebliches Eingliederungsmanagement (BAG v. 20.11.2014, 2 AZR 755/13) ................................................................................ 54 2. Krankheitsbedingte Kündigung – betriebliches Eingliederungsmanagement (BAG v. 20.11.2014, 2 AZR 664/13) .............................................................................................. 56 3. Krankheitsbedingte Kündigung – betriebliches Eingliederungsmanagement (BAG v. 13.05.2015, 2 AZR 565/14) .............................................................................................. 58 IV. Betriebsbedingte Kündigung .......................................................................................... 59 1. Betriebsbedingte Kündigung – anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit (BAG v. 26.03.2015, 2 AZR 417/14) .............................................................................................. 59 2. Betriebsbedingte Änderungskündigung – Sozialauswahl (BAG v. 29.01.2015, 2 AZR 164/14) ............................................................................................................................. 60 V. Außerordentliche Kündigung ........................................................................................... 61 1. Außerordentliche Kündigung - Rechtsmissbrauch (BAG v. 18.06.2015, 2 AZR 480/14) .......................................................................................................................................... 61 2. Außerordentliche Kündigung – Manipulation eines ärztlichen Attests (LAG Hessen v. 23.03.2015, 16 Sa 646/14) ............................................................................................... 63 3. Außerordentliche Kündigung – erfolglose Probezeit (LAG Berlin-Brandenburg v. 12.03.2015, 26 Sa 1910/14) ............................................................................................. 64 4. Außerordentliche Kündigung – Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung privater Raubkopien (BAG v. 16.07.2015, 2 AZR 85/15) ................................................. 65 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

III

5. Auflösungsantrag – fristlose Kündigung wegen Erstattung einer Strafanzeige (LAG Hessen v. 27.10.2014, 16 Sa 674/14) .............................................................................. 66 6. Außerordentliche Kündigung – Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten (BAG v. 26.03.2015, 2 AZR 517/14) .............................................................................................. 66 7. Abmahnungserfordernis vor Ausspruch einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei sexueller Belästigung und privater Nutzung des Internets (LAG Köln v. 28.01.2015, 11 Sa 42/14) ............................................................................................................................... 68 8. Beleidigende SMS (LAG Rheinland-Pfalz v. 22.01.2015, 3 Sa 571/14) ...................... 69

F. Update AGG ............................................................................................. 69 1. Stellenausschreibung – Diskriminierung (LAG Schleswig-Holstein v. 02.12.2014, 1 Sa 236/14) ............................................................................................................................. 70 2. Adipositas (EuGH v. 18.12.2014, C 354/13) ................................................................ 70 3. Körperlängenanforderungen für Bundespolizei (VG Schleswig-Holstein v. 26.03.2015, 12 A 120/14) ..................................................................................................................... 70 4. Diskriminierungsschutz bei Scheinbewerbung? (BAG v. 18.06.2015, 8 AZR 848/13 (A)) .................................................................................................................................... 71 5. Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel – Diskriminierung wegen des Alters (BAG v. 04.08.2015, 3 AZR 137/13) ................................................................................ 71 6. Diskriminierungsschutz für schwangere Frauen (LAG Berlin-Brandenburg v. 16.09.2015, 23 Sa 1045/15) ............................................................................................. 72

G. Update Arbeitnehmerüberlassung ........................................................ 72 1. Zustimmungsverweigerung bei dauerhaftem Leiharbeitnehmereinsatz (BAG v. 30.09.2014, 1 ABR 79/12) ................................................................................................ 73 2. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung – Fallschirmlösung (LAG Baden-Württemberg v. 03.12.2014, 4 Sa 41/14) ................................................................................................... 73 3. Arbeitszeitkonto bei Leiharbeitnehmern (LAG Berlin-Brandenburg v. 17.12.2014, 15 Sa 982/14) ............................................................................................................................. 74 4. Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern (EuGH v. 17.03.2015, C 533/13) ...................................................................................................... 75 5. Arbeitnehmerüberlassung – Nachweispflichten des Arbeitgebers (BAG v. 25.03.2015, 5 AZR 368/13) .................................................................................................................. 75 6. CGZP (BVerfG v. 25.04.2015, 1 BvR 2314/12) ........................................................... 75

H. Update Betriebsverfassungsrecht, Tarifrecht, BetrAVG, u.a............... 75 1. Beweiswert einer Sitzungsniederschrift – Nichtöffentlichkeit von Betriebsratssitzungen (BAG v. 30.09.2014, 1 ABR 32/13) .................................................................................. 75 2. Zutrittsrecht des Verleihers – Betriebsrat im Entleihbetrieb (BAG v. 15.10.2014, 7 ABR 74/12) ............................................................................................................................... 75 3. Keine Mitbestimmung bei Videokameraattrappe (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 12.11.2014, 3 TaBV 5/14) ................................................................................................ 75 4. Betriebsrat – Zuordnung der Beteiligungsrechte durch Tarifvertrag (BAG v. 18.11.2014, 1 ABR 21/13) ................................................................................................ 76 5. Betriebsvereinbarung – Betriebsratsbeschluss (BAG v. 09.12.2014, 1 ABR 19/13) ... 76 6. Facebook – Seite des Arbeitgeber und Mitbestimmung (LAG Düsseldorf v. 12.01.2015, 9 TaBV 51/14) .................................................................................................................. 76 7. Erforderlichkeit eines Mobbingseminars (BAG v. 14.01.2015, 7 ABR 95/12) .............. 76 8. Befragung von sachkundigen Arbeitnehmern (BAG v. 20.01.2015, 1 ABR 25/13) ..... 77 9. Ausschluss aus dem Betriebsrat (LAG Düsseldorf v. 23.01.2015, 6 TaBV 48/14) ...... 77 10. Personalgestellung – Mitbestimmung des Betriebsrats (BAG v. 17.02.2015, 1 ABR 45/13) ............................................................................................................................... 77 11. Vergütungsordnung durch Gesamtbetriebsvereinbarung (BAG v. 18.02.2015, 4 AZR 778/13) ............................................................................................................................. 77 12. Pausengewährung – Annahmeverzug (BAG v. 25.02.2015, 1 AZR 642/13) ............. 77 13. Pausengewährung - Annahmeverzug – Mitbestimmung des Betriebsrats (BAG v. 25.02.2015, 1 AZR 886/12) .............................................................................................. 77 14. Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten im BetrVG (LAG Baden-Württemberg v. 27.02.2015, 9 TaBV 8/14) ........................................................... 78 15. Kostentragung – Einigungsstelle (BAG v. 18.03.2015, 7 ABR 4/13) ......................... 78 16. Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze – Gesamtbetriebsrat (BAG v. 17.03.2015, 1 ABR 48/13) ......... 79 17. Anspruch aus Betriebsvereinbarung auf Arbeitszeitgutschrift wegen Sturms (LAG KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

IV

Düsseldorf v. 23.03.2015, 9 TaBV 86/14) ........................................................................ 80 18. Fortgeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen nach Betriebsübergang (BAG v. 05.05.2015, 1 AZR 763/13) .............................................................................................. 80 19. Verrechnung Tarifentgelt mit übertariflichem Gesamtentgelt (BAG v. 03.09.2014, 5 AZR 109/13) ..................................................................................................................... 80 20. Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit (BAG v. 18.11.2014, 1 AZR 257/13) ........ 80 21. Ablösung verbandstariflicher Regelungen (BAG v. 19.11.2014, 4 AZR 761/12) ....... 81 22. OT-Mitgliedschaft (BAG v. 21.01.2015, 4 AZR 797/13) ............................................. 81 23. Kleine dynamische Bezugnahmeklausel – Tarifsukzession (BAG v. 25.02.2015, 5 AZR 481/13) ..................................................................................................................... 81 24. Tarifpluralität - Eingruppierung (BAG v. 14.04.2015, 1 ABR 66/13) .......................... 81 25. Ansprüche aus Tarifvertrag – Günstigkeitsvergleich (BAG v. 15.04.2015, 4 AZR 587/13) ............................................................................................................................. 82 26. Anspruch auf tarifliche Leistungen – Stichtagsregelung für Gewerkschaftsmitglieder (BAG v. 15.04.2015, 4 AZR 796/13) ................................................................................ 82 27. Eingruppierung einer Lehrerin für herkunftssprachlichen Unterricht (BAG v. 25.06.2015, 6 AZR 383/14) .............................................................................................. 84 28. Überbrückungsbeihilfe nach TV SozSich bei Betriebsübergang auf privaten Arbeitgeber (BAG v. 30.09.2014, 6 AZR 687/14)............................................................. 84 29. Arbeitskampfrecht – Schadensersatz drittbetroffener Unternehmen (BAG v. 25.08.2015, 1 AZR 754/13) .............................................................................................. 85 30. Streik bei nicht tariflich regelbaren Zielen (LAG Hessen v. 09.09.2015, 9 SaGa 1082/15) ........................................................................................................................... 85 31. Zu den Voraussetzungen für den Bezug einer Betriebsrente ab Vollendung des 60. Lebensjahres – Auslegung einer Versorgungsordnung (BAG v. 13.01.2015, 3 AZR 894/12) ............................................................................................................................. 85 32. Betriebliche Altersversorgung – Gesamtzusage – Gesamtversorgung (BAG v. 13.01.2015, 3 AZR 897/12) .............................................................................................. 86 33. Berechnungsdurchgriff – Beherrschungsvertrag (BAG v. 10.03.2015, 3 AZR 739/13) .......................................................................................................................................... 86 34. Betriebsrentenanpassung – konzerninterne Verrechnungspreisabrede – wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers – Berechnungsdurchgriff (BAG v. 21.04.2015, 3 AZR 729/13) ..................................................................................................................... 86 35. Dynamik einer Verweisungsklausel nach Betriebsübergang (BAG v. 17.06.2015, 4 AZR 61/14 (A)) ................................................................................................................. 87 36. Angemessenheit der Ausbildungsvergütung nach der Verkehrsanschauung (BAG v. 29.04.2015, 9 AZR 108/14) .............................................................................................. 88 37. Übertragung von Aufgaben – Einstellung – Matrixstruktur (LAG Berlin-Brandenburg v. 17.06.2015, 17 TaBV 277/15) .......................................................................................... 88 38. Ordnungsgeld bei unentschuldigtem Fehlen im Gerichtstermin (LAG SchleswigHolstein v. 18.02.2015, 5 Ta 27/15) ................................................................................. 89 39. Keine Werbung auf der Anwaltsrobe (OLG Hamm v. 29.05.2015 1 AGH 16/15) ...... 89 40. Wettbewerbsverbot – Karenzentschädigung (BAG v. 07.07.2015, 10 AZR 260/14) . 89 41. Drittschuldnerklage (BAG v. 07.07.2015, 10 AZR 416/14) ........................................ 89

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A. Update Gesetzgebung I. Betriebssicherheitsverordnung Am 01.06.2015 ist die grundlegend überarbeitete Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) vom 03.02.2015 (BGBl. 2015 I S. 49) in Kraft getreten. Mit dieser soll vor allem eine Verbesserung des Arbeitsschutzes durch Berücksichtigung ergonomischer und psychischer Belastungen sowie eine erleichterte Anwendung der Arbeitsschutzregelungen erreicht werden. Mit Wirkung zum 17.07.2015 ist die Verordnung hinsichtlich des in der Öffentlichkeit viel kritisierten "Paternoster"–Verbots abgeändert worden (BGBl. 2015 I S. 1187). Stattdessen ist dem Betreiber auferlegt worden, "geeignete Maßnahmen zum Schutz anderer Personen vor Gefährdungen durch Personenumlaufaufzüge" zu treffen. Im Übrigen ist für alle Aufzugsanlagen eine zweijährige (bislang: vierjährige) Prüfpflicht und eine verbindliche Plakette eingeführt worden. Daneben sind im Vergleich zur Betriebssicherheitsverordnung von 2002 folgende Änderungen hervorzuheben: Die Gefährdungsbeurteilung zur Festlegung von Schutzmaßnahmen ist von zentraler Bedeutung und gilt nun auch für überwachungsbedürftige Anlagen, bei denen ausschließlich andere Personen – "Dritte" im Sinne des § 34 I 1 ProdSG – gefährdet sind. Die bisherige "sicherheitstechnische Bewertung" entfällt zu Gunsten der Gefährdungsbeurteilung. Für alle Arbeitsmittel wie Werkzeuge, Geräte, Maschinen und Anlagen gelten nunmehr einheitliche Anforderungen. Für alte, neue und selbst hergestellte Arbeitsmittel werden die materiellen Anforderungen als Schutzziel formuliert. Errichtete Anlagen dürfen weiterbetrieben werden. Faktisch gilt eine Bestandsschutzregelung, ohne dass ältere Arbeitsmittel ausgesondert werden müssen. Im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung hat der Arbeitgeber selbst zu entscheiden, ob Bedarf zur Nachrüstung besteht. Für besonders prüfpflichtige bzw. gefährliche Arbeitsmittel, z. B. Aufzugsanlagen, Druckanlagen und Krananlagen, werden die Prüfpflichten nunmehr in Anhängen zusammengefasst dargestellt. Schließlich sind die Richtlinie 2009/104/EG vollständig und die Richtlinie 1999/92/EG teilweise umgesetzt worden. Zudem ermöglicht die neue Verordnung auch die Ratifizierung diverser Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation zum Arbeitsschutz. II. § 17b BetrAVG – Neues Sozialpartnermodel Betriebsrente Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales versucht mit dem Vorschlag zu einer Einfügung eines neuen § 17b BetrAVG die betriebliche Altersversorgung dadurch zu stärken, dass mit einem neuen Durchführungsweg die Haftungsrisiken für den Arbeitgeber gesenkt werden. Dies wird dadurch erreicht, dass den Sozialpartnern ermöglicht wird, reine Beitragszusagen des Arbeitgebers vorzusehen, deren Durchführung über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien erfolgt. Diese gemeinsamen Einrichtungen sollen dann anstelle des Arbeitgebers die Haftung für die Zusage übernehmen. Die Insolvenzsicherung wird über den Pensionssicherungsverein gewährleistet. Der Arbeitgeber sagt also keine betriebliche Versorgungsleistung zu, sondern verpflichtet sich lediglich zur Entrichtung von Beiträgen ("pay and forget"). Noch steht nicht fest, ob und wann dieses Gesetzgebungsverfahren weiter verfolgt wird. Der Entwurf lautet wie folgt: "§ 17b Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (1) In Tarifverträgen kann abweichend von § 1 Absatz 2 Nummer 1 und 2 eine Beitragszusage des Arbeitgebers vorgesehen werden, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien geKUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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mäß § 4 des Tarifvertragsgesetzes durchgeführt wird. (2) Die abweichenden Bestimmungen gelten auch für nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn zwischen ihnen die Anwendung der tariflichen Regelung vereinbart ist. (3) Die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers nach diesem Gesetz gehen im Fall einer Beitragszusage nach Absatz 1 sinngemäß auf die gemeinsame Einrichtung über. Die gemeinsame Einrichtung muss dem Versorgungsberechtigten mindestens eine Leistung garantieren, die einer Beitragszusage mit Mindestleistung entspricht. Die auf den Beiträgen beruhende Anwartschaft ist sofort unverfallbar. Von § 16 kann in Tarifverträgen abgewichen werden. (4) Die gemeinsame Einrichtung nach Absatz 1 muss als Pensionskasse oder Pensionsfonds organisiert sein. (5) Wird die gemeinsame Einrichtung nach Absatz 1 insolvent oder kommt sie ihren Versorgungsverpflichtungen nicht nach, hat der Versorgungsberechtigte einen Anspruch gegen den Träger der Insolvenzsicherung. Der Anspruch ist begrenzt auf den Leistungsumfang einer Beitragszusage mit Mindestleistung. Die gemeinsame Einrichtung ist verpflichtet, Beiträge an den Träger der Insolvenzsicherung zu zahlen; die Beitragsbemessungsgrundlage beträgt bei einer Pensionskasse (...) Prozent, bei einem Pensionsfonds (...) Prozent des entsprechend nach § 10 Absatz 3 Nummer 1 ermittelten Betrages. Im Übrigen gelten die §§ 7 bis 11 entsprechend." III. Arbeitsstättenverordnung Die Bundesregierung plante eine Novellierung der aus dem Jahr 1996 stammenden, 2004 grundlegend überarbeiteten und 2010 zuletzt geänderten Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV). Hierzu hat sie einen Entwurf am 30.10.2014 dem Bundesrat zur Stellungnahme übersandt (Bundesrat, Drucksache 509/14). Die Bundesregierung hat u. a. als Ziel formuliert, Auslegungsschwierigkeiten zwischen Bildschirmarbeitsplätzen, Büroarbeitsplätzen und Telearbeitsplätzen zu beseitigen, die BildscharbV in die Arbeitsstättenverordnung zu integrieren und weitere unbestimmte Regelungen klarzustellen (z. B. die Vorgabe „möglichst ausreichend Tageslicht“). Nach Auffassung der Arbeitgeberverbände (Stellungnahme zum Verordnungsentwurf zur Änderung von Arbeitsschutzverordnungen vom 12.01.2015 der BDA) habe vor allem die teilweise Ausweitung des Anwendungsbereichs der ArbStättV auf vom Arbeitgeber eingerichtete Telearbeitsplätze erhebliche finanzielle und organisatorische Auswirkungen zur Folge. Darüber hinaus enthalte der Entwurf eine Vielzahl von weiteren Ausweitungen und neuen Anforderungen, z. B. Ausdehnung der barrierefreien Gestaltung auf Sozialräume, Durchführung jährlicher Unterweisungen, Erforderlichkeit von Tageslicht und Sichtverbindungen bei Sozialräumen, Erforderlichkeit von abschließbaren Kleiderablagen (Spinde) und unzureichende Übergangsregelungen, die die Betriebe vor erhebliche Probleme stellen würden. Die Verordnung ist nicht wie ursprünglich vorgesehen zum 01.03.2015 in Kraft getreten. Das weitere Verfahren befindet sich derzeit in einem Schwebezustand. Damit verbleibt es bis auf weiteres bei den bisherigen Regelungen. IV. Entgeltgleichheitsgesetz Das Familienministerium hat am 18.09.2015 auf Anfrage dem Bundestag mitgeteilt, dass beabsichtigt ist, noch im Jahr 2015 einen Referentenentwurf zum Entgeltgleichheitsgesetz vorzulegen (vgl. Deutscher Bundestag, Drucksache 18/6137). Dieses Gesetz war seitens der Bundesfamilienministerin u. a. im März 2015 anlässlich des sog. „Equal–Pay–Day“ angekündigt worden. Danach soll ein Auskunftsrecht eingeführt werden, um Lohnstrukturen transparent zu machen. Damit soll nicht die Bezahlung eines Kollegen abfragbar werden, aber die Kriterien bei der Einstufung von Männern und Frauen gleicher Qualifikation und Tätigkeit. Kapitalgesellschaften mit mehr als 500 Beschäftigten sollen künftig offenlegen, was sie zur Sicherung der Lohngerechtigkeit unternehmen (Quelle: „Der Tagesspiegel“, 20.03.2015). V. Werkverträge / Arbeitnehmerüberlassung Für Herbst 2015 ist ein Gesetzentwurf zur Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung ange7 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

kündigt worden. Dieser lag zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses für dieses Skript noch nicht vor. Im Koalitionsvertrag aus dem Jahr 2013 finden sich auf S. 69 ff. unter 2.2. folgende noch nicht umgesetzte Vereinbarungen: „Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen verhindern Rechtswidrige Vertragskonstruktionen bei Werkverträgen zulasten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern müssen verhindert werden. Dafür ist es erforderlich, die Prüftätigkeit der Kontroll– und Prüfinstanzen bei der Finanzkontrolle Schwarzarbeit zu konzentrieren, organisatorisch effektiver zu gestalten, zu erleichtern und im ausreichenden Umfang zu personalisieren, die Informations– und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats sicherzustellen, zu konkretisieren und verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu sanktionieren. Der vermeintliche Werkunternehmer und sein Auftraggeber dürfen auch bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht besser gestellt sein, als derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Der gesetzliche Arbeitsschutz für Werkvertragsarbeitnehmerinnen und –arbeitnehmer muss sichergestellt werden. Zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden werden die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt.

Arbeitnehmerüberlassung weiterentwickeln Wir präzisieren im AEntG die Maßgabe, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher vorübergehend erfolgt, indem wir eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich festlegen. Durch einen Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche oder auf Grund eines solchen Tarifvertrags in einer Betriebs– bzw. Dienstvereinbarung können unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Stammbelegschaften abweichende Lösungen vereinbart werden. Wir entwickeln die statistische Berichterstattung zur Arbeitnehmerüberlassung bedarfsgerecht fort. Die Koalition will die Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen hin orientieren. Das AEntG wird daher an die aktuelle Entwicklung angepasst und novelliert: • Die Koalitionspartner sind sich darüber einig, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer künftig spätestens nach 9 Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern gleichgestellt werden. • Kein Einsatz von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern als Streikbrecher. • Zur Erleichterung der Arbeit der Betriebsräte wird gesetzlich klargestellt, dass Leiharbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten grundsätzlich zu berücksichtigen sind, sofern dies der Zielrichtung der jeweiligen Norm nicht widerspricht.“ Es bleibt abzuwarten, ob die angekündigte Beschränkung auf 18 Monate kommen wird. Die EU–Kommission hat die Einstellung eines wegen unzureichender Umsetzung der Leiharbeitsrichtline 2008/104/EG beantragten Vertragsverletzungsverfahren (CHAP(2015)00716) angekündigt, da ihrer Auffassung die Richtlinie keine Beschränkung der Dauer der Arbeitnehmerüberlassung an die entleihenden Unternehmen vorsehe. Das BAG ist für das deutsche Recht anderer Auffassung (s. Abschnitt „Update AÜG“). Das Vertragsverletzungsverfahren wurde im Übrigen von einer Leiharbeitnehmerin beantragt, die parallel die Bundesrepublik vor dem Landgericht Berlin (Az. 28 O 6/15) auf Schadensersatz in Höhe von 30.000 € (Vergütungsdifferenz für drei Jahre) verklagt. Auch aus dieser Richtung könnte deshalb in naher Zukunft eine Aussage zur maximal zulässigen Verleihdauer erfolgen. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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VI. Umsetzung der EU-Mobilitätsrichtlinie Bis zum 21.05.2018 ist die Richtlinie 2014/50/EU über den Abbau von Mobilitätshindernissen innerhalb der Europäischen Union vom 16.04.2014 umzusetzen. Die Bundesregierung hat hierzu am 08.10.2015 ihren Gesetzentwurf dem Bundestag vorgelegt (BT Ds. 18/6283). Die Mobilität der Arbeitnehmer soll zunächst dadurch vereinfacht werden, dass die Fristen für die Unverfallbarkeit von Betriebsrentenanwartschaften gekürzt werden. So wird zukünftig bereits nach drei Jahren (bislang fünf Jahre) der Status der Unverfallbarkeit erreicht, sofern der Arbeitnehmer bis dahin das 21. Lebensjahr (bislang 25. Lebensjahr) vollendet hat. Weiterhin soll sichergestellt werden, dass Anwartschaften ausgeschiedener Arbeitnehmer genauso behandelt werden, wie die der im Betrieb verbliebenen Arbeitnehmer. Hierzu soll ein neuer § 2a BetrAVG geschaffen werden, der den bislang bereits in § 2 BetrAVG normierten Grundsatz aufnimmt, dass für die Berechnung von Teilansprüchen die Versorgungsregelung und Bemessungsgrundlagen zum Zeitpunkt des Ausscheidens zugrunde zu legen sind. Ergänzend wird aber geregelt, dass abweichend von diesem Grundsatz ein ausgeschiedener Arbeitnehmer im Hinblick auf den Wert seiner unverfallbaren Anwartschaft gegenüber vergleichbaren nicht ausgeschiedenen Arbeitnehmern nicht benachteiligt werden darf. Damit wird von dem bislang geltenden sog. „Festschreibungsgrundsatz“ abgewichen. Die danach an sich erforderliche Dynamisierung der unverfallbaren Anwartschaft für ausgeschiedene Arbeitnehmer kann durch verschiedene Anpassungsmaßnahmen ersetzt werden. Hinzu kommen einige Übergangs- und Ausnahmeregelungen, z. B. bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen (Pensionsfond, Pensionskasse, Direktversicherung), wenn alle Erträge auch dem mit unverfallbaren Anwartschaften ausgeschiedenen Arbeitnehmer zugutekommen. Wenn ein Arbeitnehmer unionsgrenzüberschreitend den Arbeitgeber wechselt, bedarf die Abfindung der Anwartschaft seiner Zustimmung, sofern er dies innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seinem ehemaligen Arbeitgeber mitteilt. In einem neuen § 4a BetrAVG werden umfassende Auskunftspflichten des Arbeitgebers oder des Versorgungswerkes gegenüber dem Arbeitnehmer über den Erwerb von Betriebsrentenanwartschaften geschaffen werden. Diese Auskunftspflichten gelten auch bei einer Übertragung sowie gegenüber ausgeschiedenen Arbeitnehmern. Die geplanten Änderungen des BetrAVG werden von Anpassungen im EStG flankiert, die die Bildung von Rückstellungen und die Abzugsfähigkeit von Zuwendungen an Unterstützungskassen betreffen. Das Gesetz soll erst zum 01.01.2018 in Kraft treten. VII. Tarifkollision Mit Wirkung ab 10.07.2015 ist der neue § 4a in das Tarifvertragsgesetz (TVG) mit der Überschrift „Tarifkollision“ eingefügt worden (BGBl. 2015 I 1130). Anlass für die Einfügung war die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch das Bundesarbeitsgericht (BAG 07.07.2010 – 4 AZR 549/08 –). Seitdem können für dieselbe Beschäftigtengruppe unterschiedliche Tarifverträge konkurrierender Gewerkschaften gleichzeitig zur Anwendung gelangen (Tarifkollision). Als Beispiel ist zum Beispiel die Situation bei der Deutschen Bahn AG (EVG/GDL) bzw. in vielen kommunalen Krankenhäusern (ver.di/Marburger Bund) zu nennen. Nach Ansicht des Gesetzgebers wird hierdurch die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt. Deshalb soll eine Überschneidung der Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften nach Möglichkeit durch die Tarifpartner selbst vermieden oder gelöst werden. Durch die Bildung von Tarifgemeinschaften oder die schlichtweg einheitliche Verhandlung von Tarifverträgen können die Gewerkschaften die nur subsidiär geltende Kollisionsregel nicht zur Anwendung kommen lassen. 9 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Sofern dies nicht gelingt und eine Tarifkollision vorliegt, regelt § 4a Abs. 2 S. 2 TVG aber, dass im Betrieb nur der Tarifvertrag derjenigen Gewerkschaft gilt, die die meisten Mitglieder in dem betroffenen Betrieb hat. Damit würde sich die jeweilige Mehrheitsgewerkschaft durchsetzen. Das Gesetz enthält sodann weitere Detailregelungen, insbesondere zur Definition des Betriebs sowie zu betriebsverfassungsrechtlichen Fragen. Daneben enthält die Vorschrift weitere Bestimmungen, mit denen verfahrenstechnisch ein Gleichlauf der Verhandlungen gewährleistet werden soll. Sobald Tarifvertragshandlungen geführt werden, muss der Arbeitgeber dies rechtzeitig bekannt geben. Das Gesetz gewährt der jeweils anderen Gewerkschaft ein mündliches Anhörungsrecht gegenüber dem Arbeitgeber (§ 4a Abs. 5 TVG). Zudem gibt es den sog. „Nachzeichnungsanspruch“, mit dem die Minderheitsgewerkschaft verlangen kann, dass mit ihr derselbe Tarifvertrag abgeschlossen wird, der auch im Verhältnis zur Mehrheitsgewerkschaft gilt. § 4a lautet wie folgt: „(1) Zur Sicherung der Schutzfunktion, Verteilungsfunktion, Befriedungsfunktion sowie Ordnungsfunktion von Rechtsnormen des Tarifvertrags werden Tarifkollisionen im Betrieb vermieden. (2) Der Arbeitgeber kann nach § 3 an mehrere Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften gebunden sein. Soweit sich die Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften überschneiden (kollidierende Tarifverträge), sind im Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat. Kollidieren die Tarifverträge erst zu einem späteren Zeitpunkt, ist dieser für die Mehrheitsfeststellung maßgeblich. Als Betriebe gelten auch ein Betrieb nach § 1 Absatz 1 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes und ein durch Tarifvertrag nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 des Betriebsverfassungsgesetzes errichteter Betrieb, es sei denn, dies steht den Zielen des Absatzes 1 offensichtlich entgegen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Betriebe von Tarifvertragsparteien unterschiedlichen Wirtschaftszweigen oder deren Wertschöpfungsketten zugeordnet worden sind. (3) Für Rechtsnormen eines Tarifvertrags über eine betriebsverfassungsrechtliche Frage nach § 3 Absatz 1 und § 117 Absatz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt Absatz 2 Satz 2 nur, wenn diese betriebsverfassungsrechtliche Frage bereits durch Tarifvertrag einer anderen Gewerkschaft geregelt ist. (4) Eine Gewerkschaft kann vom Arbeitgeber oder von der Vereinigung der Arbeitgeber die Nachzeichnung der Rechtsnormen eines mit ihrem Tarifvertrag kollidierenden Tarifvertrags verlangen. Der Anspruch auf Nachzeichnung beinhaltet den Abschluss eines die Rechtsnormen des kollidierenden Tarifvertrags enthaltenden Tarifvertrags, soweit sich die Geltungsbereiche und Rechtsnormen der Tarifverträge überschneiden. Die Rechtsnormen eines nach Satz 1 nachgezeichneten Tarifvertrags gelten unmittelbar und zwingend, soweit der Tarifvertrag der nachzeichnenden Gewerkschaft nach Absatz 2 Satz 2 nicht zur Anwendung kommt. (5) Nimmt ein Arbeitgeber oder eine Vereinigung von Arbeitgebern mit einer Gewerkschaft Verhandlungen über den Abschluss eines Tarifvertrags auf, ist der Arbeitgeber oder die Vereinigung von Arbeitgebern verpflichtet, dies rechtzeitig und in geeigneter Weise bekanntzugeben. Eine andere Gewerkschaft, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben der Abschluss eines Tarifvertrags nach Satz 1 gehört, ist berechtigt, dem Arbeitgeber oder der Vereinigung von Arbeitgebern ihre Vorstellungen und Forderungen mündlich vorzutragen.“ Das Gesetz ist sowohl im Hinblick auf seine Zielrichtung als auch in Bezug auf die Praxistauglichkeit der Detailregelungen umstritten. Offen ist auch, welche Auswirkungen das Gesetz auf das Streikrecht haben wird. Kleinere Gewerkschaften halten es für verfassungswidrig. Die Ärztegewerkschaft Marburger Bund, die Pilotengewerkschaft Vereinigung Cockpit sowie der Deutsche Journalistenverband haben bereits Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die gleichzeitig erhobenen Eilanträge hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 06.10.2015 abgelehnt (– 1 BvR 1571/15 –, – 1 BvR 1582/15 – und – 1 BvR 1588/15 –). Der 10 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Erste Senat kündigte dabei an, dass er bis Ende 2016 über die Verfassungsbeschwerden entscheiden will. Der Ausgang des Hauptsacheverfahrens „ist offen“, hieß es wörtlich in der Pressemitteilung Nr. 73/2015 vom 09.10.2015. B. Update Arbeitsvertragsrecht Nachdem in den Vorjahren diverse Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur Wirksamkeit von Vertragsklauseln insbesondere im Zusammenhang mit der Ausgestaltung finanzieller Leistungen des Arbeitgebers ergangen sind (Stichwort Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte, Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen), spielte die vertragliche Inhaltskontrolle vom Arbeitgeber vorformulierter Vertragsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) im letzten Jahr eine verhältnismäßig untergeordnete Rolle. Gleichwohl sind punktuell wichtige Entscheidungen zum Recht der Arbeits- und Aufhebungsvertragsgestaltung ergangen, die – wie üblich – nachfolgend ihrem wesentlichen Inhalt nach in chronologischer Reihenfolge dargestellt werden. Die Entscheidungen sind im Volltext unter den Internetadressen des BAG (www.bundesarbeitsgericht.de) bzw. der Landesjustizverwaltungen (z.B. für NordrheinWestfalen www.nrwe.de) abrufbar. Hervorzuheben ist insbesondere das Urteil des BAG vom 12.03.2015 – 6 AZR 82/14, in dem ein Klageverzicht in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhebungsvertrag einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB unterworfen wird. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist ein Aufhebungsvertrag, den der Arbeitnehmer zur Vermeidung einer in Aussicht gestellten Kündigung des Arbeitgebers abschließt, wegen widerrechtlicher Drohung gemäß § 123 BGB anfechtbar, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte (etwa Urteil vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06). Von diesem richterrechtlichen Grundsatz darf in einem vorformulierten Aufhebungsvertrag nicht dadurch zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden, dass zwar nicht direkt das Anfechtungsrecht ausgeschlossen wird, dem Arbeitnehmer aber durch einen ihm auferlegten Klageverzicht die Möglichkeit der gerichtlichen Durchsetzung des Rechts genommen wird. Ein solcher Klageverzicht stellt eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Anderes kann jedoch gelten, wenn der Arbeitnehmer für den Klageverzicht eine finanzielle Kompensation – sprich Abfindung – erhält (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21.06.2011 – 9 AZR 203/10). Zu erwähnen ist im Übrigen das Urteil des BAG vom 11.08.2015 – 9 AZR 98/14, das sich mit der Arbeitnehmerstellung von Zirkusartisten beschäftigt und diese im Ergebnis verneint. Im Rahmen seiner Begründung bestätigt das Gericht seine ständige Rechtsprechung, wonach es für die Unterscheidung von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern auf den Grad der Weisungsabhängigkeit des Dienstverpflichteten ankommt. Kann insbesondere nach der Art der geschuldeten Dienste das eine wie das andere vereinbart sein, ist die konkrete Ausgestaltung des Dienstvertrages maßgeblich, soweit sich keine von der „Papierform“ abweichende Vertragsdurchführung feststellen lässt. I. Arbeitsvertragsrecht 1. Rücktritt vom Prozessvergleich (BAG v. 27.08.2014, 4 AZR 999/12) 1. Ein Rücktritt von einem Prozessvergleich nach § 323 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass es sich bei diesem um einen gegenseitigen Vertrag handelt.(Rn.22) 2. Ein gegenseitiger Vertrag liegt nicht allein schon deshalb vor, weil eine vergleichsweise Einigung nach § 779 Abs. 1 BGB "im Wege gegenseitigen Nachgebens" erfolgt. 2. Vergütungsabrede – Rechtsanwalt – Sittenwidrigkeit (BAG v. 17.12.2014, 5 AZR 633/13) Ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Vergütungshöhe liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal zwei Drittel der üblicherweise gezahlten Vergütung erreicht. Ein Anlass, von dieser Richtgröße im Sinne einer Heraufsetzung der Zwei–Drittel–Grenze abzuweichen, besteht weder wegen der Besonderheiten in der Beschäftigung angestellter Rechtsanwälte noch der in § 26 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) enthaltenen Vorgabe, Rechtsanwälte nur zu angemessenen Bedingungen zu beschäftigen. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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3. Provisionsvorschüsse – Rückzahlung (BAG v. 21.01.2015, 10 AZR 84/14) 1. Eine Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nicht näher benannte Provisions– und Stornohaftungsbedingungen in Bezug nimmt und den Provisionsanspruch daran knüpft, dass der Arbeitnehmer diese Bedingungen „anerkennt und als vertragsgemäß akzeptiert“, hält einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. 2. Eine schlüssige Klage auf Rückforderung von Provisionsvorschüssen erfordert die Darlegung, für welchen Vertrag Superprovision/Provision in welcher Höhe als Vorschuss gezahlt wurde, für welche Prämie der Provisionsanspruch entsteht, inwieweit es nicht zur Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer gekommen ist und welche Auswirkungen dies nach welchen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auf den Provisionsanspruch des Vermittlers hat. Dies gilt auch hinsichtlich kleiner Rückforderungsbeträge (sog. Kleinstorni). Darüber hinaus hat der Arbeitgeber nach § 87a Abs. 3 HGB die ordnungsgemäße Nachbearbeitung des einzelnen notleidenden Versicherungsvertrags darzulegen, für den er eine Rückforderung geltend macht. 3. Zur Zulässigkeit der Klage findet sich Folgendes: "A. Die Klage ist mangels hinreichender Bestimmtheit iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. I. Mit der Klage begehrt die Klägerin die Rückzahlung nicht ins Verdienen gebrachter Provisionen. Bei der bezifferten Klageforderung handelt es sich, wie sich aus der Klagebegründung ergibt, um einen Bruttobetrag. Dies hat die Klägerin in der Verhandlung vor dem Senat nochmals klargestellt. II. Verlangt der Arbeitgeber die Rückzahlung geleisteter Bruttoarbeitsvergütung, schließt dies auch die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung ein. Auch insoweit hat der Arbeitnehmer eine Leistung erlangt (BAG 9. April 2008 – 4 AZR 164/07 – Rn. 57 mwN). 1. Bei der Antragstellung ist hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge § 26 SGB IV zu beachten. Im Falle zu Unrecht entrichteter Beiträge erlangt der Arbeitnehmer nach § 26 Abs. 2 und Abs. 3 SGB IV einen Erstattungsanspruch, der in Bezug auf die von ihm getragenen Beiträge allein dem Arbeitnehmer zusteht. Der Arbeitgeber hat gegen den Arbeitnehmer deshalb nur einen Anspruch auf Abtretung dieses gegen den Sozialversicherungsträger bestehenden Anspruchs. Nur wenn die Abtretung nicht möglich ist, weil dem Arbeitnehmer von der Einzugsstelle die zu Unrecht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge bereits ausgezahlt wurden, hat der Arbeitnehmer den Wert des Anspruchs zu ersetzen. Lediglich in diesem Falle kann der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer Zahlung verlangen (BAG 9. April 2008 – 4 AZR 164/07 – Rn. 57; 11. Oktober 2006 – 5 AZR 755/05 – Rn. 20; 19. Februar 2004 – 6 AZR 664/02 – zu I 2 der Gründe). Der auf Abtretung des gegen die Sozialversicherung gerichteten Erstattungsanspruchs angebrachte Klageantrag ist ebenso wie ein entsprechender Zahlungsantrag nur dann hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn die Höhe der abgeführten Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung beziffert ist (BAG 9. April 2008 – 4 AZR 164/07 – Rn. 58). 2. Diesen Anforderungen wird der Zahlungsantrag der Klägerin nicht gerecht. In Bezug auf die ihrer Auffassung nach zu Unrecht entrichteten Sozialversicherungsbeiträge verlangt sie nicht die Abtretung eines konkret bezifferten Erstattungsanspruchs des Beklagten gegen die Sozialversicherung, sondern lediglich die Zahlung der geleisteten Bruttovergütung. Keine der Parteien hat behauptet, dass die Einzugsstelle dem Beklagten Sozialversicherungsbeiträge bereits ausgezahlt habe." 4. Probezeitvereinbarung im zweiten Ausbildungsverhältnis (BAG v. 12.02.2015, 6 AZR 831/13) 1. Die Vereinbarung einer Probezeit gemäß § 20 Satz 1 BBiG als solche unterliegt als zwingendes Recht keiner Inhaltskontrolle am Maßstab der §§ 307 ff. BGB. 2. Die Dauer der Probezeit ist bei Vereinbarung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen als normausfüllende Klausel der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zu unterziehen. 12 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

5. Wirksamkeit einer Klageverzichtsklausel im Aufhebungsvertrag (BAG v. 12.03.2015, 6 AZR 82/14) Ein Klageverzicht in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhebungsvertrag unterliegt als Nebenabrede einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Wird ein solcher formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag erklärt, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, benachteiligt dieser Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Der Kläger war seit 2001 bei der Beklagten beschäftigt. Am 28.12.2012 schlossen die Parteien einen schriftlichen Aufhebungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis ohne Zahlung einer Abfindung mit dem 28.12.2012 endete. Zuvor hatte die Beklagte dem Kläger mit einer außerordentlichen Kündigung und Strafanzeige gedroht, weil er aus ihrem Lagerbestand zwei Fertigsuppen ohne Bezahlung entnommen und verzehrt habe. Der Vertrag enthielt ua. einen Widerrufs– und Klageverzicht. Der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findende Manteltarifvertrag für den Einzelhandel Nordrhein–Westfalen vom 25.07.2008 beinhaltet in § 11 Abs. 10 bei Aufhebungsverträgen ein Widerrufsrecht innerhalb von drei Werktagen, auf das allerdings schriftlich verzichtet werden kann. Noch am 28.12.2012 focht der Kläger den Aufhebungsvertrag wegen widerrechtlicher Drohung an und begehrt im vorliegenden Rechtsstreit die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Die Androhung einer außerordentlichen Kündigung sei angesichts des langjährigen, unbelasteten Bestands des Arbeitsverhältnisses nicht vertretbar gewesen. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf die Wirksamkeit des Verzichts auf die tariflich eröffnete Widerrufsmöglichkeit kam es nicht an, weil der Kläger entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts innerhalb der Widerrufsfrist keinen Widerruf iSv. § 11 Abs. 10 MTV erklärt hat. Jedoch nimmt der im Aufhebungsvertrag vorgesehene Klageverzicht dem Kläger im Ergebnis die Möglichkeit, den Vertrag rechtlich durchsetzbar anzufechten. Das ist mit dem gesetzlichen Leitbild nur zu vereinbaren, wenn die Drohung mit der außerordentlichen Kündigung nicht widerrechtlich war. Im Ergebnis teilt damit die Klageverzichtsklausel das rechtliche Schicksal des Aufhebungsvertrags. Das Landesarbeitsgericht muss noch aufklären, ob eine widerrechtliche Drohung vorlag. 6. Dienstwagen – Privatnutzung – Freistellungsphase Altersteilzeit (LAG Rheinland-Pfalz v. 12.03.2015, 5 Sa 565/14) Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Privatnutzung eines Dienstwagens, ohne einen Widerrufsvorbehalt oder eine andere Rücknahmemöglichkeit zu regeln, um den Vertrag an die Teilzeitsituation anzupassen, so gilt die Dienstwagenvereinbarung auch in der Freistellungsphase der Altersteilzeit (entgegen LAG Rheinland Pfalz 14.04.2005, 11 Sa 745/04). 7. Annahmeverzug – Arbeit auf Abruf (BAG v. 24.09.2014, 5 AZR 1024/12) Haben die Arbeitsvertragsparteien eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit nicht festgelegt, berührt das nicht die Wirksamkeit der vereinbarten Arbeit auf Abruf. Es gelten die zum Schutz des Arbeitnehmers gesetzlich fingierten Arbeitszeiten (§ 12 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 TzBfG). 8. Anspruch auf Sonderzahlung durch schlüssiges Verhalten (BAG v. 13.05.2015, 10 AZR 266/14) Das BAG hat sich mit der Begründung eines Anspruchs auf eine Sonderzahlung durch schlüssiges Verhalten sowie der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen befasst. In der Entscheidung finden sich folgende Hinweise, die die jüngere Rechtsprechung des BAG zum Thema Sonderzahlungen instruktiv und klar verständlich zusammenfasst: KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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„a) Gewährt der Arbeitgeber zusätzlich zu dem vereinbarten monatlichen Gehalt eine einmalige Sonderzahlung, ist zunächst durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln, ob er sich nur zu der konkreten Leistung oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat (vgl. BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 11, BAGE 139, 156). Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich insbesondere aus einem Verhalten mit einem Erklärungswert, wie einer betrieblichen Übung, ergeben. Auch wenn keine betriebliche Übung besteht, weil der Arbeitgeber eine Zahlung nur an einen Arbeitnehmer vorgenommen hat und damit das kollektive Element fehlt, kann für diesen durch die Leistungsgewährung ein Anspruch entstanden sein. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsächlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen konnte, das er gemäß § 151 BGB durch schlüssiges Verhalten angenommen hat (vgl. BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 12 f. mwN, aaO). b) Die vom Arbeitgeber mit einer Sonderzahlung verfolgten Zwecke sind durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln. aa) Der Vergütungscharakter ist eindeutig, wenn die Sonderzahlung an das Erreichen quantitativer oder qualitativer Ziele geknüpft ist. Macht die Zahlung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers aus, handelt es sich gleichfalls regelmäßig um Arbeitsentgelt, das als Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung geschuldet wird (BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 667/10 – Rn. 15, BAGE 140, 239). Wird die Zahlung erbracht, ohne dass weitere Anspruchsvoraussetzungen vereinbart sind, spricht dies ebenfalls dafür, dass die Sonderzahlung als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet wird (vgl. BAG 3. September 2014 – 5 AZR 1020/12 – Rn. 30). Gleiches gilt, wenn die Höhe der Leistung nach der vom Arbeitgeber getroffenen Zweckbestimmung vom Betriebsergebnis abhängt. Auch in diesem Fall handelt es sich grundsätzlich um eine Gegenleistung des Arbeitgebers für erbrachte Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers, da die synallagmatische Verknüpfung dieser Leistungen nicht durch die Abhängigkeit des gezahlten Entgelts von einem Unternehmensergebnis im maßgeblichen Bezugszeitraum in Frage gestellt wird (vgl. BAG 12. April 2011 – 1 AZR 412/09 – Rn. 25, BAGE 137, 300; 18. Januar 2012 – 10 AZR 667/10 – Rn. 10, aaO). bb) Will der Arbeitgeber andere Zwecke als die Vergütung der Arbeitsleistung verfolgen, muss sich dies deutlich aus der zugrunde liegenden Vereinbarung ergeben. So können Sonderzahlungen als Treueprämie erwiesene oder als „Halteprämie“ künftige Betriebstreue honorieren; der Arbeitgeber kann aber auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen. Ist die Honorierung künftiger Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Sonderzuwendung nur bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über einen Stichtag hinaus bis zum Ende eines dem Arbeitnehmer noch zumutbaren Bindungszeitraums gezahlt wird oder der Arbeitnehmer diese zurückzuzahlen hat, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf zumutbarer Bindungsfristen endet. Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Zahlung der Sonderzuwendung vom (ungekündigten) Bestand des Arbeitsverhältnisses am Auszahlungstag abhängig gemacht wird. Ein weiteres Merkmal derartiger Zahlungen ist, dass sie nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängen (BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 667/10 – Rn. 13, BAGE 140, 239). c) Gewährt der Arbeitgeber auf einseitig vorgegebener vertraglicher Grundlage eine Sonderzahlung, die auch Gegenleistung für die vom Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung ist, kann die Sonderzahlung nicht vom Bestand des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember des Jahres abhängig gemacht werden, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde. Eine solche Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Der Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber hängt von ihrer Qualität und vom Arbeitserfolg ab, regelmäßig jedoch nicht von der reinen Verweildauer KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Die Belohnung zunehmender Beschäftigungsdauer als solcher steht nicht in einem Verhältnis zur Qualität und zum Erfolg der Arbeitsleistung. Die einmal erbrachte Arbeitsleistung gewinnt auch regelmäßig nicht durch bloßes Verharren des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nachträglich an Wert (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 848/12 – Rn. 31, BAGE 146, 284). Dies gilt gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch bei sog. „Einmal–Bedingungen“, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Vorformulierung oder einseitigen Vorgabe durch den Arbeitgeber auf deren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. 2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts in Bezug auf die vom Kläger verlangte Sonderzahlung als unzutreffend. Die gebotene Auslegung des Vortrags beider Parteien ergibt vielmehr, dass der Kläger aufgrund einer konkludent geschlossenen arbeitsvertraglichen Abrede mit der Beklagten einen Anspruch auf eine anteilige Sonderzahlung für das Kalenderjahr 2010 gegen die Beklagte erworben hat, der mit der Dezembervergütung fällig geworden ist und dessen Höhe die Beklagte nach billigem Ermessen zu bestimmen hatte. Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen, da der insoweit maßgebliche Sachverhalt feststeht und weiterer Sachvortrag nicht zu erwarten ist (vgl. BAG 17. Juni 2014 – 3 AZR 412/13 – Rn. 55 mwN).“ 9. Reichweite einer Ausgleichsklausel im Vergleich (BAG v. 27.05.2015, 5 AZR 137/14) Das BAG hat klargestellt, dass Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen sind. Dies gilt auch für Equal–Pay Ansprüche. 10. Arbeitnehmerbegriff – Berücksichtigung Geschäftsführer und Praktikanten (EuGH v. 09.07.2015, C 229/14) 1. Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung oder Praxis entgegensteht, die bei der Berechnung der in dieser Vorschrift genannten Zahl von Arbeitnehmern ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende unberücksichtigt lässt, das seine Tätigkeit nach Weisung und Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt, als Gegenleistung für seine Tätigkeit eine Vergütung erhält und selbst keine Anteile an dieser Gesellschaft besitzt. 2. Art. 1 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59 ist dahin auszulegen, dass eine Person wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, die im Rahmen eines Praktikums ohne Vergütung durch ihren Arbeitgeber, jedoch finanziell gefördert und anerkannt durch die für Arbeitsförderung zuständigen öffentlichen Stellen, in einem Unternehmen praktisch mitarbeitet, um Kenntnisse zu erwerben oder zu vertiefen oder eine Berufsausbildung zu absolvieren, als Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. 11. Raucherpausen – Vergütung – keine betriebliche Übung (LAG Nürnberg v. 21.07.2015, 7 Sa 131/15) Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, Raucherpausen zu vergüten; eine betriebliche Übung des Inhalts, dass Raucherpausen vergütet werden, entsteht nicht, wenn der Arbeitgeber über eine lange Zeit die Raucherpausen zeitlich nicht erfasst und deshalb einen Lohnabzug nicht vorgenommen hat. 12. Arbeitnehmerstatus von Zirkusartisten (BAG v. 11.08.2015, 9 AZR 98/14 - Pressemitteilung Nr. 41/15) Vereinbart eine Artistengruppe mit einem Zirkusunternehmen, im Rahmen einer Zirkusaufführung eine in einem Video dokumentierte Artistennummer darzubieten, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur 15 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Beantwortung der Frage, welche Art von Rechtsverhältnis vorliegt, erfordert eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Dem Landesarbeitsgericht kommt hierbei ein Beurteilungsspielraum zu. Das Revisionsgericht hat die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nur daraufhin zu überprüfen, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt. Die Beklagte betreibt einen Zirkus. Die Kläger, eine Artistengruppe, verpflichteten sich in einem von den Parteien sog. „Vertrag über freie Mitarbeit“, im Rahmen der von der Beklagten veranstalteten Zirkusaufführungen eine von ihnen zuvor einstudierte „Hochseil– und Todesradnummer … gesehen wie auf dem Video bei Youtube“ darzubieten. Ein Kläger verunglückte während der Premierenveranstaltung. Als die übrigen Kläger in der Folgezeit erfuhren, dass die Beklagte sie nicht zur Krankenversicherung angemeldet hatte, weigerten sie sich aufzutreten. Die Beklagte nahm dies zum Anlass, das Rechtsverhältnis ua. fristlos zu kündigen. Während das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage mit der Begründung abwies, es liege kein Arbeitsverhältnis vor, gab das Landesarbeitsgericht der Klage statt. Es ging davon aus, die Beklagte habe die Kläger als Arbeitnehmer beschäftigt und sei deshalb verpflichtet gewesen, sie zur Krankenversicherung anzumelden. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts erbrachten die Kläger ihre Artistenleistung nicht als Arbeit–, sondern als freie Dienstnehmer. Der „Vertrag über freie Mitarbeit“ sieht ein für Arbeitsverhältnisse charakteristisches Weisungsrecht nicht vor. Tatsachen, die auf eine von dieser Vereinbarung abweichende Durchführung des Vertrages schließen lassen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. II. Mindestlohngesetz Nachdem die Grundlagen des MiLoG bereits im vergangenen Jahr erörtert worden sind, sollen in diesem Jahr nur noch spezielle Einzelfälle angesprochen werden. 1. Ehrenamtler Laut § 22 Abs. 3 MiLoG und der Mindestlohn-Hotline des BMAS gilt der Mindestlohn nicht für Ehrenamtler. Allerdings definiert § 22 Abs. 3 MiLoG den Begriff nicht. Fraglich ist daher, wie die Abgrenzung zwischen dem Ehrenamt und einer mindestlohnpflichtigen Tätigkeit vorzunehmen ist, denn auch ein Ehrenamtler kann weisungsabhängig sein und die Tätigkeit kann – wenn dafür Aufwandsentschädigungen gezahlt werden – entgeltlich sein. Für die Abgrenzung der ehrenamtlichen Tätigkeit von einer Arbeitstätigkeit muss daher zusätzlich der jeweilige Zweck dieser Aufgaben berücksichtigt werden. Ehrenamtlich ist eine Tätigkeit danach, wenn sie im Wesentlichen einen ideellen, der Zivilgesellschaft dienenden Zweck zum Gegenstand hat. Ist der vorrangige Zweck der Tätigkeit die Gewinnerzielung, so spricht das gegen eine ehrenamtliche Tätigkeit. So sind beispielsweise Amateurfußballer und aktive Mitglieder der Freiwilligen Feuerwehr weisungsabhängig und in der Regel in Dienstpläne eingebunden, aber da diese Tätigkeiten nicht mit einer Gewinnerzielungsabsicht verbunden sind, unterfallen sie nicht dem MiLoG. Dasselbe gilt für Ratsmitglieder in Stadt- und Gemeinderäten. Diese erhalten zwar üblicherweise im Jahr eine über den Steuerfreibeträgen für Ehrenamts- (720,00 €) und Übungsleiterpauschalen (2.400,00 €) liegende Aufwandsentschädigung, deren Tätigkeit ist ab zweifelsfrei ehrenamtlich. Laut www.dfb.de stellte die Bundesarbeitsministerin nach einem Treffen mit den Spitzen des Deutschen Olympischen Sportbunds und des Deutschen Fußball-Bunds klar, dass AmateurVertragsspieler auch nicht unter das MiLoG fallen. 2. Praktikanten -§ 22 Abs. 2 Nr.3 MiLoG In diesem Bereich gilt auch weiterhin: Vorsicht bis zu einer endgültigen höchstrichterlichen 16 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Klärung!! Nach wohl überwiegender Ansicht in der Literatur, enthält § 22 Abs. 2 Nr. 3 MiLoG keine Karenzfrist, was bedeutet, dass ein Praktikum, das länger als drei Monate dauert, von Anfang an und nicht erst ab dem 4. Monat mindestlohnpflichtig wird. Das BMAS spricht sich allerdings auf der „Mindestlohnhomepage“ gegen die Karenzlösung aus. TIPP: Der Arbeitgeber sollte vermeiden, Praktika für länger als drei Monate zu vereinbaren. Offen ist nach wie vor, ob der Ausnahmetatbestand des § 22 Abs. 2 Nr. 3 MiLoG mehrfach angewendet werden kann, z.B. wenn der Studierende das Studienfach wechselt, nach einem erfolgreichen Erststudium ein Zweitstudium aufnimmt oder nach einem Bachelorabschluss ein Masterstudium beginnt. Es spricht vieles dafür, dass es sich in diesen Fällen bei dem jeweils 2. Praktikum nicht um ein „solches“ Praktikum im Sinne des § 22 Abs. 2 Nr. 3 MiLoG handelt, so dass in diesen Fällen ein weiteres Praktikum ohne Mindestlohn möglich wäre. Ob sich diese Auffassung durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Für Praktikanten, die ihre Promotion oder eine Abschlussarbeit im Betrieb schreiben enthält das MiLoG keine Ausnahmeregelungen, d.h. angesichts der weiten Fassung des § 2 Abs. 3 Satz 2 MiLoG besteht ein Anspruch auf Zahlung des Mindestlohnes, sobald in irgendeiner Form eine betriebliche Tätigkeit erbracht wird. Eine Ausnahme, die dazu führt, dass kein Fall des MiLoG vorliegt, kann nur dann angenommen werden, wenn sich die Tätigkeit im Betrieb darauf beschränkt, dass diesen Praktikanten ein Schreibtisch oder ein Laborplatz zur Verfügung gestellt wird, um die Arbeit zu schreiben. Die Ausnahme des § 22 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG greift hier nicht, denn es gibt wohl keine Hochschulvorschriften, die verbindlich vorschreiben, dass Abschlussarbeiten bzw. Promotionen in einem Unternehmen zu schreiben sind. 3. Dual Studierende Zur Beantwortung der Frage, ob derartige Studierende unter die Ausnahmeregelungen des § 22 MiLoG fallen, ist zwischen den unterschiedlichen Arten der dualen Studiengänge zu differenzieren. Eine ausführliche Darstellung der Besonderheiten dieser Spezialfälle findet sich in dem Aufsatz von Koch-Rust/Kolb/Rosentreter, Mindestlohn auch für dual Studierende, (NZA 2015, 402 ff.). 4. Berechnung des Mindestlohnes Bei der Berechnung des Mindestlohnes sind alle Leistungen mit einzubeziehen, die als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung mit Entgeltcharakter gewährt werden, so auch ein Leistungsbonus (ArbG Düsseldorf, 20. April 2015 – 5 Ca 1675/15). Ebenfalls anrechenbar sind Stück- und Akkordlohn als Leistungslohn, Provisionen, (monatliche) Prämien und (monatliche) Erfolgsbeteiligungen. In der 40-Stunden-Woche beträgt der Mindestlohn 1.473,31 € brutto (40 Stunden/ Woche x 4,33 Wochen/Monat x 8,50 €). Für 450,00 € im Minijob können maximal 52,94 Stunden im Monat gearbeitet werden. In der Gleitzone bis 850,00 € können 100 Stunden im Monat gearbeitet werden. Ansonsten wird der Mindestlohn in den Fällen gezahlt, in denen die folgende Gleichung aufgeht: Monatslohn : Arbeitsstunden = 8,50 € oder mehr. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Klausel über die Pauschalabgeltung von Überstunden ist, dass die Monatsvergütung so hoch bemessen ist, dass sie stets die Stundenzahl erreicht, die der Arbeitnehmer leisten würde, wenn er die Überstundenzahl in vollem Umfang erfüllt und pro Stunde der Mindestlohn gezahlt würde. Ergibt sich, wenn man den vereinbarten Monatslohn durch die Normalstunden plus die zusätzlichen Überstunden dividiert, nicht ein Stundenlohn von mindestens 8,50 €, ist die Klausel unwirksam. Offen ist, wie mit Vergütungsabreden umzugehen ist, die den gesetzlichen Mindestlohn unterschreiten. Nach der einen Ansicht, ist dem Arbeitnehmer in diesen Fällen über § 612 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf den ortsüblichen Lohn zuzusprechen. Die andere Ansicht nimmt an, dass das MiloG eine gesetzliche Lohnfestlegung enthält, so dass kein Raum für die Anwendung des § 612 BGB mehr wäre und diese Norm im Bereich des Arbeitsrechts leerlaufen würde, weil dann, wenn von den Arbeitsvertragsparteien keine Lohnregelung getroffen wurde, immer auf das MiloG zurückgriffen werden müsste, statt auf die ortsübliche oder die tarifliche Vergütung. Auch hier bleibt eine endgültige Klärung durch das BAG oder den Gesetzgeber 17 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

abzuwarten. Auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes gibt es keinen über den tarifvertraglichen Vergütungsanspruch hinausgehenden zusätzlichen gesetzlichen Vergütungsanspruch für Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst. Die tarifvertraglichen Vergütungsregelungen im TVöDV zu Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst sind auch nach Inkrafttreten des MiLoG weiterhin gesetzeskonform (ArbG Aachen, Urteil vom 21. April 2015 – 1 Ca 448/15 h). Einmalzahlungen (z.B. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld) sind nur für den Fälligkeitszeitraum (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG) anrechnungsfähig, in dem diese (gegebenenfalls auch anteilig) gezahlt werden und auch nur unter der weiteren Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer sie tatsächlich und unwiderruflich ausbezahlt erhält. Eine einmalige jährliche Zahlung von Weihnachtsgeld im Dezember eines Jahres kann also nur auf den Mindestlohn im November angerechnet werden, da die Fälligkeiten der Mindestlohnzahlungen von Januar bis Oktober bereits abgelaufen sind. Zur Anrechnung von monatlich anteilig gezahltem Urlaubs- und Weihnachtsgeld: ArbG Herne, Urteil vom 07. Juli 2015 – 3 Ca 684/15. Zulagen oder Zuschläge werden als Bestandteile des Mindestlohnes berücksichtigt, wenn sie nach ihrer Zweckbestimmung als Gegenleistung für diejenige Arbeitsleistung dienen, die Gegenstand der Mindestlohnverpflichtung sind (so genannte Normalleistung) und sich daher zu ihr funktionell gleichwertig verhalten (Äquivalenzprinzip oder Prinzip der funktionellen Gleichwertigkeit). Demnach sind auf den Mindestlohn anrechenbar: • Zulagen und Zuschläge, mit denen lediglich die regelmäßig und dauerhaft vertraglich geschuldete Arbeitsleistung vergütet wird (z.B. Bauzulage für alle auf einer Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer), • Zulagen und Zuschläge, mit denen das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht berührt wird, wie z.B. Betriebstreuezulagen, Kinderzulagen, • Zulagen, die in Ergänzung besonderer Entlohnungsmodelle, wie z.B. Stücklohnmodelle, gezahlt werden, um im Ergebnis einen Stundenlohn von mindestens 8,50 € zu erzielen, ohne dass der Arbeitnehmer eine über die Normal-leistung hinausgehende Leistung erbringen muss (z.B. so genannte Wegegelder, die im Rahmen der Zustellung von Presseerzeugnissen gezahlt werden, wenn der Arbeitgeber in strukturschwachen, aber wegintensiven Zustellbezirken einen Stücklohn durch die zusätzliche Zahlung eines Wegegeldes „aufstockt“). • Zulagen, die im Arbeitsvertrag eines aus dem Ausland entsandten Arbeitnehmers als Differenz zwischen dem in seinem Herkunftsstaat und dem im Aufnahmestaat Deutschland geschuldete Mindestlohn ausgewiesen sind, • Spätschichtzuschläge, wenn dem Mindestlohntarifvertrag nicht entnommen werden kann, dass die Arbeitsleistung unter den Bedingungen einer Spätschicht einer gesonderten Vergütungsregelung vorbehalten worden ist (BAG, Urteil vom 16. April 2014 – 4 AZR 802/11). Demgegenüber sind auf den Mindestlohn nicht anrechenbar: • Zuschläge und Zulagen, deren Zahlung Mehrarbeit pro Zeiteinheit (Akkordprämien), überdurchschnittliche qualitative Arbeitsergebnisse (Qualitätsprämien), Arbeit zu besonderen Zeiten, d.h Überstunden, Sonn-, Feiertags- oder Nachtarbeit, (für Nachtzuschläge: ArbG Bautzen, Urteil vom 25. Juni 2015 – 1 Ca 1094/15) oder Arbeit unter erschwerten oder gefährlichen Bedingungen (z.B. Schmutzzulagen, Gefahrenzulagen) voraussetzt, • alle sonstigen Zulagen und Zuschläge, die eine vertraglich nicht geschuldete Zusatzleistung ausgleichen, • Jubiläumszulagen, • Schmutz- und Gefahrenzulagen • Treue- und Halteprämien, • Kinderzuschläge, • Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung, wobei hiervon die Entgeltumwandlung nach § 1a BetrAVG ausgenommen ist, weil es sich dabei lediglich um umgeleitetes Arbeitsentgelt handelt, • sonstige vermögenswirksame Leistungen, • Aufwandsentschädigungen, d.h. die Erstattung von tatsächlich angefallenen Kosten, die dem Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses durch Weisung des ArKUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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beitgebers entstanden sind (z.B. Durchführung von Reisen/Fahrten zu Kundeneinsätzen, Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen), pauschalierte Leistungen, die der Arbeitgeber beispielsweise als „Wegegeld“ bezeichnet, mit der aber nur ein besonderer Fahrtaufwand des Arbeitnehmers abgegolten wird, sind als reine Kostenerstattung nicht berücksichtigungsfähig, dabei ist die Bezeichnung der Zulage ohne Bedeutung, (klassische) Entsendezulagen gemäß Art. 3 Abs. 7 Unterabsatz 2 der EntsendeRichtlinie, (im Recht ausländischer Staaten oft vorgesehene) Entsendezulagen, die der Erstattung der dem entsandten Arbeitnehmer tatsächlich entstandenen Entsendungskosten (z.B. Unterkunft, Verpflegung, Reisekosten) dienen, geldwerte Sachleistungen, wie z.B. Unterkunft und/oder Verpflegung, die der Arbeitgeber zusätzlich zum Lohn gewährt, da deren Geldwert nicht als Lohnbestandteil berücksichtigt wird, das zusätzliche Urlaubsgeld, denn es wird nicht für eine Normalleistung gezahlt, sondern dient der Kompensation der Zusatzkosten, die dem Arbeitnehmer während der Erholung im Urlaub entstehen, das Urlaubsgeld ist damit funktional darauf gerichtet, die Wiederherstellung und den Erhalt der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers zu unterstützen und damit nicht als Vergütung der Normalleistung zu betrachten (ArbG Berlin, Urteil vom 04. März 2015 – 54 Ca 14420/14).

Irrelevant bei der Mindestlohnberechnung sind von Dritten gezahlte Trinkgelder, schon wegen § 107 Abs. 3 Satz 2 GewO (vgl. Bayreuther NZA 2015, 385, 391, Lembke NZA 2015, 70, 75). Dommermuth-Alhäuser/Heup, NZA 2015, 406 ff. halten demgegenüber Vereinbarungen über eine Teilanrechnung von Trinkgeld auf den Mindestlohn für zulässig, solange sichergestellt ist, dass der Arbeitnehmer nie mit weniger als 8,50 € pro Stunde vergütet werde. Zahlt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Gesamtbetrag, in dem Beiträge enthalten sind, mit denen der Arbeitnehmer seine Aufwendungen für Unterkunft und/oder Verpflegung selbst bestreiten soll, so ist von diesem Gesamtbetrag die nach der Sozialversicherungsentgeltverordnung jeweils niedrigste Stufe für Unterkunft- bzw. Verpflegungsleistungen abzuziehen und nur der nach Abzug verbleibende Betrag zu berücksichtigen. Zahlt der Arbeitgeber den Lohn abzüglich von Kosten für arbeitgeberseitige Leistungen (z.B. Unterkunft, Verpflegung) aus, so ist lediglich dieser tatsächlich ausgezahlte Betrag als Mindestlohnzahlung zu berücksichtigen. 5. Sonderfall bei der Berechnung des Mindestlohnes: Bereitschaftsdienst Das BAG hat betreffend den Mindestlohn in der Pflegebranche (§§ 10 ff. AEntG) darauf hingewiesen, dass nicht nur Vollarbeit, sondern auch Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst mindestlohnpflichtige Arbeitszeiten sind, wenn sich der Arbeitnehmer während beider Zeiten an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten muss, um im Bedarfsfall unverzüglich die Arbeit aufzunehmen (BAG, Urteil vom 19. November 2014 – 5 AZR 1001/12). Bereitschaftsdienst liegt also demnach vor, wenn der Arbeitnehmer einer Fremdbestimmung durch den Arbeitgeber unterliegt, was seinen Aufenthaltsort betrifft und wenn er jederzeit damit rechnen muss, seine Arbeitsleistung wieder aufnehmen zu müssen. Der klassische Bereitschaftsdienst im Gesundheitswesen und der Pflege ist mindestlohnpflichtig. Besonderheiten gelten im Speditions- und Omnibusgewerbe. Nach § 21a Abs. 2 Nr. 1 ArbZG sind Zeiten, während derer sich ein Fahrer nur am Arbeitsplatz bereithalten muss, um seine Tätigkeit aufzunehmen, keine Arbeitszeit. Ebenfalls keine Arbeitszeit sind Zeiten, die ein Fahrer als Beifahrer verbringt oder während derer er sich im stehenden Fahrzeug in einer Schlafkabine aufhält - § 21a Abs. 2 Nr. 3 ArbZG. Demgegenüber sind Zeiten, in denen der Arbeitnehmer nicht sicher abschätzen kann, wann er seine Arbeit wieder aufnehmen muss und damit nicht nur einer Fremdbestimmung hinsichtlich des Aufenthaltsortes unterliegt sondern seine Ruhezeit auch nicht gesichert ist, dem Mindestlohn unterworfen, so z.B. das Warten eines Lkw-Fahrers auf die Beladung des Fahrzeuges beim Kunden oder das Warten eines Busfahrers auf die Rückkehr der von ihm gefahreKUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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nen Reisegruppe. 6. Sonderprobleme bei der Berechnung des Mindestlohnes: Entgelt für Zeiten ohne Arbeitsleistung Des Weiteren stellt sich die Frage, ob auch für Urlaub, Annahmeverzugszeiten und Entgeltfortzahlungszeiten der Mindestlohn zu zahlen, obwohl § 2 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG ausdrücklich von „erbrachter Arbeit“ spricht? Diese Frage ist für alle drei Fälle im Ergebnis zu bejahen. Laut EuGH, Urteil vom 12. Februar 2015 – C-396/13, NZA 2015, 345, ist Urlaub gemäß der Arbeitszeitrichtlinie mit dem Mindestlohn zu vergüten. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich aus § 11 BUrlG, welcher auf die Vergütung der letzten dreizehn Wochen vor Urlaubsantritt abstellt. Auch während des Annahmeverzuges kann der Arbeitnehmer den Mindestlohn beanspruchen. § 615 BGB regelt den Fortbestand des originären Vergütungsanspruches, der bestehen würde, wenn der Arbeitnehmer gearbeitet hätte. Dies bezieht notwendigerweise auch den Mindestlohn ein. Die gelegentlich geäußerte Besorgnis, bei Annahmeverzug während eines Kündigungsschutzverfahrens ein Bußgeld auferlegt zu erhalten, ist unbegründet, denn für eine solches Bußgeld es fehlt an der nach Art. 103 GG erforderlichen gesetzlichen Strafandrohung in § 21 MiLoG. Gemäß §§ 3, 4 EFZG wird das dem Arbeitnehmer regelmäßig zustehende Entgelt fortgezahlt. Es gilt das Lohnausfallprinzip. So auch für einen Mindestlohn-TV: BAG, Urteil vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 191/14, Parallelentscheidungen: BAG, Urteile vom 13. Mai 2015 – 10 AZR 335/14 und 10 AZR 495/14. 7. Abgeltungsklauseln Abgeltungsklauseln dürfen, auch wenn sie einer Rechtskontrolle nach den § 305 ff. BGB standhalten, nicht die Mindestlohnansprüche des Arbeitnehmers umfassen. Die überwiegende Ansicht in der Literatur sagt, dass Abgeltungsklauseln nach § 3 MiLoG („… insoweit …“) geltungserhaltend zu reduzieren sind und zwar, obwohl sie sprachlich nicht teilbar sind. Preis/Kröger, Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz, 2014, 47 ff. melden für nach dem 01.01.2015 geschlossene Verträge allerdings Bedenken gegen diese Auffassung im Hinblick auf das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB an. Da der Wortlaut des § 3 MiLoG eine geltungserhaltende Reduktion ausdrücklich zulässt, dürften diese Bedenken wahrscheinlich unbegründet sein. Hinzu kommt, dass auch das BAG (vgl. BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 8 AZR 280/12, NZA 2013, 1265) Ausschlussfristen, in denen z.B. die Vorsatzhaftung des Arbeitgebers nach §§ 202, 276 BGB nicht ausgenommen wurde, nicht am Transparenzgebot hat scheitern lassen. Tipp: An die Abgeltungsklausel einen Satz anfügen, wonach die Abgeltungsklausel keine Ansprüche aus dem Mindestlohngesetz erfasst. Außerdem dürfte zur Vermeidung von späten, möglicherweise unberechtigten Forderungen des Arbeitnehmers auf weitere mit dem Mindestlohn zu vergütenden Stunden eine sorgfältige Dokumentation der geleisteten Arbeitszeit und des ausbezahlten Lohnes hilfreich sein. Eine Abgeltungsklausel, die in einem gerichtlichen Vergleich protokolliert wird, vernichtet lediglich bereits entstandene Ansprüche des Arbeitnehmers. Sie erstreckt sich nicht auf Mindestlohnansprüche, die erst nach dem Vergleichsschluss entstehen. Ein Tatsachenvergleich, wie man ihn aus dem Bereich des Urlaubsrechtes kennt, mit dem die Parteien klarstellen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich für die von ihm geleisteten Arbeitsstunden den Mindestlohn erhalten hat, dürfte keine Sicherheit dafür bieten, dass nicht noch weitere Stunden geltend gemacht werden können. § 3 Satz 1 MiloG erklärt jede Abrede, die die Gewährung des Mindestlohns in irgendeiner Weise beschränkt oder ausschließt, für unwirksam. Pauschale Vereinbarungen, nach denen sich die Parteien einig sind, dass sämtliche Ansprüche des Arbeitnehmers auf Mindestlohns erfüllt sein sollen oder die Arbeitszeit des Arbeitnehmers nicht länger gewesen sei sein soll als diejenige, die ihm vergütet worden ist, dürften keine Lohnansprüche des Arbeitnehmers ausschließen. Zu beachten ist dabei außerdem, dass weder die Zollverwaltung noch die Sozialversiche20 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

rungsträger an derartige Parteierklärungen gebunden sind. Gegenstand eines Tatsachenvergleiches könnte allenfalls die in einem bestimmten Monat konkret geleistete Anzahl von Mehrarbeitsstunden bzw. die Höhe des für diese Stunden geleisteten Entgelts sein. Tipp: Im Hinblick auf die Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 15. Februar 2012 – 7 AZR 734/10, NZA 2012, 919) zur Frage der Wirksamkeit einer Befristung durch gerichtlichen Vergleich, sollten Vergleiche betreffend den Mindestlohn sicherheitshalber entweder in einer mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht protokolliert oder ausdrücklich von dem Richter vorgeschlagen werden - § 278 Abs. 4 Satz 1 2. Alt. Satz 2 ZPO. 8. Verjährung Der Mindestlohn kann in den Grenzen der Verjährung dem Arbeitgeber gegenüber geltend gemacht werden. 9. Erfüllung des Mindestlohnanspruchs Haben die Parteien einen monatlichen Lohn vereinbart, der im Ergebnis über dem Mindestlohnes liegt, und zahlt der Arbeitgeber nur einen Teil dieses vereinbarten Lohnes aus, ist es dem Arbeitnehmer verwehrt, diesen gezahlten Anteil mit dem über dem Mindestlohn liegenden Lohnanteil zunächst zu verrechnen. Fall: In der 40 Stundenwoche würde der monatliche Mindestlohn 1.473,31 € betragen. Die Parteien haben einen Lohn von monatlich 3.000,00 € vereinbart. Der Arbeitgeber zahlt 1.500,00 €. Der Arbeitnehmer klagt nach Ablauf der vertraglichen Ausschlussfristen einen Restlohn von 1472,20 € mit der Begründung ein, der Arbeitgeber habe gerade den Mindestlohn noch nicht gezahlt. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 07. August 2012 – 9 AZR 760/10, NZA 2013, 104) zum Urlaubsrecht ist davon auszugehen, dass im Umfang des Mindestlohnes Anspruchskonkurrenz zwischen dem vertraglichen und dem gesetzlichen Lohnanspruch besteht. Zahlt der Arbeitgeber in Höhe des Mindestlohns, ist dieser nach § 362 BGB erfüllt, wie das BAG für das Verhältnis von gesetzlichem und vertraglichem Urlaub ausdrücklich entschieden hat. Um jedoch ganz sicher zu gehen, sollte der Arbeitgeber und zwar gegebenenfalls schon im Arbeitsvertrag, eine Tilgungsbestimmung nach § 366 BGB dahingehend treffen, dass immer zuerst die Mindestlohnansprüche erfüllt werden sollen. 10. Anmeldepflicht nach § 16 MiLoG Gemäß § 16 MiLoG müssen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die mindestens einen Arbeitnehmer in den in § 2a SchwarzarbeitsbekämpfungsG genannten Branchen im Anwendungsbereich des MiLoG beschäftigen, die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer bei der Zollverwaltung anmelden. 11. Problem Transitverkehr Bis zur Klärung der europarechtlichen Fragen zur Anwendung des MiLoG auf den Verkehrsbereich gilt eine Übergangslösung. Danach werden für den Bereich des reinen Transits die Kontrollen sowie die Ahndung von Verstößen gegen das MiLoG durch die Behörden der Zollverwaltung zur Überprüfung des MiLoG ausgesetzt. 12. Problem Kurzeinsätze ausländischer Arbeitnehmer Nach Art. 8 Rom I-Verordnung gilt im Grundsatz in Fällen, in denen ein ausländischer Arbeitnehmer bei einem ausländischen Arbeitgeber angestellt ist und lediglich kurzfristig in Deutschland tätig wird, das jeweilige ausländische Recht für das Arbeitsverhältnis. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn und soweit eine nationale Eingriffsnorm, und eine solche ist § 20 MiLoG, einschlägig ist. Das bedeutet, dass jedem auf deutschem Staatsgebiet Beschäftigten der Mindestlohn nach dem MiLoG gezahlt werden muss. Entscheidend für die Entstehung des Mindestlohnanspruchs ist allein die Tätigkeit im Inland. Eine „Beschäftigung im Inland“ i.S.v. § 20 MiLoG liegt vor, wenn der Arbeitnehmer für gewöhnlich in Deutschland tätig ist. Der gewöhnliche Arbeitsort liegt in Deutschland, wenn der Arbeitnehmer mehr als die Hälfte seiner Arbeitszeit in Deutschland verbringt oder von dort aus tätig wird. Beides trifft für den lediglich kurz in Deutschland tätigen, beim Arbeitgeber mit Sitz im Ausland angestellten Arbeitnehmer in der Regel jedoch nicht zu. 21 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Sinn und Zweck des MiLoG sind die Existenzsicherung durch Verhinderung existenzgefährdender Niedriglöhne und die Erreichung eines Mindestschutzes der Arbeitnehmer sowie die Entlastung der Sozialversicherungssysteme. Diese Zielsetzung spricht nicht für die Einbeziehung ausländischer, nur kurzfristig in Deutschland tätiger Arbeitnehmer den Geltungsbereich des MiLoG, da sie nicht in nennenswerter Weise den deutschen Lebenshaltungskosten unterliegen. In Anlehnung an § 6 Abs. 1 Satz 1 AEntG und die darin enthaltene „Mindestlohn Freifrist“ von acht Tagen, schlägt Sittard in dem Aufsatz „Gilt das MiLoG auch bei Kurzeinsatz in Deutschland? Ein praktisches Problem nicht nur in der Logistikbranche“ (NZA 2015, 78, 82) vor, diese Frist auch auf das MiLoG zu übertragen mit der Folge, dass Arbeitgeber erst dann den Mindestlohn an ausländische Arbeitnehmer zu zahlen haben, wenn diese sich länger als acht Tage am Stück Deutschland aufhalten. Dass vieles dafür spricht, die ausländischen Arbeitnehmer, die nur kurz in Deutschland tätig sind, aus dem Geltungsbereich des MiLoG herauszunehmen macht der folgende Fall deutlich: Ein polnischer Spediteur transportiert mit seinem Arbeitnehmer Waren von Danzig nach Madrid. Ist dieser Arbeitgeber verpflichtet, für die Dauer der Fahrzeit, inklusive eventueller Staus, innerhalb Deutschlands einen Mindestlohn von 8,50 € pro Stunde – und in den anderen Transitstaaten den dortigen Mindestlohn - an seinen polnischen LKW-Fahrer zu bezahlen? Auch für diese Fälle bleibt die endgültige Klärung durch höchstrichterliche Rechtsprechung oder den Gesetzgeber abzuwarten. 13. Erstellen und Bereithalten von Dokumenten - § 17 MiLoG Nach § 17 MiLoG müssen Arbeitgeber, die geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer haben, sowie Arbeitgeber, die in den in § 2a des SchwarzarbeitsbekämpfungsG genannten Wirtschaftsbereichen tätig sind, die Arbeitszeit dokumentieren. Bislang waren Arbeitgeber, die in Branchen außerhalb des Entsendegesetzes tätig sind, nur nach § 16 Abs. 2 ArbZG verpflichtet, die über die gesetzliche werktägliche Höchstarbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit zu erfassen. Zum 1. August 2015 ist eine Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung (siehe Anlage) in Kraft getreten, durch die die Einkommensschwelle von 2.958,00 € für die Dokumentationspflicht gesenkt wurde. Die Aufzeichnungspflicht nach dem MiLoG entfällt nun, wenn das verstetige regelmäßige Monatsentgelt mehr als 2.000,00 € brutto beträgt und das Monatsentgelt für die letzten tatsächlich abgerechneten zwölf Monate nachweislich gezahlt wurde. Bei der Beschäftigung von engen Familienangehörigen (Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers) sind die Aufzeichnungspflichten nicht mehr anzuwenden. Nach der Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung sind aufzuzeichnen: Beginn, Dauer und Ende der täglichen Arbeitszeit, bis spätestens zum Ablauf des 7. auf den Tag der Arbeitsleistung folgenden Kalendertages. Zu erfassen ist die tatsächlich geleistete Ist-Arbeitszeit. Arbeitszeit ist gemäß § 2 Abs. 1 ArbZG die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Pausenzeiten gehören nicht zur Arbeitszeit und müssen herausgerechnet werden. Die konkrete Dauer und Lage der jeweiligen Pause muss jedoch nicht aufgezeichnet werden. Manueller Aufzeichnungen reichen aus. Die Aufzeichnungspflicht kann auf die einzelnen Arbeitnehmer delegiert werden. Der Arbeitgeber bleibt aber für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Aufzeichnungen verantwortlich und muss dieses gegebenenfalls durch Stichproben überprüfen. Das BMAS stellt inzwischen eine App zur Verfügung mit deren Hilfe die Arbeitnehmer ihre Smartphones die Arbeitszeit aufzeichnen können. Die Aufzeichnungen sind mindestens für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre bereitzuhalten. Gemäß § 17 Abs. 2 MiLoG kann der Zoll in Ausnahmefällen, aber nicht aus reinen Zweckmäßigkeitsgründen, bei sachgerechter Begründung verlangen, dass die erforderlichen Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitgehalten werden (Schmitz-Witte/Killian, NZA 2015, 416). Ansonsten entscheidet grundsätzlich der Arbeitgeber, an welchem Ort im Inland die Unterlagen bereitgehalten werden. Im Zusammenhang mit den Aufzeichnungspflichten sind die Mindestlohnaufzeichnungsverordnung vom 26.11.2014 (siehe Anlage) und die Mindestlohndokumentationspflichtenverord22 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

nung vom 29.07.2015 (siehe Anlage) zu beachten. 14. Kündigung und MiLoG Beantwortet der Arbeitgeber eines Kleinstbetriebes den Wunsch eines seit rund sechs Jahren bei 5,19 € (brutto) pro Stunde und wöchentlich 14 Arbeitsstunden beschäftigten Hauswartes nach Bezahlung des "Mindestlohns" mit einer Kündigung, so ist durch das objektive Geschehen ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB indiziert (ArbG Berlin, Teilurteil vom 17. April 2015 – 28 Ca 2405/15). 15. Auftraggeberhaftung Gemäß § 13 MiLoG „Haftung des Auftraggebers“ findet § 14 AEntG entsprechende Anwendung. Nach § 14 Satz 1 AEntG haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, für die Verpflichtungen dieses Unternehmers, eines Nachunternehmers oder eines von dem Unternehmer oder Nachunternehmer beauftragten Verleihers zur Zahlung des Mindestentgelts an die Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) verzichtet hat. Damit erstreckt sich die Haftung des Generalunternehmers auf alle Arbeitnehmer der Subunternehmer sowie auf die Arbeitnehmer der von diesen Subunternehmern beauftragten Unternehmer. Es handelt sich dabei um eine gesamtschuldnerische Haftung, auf ein Verschulden kommt es nicht an. Durch den fingierten Verzicht auf die Einrede der Vorausklage haben die Arbeitnehmer die Wahl, ob sie noch nicht erfüllte Mindestlohnansprüche gegenüber ihrem Arbeitgeber oder gegenüber dessen Auftraggeber geltend machen wollen. Diese Haftungsregelung gilt für Unternehmer, so dass eine Haftung eines Verbrauchers mangels Unternehmerstellung ausscheidet, wenn dieser z.B. einen Handwerker beschäftigt, der einen Mitarbeiter einsetzt, der weniger als den gesetzlichen Mindestlohn erhält. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, dass das BAG entschieden hat, dass im Falle der Befriedigung bloßen Eigenbedarfs keine Generalunternehmerstellung vorliegt, sondern dass nur solche Unternehmer als Bürgen haften, die sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen (BAG, Urteil vom 16. Mai 2012 – 10 AZR 190/11). Das heißt Bauunternehmen, die sich verpflichtet haben, ein Bauwerk zu errichten, und dies nicht mit eigenen Arbeitskräften erledigen, sondern sich zur Erfüllung ihrer Verpflichtung eines oder mehrerer Subunternehmen bedienen, haften als Generalunternehmer und Privatleute oder Unternehmer, die lediglich als Bauherren eine Bauleistung in Auftrag geben, unterfallen nicht dem Unternehmerbegriff des § 14 AEntG. Aus diesem Grund vertreten Oltmanns/Fuhlrott (Die Auftraggeberhaftung bei Verstößen gegen das MiLoG, NZA 2015, 392 ff.) die Ansicht, dass eine Unternehmen, das für seine Büroräume Reinigungsdienstleistungen beauftragt, nicht haftet, da dieses Unternehmen nicht in Erfüllung eigener Pflichten tätig wird. Dementsprechend hat das BMAS in einer Stellungnahme vom 30.06.2015 (vgl. z.B. die Broschüre „Der Mindestlohn wirkt“, S. 10) klargestellt, dass sowohl bei zivilrechtlichen Haftungsfragen als auch bei der Anwendung der Bußgeldvorschriften der eingeschränkte Unternehmerbegriff zugrundegelegt werden soll, wie ihn das BAG zur zivilrechtlichen Haftung im Arbeitnehmerentsendegesetz entwickelt hat. Darüber hinaus plädiert Bayreuther (Generalunternehmerhaftung nach MiLoG und AEntG, NZA 2015, 961 ff.) für eine gesetzliche Klarstellung. Eine Exkulpationsmöglichkeit sieht das MiLoG – entgegen dem ursprünglichen Entwurf der Bundesregierung - nicht vor, so dass es auf ein Verschulden des Unternehmers nicht ankommt. Der Umfang des Geltungsbereiches der §§ 13 MiLoG, 14 AEntG ist mangels entsprechender höchstrichterlicher Entscheidungen noch nicht in vollem Umfang sicher festgelegt. Der Haftung nach §§ 13 MiLoG, 14 AEntG unterfallen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, allerdings ist noch umstritten, ob Unternehmer in diesem Sinne auch die öffentliche Hand ist. Umstritten ist des Weiteren, ob die Generalunternehmerhaftung auch Leiharbeitnehmer umfasst. Der Generalunternehmer haftet nur für das von seinen Auftragnehmern geschuldete Nettoentgelt für die Arbeitszeit, die der Arbeitnehmer auf den von dem Generalunternehmer verge23 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

benen Auftrag verwendet hat. Ist der Auftragnehmer für mehrere andere Unternehmer tätig und lässt sich die Arbeitszeit der Arbeitnehmer nicht exakt nach den einzelnen Aufträge trennen, kommt eine quotale Aufteilung nach dem jeweiligen Auftragswert in Betracht (vgl. Bayreuther, Generalunternehmerhaftung nach MiLoG und AEntG, NZA 2015, 965). Für Ansprüche auf Lohnersatzleistungen wie Annahmeverzugslohn, Urlaubsentgelt und Entgeltfortzahlung bei Krankheit und an Feiertagen vertreten Bayreuther (a.a.O.) und auch Oltmanns/Fuhlrott (NZA 2015, 395) die Ansicht, dass hierfür der Generalunternehmer nicht haftet, da es nicht gerechtfertigt wäre, ihn für diese Mindestlohnansprüche haften zu lassen, ohne dass er dafür einen Gegenwert in Form erbrachter Arbeitsleistung erhalten hat. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Frage liegt bisher noch nicht vor, die Entscheidung des BAG vom 12.01.2015 - 5 AZR 617/01 betrifft nur den Sonderfall, dass der Nachunternehmer, der seinen Sitz im Ausland hat, auf Annahmeverzugsvergütung in Anspruch genommen wurde. Die Generalunternehmerhaftung greift auch in der Insolvenz des Auftragnehmers ein. Umstritten ist hier, ob die Bundesagentur für Arbeit gemäß §§ 169 Satz 1 SGB III, 401, 412 BGB geleistetes Insolvenzausfallgeld zurückverlangen kann. Das BAG hat dies mit Urteil vom 08. Dezember 2010 – 5 AZR 95/10 für den Bereich des Arbeitnehmerentsendegesetzes abgelehnt. Auch hier plädiert Bayreuther (Generalunternehmerhaftung nach MiLoG und AEntG, NZA 2015, 961 ff.) für eine gesetzliche Klarstellung. Eine Klausel, mit der sich der Generalunternehmer von dem Auftraggeber versichern lässt, dass dieser den Mindestlohn ordnungsgemäß zahlt, wird die zivilrechtliche Haftung nicht einschränken können, da diese verschuldensunabhängig ist. Auch strafrechtlich hilft eine solche Erklärung nicht weiter. Wenn der Generalunternehmer vorsätzlich oder fahrlässig nicht weiß, dass sein Auftragnehmer den Mindestlohn nicht zahlt, und damit die Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 MiLoG erfüllt sind, hilft eine solche Erklärung zu Vertragsbeginn nicht weiter. Auch für eine Inanspruchnahme des Auftragnehmers nach Zahlung des Mindestlohnes an den Arbeitnehmer bedarf es keiner vertraglichen Regelung, da der Generalunternehmer nach §§ 774 Abs. 1 Satz 1, 398 Satz 1 BGB Rückgriff nehmen kann und damit einen gesetzlichen Anspruch hat. Sinnvoll erscheint eine solche Freistellungsklausel nur da, wo der Auftragnehmer weitere Subunternehmer einsetzt. Für diese Fälle könnte eine Vereinbarung im Sinne des § 426 Abs. 2 BGB getroffen werden, in der dem Auftragnehmer im Innenverhältnis die volle Ausgleichspflicht auferlegt wird. 16. hilfreiche Fundstellen „Mindestlohnhomepage“ des BMAS www.der-mindestlohn-gilt.de/ML/DE/ihre-fragen/fragen-und-antworten/faq-zum-mindestlohninfo.html Website des Zoll www.zoll.de/DE/Fachthemen/Arbeit/Mindestarbeitsbedingungen/MindestlohnMindestlohngesetz. Eine Checkliste Mindestlohn haben Rittweger/Zieglmeier in der NZA 2015, 976 ff. zusammengestellt. III. Rechtsprechung zum Mindestlohngesetz Mindestlohndokumentationspflichtenverordnung – MiLoDokV vom 29.Juli 2015 §1 (1) Die Pflicht zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung nach § 16 Absatz 1 oder 3 des Mindestlohngesetzes, die Pflicht zur Abgabe einer Versicherung nach § 16 Absatz 2 oder 4 des Mindestlohngesetzes sowie die Pflicht zum Erstellen und Bereithalten von Dokumenten nach § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes werden vorbehaltlich des Absatzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2958 Euro überschreitet. Für die Ermittlung des verstetigten Monatsentgelts sind ungeachtet ihrer Anrechenbarkeit auf den gesetzlichen Mindestlohnanspruch nach den §§ 1 und 20 des Mindestlohngesetzes KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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sämtliche verstetigte monatliche Zahlungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, die regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt sind. Satz 1 und Satz 2 gelten entsprechend für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt brutto 2000 Euro überschreitet, wenn der Arbeitgeber dieses Monatsentgelt für die letzten vollen zwölf Monate nachweislich gezahlt hat; Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt bleiben bei der Berechnung des Zeitraums von zwölf Monaten unberücksichtigt. (2) Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten nach § 16 Absatz 1 bis 4 und § 17 Absatz 1 und 2 des Mindestlohngesetzes sowie die entsprechenden Pflichten nach § 18 Absatz 1 bis 4 und nach § 19 Absatz 1 und 2 des Arbeitnehmer– Entsendegesetzes werden vorbehaltlich des Absatzes 3 dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht gelten für im Betrieb des Arbeitgebers arbeitende Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder und Eltern des Arbeitgebers oder, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft ist, des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person oder eines Mitglieds eines solchen Organs oder eines vertretungsberechtigten Gesellschafters der rechtsfähigen Personengesellschaft. (3) In Bezug auf die in Absatz 1 oder 2 genannten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen hat deren Arbeitgeber diejenigen Unterlagen im Inland in deutscher Sprache bereit zu halten, aus denen sich die Erfüllung der in Absatz 1 oder 2 genannten Voraussetzungen ergibt. §2 Diese Verordnung tritt am 1. August 2015 in Kraft. Gleichzeitig tritt die Mindestlohndokumentationspflichten–Verordnung vom 18. Dezember 2014 (BAnz AT 29.12.2014 V1) außer Kraft. 1. Mindestentgelt in der Pflegebranche (BAG v. 19.11.2014, 5 AZR 1101/12 – Pressemitteilung Nr. 63/14) Das Mindestentgelt nach § 2 der Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für die Pflegebranche (PflegeArbbV) vom 15.07.2010 ist nicht nur für Vollarbeit, sondern auch für Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst zu zahlen. Die 1954 geborene Klägerin war bei der Beklagten, die einen privaten Pflegedienst betreibt, als Pflegehelferin gegen ein Bruttomonatsentgelt von 1.685,85 Euro beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörte ua. die Pflege und Betreuung von zwei Schwestern einer Katholischen Schwesternschaft, die beide an Demenz leiden und an den Rollstuhl gebunden sind. Neben den eigentlichen Pflegeleistungen oblagen der Klägerin auch Tätigkeiten im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung der Schwestern (wie zB Zubereiten von Frühstück und Abendessen, Wechseln und Waschen von Wäsche). Die Klägerin arbeitete in zweiwöchigen Rund–um–die–Uhr–Diensten, während derer sie verpflichtet war, an der Pflegestelle anwesend zu sein. Sie bewohnte in den Arbeitsphasen im Haus der Schwesternschaft ein Zimmer in unmittelbarer Nähe zu den zu betreuenden Schwestern. Diese nahmen täglich von 11:45 bis 12:45 Uhr am gemeinsamen Mittagessen der Schwesternschaft und von 17:50 bis 18:50 Uhr am Gottesdienst teil. Mit ihrer Klage hat sie für die Monate August bis Oktober 2010 die Nachzahlung von insgesamt 2.198,59 Euro brutto begehrt und geltend gemacht, das Mindestentgelt von – damals – 8,50 Euro je Stunde nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV sei für jede Form der Arbeit zu zahlen. Die Beklagte hat eingewendet, die Klägerin habe nicht 24 Stunden am Tag gearbeitet. Das Mindestentgelt nach der PflegeArbbV sei nicht für Bereitschaftsdienst zu zahlen. Für diesen könne arbeitsvertraglich eine geringere Vergütung vereinbart werden. Das Arbeitsgericht hat die Klage überwiegend abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht der Klage auf der Basis von 22 mit dem Mindestentgelt zu vergütenden Stunden je Arbeitstag im Rund–um–die–Uhr–Dienst stattgegeben. Die Zeiten des Mittagessens und der Teilnahme am Gottesdienst hat das Landesarbeitsgericht als nicht zu vergütende Pausen gewertet. Die Revision der Beklagten blieb vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV ist „je Stunde“ festgelegt und knüpft damit an die vergütungspflichtige Arbeitszeit an. Dazu gehören nicht nur die Vollarbeit, sondern auch die Arbeitsbereitschaft und der Bereitschaftsdienst. Während beider muss sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort bereithalten, um im Bedarfsfalle unverzüglich die Arbeit aufzunehmen. Zwar kann dafür ein geringeres 25 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Entgelt als für Vollarbeit bestimmt werden. Von dieser Möglichkeit hat der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege aber keinen Gebrauch gemacht. Deshalb sind arbeitsvertragliche Vereinbarungen, die für Bereitschaftsdienst in der Pflege ein geringeres als das Mindestentgelt nach § 2 PflegeArbbV vorsehen, unwirksam. 2. Mindestlohn – Urlaubsvergütung (EuGH v. 12.02.2015, C 396/13) 1. Urlaub ist gemäß der Arbeitszeitrichtlinie mit dem Mindestlohn zu vergüten. 2. Weiter hält der EuGH (zur Frage von entsandten Arbeitnehmern zwischen Finnland, Polen und dem Vereinigten Köngreich) fest, Art. 3 Abs. 1 RL 96/71/EG sei dahin auszulegen, dass •

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ein Tagegeld wie das im Ausgangsverfahren in Rede stehende unter den gleichen Bedingungen als Bestandteil des Mindestlohns anzusehen ist, wie sie für seine Einbeziehung in den Mindestlohn gelten, der einheimischen Arbeitnehmern bei ihrer Entsendung innerhalb des betreffenden Mitgliedstaats gezahlt wird; eine Entschädigung für die tägliche Pendelzeit, die den Arbeitnehmern unter der Voraussetzung gezahlt wird, dass ihre tägliche Pendelzeit mehr als eine Stunde beträgt, als Bestandteil des Mindestlohns der entsandten Arbeitnehmer anzusehen ist, sofern diese Voraussetzung erfüllt ist, was zu prüfen Aufgabe des nationalen Gerichts ist; die Übernahme der Kosten für die Unterbringung dieser Arbeitnehmer nicht als Bestandteil ihres Mindestlohns anzusehen ist und eine Zulage in Form von Essensgutscheinen, die an diese Arbeitnehmer ausgegeben werden, nicht als Bestandteil ihres Mindestlohns angesehen werden darf.

3. Mindestlohn – keine Anrechnung von Urlaubsgeld und jährlicher Sonderzahlung – unzulässige Änderungskündigung (ArbG Berlin v. 04.03.2015, 54 Ca 14420/14) Grundsätzlich dürfte eine Leistungszulage, die die über Normalleistungen hinausgehenden Leistungen bei Erreichen bestimmter quantitativer und qualitativer Vorgaben honorieren soll, nicht auf den Mindestlohn anrechenbar sein. Indes kann zugunsten der Beklagten im vorliegenden Fall und mangels anderweitigen Vortrags der Parteien davon ausgegangen werden, dass die als Leistungszulage bezeichnete Zahlung für die Normalleistungen der Klägerin gewährt wurde. Das von der Beklagten bislang gezahlte zusätzliche Urlaubsgeld ist hingegen nicht auf den Mindestlohnanspruch anrechenbar. Auch eine Anrechenbarkeit der arbeitsvertraglich vereinbarten „Sonderzahlung zum Jahresende“ auf den Mindestlohnanspruch ist nicht gegeben. Eine Änderungskündigung zur Anpassung an den Mindestlohn kommt nicht ohne weiteres in Betracht. 4. Berechnung des Mindestlohns (ArbG Düsseldorf v. 20.04.2015, 5 Ca 1675/15) Bei der Berechnung des Mindestlohnes mit einzubeziehen sind alle Leistungen, die als Gegenleistung für erbrachte Arbeitsleistung mit Entgeltcharakter gewährt werden (einschließlich Leistungsbonus). 5. Kein Mindestlohn für Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst (ArbG Aachen v. 21.04.2015, 1 Ca 448/15 h) Auch nach Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes gibt es keinen über den tarifvertraglichen Vergütungsanspruch hinausgehenden zusätzlichen gesetzlichen Vergütungsanspruch für Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst. Die tarifvertraglichen Vergütungsregelungen im TVöD–V zu Bereitschaftszeiten im Rettungsdienst sind auch nach Inkrafttreten des MiLoG weiterhin gesetzeskonform. Gegen die Entscheidung wurde beim Landesarbeitsgericht Köln Berufung eingelegt unter dem Aktenzeichen 8 Sa 540/15 6. Mindestlohn für pädagogisches Personal bei Entgeltfortzahlung an Feiertagen und bei Arbeitsunfähigkeit (BAG v. 13.05.2015, 10 AZR 191/14 – Pressemitteilung Nr. 30/15) Die Höhe der Entgeltfortzahlung an Feiertagen und im Krankheitsfall des pädagogischen KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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Personals in Aus– und Weiterbildungsmaßnahmen berechnet sich nach den für diesen Personenkreis erlassenen Mindestlohnvorschriften. Die Klägerin war bei der Beklagten als pädagogische Mitarbeiterin beschäftigt. Sie betreute Teilnehmer in Aus– und Weiterbildungsmaßnahmen nach dem SGB II und SGB III. Das Arbeitsverhältnis unterfiel kraft "Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen für Aus– und Weiterbildungsdienstleistungen nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch" (MindestlohnVO) des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales dem Geltungsbereich des Tarifvertrags zur Regelung des Mindestlohns für pädagogisches Personal vom 15.11.2011 (TV–Mindestlohn). Dieser sah eine Mindeststundenvergütung von 12,60 Euro brutto vor. Die Beklagte zahlte zwar für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden und für Zeiten des Urlaubs diese Mindeststundenvergütung, nicht aber für durch Feiertage oder Arbeitsunfähigkeit ausgefallene Stunden. Auch die Urlaubsabgeltung berechnete sie nur nach der geringeren vertraglichen Vergütung. Mit ihrer Klage hat die Klägerin für Feiertage, Krankheitszeiten und als Urlaubsabgeltung nach Maßgabe des TV–Mindestlohn eine Nachzahlung in Höhe von 1.028,90 Euro brutto verlangt. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Nach den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes (§ 2 Abs. 1, § 3 iVm. § 4 Abs. 1 EFZG) hat der Arbeitgeber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags oder wegen Arbeitsunfähigkeit ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Die Höhe des Urlaubsentgelts und einer Urlaubsabgeltung bestimmt sich gemäß § 11 BUrlG nach der durchschnittlichen Vergütung der letzten dreizehn Wochen (Referenzprinzip). Diese Regelungen finden auch dann Anwendung, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach einer Mindestlohnregelung richtet, die – wie hier die MindestlohnVO – keine Bestimmungen zur Entgeltfortzahlung und zum Urlaubsentgelt enthält. Ein Rückgriff des Arbeitgebers auf eine vertraglich vereinbarte niedrigere Vergütung ist in diesen Fällen deshalb unzulässig. 7. Verfassungsbeschwerden gegen MiLoG unzulässig (BVerfG v. 25.06.2015, 1 BvR 20/15 und 1 BvR 37/15 und 1 BvR 555/15 – Pressemitteilung Nr. 49/2015 Auszug) Mit heute veröffentlichten Beschlüssen hat die 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts drei Verfassungsbeschwerden gegen das Mindestlohngesetz nicht zur Entscheidung angenommen, da sie sich als unzulässig erwiesen haben. Eine Verfassungsbeschwerde von 14 ausländischen, auch im Inland tätigen Transportunternehmen genügt nicht dem Grundsatz der Subsidiarität, denn die Unternehmen sind gehalten, sich zunächst an die Fachgerichte zu wenden (1 BvR 555/15). Gleiches gilt für einen 17–jährigen Arbeitnehmer in der Systemgastronomie, der eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG rügt, weil Volljährige für dieselbe Tätigkeit den gesetzlichen Mindestlohn erhalten (1 BvR 37/15); auch darüber müssen zunächst die Fachgerichte entscheiden. Eine Verfassungsbeschwerde gegen die zeitlich verzögerte Einführung des Mindestlohnes für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller ist mangels hinreichender Angaben zur tatsächlichen Situation nicht hinreichend substantiiert und deswegen ebenfalls unzulässig (1 BvR 20/15). 8. Kein Mindestlohn in Werkstatt für behinderte Menschen (ArbG Kiel v. 19.06.2015, 2 Ca 165a/15) 1. Die Unterscheidung zwischen einem Werkstattverhältnis (arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis) und einem Arbeitsverhältnis erfolgt nicht nach dem Maß der Weisungsgebundenheit, sondern danach, ob die wirtschaftlich verwertbare Leistung oder der Zweck des § 136 Abs. 1 SGB IX (Teilhabe am bzw. Eingliederung in das Arbeitsleben) im Vordergrund steht. 2. Im Regelfall werden in einer Werkstatt für schwerbehinderte Menschen diese im Rahmen eines Werkstattverhältnisses tätig. 3. In § 22 Abs. 1 MiLoG wird bezogen auf schwerbehinderte Menschen in entsprechenden Werkstätten der allgemeine Arbeitnehmerbegriff vorausgesetzt. Damit gilt der Mindestlohn nicht für im Rahmen eines Werkstattverhältnisses Tätige. 9. Mindestlohnwidriges Änderungsansinnen (LAG Sachsen v. 24.06.2015, 2 Sa 156/15) Kündigung wegen verweigerter Annahme eines mindestlohnwidrigen Vertragsänderungsan27 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

gebotes ist eine Maßregelung gem. § 612a BGB und deshalb unwirksam, so dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet wird. 10. Keine Anrechnung von Urlaubsgeld und Nachtarbeitszuschlag auf Mindestlohn (ArbG Bautzen v. 25.06.2015, 1 Ca 1094/15) Das zusätzliche Urlaubsgeld in Höhe von 33,93 € ist nicht auf den Mindestlohnanspruch der Klägerin nach § 1 Abs. 2 MiLoG anrechenbar. Der Nachtarbeitszuschlag ist aus dem Mindestlohn zu berechnen. – Berufung eingelegt Sächsisches Landesarbeitsgericht, Az: 2 Sa 375/15 – 11. Anrechnung eines monatlich gezahlten Weihnachts- und Urlaubsgeldes (ArbG Herne v. 07.07.2015, 3 Ca 684/15) Nach Auffassung der Kammer haben die anteiligen Urlaubsgeld– und Weihnachtsgeldzahlungen der Beklagten auch Entgeltcharakter und weisen deshalb einen unmittelbaren Bezug zur Arbeitsleistung auf. Sie sind insofern auch "Lohn im eigentlichen Sinne" und deshalb mindestlohnrelevant. 12. Zeitungszusteller und Nachtzuschlag (ArbG Nienburg v. 13.08.2015, 2 Ca 151/15) 1. Die Ausnahmevorschrift in § 24 Abs. 2 MiLoG für Zeitungszusteller ist restriktiv auszulegen und gilt nicht für die Herstellung und das Drucken von Presseprodukten. 2. Der Nachtzuschlag ist auf den Mindestlohn zu zahlen. IV. Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis Eine Reihe bedeutsamer Entscheidungen des BAG im vergangenen Jahr hat sich mit Rechten und Pflichten im und aus dem Arbeitsverhältnis befasst. Als einer der Schwerpunkte hat sich dabei die Bestimmung der Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers herauskristallisiert. Neben einer Entscheidung zum Recht am eigenen Bild (Widerruf einer Einwilligung zur Veröffentlichung von Videoaufnahmen, 19.02.2015 – 8 AZR 1011/13) ragt hier insbesondere das Urteil des BAG vom 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 heraus. Darin hat das Gericht der Klägerin einen Anspruch auf Schmerzensgeldzahlung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zugesprochen, weil der Arbeitgeber sie unzulässig durch einen Privatdetektiv hatte observieren lassen. Eine Überwachung von Arbeitnehmern „mit gelbem Schein“ ist danach nur rechtmäßig, wenn schon vorher ein konkreter Verdacht besteht, dass die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht ist. Da die durch eine rechtswidrige Observation gewonnenen Kenntnisse auch kündigungsrechtlich nur bedingt als Beweismittel verwertbar sind (vgl. zu Beweisverwertungsverboten bei rechtswidrig erlangten Informationen Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 546/12), ist im Ergebnis von der (teuren) Einschaltung eines Privatdetektivs eher abzuraten. Als wichtig einzuschätzen ist weiterhin die Entscheidung des 10. Senates des BAG vom 18.03.2015, in der das Gericht seine – seit langem kritisierte – Rechtsprechung zum Verschulden im Falle eines Alkoholrückfalls nach durchgeführter Therapie modifiziert hat. Nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Erkenntnisse müsse das Entstehen einer Alkoholsucht als multikausal bedingt und ein Rückfall nach Therapie als krankheitsimmanent eingestuft werden; in Anbetracht einer beträchtlichen Abstinenzrate von 40-50% könne jedoch ein Verschulden des erkrankten Arbeitnehmers, das gemäß § 3 Abs. 1 EFZG einen Entgeltfortzahlungsanspruch entfallen lässt, nicht generell ausgeschlossen werden. Die Ursachen des Rückfalls sind dann durch ein medizinisches Sachverständigengutachten zu klären, wobei die Beweislast für das Verschulden beim Arbeitgeber liegt. Es bleibt abzuwarten, ob diese Entscheidung Auswirkungen auf die Rechtsprechung des 2. Senates zur personenbedingten Kündigung alkoholerkrankter Mitarbeiter hat (vgl. hier zuletzt BAG, Urteil vom 20.03.2014 – 2 AZR 565/12). Für die gerichtliche Praxis bedeutsam ist schließlich das Urteil vom 25.03.2015 – 5 AZR 602/13. Danach ist das Gericht gegebenenfalls befugt, den Umfang abgeleisteter und zu vergütender Überstunden nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn denn feststeht, dass es zur 28 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Erbringung von Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers dem Grunde nach gekommen ist, der Arbeitnehmer aber nicht für jede Überstunde im einzelnen Beweis führen kann. 1. Vorsorgekur – Arbeitsunfähigkeit – Fortsetzungserkrankung (BAG v. 10.09.2014, 10 AZR 651/12) Beim Zusammentreffen einer Maßnahme der medizinischen Vorsorge und Rehabilitation nach § 9 Abs. 1 EFZG (juris: EntgFG) und einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nach § 3 Abs. 1 EFZG sind die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Einheit des Verhinderungsfalls nicht anwendbar. 2. Unterlassene Pauschalbesteuerung (BAG v. 13.11.2014, 8 AZR 817/13) 1. Nach § 40a Abs. 2 EStG besteht bei geringfügiger Beschäftigung eine Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers zwischen der Pauschalbesteuerung und der individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte. Die Bestimmung enthält keine Regelung einer Einschränkung der arbeitgeberseitigen Wahlmöglichkeit. Eine diesbezügliche Aufklärungs– oder Hinweispflicht des Arbeitgebers ist weder in § 40a Abs. 2 EStG noch anderweitig gesetzlich geregelt. 2. Dem Beklagten oblag es auch nicht, die Klägerin darauf hinzuweisen, dass er nicht von der Möglichkeit im Rahmen des § 40a Abs. 2 EStG Gebrauch macht, statt der „normalen“ individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte die Pauschalbesteuerung zu wählen. Eine nicht gewählte und daher nicht zur Anwendung kommende Abweichung von der Regelbesteuerungsart bedarf keines Hinweises. Ein Arbeitnehmer, der besonderen Wert darauf legt, dass diese Sonderbesteuerungsart für sein Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommt, hat die Möglichkeit, von sich aus nachzufragen und ggf. eine entsprechende Vereinbarung vorzuschlagen. 3. Leistungsbeurteilung im Zeugnis (BAG v. 18.11.2014, 9 AZR 584/13 – Pressemitteilung Nr. 61/14) Bescheinigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Zeugnis unter Verwendung der Zufriedenheitsskala, die ihm übertragenen Aufgaben „zur vollen Zufriedenheit“ erfüllt zu haben, erteilt er in Anlehnung an das Schulnotensystem die Note „befriedigend“. Beansprucht der Arbeitnehmer eine bessere Schlussbeurteilung, muss er im Zeugnisrechtsstreit entsprechende Leistungen vortragen und gegebenenfalls beweisen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute („stets zur vollen Zufriedenheit“) oder sehr gute („stets zur vollsten Zufriedenheit“) Endnoten vergeben werden. Die Klägerin war vom 1.07.2010 bis zum 30.06.2011 in der Zahnarztpraxis der Beklagten im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörten ua. die Praxisorganisation, Betreuung der Patienten, Terminvergabe, Führung und Verwaltung der Patientenkartei, Ausfertigung von Rechnungen und Aufstellung der Dienst– und Urlaubspläne. Darüber hinaus half die Klägerin bei der Erstellung des Praxisqualitätsmanagements. Die Beklagte erteilte ihr nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis. Die Parteien streiten noch darüber, ob die Leistungen der Klägerin mit „zur vollen Zufriedenheit“ oder mit „stets zur vollen Zufriedenheit“ zu bewerten sind. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und angenommen, die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die von der Klägerin beanspruchte Beurteilung nicht zutreffend sei. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die vom Landesarbeitsgericht zur Ermittlung einer durchschnittlichen Bewertung herangezogenen Studien, nach denen fast 90 % der untersuchten Zeugnisse die Schlussnoten „gut“ oder „sehr gut“ aufweisen sollen, führen nicht zu einer anderen Verteilung der Darlegungs– und Beweislast. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommt es für die Verteilung der Darlegungs– und Beweislast nicht auf die in der Praxis am häufigsten vergebenen Noten an. Ansatzpunkt ist die Note „befriedigend“ als mittlere Note der Zufriedenheitsskala. Begehrt der Arbeitnehmer eine Benotung im oberen Bereich der Skala, muss er darlegen, dass er den Anforderungen gut oder sehr gut gerecht geworden ist. Im Übrigen lassen sich den Studien Tatsachen, die den Schluss darauf zulassen, dass neun von zehn Arbeitnehmern gute oder sehr gute Leistungen erbringen, nicht entnehmen. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch Gefälligkeitszeugnisse in die Untersuchungen eingegangen sind, die dem Wahrheitsgebot des Zeugnisrechts nicht entsprechen. Der Zeugnisanspruch 29 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO richtet sich auf ein inhaltlich „wahres“ Zeugnis. Das umfasst auch die Schlussnote. Ein Zeugnis muss auch nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein. Der Neunte Senat hat die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dieses wird als Tatsacheninstanz zu prüfen haben, ob die von der Klägerin vorgetragenen Leistungen eine Beurteilung im oberen Bereich der Zufriedenheitsskala rechtfertigen und ob die Beklagte hiergegen beachtliche Einwände vorbringt. 4. Annahmeverzug – Ausschlussfrist – Beschäftigungsklage (BAG v. 19.11.2014, 5 AZR 121/13) Eine Auslegung von § 15 Ziff. 2 Satz 1 BRTV–Bau, Zahlungsansprüche wegen Annahmeverzugs seien mit einer Beschäftigungsklage „gerichtlich geltend gemacht“, ist weder möglich noch aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten. 5. Arbeitszeugnis ohne Silbentrennung? (LAG Baden-Württemberg v. 27.11.2014, 3 Sa 21/14) Auch eine als Verwaltungsangestellte und Schulsekretärin tätig gewesene Arbeitnehmerin kann grundsätzlich nicht die Erteilung eines Arbeitszeugnisses ohne Silbentrennungen am Zeilenende beanspruchen. 6. Jubiläumszuwendung – Günstigkeitsvergleich (BAG v. 10.12.2014, 4 AZR 503/12) Führt ein Günstigkeitsvergleich nicht zweifelsfrei zu dem Ergebnis, dass die vom normativ geltenden Tarifvertrag abweichende arbeitsvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist, bleibt es bei der zwingenden, normativen Geltung des Tarifvertrags. 7. Verwirkung eines Schmerzensgeldanspruchs bei Mobbing (BAG v. 11.12.2014, 8 AZR 838/13 – Pressemitteilung Nr. 65/14) Der Schmerzensgeldanspruch wegen Mobbings (§§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) kann zwar verwirken, dafür genügen jedoch ein bloßes „Zuwarten“ oder die Untätigkeit des Anspruchstellers nicht. Der Kläger macht gegen seinen früheren Vorgesetzten einen Schmerzensgeldanspruch wegen Verletzung der Gesundheit und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Höhe von mindestens 10.000 Euro geltend. Er stützt sich dabei auf Vorfälle in den Jahren 2006 bis 2008, die er als Isolierung, Herabwürdigung und Schikane wertet. Der letzte Vorgang soll am 8.02.2008 stattgefunden haben. Der Kläger war 2007 an 52 Tagen, 2008 an 216 Tagen und 2009 durchgängig bis August arbeitsunfähig, unter anderem wegen Depression. Die Klage ging Ende Dezember 2010 bei Gericht ein. Das Landesarbeitsgericht hat einen möglichen Schmerzensgeldanspruch allein wegen Verwirkung abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Sie führte zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht. Eine Verwirkung, die nur unter ganz besonderen Umständen zu bejahen ist, scheidet hier aus. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein bloßes Zuwarten nicht als „treuwidrig“ anzusehen. Ein Unterlassen begründet nur dann ein Umstandsmoment, wenn aufgrund zusätzlicher besonderer Umstände eine Pflicht zur zeitnahen Geltendmachung besteht. In der vorzunehmenden Gesamtabwägung darf nicht auf eventuelle Beweisschwierigkeiten auf Seiten des Anspruchsgegners abgestellt werden. Das durch Richterrecht geschaffene Institut der Verwirkung darf in seiner Anwendung nicht dazu führen, dass die gesetzliche Verjährung unterlaufen wird. Das Landesarbeitsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob tatsächlich ein Mobbinggeschehen festzustellen ist. 8. Veröffentlichung von Videoaufnahmen eines Arbeitnehmers – Einwilligungserfordernis (BAG v. 19.02.2015, 8 AZR 1011/13 – Pressemitteilung Nr. 8/15) Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse von Arbeitnehmern nur mit ihrer Einwilligung veröffentlicht werden. Diese muss schriftlich erfolgen. Eine ohne Einschränkung erteilte Einwilligung des 30 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Arbeitnehmers erlischt nicht automatisch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Sie kann aber widerrufen werden, wenn dafür ein plausibler Grund angegeben wird. Der Kläger war im Sommer 2007 in die Dienste der Beklagten getreten, die ein Unternehmen für Klima– und Kältetechnik mit etwa 30 Arbeitnehmern betreibt. Im Herbst 2008 erklärte der Kläger schriftlich seine Einwilligung, dass die Beklagte von ihm als Teil der Belegschaft Filmaufnahmen macht und diese für ihre Öffentlichkeitsarbeit verwendet und ausstrahlt. Danach ließ die Beklagte einen Werbefilm herstellen, in dem zweimal die Person des Klägers erkennbar abgebildet wird. Das Video konnte von der Internet–Homepage der Beklagten aus angesteuert und eingesehen werden. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien endete im September 2011. Im November 2011 erklärte der Kläger den Widerruf seiner „möglicherweise“ erteilten Einwilligung und forderte die Beklagte auf, das Video binnen 10 Tagen aus dem Netz zu nehmen. Dem folgte die Beklagte – unter Vorbehalt – Ende Januar 2012. Der Kläger verlangt die Unterlassung weiterer Veröffentlichung und Schmerzensgeld. Die Klage war vor dem Arbeitsgericht teilweise, vor dem Landesarbeitsgericht zur Gänze erfolglos geblieben. Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat keinen Erfolg. Unterstellt, die Abbildungen vom Kläger in dem Video bedurften seiner Einwilligung nach § 22 KUG, so hatte die Beklagte diese erhalten. Auch das Erfordernis einer schriftlichen Einwilligung, das sich aus dem Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung ergibt, war im Falle des Klägers erfüllt. Seine ohne Einschränkungen gegebene schriftliche Zustimmung erlosch nicht automatisch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Ein späterer Widerruf war grundsätzlich möglich, jedoch hat der Kläger für diese gegenläufige Ausübung seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung keinen plausiblen Grund angegeben. Er kann daher eine weitere Veröffentlichung nicht untersagen lassen und würde durch diese in seinem Persönlichkeitsrecht nicht verletzt werden. BAG Urteil v. 11.12.2014, 8 AZR 1010/13 Die nach § 22 KUG für die Veröffentlichung von ihren Bildnissen erforderliche Einwilligung der Arbeitnehmer muss schriftlich erfolgen. 9. Observation durch einen Detektiv mit heimlichen Videoaufnahmen (BAG v. 19.02.2015, 8 AZR 1007/13 – Pressemitteilung Nr. 7/15) Ein Arbeitgeber, der wegen des Verdachts einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit einem Detektiv die Überwachung eines Arbeitnehmers überträgt, handelt rechtswidrig, wenn sein Verdacht nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Für dabei heimlich hergestellte Abbildungen gilt dasselbe. Eine solche rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts kann einen Geldentschädigungsanspruch („Schmerzensgeld“) begründen. Die Klägerin war bei der Beklagten seit Mai 2011 als Sekretärin der Geschäftsleitung tätig. Ab dem 27.12.2011 war sie arbeitsunfähig erkrankt, zunächst mit Bronchialerkrankungen. Für die Zeit bis 28.02.2012 legte sie nacheinander sechs Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor, zuerst vier eines Facharztes für Allgemeinmedizin, dann ab 31.01.2012 zwei einer Fachärztin für Orthopädie. Der Geschäftsführer der Beklagten bezweifelte den zuletzt telefonisch mitgeteilten Bandscheibenvorfall und beauftragte einen Detektiv mit der Observation der Klägerin. Diese erfolgte von Mitte bis Ende Februar 2012 an vier Tagen. Beobachtet wurden ua. das Haus der Klägerin, sie und ihr Mann mit Hund vor dem Haus und der Besuch der Klägerin in einem Waschsalon. Dabei wurden auch Videoaufnahmen erstellt. Der dem Arbeitgeber übergebene Observationsbericht enthält elf Bilder, neun davon aus Videosequenzen. Die Klägerin hält die Beauftragung der Observation einschließlich der Videoaufnahmen für rechtswidrig und fordert ein Schmerzensgeld, dessen Höhe sie in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Sie hält 10.500 Euro für angemessen. Die Klägerin habe erhebliche psychische Beeinträchtigungen erlitten, die ärztlicher Behandlung bedürften. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage in Höhe von 1.000,00 Euro stattgegeben. Die Revisionen beider Parteien blieben vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Die Observation einschließlich der heimlichen Aufnahmen war rechtswidrig. Der Arbeitgeber hatte keinen berechtigten Anlass zur Überwachung. Der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen war weder dadurch erschüttert, dass sie von unterschiedlichen Ärzten stammten, noch durch eine Änderung im Krankheitsbild oder weil ein Bandscheibenvorfall zunächst hausärztlich behandelt worden war. Die vom Landesarbeitsgericht angenommene 31 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Höhe des Schmerzensgeldes war revisionsrechtlich nicht zu korrigieren. Es war nicht zu entscheiden, wie Videoaufnahmen zu beurteilen sind, wenn ein berechtigter Anlass zur Überwachung gegeben ist. 10. Anwendung griechischer Spargesetze in Deutschland (BAG v. 25.02.2015, 5 AZR 962/13 (A) – Pressemitteilung Nr. 9/15) Der Kläger ist griechischer Staatsangehöriger und als Lehrer an der von der beklagten Republik Griechenland getragenen Griechischen Volksschule in Nürnberg beschäftigt. Er fordert weitere Vergütung für den Zeitraum Oktober 2010 bis Dezember 2012 iHv. insgesamt 20.262,32 Euro sowie Lohnabrechnungen. Die streitigen Teile der laufenden Vergütung und der Jahressonderzahlungen hat die beklagte Republik unter Berufung auf die griechischen Gesetze 3833/2010 und 3845/2010 von der zuvor in Anlehnung an deutsches Tarifrecht des öffentlichen Dienstes geleisteten Bruttovergütung in Höhe von 3.861,94 Euro monatlich abgesetzt. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil es die Zuständigkeit deutscher Gerichte verneinte. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Revision begehrt die beklagte Republik die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Für den Senat ist es streitentscheidend, ob die griechischen Gesetze 3833/2010 und 3845/2010 als sogenannte Eingriffsnormen auf das in der Bundesrepublik Deutschland zu erfüllende und deutschem Recht unterliegende Arbeitsverhältnis unmittelbar oder mittelbar Anwendung finden. Ausgangsfrage ist, ob das im Jahr 1996 begründete und jedenfalls bis Ende 2012 fortbestehende Arbeitsverhältnis der Parteien dem Geltungsbereich der Rom I– VO oder noch dem alten IPR Deutschlands (Art. 27 ff. EGBGB aF) unterfällt. Sollte Art. 9 Rom I–VO Anwendung finden, sind Bedeutung und Tragweite der Ausnahmebestimmung des Abs. 3 klärungsbedürftig. Des Weiteren bedarf es der Auslegung des in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatzes der loyalen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten bei Anwendung von Eingriffsnormen anderer Mitgliedstaaten. Deshalb hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Auslegung des Unionsrechts vorgelegt: 1. Findet die Rom I–VO nach Art. 28 auf Arbeitsverhältnisse ausschließlich dann Anwendung, wenn das Rechtsverhältnis durch einen nach dem 16.12.2009 vereinbarten Arbeitsvertrag begründet worden ist, oder führt jeder spätere Konsens der Vertragsparteien, ihr Arbeitsverhältnis verändert oder unverändert fortzusetzen, zur Anwendbarkeit der Verordnung? 2. Schließt Art. 9 Abs. 3 Rom I–VO allein die direkte Anwendung von Eingriffsnormen eines Drittstaats aus, in dem die durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen nicht erfüllt werden sollen oder erfüllt worden sind, oder auch die mittelbare Berücksichtigung im Recht des Staates, dessen Recht der Vertrag unterliegt? 3. Kommt dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit rechtliche Bedeutung für die Entscheidung nationaler Gerichte zu, Eingriffsnormen eines anderen Mitgliedstaats unmittelbar oder mittelbar anzuwenden? 11. Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit – Verschulden bei langjähriger Alkoholabhängigkeit (BAG v. 18.03.2015, 10 AZR 99/14 – Pressemitteilung Nr. 14/15) Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet iSv. § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG*, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt. Nur dann verliert er seinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Bei einem alkoholabhängigen Arbeitnehmer fehlt es suchtbedingt auch im Fall eines Rückfalls nach einer Therapie regelmäßig an einem solchen Verschulden. Die Klägerin ist eine gesetzliche Krankenkasse. Der alkoholabhängige Herr L., der Mitglied der klagenden Krankenkasse ist, war seit dem Jahr 2007 bis zum 30.12.2011 Arbeitnehmer der beklagten Arbeitgeberin. Herr L. wurde am 23.11.2011 mit einer Alkoholvergiftung (4,9 Promille) in ein Krankenhaus eingeliefert und war in der Folge für über zehn Monate arbeitsunfähig erkrankt. Zuvor hatte er zwei stationäre Entzugstherapien durchgeführt. Es kam jedoch immer wieder zu Rückfällen. Die Klägerin leistete an Herrn L. für die Zeit vom 29.11.bis zum 30.12.2011 Krankengeld iHv. 1.303,36 Euro. Die Klägerin macht in dieser Höhe Ansprü32 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

che auf Entgeltfortzahlung aus übergegangenem Recht (§ 115 SGB X) gegenüber der Beklagen geltend. Sie meint, ein Entgeltfortzahlungsanspruch gegen die Beklagte habe bestanden, da es an einem Verschulden des Herrn L. für seinen Alkoholkonsum am 23.11.2011 fehle. Die Beklagte ist der Ansicht, ein Verschulden sei bei einem Rückfall nach mehrfachem stationärem Entzug und diesbezüglich erfolgter Aufklärung zu bejahen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Bei einer Alkoholabhängigkeit handelt es sich um eine Krankheit. Wird ein Arbeitnehmer infolge seiner Alkoholabhängigkeit arbeitsunfähig krank, kann nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Erkenntnisse nicht von einem Verschulden im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts ausgegangen werden. Die Entstehung der Alkoholsucht ist vielmehr multikausal, wobei sich die unterschiedlichen Ursachen wechselseitig bedingen. Dies gilt im Grundsatz auch bei einem Rückfall nach einer durchgeführten Therapie. Im Hinblick auf eine Abstinenzrate von 40 bis 50 % je nach Studie und Art der Behandlung kann nach einer durchgeführten Rehabilitationsmaßnahme jedoch ein Verschulden des Arbeitnehmers an einem Rückfall nicht generell ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber kann deshalb in diesem Fall das fehlende Verschulden bestreiten. Das Arbeitsgericht hat dann ein medizinisches Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob der Arbeitnehmer den Rückfall schuldhaft iSd. § 3 Abs. 1 EFZG herbeigeführt hat. Lässt sich dies nicht eindeutig feststellen, weil ein Ursachenbündel hierfür vorliegt, geht dies zulasten des Arbeitgebers. Das im konkreten Fall eingeholte sozialmedizinische Gutachten hat ein Verschulden des Arbeitnehmers unter Hinweis auf die langjährige und chronische Alkoholabhängigkeit und den daraus folgenden "Suchtdruck" ausgeschlossen. *§ 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG lautet: Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. 12. Schmerzensgeld und Schadensersatz im Berufsausbildungsverhältnis (BAG v. 19.03.2015, 8 AZR 67/14 – Pressemitteilung Nr. 16/15) Auszubildende, die durch ihr Verhalten bei einem Beschäftigten desselben Betriebs einen Schaden verursachen, haften ohne Rücksicht auf ihr Alter nach den gleichen Regeln wie andere Arbeitnehmer. Der Kläger und der Beklagte waren als Auszubildende bei einer Firma beschäftigt, die einen Kfz–Handel mit Werkstatt und Lager betreibt. Am Morgen des 24.02.2011 arbeitete der damals 19jährige Beklagte an der Wuchtmaschine. Der damals 17jährige Kläger, ein weiterer Auszubildender und ein anderer Arbeitnehmer waren im Raum, der Kläger mehrere Meter entfernt in der Nähe der Aufzugstür. Der Beklagte warf ohne Vorwarnung mit vom Kläger abgewandter Körperhaltung ein ca. 10 g schweres Wuchtgewicht hinter sich. Dieses traf den Kläger am linken Auge, am Augenlid und an der linken Schläfe. Er wurde in einer Augenklinik behandelt. Im Herbst 2011 und im Frühjahr 2012 unterzog er sich erneut Untersuchungen und Eingriffen, wobei eine Kunstlinse eingesetzt wurde; Einschränkungen aufgrund einer Hornhautnarbe verblieben. Die zuständige Berufsgenossenschaft zahlt dem Kläger eine monatliche Rente iHv. 204,40 Euro. Das Landesarbeitsgericht ist zu dem Ergebnis gekommen, der Wurf sei nicht betrieblich veranlasst gewesen. Der Beklagte habe schuldhaft gehandelt. Das Landesarbeitsgericht hat ihn zur Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von 25.000 Euro verurteilt. Die Revision des Beklagten blieb vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist ohne Rechtsfehler. Die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nach § 105 Abs. 1, § 106 Abs. 1 SGB VII sind nicht erfüllt. Die vom Landesarbeitsgericht angenommene Höhe des Anspruchs des Klägers ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 13 Überstundenklage – Schätzung (BAG v. 25.03.2015, 5 AZR 602/13) 1. Fehlt es an einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Bestimmung des Umfangs der Arbeitszeit, darf der durchschnittliche Arbeitnehmer die Klausel, er werde „in Vollzeit“ beschäf33 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

tigt, so verstehen, dass die regelmäßige Dauer der Arbeitszeit 40 Wochenstunden nicht übersteigt. 2. Steht fest (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs– oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Mindestumfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen. 14. Lohnsteuer – Erlöschen des Anspruchs (LAG Berlin-Brandenburg v. 17.04.2015, 6 Sa 1689/14) 1. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der in seiner Bruttovergütung enthaltenen Lohnsteuer erlischt nicht erst, wenn der Arbeitgeber diese an das Finanzamt abgeführt hat, sondern in aller Regel bereits dann, wenn der Arbeitgeber die Lohnsteuer abgerechnet und einbehalten hat. 2. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 EStG ist Schuldner der Lohnsteuer der Arbeitnehmer und damit vorliegend für den streitbefangenen Zeitraum der Kläger. Entgegen der Ansicht des Klägers erlischt die Lohnsteuerpflicht jedoch nicht erst durch Abführung des einbehaltenen Lohnsteuerbetrages durch den Arbeitgeber an das Finanzamt, sondern bereits dann, wenn der Arbeitgeber den nach den gesetzlichen Vorschriften ermittelten Lohnsteuersatz einbehält. Hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer korrekt einbehalten, so hat er den Lohnsteueranspruch des Fiskus gegen den Arbeitnehmer erfüllt. Die Lohnsteuerschuld des Arbeitnehmers erlischt nach § 47 AO. Nach § 42 d Abs. 3 Satz 4 EStG haftet der Arbeitnehmer für die Lohnsteuer als Gesamtschuldner neben dem Arbeitgeber nur, wenn der Arbeitgeber die Lohnsteuer nicht vorschriftsgemäß vom Arbeitslohn einbehalten oder wenn der Arbeitnehmer Kenntnis davon hat, dass der Arbeitgeber die einbehaltene Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig angemeldet hat, soweit er dies dem Finanzamt nicht unverzüglich mitgeteilt hat, § 42d Abs. 3 Satz 4 Nr. 2 EStG. 15. Annahmeverzug – Zeitraum des Anspruchsübergangs (BAG v. 29.04.2015, 5 AZR 756/13) Die für den Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X geforderte sachliche Kongruenz ist stets gegeben, wenn der Sozialleistungsträger die Sozialleistung „gleichwohl“ anstelle des vom Arbeitgeber nicht gezahlten Arbeitsentgelts gewährt. Die für einen Anspruchsübergang erforderliche zeitliche Kongruenz setzt keine völlige Deckung von arbeitsrechtlichem Vergütungs- und sozialrechtlichem Leistungszeitraum voraus. Entscheidend ist, für welchen Zeitraum die Leistungen des Arbeitgebers auf der einen und die des Sozialleistungsträgers auf der anderen Seite bestimmt sind (vgl. hierzu grundlegend BAG 26.5.1993 – 5 AZR 405/92 –: Hat ein Arbeitnehmer die ihm am Monatsende nachträglich zu zahlende Vergütung nicht erhalten und wird ihm deshalb im Folgemonat Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 11 Absatz 1 Satz 1 BSHG gewährt, so liegt die für einen Anspruchsübergang nach § 115 SGB X erforderliche Kausalität für die Sozialleistung vor.). 16. Annahmeverzug – Rücksichtnahmepflicht – Schadensersatz (BAG v. 27.05.2015, 5 AZR 88/14) Begehrt ein nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer unter Berufung auf die vertragliche Rücksichtnahmepflicht Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung, ist er für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs– und beweisbelastet. 17. Annahmeverzug – Kündigungsschutzklage – Verjährung (BAG v. 24.06.2015, 5 AZR 509/13) Durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage wird die Verjährung von Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers wegen Annahmeverzugs nicht nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. 18. Annahmeverzug bei rückwirkender Begründung eines Arbeitsverhältnisses (BAG v. 19.08.2015, 5 AZR 975/13 – Pressemitteilung Nr. 42/15) Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs setzt ein erfüllbares, dh. tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Bei rückwirkender Begründung des Arbeitsverhältnisses liegt ein solches für den vergangenen Zeitraum nicht vor. 34 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Die Klägerin war bis zum 31. Dezember 1986 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 1987 ging ihr Arbeitsverhältnis im Wege eines Betriebsübergangs auf eine neu gegründete Gesellschaft, die C. GmbH, über. Die Beklagte garantierte ihr ein Rückkehrrecht. Über das Vermögen der C. GmbH wurde am 1. Oktober 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet, worauf der Klägerin wegen Betriebsschließung zum 31. Januar 2010 gekündigt wurde. Die Klägerin machte ihr Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend. Die Beklagte lehnte den Abschluss eines Arbeitsvertrags unter Berufung auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Oktober 2005 (– 7 AZR 32/05 –) in einem nach ihrer Auffassung vergleichbaren Fall ab. Das Landesarbeitsgericht verurteilte die Beklagte rechtskräftig dazu, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags ab dem 1. Februar 2010 anzunehmen. Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage rückständiges Arbeitsentgelt für die Zeit ab 1. Februar 2010. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts die Klage abgewiesen. Ein Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs besteht nicht. Dieser setzt ein tatsächlich durchführbares Arbeitsverhältnis voraus. Ein rückwirkend begründetes Arbeitsverhältnis ist für in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht tatsächlich durchführbar. Die Beklagte schuldet die Vergütung auch nicht nach § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB, weil sie die Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung für die Vergangenheit nicht zu verantworten hat. Die Beklagte befand sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum. C. Update Urlaubsrecht Mit Blick auf die Rechtsprechung des 9. Senates des BAG kann zunächst festgehalten werden, dass sich die Praxis in den Betrieben und vor den Arbeitsgerichten auf die neuere höchstrichterliche Judikatur zur Gewährung und Abgeltung von Urlaub insbesondere dauererkrankter Arbeitnehmer eingestellt zu haben scheint; weitere einschlägige Fälle standen beim BAG im vergangenen Jahr nicht zur Entscheidung an. Das BAG hat seinerseits durch Urteil des 10.02.2015 – 9 AZR 53/14 (F) die Vorgaben des EUGH aus der Entscheidung vom 13.06.2013 (C-415/12 „Brandes“) umgesetzt, wonach während einer Vollzeitphase erworbener Urlaub nach Wechsel in eine Teilzeittätigkeit auf Basis der erhöhten Urlaubsstundenzahl zu gewähren ist. Hervorzuheben aus der Urlaubsrechtsprechung ist daneben das Urteil vom 19.05.2015 – 9 AZR 725/13 zu § 17 Abs. 1 BEEG, wonach der Erholungsurlaubsanspruch während der Elternzeit gekürzt werden kann. Das BAG hat hervorgehoben, dass insoweit keine Automatik besteht, sondern der Arbeitgeber eine Kürzungserklärung abgeben muss. Diese ist nachträglich nicht mehr möglich, so dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses während oder nach der Elternzeit der zuvor nicht gekürzte Urlaub abzugelten ist. Bedeutsam ist weiterhin die Entscheidung vom 10.02.2015 – 9 AZR 455/13, nach der ein Arbeitgeber nicht gleichzeitig fristlos, hilfsweise fristgerecht kündigen und dem Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung bezahlten Erholungsurlaub gewähren kann. Letzteres sei nämlich nur dann wirksam möglich, wenn der Arbeitgeber zugleich die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt – was bei einer parallelen fristlosen Kündigung gerade nicht geschieht. Damit ist das BAG von seiner bisherigen Rechtsprechung abgewichen. 1. Zusätzliche Urlaubstage nach Vollendung des 58. Lebensjahres (BAG v. 21.10.2014, 9 AZR 956/12 – Pressemitteilung Nr. 57/14) Gewährt ein Arbeitgeber älteren Arbeitnehmern jährlich mehr Urlaubstage als den jüngeren, kann diese unterschiedliche Behandlung wegen des Alters unter dem Gesichtspunkt des Schutzes älterer Beschäftigter nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zulässig sein. Bei der Prüfung, ob eine solche vom Arbeitgeber freiwillig begründete Urlaubsregelung dem Schutz älterer Beschäftigter dient und geeignet, erforderlich und angemessen im Sinne von § 10 Satz 2 AGG ist, steht dem Arbeitgeber eine auf die konkrete Situation in seinem Unternehmen bezogene Einschätzungsprärogative zu. Die nicht tarifgebundene Beklagte stellt Schuhe her. Sie gewährt ihren in der Schuhprodukti35 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

on tätigen Arbeitnehmern nach Vollendung des 58. Lebensjahres jährlich 36 Arbeitstage Erholungsurlaub und damit zwei Urlaubstage mehr als den jüngeren Arbeitnehmern. Die 1960 geborene Klägerin hat gemeint, die Urlaubsregelung sei altersdiskriminierend. Die Beklagte habe deshalb auch ihr jährlich 36 Urlaubstage zu gewähren. Die Vorinstanzen haben den hierauf gerichteten Feststellungsantrag der Klägerin abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Beklagte hat mit ihrer Einschätzung, die in ihrem Produktionsbetrieb bei der Fertigung von Schuhen körperlich ermüdende und schwere Arbeit leistenden Arbeitnehmer bedürften nach Vollendung ihres 58. Lebensjahres längerer Erholungszeiten als jüngere Arbeitnehmer, ihren Gestaltungs– und Ermessensspielraum nicht überschritten. Dies gilt auch für ihre Annahme, zwei weitere Urlaubstage seien aufgrund des erhöhten Erholungsbedürfnisses angemessen, zumal auch der Manteltarifvertrag der Schuhindustrie vom 23.04.1997, der mangels Tarifbindung der Parteien keine Anwendung fand, zwei zusätzliche Urlaubstage ab dem 58. Lebensjahr vorsah. 2. Urlaub – Ausschluss von Doppelansprüchen (BAG v. 16.12.2014, 9 AZR 295/13 – Pressemitteilung Nr. 66/14) Gemäß § 6 Abs. 1 BUrlG besteht der Anspruch auf Urlaub nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Wechselt ein Arbeitnehmer im Kalenderjahr in ein neues Arbeitsverhältnis und beantragt er Urlaub, muss er deshalb mitteilen, dass sein früherer Arbeitgeber seinen Urlaubsanspruch für das laufende Kalenderjahr noch nicht (vollständig oder teilweise) erfüllt hat. Der Arbeitnehmer kann diese Voraussetzung für seinen Urlaubsanspruch im neuen Arbeitsverhältnis grundsätzlich durch die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung seines früheren Arbeitgebers nachweisen. Dieser ist nach § 6 Abs. 2 BUrlG verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen. Der Kläger war ab dem 12.04.2010 im Lebensmittelmarkt des Beklagten beschäftigt. Der Beklagte lehnte nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die vom Kläger verlangte Abgeltung seines Urlaubs ua. mit der Begründung ab, dem Kläger sei bereits von seinem früheren Arbeitgeber für das Jahr 2010 Urlaub gewährt worden. Eine Urlaubsbescheinigung seines früheren Arbeitgebers legte der Kläger dem Beklagten nicht vor. Das Arbeitsgericht hat dem Kläger die beanspruchte Urlaubsabgeltung zugesprochen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Beklagten das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Es hielt den Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers aufgrund einer vertraglichen Ausschlussfrist für verfallen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger die im Formulararbeitsvertrag vereinbarte Ausschlussfrist von „mindestens drei Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs“ gewahrt. Allerdings ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif. Das Landesarbeitsgericht hat nach der Zurückverweisung der Sache ua. dem Kläger Gelegenheit zu geben nachzuweisen, dass sein früherer Arbeitgeber seinen Urlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2010 nicht (vollständig oder teilweise) erfüllt oder abgegolten hat. Führt der Kläger diesen Nachweis, hat der Beklagte den Urlaub des Klägers abzugelten, soweit er den Urlaubsanspruch des Klägers nicht selbst erfüllt hat. 3. Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung (BAG v. 10.02.2015, 9 AZR 455/13 – Pressemitteilung Nr. 2/15) Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos sowie hilfsweise ordentlich unter Wahrung der Kündigungsfrist und erklärt er im Kündigungsschreiben, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wird, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub nicht erfüllt, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Nach § 1 BUrlG setzt die Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub 36 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

neben der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung auch die Zahlung der Vergütung voraus. Deshalb gewährt ein Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1.10.1987 beschäftigt. Mit Schreiben vom 19.05.2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise fristgemäß zum 31.12.2011. Im Kündigungsschreiben heißt es: „Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs– und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt.“ Im Kündigungsrechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sie die wechselseitigen Ansprüche regelten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, mit der der Kläger die Abgeltung von 15,5 Urlaubstagen verlangt. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Zwar hat die Beklagte mit der Freistellungserklärung im Kündigungsschreiben den Anspruch des Klägers auf bezahlten Erholungsurlaub mangels einer vorbehaltlosen Zusage von Urlaubsentgelt nicht erfüllt. Die Klage war jedoch abzuweisen, weil die Parteien in dem vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich ihre Ansprüche abschließend regelten. 4. Urlaub bei Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen (BAG v. 10.02.2015, 9 AZR 53/14 (F) – Pressemitteilung Nr. 3/15) Kann ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer vor seinem Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen Urlaub nicht nehmen, darf nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) die Zahl der Tage des bezahlten Jahresurlaubs wegen des Übergangs in eine Teilzeitbeschäftigung nicht verhältnismäßig gekürzt werden. Das Argument, der erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub werde bei einer solchen Kürzung nicht vermindert, weil er – in Urlaubswochen ausgedrückt – unverändert bleibe, hat der EuGH unter Hinweis auf das Verbot der Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter ausdrücklich verworfen. Aufgrund dieser Rechtsprechung des EuGH konnte an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht festgehalten werden, nach der die Urlaubstage grundsätzlich umzurechnen waren, wenn sich die Anzahl der mit Arbeitspflicht belegten Tage verringerte. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) Anwendung. Der Kläger wechselte ab dem 15.07.2010 in eine Teilzeittätigkeit und arbeitete nicht mehr an fünf, sondern nur noch an vier Tagen in der Woche. Während seiner Vollzeittätigkeit im Jahr 2010 hatte er keinen Urlaub. Die Beklagte hat gemeint, dem Kläger stünden angesichts des tariflichen Anspruchs von 30 Urlaubstagen bei einer Fünftagewoche nach seinem Wechsel in die Teilzeittätigkeit im Jahr 2010 nur die 24 von ihr gewährten Urlaubstage zu (30 Urlaubstage geteilt durch fünf mal vier). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, eine verhältnismäßige Kürzung seines Urlaubsanspruchs sei für die Monate Januar bis Juni 2010 nicht zulässig, sodass er im Jahr 2010 Anspruch auf 27 Urlaubstage habe (für das erste Halbjahr die Hälfte von 30 Urlaubstagen, mithin 15 Urlaubstage, zuzüglich der von ihm für das zweite Halbjahr verlangten zwölf Urlaubstage). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, die Beklagte habe dem Kläger drei weitere Urlaubstage zu gewähren. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Zwar regelt § 26 Abs. 1 TVöD u.a., dass sich der für die Fünftagewoche festgelegte Erholungsurlaub nach einer Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf weniger als fünf Tage in der Woche vermindert. Die Tarifnorm ist jedoch wegen Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung von Teilzeitkräften unwirksam, soweit sie die Zahl der während der Vollzeittätigkeit erworbenen Urlaubstage mindert. 5. Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit (BAG v. 19.05.2015, 9 AZR 725/13 – Pressemitteilung Nr. 31/15) Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub 37 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

wegen Elternzeit nicht mehr kürzen. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat. Die bisherige Rechtsprechung zur Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruhte auf der vom Senat vollständig aufgegebenen Surrogatstheorie. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nicht mehr Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch. Dieser verdankt seine Entstehung zwar urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist der Abgeltungsanspruch entstanden, bildet er jedoch einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und unterscheidet sich in rechtlicher Hinsicht nicht von anderen Zahlungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber. Die Klägerin war ab April 2007 gegen eine monatliche Bruttovergütung von zuletzt 2.000,00 Euro im Seniorenheim der Beklagten als Ergotherapeutin beschäftigt. Bei einer Fünftagewoche standen ihr im Kalenderjahr 36 Urlaubstage zu. Die Klägerin befand sich nach der Geburt ihres Sohnes im Dezember 2010 ab Mitte Februar 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15.05.2012 in Elternzeit. Mit Anwaltsschreiben vom 24.05.2012 verlangte sie von der Beklagten ohne Erfolg die Abrechnung und Abgeltung ihrer Urlaubsansprüche aus den Jahren 2010 bis 2012. Im September 2012 erklärte die Beklagte die Kürzung des Erholungsurlaubs der Klägerin wegen der Elternzeit. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert, die nachträgliche Kürzung des Erholungsurlaubs der Klägerin für unwirksam erachtet und dieser deshalb Urlaubsabgeltung iHv. 3.822,00 Euro brutto zugesprochen. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Beklagte konnte nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 15.05.2012 mit ihrer Kürzungserklärung im September 2012 den Anspruch der Klägerin auf Erholungsurlaub wegen der Elternzeit nicht mehr verringern. Auf die Beantwortung der vom Landesarbeitsgericht bejahten Frage, ob die in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG geregelte Kürzungsbefugnis des Arbeitgebers mit dem Unionsrecht vereinbar ist, kam es nicht an. 6. Schadensersatz – Urlaubsabgeltung – Verantwortung des Arbeitgebers für die Urlaubsgewährung (LAG Berlin-Brandenburg v. 07.05.2015, 10 Sa 86/15 und 10 Sa 108/15) Leitsatz: 1. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von sich aus zu erfüllen. 2. Der gesetzliche Mindesturlaub dient dem Gesundheitsschutz der Beschäftigten und hat einen arbeitsschutzrechtlichen Charakter. Sachverhalt: Die Parteien streiten u.a. noch über einen Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers. Die 10. Kammer des LAG Berlin-Brandenburg schließt sich mit dieser Entscheidung der Rechtsprechung der Kammer 21 des Landesarbeitsgerichts Berlin- Brandenburg (Urteil vom 12. Juni 2014 - 21 Sa 221/14) an. Danach ist der Arbeitgeber und nicht der Arbeitnehmer für die Inanspruchnahme des gesetzlichen Mindesturlaubs verantwortlich. Der dem Kläger wegen der nicht rechtzeitigen Erfüllung des Urlaubsanspruchs zustehende Ersatzurlaubsanspruch (§ 249 Abs. 1 BGB) ist nicht mehr realisierbar, weil das Arbeitsverhältnis der Parteien beendet ist. Der Anspruch auf Gewährung des Ersatzurlaubs hat sich deshalb nach § 251 Abs. 1 BGB in einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung umgewandelt. Allerdings hat die Beklagte nur für den gesetzlichen Mindesturlaub, (hier für vier weitere Urlaubstage), einzustehen. Denn nur insoweit ist die Beklagte zur Einhaltung der arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen verpflichtet. Der darüber hinausgehend Jahresurlaub (von hier weiteren 4 Tagen) unterfällt den allgemeinen Verfallregeln des Bundesurlaubsgesetzes. 38 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Mangels rechtzeitiger Geltendmachung durch den Kläger war dieser Anspruch mit Ablauf des Jahres untergegangen. Die vom Kläger erstinstanzlich benannte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2012 (9 AZR 652/10) bezog sich auf den Fall der Fortdauernden Arbeitsunfähigkeit im Urlaubsjahr und danach bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses. Ein solcher Sachverhalt ist hier jedoch nicht einschlägig. D. Update Befristungsrecht Das BAG hat zunächst zu der häufig anzutreffenden Projektbefristung Stellung genommen. Eine solche ist prinzipiell möglich. Voraussetzung ist jedoch, dass es sich bei dem Projekt um eine nur auf vorübergehende Dauer angelegte Aufgabe handelt, die zudem von den Daueraufgaben abgrenzbar ist („Zusatzaufgabe“). Dies hat das BAG für ein drittmittelfinanziertes Projekt in einer Forschungseinrichtung bejaht, so dass die Befristung einer dort beschäftigten Mitarbeiterin wirksam war (BAG 24.09.2014 – 7 AZR 987/12 –). Im Übrigen hat das BAG in dieser Entscheidung nochmals klargestellt, dass der Arbeitgeber über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügt, sofern er einen Sachgrund für eine Befristung hat. Denn der Befristung stand weder entgegen, dass der Arbeitnehmer nach Befristungsende auf einem freien Arbeitsplatz außerhalb des Projekts hätte beschäftigt werden können, der Vertrag nicht für die gesamte Laufzeit des Projekts geschlossen wurde noch dass die Gesamtdauer der insgesamt drei befristeten Arbeitsverhältnisse mehr als elf Jahre betrug. Zu einer Befristung aufgrund eines „sonstigen“, im Gesetz nicht genannten Sachgrundes hat das BAG ausgeführt, dass ein solcher Grund in Betracht kommt, wenn auf einem Arbeitsplatz künftig ein Auszubildender nach Abschluss der Ausbildung beschäftigt werden soll. Erforderlich ist aber, dass es sich um einen konkreten Auszubildenden handelt, der einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten soll. Es genügt nicht, dass – wie in mehreren Tarifverträgen vorgesehen – generell allen Auszubildenden eine lediglich befristete Weiterbeschäftigung angeboten wird (BAG 18.03.2015 – 7 AZR 115/13 –). Daneben hat das BAG zum einen klargestellt, unter welchen – engen – Voraussetzungen eine Befristung gerechtfertigt ist, wenn sie auf einem im arbeitsgerichtlichen Verfahren geschlossenen Prozessvergleich beruht (BAG 12.11.2014 – 7 AZR 891/12 und BAG 14.01.2015 – 7 AZR 2/14 – ). Zum anderen hat es die Wirksamkeit der Regelung in § 33 Abs. 2 TVöD bejaht, die vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis bei Gewährung einer Rente auf unbestimmte Dauer wegen voller Erwerbsminderung endet. Die Regelungen im TVöD bzw. im TV–L, die auch bei einer teilweisen Erwerbsunfähigkeitsrente ggf. eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsehen, wenn ein Rentenantrag nicht gestellt wird und der Arbeitgeber ein ärztliches Gutachten veranlasst, sind aber unter Umständen unwirksam. Diese Frage hat das BAG ausdrücklich offen gelassen (BAG 10.12.2014 – 7 AZR 1002/12 –). Das BAG hat schließlich entschieden, dass eine befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters grundsätzlich als Sachgrund in Betracht kommt. Der Bezug von gesetzlicher Altersrente allein rechtfertigt die Befristung des Arbeitsverhältnisses aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG) aber noch nicht. Erforderlich ist in diesem Fall vielmehr zusätzlich, dass die Befristung einer konkreten Nachwuchsplanung der Arbeitgeberin diente. Hierzu hatte das LAG bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, weshalb das BAG den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen hat (BAG 11.02.2015 – 7 AZR 17/13 –). Als Alternative bietet sich seit dem 01.07.2014 eine Verlängerung des Arbeitsverhältnisses gem. § 41 S. 3 SGB VI an, wonach bei Existenz einer Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze die Arbeitsvertragsparteien durch Vereinbarung während des Arbeitsverhältnisses den Beendigungszeitpunkt, gegebenenfalls auch mehrfach, hinausschieben können. Für Aufsehen sorgt die Entscheidung des Arbeitsgerichts Mainz im Fall des ehemaligen Torwarts Heinz Müller von 1. FSV Mainz 05. Dieser hat erfolgreich gegen die Befristung seines Arbeitsvertrages als Bundesliga-Profi geklagt. Das Arbeitsgericht sah keinen Anlass, Profifußballer anders als andere Arbeitnehmer zu behandeln (ArbG Mainz 19.03.2015 – 3 Ca 1197/14 –). Es bleibt abzuwarten, ob das LAG bzw. das BAG dieser Ansicht folgen wird. Die Entscheidung ist – wie zu erwarten war – überwiegend auf große Ablehnung gestoßen, zum Teil wird aber auch darauf hingewiesen, dass die Argumentation schlüssig ist und entweder eine gesetzliche oder tarifrechtliche Neuregelung (s. dazu die Entscheidung des BAG 39 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

18.03.2015 – 7 AZR 272/13 – zum Befristungstarifvertrag in der Metall- und Elektroindustrie) erforderlich sein könnte. Zum Teilzeitrecht finden sich zwei Entscheidungen des BAG. Einigen sich Arbeitgeber und Arbeitnehmer anlässlich einer Teilzeitvereinbarung auf eine bestimmte Lage der Arbeitszeit, so kann der Arbeitgeber nach § 8 Abs. 5 S. 4 TzBfG diese nur ändern, wenn das betriebliche Interesse daran das Interesse des Arbeitnehmers an der Beibehaltung erheblich überwiegt und der Arbeitgeber die Änderung spätestens einen Monat vorher angekündigt hat. Dieser – strenge – Maßstab setzt aber voraus, dass die Einigung über die Lage der Arbeitszeit gerade das Ergebnis eines Teilzeitbegehrens ist. Fehlt es daran – dies hat das BAG im entschiedenen Fall angenommen – ist Grundlage und Maßstab bei Veränderungen der Arbeitszeit nur das arbeitgeberseitige Direktionsrecht. Bei dessen Ausübung gelten gem. § 106 GewO nur allgemeine Billigkeitserwägungen. Dies lässt es zu, dass der Arbeitgeber einen Einsatz außerhalb der bislang praktizierten Dauernachtschicht anordnen kann, sobald dies betrieblich geboten ist (BAG 10.12.2014 – 10 AZR 63/14 –). Weiter hat das BAG in zwei Entscheidungen noch einmal grundsätzlich zu den Voraussetzungen für ein wirksames Teilzeitbegehren sowie für dessen Ablehnung, auch in formeller Hinsicht, Stellung genommen und seine bisherige Rechtsprechung zusammengefasst (BAG 20.01.2015 – 9 AZR 860/13 – und 9 AZR 735/13 – ). Die genannten Entscheidungen sind im Folgenden im Einzelnen mit ihren wesentlichen Kernaussagen wiedergegeben. 1. Projektbefristung (BAG v. 24.09.2014, 7 AZR 987/12 ) Auch der nur vorübergehende projektbedingte personelle Mehrbedarf kann einen Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem projektbezogen beschäftigten Arbeitnehmer für die Dauer des Projekts darstellen. Nach der Senatsrechtsprechung kann sich der Arbeitgeber auf eine „Projektbefristung“ jedoch nur dann berufen, wenn es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist. Für das Vorliegen eines Projekts spricht es regelmäßig, wenn dem Arbeitgeber für die Durchführung der im Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Dritten finanzielle Mittel oder sonstige Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden. Wird ein Arbeitnehmer für die Mitwirkung an einem Projekt befristet eingestellt, muss bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwarten sein, dass die im Rahmen des Projekts durchgeführten Aufgaben nicht dauerhaft anfallen. Für eine solche Prognose des Arbeitgebers bedarf es ausreichend konkreter Anhaltspunkte. 2. Befristung durch Vergleich (BAG v. 12.11.2014, 7 AZR 891/12 ) Vereinbaren die Parteien in einem gerichtlichen Vergleich die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses, kann diese nur dann nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG gerechtfertigt sein, wenn der Vergleich zur Beilegung einer Streitigkeit über den Fortbestand oder die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geschlossen wird. Hierzu gehört auch ein Rechtsstreit, mit dem der Arbeitnehmer die Fortführung seines Arbeitsverhältnisses durch Abschluss eines Folgevertrags erreichen will. 3. Auflösende Bedingung – volle Erwerbsminderung (BAG v. 10.12.2014, 7 AZR 1002/12 ) Eine in einem Tarifvertrag geregelte auflösende Bedingung, wonach das Arbeitsverhältnis bei Gewährung einer Rente auf unbestimmte Dauer wegen voller Erwerbsminderung endet, bewirkt keine Benachteiligung wegen einer Behinderung des Arbeitnehmers. 4. Änderung der Lage der Arbeitszeit nach Arbeitszeitreduzierung (BAG v. 10.12.2014, 10 AZR 63/14) Der angeordnete Einsatz des Klägers außerhalb der Dauernachtschicht ist nicht an § 8 Abs. 5 Satz 4 TzBfG zu messen. Dabei kann dahinstehen, ob dem Arbeitgeber dieses Recht auch dann zusteht, wenn eine Einigung über die Verteilung der Arbeitszeit erst im Zuge eines ge40 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

richtlichen Verfahrens erfolgt oder ob der Anwendungsbereich der Norm auf die unmittelbar in § 8 Abs. 3 Satz 2 TzBfG und § 8 Abs. 5 Satz 3 TzBfG angesprochenen Fallgestaltungen beschränkt ist. Jedenfalls greift es nur dann ein, wenn die zu ändernde Verteilung der Arbeitszeit infolge eines Verlangens des Arbeitnehmers einvernehmlich mit vertragsändernder Wirkung festgelegt wurde (BAG 17.07.2007 – 9 AZR 819/06 – Rn. 26 f.). An einer solchen vertraglichen Festlegung der ausschließlichen Beschäftigung in der Dauernachtschicht fehlt es jedoch, wie unter 1. dargelegt. 5. Befristung aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs (BAG v. 14.01.2015, 7 AZR 2/14 ) Schlägt das Arbeitsgericht zur Beendigung des Verfahrens über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses einen Vergleich vor, der eine weitere, allerdings zeitlich begrenzte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vorsieht, ist das im Regelfall eine hinreichende Gewähr dafür, dass diese Befristung nicht deswegen gewählt worden ist, um dem Arbeitnehmer grundlos den gesetzlichen Bestandsschutz zu nehmen. Ein Vergleich nach § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 ZPO, bei dem nur der von den Parteien vorgeschlagene Vergleich beschlossen wird, erfüllt diese Voraussetzungen nicht, da es an der verantwortlichen Mitwirkung des Gerichts fehlt. 6. Anspruch auf Begründung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses (BAG v. 20.01.2015, 9 AZR 860/13 ) 1. Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG hat der Arbeitgeber der Verringerung der Arbeitszeit zuzustimmen, soweit betriebliche Gründe nicht entgegenstehen. Ein entgegenstehender betrieblicher Grund liegt gemäß § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG insbesondere vor, wenn die Umsetzung des Arbeitszeitverlangens die Organisation, den Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt oder unverhältnismäßige Kosten verursacht. Insoweit genügt es, wenn der Arbeitgeber rational nachvollziehbare, hinreichend gewichtige Gründe hat, der Verringerung der Arbeitszeit nicht zuzustimmen. 2. Lässt § 8 Abs 1 TzBfG eine weitaus größere Bandbreite von Teilzeitmodellen als die im Betrieb gültige Betriebsvereinbarung zur Teilzeit zu, ist die hierin liegende Beschränkung unzulässig, da sie die Wahlmöglichkeiten, die das TzBfG dem Kläger eröffnet, zu seinen Lasten beschränkt. § 22 Abs. 1 TzBfG erfasst alle Regelungen, die den Inhalt des Anspruchs zum Nachteil des Arbeitnehmers verändern. § 8 Abs. 1 TzBfG lässt eine weitaus größere Bandbreite von Teilzeitmodellen als die BV Teilzeit zu. Die unter dem Regime des § 8 TzBfG eröffneten Reduzierungsmöglichkeiten werden jeweils nur durch die vom Arbeitgeber darzulegenden entgegenstehenden betrieblichen Gründe iSd. § 8 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 TzBfG beschränkt, die allerdings in einer Betriebsvereinbarung dokumentiert sein können. 7. Befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Erreichen des Renteneintrittsalters (BAG v. 11.02.2015, 7 AZR 17/13 – Pressemitteilung Nr. 5/15) Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien nach Erreichen des Renteneintrittsalters des Arbeitnehmers die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Befristung sachlich gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezieht und die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Einarbeitung einer Nachwuchskraft dient. Der am 21.01.1945 geborene Kläger, der seit Vollendung seines 65. Lebensjahres am 21.01.2010 gesetzliche Altersrente bezieht, war bei der Beklagten langjährig beschäftigt. Sein Arbeitsvertrag sah keine Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei Erreichen des gesetzlichen Renteneintrittsalters vor. Am 22.01.2010 vereinbarten die Parteien, dass das Arbeitsverhältnis am 31.12.2010 ende. Dieser Vertrag wurde zweimal verlängert. Nachdem der Kläger um eine Weiterbeschäftigung gebeten hatte, vereinbarten die Parteien zuletzt am 29.07.2011, dass der Arbeitsvertrag ab 1.08.2011 mit veränderten Konditionen weitergeführt werde und am 31.12.2011 ende. Der Vertrag enthält die Abrede, dass der Kläger eine noch einzustellende Ersatzkraft einarbeitet. Der Kläger hat die Feststellung begehrt, dass sein Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung am 31.12.2011 geendet hat. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Siebten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Bezug von gesetzlicher 41 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Altersrente allein rechtfertigt die Befristung des Arbeitsverhältnisses aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG) nicht. Erforderlich ist in diesem Fall vielmehr zusätzlich, dass die Befristung einer konkreten Nachwuchsplanung der Beklagten diente. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht bislang keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. 8. Befristung – sonstiger Sachgrund (BAG v. 18.03.2015, 7 AZR 115/13 ) Die geplante Besetzung eines Arbeitsplatzes durch einen Auszubildenden nach Abschluss der Ausbildung kann als sonstiger, in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG nicht genannter Sachgrund geeignet sein, die Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG zu rechtfertigen. Die geplante Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem Auszubildenden nach Abschluss der Ausbildung kann die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem anderen Arbeitnehmer bis zu diesem Zeitpunkt allerdings nur dann ohne weiteres rechtfertigen, wenn der Auszubildende in ein unbefristetes Dauerarbeitsverhältnis übernommen werden soll. Diese Voraussetzung ist nicht ohne weiteres erfüllt, wenn der Arbeitgeber lediglich einer tarifvertraglichen Verpflichtung nachkommt, Auszubildende nach Abschluss der Ausbildung für eine bestimmte Zeit in ein befristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. 9. Tarifliche Regelung zur erleichterten Befristung (BAG v. 18.03.2015, 7 AZR 272/13 ) 1. Nach § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG können durch Tarifvertrag nicht nur entweder die Höchstdauer der Befristung oder die Anzahl der Verlängerungen sachgrundlos befristeter Arbeitsverträge, sondern kumulativ beide Vorgaben abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG geregelt werden. 2. Die den Tarifvertragsparteien mit § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffnete Möglichkeit, die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung oder beide Umstände abweichend von § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG festzulegen, ist zwar nach dem Gesetzeswortlaut weder hinsichtlich der Höchstdauer noch der Anzahl der Verlängerungen eingeschränkt. Dennoch ist sie nicht völlig unbegrenzt. Vielmehr gebieten der systematische Gesamtzusammenhang und Sinn und Zweck des TzBfG, aber auch verfassungs- und unionsrechtliche Gründe eine immanente Beschränkung der durch § 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG eröffneten Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. 3. Diese Grenzen werden nicht überschritten, wenn ein Tarifvertrag die zulässige Höchstbefristungsdauer von 24 auf 48 Monate und die Anzahl der zulässigen Vertragsverlängerungen von drei auf sechs erhöht (es handelte sich um den zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg e.V. und der IG Metall abgeschlossenen „Ergänzungstarifvertrag über den zulässigen Rahmen befristeter Arbeitsverhältnisse auf Grundlage von § 14 Abs. 2 Satz 3 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG)“ vom 26. Mai 2009 (im Folgenden ETV). 10. Befristung des Arbeitsvertrags mit einem Profifußballer (ArbG Mainz v. 19.03.2015, 3 Ca 1197/14 – Pressemitteilung Nr. 1/2015) Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Spitzensportler ist nur nach Maßgabe des § 14 TzBfG zulässig. Die Eigenart der Arbeitsleistung als Profifußballspieler rechtfertigt danach als solche nicht eine Befristung des Vertrags. Der Kläger (Torhüter Heinz Müller) war bei dem beklagten Bundesligaverein zunächst aufgrund eines auf 3 Jahre befristeten Vertrags als Lizenzfußballspieler beschäftigt. Unmittelbar anschließend schlossen die Parteien im Sommer 2012 erneut einen auf 2 Jahre befristeten Vertrag. Der beklagte Verein macht geltend, mit dem zu diesem Zeitpunkt bereits 34jährigen Spieler habe er aufgrund der Ungewissheit der Leistungserwartung keinen unbefristeten Vertrag geschlossen und verweist auf die Branchenüblichkeit. Die Klage auf Feststellung des Fortbestandes als unbefristetes Arbeitsverhältnis hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg. Eine Befristung ohne Sachgrund kam wegen der Überschreitung der Höchstbefristungsdauer von 2 Jahren nicht mehr in Betracht. Der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag durfte auch nicht wegen eines Sachgrundes befristet werden. Liegen andere Sachgründe – etwa in der Person aufgrund des eigenen Wunsches des Profisportlers – nicht vor, so rechtfertigt die Ungewissheit der zukünftigen Leistungsentwicklung auch im Profisport 42 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

nicht die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. 11. Befristung – Vertretung – Rechtsmissbrauch (BAG v. 29.04.2015, 7 AZR 310/13) Orientierungssatz: 1. Nach § 14 Abs. 1 S 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach § 14 Abs. 1 S 2 Nr 3 TzBfG vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird durch § 21 Abs. 1 BEEG konkretisiert. 2. Teil des Sachgrunds der Vertretung im Sinne des § 14 Abs. 1 S 2 Nr 3 TzBfG ist eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. 3. Entsteht der Vertretungsbedarf durch Krankheit, Urlaub oder Freistellung, kann der Arbeitgeber regelmäßig damit rechnen, dass der Vertretene seine arbeitsvertraglichen Pflichten künftig wieder erfüllen wird. Besondere Ausführungen dazu, dass mit der Rückkehr des Vertretenen zu rechnen ist, sind in diesen Fällen regelmäßig nicht veranlasst. Der Arbeitgeber hat mit der Rückkehr des Arbeitnehmers auch dann zu rechnen, wenn der Vertreter bereits längere Zeit auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge zur Vertretung desselben Arbeitnehmers beschäftigt wurde. Die Anforderungen an die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses anzustellende Prognose sind nicht mit zunehmender Anzahl einzelner befristeter Verträge zu verschärfen. 4. Die Gerichte dürfen sich bei der Befristungskontrolle nicht auf die Prüfung des geltend gemachten Sachgrunds beschränken. Sie sind vielmehr aus unionsrechtlichen Gründen verpflichtet, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen. 5. Werden die in § 14 Abs. 2 S 1 TzBfG genannten Grenzen alternativ oder insbesondere kumulativ in gravierendem Ausmaß überschritten, kann eine missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung indiziert sein. Sachverhalt: Der Kläger wurde im zu entscheidenden Fall über die Dauer von 15 Jahren und insgesamt 10 Befristungen bei der Beklagten ausschließlich zur Vertretung der stellvertretenden Küchenleiterin eingestellt und vertrat diese unmittelbar. Allein der Ausfall dieser Stammkraft begründete einen befristeten Beschäftigungsbedarf für die Dauer der Inanspruchnahme von Mutterschutz, Erziehungsurlau bzw. Elternzeit und Sonderurlaub auf deren Arbeitsplatz als stellvertretende Küchenleiterin. Das BAG geht im Ergebnis davon aus, dass sich die Befristung nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Die missbräuchliche Ausnutzung der an sich eröffneten Möglichkeit zur Sachgrundbefristung ist zwar aufgrund der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von fast 15 Jahren und der Anzahl von zehn befristeten Verträgen indiziert. Die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmte Höchstdauer von zwei Jahren wurde hierdurch in besonders gravierendem Ausmaß überschritten, die Anzahl der Vertragsverlängerungen übersteigt die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG genannte Grenze erheblich. Aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls ist die Annahme des Gestaltungsmissbrauchs jedoch widerlegt. Für die Beschäftigung des Klägers bestand zu keinem Zeitpunkt ein dauerhafter Bedarf. Mit diesem Sachverhalt liegt eine weitere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Frage der Prüfung von „Kettenbefristungen“ vor. 12. Kettenbefristung – institutioneller Rechtsmissbrauch – Vertretungskraft Schulbereich (LAG Hamm v. 25.02.2015, 5 Sa 1315/14) Leitsatz: Die Beschäftigung einer als Vertretungskraft für verschiedene in Elternzeit befindliche Lehrkräfte an verschiedenen Schulen über einen Zeitraum von 9,5 Jahren bei insgesamt 22 Vertragsänderungen indiziert eine rechtsmissbräuchliche Gestaltung der an sich zulässigen Vertretungsbefristung. Allein, dass das beklagte Land Stellen nur im Umfang bewilligter Haushaltsmittel besetzen kann, steht dem Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die konkrete Gestaltung von Befristungen in einem Vertretungsverhältnis sich objektiv als rechtsmissbräuchlich darstellt. Die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vor43 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

gaben wird durch eine zu beachtende Haushaltsdisziplin nicht verdrängt, vielmehr ist diese bei der Haushaltsplanung zu berücksichtigen. Eine fehlende formale Qualifikation der Vertretungskraft ist als Rechtfertigung für die konkrete Handhabung der Befristungen jedenfalls dann nicht geeignet, wenn das Arbeitsverhältnis gleichwohl über einen Zeitraum von 9,5 Jahren durchgeführt wurde. Der vielfältige Anfall von Vertretungen aufgrund Mutterschaft, Elternzeit und Sonderurlaub stellt keine "branchenspezifische Besonderheit" im Schulbereich dar. 13. Drittmittelbefristung (LAG Hessen v. 05.08.2015, 2 Sa 1210/14 – Pressemitteilung Nr.5/15) Das Hess. Landesarbeitsgericht (LAG) hat am 05. August 2015 über die Wirksamkeit eines befristeten Arbeitsvertrags eines Mathematikers mit der Universität Gießen in einem Berufungsverfahren verhandelt. Das Arbeitsgericht Gießen hatte im Sommer 2014 entschieden, dass die Befristung seines Arbeitsvertrags nicht rechtmäßig gewesen sei. Die Drittmittel für die Stelle waren nur zeitlich begrenzt vom Land Hessen als Träger der Universität im Rahmen eines Projektes zur Verfügung gestellt worden. Das Arbeitsgericht hatte die Ansicht vertreten, das Land Hessen könne nicht „Dritter" im Sinne der gesetzlichen Regelung über die befristete Beschäftigung von wissenschaftlichem Personal sein. Das LAG hat dagegen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) angenommen, dass eine Stelle für wissenschaftliches Personal für eine bestimmte Aufgabe befristet besetzt werden dürfe, wenn diese Stelle aus Drittmitteln finanziert werde, die nicht dauerhaft zur Verfügung stehen. Dies sei auch zulässig, wenn der Universität die Drittmittel vom Land Hessen selbst bereit gestellt würden, wie sich aus § 2 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (WissZeitVG - Wissenschaftszeitvertragsgesetz) und der Begründung dieser Regelung im Gesetzgebungsverfahren (Bundestagsdrucksache 16/3438, Seite 13 f.) ergebe. Das LAG hat zusätzlich geprüft, ob die Befristung in dem konkreten Fall unzulässig sei, weil die gesetzlich vorgesehen Möglichkeiten von Befristungen missbraucht wurden. Der Arbeitnehmer arbeitete schon in der Vergangenheit mit insgesamt 16 befristeten Verträgen, die sich über einen Zeitraum von elf Jahren jeweils aneinander anschlossen. Diese Prüfung ging zum Nachteil des Klägers aus. Nach Auffassung des LAG war die angegriffene Befristung im Wissenschaftsbereich unter besonderer Berücksichtigung der in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 Grundgesetz (GG) geschützten Freiheit von Forschung und Lehre kein Rechtsmissbrauch. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen. 14. Wirksame sachgrundlose Befristung bei mehr als drei Jahre zurückliegendem ZuvorArbeitsverhältnis (LAG Chemnitz v. 24.03.2015, 1 Sa 639/14) Das LAG Chemnitz folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, insbesondere unter Bezugnahme auf die sorgfältige und umfassende Begründung (BAG 6. April 2011 a. a. O. Rn. 20 ff.). Die dagegen erhobene Kritik (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, 26. September 2013 – 6 Sa 28/13 – ZIP 2013, 2481; LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2014 – 7 Sa 64/13 – AE 2014, 233) ist nicht begründet (so richtig Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 24. Januar 2014 – 1 Sa 94/13 – AuA 2014, 6370). Ebenso wenig ist eine Vorlage gemäß Art. 100 GG zum Bundesverfassungsgericht veranlasst (so aber Arbeitsgericht Braunschweig 3. April 2014 – 5 Ca 463/13 – LAGE § 14 TzBfG Nr. 83). Die Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG, wie sie vom Bundesarbeitsgericht erfolgt, ist eine verfassungskonforme Auslegung, die keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. E. Update Kündigungsrecht I. Allgemeines Kündigunsgrecht/ Sonderkündigungsschutz 1. Altersdiskriminierende Kündigung im Kleinbetrieb (BAG v. 23.07.2015, 6 AZR 457/14) Pressemitteilung Nr.37/15: Ist bei einer Kündigung gegenüber einer Arbeitnehmerin aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 AGG zu vermuten und gelingt es dem Arbeitgeber nicht, diese Vermutung zu widerlegen, ist die Kündigung 44 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

auch im Kleinbetrieb unwirksam. Sachverhalt: Die 1950 geborene Klägerin war bei der Beklagten (eine Gemeinschaftspraxis) seit 1991, zuletzt im Labor, beschäftigt. Bei der Beklagten waren im Jahr 2013 noch vier jüngere Arbeitnehmerinnen tätig. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24. Mai 2013 zum 31. Dezember 2013 wegen Veränderungen im Laborbereich, welche eine Umstrukturierung der Praxis erforderten. Dabei führte die beklagte an, die Klägerin sei „inzwischen pensionsberechtigt“. Den anderen Beschäftigten wurde nicht gekündigt. Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Wirksamkeit der Kündigung und verlangt eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Das Kündigungsschreiben lasse eine Benachteiligung wegen ihres Alters vermuten. Nach Darstellung der Beklagten sollte die Kündigung lediglich freundlich und verbindlich formuliert werden. Die Kündigung sei wegen eines zu erwartenden Entfalls von 70 bis 80 % der abrechenbaren Laborleistungen erfolgt. Die Klägerin sei mit den übrigen Arzthelferinnen nicht vergleichbar, weil sie schlechter qualifiziert sei. Deshalb sei ihr gekündigt worden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte bei dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Die Kündigung verstößt gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und ist deshalb unwirksam. Die Beklagte hat keinen ausreichenden Beweis dafür angeboten, dass die wegen der Erwähnung der „Pensionsberechtigung“ zu vermutende Altersdiskriminierung nicht vorliegt. Ob und ggf. in welcher Höhe der Klägerin der geltend gemachte Entschädigungsanspruch zusteht, kann noch nicht festgestellt werden. Die Sache wurde insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. 2. Kündigungsfrist – Günstigkeitsvergleich (BAG v. 29.01.2015, 2 AZR 280/14) Leitsatz: Eine vertragliche Kündigungsfrist kann sich gegen die maßgebliche gesetzliche Kündigungsfrist nur durchsetzen, wenn sie in jedem Fall zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Es genügt nicht, dass die vertragliche Regelung für die längere Zeit innerhalb eines Kalenderjahres den besseren Schutz gewährt. Orientierungssatz: Der Senat lässt offen, ob eine einheitliche, von der Dauer der Betriebszugehörigkeit unabhängige, einzelvertragliche Kündigungsfrist solange Vorrang genießen kann, bis sie schließlich mit einer für den Arbeitnehmer günstigeren Frist gemäß der Stufenregelung des § 622 Abs 2 S 1 BGB kollidiert. Sachverhalt: Die Parteien streiten über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine Kündigung der Beklagten. Im Arbeitsvertrag regelten die Parteien folgenden Punkt: „Die Kündigungsfrist beträgt beiderseits sechs Monate zum 30. Juni oder 31. Dezember des Jahres.“ Mit Schreiben vom 19.12.2012 kündigte die Beklagte das seit 1976 bestehende Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30.06.2013 (unter Einhaltung der einzelvertraglichen Kündigungsfrist). Die Klägerin hat im Rechtsstreit u.a. die Auffassung vertreten, dass die Kündigungsfrist falsch sei. Sie würde sieben Monate zum Monatsende betragen; § 622 II S.1 Nr.7 BGB. Das ArbG stellte eine Beendigung -unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristzum 31.07.2013 fest, das LAG nahm eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der einzelvertraglichen Kündigungsfrist zum 30.06.2013 an. Das Bundesarbeitsgericht stellt fest, dass für die Frage, ob eine wirksame „längere Kündigungsfrist“ i.S.v. § 622 V S.3 BGB einzelvertraglich vereinbart wurde, ein „Günstigkeitsvergleich“ anzustellen ist. Danach ist KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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-eine einzelvertragliche Regelung von Kündigungsfristen (hier sechs Monate) und Kündigungstermin (hier 30. Juni oder 31. Dezember) regelmäßig als Einheit zu betrachten. Für den Günstigkeitsvergleich zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung ist deshalb grundsätzlich ein Gesamtvergleich (auch Ensemble- oder Gruppenvergleich) vorzunehmen. -nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der konkreten Kündigung abzustellen. Vielmehr ist abstrakt die vertragliche Gesamtregelung auf ihre Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Bestimmungen hin zu überprüfen, so dass entweder im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder spätestens mit dem Eintritt des Arbeitnehmers in die jeweilige „Stufe“ des § 622 Abs. 2 BGB feststehen muss, welche Regelung als die günstigere vorgehen wird. -Die einzelvertragliche Kombination einer kürzeren als der gesetzlich einschlägigen Kündigungsfrist mit eingeschränkten Kündigungsterminen (z.B. nur zum Quartalsoder Halbjahresende) setzt sich nur dann gegen das Gesetz durch, wenn sie in jedem Fall zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Nach § 622 Abs. 5 Satz 3 BGB müssen einzelvertraglich vereinbarte Kündigungsfristen „länger“ und nicht „meistens länger“ sein. Das Bundesarbeitsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die einzelvertragliche Regelung die obigen Anforderungen nicht erfüllt. Das Arbeitsverhältnis endete damit zum 31.07.2013 und nicht bereits zum 30.06.2013. 3. Verdachtskündigung – Berufsausbildungsverhältnis (BAG v. 12.02.2015, 6 AZR 845/13) Leitsatz: Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Auszubildenden kann einen wichtigen Grund zur Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG darstellen. Orientierungssatz: 1. Ein Tatverdacht kann nur dann einen wichtigen Grund i.S.d. § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG zur Kündigung darstellen, wenn der Verdacht auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Ausbildungsverhältnisses dem Ausbildenden die Fortsetzung der Ausbildung objektiv unzumutbar macht. Dies bedarf einer Würdigung der Umstände im Einzelfall. 2. Begeht der Auszubildende eine rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlung unmittelbar gegen das Vermögen seines Ausbildenden, verletzt er zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat. Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch. 3. Der Ausbildende hat erst dann alles ihm Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan, wenn er dem Auszubildenden Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Die Notwendigkeit der Anhörung vor Erklärung einer Verdachtskündigung ist Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Der Umfang der Nachforschungspflichten und damit auch die Ausgestaltung der Anhörung richten sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sowohl bei der Vorbereitung als auch bei der Durchführung der Anhörung hat der Ausbildende auf die typischerweise bestehende Unerfahrenheit des Auszubildenden und die daraus resultierende Gefahr einer Überforderung gemäß § 10 Abs. 2 BBiG i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB Rücksicht zu nehmen. Es ist grundsätzlich nicht erforderlich, den Auszubildenden vor Durchführung einer Anhörung über den beabsichtigten Gesprächsinhalt zu unterrichten. Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses. Der 1989 geborene Kläger nahm zum 1. August 2010 eine Ausbildung zum Bankkaufmann bei der beklagten Bank auf. Die Ausbildungszeit sollte zum 31. Januar 2013 enden. Am 20. Juni 2011 war er mit dem Bankkaufmann S in der Filiale der Beklagten in G tätig. Der Kläger zählte an diesem Tag das sich in den Nachttresor-Kassetten befindliche Geld mit einer Zählmaschine zur späteren Weiterleitung an die Zentralbank. Dabei war Herr S nicht anwesend. Die Zentralbank stellte einen 46 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Kassenfehlbestand von 500,00 Euro in Form von zehn fehlenden 50-Euro-Scheinen fest. Hiervon erlangte die Beklagte am 28. Juni 2011 Kenntnis. Die Beklagte bat den Kläger zu einem Personalgespräch. Dem Kläger wurden die beabsichtigten Gesprächsthemen vorher nicht mitgeteilt. An dem Treffen nahmen ein Vorstandsmitglied, der Ausbildungsleiter sowie der Kläger teil. Die Beklagte sprach den Kläger u.a. auf Kassenfehlbeträge in Filialen, in denen der Kläger eingesetzt wurde, an. Dies betraf eine Differenz i.H.v. 50,00 € am 3. Juni 2011 in der Filiale D sowie die fehlenden 500,00 € am 20. Juni 2011 in G. Der diesbezügliche Gesprächsverlauf ist zwischen den Parteien streitig geblieben. Der Kläger räumte bei der Unterredung u.a. aber ein, spielsüchtig zu sein und falsche Angaben zu Fehlzeiten gemacht zu haben. Die Beklagte kündigte das Ausbildungsverhältnis mit Schreiben vom 22. Juli 2011 außerordentlich fristlos zum 25. Juli 2011 und hilfsweise ordentlich zum 30. September 2011. Das Bundesarbeitsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte hat das Ausbildungsverhältnis wegen des dringenden Verdachts der rechtswidrigen Zueignung von 500,00 € Bargeld wirksam zum 25. Juli 2011 gekündigt hat. Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Auszubildenden kann einen wichtigen Grund i.S.d. § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG darstellen. Das Bundesarbeitsgericht verkennt in seiner Entscheidung dabei nicht, dass dies umstritten ist. Das Landesarbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 19. September 2006, 9 Sa 1555/05 entschieden, dass Verdachtskündigungen im Berufsausbildungsverhältnis grundsätzlich nicht zuzulassen seien. In der Literatur wird diese Auffassung geteilt Es sei zu beachten, dass es sich beim Ausbildungsverhältnis nicht um ein Arbeitsverhältnis, sondern um ein besonderes Rechtsverhältnis handle, bei dem die charakterliche Förderung nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 BBiG eine besondere Rolle spiele. Nach anderer Ansicht ist die Verdachtskündigung wegen ihrer erhöhten Anforderungen auch im Berufsausbildungsverhältnis zulässig. Die besondere Bedeutung des Ausbildungsverhältnisses könne im konkreten Einzelfall allerdings weiter gehende Einschränkungen erfordern. Diese Auffassung vertritt das Bundesarbeitsgericht. Jedoch ist die enge Bindung der Parteien des Berufsausbildungsvertrags bei der Prüfung der Voraussetzungen einer Verdachtskündigung im Einzelfall zu berücksichtigen. Dabei ist dem Umstand Sorge zu tragen, dass es sich bei Auszubildenden typischerweise um Personen mit geringer Lebens- und Berufserfahrung handelt und den Ausbildenden besondere Fürsorgepflichten sowohl in charakterlicher als auch körperlicher Hinsicht treffen. Ein Tatverdacht kann nur dann einen wichtigen Grund iSd. § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG zur Kündigung darstellen, wenn der Verdacht auch bei Berücksichtigung der Besonderheiten des Ausbildungsverhältnisses dem Ausbildenden die Fortsetzung der Ausbildung objektiv unzumutbar macht. Dies bedarf einer Würdigung der Umstände im Einzelfall. 4. Kündigung – Wartezeitkündigung – Württemberg v. 06.05.2015, 4 Sa 94/14 )

verlängerte

Kündigungsfrist

(LAG

Baden-

Leitsatz: Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis noch in der Wartezeit des § 1 I KSchG nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit, sondern mit einer längeren Kündigungsfrist, so liegt darin jedenfalls dann keine unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzes, wenn dem Arbeitnehmer mit der verlängerten Kündigungsfrist eine weitere Bewährungschance eingeräumt werden soll. Einer "verbindlichen" Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung bedarf es nicht. Sachverhalt: Die Beklagte kündigte dem Kläger innerhalb der Wartezeit des KSchG. Dabei sprach sie Kündigung nicht mit der gesetzlichen Mindestkündigungsfrist aus, sondern legte eine dreimonatige Kündigungsfrist zu Grunde, um dem Kläger noch eine „Bewährungschance“ zu geben. Eine feste Wiedereinstellungszusage machte die Beklagte jedoch nicht. Das ArbG Stuttgart die Klage ab. Das ArbG hat festgestellt, dass der Kläger mangels Vollendung der Wartezeit des § 1 I KSchG zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG hatte. Eine missbräuchliche und funktionswidrige Umgehung des KSchG liegt 47 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

ebenfalls nicht vor. Denn während der Wartezeit des § 1 I KSchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit. Ein Arbeitnehmer ist während dieses Zeitraums lediglich vor einer sittenoder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. Die Annahme einer Treuwidrigkeit würde -in entsprechender Anwendung von § 162 BGB- auf dem Gedanken der Gesetzesumgehung basieren und setzt voraus, dass Sinn und Zweck der Wartezeit umgangen wird. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn sich der Arbeitgeber (zumindest vorerst) eigentlich gar nicht vom Arbeitnehmer trennen will, sondern lediglich den Eintritt des Kündigungsschutzes verhindern will. Dies wiederum kann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer sehr langen Kündigungsfrist ausspricht, also nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit kündigt, sondern zu einem wesentlich späteren Termin. Weil aber maßgebliches Kriterium ist, ob die längere Kündigungsfrist funktionswidrig zum Zwecke der Kündigungsschutzumgehung eingesetzt wurde, ist wie beim Aufhebungsvertrag darauf abzustellen, ob durch den Regelungsgehalt eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist oder vielmehr nur eine befristete Fortsetzung. Denn wenn sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eigentlich gar nicht trennen will, dann liegt ein treuwidriger Einsatz der Wartezeitkündigung vor. Daraus ist so das Gericht zu entnehmen, dass Überschreitungen der Mindestkündigungsfrist lediglich dann als Umstände für die Annahme eines Umgehungswillens geeignet sind, wenn sie im alleinigen oder überwiegenden Arbeitgeberinteresse liegen. Das Gericht stellte hierzu fest, dass die Beklagte im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger (jedenfalls aus Sicht der Beklagten) die Probezeit nicht bestanden habe, man dem Kläger mit der langen Kündigungsfrist aber eine Bewährungschance gewähren möchte und man für den Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Kläger über einen anschließenden neuen Arbeitsvertrag zu sprechen. Von einem Umgehungswillen auf der Seite des Arbeitgebers ging das Gericht daher nicht aus. Das Gericht stellt weiter fest, dass der Arbeitgeber auch keine „verbindliche“ und „feste“ Wiedereinstellungszusage geben muss, um die Annahme eines ausschließlichen oder überwiegenden Eigeninteresses auszuschließen. Das Gericht äußert sich nicht, in welchem Umfang die regulär geltende Kündigungsfrist verlängert werden kann. Der vorliegende Fall behandelt eine Verlängerung der Frist auf drei Monate. Dass Bundesarbeitsgericht spricht von „überschaubaren längeren Fristen“ und hat in einem Fall eine Verlängerung um vier Monate für zulässig angesehen. Ein Kriterium bei der Bemessung der Frist wird sicherlich die Frage sein, wie komplex eine Tätigkeit ist und welchen Zeitraum damit der Arbeitgeber benötigt um die Eignung des Arbeitnehmers zu beurteilen. 5. Kündigung – Zugang Einschreiben mit Rückschein (LAG Hamburg v. 08.04.2015, 5 Sa 61/14) Leitsatz: 1. Bei einem Einschreiben mit Rückschein ersetzt der Zugang des Benachrichtigungsscheins nicht den Zugang des Einschreibens. 2. Soll ausnahmsweise der Zugang nach Treu und Glauben fingiert werden, müssen drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: (1) Es muss ein Benachrichtigungsschein in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein; (2) der Empfänger musste ausnahmsweise mit dem Zugang einer schriftlichen Willenserklärung rechnen und deshalb Empfangsvorkehrungen treffen; (3) nach Kenntnis des nicht erfolgten Zugangs muss der Erklärende unverzüglich einen erneuten Versuch unternehmen, die Erklärung zuzustellen. Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Rechtmäßigkeit einer am 06.06.2014 zum 20.06.2014 ausgesprochenen Kündigung. Die Beklagte übersandte dem Kläger am 06.06.2014 per Einschreiben mit Rückschein eine fristgemäße Kündigung zum 20.06.21014. Der Kläger wurde nicht angetroffen, das Einschreiben bei der Post hinterlegt, dort vom Kläger nicht abgeholt und an die Beklagte, dort eingehend am 20.06.2014, zurückgeschickt. Im September kündigte die 48 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Beklagte erneut (diesmal per Bote). Mit der am 17. Juni 2014 bei Gericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger u.a. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht zum 20. Juni 2014 beendet wurde. Das ArbG hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Eine Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß § 623 BGB der Schriftform unterliegt. Zugegangen ist eine Willenserklärung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen. Das Einschreiben mit Rückschein ist dem Kläger nicht übergeben worden, es ist auch nicht in den Briefkasten des Klägers geworfen worden und damit ist die Kündigungserklärung nicht in seinen Machtbereich gelangt. Allein der vom Postzusteller gefertigte Benachrichtigungsschein ist zugegangen. Dieser Zettel unterrichtet den Empfänger, dass für ihn eine Einschreibesendung bei der Post zur Abholung bereit liegt. Er enthält aber keinen Hinweis auf den Absender des Einschreibebriefs und lässt den Empfänger im Ungewissen darüber, welche Angelegenheit die Einschreibesendung zum Gegenstand hat. Der Zugang des Benachrichtigungsscheins ersetzt also nicht den Zugang des Einschreibebriefes. Anders gesagt: Ein Einschreibebrief ist nicht schon dann zugegangen, wenn der Postbote bei der Zustellung niemanden antrifft, aber einen Benachrichtigungszettel hinterlässt, sondern erst dann, wenn der Brief dem Empfänger oder seinem Bevollmächtigten ausgehändigt wird. Unter bestimmten Umständen kann sich ein Empfänger nach Treu und Glauben auf den verspäteten Zugang eines Kündigungsschreibens jedoch nicht berufen, wenn er dieses nämlich nicht oder nicht zeitnah bei der Postdienststelle abgeholt hat, obwohl ihm ein Benachrichtigungsschreiben der Post zugegangen ist. Es handelt sich -so das Gericht- hierbei im Wesentlichen um drei Umstände, die kumulativ vorliegen müssen, damit die Fiktion eines Zugangs ausgelöst wird. -Zunächst muss dem Empfänger überhaupt ein Benachrichtigungsschein im Briefkasten, alsoin seinem Machtbereich, hinterlassen worden sein. -Es bedarf einer Situation, in der der Arbeitnehmer mit dem baldigen Zugang eines Kündigungsschreibens rechnen muss und daher geeignete Vorkehrungen für den Zugang von Erklärungen treffen muss. Vereitelt der Empfänger in dieser Situation den Zugang, etwa durch unterlassenes oder verspätetes Abholen einer gelagerten Postsendung, so darf er sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang des Kündigungsschreibens berufen. -Der Erklärenden muss alles Erforderliche unternehmen, damit ihre Erklärung den Adressaten erreichen konnte. Dazu gehört in der Regel, dass sie nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, ihre Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers zu bringen, dass diesem ohne weiteres eine Kenntnisnahme ihres Inhalts möglich ist. 6. Kündigung – In-vitro-Fertilisation (BAG v. 26.03.2015, 2 AZR 237/14) Leitsatz: 1. Im Fall einer Schwangerschaft aufgrund einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In-vitroFertilisation) greift das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ab dem Zeitpunkt der Einsetzung einer befruchteten Eizelle in die Gebärmutter (Embryonentransfer). 2. Eine außerhalb des Geltungsbereichs des KSchG ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG nichtig, wenn sie wegen der - beabsichtigten – Durchführung einer In-vitro-Fertilisation und der damit einhergehenden Möglichkeit einer Schwangerschaft erklärt wird. Orientierungssatz: Das Abstellen auf den Embryonentransfer steht nicht in Widerspruch zu § 218 Abs. 1 S. 2 StGB. Sachverhalt: KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Am 14. oder 15. Januar 2013 eröffnete die Klägerin dem Beklagten in einem persönlichen Gespräch, dass sie seit mehreren Jahren einen bisher unerfüllten Kinderwunsch hege und ein erneuter Versuch einer künstlichen Befruchtung anstehe. Mit Schreiben vom 31. Januar 2013, der Klägerin am selben Tag zugegangen, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 1. März 2013 und stellte die Klägerin von der Arbeitsleistung frei. Verwarnungen oder Abmahnungen erteilte der Beklagte ihr in der Vergangenheit nicht, sondern äußerte sich regelmäßig positiv über die Arbeitsleistung der Klägerin. In der Folge besetzte er ihre Stelle zudem mit einer älteren Arbeitnehmerin. Am 7. Februar 2013 wurde bei der Klägerin eine Frühschwangerschaft festgestellt. Unter dem 13. Februar 2013 teilte sie dies dem Beklagten mit. Der Mutterpass der Klägerin und ein ärztliches Schreiben vom 16. Mai 2013 benennen als Datum des sog. Embryonentransfers im Rahmen einer künstlichen Befruchtung den 24. Januar 2013. Am 1. Oktober 2013 wurde die Tochter der Klägerin geboren. Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass die Kündigung unwirksam ist. Die Klägerin genoss bei Zugang der Kündigung den besonderen Schutz aus § 9 Abs. 1 S.1 MuSchG. Die Klägerin war bei Zugang der Kündigung schwanger. Im Fall einer Schwangerschaft aufgrund einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In-vitro-Fertilisation) beginnt der besondere Kündigungsschutz mit der Einsetzung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter (Embryonentransfer) und nicht erst mit ihrer Einnistung (Nidation). Bei natürlicher Empfängnis wird der Beginn des Kündigungsverbots aus § 9 Abs. 1 S.1 MuSchG in entsprechender Anwendung von § 5 Abs. 2 Satz 1 MuSchG in der Weise bestimmt, dass von dem ärztlich festgestellten mutmaßlichen Tag der Entbindung um 280 Tage zurückgerechnet wird. Bei einer Schwangerschaft aufgrund einer In-vitro-Fertilisation beginnt der besondere Kündigungsschutz mit dem Embryonentransfer. Es kann weder die 280Tages-Regel zur Anwendung gelangen, noch entscheidet der Zeitpunkt der Nidation. Aus Gründen der Rechtssicherheit kann eine Schwangerschaft bei Durchführung einer Invitro-Fertilisation frühestens im Zeitpunkt des Embryonentransfers und nicht bereits mit Befruchtung der Eizelle außerhalb des Körpers der Frau beginnen. Richtigerweise beginnt eine Schwangerschaft aufgrund einer In-vitro-Fertilisation aber auch nicht später als mit dem Embryonentransfer. Denn der Mutterschutz genießt einen hohen Rang. Mit ihm verwirklicht der nationale Gesetzgeber seinen Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 4 GG und kommt zugleich den Verpflichtungen aus der Richtlinie 92/85/EWG des Rates vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (MutterschutzRL) nach. Um die Sicherheit und den Schutz jeder schwangeren Arbeitnehmerin zu gewährleisten, ist nach den unionsrechtlichen Vorgaben von dem frühestmöglichen Zeitpunkt des Vorliegens einer Schwangerschaft auszugehen (EuGH 26. Februar 2008 - C- 506/06 - [Mayr] Rn. 37, 40, aaO zu Art. 10 Nr. 1 der MutterschutzRL). Die Kündigung verstieß außerdem gegen § 7 Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 3 AGG. Sie diskriminierte die Klägerin wegen ihres Geschlechts. Die hinreichenden Indizien für diese Annahme sah das Gericht (wie auch das Landesarbeitsgericht) darin, dass der Beklagte, der sich bis dahin regelmäßig positiv über ihre Arbeitsleistung geäußert hatte, das Arbeitsverhältnis der Klägerin kurze Zeit nach ihrer Mitteilung vom 14. oder 15. Januar 2013 von einer erneut „anstehenden“ künstlichen Befruchtung - nämlich am 31. Januar 2013 - gekündigt und ihre Stelle mit einer „älteren“ Arbeitnehmerin besetzt hat. 7. Kündigung – Zugang – Zugangsvereitelung – Klagefrist 483/14)

(BAG v. 26.03.2015, 2 AZR

Orientierungssatz: 1. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Anwesenden zu - und wird damit entsprechend § 130 Abs 1 S 1 BGB wirksam -, wenn sie durch Übergabe in den Herrschaftsbereich 50 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

des Empfängers gelangt. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger die Verfügungsgewalt über das Schriftstück dauerhaft erlangt. Es genügt die Aushändigung und Übergabe, so dass er in der Lage ist, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Der Zugang einer verkörperten Willenserklärung unter Anwesenden ist daher auch dann bewirkt, wenn das Schriftstück dem Empfänger mit der für ihn erkennbaren Absicht, es ihm zu übergeben, angereicht und, falls er die Entgegennahme ablehnt, so in seiner unmittelbaren Nähe abgelegt wird, dass er es ohne Weiteres an sich nehmen und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen kann. 2. Verhindert der Empfänger durch eigenes Verhalten den Zugang einer Willenserklärung, muss er sich so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung bereits zum Zeitpunkt des Übermittlungsversuchs zugegangen. Nach Treu und Glauben ist es ihm verwehrt, sich auf den späteren tatsächlichen Zugang zu berufen, wenn er selbst für die Verspätung die alleinige Ursache gesetzt hat. Sein Verhalten muss sich als Verstoß gegen bestehende Pflichten zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme darstellen. Lehnt der Empfänger grundlos die Entgegennahme eines Schreibens ab, muss er sich nach § 242 BGB jedenfalls dann so behandeln lassen, als sei es ihm im Zeitpunkt der Ablehnung zugegangen, wenn er im Rahmen vertraglicher Beziehungen mit der Abgabe rechtserheblicher Erklärungen durch den Absender rechnen musste. 3. Ein Arbeitnehmer muss regelmäßig damit rechnen, dass ihm anlässlich einer im Betrieb stattfindenden Besprechung mit dem Arbeitgeber rechtserhebliche Erklärungen betreffend sein Arbeitsverhältnis übermittelt werden. Der Betrieb ist typischerweise der Ort, an dem das Arbeitsverhältnis berührende Fragen besprochen und geregelt werden. 4. Eine verkörperte Willenserklärung geht unter Abwesenden i.S.v. § 130 Abs 1 S 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den "gewöhnlichen Verhältnissen" und den "Gepflogenheiten des Verkehrs" zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. 5. Anders als dann, wenn ein Brief ohne Wissen des Adressaten erst nach den üblichen Postzustellzeiten in dessen Hausbriefkasten eingeworfen wird, ist mit der Kenntnisnahme eines Schreibens, von dem der Adressat weiß oder annehmen muss, dass es gegen 17:00 Uhr eingeworfen wurde, unter gewöhnlichen Verhältnissen noch am selben Tag zu rechnen. Das LAG Köln hat bereits 2013 (LAG Köln Urteil v. 29.11.2013, 4 Sa 710/13) sich mit dem Dauerbrenner Zugang befasst. In dem Leitsatz heißt es: Leitsatz: 1. Besagt die Zustellungsurkunde, das Schriftstück sei in den Briefkasten eingelegt worden, weil seine Übergabe an den Adressat nicht möglich gewesen sei, so muss der Adressat vollen Gegenbeweis führen, dass dieses nicht der Fall gewesen sei. 2. Die Partei muss im Rahmen ihres Antrages auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist gemäß § 236 Abs. 2 ZPO die die Wiedereinsetzung begründeten Tatsachen vortragen und glaubhaft machen. Hierzu gehört eine aus sich heraus verständliche, geschlossene Schilderung der tatsächlichen Abläufe, aus denen sich ergibt, auf welchen konkreten Umständen die Fristversäumnis beruht. Der Antragsteller muss sich auf einen Sachverhalt festlegen. Er kann nicht alternativ vortragen oder den tatsächlichen Geschehensablauf offen lassen, wenn dabei die Möglichkeit der verschuldeten Versäumung offen bleibt. 3. Ein Blick in den Briefkasten gehört zu den selbstverständlichen Obliegenheiten einer Person, die nach einer tagelangen Abwesenheit in die Wohnung zurückkehrt. Jedenfalls dieses auch bis zum übernächsten Tag nach der Rückkehr nicht zu tun, ist im Sinne des § 233 ZPO als schuldhaft anzusehen. 8. Evidenzkontrolle des Integrationsamtes bei Zustimmung zur Kündigung (OVG Hamburg v. 10.12.2014, 4 Bf 159/12) Leitsätze: 1. Für die nach § 85 SGB IX zu treffende Ermessensentscheidung ist es nicht von Relevanz, ob der Arbeitgeber die Schwerbehindertenquote (vgl. §§ 71 ff. SGB IX) erfüllt hat. 2. Der besondere Schutz der §§ 85 ff. SGB IX tritt zusätzlich neben den allgemeinen arbeitsrechtlichen (Kündigungs-)Schutz. 51 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

3. Das Integrationsamt hat nicht parallel zum Arbeitsgericht über die Frage der arbeitsrechtlichen Zulässigkeit der Kündigung zu befinden. 4. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn die arbeitsrechtliche Unwirksamkeit der Kündigung evident ist. 5. Da die Fragen, ob anderweitige Arbeitsplätze der gleichen oder einer anderen Hierarchieebene zuzuordnen sind und ob mit Blick darauf zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten, die arbeitsrechtliche Zulässigkeit der Kündigung betreffen, unterliegen auch sie, weil sie keine behinderungsbedingte Komponente aufweisen, im Verfahren nach den §§ 85 ff. SGB IX nur einer Evidenzkontrolle. 9. Konsultationsverfahren – Massenentlassungsanzeige (BAG v. 26.02.2015, 2 AZR 955/13) Eine Stellungnahme nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG liegt nur vor, wenn sich der Erklärung entnehmen lässt, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte als gewahrt ansieht und er eine abschließende Meinung zu den vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigungen geäußert hat. II. Verhaltensbedingte Kündigung 1. Kündigung – unzulässig hohes negatives Saldo des Arbeitszeitkontos (LAG MecklenburgVorpommern v. 15.01.2015, 5 Sa 219/14) Leitsatz: 1. Ist in einer Dienstvereinbarung zu Gleitzeit nebst Kernarbeitszeit vereinbart, dass maximal 10 Minusstunden in den Folgemonat übertragen werden dürfen und überschreitet der Arbeitnehmer diese Grenze der Minusstunden wiederholt um ein Vielfaches, kann dies die verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Dies gilt auch dann, wenn der aktuelle Vorwurf (nur) im fehlenden Abbau des schon bestehenden unzulässigen Negativsaldos besteht, nachdem das frühere Aufbauen des negativen Saldos bereits abgemahnt wurde, und wenn objektiv nach dem Arbeitszeitmodell beim Arbeitgeber unter Beachtung des Arbeitszeitgesetzes unproblematisch die Möglichkeit bestand, den entstandenen unzulässigen Negativsaldo abzubauen. 2. Sieht die Dienstvereinbarung einen frühestmöglichen Dienstbeginn und ein spätmöglichstes Dienstende vor, was auch in Wechselwirkung zur Schaltung der Alarmanlage und zur Arbeitszeit des Hausmeisters steht, der das Gebäude verschließt, so kann sich der Arbeitnehmer nicht darauf berufen, man habe ihm eine Arbeit außerhalb dieser möglichen Dienstzeiten verweigert. Auch eine Tätigkeit als ehrenamtlicher Bürgermeister rechtfertigt nicht dieses Begehren. 3. Der Arbeitnehmer kann sich in dieser Situation auch nicht darauf berufen, dass der Arbeitgeber - wie oftmals in der Vergangenheit - doch eine Verrechnung des Negativsaldos mit Entgeltansprüchen oder Urlaubsansprüchen hätte vornehmen können. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber frühere Verrechnung mit einer Abmahnung oder sonstigen rügenden Äußerungen wegen des zugrundeliegenden Arbeitszeitverstoßes verbunden hatte. Sachverhalt: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen, verhaltensbedingten Kündigung. Die 55-jährige Klägerin ist seit dem 01.03.1994 bei der beklagten Stadt beschäftigt. Bei der Beklagten existiert eine Dienstvereinbarung über die Durchführung der gleitenden Arbeitszeit für die Beschäftigten. Ab dem Jahr 2008 wies das Mitarbeiterjournal der Klägerin wiederholt über mehrere Monatswechsel und längere Zeiträume hinweg einen Gesamtsaldo des Arbeitszeitkontos von mehr als 10 Minusstunden aus, welches nachträglich einvernehmlich entweder mit Urlaubstagen oder durch Lohnabzug verrechnet wurde. Mit Schreiben vom 22.10.2009 wurde das aktuelle Monatsjournal übergeben und wiederholt beanstandet, dass das Arbeitszeitkonto der Klägerin mehr als 10 Minusstunden (hier 44,27 Minusstunden) aufwies. Mit Schreiben vom 07.01.2010 wurde die Klägerin erneut zur Einhaltung der Arbeitszeit aufgefordert. Ihr wurde mitgeteilt, dass am 15.12.2009 ein Gesamtsaldo von 19,50 Minusstunden festgestellt wurde. Bis zum 31.01.2012 waren erneut 12,31 Minusstunden aufgelaufen. Die Klägerin solle künftig die Arbeitszeiten einhalten. Weiter drohte die Beklagte Konsequenzen bis zu einer Kündigung an. Im August 2013 erteilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 27.08.2013 eine weitere Abmahnung. Die Klägerin hat sodann in den Januar 2013 10,40 Minusstunden, in den Februar 2013 15,21 Minusstunden, in den März 2013 22,30 Minusstunden, in den April 52 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

2013 21,42 Minusstunden, in den Mai 2013 17,22 Minusstunden, in den Juni 2013 26,03 Minusstunden, in den Juli 2013 30,48 Minusstunden jeweils übertragen. Für den Fall einer weiteren Pflichtverletzung wurde eine Kündigung angedroht. Im November 2013 stellte die Beklagte sodann fest, dass die Klägerin 33,10 Minusstunden in den November übertragen hatte. Mit Schreiben vom 20.11.2013 kündigte die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis fristgemäß aus verhaltensbedingten Gründen zum 30.06.2014. Das Landesarbeitsgericht stellt sehr deutlich klar, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung wirksam beendet wurde. Die Klägerin hat in erheblichem Maße arbeitsvertragliche Pflichten in Zusammenhang mit der Arbeitszeit verletzt. Das Gericht geht dabei davon aus, dass Verstöße gegen Regelungen zur Übertragung von Minusstunden in den Folgemonat einen Verstoß des Arbeitnehmers gegen die arbeitsvertragliche Hauptleistungspflicht -Erbringung der Arbeitsleistung- darstellen.Das Gericht betont im konkreten Fall zudem, dass die Klägerin objektiv hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Minusstand abzubauen. Das Gericht stellt zudem klar, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, die Beklagte habe mit der anfänglich vorgenommenen Verrechnung der Minusstunden gezeigt, sie würde dem Vorgehen der Klägerin zustimmen. Auch zwischenzeitliche Verrechnungen machen eine vergangene Pflichtverletzung nicht ungeschehen. Bei der Verrechnung der Minusstunden mit Urlaub oder Entgelt wird – untechnisch persönlich für die Klägerin gesprochen – der durch die bereits vorliegende Pflichtverletzung bei der Arbeitgeberin eingetretene „Schaden“ offensichtlich nur ausgeglichen. 2. Kündigung – Geltendmachung Mindestlohn (ArbG Berlin v. 17.04.2014, 28 Ca 2405/15) Leitsatz: 1. Beantwortet der Arbeitgeber eines Kleinstbetriebes den Wunsch eines seit rund sechs Jahren bei 5,19 Euro (brutto) pro Stunde und wöchentlich 14 Arbeitsstunden beschäftigten Hauswartes nach Bezahlung des "Mindestlohns" mit einer Kündigung, so ist durch das objektive Geschehen ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB indiziert. 2. Den Konsequenzen ist regelmäßig nicht mit dem nicht näher erläuterten Einwand des Arbeitgebers abgeholfen, er habe unlängst festgestellt, dass der Hauswart für seinen Aufgabenbereich anstelle der vertraglich bedungenen 14 Arbeitsstunden pro Woche auch mit 32 Stunden pro Monat auskomme, und sich deshalb die Kündigung selber zuzuschreiben habe, weil er sich weigere, einen entsprechend geänderten Arbeitsvertrag (mit praktisch gleicher Endvergütung: 325,-- Euro statt bisher 315,-- Euro) abzuschließen. Orientierungssatz: Berufung eingelegt beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. Das Verfahren ist dort anhängig unter dem Aktenzeichen 21 Sa 923/15. Sachverhalt: Der Kläger verlangte mit Einführung des Mindestlohnes nach dem MiLoG von der Beklagten dessen Bezahlung. Die Beklagte legte daraufhin dem Kläger einen Entwurf eines neuen Arbeitsvertrages vor. Der Kläger unterzeichnete diesen Vertrag nicht. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis. Das ArbG Berlin gab der Klage statt. Es sah in der unmittelbar auf die Geltendmachung des Mindestlohnes durch den Kläger erklärten Kündigung durch die Beklagte eine vom Verbot des § 612a BGB erfasste Maßregelung und somit unwirksam. 3. Kündigung – Einschlafen am Arbeitsplatz (ArbG Köln v. 19.11.2014, 7 Ca 2114/14) 1. Kann der Arbeitnehmerin nicht nachgewiesen werden, dass sie arbeitsfähig gewesen ist, so dass man ihr lediglich eine fehlerhafte Selbsteinschätzung vorhalten kann, fehlt es jedenfalls an einer einschlägigen Abmahnung. 2. Eine Abmahnung entfaltet ihre Warnfunktion nur hinsichtlich gleichartiger Pflichtverletzungen, anderenfalls ist ihnen keine ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen. 3. Eine gleichartige Pflichtverletzung liegt nicht vor bei einer – abgemahnten – Unpünktlichkeit wegen Verschlafens und einem Schlafen während der Arbeitszeit. 53 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

III. Personenbedingte Kündigung 1. Kündigung – häufige Kurzerkrankung – betriebliches Eingliederungsmanagement (BAG v. 20.11.2014, 2 AZR 755/13) Leitsatz: 1. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist. 2. Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen i.S.v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können. Orientierungssatz: Die Inanspruchnahme des Sachverstands eines Betriebsarztes kann der Klärung dienen, ob vom Arbeitsplatz Gefahren für die Gesundheit des Arbeitnehmers ausgehen und künftig durch geeignete Maßnahmen vermieden werden können (§ 3 Abs. 1 S. 2 ASiG). Die Inanspruchnahme des betriebsärztlichen Sachverstands steht einem bEM als Ganzem aber nicht gleich. Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Beklagte entwickelt und vertreibt Hygieneartikel. Der 1964 geborene Kläger ist bei ihr seit 1991 als Maschinenführer tätig. Der Kläger war seit Beginn des Arbeitsverhältnisses wegen unterschiedlicher Erkrankungen wiederholt arbeitsunfähig. Im Jahr 2006 war er ab dem 27. Juli an wenigstens 59 Tagen wegen einer Handverletzung nicht arbeitsfähig. Im Jahr 2007 fehlte er wegen einer anderen Handverletzung 105 und aufgrund einer Kontaktallergie weitere 30 Tage. Im Jahr 2008 war er an 69 Tagen, im Jahr 2009 an 74 Tagen, im Jahr 2010 an 62 Tagen und im Jahr 2011 an 125 Tagen wegen Krankheit arbeitsunfähig. Zwei Fehltage im Jahr 2008 und 21 Fehltage im Jahr 2009 waren auf Arbeitsunfälle zurückzuführen. Von den Krankheitstagen im Jahr 2011 entfielen 117 Tage auf ein Hüftleiden. Wegen dieser Erkrankung unterzog sich der Kläger am 28. März 2011 einer Operation. Die Fehlzeiten verteilten sich auf unterschiedlich lange Zeiträume, jeweils unterbrochen durch Tage der Arbeitsfähigkeit. Im Jahr 2004 stellte sich der Kläger auf Ersuchen der Beklagten beim arbeitsmedizinischen Dienst vor. Es folgten weitere Begutachtungen Ende 2009/ Anfang 2010 und im September 2011. In den betriebsärztlichen Stellungnahmen hieß es jeweils, gegen eine Beschäftigung des Klägers bestünden keine gesundheitlichen Bedenken. Im Schreiben vom 2. Februar 2010 wurde außerdem berichtet, es hätten sich keine Hinweise darauf ergeben, dass die gehäuften krankheitsbedingten Fehlzeiten in der Vergangenheit im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatz stehen könnten. Im September 2010 teilte die Berufsgenossenschaft der Beklagten mit, sie habe dem Kläger einseitig beschichtete Strickhandschuhe zur Verfügung gestellt, bei deren Verwendung sich arbeitsbedingte Kontaktallergien vermeiden ließen. Mit Schreiben vom 29. November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 30. Juni 2012. Das Bundesarbeitsgericht kam zu dem Ergebnis, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist. Dabei ging das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass es sich um eine Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen handelt. Bei häufigen (Kurz-)Erkrankungen ist, damit sie eine Kündigung sozial rechtfertigen können, zunächst eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen im Kündigungszeitpunkt objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen (erste Stufe). Die prognostizierten Fehlzeiten müssen außerdem zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes (zweite Stufe) festzustellen ist. Diese Beeinträchtigungen können sowohl in Betriebsablaufstörungen als auch in zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten liegen, sofern die Zahlungen einen Umfang von sechs Wochen übersteigen. Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung (dritte Stufe) ist schließlich KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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zu prüfen, ob die Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber gleichwohl hingenommen werden müssen. Das Gericht folgt zunächst der Annahme des Landesarbeitsgerichts, die bisherigen Fehlzeiten hätten im Kündigungszeitpunkt eine negative Gesundheitsprognose indiziert. Zugunsten der Beklagten hat das Gericht unterstellt, dass sie - bei unveränderter Sachlage – damit zu rechnen hatte, an den Kläger auch zukünftig Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für mindestens sechs Wochen jährlich leisten zu müssen Die Kündigung ist dennoch sozial ungerechtfertigt. Sie ist nicht „ultima ratio“ und deshalb unverhältnismäßig. Die Beklagte hat das gesetzlich vorgesehene bEM unterlassen, ohne dass sie dargelegt hätte, es habe im Kündigungszeitpunkt kein milderes Mittel als die Kündigung gegeben, um der in der Besorgnis weiterer Fehlzeiten bestehenden Vertragsstörung entgegenzuwirken. Das Gericht betont dabei, dass der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, sich zunächst darauf beschränken kann zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf seinerseits zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich sei Im Streitfall traf die Beklagte daher eine erweiterte Darlegungs- und Beweislast. Sie hatte es versäumt, ein bEM durchzuführen. Ihrer Obliegenheit detailliert darzulegen, dass keine Möglichkeit bestanden habe, die Kündigung durch angemessene mildere Maßnahmen zu vermeiden, ist sie nicht nachgekommen. Das bEM ist zwar zunächst nur ein rechtlich regulierter verlaufs- und ergebnisoffener „Suchprozess“, der individuell angepasste Lösungen zur Vermeidung zukünftiger Arbeitsunfähigkeit ermitteln soll. Allerdings lassen sich aus dem Gesetz gewisse Mindeststandards ableiten. Zu diesen gehört es, -die gesetzlich dafür vorgesehenen Stellen, Ämter und Personen zu beteiligen -und zusammen mit ihnen eine an den Zielen des bEM orientierte Klärung ernsthaft zu versuchen. Ziel des bEM ist es nämlich festzustellen, aufgrund welcher gesundheitlichen Einschränkungen es zu den bisherigen Ausfallzeiten gekommen ist, und herauszufinden, ob Möglichkeiten bestehen, sie durch bestimmte Veränderungen künftig zu verringern, um so eine Kündigung zu vermeiden. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung des bEM zu ergreifen. Das Unterlassen eines bEM führt hier daher dazu, dass die Kündigung unverhältnismäßig ist. Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Möglich ist zwar, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des bEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, -warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, -noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien -und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, Er muss also darlegen, warum ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. 55 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Das Gericht stellt ferner klar, dass der Betriebsarzt in § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB IX zwar als ein Akteur erwähnt wird, der „bei Bedarf“ zum bEM hinzugezogen werden kann wird. Die Inanspruchnahme des betriebsärztlichen Sachverstands steht einem bEM als Ganzem aber nicht gleich. Es ist zudem nicht auszuschließen, dass bei Durchführung eines bEM Rehabilitationsbedarf in der Person des Klägers hätte erkannt und durch entsprechende Maßnahmen künftige Fehlzeiten spürbar hätten reduziert werden können. Denkbares Ergebnis eines bEM kann es damit sein, den Arbeitnehmer auf eine Maßnahme der Rehabilitation zu verweisen. Dem steht nicht entgegen, dass deren Durchführung von seiner Mitwirkung abhängt und nicht in der alleinigen Macht des Arbeitgebers steht. Ggf. muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine angemessene Frist zur Inanspruchnahme der Leistung setzen. Eine Kündigung kann er dann wirksam erst erklären, wenn die Frist trotz Kündigungsandrohung ergebnislos verstrichen ist. Damit wird der Arbeitgeber auch die Nutzlosigkeit von Hilfen oder Leistungen der Rehabilitation darzulegen haben. Mit dieser Entscheidung dürften die Hürden für die Darlegungsanforderungen an den Arbeitgeber, der ein bEM unterlassen hat so hoch sein, dass eine Kündigung (ohne bEM) einer gerichtlichen Prüfung kaum standhalten wird. 2. Krankheitsbedingte Kündigung – betriebliches Eingliederungsmanagement (BAG v. 20.11.2014, 2 AZR 664/13) Orientierungssatz: 1. Ist der Arbeitnehmer dauerhaft außer Stande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist eine negative Prognose hinsichtlich der künftigen Entwicklung des Gesundheitszustands indiziert. Der dauernden Leistungsunfähigkeit steht die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit gleich. Eine solche Ungewissheit besteht, wenn in absehbarer Zeit nicht mit einer positiven Entwicklung gerechnet werden kann. Als absehbar ist in diesem Zusammenhang ein Zeitraum von bis zu 24 Monaten anzusehen. 2. Auch in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer auf Dauer wegen Krankheit die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr erbringen kann, ist eine Kündigung nach dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung erforderlich ist. Mildere Mittel zur Vermeidung künftiger Fehlzeiten sind insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen - leidensgerechten - Arbeitsplatz. Dies schließt in Krankheitsfällen die Verpflichtung des Arbeitgebers ein, einen leidensgerechten Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechts "freizumachen" und sich ggf. um die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats zu bemühen. 3. Eine Pflicht zur "Freikündigung" eines leidensgerechten Arbeitsplatzes für den erkrankten Arbeitnehmer allein auf der Grundlage des allgemeinen Kündigungsschutzes besteht nicht. Das gilt auch bei Vorliegen einer Schwerbehinderung des erkrankten Arbeitnehmers, wenn der betroffene Stelleninhaber seinerseits allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genießt. Eine Pflicht zur "Freikündigung" käme allenfalls dann in Betracht, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer darlegt und ggf. beweist, dass der betroffene Stelleninhaber seinerseits nicht behindert ist und eine Kündigung für diesen keine besondere Härte darstellt. Diese Voraussetzungen gelten auch dann, wenn der Arbeitgeber die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) unterlassen hat. 4. Im Rahmen der Prüfung einer krankheitsbedingten Kündigung können bei der Interessenabwägung die Krankheitsursachen von Bedeutung sein. In aller Regel ist dem Arbeitgeber die Hinnahme einer Beeinträchtigung seiner betrieblichen Interessen eher zuzumuten, wenn die Gründe für die Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen Bereich liegen. Das gilt umso mehr, wenn der Arbeitgeber die Umstände, die zu der Arbeitsunfähigkeit geführt haben, zu vertreten oder er ein Unfallrisiko gar billigend in Kauf genommen hat. Kann der Arbeitgeber jedoch auf unabsehbare Zeit nicht mehr mit der Arbeitsfähigkeit des langzeiterkrankten Arbeitnehmers planen, kann das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses selbst dann als überwiegend angesehen werden, wenn die Erkrankung auf betriebliche Ursachen zurückzuführen ist. 5. Eine auf dauerhafte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit gestützte Kündigung verstößt nicht ohne Weiteres gegen das Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung nach § 7 Abs. 1 AGG und Art 2 Abs. 1, Art 3 Abs. 1 Buchst c der ihm zugrunde liegenden europäi56 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

schen Richtlinie EGRL 78/2000. Die Kündigung ist vielmehr - auch unionsrechtlich - wirksam, wenn der Arbeitgeber nicht imstande ist, die bestehende Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers durch angemessene Vorkehrungen, d.h. durch effektive und praktikable, ihn - den Arbeitgeber – nicht unzumutbar belastende Maßnahmen zu beseitigen. Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, krankheitsbedingten Kündigung. Die Beklagte bietet Dienst- und Vertriebsleistungen im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik an. Der im Dezember 1957 geborene Kläger war seit Juli 2001 als „Call-Center-Agent“ beschäftigt. Im Jahr 2004 war der Kläger an 54 Tagen, im Jahr 2005 an 29 Tagen arbeitsunfähig erkrankt. Seit dem 7. Juni 2006 fehlte er zunächst - im Umfang von insgesamt 21 Tagen - mehrfach kurzzeitig. Ab dem 27. November 2006 war er dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger leidet unter beidseitigem Tinnitus, dadurch bedingten Hörstörungen und an „psychovegetativen Erscheinungen“. Im Mai 2007 wurde er mit einem Grad der Behinderung von 30 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Seit dem 1. Juni 2007 bezog er eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung. Im Mai 2010 beantragte die Beklagte die Zustimmung des Integrationsamts zu einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung, die durch Bescheid vom 9. November 2010 erteilt wurde. Mit Schreiben vom 25. November 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 28. Februar 2011. Das Bundesarbeitsgericht folgt zunächst der Auffassung des Landesarbeitsgerichts, welches mit Blick auf die bisherige Tätigkeit des Klägers zutreffend von einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen ist. Es hat daraus zu Recht auf eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten geschlossen. Es hat angenommen, eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Klägers sei - bezogen auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit und unter den bisherigen Arbeitsbedingungen - im Kündigungszeitpunkt gänzlich ungewiss gewesen. Dafür hat es zum einen auf die zurückliegende Dauer der Arbeitsunfähigkeit von rund vier Jahren verwiesen. Zum anderen hat es sich auf die eigene Einschätzung des Klägers gestützt, binnen der nächsten 24 Monate aller Voraussicht nach nicht vollschichtig als „Call-Center-Agent“ arbeiten zu können. Das Bundesarbeitsgericht folgt dem Landesarbeitsgericht jedoch nicht im Hinblick auf die Annahme, die Kündigung erweise sich - auch angesichts der Unterlassung eines bEM - als verhältnismäßig. Denn der Arbeitgeber trägt für die Umstände, die nach § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung bedingen, die Darlegungs- und Beweislast. Das gilt auch für das Fehlen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit. Im Einzelnen für das Bundesarbeitsgericht dann zunächst aus, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, einen weiteren, bisher nicht vorhandenen und auch bei der Beklagten nicht erforderlichen Arbeitsplatz dauerhaft einzurichten. Dieses gilt auch bei einem schwer behinderten Mitarbeiter oder einem, diesem gleichgestellten Arbeitnehmer. Auch war die Beklagte nicht verpflichtet zulasten eines anderen Arbeitnehmers einen Arbeitsplatz frei zu kündigen. Auch in diesem Fall ändert die Schwerbehinderung des Klägers nichts an dieser Tatsache. Das Bundesarbeitsgericht führt insofern aus, dass die Verpflichtung zur Beschäftigungs- und Vertragstreue gegenüber einem Schwerbehinderten Menschen ihre Grenze in den entgegenstehenden rechten der von einer „Freikündigung“ betroffenen Stelleninhaber findet. Auch aus den unionsrechtlichen Vorgaben (Art. 5 Satz 2 RL 2000/78/EG) ergibt sich nichts anderes, insbesondere kann aus nicht gefolgert werden dass die Richtlinie es verlangt zur Verwirklichung der Rechte von Menschen mit Behinderung ein Arbeitsverhältnis mit einem nichtbehinderten Menschen zu beenden. Die Pflicht zur „Freikündigung“ -so das Bundesarbeitsgericht- scheidet jedenfalls dann aus, wenn der Inhaber der infrage kommenden Stelle den allgemeinen Kündigungsschutz genießt (ob ohne diesen Schutz ein „frei kündigen“ zu erfolgen hat, konnte der Senat offen lassen). Soweit die Beklagte es unterlassen hat ein bEM durchzuführen, so führt das Bundesarbeitsgericht weiter aus, dass es für einen Arbeitgeber, der entgegen den Vorgaben des § 84 Abs. 2 SGB IX ein bEM unterlassen hat, zu einer Erweiterung seiner Darlegungslast führen kann. Zwar ist die Durchführung des bEM keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung und für sich genommen auch kein milderes Mittel als diese. § 84 Abs. 2 SGB IX konkretisiert aber den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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Will die Beklagte sich darauf berufen, dass ein bEM kein positives Ergebnis gebracht hätte, muss sie durch umfassenden und konkreten Vortrag die obejktive Nutzlosigkeit des bEM darlegen und ggf. beweisen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte im Rahmen ihrer erhöhten Darlegungslast nicht nur für alle Betriebe ihres Unternehmens die Möglichkeit ausschließen muss, den Kläger auf einem freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen, sondern auch, warum der Kläger nicht im Rahmen einer schon besetzten, aber von ihm bislang nicht ausdrücklich bezeichneten Stelle hat weiterbeschäftigt werden können. Mit dieser Entscheidung bestätigt das Bundesarbeitsgericht die Rechtsprechung zum Erfordernis des bEM (BAG 20.11.2014, 2 AZR 755/13) und stellt nochmals die hohen Hürden für eine Kündigung dar, bei der ein bEM unterlassen wurde. 3. Krankheitsbedingte Kündigung – betriebliches Eingliederungsmanagement (BAG v. 13.05.2015, 2 AZR 565/14) Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung. Die Beklagte betreibt ein Omnibusunternehmen. Der Kläger war bei ihr seit Februar 2007 als Busfahrer tätig. Seit dem 28. November 2010 war der Kläger durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Mit Bescheid vom 26. Juni 2012 wurde ihm rückwirkend ab dem 1. Juni 2011 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt. In dem Bescheid heißt es auszugsweise: „Sie haben Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung auf Zeit. Der Rentenanspruch ist zeitlich begrenzt, weil es nach den medizinischen Untersuchungsbefunden nicht unwahrscheinlich ist, dass die volle Erwerbsminderung behoben werden kann.“ (…) „Die Rente endet mit dem 30.06.2014, ohne dass wir einen weiteren Bescheid erteilen. Die Rente kann auf Antrag weitergezahlt werden, wenn eine Minderung der Erwerbsfähigkeit weiterhin vorliegt. (…)“ Mit Schreiben vom 19. Juli 2012 wurde dem Kläger mitgeteilt, er werde die ersten Rentenzahlungen im August 2012 erhalten. Der Kläger informierte daraufhin den Geschäftsführer der Beklagten über die Rentenbewilligung. Er lehnte es ab, dessen Frage nach der Art seiner Erkrankung zu beantworten. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 27. Juli 2012 zum 30. September 2012. Das Bundesarbeitsgericht stellt auch in diesem Fall fest, dass auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen das Landesarbeitsgericht zu Unrecht angenommen, ein milderes Mittel als eine (krankheitsbedingten) Beendigungskündigung habe der Beklagten nicht zur Verfügung gestanden, um den betrieblichen Beeinträchtigungen zu begegnen. Denn ihrer mangels Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) nach § 84 Abs. 2 SGB IX erhöhten Darlegungslast im Hinblick auf alternative, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten ist die Beklagte bislang nicht nachgekommen. Das BAG betont zunächst in diesem Urteil nochmals, dass zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines bEM es auch gehört, dass eine Belehrung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX über die Ziele des bEM sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten erfolgt. Erst wenn dem Arbeitnehmer ein bEM ordnungsgemäß nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX angeboten worden ist und er daraufhin seine Teilnahme bzw. Auskünfte zur Art der bestehenden Beeinträchtigungen verweigert, kann von der Aussichtslosigkeit des bEM ausgegangen und von seiner Durchführung abgesehen werden. Das Unterlassen des bEM ist dann „kündigungsneutral“. Das Gericht bleibt auch in mit diesem Urteil seiner Linie treu, dass der Arbeitgeber -im Fall eines unterlassenen bEM- umfassend und detailliert vorzutragen hat, warum ein bEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (objektive Nutzlosigkeit eines bEM). Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau von Fehlzeiten bzw. zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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IV. Betriebsbedingte Kündigung 1. Betriebsbedingte Kündigung – anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit 26.03.2015, 2 AZR 417/14)

(BAG

v.

Leitsatz 1. Eine geheime Beratung und Abstimmung i.S.d. § 193 Abs. 1, § 194 GVG verlangt grundsätzlich die mündliche Beratung über den Streitgegenstand im Beisein sämtlicher beteiligten Richter. Eine Nachberatung im Wege einer Telefonkonferenz kann diese nicht ersetzen, sondern nur neben sie treten. 2. Im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 Buchst. b, Satz 3 KSchG - ggf. im Wege der Änderungskündigung - auch dann anbieten, wenn sein unternehmerisches Konzept dahin geht, den zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abzudecken, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann. Die Möglichkeit, mit einem Stellenbewerber wirksam eine Befristung zu vereinbaren, stellt kein beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar. Sachverhalt: Abgesehen von den – im Regelfall nicht vorkommenden – Umständen, die zu einer formalen Unhaltbarkeit des vorinstanzlichen Urteils führten, weil das LAG hier offenbar gar nicht richtig beraten hatte, hatte das BAG hier über die Frage zu entscheiden, ob auch eine bloß befristete Weiterbeschäftigungsmöglichkeit eine – früher wirkende – Beendigungskündigung unwirksam machen kann. Dies hat es bejaht: Die Klägerin war Die Klägerin war bei der Beklagten seit November 2008 - zuletzt als Leiterin „Public & Media Relations“ - mit einer Arbeitszeit von 75 vH einer Vollzeitkraft beschäftigt. Im November 2012 beschloss die Beklagte, da sie den Bereich „Public Media Relations“ teilweise „outsourcen“ wollte, die Stelle der Klägerin zum 31.12.2012 zu streichen, und die Klägerin zum 31.01.2013 zu kündigen. Im Prozess berief sich die Klägerin – unter anderem – darauf, ihr hätte eine Stelle im Bereich „Social Media“ angeboten werden müssen. Diese Stelle war ursprünglich mit einer Mitarbeiterin besetzt, deren Arbeitsvertrag zum 31.12.2012 ausgelaufen wäre, wobei die Beklagte noch im Dezember 2012 beschloss, die Stelle und den Arbeitsvertrag bis 31.12.2013 zu verlängern. Nach Einschätzung der Klägerin hätte eine Einarbeitung lediglich zwei Monate in Anspruch genommen. Sie berief sich also insoweit auf einen bei Ausspruch der Kündigung „freien“ Arbeitsplatz. Als „frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Hat der Arbeitgeber treuwidrig anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten, die noch kurze Zeit vorher auf der Hand lagen, durch eigenes Handeln ausgeschlossen, und dadurch den Kündigungsgrund selbst herbeiführt kann er sich hierauf nicht berufenEs ist dem Arbeitgeber nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB verwehrt, sich auf den Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten im Kündigungszeitpunkt zu berufen, wenn dieser Wegfall treuwidrig herbeigeführt wurde. Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber zum Zeitpunkt einer Stellenbesetzung das Auslaufen der Beschäftigungsmöglichkeiten für den später gekündigten Arbeitnehmer bereits absehbar war. Unbefristet angestellte Arbeitnehmer, deren Arbeitsplatz entfällt, haben bei der Besetzung freier Stellen - auch wenn ihnen diese nur im Wege einer Änderungskündigung übertragen werden können - Vorrang nicht nur vor externen Bewerbern, sondern auch vor solchen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis zeitgleich durch Befristung endet. Zwar hatte die Beklagte das zunächst bis zum 31. Dezember 2012 befristete Arbeitsverhältnis mit der anderen Mitarbeiterin zum Zwecke ihres Einsatzes auf der Stelle im Bereich „Social Media“ bereits am 17. Dezember 2012 - und damit vor Erklärung der hier im Streit befindlichen Kündigung - bis Ende des Jahres 2013 verlängert. Dass die bisherige Beschäftigungsmöglichkeit der Klägerin zum 31. Dezember 2012 auslaufen würde, war ihr - der Beklagten zu diesem Zeitpunkt aber bereits bekannt. Sie hatte die Entscheidung, die zum Wegfall des 59 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Arbeitsplatzes der Klägerin führen würde, nach ihrem eigenen Vorbringen schon im November 2012 getroffen. Durch die Besetzung der Stelle im Bereich „Social Media“ mit der ursprünglich bis zum 31. Dezember 2012 befristet beschäftigten Mitarbeiterin hat die Beklagte den Ausschluss der Möglichkeit, die Klägerin dort weiter zu beschäftigen, selbst herbeigeführt, obwohl der Verlust von deren Stelle bereits absehbar war. Dabei war ein Angebot zur Weiterbeschäftigung der Klägerin auf der Stelle im Bereich „Social Media“ auch nicht deshalb entbehrlich, weil nicht sicher war, ob es die Beschäftigungsmöglichkeit auch über den 31. Dezember 2013 hinaus gäbe: Die Beschäftigungsmöglichkeit bestand in jedem Fall elf Monate über den Ablauf der Kündigungsfrist am 31.Januar 2013 hinaus. Dies ist keine so kurze Zeit, dass der Beklagten angesichts der bisherigen Feststellungen eine Einarbeitung der Klägerin nicht zumutbar gewesen wäre. Auch das von der Beklagten geltend gemachte Interesse, die Stelle im Wege zulässiger Zeitbefristung ohne die mit einer Kündigung verbundenen Risiken besetzen zu können, ist im Verhältnis zur Klägerin nicht schutzwürdig und kann daher nach Einschätzung des BAG nicht rechtfertigen, der Klägerin die Stelle nicht anzubieten: Der Umstand, dass ungewiss ist, ob die Möglichkeit einer Beschäftigung auf einer freien anderen Stelle über einen bestimmten Zeitraum hinaus bestehen wird, ändert nichts daran, dass diese Stelle einem nach § 1 KSchG geschützten und fachlich geeigneten Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses angeboten werden muss. Ist schon im Kündigungszeitpunkt absehbar, dass der Beschäftigungsbedarf auf der freien Stelle nur für einen begrenzten Zeitraum besteht, kommt eine Änderungskündigung des ansonsten zu kündigenden Arbeitnehmers mit dem Angebot einer nur befristeten Weiterbeschäftigung in Betracht. Liegt im Kündigungszeitpunkt - wie von der Beklagten geltend gemacht - ein Sachgrund für eine nur befristete Weiterbeschäftigung nicht vor, weil noch nicht klar ist, dass die Stelle nach Auslaufen der Befristung wegfällt, so scheidet eine Änderungskündigung mit dem Ziel einer nur befristeten Weiterbeschäftigung zwar aus, das führt aber nicht zur Wirksamkeit der Beendigungskündigung. Das unternehmerische Konzept, einen zeitlich ungewissen Beschäftigungsbedarf mit einem Arbeitnehmer abzudecken, der wirksam befristet (weiter)beschäftigt werden kann, ist aber unbeachtlich. Die Möglichkeit, mit dem Stellenbewerber wirksam eine Befristung zu vereinbaren, stellt kein beachtliches, tätigkeitsbezogenes Anforderungsprofil dar, da dieser ja bei Wegfall der neuen Beschäftigungsmöglichkeit gekündigt werden kann. Dieses Risiko ist dem Arbeitgeber zumutbar. Die kündigungsrechtlich gebotene Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers, dessen bisheriger Arbeitsplatz weggefallen ist, auf einem nur befristet eingerichteten Alternativarbeitsplatz bedeutet ja nicht, dass die betreffende Stelle über die geplante Zeit hinaus aufrechterhalten werden müsste 2. Betriebsbedingte Änderungskündigung – Sozialauswahl (BAG v. 29.01.2015, 2 AZR 164/14) Leitsatz: Im Rahmen der Sozialauswahl ist eine um drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit nicht geeignet, drei Unterhaltspflichten aufzuwiegen, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinerseits eine Betriebszugehörigkeit von immerhin sechs Jahren aufzuweisen hat. Orientierungssatz: 1. Dem Gesetzeswortlaut von § 1 Abs. 3 S 1 KSchG ist nicht zu entnehmen, wie die dort aufgeführten Auswahlkriterien zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Keinem Kriterium kommt eine Priorität gegenüber den anderen zu. Vielmehr sind stets die individuellen Unterschiede zwischen den vergleichbaren Arbeitnehmern und deren "Sozialdaten" zu berücksichtigen und abzuwägen. Der dem Arbeitgeber bei der Gewichtung der "Sozialdaten" einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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2. Bei einer Änderungskündigung ist die Sozialauswahl nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Es ist zu prüfen - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht - ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Auch hierfür sind allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung maßgebend. 3. Bei der Prüfung der "ausreichenden" Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte im Rahmen der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers besitzt das Berufungsgericht einen gewissen Beurteilungsspielraum. Sein Urteil kann wegen der mit ihm verbundenen Würdigung auch tatsächlicher Umstände vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob es den Inhalt der Norm selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist. Sachverhalt: Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung. Der Kläger ist im Februar 1972 geboren, verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist bei der Beklagten seit Oktober 2006 mit 38,75 Stunden und einem Bruttolohn von 3.287,08 € beschäftigt. Die Beklagte beschäftigt daneben seit Oktober 2003 eine im August 1970 geborene, ledige und kinderlose Mitarbeiterin. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 05.11.2012 gekündigt. Zugleich hat sie dem Kläger angeboten, ab dem 01.03.2013 das Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitszeit von zehn Wochenstunden und einer Vergütung von 848,28 € fortzusetzen. Die Kündigung ist -so stellte das Bundesarbeitsgericht fest- jedenfalls deshalb unwirksam, weil die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG verlangt vom Arbeitgeber die „ausreichende“ Berücksichtigung der dort aufgeführten Auswahlkriterien. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, wie die genannten sozialen Gesichtspunkte zueinander ins Verhältnis zu setzen sind. Dabei braucht der Arbeitgeber -wie das Gericht zutreffend betont- nicht die „bestmögliche“ Sozialauswahl vorgenommen zu haben. Ebenso wenig ist entscheidend, ob das Arbeitsgericht dieselbe Auswahl getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich die sozialen Erwägungen hätte anstellen und die sozialen Grunddaten hätte gewichten müssen. Der dem Arbeitgeber einzuräumende Wertungsspielraum führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer sich mit Erfolg auf einen Auswahlfehler berufen können Das Bundesarbeitsgericht hat die Wertung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger ist gegenüber der im August 1970 geborenen, seit Oktober 2003 bei der Beklagten beschäftigten, ledigen und kinderlosen Arbeitnehmerin sozial deutlich schutzbedürftiger, nicht beanstandet. Im Vergleich zu der „nur“ drei Jahre längeren Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmerin (und einem nur geringen Altersunterschied von ca. 1 ½ Jahren) wögen die Unterhaltspflichten des Klägers gegenüber seiner Ehefrau und seinen beiden minderjährigen Kindern erheblich schwerer, so dass die Gewichtung der Sozialkriterien insgesamt nicht mehr als ausreichend bezeichnet werden könne. V. Außerordentliche Kündigung 1. Außerordentliche Kündigung – Rechtsmissbrauch (BAG v. 18.06.2015, 2 AZR 480/14) Leitsatz: 1. § 17 Nr. 6.2 MTV Stahl Ost schließt das Recht zur außerordentlichen Kündigung mit notwendiger Auslauffrist aus betrieblichen Gründen weder komplett aus, noch bindet er es an das Vorliegen eines Sozialplans oder an die Zustimmung der Tarifvertragsparteien. 2. Der Arbeitgeber muss grundsätzlich auch dann nicht von einem "Outsourcing" absehen, wenn dadurch einem Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird, das ordentlich nicht mehr kündbar ist. Die Vergabe der Aufgaben (nur) eines einzelnen - ordentlich unkündbaren – Arbeitnehmers an ein Drittunternehmen ist nicht schon per se rechtsmissbräuchlich. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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Sachverhalt: Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit zweier außerordentlicher Kündigungen. Die 1959 geborene Klägerin ist seit 1983 als EDV-Organisatorin bei der Beklagten beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet kraft beiderseitiger Bindung an einen Anerkennungstarifvertrag der Manteltarifvertrag für die Arbeiter, Angestellten und Auszubildenden der Eisen- und Stahlindustrie Ost (MTV Stahl Ost) vom 25. März 1991 Anwendung. Dieser bestimmt in seinem § 17: „6.2 Einem Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat und dem Betrieb oder Unternehmen mindestens 15 Jahre angehört, kann nur noch aus in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegendem wichtigen Grund oder bei Vorliegen eines Sozialplans oder bei Zustimmung der Tarifvertragsparteien gekündigt werden. (...) 8. Im Übrigen gelten für ordentliche Kündigungen die gesetzlichen Bestimmungen. Die gesetzlichen Bestimmungen über fristlose Kündigungen bleiben unberührt.“ Die Beklagte erklärte in den Jahren 2011 und 2012 zunächst zwei auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützte ordentliche Kündigungen und sodann eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung aus Gründen im Verhalten der Klägerin. Sämtliche Kündigungen wurden gerichtlich für unwirksam befunden. Seit dem 1. Januar 2012 wird die Klägerin tatsächlich nichtmehr beschäftigt. Im Anschluss daran sprach sie - jeweils nach Anhörung des Betriebsrats - mit Schreiben vom 27. Februar 2013 und 27. März 2013 eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30. September 2013 bzw. eine solche zum 31. Oktober 2013 aus; hilfsweise erklärte sie jeweils ordentliche Kündigungen zu diesen Terminen. Die Klägerin hat während der gerichtlichen Auseinandersetzung vortragen lassen, dass, der MTV Stahl Ost außerordentliche betriebsbedingte Kündigungen komplett ausschließe und ordentliche Kündigungen aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nur bei Vorliegen eines Sozialplans oder mit Zustimmung beider Tarifvertragsparteien zulasse. Für die außerordentlichen Kündigungen fehle im Übrigen ein wichtiger Grund i.S.v. § 626 BGB. Die von der Beklagten behaupteten, allein ihren Arbeitsplatz betreffenden Organisationsentscheidungen könnten schon deshalb nicht anerkannt werden, weil sie in Reaktion auf das Unterliegen in den vorangegangenen Kündigungsschutzprozessen getroffen worden seien. Das Landesarbeitsgericht ging davon aus, dass es an einem wichtigen Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB fehle, weil durch die Vergabe allein der Tätigkeiten der Klägerin die Beklagte deren Weiterbeschäftigung gezielt unmöglich gemacht habe. Nach dem Rechtsgedanken des § 162 BGB dürfe sie sich nicht auf eine selbst herbeigeführte Sinnentleerung des Arbeitsverhältnisses berufen. Gegen diese Begründung -so das Bundesarbeitsgericht- wendet die Revision sich zu Recht. Denn ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung eines ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB kann sich - ebenso wie ein dringendes betriebliches Erfordernis i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG - aus dem dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit aufgrund innerbetrieblicher, von äußeren Faktoren nicht „erzwungener“ Maßnahmen ergeben. Der Arbeitgeber muss regelmäßig auch dann nicht von einer Fremdvergabe von Tätigkeiten absehen, wenn dadurch einem ordentlich nicht mehr kündbaren Arbeitsverhältnis die Grundlage entzogen wird. Der im vorliegenden Fall bestehende tarifvertragliche Sonderkündigungsschutz schränkt nicht die Freiheit des Arbeitgebers ein, Umstrukturierungen vorzunehmen, mit denen der Verlust von Arbeitsplätzen verbunden ist. Er erhöht allerdings erheblich die Anforderungen an die Bemühungen, gleichwohl die - anderweitige - Beschäftigung des Arbeitnehmers zu ermöglichen. Das Bundesarbeitsgericht konnte in der Frage der Kündigung nicht abschließend selbst entscheiden. Denn es ist offen, ob ein betriebsbedingter wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB besteht. Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen oder - wie hier tariflich in einer Weise eingeschränkt ist, die ihren Vorrang aufhebt, und dies dazu führt, dass 62 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings ist der Arbeitgeber in diesem Fall in besonderem Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzuführen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn sämtliche denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen. 2. Außerordentliche Kündigung – Manipulation eines ärztlichen Attests (LAG Hessen v. 23.03.2015, 16 Sa 646/14) Orientierungssatz: 1. Die Vorlage manipulierter ärztlicher Bescheinigungen ist an sich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. 2. Darauf, ob das Verhalten des Arbeitnehmers strafrechtlich als Urkundenfälschung anzusehen ist, kommt es nicht an. 3. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses kann dann aufgrund der Schwere des vorsätzlichen, auf Heimlichkeit angelegten Fehlverhaltens auch bei langjähriger Betriebszugehörigkeit (hier: 23 Jahre) unzumutbar sein und eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. (Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 2 AZN 483/15) Sachverhalt: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die verheiratete und gegenüber 2 minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist bei der Beklagten seit 1. September 1990, beschäftigt. Die Klägerin war an mehreren tagen ihrer Arbeit ferngeblieben. Von der Beklagten auf die fehlenden ärztlichen Bescheinigungen für ihre Abwesenheit angesprochen, übersandte sie der Beklagten die durch eine dritte Person erstellten manipulierten ärztlichen Bescheinigungen für den Bezug von Krankengeld bei der Erkrankung eines Kindes. Als sich herausstellte, dass die Bescheinigungen nicht von dem darin angegebenen Arzt ausgestellt worden sind, kündigte die Beklagte -obwohl die Klägerin sich entschuldigte- das Arbeitsverhältnis fristlos. Das Gericht stellte zunächst fest, dass die Vorlage manipulierter Bescheinigungen seitens der Klägerin an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Im Rahmen der dann vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung kam das Gericht zu der Entscheidung, dass die Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Interessen der Klägerin am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses überwogen. Der Beklagten waren aufgrund des Verhaltens der Klägerin sowohl eine Weiterbeschäftigung der Klägerin bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung noch sonstige mildere Mittel, insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung, unzumutbar. Zunächst stellt das Gericht fest, dass es darauf, ob das Verhalten der Klägerin strafrechtlich als Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) anzusehen ist, nicht ankommt, da für die kündigungsrechtliche Bewertung nicht die strafrechtliche Beurteilung maßgeblich ist, sondern die Schwere der Vertragspflichtverletzung. Zu Lasten der Klägerin war zu berücksichtigen, dass sie vorsätzlich handelte, denn ihr war bekannt, dass diese Bescheinigungen nicht von ihrem Kinderarzt stammten. Dass die Beklagte sie zuvor zur Vorlage der Bescheinigungen wiederholt eindringlich aufgefordert hat und sie sich deshalb unter Druck gesetzt fühlte, rechtfertigt oder entschuldigt dies ihr Verhalten nicht. Die Vorlage manipulierter Bescheinigungen ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt hinnehmbar. Das Verhalten der Klägerin erscheint auch nicht deshalb in einem milderen Licht, weil sie nicht die Erlangung eines Vermögensvorteils erstrebte. Dies wäre vielmehr gegebenenfalls zusätzlich als belastender Umstand zu berücksichtigen. Bereits die Vorlage der manipulierten Bescheinigungen wiegt so schwer, dass der Beklagten eine Fortsetzung des ArbeitsverhältKUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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nisses nicht zugemutet werden kann. Zulasten der Klägerin ist ferner zu berücksichtigen, dass ihr Verhalten auf Heimlichkeit angelegt war. Einer vorherigen Abmahnung bedurfte es -trotz der über 20-jährigen Vertragsbeziehungnicht, denn es handelte sich um eine so schwere Pflichtverletzung, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen war. Mit dieser Entscheidung folgt das Landesarbeitsgericht nicht dem Gedanken, dass bei einem langjährigem -beanstandungsfreiem- Arbeitsverhältnis ein Vorrat an „Vertrauen“ erarbeitet wird, der auch bei einer schwersten Pflichtverletzung (z.T. mit strafrechtlicher Bedeutung) nicht vollständig aufgebraucht wird. Nichtzulassungsbeschwerde ist unter dem Aktenzeichen 2 AZN 483/15 eingelegt. 3. Außerordentliche Kündigung – erfolglose Probezeit (LAG Berlin-Brandenburg v. 12.03.2015, 26 Sa 1910/14) Leitsatz: 1. Eine Probezeit dient dazu, dem Arbeitgeber die Gelegenheit zu geben, den Arbeitnehmer zu erproben, bevor es zu einer Verfestigung des Arbeitsverhältnisses durch allgemeinen Bestandsschutz oder auch nur längere Kündigungsfristen kommt. 2. Stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer aus Sicht des Arbeitgebers für die Tätigkeit nicht geeignet ist, kann er ihm bei vereinbarter Probezeit kurzfristig kündigen. Dadurch ist zwar eine außerordentliche Kündigung bei schwerwiegenden Pflichtverletzungen nicht generell ausgeschlossen. Die Möglichkeit, sich kurzfristig von einem Arbeitnehmer wieder zu trennen, ist aber bei der Frage der Zumutbarkeit einer Beschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu berücksichtigen. 3. Die im Rahmen einer Probezeit festgestellte mangelnde Eignung oder festgestellte unterschiedliche Auffassungen zur Schwerpunktsetzung im Rahmen der zugewiesenen Tätigkeit (hier zu administrativen Aufgaben im Verhältnis zum Umgang mit den anvertrauten Menschen) rechtfertigen eine außerordentlich Kündigung regelmäßig nicht, insbesondere nicht ohne vorangegangene Abmahnung. Sachverhalt: Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung innerhalb der Probezeit. Die Beklagte kündigte dem Kläger außerordentlich, da der Kläger trotz mehrfacher Aufforderung seinen Dokumentationspflichten nicht nachgekommen sei soll. Wenn er dennoch nicht reagiert habe, sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als die fristlose Kündigung auszusprechen. Das Landesarbeitsgericht stellte, wie das Arbeitsgericht fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die fristlose Kündigung der Beklagten nicht aufgelöst worden ist. Die Voraussetzungen des § 626 BGB für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung ohne vorangegangene Abmahnung lagen nicht vor. Es war der Beklagten zumutbar, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist fortzusetzen. Das Gericht meinte, dass es der Beklagten hier jedenfalls zuzumuten war, das mildere Mittel der ordentlichen Kündigung zu wählen. Denn das Arbeitsverhältnis konnte während der sechsmonatigen Probezeit mit einer Frist von nur zwei Wochen beendet werden, wovon die Beklagte auch vorsorglich Gebrauch gemacht hat. Stellt sich heraus, dass der Arbeitnehmer aus Sicht des Arbeitgebers für die Tätigkeit nicht geeignet ist, kann er ihm bei vereinbarter Probezeit kurzfristig kündigen. Dadurch ist zwar -so das Gericht- eine außerordentliche Kündigung nicht generell ausgeschlossen. Die Möglichkeit, sich kurzfristig von einem Arbeitnehmer wieder zu trennen, ist aber bei der Frage der Zumutbarkeit einer Beschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Unabhängig davon hätte die Beklagte dem Kläger vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung aber auch zunächst eine Abmahnung erteilen müssen. Den dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen lag ein steuerbares Verhalten zugrunde. Eine Abmahnung wäre hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich gewesen. 64 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Zwar findet das Erfordernis, vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung eine Abmahnung zu erteilen, während der Wartezeit des § 1 KSchG wie im Kleinbetrieb in der Regel keine Anwendung. Das gilt aber nur für den Ausspruch einer ordentlichen, nicht auch für den einer außerordentlichen Kündigung. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist auch bei außerordentlichen Kündigungen während der Wartezeit und im Kleinbetrieb grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. 4. Außerordentliche Kündigung – Nutzung dienstlicher Ressourcen zur Herstellung privater Raubkopien (BAG v. 16.07.2015, 2 AZR 85/15) Pressemitteilung 36/15: 1. Ein Grund zur fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann darin liegen, dass ein Arbeitnehmer privat beschaffte Bild- oder Tonträger während der Arbeitszeit unter Verwendung seines dienstlichen Computers unbefugt und zum eigenen oder kollegialen Gebrauch auf dienstliche „DVD-“ bzw. „CD-Rohlinge“ kopiert. 2. Das gilt unabhängig davon, ob darin zugleich ein strafbewehrter Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz liegt. Der Kläger war seit Februar 1992 bei dem beklagten Land beschäftigt. Er nahm die Funktion des „IT-Verantwortlichen“ beim dem Oberlandesgericht wahr. Zu seinen Aufgaben gehörte u.a. die Verwaltung des „ADV-Depots“. Mit ihr war die Bestellung des für die Datenverarbeitung benötigten Zubehörs - etwa von Datensicherungsbändern, CDs und DVDs - verbunden. Anfang März 2013 räumte der Leiter der Wachtmeisterei in einem Personalgespräch ein, den dienstlichen Farbdrucker seit längerer Zeit zur Herstellung sog. „CD-Cover“ genutzt zu haben. Bei einer Mitte März 2013 erfolgten Geschäftsprüfung wurden auf den Festplatten eines vom Kläger genutzten Rechners mehr als 6.400 E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien vorgefunden. Zudem war ein Programm installiert, das geeignet war, den Kopierschutz der Hersteller zu umgehen. Es stellte sich heraus, dass in der Zeit von Oktober 2010 bis März 2013 über 1.100 DVDs bearbeitet worden waren. Im gleichen Zeitraum waren etwa gleich viele DVDRohlinge von Seiten des Gerichts bestellt und geliefert worden. Bei näherer Untersuchung und Auswertung der vom Kläger benutzten Festplatten wurden Anfang April 2013 weitere (Audio-)Dateien aufgefunden. Der Kläger ließ sich im Verlauf der Ermittlungen dahin ein, alles, was auf dem Rechner bezüglich der DVDs sei, habe er „gemacht“. Er habe für andere Mitarbeiter „natürlich auch kopiert“. Die Äußerungen nahm er einige Tage später „ausdrücklich zurück“. Mit Schreiben vom 18. April 2013 erklärte das beklagte Land die außerordentliche fristlose, mit Schreiben vom 13. Mai 2013 hilfsweise die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Vorinstanzen haben der Kündigungsschutzklage des Klägers stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Kündigungen seien schon deshalb unwirksam, weil unklar sei, welchen Tatbeitrag gerade der Kläger zu den in Rede stehenden Kopier- und Brennvorgängen geleistet habe. Zudem habe das beklagte Land durch lediglich eigene Ermittlungen - ohne Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden - weder eine umfassende, den Kläger möglicherweise entlastende Aufklärung leisten, noch den Beginn der zweiwöchigen Frist für die Erklärung einer außerordentlichen Kündigung hemmen können. Im Übrigen habe es gegenüber den anderen Beteiligten keine vergleichbaren Maßnahmen ergriffen und den Personalrat nicht ordnungsgemäß unterrichtet. Die Revision der Beklagte hatte Erfolg. Eine (fristlose) Kündigung kommt auch dann in Betracht, wenn der Kläger nicht alle fraglichen Handlungen selbst vorgenommen, sondern dabei mit anderen Bediensteten zusammengewirkt oder das Herstellen von „Raubkopien“ durch diese bewusst ermöglicht hat. Aus dem Umstand, dass es ihm erlaubt gewesen sein mag, seinen dienstlichen Rechner für bestimmte andere private Zwecke zu nutzen, konnte er nicht schließen, ihm seien die behaupteten Kopier- und Brennvorgänge gestattet. Die fristlose Kündigung ist ebenso wenig deshalb unwirksam, weil das beklagte Land Ermitt65 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

lungen zunächst selbst angestellt und nicht sofort die Strafverfolgungsbehörden eingeschaltet hat. Ein solches Vorgehen ist dem Arbeitgeber grundsätzlich unbenommen. Solange er die Ermittlungen zügig durchführt, wird auch dadurch der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB gehemmt. Nicht entscheidend ist, welche Maßnahmen das beklagte Land gegenüber den anderen Bediensteten ergriffen hat. Der Gleichbehandlungsgrundsatz findet im Rahmen verhaltensbedingter Kündigungen grundsätzlich keine Anwendung. Im Übrigen ist nicht festgestellt, inwieweit sich die Sachverhalte unter Berücksichtigung der Einzelheiten und der Stellung der anderen Beschäftigten wirklich gleichen. 5. Auflösungsantrag – fristlose Kündigung wegen Erstattung einer Strafanzeige (LAG Hessen v. 27.10.2014, 16 Sa 674/14) Orientierungssatz: 1. Mit der Erstattung einer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber nimmt der Arbeitnehmer ein staatsbürgerliches Recht wahr. Soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden, stellt die Erstattung einer Strafanzeige keinen Kündigungsgrund dar. 2. Gründe, die das Gericht für die Kündigung nicht hat ausreichen lassen, können die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nicht rechtfertigen. Sachverhalt: Die Parteien stritten über mehrere fristlose Kündigungen und einen Auflösungsantrag. Nachdem der Kläger die Beklagte u.a. mit E-Mail vom 30. Dezember 2013 erfolglos zur Zahlung rückständiger Arbeitsvergütung aufgefordert hatte, erstattete der Kläger mit Schreiben vom 20. Januar 2014 Strafanzeige gegen die Beklagte. Die Beklagte kündigte deshalb das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos, hilfsweise ordentlich mit Schreiben vom 28. Januar 2014 und stellte im weiteren Verlauf einen Auflösungsantrag. Zur Begründung führt die Beklagte u.a. an, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit sei nach den Strafanzeigen des Klägers nicht zu erwarten. Zudem habe er das Unternehmen mit einer Anzeige bei einem wichtigen Kunden der Beklagten, an den Rand der Insolvenz gebracht, habe die Beklagte bzw. deren Geschäftsführer erpresst, möglicherweise sogar Insolvenzantrag gestellt und Mitarbeiterinnen bedrängt. Das Gericht führte in seinem Urteil aus, dass zwar die Erstattung einer Strafanzeige an sich einen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen kann. Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer mit der Erstattung einer Strafanzeige ein staatsbürgerliches Recht wahrnimmt. Zu berücksichtigen ist ferner, ob der Versuch einer innerbetrieblichen Klärung erfolgt ist und ob der Arbeitnehmer bereits bei der Erstattung der Anzeige wusste, dass der erhobene Vorwurf nicht zutrifft oder dies jedenfalls leicht erkennen konnte oder ob er einen unverhältnismäßigen Gebrauch von seinem Recht machte. Soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden, darf die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Strafverfahren im Regelfall aus rechtsstaatlichen Gründen nicht dazu führen, daraus einen Grund für eine fristlose Kündigung abzuleiten. 6. Außerordentliche Kündigung – Verletzung arbeitsvertraglicher Nebenpflichten (BAG v. 26.03.2015, 2 AZR 517/14) Die Parteien streiten u.a. über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte ist ein IT-Unternehmen. Der 1966 geborene Kläger ist seit Dezember 2000 bei der Beklagten tätig. Er ist Diplom-Informatiker und als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Anfang des Jahres 2011 versetzte die Beklagte den Kläger aus ihrer Betriebsstätte F in die Betriebsstätte M. Zugleich übertrug sie ihm die Erstellung eines Handbuchs. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger schon seit längerem keine Arbeitsleistungen mehr für sie erbracht. Grund hierfür waren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien. Nach seiner Versetzung war der Kläger zunächst wegen Krankheit arbeitsunfähig. Im Anschluss daran war ihm bis Mitte Mai 2011 Erholungsurlaub bewilligt worden. Am 26. April 2011 bat er seinen Vorgesetzten, ihn bis Anfang August 2011 von der Pflicht zur Arbeitsleistung freizustellen. Zur Begründung verwies er auf eine von ihm gegen die Versetzung erhobene Klage. Der Vorgesetzte lehnte eine Freistellung ab und erklärte, er erwarte den Kläger am 16. Mai 2011 an seinem Arbeits66 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

platz. Gegen den Kläger wurde ein Strafverfahren geführt. Am 28. April 2011 wurde er während der Verhandlung im Gerichtssaal verhaftet. Dabei war eine Rechtsanwältin zugegen, die das Verfahren für die Beklagte beobachtete. Grundlage der Verhaftung war ein Haftbefehl wegen des Verdachts der Erstellung falscher Lohnsteuerbescheinigungen und der unrechtmäßigen Vereinnahmung von Lohnsteuererstattungen. Der Kläger wurde in Untersuchungshaft genommen und in eine Justizvollzugsanstalt gebracht. Kontakt zur Beklagten nahm er nicht auf. Er informierte sie weder über den Grund seiner Verhaftung, noch über den Ort seiner Unterbringung. Er blieb bis zu seiner strafgerichtlichen Verurteilung am 8. November 2011 inhaftiert. Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 16. Juni 2011 außerordentlich fristlos. Der Brief ging am 20. Juni 2011 in der JVA ein und hat den Kläger auch tatsächlich erreicht. Das Bundesarbeitsgericht stellte fest, dass die Kündigung jedenfalls deshalb unwirksam ist, weil es an einem wichtigen Grund fehlt. Der Kündigungsgrund liegt im Streitfall in einem Verstoß gegen arbeitsvertragliche Nebenpflichten. Eine schuldhafte Verletzung der Hauptpflicht zur Arbeitsleistung ist nicht gegeben. An deren Erfüllung war der Kläger aufgrund seiner Inhaftierung objektiv gehindert. Zwar kann auch ein solcher, in der Person des Arbeitnehmers liegender Umstand geeignet sein, eine Kündigung zu rechtfertigen. Dies setzt im Fall einer außerordentlichen Kündigung aber voraus, dass der durch die Untersuchungshaft bedingte Arbeitsausfall es dem Arbeitgeber unzumutbar macht, das Arbeitsverhältnis auch nur bis zum Termin einer ordentlichen Kündigung fortzusetzen. Dafür fehlt es hier an Anhaltspunkten. Eine Nebenpflicht des Arbeitnehmers besteht aber darin, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Diese Pflicht dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Aus ihr leitet sich die allgemeine Pflicht des Arbeitnehmers ab, den Arbeitgeber im Rahmen des Zumutbaren unaufgefordert und rechtzeitig über Umstände zu informieren, die einer Erfüllung der Arbeitspflicht entgegenstehen. Wird der Arbeitnehmer in Untersuchungshaft genommen, ist er deshalb gehalten, dem Arbeitgeber diesen Umstand unverzüglich anzuzeigen und ihn - im Rahmen des Möglichen - über die voraussichtliche Haftdauer in Kenntnis zu setzen. Aus dem berechtigten Planungsinteresse des Arbeitgebers kann sich zudem die Pflicht des Arbeitnehmers ergeben, über anstehende Haftprüfungstermine Auskunft zu geben. Ein Verstoß gegen vertragliche Mitteilungspflichten ist allerdings nicht ohne weiteres geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Eine fristlose Kündigung kommt regelmäßig erst dann in Betracht, wenn das Gewicht der Pflichtverletzung durch besondere Umstände erheblich verstärkt wird. Diese können etwa darin liegen, dass -der Arbeitnehmer seine Pflichten beharrlich verletzt oder -durch sein Verhalten anderweitig deutlich macht, dass er auch in Zukunft nicht bereit sein werde, ihnen nachzukommen. § 241 Abs. 2 BGB begründet jedoch keine generelle Pflicht des Arbeitnehmers, den Arbeitgeber ggf. - zumal unaufgefordert - darüber zu informieren, in welche Haftanstalt er verbracht worden ist. Aus § 32 Abs. 1 BDSG folgt nichts anderes. Die Vorschrift sieht nicht etwa originäre Anzeigepflichten des Beschäftigten vor. Zwar sind Arbeitnehmer nach entsprechender Aufforderung gehalten, dem Arbeitgeber diejenigen Daten zur Verfügung zu stellen, die dieser benötigt, um seine Pflichten zu erfüllen und mögliche Rechte ihnen gegenüber wahrzunehmen. Was seine Erreichbarkeit betrifft, so genügt der Arbeitnehmer dem aber regelmäßig dadurch, dass er eine Zustellanschrift - etwa seine Wohnanschrift - benennt, an die rechtsgeschäftliche Erklärungen übermittelt werden können. Das gilt auch während der Zeit einer Untersuchungshaft. Der Arbeitnehmer muss einen unter seiner Wohnanschrift bewirkten Zugang auch in dieser Zeit gegen sich gelten lassen. Weitergehende Pflichten können jedoch entstehen, wenn der Arbeitnehmer während einer Inhaftierung seine bisherige Wohnung aufgibt oder ein für ihn eingerichtetes Postfach kündigt. 67 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

7. Abmahnungserfordernis vor Ausspruch einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei sexueller Belästigung und privater Nutzung des Internets (LAG Köln v. 28.01.2015, 11 Sa 42/14) Orientierungssatz: 1. Ob eine sexuelle Belästigung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, ist von den konkreten Umständen des Einzelfalles abhängig, unter anderem von ihrem Umfang und ihrer Intensität. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist auch im Bereich der sexuellen Belästigung regelmäßig vorerst der Ausspruch einer Abmahnung vorzunehmen. Lediglich wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer sein Verhalten auch in Ansehung einer Abmahnung künftig nicht ändern wird, ist diese entbehrlich, vergleiche BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 651/13-. 2. Die unbefugte private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz kann eine kündigungsrelevante Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen darstellen. Hat der Arbeitgeber vorher keinerlei Beschränkungen der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz angeordnet, ist der Ausspruch einer Abmahnung vor dem Ausspruch einer Kündigung dann notwendig, wenn der Arbeitnehmer das Medium nicht exzessiv genutzt hat, vergleiche BAG, Urteil vom 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 -. Sachverhalt: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte hat u.a. die erste Kündigung als Tat- und Verdachtskündigung auf die sexuelle Belästigung der Arbeitnehmerinnen G und H gestützt. Der Verdacht sei erhärtet worden durch die Angaben der Mitarbeiterin M, die ebenfalls vom Kläger sexuell belästigt worden sei. Erschwerend komme hinzu, dass der Kläger seine Teamleiterposition ausgenutzt habe, indem er den Arbeitnehmerinnen gedroht habe, sie abzubestellen, wenn sie ihm nicht gefügig seien. Die ordentliche Kündigung sei wegen des Missbrauchs der betrieblichen EDV gerechtfertigt, der Kläger habe erhebliche Mengen an Daten unbefugt während der Arbeitszeit heruntergeladen. Er sei als lokaler Administrator eingetragen gewesen und habe nicht für den Geschäftsbetrieb benötigte Programme installiert. Eine sexuelle Belästigung im Sinne des § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist "an sich" als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den konkreten Umständen, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität. Eine sexuelle Belästigung liegt vor, wenn ein unerwünschtes, sexuell bestimmtes Verhalten, wozu auch sexuell bestimmte körperliche Berührungen und Bemerkungen sexuellen Inhalts gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein etwa von Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Auch im Bereich sexueller Belästigung ist regelmäßig eine Abmahnung vor Ausspruch einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich, es sei denn, bereits ex ante ist erkennbar, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme liegt zur Überzeugung des Berufungsgerichts jedoch kein Sachverhalt sexueller Belästigung der Zeugin H vor, der ohne vorherige Abmahnung die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Zusammenfassend lässt sich daher nur feststellen, dass der Kläger zwar eine Flirtsituation "überschießend" ausgenutzt hat, jedoch kann nicht davon ausgegangen werden, dass er seine betriebliche Position ausgenutzt hat, um eine Leiharbeitskraft sexuell in erheblichem Umfang zu nötigen oder er erhebliche körperliche Gewalt zum Zwecke der Erzwingung weiter Küsse eingesetzt hat. Als kündigungsrelevanter weiterer Sachverhalt kommt die Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten in Form der unbefugten privaten Nutzung des Internets oder des Dienst-PCs grundsätzlich in Betracht. Jedoch nur im Fall einer exzessiven Nutzung des Mediums, die eine schwere Vertragspflichtverletzung darstellen würde, kann – ohne dass der 68 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Arbeitgeber vorher irgendwelche Beschränkungen angeordnet hat - davon ausgegangen werden, dass allein die Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflichten ohne Abmahnung zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen kann. 8. Beleidigende SMS (LAG Rheinland-Pfalz v. 22.01.2015, 3 Sa 571/14) Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen sowie einer ordentlichen Kündigung. Zwischen dem Kläger und einer Mitarbeiterin (Frau N) der Beklagten kam es zu folgender SMS-Kommunikation per Handy: 5 Kläger (16.10 Uhr): "Hi L., soll Dich mal aus REIN DIENSTLICHEN GRÜNDEN fragen, ob Du stundenweise Rufdienst machen könntest. Am besten wir telefonieren kurz heute Abend nach 20.00 Uhr. Danke m" N.(16.28 Uhr): "Hallo, es ist schon alles mit dem Chef besprochen" Kläger (16.56 Uhr): "Dann ist ja gut. Heute morgen hat er nichts davon gesagt. Er ist u bleibt ein autistisches krankes Arschl… l G m" Nachdem Frau N. daraufhin den besagten "Chef", den Chefarzt Prof. Dr. F., über diesen Vorgang in Kenntnis gesetzt hatte, kündigte dieser dem Kläger. Das Gericht ging davon aus, das die Kündigungen unwirksam sind. Werden diffamierende und ehrverletzende Äußerungen über Vorgesetzte oder Kollegen nur in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen abgegeben, so kann unter Umständen die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ebenso wie die ordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sein. Denn vertrauliche Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet. Der Arbeitnehmer darf regelmäßig darauf vertrauen, seine Äußerungen werden nicht nach außen getragen und der Betriebsfrieden nicht gestört bzw. das Vertrauensverhältnis nicht zerstört. Hebt der Gesprächspartner später die Vertraulichkeit auf, geht dies rechtlich nicht zu Lasten des Arbeitnehmers. Diesen Schutz der Privatsphäre und der Meinungsfreiheit kann der Arbeitnehmer lediglich dann nicht in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit aufhebt, so dass die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerung zur Kenntnis zu nehmen, ihm zurechenbar wird. Das gilt beispielsweise in dem Fall, in dem er eine Mitteilung an eine - vermeintliche - Vertrauensperson richtet, um einen Dritten "zu treffen. F. Update AGG Im Bereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) hat der EuGH entschieden, dass eine Adipositas nicht automatisch eine Behinderung im Sinne der Richtlinie zum Verbot der Diskriminierung ist, dies aber der Fall sein könnte, wenn „sie eine Einschränkung mit sich bringt, die u.a. auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen von Dauer zurückzuführen ist, die den Arbeitnehmer in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können“ (EuGH 18.12.2014 – C–354/13 –). Diese Entscheidung führt dazu, dass der Begriff „Behinderung“ nicht mehr klar definiert ist. Diskriminierungsschutz dürfte ein Arbeitnehmer aufgrund einer Adipositas bereits dann haben, wenn er durch diese bei seiner Arbeit beeinträchtigt wird. Im zu entscheidenden Fall hatte der Arbeitgeber, eine dänische Gemeinde, den ohnehin – unabhängig von der Adipositas – zur Kündigung vorgesehenen als Tagesvater beschäftigten Arbeitnehmer bei Übergabe der Kündigung auf sein Übergewicht angesprochen. Hierdurch besteht – folgt man der Auffassung des EuGH und nimmt zudem an, dass arbeitsplatzbezogene Beeinträchtigungen vorliegen – ein Indiz für eine Diskriminierung. Der Arbeitgeber muss dann nachweisen, dass die Adipositas keine Rolle in seinem Motivbündel für die Entlassungsentscheidung gespielt hat. Gelingt ihm dies nicht, ist die Kündigung wegen der vermuteten Diskriminierung unwirksam. Es bleibt abzuwarten, welche Auswirkungen sich hieraus für das deutsche Recht ergeben. Das BAG hat – über den Gesetzeswortlaut hinaus – in der Vergangenheit einen effektiven 69 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Schutz von Arbeitgebern vor missbräuchlicher Inanspruchnahme durch sog. „AGG–Hopper“ dadurch erreicht, dass nur sogenannte „ernsthafte“ Bewerber Anspruch auf Entschädigung bzw. Schadensersatz haben, wenn eine Stellenanzeige diskriminierend ist. So wird vermieden, dass die Vorschriften des AGG ausgenutzt werden, um sich ohne wirkliches Interesse auf „fehlerhafte“ Stellenausschreibungen zu bewerben, nur um anschließend Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Das BAG hatte offenbar entsprechende Zweifel bei einem seit langem als Selbständiger tätigen Rechtsanwalt, der sich auf eine Trainee–Stelle beworben hatte. Nach Ansicht des BAG ist aber in der Rechtsprechung des EuGH nicht geklärt, ob für das Eingreifen des Diskriminierungsschutzes, der seine Grundlage im EU-Recht hat, das Vorliegen einer formalen Bewerbung genügt. Wäre dies so, könnte das BAG seine bisherige Rechtsprechung nicht ohne weiteres aufrechterhalten. Das BAG hat deshalb dem EuGH die entsprechende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt (BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A) –). Das LAG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass das Verlangen nach einer „mehrjährigen“ Berufserfahrung zulässigerweise den Kreis der möglichen Bewerber einschränkt und damit auch kein Indiz für eine etwaige (Alters-)Diskriminierung ist (LAG Schleswig-Holstein 02.12.2014 – 1 Sa 236/14 –). Schließlich hat das BAG eine Spätehenklausel in einer Pensionsregelung für unwirksam gehalten (BAG 04.08.2015 – 3 AZR 137/13 –). Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16.09.2015 – 23 Sa 1045/15 –) hat in einem Einzelfall einer schwangeren Arbeitnehmerin, der wiederholt gekündigt worden war, eine Entschädigung zugesprochen. Hinzuweisen ist zudem auf die Entscheidung des VG Schleswig-Holstein zur Diskriminierung von Frauen wegen Größenanforderungen bei einer Einstellung in den Dienst der Bundespolizei, die der noch nicht rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln vom 28.11.2013 folgt (VG Schleswig-Holstein 26.03.2015 – 12 A 120/14 –). Die entsprechenden Entscheidungen sind nachfolgend ihrem wesentlichen Inhalt nach wiedergegeben: 1. Stellenausschreibung – Diskriminierung (LAG Schleswig-Holstein v. 02.12.2014, 1 Sa 236/14) 1. Wird in einer Stellenausschreibung für eine/n JAVA-Entwickler/in im Hinblick auf die konkreten Anforderungen der zu besetzenden Stelle u.a. "mehrjährige Berufspraxis in der Programmierung von Online-Shops" sowie "mehrjährige Erfahrung mit der Programmierung von JAVA" verlangt, handelt es sich um Umstände, die das formelle Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle beschreiben. 2. Ein Stellenbewerber (m/w), der diese Anforderungen nicht erfüllt, ist für die Stelle objektiv nicht geeignet und befindet sich damit im Sinne der Rechtsprechung des BAG nicht in einer vergleichbaren Situation mit den Bewerbern, die diese Anforderungen erfüllen. 3. Ein Anspruch auf Entschädigung nach dem AGG scheidet dann aus, ohne dass es auf das Vorliegen von Diskriminierungsindizien ankommt. 2. Adipositas I (EuGH v. 18.12.2014, C 354/13) 1. Das Unionsrecht ist dahin auszulegen, dass es kein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas als solcher in Beschäftigung und Beruf enthält. 2. Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf ist dahin auszulegen, dass die Adipositas eines Arbeitnehmers eine "Behinderung" im Sinne dieser Richtlinie darstellt, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die u. a. auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen von Dauer zurückzuführen ist, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können. Es ist Sache des nationalen Gerichts, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen im Ausgangsverfahren erfüllt sind. 3. Körperlängenanforderungen für Bundespolizei (VG Schleswig-Holstein v. 26.03.2015, 12 A 120/14) Zwischen den Beteiligten (geklagt hatte eine 1,58 cm große Volljuristin, die die Vorgabe von 1,63 cm nicht erfüllt) ist allerdings unstreitig, dass die Körperlängenanforderungen eine mittelbare Benachteiligung von Frauen gem. § 3 Abs. 2 AGG wegen des Geschlechts (§ 1 Var. 3 70 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

AGG) bewirken. Die Kammer teilt diese Bewertung der Beteiligten und folgt überdies den Ausführungen des ArbG Köln, Urteil vom 28.11.2013 - 15 Ca 3879/13 - juris-Rn. 37 ff. (insoweit bestätigt durch LAG Köln, Urteil vom 25.06.2014 - 5 Sa 75/14 - juris-Rn. 61 ff.; Revision anhängig beim Bundesarbeitsgericht - 8 AZR 638/14). 4. Diskriminierungsschutz bei Scheinbewerbung? (BAG v. 18.06.2015, 8 AZR 848/13 (A) – Pressemitteilung Nr. 34/15) Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat dem Gerichtshof der Europäischen Union ua. folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist das Unionsrecht dahingehend auszulegen, dass auch derjenige „Zugang zur Beschäftigung oder zur abhängigen Erwerbstätigkeit“ sucht, aus dessen Bewerbung hervorgeht, dass nicht eine Einstellung und Beschäftigung, sondern nur der Status als Bewerber erreicht werden soll, um Entschädigungsansprüche geltend machen zu können? Der Kläger hat 2001 die Ausbildung zum Volljuristen abgeschlossen und ist seither überwiegend als selbständiger Rechtsanwalt tätig. Die Beklagte, die zu einem großen Versicherungskonzern gehört, schrieb ein „Trainee–Programm 2009“ aus. Dabei stellte sie als Anforderung einen nicht länger als ein Jahr zurückliegenden oder demnächst erfolgenden sehr guten Hochschulabschluss und qualifizierte berufsorientierte Praxiserfahrung durch Ausbildung, Praktika oder Werkstudententätigkeit. Bei der Fachrichtung Jura wurden zusätzlich eine arbeitsrechtliche Ausrichtung oder medizinische Kenntnisse erwünscht. Der Kläger bewarb sich hierfür. Er betonte im Bewerbungsschreiben, dass er als früherer leitender Angestellter einer Rechtsschutzversicherung über Führungserfahrung verfüge. Derzeit besuche er einen Fachanwaltskurs für Arbeitsrecht. Weiter führte er aus, wegen des Todes seines Vaters ein umfangreiches medizinrechtliches Mandat zu betreuen und daher im Medizinrecht über einen erweiterten Erfahrungshorizont zu verfügen. Als ehemaliger leitender Angestellter und Rechtsanwalt sei er es gewohnt, Verantwortung zu übernehmen und selbständig zu arbeiten. Nach der Ablehnung seiner Bewerbung verlangte der Kläger eine Entschädigung iHv. 14.000,00 Euro. Die nachfolgende Einladung zum Gespräch mit dem Personalleiter der Beklagten lehnte er ab und schlug vor, nach Erfüllung seines Entschädigungsanspruchs sehr rasch über seine Zukunft bei der Beklagten zu sprechen. Aufgrund der Bewerbungsformulierung und des weiteren Verhaltens geht der Senat davon aus, dass sich der Kläger nicht mit dem Ziel einer Einstellung beworben hat. Das Bewerbungsschreiben steht einer Einstellung als „Trainee“ entgegen. Die Einladung zu einem Personalgespräch hat er ausgeschlagen. Damit ist der Kläger nach nationalem Recht nicht „Bewerber“ und „Beschäftigter“ iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG. Das Unionsrecht nennt jedoch in den einschlägigen Richtlinien nicht den „Bewerber“, sondern schützt den „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger und selbständiger Erwerbstätigkeit“. Nicht geklärt ist, ob das Unionsrecht ebenfalls voraussetzt, dass wirklich der Zugang zur Beschäftigung gesucht und eine Einstellung bei dem Arbeitgeber tatsächlich gewollt ist. Ob für das Eingreifen des unionsrechtlichen Schutzes das Vorliegen einer formalen Bewerbung genügt, ist eine allein dem Gerichtshof überantwortete Auslegungsfrage. 5. Hinterbliebenenversorgung – Spätehenklausel – Diskriminierung wegen des Alters (BAG v. 04.08.2015, 3 AZR 137/13 – Pressemitteilung Nr. 40/15) Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine Hinterbliebenenversorgung zu zahlen. Die Klägerin ist die Witwe eines im April 1947 geborenen und im Dezember 2010 verstorbenen ehemaligen Mitarbeiters der Beklagten. Diesem waren Leistungen der betrieblichen Altersversorgung einschließlich einer Witwenversorgung zugesagt worden. Die maßgebliche Pensionsregelung enthält eine „Spätehenklausel“, nach der zusätzliche Voraussetzung für die Zahlung der Witwen–/Witwerrente ist, dass der versorgungsberechtigte Mitarbeiter die Ehe vor der Vollendung seines 60. Lebensjahres geschlossen hat. Diese Voraussetzung erfüllte der verstorbene Ehemann der Klägerin nicht; die Ehe war erst am 8. August 2008 geschlossen worden. Die Beklagte weigerte sich aus diesem Grund, an die Klägerin eine Witwenrente zu zahlen. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die „Spätehenklausel“ ist gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Der verstorbene Ehemann der Klägerin wurde durch die „Spätehenklausel“ unmittelbar wegen des Alters benachteiligt. Die Benachteiligung kann weder in direkter noch in entsprechender Anwendung von § 10 Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt werden. Diese Bestimmung lässt bei den betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit Unterscheidungen nach dem Alter unter erleichterten Voraussetzungen zu. Sie erfasst, soweit es um Altersgrenzen als Voraussetzung für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, nur die Alters– und Invaliditätsversorgung und nicht die Hinterbliebenenversorgung und damit auch nicht die Witwen–/Witwerversorgung. Die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung der unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nach § 10 Sätze 1 und 2 AGG liegen nicht vor. Die „Spätehenklausel“ führt zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer. 6. Diskriminierungsschutz für schwangere Frauen (LAG Berlin-Brandenburg v. 16.09.2015, 23 Sa 1045/15 – Pressemitteilung des LAG Nr. 28/15) Die Kündigung einer schwangeren Frau ohne Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde kann eine verbotene Benachteiligung wegen des Geschlechts (§ 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz – AGG) darstellen und den Arbeitgeber zur Zahlung einer Geldentschädigung verpflichten. Dies hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden und damit eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin bestätigt (vgl. Pressemitteilung 23/15). Der Beklagte, ein Rechtsanwalt, hatte die bei ihm beschäftigte Klägerin bereits während der Probezeit gekündigt. Diese Kündigung hatte das Arbeitsgericht in einem vorangegangenen Kündigungsschutzverfahren nach § 9 Mutterschutzgesetz – MuSchG – für unwirksam erklärt, weil die Klägerin ihrem Arbeitgeber gleich nach der Kündigung unter Vorlage des Mutterpasses mitgeteilt hatte, dass sie schwanger sei und der Arbeitgeber keine Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde zur Kündigung eingeholt hatte. Einige Monate später kündigte der Beklagte ein weiteres Mal ohne Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde. Durch die erneute Kündigung wurde die Klägerin nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts wegen ihres Geschlechts benachteiligt. Der Einwand des Arbeitgebers, er habe angenommen, die Schwangerschaft sei bereits beendet, hat das Gericht für unberechtigt gehalten. Es hätten keine Anhaltspunkte für ein Ende der Schwangerschaft vorgelegen; auch sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, den Arbeitgeber stets von dem Fortbestand der Schwangerschaft in Kenntnis zu setzen. Das Landesarbeitsgericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen. G. Update Arbeitnehmerüberlassung Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung hatte das BAG im Jahr 2013 entschieden, dass das AÜG in der seit dem 01.12.2011 geltenden Fassung die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher untersagt (BAG 10.07.2013 – 7 ABR 91/11 –; BAG 10.12.2013 – 9 AZR 51/13 –). Diese Rechtsprechung setzt das BAG fort und hat konsequenterweise erneut entschieden, dass der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers, der dauerhaft beschäftigt werden soll, mit dieser Begründung verweigern kann (BAG 30.09.2014 – 1 ABR 79/12 –). Noch nicht entschieden ist allerdings, was „vorübergehend“ genau bedeutet. Hier gibt es weder eine feste Frist (z. B. zwölf, 18 oder 24 Monate), noch ist klar, ob es auf den vorübergehenden Einsatz des Einzelnen ankommt oder darauf, ob eine Stelle für den Einsatz eines Leiharbeitnehmers nur vorübergehend vorhanden ist. Hier steht eine Klärung noch aus. Klarheit könnte zunächst das von der Regierungskoalition geplante Gesetz zur Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung bringen (s. Abschnitt Gesetzgebung). Der EuGH hätte an sich in seiner Entscheidung vom 17.03.2015 (C-533/12) zu dieser Frage Stellung nehmen können, hat diese Gelegenheit aber nicht genutzt. Einer Ausweitung der Nachweispflichten der Verleihunternehmen gegenüber den von ihnen beschäftigten Arbeitnehmern hat das BAG eine Absage erteilt. Nachzuweisen sind die Bedingungen aus dem eigenen Arbeitsverhältnis, nicht hingegen die beim Entleiherbetrieb wesentlichen Arbeitsbedingungen (BAG 25.03.2015 – 5 AZR 368/13 –). KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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Im Übrigen hat es keine weiteren wesentlichen Entscheidungen des BAG gegeben. Für Verleihunternehmen wichtig und noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, inwieweit in verleihfreien Zeiten Leiharbeitnehmer verpflichtet sind, ein vorhandenes Arbeitszeitkonto zwangsweise in Anspruch zu nehmen. Hierzu sehen die Tarifverträge zur Zeitarbeit bestimmte Vorschriften vor. Das BAG hat bereits 2014 entschieden, dass ein Arbeitszeitkonto im Leihverhältnis nicht dazu eingesetzt werden darf, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umgehen und das vom Verleiher zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen. Regelungen, die es dem Verleiher ermöglichen, in verleihfreien Zeiten einseitig das Arbeitszeitkonto abzubauen, sind danach unwirksam (BAG 16.04.2014 – 5 AZR 483/12 –). Das BAG hatte jedoch ausdrücklich offen gelassen, ob dies für die Regelungen im – weit verbreiteten – MTV Zeitarbeit BZA gilt. Das LAG Berlin-Brandenburg hat jetzt diese Frage für diesen Tarifvertrag bejaht und entschieden, dass es nicht erlaubt ist, auf dem Arbeitszeitkonto vorhandene Plusstunden mit Minusstunden zu verrechnen, die sich deswegen ergeben, weil für den Arbeitnehmer keine Einsatzmöglichkeit besteht (LAG Berlin-Brandenburg 17.12.2014 – 15 Sa 982/14 –). Ebenso hatte in der Vergangenheit bereits das LAG Rheinland–Pfalz (24.04.2008 – 10 Sa 19/08 –) entschieden. Andere Landesarbeitsgerichte hatten hingegen Annahmeverzugslohnansprüche von Zeitarbeitnehmern in Zusammenhang mit der Anrechnung von Guthaben von Arbeitszeitkonten während der Zeiten einer Nichteinsetzbarkeit abgelehnt (vgl. LAG Düsseldorf 16.11.2011 – 7 Sa 567/11 – und LAG Stuttgart 29.04.2009 – 17 Sa 4/09 –, in beiden Fällen endeten die Verfahren jeweils mit einem Vergleich vor dem BAG). Gegen die Entscheidung des LAG Berlin–Brandenburg vom 17.12.2014 ist unter dem Aktenzeichen 5 AZR 109/15 Revision beim BAG eingelegt worden, so dass demnächst mit einer Klarstellung zu rechnen ist. Mit den Folgen einer Umgehung der Vorschriften des AÜG bei Beauftragung eines Werkunternehmers, der vorsorglich über eine Vorratserlaubnis nach § 1 AÜG verfügt (sog. „Fallschirmlösung“), hat sich die 4. Kammer des LAG Baden-Württemberg befasst (Urteil vom 03.12.2014 – 4 Sa 41/14 –) und entschieden, dass aufgrund eines Rechtsmissbrauchs ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber begründet wird. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Zwei andere Kammern desselben Gerichts sind hingegen anderer Auffassung (u. a. Urteile vom 09.04.2015 – 3 Sa 53/14 – und vom 07.05.2015 – 6 Sa 78/14 –). 1. Zustimmungsverweigerung bei dauerhaftem Leiharbeitnehmereinsatz (BAG v. 30.09.2014, 1 ABR 79/12) Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern, wenn er zur Begründung geltend macht, die beabsichtigte "Dauerausleihe" von Leiharbeitnehmern widerspreche § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG. Diese Bestimmung stellt ein Gesetz iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar, dessen Zweck nur erreicht werden kann, wenn die Einstellung unterbleibt. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der seit dem 1. Dezember 2011 geltenden Fassung verbietet die mehr als vorübergehende Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher. 2. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung – Fallschirmlösung (LAG Baden-Württemberg v. 03.12.2014, 4 Sa 41/14) Eine als "Werkvertrag" bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung kann im Einzelfall trotz Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beim Verleiher zu einer Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führen. Dies ist dann der Fall, wenn sowohl dem Verleiher als auch dem Entleiher positiv bekannt ist, dass der Arbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert werden soll und der Arbeitnehmer dem Weisungsrecht des Entleihers unterliegen soll. Dies gilt jedenfalls dann, wenn zugleich der Charakter der Arbeitnehmerüberlassung gegenüber dem Arbeitnehmer verschleiert wird. Die Berufung auf das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis stellt sich dann als ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten dar. Dürfen sich Verleiher und Entleiher aber nicht auf die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers berufen, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher als zustande gekommen gem. §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 9 AZR 51/15) LAG Baden-Württemberg Urteil v. 09.04.2015, 3 Sa 53/14 1. Die vom Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 10. Dezember 2013 (9 AZR 51/13) 73 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

und 3. Juni 2014 (9 AZR 111/13) zur nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung aufgestellten Grundsätze sind auf die Fälle verdeckter Arbeitnehmerüberlassung übertragbar (so bereits LAG Baden-Württemberg 18. Dezember 2014 - 3 Sa 33/14 -). 2. Nach derzeitiger Rechtslage kann auch bei verdeckt praktizierter Arbeitnehmerüberlassung das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher, der im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis ist, und dem verdeckt überlassenen Leiharbeitnehmer weder in direkter oder analoger Anwendung der §§ 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG noch über die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - gleich in welcher Ausprägung - angenommen werden (entgegen LAG Baden-Württemberg 3. Dezember 2014 - 4 Sa 41/14 -). 3. Bewirkt der Entleiher die Ablösung eines Leiharbeitnehmers, um zu verhindern, dass dieser die 24-monatige Beschäftigungszeit iSd. Ziff. 4.1 zweiter Spiegelstrich des zwischen dem Verband der Metall- und Elektroindustrie Baden-Württemberg e. V. und der IG Metall geschlossenen Tarifvertrags Leih-/Zeitarbeit (TV Leiz) vollendet, so führt dies ohne Vorliegen weiterer Umstände, die das Vorgehen des Entleihers treuwidrig erscheinen lassen, nicht in analoger Anwendung des § 162 BGB zu einem Anspruch des Leiharbeitnehmers auf Abgabe eines Arbeitsvertragsangebots nach Ziff. 4.1 zweiter Spiegelstrich TV Leiz. LAG Baden-Württemberg Urteil v. 07.05.2015, 6 Sa 78/14 Die treuwidrige Berufung auf eine durch eine unbeschränkte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis formal gedeckte, aber nicht offengelegte, als "Werkvertrag" bezeichnete Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Besteller und dem bei ihm eingesetzten Arbeitnehmer (gegen LAG Baden-Württemberg vom 03.12.2014 - 4 Sa 41/14). (Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 00 AZR 352/15) 3. Arbeitszeitkonto bei Leiharbeitnehmern (LAG Berlin-Brandenburg v. 17.12.2014, 15 Sa 982/14) Das LAG Berlin–Brandenburg hat sich mit der Verrechnung von Arbeitszeiten auf einem Arbeitszeitkonto bei einem Leiharbeitnehmer befasst. In der Pressemitteilung heißt es: "Das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers kann nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden (§ 11 Abs. 4 AÜG). Es ist danach dem Verleiher untersagt, auf dem Arbeitszeitkonto eines Leiharbeitnehmers Arbeitszeiten nicht zu berücksichtigen, weil er den Leiharbeitnehmer zu anderen Zeiten nicht bei einem Entleiher einsetzen konnte. Der Arbeitgeber betreibt Arbeitnehmerüberlassung und setzte die Arbeitnehmerin als Sachbearbeiterin bei Entleihern ein. Die Arbeitnehmerin erhielt unabhängig von ihrer tatsächlichen Einsatzzeit eine regelmäßige monatliche Vergütung auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit; ihre tatsächlichen Arbeitszeiten wurden in einem Arbeitszeitkonto erfasst. Der Arbeitgeber berücksichtigte dort Zeiten, in denen er die Arbeitnehmerin nicht einsetzen konnte, zu Lasten der Arbeitnehmerin. Das Landesarbeitsgericht Berlin–Brandenburg hat das Vorgehen des Arbeitgebers für unzulässig gehalten. Der zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit und den Mitgliedsgewerkschaften des DGB abgeschlossene Manteltarifvertrag (MTV) Zeitarbeit vom 22. Juli 2003, der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, erlaube es nicht, auf dem Arbeitszeitkonto vorhandene Plusstunden einseitig mit Minusstunden zu verrechnen, die sich deswegen ergeben, weil für den Arbeitnehmer keine Einsatzmöglichkeit besteht. Selbst wenn der Tarifvertrag anders auszulegen wäre, dürfe das Risiko des Verleihers, den Leiharbeitnehmer nicht einsetzen zu können, nicht im Rahmen eines Arbeitszeitkontos auf den Leiharbeitnehmer verlagert werden. Eine einseitige Verrechnung dieser Stunden zu Lasten des Leiharbeitnehmers sei gesetzlich ausgeschlossen; entgegenstehende tarifliche Regelungen seien unzulässig." Revision eingelegt unter dem Aktenzeichen 5 AZR 109/15. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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4. Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern (EuGH v. 17.03.2015, C 533/13) Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit ist dahin auszulegen, - dass er nur an die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats gerichtet ist, indem ihnen eine Überprüfungsverpflichtung auferlegt wird, damit sie sicherstellen, dass etwaige Verbote und Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit gerechtfertigt sind, und - dass er daher die nationalen Gerichte nicht verpflichtet, alle Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendet zu lassen, die Verbote oder Einschränkungen des Einsatzes von Leiharbeit enthalten, die nicht aus Gründen des Allgemeininteresses im Sinne von Art. 4 Abs. 1 gerechtfertigt sind. 5. Arbeitnehmerüberlassung – Nachweispflichten des Arbeitgebers (BAG v. 25.03.2015, 5 AZR 368/13) Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leiharbeitnehmer allein die Vertragsbedingungen als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher geltenden Bedingungen nachzuweisen. Eine Pflicht des Verleihers, die wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist auch im AÜG nicht normiert. 6. CGZP (BVerfG v. 25.04.2015, 1 BvR 2314/12) Die Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des BAG, dem zufolge die CGZP nicht tariffähig war (BAG 14.10.2010 – 1 ABR 19/10 –, s. auch BAG 22.05.2012 – 1 ABN 27/12 – und 23.05.2012 – 1 AZB 67/11 –) ist nicht zur Entscheidung angenommen worden. Damit bleibt die Entscheidung des BAG bestandskräftig. H. Update Betriebsverfassungsrecht, Tarifrecht, BetrAVG, u.a. Neben den vorgenannten Schwerpunkten liegen weitere zahlreiche Entscheidungen des BAG zu anderen wesentlichen Teilen des Arbeitsrechts, insbesondere dem Betriebsverfassungsrecht, dem Tarifrecht und dem Recht der betrieblichen Altersversorgung, vor. Die Entscheidungen werden im Folgenden sortiert nach Themen zum Betriebsverfassungsrecht, Themen zum Tarifrecht, Themen zum Betriebsrentenrecht, Themen zum Betriebsübergang sowie sonstigen Themen chronologisch dargestellt. 1. Beweiswert einer Sitzungsniederschrift – Nichtöffentlichkeit von Betriebsratssitzungen (BAG v. 30.09.2014, 1 ABR 32/13) 1. Der Betriebsrat muss über die dem Arbeitgeber nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mitzuteilenden Zustimmungsverweigerungsgründe keinen besonderen Beschluss fassen. 2. Einer Sitzungsniederschrift nach § 34 BetrVG kommt ein hoher Beweiswert in Bezug auf die darin protokollierte Beschlussfassung des Betriebsrats zu. 2. Zutrittsrecht des Verleihers – Betriebsrat im Entleihunternehmen (BAG v. 15.10.2014, 7 ABR 74/12) Beschäftigt ein Arbeitgeber (Entleiher) Arbeitnehmer, die ihm von einem anderen Unternehmen (Verleiher) zur Arbeitsleistung überlassen werden, ist er nicht verpflichtet, den Mitgliedern des in dem Betrieb des Verleihers gebildeten Betriebsrats jederzeit und unabhängig von einem konkreten Anlass Zutritt zu seinem Betrieb zu gewähren. Grundsätzlich hat der Betriebsrat im Verleihunternehmen deshalb kein Zutrittsrecht. Das BAG hat nicht klargestellt, in welchen Fällen ausnahmsweise ein solches Zutrittsrecht im Einzelfall in Betracht kommen könnte, dies aber auch nicht prinzipiell ausgeschlossen (Die Entscheidung betraf einen Sonderfall nach Veränderungen der Konzernstruktur). 3. Keine Mitbestimmung bei Videokameraattrappe 12.11.2014, 3 TaBV 5/14)

(LAG Mecklenburg-Vorpommern v.

Das Anbringen der Attrappe einer Videokamera im Außenbereich eines Klinikgebäudes erfüllt 75 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

offensichtlich keinen Mitbestimmungstatbestand im Sinne des § 87 BetrVG. In diesem Fall ist auch eine Einigungsstelle offensichtlich unzuständig, so dass ein entsprechender Bestellungsantrag nach § 100 ArbGG zurückzuweisen ist. 4. Betriebsrat – Zuordnung der Beteiligungsrechte durch Tarifvertrag (BAG v. 18.11.2014, 1 ABR 21/13) Durch Tarifvertrag kann keine vom Betriebsverfassungsgesetz abweichende Zuständigkeit für die Ausübung der Beteiligungsrechte bestimmt werden. 5. Betriebsvereinbarung – Betriebsratsbeschluss (BAG v. 09.12.2014, 1 ABR 19/13) 1. Der wirksame Abschluss einer Betriebsvereinbarung setzt einen darauf bezogenen Betriebsratsbeschluss voraus. 2. Ist eine Betriebsvereinbarung nicht wirksam zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vereinbart worden, weil es an dem für ihren Abschluss erforderlichen Betriebsratsbeschluss ebenso fehlt, wie an einem ordnungsgemäßen Beschluss, mit dem sie später gemäß § 184 Abs. 1 BGB genehmigt wurde, hindert die fehlende normative Geltung der Betriebsvereinbarung auch den Eintritt ihrer Nachwirkung. 6. Facebook – Seite des Arbeitgebers und Mitbestimmung (LAG Düsseldorf v. 12.01.2015, 9 TaBV 51/14) 1. Für einen Antrag gerichtet auf die Unterlassung des Betriebes einer Facebook–Seite des Arbeitgebers ist der Konzernbetriebsrat nach § 58 Abs 1 BetrVG zuständig. Der Konzernbetriebsrat ist originär zuständig, wenn die Angelegenheit den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betrifft und das Regelungsziel nur durch eine einheitliche Regelung auf Konzernebene erreicht werden kann. Ein entsprechendes zwingendes Erfordernis für die konzerneinheitliche Regelung kann sich aus technischen oder rechtlichen Gründen ergeben. Auf dieser Grundlage besteht bei dem Betrieb einer unternehmenseinheitlichen facebook–Seite durch den Arbeitgeber schon technisch ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche Regelung. 2. Der Mitbestimmungstatbestand nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist nicht verletzt. Auch wenn der Arbeitgeber mit Suchmaschinen nach Kommentaren Mitarbeiter betreffend suchen kann, fehlt es an einer Aufzeichnung durch eine technische Einrichtung. Denn die Überwachung muss durch die technische Einrichtung selbst bewirkt werden. Dazu muss diese aufgrund ihrer technischen Natur unmittelbar, d.h. wenigstens in ihrem Kern die Überwachung vornehmen, indem sie das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer kontrolliert. Allein, dass Mitarbeiter auf der facebook Seite negativ bewertet werden und dass der Arbeitgeber mit den facebook–eigenen Möglichkeiten gezielt nach negativen Einträgen suchen könnte, führt nicht dazu, dass er eine technische Einrichtung betreibt. 3. Nichts anderes ergibt sich aus den von facebook angebotenen statistischen Auswertungen. Denn diese betreffen nicht die Mitarbeiter. Es geht bei der Funktionalität "Messungen und Statistiken" um die Auswertung der Kundenbelange. Auch hinsichtlich der Administratoren liegt kein Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG vor. Denn der Arbeitgeber hat eine globale "Administratoren–Kennung" vergebe, die von allen Personen genutzt werden kann, die mit der Pflege der Seite beauftragt sind. – Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 7/15 – 7. Erforderlichkeit eines Mobbingseminars (BAG v. 14.01.2015, 7 ABR 95/12) Kenntnisse zum Thema Mobbing können für die Arbeit des Betriebsrats iSd. § 37 Abs. 6 BetrVG erforderlich sein, wenn sich der Betriebsrat aufgrund der konkreten Verhältnisse im Betrieb veranlasst sehen darf, sich mit diesem Thema zu befassen. Dies hat der Betriebsrat darzulegen. Der Betriebsrat darf daher eine Schulung zum Thema Mobbing für erforderlich halten, wenn im Betrieb Konfliktlagen bestehen, aus denen sich Mobbing entwickeln kann. Das erfordert nicht die Darlegung, dass es in der Vergangenheit bereits zu Mobbingsituationen im Betrieb gekommen ist oder dass gegenwärtig Mobbinghandlungen vorgenommen werden. Vielmehr kann dazu schon die Darlegung von Konflikten ausreichen, die als Vorstufen eines etwaigen Mobbingverhaltens anzusehen sind. Rein vergangenheitsbezogene abgeschlossene Sachverhalte genügen allerdings ebenso wenig wie die rein theoretische Möglichkeit, dass diese Frage einmal im Betrieb auftreten könnte. Der erforderliche konkrete be76 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

triebsbezogene Anlass ist nicht im Sinne eines akuten Ereignisses, sondern im Sinne eines gegenwärtigen Bedürfnisses zu verstehen. Er kann gegeben sein, wenn der Betriebsrat aufgrund ihm bekanntgewordener Konflikte initiativ werden will, um etwa durch Verhandlungen mit dem Arbeitgeber über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung der Entstehung von Mobbing oder weiteren Mobbingfällen entgegenzuwirken (vorliegend bejaht für 3–tägige Schulung des stellvertretenden Vorsitzenden aufgrund Schilderung eines (!) konkreten Vorgangs). 8. Befragung von sachkundigen Arbeitnehmern (BAG v. 20.01.2015, 1 ABR 25/13) Sachkundige Arbeitnehmer iSd. § 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG können vom Betriebsrat in Abwesenheit des Arbeitgebers oder von ihm bestimmter Personen befragt werden. 9. Ausschluss aus dem Betriebsrat (LAG Düsseldorf v. 23.01.2015, 6 TaBV 48/14) 1. Einem Antrag auf den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat fehlt nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse, weil er auf eine Pflichtverletzung aus einer vorangegangenen Amtsperiode gestützt wird. Ob der Antrag gemäß § 23 Abs.1 S.1 BetrVG auf eine frühere Pflichtverletzung gestützt werden kann, ist allein eine Frage der Begründetheit. 2. Wenn eine unmittelbar vor der Neuwahl des Betriebsrats begangene Pflichtverletzung konkrete Auswirkungen auf die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen dem neugewählten Betriebsrat und dem Arbeitgeber hat, kann diese Pflichtverletzung zum Ausschluss aus dem Betriebsrat in der folgenden Amtsperiode führen. Dies ist jedenfalls möglich, wenn ein Betriebsratsmitglied nicht nur ein vom Arbeitgeber als geheimhaltungsbedürftig bezeichnetes Betriebs– oder Geschäftsgeheimnis öffentlich macht, sondern zugleich zum Ausdruck bringt, dies auch zukünftig so handhaben zu wollen (im konkreten Fall bejaht, weil das ausgeschlossene Betriebsratsmitglied sogar als Wahlversprechen mitgeteilt hat, – vertrauliche – Informationen zukünftig öffentlich zu machen). – Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 14/15 – 10. Personalgestellung – Mitbestimmung des Betriebsrats 45/13)

(BAG v. 17.02.2015, 1 ABR

Die Beendigung des Einsatzes eines zur Arbeitsleistung gestellten Arbeitnehmers infolge der Kündigung des ihn betreffenden Personalüberlassungsvertrags durch den Einsatzarbeitgeber ist keine Versetzung iSv. § 95 Abs. 3 BetrVG. Sie unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats des Einsatzbetriebs nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. 11. Vergütungsordnung durch Gesamtbetriebsvereinbarung 778/13)

(BAG v. 18.02.2015, 4 AZR

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts greift der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht ein, soweit es sich um Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG handelt. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen, zu denen auch die Eingruppierungsregelungen der GBV zu zählen sind, ist nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG nur dann ausgeschlossen, wenn eine zwingende tarifliche Regelung vorliegt. An einer „Tarifüblichkeit“ fehlt es, wenn es in der Vergangenheit noch keinen einschlägigen Tarifvertrag gab und die Tarifvertragsparteien lediglich beabsichtigen, die Angelegenheit künftig tariflich zu regeln 12. Pausengewährung – Annahmeverzug (BAG v. 25.02.2015, 1 AZR 642/13) Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst auch die Festlegung von unbezahlten Ruhepausen, die über die in § 4 Satz 1 ArbZG bestimmte Dauer hinausgehen. 13. Pausengewährung – Annahmeverzug – Mitbestimmung des Betriebsrats 25.02.2015, 5 AZR 886/12)

(BAG v.

1. § 4 ArbZG entbindet im Umfang der gesetzlichen Mindestpausen den Arbeitgeber von der Verpflichtung, Arbeitsleistung des Arbeitnehmers anzunehmen, und setzt zugleich den Ar77 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

beitnehmer außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (§ 297 BGB). 2. Der Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit einer angeordneten und in Anspruch genommenen Ruhepause erfordert einen dagegen gerichteten, vorherigen Protest des Arbeitnehmers, der erkennen lässt, dass er – unter Beachtung des § 4 ArbZG – an dem betreffenden Arbeitstag eine Ruhepause zu einem anderen Zeitpunkt oder mit kürzerer Dauer in Anspruch nehmen will. 3. Pausen sind im Voraus feststehende Unterbrechungen der Arbeit, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat und frei über die Nutzung des Zeitraums bestimmen kann. 4. Die Ausgestaltung der Pausenzeiten unterfällt dem Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. Nach dieser Vorschrift hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dementsprechend betrifft das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit. 5. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst auch die Frage, ob die Arbeit an einem Arbeitstag zusammenhängend oder in mehreren Teilabschnitten, die durch größere Pausenzeiten unterbrochen sind, geleistet wird. Hierbei haben die Betriebsparteien die Interessen der Arbeitnehmer an einer sinnvollen, insbesondere zusammenhängenden Gestaltung der arbeitsfreien Zeit mit denen des Arbeitgebers, die Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen mit Unterbrechungen festzulegen, zu einem Ausgleich zu bringen. 14. Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten im BetrVG (LAG BadenWürttemberg v. 27.02.2015, 9 TaBV 8/14) Bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 1 BetrVG für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder sind Leiharbeitnehmer nach den Grundsätzen der Entscheidung des BAG vom 13.03.2013 – 7 ABR 69/11 – mit zu berücksichtigen. Nach dieser Entscheidung sind bei der Staffel zur Bestimmung zur Größe des zu wählenden Betriebsrats nach § 9 S. 1 BetrVG „regelmäßig“ (= ständig beschäftigte) Leiharbeitnehmer mitzuzählen. – Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 16/15 – 15. Kostentragung – Einigungsstelle (BAG v. 18.03.2015, 7 ABR 4/13) 1. Der Arbeitgeber hat nur diejenigen Kosten einer anwaltlichen Tätigkeit zu tragen, die auf eine Beauftragung aufgrund eines ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschlusses zurückgehen. Der Betriebsrat muss sich als Gremium mit dem entsprechenden Sachverhalt befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt haben. Eines Beschlusses bedarf es nicht nur vor der erstmaligen Beauftragung eines Anwalts, sondern grundsätzlich auch, bevor dieser im Namen des Betriebsrats ein Rechtsmittel einlegt. Fehlt ein solcher Beschluss, kann zwar das Rechtsmittel bei entsprechender Verfahrensvollmacht wirksam eingelegt sein. Denn die Verfahrensvollmacht nach § 81 ZPO iVm. § 46 Abs. 2 ArbGG berechtigt zu allen den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen einschließlich der Einlegung von Rechtsmitteln. Eine Pflicht zur Tragung der Anwaltskosten für ein Rechtsmittel wird ohne entsprechenden Beschluss jedoch nicht ausgelöst. Nicht zuletzt im Kosteninteresse des Arbeitgebers muss der Betriebsrat prüfen, ob und gegebenenfalls mit welchen Argumenten ein Rechtsmittel gegen eine zu seinen Lasten ergangene Entscheidung erfolgversprechend ist. Ob das Verfahren in der nächsten Instanz fortgesetzt werden soll, kann der Betriebsrat nicht bereits bei der Einleitung des Verfahrens, sondern erst dann beurteilen, wenn er die Gründe der anzufechtenden Entscheidung kennt und sich damit auseinandergesetzt hat. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kann allenfalls dann in Betracht kommen, wenn es der Betriebsrat wegen der besonderen Bedeutung der Angelegenheit von vornherein für geboten und erfolgversprechend halten darf, einen Rechtsstreit durch alle Instanzen zu führen oder wenn gegen eine zugunsten des Betriebsrats ergangene Entscheidung vom Prozessgegner ein Rechtsmittel eingelegt wird. 2. Für die Bildung einer Einigungsstelle nach § 99 ArbGG fehlt grundsätzlich das Rechtsschutzinteresse, wenn die Betriebsparteien in einer beteiligungspflichtigen Angelegenheit nicht den nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorgesehenen Versuch einer gütlichen Einigung unternommen, sondern sofort die Einigungsstelle angerufen haben. Ein Rechtsschutzinteresse besteht nur, wenn der Antragsteller geltend macht, dass entweder die Gegenseite Ver78 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

handlungen über das Regelungsverlangen ausdrücklich oder konkludent verweigert hat oder mit Verständigungswillen geführte Verhandlungen gescheitert sind. Erforderlich ist in der Regel zudem, dass ein konkreter Vorschlag zum Vorsitz und zur Zahl der Beisitzer unterbreitet wird. 16. Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze – Gesamtbetriebsrat (BAG v. 17.03.2015, 1 ABR 48/13) 1. Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze nach § 94 Abs. 2 BetrVG erstreckt sich auch auf die Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens. Vollzieht sich dieses auf der Grundlage von Mitarbeitergesprächen, werden diese vom Mitbestimmungsrecht erfasst. 2. Zur Zuständigkeit des GBR führt das BAG weiter aus: „Ob der Gesamtbetriebsrat für die Regelung über die Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zuständig ist, kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. aa) Die Ausübung der Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz obliegt grundsätzlich dem von den Arbeitnehmern eines Betriebs unmittelbar gewählten Betriebsrat. Dem Gesamtbetriebsrat ist nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur die Behandlung von Angelegenheiten zugewiesen, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Erforderlich ist, dass es sich zum einen um eine mehrere Betriebe betreffende Angelegenheit handelt und zum anderen objektiv ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder betriebsübergreifende Regelung besteht. Das Vorliegen eines zwingenden Erfordernisses bestimmt sich nach Inhalt und Zweck des Mitbestimmungstatbestands, der einer zu regelnden Angelegenheit zugrunde liegt. Maßgeblich sind stets die konkreten Umstände des Unternehmens und der einzelnen Betriebe. Allein der Wunsch des Arbeitgebers nach einer unternehmenseinheitlichen oder betriebsübergreifenden Regelung, sein Koordinierungs– oder Kosteninteresse sowie reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte genügen nicht, um in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zustimmung des Gesamtbetriebsrats zu begründen (BAG 19. Juni 2012 – 1 ABR 19/11 – Rn. 21 mwN, BAGE 142, 87). Ebenso wenig können Arbeitgeber und Gesamtbetriebsrat in solchen Angelegenheiten die Zuständigkeit der einzelnen Betriebsräte abbedingen. bb) Hiervon ausgehend rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen die von ihm angenommene originäre Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss der GBV MJG nicht tragen. (1) Allein das Verlangen oder der Wunsch der Arbeitgeberin nach einer unternehmenseinheitlichen Regelung der Mitarbeiterjahresgespräche vermag die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht zu begründen. Die in der GBV MJG liegende Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze ist eine der zwingenden Mitbestimmung des § 94 Abs. 2 BetrVG unterliegende Angelegenheit. Es handelt sich um eine Maßnahme, die der Betriebsrat zwar nicht verlangen kann, bei deren Gestaltung er aber ein (volles) Mitbestimmungsrecht hat. Die Arbeitgeberin kann die betriebsverfassungsrechtliche Regelungsebene nicht durch ihre Entscheidung bestimmen, ob eine betriebs– oder eine unternehmensweit geltende Regelung eingeführt werden soll. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung ist auch bei der zwingend mitbestimmten Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze bindend. (2) Das Landesarbeitsgericht hat die Notwendigkeit einer einheitlichen Beurteilung mit der „finalen Verknüpfung mit einem unternehmensübergreifenden Personalentwicklungskonzept“ begründet. Es hat in diesem Zusammenhang offengelassen, ob ein solches Konzept – wie Arbeitgeberin und Gesamtbetriebsrat behauptet haben – besteht. Maßgeblich sei insoweit die Verknüpfung, welche die Betriebsparteien nach § 2 Satz 1 GBV MJG mit normativer Wirkung vereinbart hätten. (a) Diese Argumentation trägt die angegriffene Entscheidung nicht. Personalentwicklung besteht typischerweise aus mehreren Maßnahmen. Es müsste dann bei der Arbeitgeberin ein für ihr gesamtes Unternehmen einheitlich verfasstes 79 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Personalentwicklungskonzept bestehen. […]“ 17. Anspruch aus Betriebsvereinbarung auf Arbeitszeitgutschrift wegen Sturms (LAG Düsseldorf v. 23.03.2015, 9 TaBV 86/14) 1. Der Betriebsrat kann im Beschlussverfahren nicht die Feststellung eines zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisses verlangen, sondern nur eigene betriebsverfassungsrechtliche Ansprüche verfolgen. Entscheidend ist, ob der Betriebsrat ausschließlich Rechte der Arbeitnehmer reklamiert oder sich eigener Rechte berühmt, deren Bestehen nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Mit der Feststellung von Zeitgutschriften für die Mitarbeiter anlässlich des Sturms "Ela" begehrt der Betriebsrat hier zulässiger Weise die Anwendung der Betriebsvereinbarung auf einen konkreten Fall. 2. Unter Zugrundelegung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze für Betriebsvereinbarungen erfasst der Begriff der "Naturkatastrophe" in der Betriebsvereinbarung vom 16.11.1998 auch das sog. "Wegerisiko". Zudem ist der Sturm Ela vom 09.06.2014 auch eine Naturkatastrophe im Sinne der Betriebsvereinbarung. 18. Fortgeltung von Gesamtbetriebsvereinbarungen nach Betriebsübergang (BAG v. 05.05.2015, 1 AZR 763/13) 1. Der Inhalt einer Gesamtbetriebsvereinbarung gilt nach einem Betriebsübergang in dem übertragenen Betrieb als Einzelbetriebsvereinbarung weiter, wenn ihr Gegenstand im Unternehmen des Betriebserwerbers nicht normativ geregelt ist. 2. Ein Arbeitnehmer kann die nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG auf den Pensions– Sicherungs–Verein übergegangenen Ansprüche mit dessen Ermächtigung zur Insolvenztabelle anmelden und im Bestreitensfall gerichtlich weiterverfolgen. 19. Verrechnung Tarifentgelt mit übertariflichem Gesamtentgelt (BAG v. 03.09.2014, 5 AZR 109/13) Wird ein Entgelt vereinbart, das sich aus einem Tarifentgelt und einer Zulage zusammensetzt, und erweist sich später dieses Tarifentgelt aus Rechtsgründen als zu niedrig angesetzt, besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Leistung der unverminderten Zulage neben dem erhöhten Tarifentgelt nur dann, wenn die Zulage als selbständiger, anrechnungsfester Bestandteil der Gesamtvergütung vereinbart ist. 20. Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit (BAG v. 18.11.2014, 1 AZR 257/13) Die Aufforderung eines Arbeitgebers an die in seinem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer zu erklären, ob sie einer bestimmten Gewerkschaft angehören, kann die Koalitionsbetätigungsfreiheit der betroffenen Gewerkschaft unzulässig einschränken. Die Klägerin – die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) – ist Mitglied der dbb tarifunion. Die beklagte Arbeitgeberin gehört dem Kommunalen Arbeitgeberverband Bayern e.V. (KAV Bayern) an. Dieser schloss im Jahr 2006 mit ver.di und der dbb tarifunion jeweils einen gleichlautenden „Tarifvertrag Nahverkehrsbetriebe Bayern“. Nach deren Kündigungen und zunächst gemeinsam geführten Verhandlungen erzielte ver.di mit dem KAV Bayern am 20.08.2010 eine Einigung. Die dbb tarifunion erklärte die Verhandlungen am 25.08.2010 für gescheitert und kündigte die Durchführung einer Urabstimmung über Streikmaßnahmen an. Mit Schreiben vom selben Tag forderte die Arbeitgeberin die in ihrem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer auf, unter Angabe von Name und Personalnummer mitzuteilen, ob man Mitglied in der GDL ist oder nicht. Die GDL hat von der Arbeitgeberin verlangt, es zu unterlassen, die in ihrem Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer nach einer Mitgliedschaft in der GDL zu befragen. Eine solche Frage verletze ihre durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsfreiheit und sei generell unzulässig. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat ihm mit Einschränkungen entsprochen. Der Erste Senat des Bundesarbeitsgerichts hat den Antrag insgesamt abgewiesen. Zwar beeinträchtigt die Fragebogenaktion die kollektive Koalitionsfreiheit der GDL. Art. 9 Abs. 3 GG schützt als koalitionsmäßige Betätigung den Abschluss von Tarifverträgen und hierauf 80 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

gerichtete Arbeitskampfmaßnahmen. Die geforderte Auskunft verschafft der Arbeitgeberin genaue Kenntnis vom Umfang und Verteilung des Mitgliederbestands der GDL in ihrem Betrieb. Sie zielt nach Art und Weise der Befragung während einer laufenden Tarifauseinandersetzung mit Streikandrohung darauf ab, den Verhandlungsdruck der GDL unter Zuhilfenahme ihrer Mitglieder zu unterlaufen. Das von der Arbeitgeberin vorgebrachte Interesse, die mit ver.di erzielte Tarifeinigung umzusetzen, rechtfertigt eine solche Befragung nicht. Gleichwohl hatte der nicht auf den vorstehenden Sachverhalt beschränkte, sondern alle denkbaren Fallgestaltungen umfassende Unterlassungsantrag der GDL aus deliktsrechtlichen Gründen keinen Erfolg. Der Senat hatte daher nicht darüber zu befinden, ob in einem sogenannten tarifpluralen Betrieb grundsätzlich ein Fragerecht des Arbeitgebers nach der Gewerkschaftszugehörigkeit besteht oder nicht. Die weiteren Unterlassungsanträge der GDL waren aus verfahrensrechtlichen Gründen abzuweisen. 21. Ablösung verbandstariflicher Regelungen (BAG v. 19.11.2014, 4 AZR 761/12) Die Ablösung tariflicher Regelungen durch einen anderen Tarifvertrag setzt voraus, dass die aufeinanderfolgenden Tarifvereinbarungen von denselben Tarifvertragsparteien geschlossen werden. Schließt ein an einen Verbandstarifvertrag kraft Mitgliedschaft gebundener Arbeitgeber mit der Gewerkschaft, die diesen Tarifvertrag vereinbart hat, einen Haustarifvertrag, findet auch hinsichtlich übereinstimmender Regelungsbereiche keine Ablösung statt, sondern es kann lediglich eine Tarifkonkurrenz eintreten. 22. OT-Mitgliedschaft (BAG v. 21.01.2015, 4 AZR 797/13) 1. Für die Entscheidung über die ausreichende Trennung der Bereiche von tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Unternehmen in einem tarifschließenden Arbeitgeberverband ist ausschließlich die Satzung selbst heranzuziehen, nicht dagegen „unterrangiges Vereinsrecht“, zB eine Geschäftsordnung. 2. Sieht die Satzung die Besetzung tarifpolitischer Gremien (zB Tarifkommission) durch ein anderes Vereinsorgan (zB Vorstand, Mitgliederversammlung) vor, dürfen die nicht tarifgebundenen Verbandsmitglieder auf diese Auswahlentscheidung keinen Einfluss haben. 23. Kleine dynamische Bezugnahmeklausel - Tarifsukzession (BAG v. 25.02.2015, 5 AZR 481/13) 1. Eine Vergütungsabrede, mit der eine Vergütung „nach“ einer bestimmten Vergütungsgruppe des BAT oder „in Anlehnung“ an eine solche vereinbart wurde, ist durch die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst lückenhaft geworden. 2. Die nachträgliche Regelungslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zum Zeitpunkt der Tarifsukzession zu schließen. Das danach ermittelte Entgelt mindert sich allein wegen der späteren Verlängerung der Regelarbeitszeit im öffentlichen Dienst nicht. 3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts haben die Betriebsparteien grundsätzlich eine umfassende Kompetenz zur Regelung von materiellen und formellen Arbeitsbedingungen. Sie können durch (freiwillige) Betriebsvereinbarungen Regelungen über den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen treffen. Dazu gehören auch Regelungen über Ausschlussfristen, die die Betriebsparteien nicht selbst formulieren oder aus einem Tarifvertrag abschreiben müssen. Sie verzichten nicht auf ihr Recht und ihre Pflicht, die Arbeitsbedingungen inhaltlich zu gestalten, wenn sie statisch auf einen bestimmten Tarifvertrag verweisen und damit dessen Regelung gleichsam als eigene übernehmen. Die Regelungskompetenz der Betriebsparteien ist jedoch begrenzt durch § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, der der Sicherung und Stärkung der Tarifautonomie dient. Materielle und formelle Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können – sofern es sich nicht um Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 BetrVG handelt – nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dabei hängt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ab. Es reicht aus, dass der fragliche Betrieb der betreffenden Branche angehört. 24. Tarifpluralität – Eingruppierung (BAG v. 14.04.2015, 1 ABR 66/13) Hat ein Arbeitgeber mit unterschiedlichen Gewerkschaften zwei sich in ihrem Geltungsbereich überschneidende Tarifverträge über eine betriebliche Vergütungsordnung abgeschlossen, 81 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

liegt eine Tarifpluralität vor, bei der beide Tarifverträge im jeweiligen Betrieb nebeneinander gelten. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG gehalten, die Arbeitnehmer unter Beteiligung des Betriebsrats den Entgeltgruppen beider Vergütungsordnungen zuzuordnen. 25. Ansprüche aus Tarifvertrag – Günstigkeitsvergleich (BAG v. 15.04.2015, 4 AZR 587/13 – Pressemitteilung Nr. 21/15) Die Regelungen eines auf ein Arbeitsverhältnis aufgrund vertraglicher Bezugnahme anwendbaren Tarifvertrags kommen nach dem in § 4 Abs. 3 TVG verankerten Günstigkeitsprinzip nur zum Tragen, soweit sie gegenüber dem kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit geltenden Tarifvertrag für den Arbeitnehmer günstiger sind. Dies ist im Wege des sog. Sachgruppenvergleichs zu ermitteln. Ist nach diesen Maßstäben nicht zweifelsfrei feststellbar, dass die individualvertragliche Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist, verbleibt es bei der zwingenden Geltung der tariflichen Bestimmungen. Der Kläger, Mitglied der Gewerkschaft ver.di, ist bei der Beklagten beschäftigt. Der Arbeitsvertrag verweist auf die Tarifverträge für die Angestellten/Arbeiter der Deutschen Bundespost TELEKOM (Ost) in ihrer jeweiligen Fassung. 1995 wurde das Arbeitsverhältnis auf die Deutsche Telekom AG (DT AG) übergeleitet. Am 25.06.2007 erfolgte ein Betriebsübergang auf die Beklagte. Am selben Tag schloss diese mit der Gewerkschaft ver.di Haustarifverträge ab, die insbesondere hinsichtlich der Arbeitszeiten (Erhöhung der betrieblichen Arbeitszeit von 34 auf 38 Stunden) sowie der Zusammensetzung und Höhe der Vergütung von den bei der DT AG geltenden Tarifverträgen abweichen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Arbeitszeit– und Entgeltregelungen der letztgenannten Tarifverträge seien mit Stand des letzten Betriebsübergangs aufgrund der vertraglichen Bezugnahme auf sein Arbeitsverhältnis weiter anzuwenden. Diese Bestimmungen seien günstiger als die kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit geltenden Tarifverträge der Beklagten. Er hat deshalb die Beschäftigung mit einer Wochenarbeitszeit von 34 Stunden sowie – für mehrere Monate des Jahres 2011 – insbesondere die Vergütung von wöchentlich vier weiteren Stunden nebst Zuschlägen begehrt. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers überwiegend stattgegeben. Die Revision der Beklagten vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts war weitgehend erfolgreich, während die Revision des Klägers zurückzuweisen war. Zwar finden die Tarifverträge der DT AG mit Stand vom 24.06.2007 aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf das Arbeitsverhältnis der Parteien weiter Anwendung. Deren Arbeitszeit– und Entgeltbestimmungen sind aber im maßgebenden Zeitraum nicht günstiger als die für das Arbeitsverhältnis der Parteien unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträge der Beklagten. Bei dem vorzunehmenden Sachgruppenvergleich können Arbeitszeit und das regelmäßig geschuldete Arbeitsentgelt nicht isoliert betrachtet werden. Sie bilden vielmehr eine einheitliche Sachgruppe. Ändert sich eine der zu vergleichenden Regelungen, ist für den betreffenden Zeitabschnitt ein erneuter Vergleich durchzuführen. Ist danach – wie im Entscheidungsfall – im maßgebenden Zeitraum nach den normativ geltenden Tarifverträgen sowohl die Arbeitszeit länger als auch das dem Arbeitnehmer hierfür zustehende Monatsentgelt höher, ist die einzelvertragliche Regelung nicht zweifelsfrei günstiger iSv. § 4 Abs. 3 TVG. 26. Anspruch auf tarifliche Leistungen – Stichtagsregelung für Gewerkschaftsmitglieder (BAG v. 15.04.2015, 4 AZR 796/13 – Pressemitteilung Nr. 20/15) Ein Haustarifvertrag, der einen sozialplanähnlichen Inhalt hat, kann für Leistungen, die zur Abmilderung der wirtschaftlichen und sozialen Nachteile an tarifgebundene Arbeitnehmer gezahlt werden, eine Stichtagsregelung vorsehen, nach der ein Anspruch nur für diejenigen Mitglieder besteht, die zum Zeitpunkt der tariflichen Einigung der Gewerkschaft bereits beigetreten waren. Die Klägerin beansprucht von den beiden Beklagten Leistungen nach einem Haustarifvertrag. Die tarifgebundene Beklagte zu 2) plante zu Beginn des Jahres 2012 eine Betriebsschließung in München. In Verhandlungen mit dem in diesem Betrieb bestehenden Betriebsrat und der zuständigen IG Metall konnte eine vollständige Schließung abgewendet werden. Neben einem Standorttarifvertrag schlossen die Beklagte zu 2) und die IG Metall am 4.04.2012 einen 82 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

„Transfer– und Sozialtarifvertrag“ (TV). Der TV sieht für den Fall einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) zum 30.04.2012 und gleichzeitiger Begründung eines „Transferarbeitsverhältnisses“ mit der Beklagten zu 1) in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit (beE) durch Abschluss eines dreiseitigen Vertrags die Zahlungen von Abfindungen bis 110.000,00 Euro durch die Beklagte zu 2) sowie Mindestbedingungen für das dann mit der Beklagten zu 1) bestehende Arbeitsverhältnis, ua. „ein beE–Monatsentgelt von monatlich 70 % ihres Bruttomonatseinkommens“, vor. Gleichfalls am 4.04.2012 vereinbarten die Beklagte zu 2) und der Betriebsrat einen „Interessenausgleich“, nach dem sie auch die Regelungen des TV „für alle betroffenen Beschäftigten abschließend übernehmen“. Schließlich schlossen die Beklagte zu 2) und die IG Metall einen weiteren, ergänzenden Tarifvertrag (ETV), der nach seinem persönlichen Geltungsbereich nur für diejenigen Gewerkschaftsmitglieder galt, „die bis einschließlich 23.03.2012, 12.00 Uhr Mitglied der IG Metall geworden sind“. Der ETV regelt eine weitere Abfindung von 10.000,00 Euro sowie ein um 10 vH höhere Bemessungsgrundlage für das „beE–Monatsentgelt“. Die Klägerin unterzeichnete mit den beiden Beklagten eine dreiseitige Vereinbarung, in der für den Abfindungsanspruch und die Monatsvergütung auf die beiden Tarifverträge Bezug genommen worden ist. In der Zeit von Juli 2012 bis Januar 2013 war die Klägerin Mitglied der IG Metall. Sie verlangt von den Beklagten die im ETV vorgesehenen weiteren Leistungen. Die Revision der Klägerin blieb gegen die klageabweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts ohne Erfolg. Die Anspruchsvoraussetzungen des ETV sind nicht gegeben. Die im persönlichen Geltungsbereich des ETV vereinbarte Stichtagsregelung – 23.03.2012 – ist wirksam. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich dabei nicht um eine sog. einfache Differenzierungsklausel, die zwischen Gewerkschaftsmitgliedern einerseits sowie nicht und anders tarifgebundenen Arbeitnehmern – sog. Außenseitern – andererseits unterscheidet. Der TV und der ETV differenzieren in ihrem personellen Geltungsbereich zwischen verschiedenen Gruppen von Mitgliedern der Gewerkschaft IG Metall und damit allein zwischen tarifgebundenen Arbeitnehmern, also denjenigen Beschäftigten, denen ein Tarifvertrag ohnehin nur Ansprüche vermitteln kann. Die Stichtagsregelung formuliert lediglich Anspruchsvoraussetzungen für tarifliche Leistungen. Die Bestimmungen des ETV erweisen sich auch im Hinblick auf den tariflichen Regelungsgegenstand als wirksam. Den Tarifvertragsparteien kommt auf Grund der verfassungsrechtlich geschützten Tarifautonomie bei der Bestimmung von Umfang und Voraussetzungen von Ausgleichs– und Überbrückungsleistungen anlässlich einer Teilbetriebsstillegung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Die Stichtagsregelung orientiert sich am gegebenen Sachverhalt der beabsichtigten Betriebsänderung als einmaligem Vorgang sowie den damit verbundenen Leistungen unter Berücksichtigung des ausgehandelten Tarifvolumens. Die Bestimmungen des ETV verstoßen auch nicht gegen die sog. negative Koalitionsfreiheit. Die tarifliche Regelungsbefugnis ist von Verfassungs und Gesetzes wegen auf die Mitglieder der tarifschließenden Verbände und vorliegend auf die der IG Metall beschränkt. Die „Binnendifferenzierung“ zwischen Gewerkschaftsmitgliedern schränkt weder die Handlungs– oder die Vertragsfreiheit des Arbeitgebers noch die von sog. Außenseitern ein. Diesem Personenkreis bleibt es unbenommen, seine vertraglichen Beziehungen frei zu gestalten. Von den Regelungen des ETV kann gegenüber sog. Außenseitern kein „höherer Druck“ ausgehen, als derjenige, der sich stets ergibt, wenn die individualvertraglichen Vereinbarungen hinter denjenigen Regelungen zurückbleiben, die durch einen Tarifvertrag für die Mitglieder der Gewerkschaft geregelt wurden. Die vertraglichen Verweisungen in der dreiseitigen Vereinbarung auf die unterschiedlichen tariflichen Regelungen des TV und des ETV sind nach der Rechtsprechung des Senats (21.05.2014 – 4 AZR 50/13 – ua., vgl. auch Pressmitteilung Nr. 24/14) nicht anhand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zu überprüfen. Sie setzen die in den beiden Tarifverträgen vorgegebenen Regelungen für die Ausgestaltung des dreiseitigen Vertrags zwischen den Parteien um. Schließlich verstößt auch der „Interessenausgleich“ nicht gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 75 Satz 1 BetrVG. Die Betriebsparteien haben durch die Übernahme der Regelungen des TV, nicht aber des ETV, gerade davon abgesehen, Bestimmungen mit einzubeziehen, die an eine Gewerkschaftsmitgliedschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt anknüpfen. 83 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

27. Eingruppierung einer Lehrerin für herkunftssprachlichen Unterricht (BAG v. 25.06.2015, 6 AZR 383/14 – Pressemitteilung Nr. 35/15) Das beklagte Land Nordrhein–Westfalen bietet in seinen Schulen für die am meisten gesprochenen Herkunftssprachen als ergänzendes Angebot zum Regelunterricht herkunftssprachlichen Unterricht an. Besitzen Bewerber die Befähigung für ein Lehramt nach deutschem Recht, sind sie nach dem Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung über den Unterricht für Schülerinnen und Schüler mit Zuwanderungsgeschichte vom 21. Dezember 2009 (HSU–Erlass) bevorzugt einzustellen, wenn sie zusätzlich zumindest die erforderliche Sprachqualifikation aufweisen. Die im beklagten Land geltenden Erlasse zur Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrer bilden diese bei der Einstellung vorrangig geforderte Qualifikation jedoch bei Lehrern, die ausschließlich solchen Unterricht erteilen, nicht ab. Sie stellen für Lehrer ausländischer Herkunft vielmehr auf die Lehrbefähigung des Heimatlandes ab. Lehrer mit ausschließlich deutscher Lehrbefähigung erhalten eine zumindest eine Entgeltgruppe niedrigere Vergütung. Diese Differenzierung ist im Hinblick auf die Einstellungsanforderungen des beklagten Landes sachlich nicht gerechtfertigt. Den betroffenen Lehrern mit deutscher Lehrbefähigung ist deshalb eine Vergütung aus derselben Entgeltgruppe des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV–L) zu zahlen wie den Lehrern mit der Lehrbefähigung ihres Heimatlandes. Die in der Türkei geborene Klägerin besitzt die Lehrbefähigung für das Lehramt an Grund–, Haupt– und Realschulen. Seit dem 30. August 2013 erteilt sie an einer Grundschule des beklagten Landes ausschließlich herkunftssprachlichen Unterricht in der türkischen Sprache. Die vom einschlägigen Eingruppierungserlass geforderte türkische Lehrbefähigung hat sie nicht nachgewiesen. Das beklagte Land ist der Auffassung, dass die Kombination aus der Qualifikation der Klägerin und der von ihr vertraglich geschuldeten Tätigkeit in den von ihm erlassenen Eingruppierungsregelungen keinen Niederschlag gefunden habe. Es zahlt ihr unter Berufung auf eine in dem maßgeblichen Erlass enthaltene Auffangregelung ein Entgelt der Entgeltgruppe 10 TV–L. Die Klägerin begehrt eine Vergütung aus der Entgeltgruppe 11 TV–L. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts der Klage stattgegeben. 28. Überbrückungsbeihilfe nach TV SozSich bei Betriebsübergang auf privaten Arbeitgeber (BAG v. 23.07.2015, 6 AZR 687/14 - Pressemitteilung Nr. 38/15) Nach § 2 Ziff. 1 des Tarifvertrags zur sozialen Sicherung der Arbeitnehmer bei den Stationierungsstreitkräften im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 31. August 1971 (TV SozSich) besteht ein Anspruch auf Leistungen nur wegen Personaleinschränkungen infolge militärisch begründeter Entscheidungen. Der Kläger begehrt Überbrückungsbeihilfe nach dem TV SozSich. Er stand seit dem 1. Mai 2002 in einem Arbeitsverhältnis zu dem Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland und wurde zuletzt als Heizungsmonteur in einer Kaserne der britischen Stationierungsstreitkräfte in Deutschland beschäftigt. Zum 8. August 2011 ging das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB auf die Betriebserwerberin über, welche das Gebäudemanagement der Kaserne als Dienstleisterin übernommen hatte. Der Kläger übte auch in der Folgezeit seine Tätigkeit auf dem Gelände der Kaserne aus. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 kündigte die Betriebserwerberin sein Arbeitsverhältnis im Vorfeld der Kasernenschließung betriebsbedingt zum 31. März 2013. Das Beschäftigungsbedürfnis sei wegen des Rückgangs der durch die britischen Streitkräfte erteilten Aufträge entfallen. Der Kläger sieht die Voraussetzungen für die Leistung von Überbrückungsbeihilfe nach dem TV SozSich als erfüllt an. Die Kündigung sei letztlich auf die spätere Schließung der Kaserne zurückzuführen. Sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Betriebserwerberin seien zahlungsverpflichtet. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Der Kläger wurde nicht wegen einer Personaleinschränkung im Sinne des § 2 Ziff. 1 TV SozSich entlassen. Der Arbeitsplatzverlust hat nicht allein militärische Ursachen, sondern ist auf eine unternehmerische Entscheidung aus wirtschaftlichen Gründen zurückzuführen. Vor deren Folgen schützt der TV 84 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

SozSich nicht. Es bedurfte deshalb keiner Entscheidung, ob der TV SozSich nach einem Betriebsübergang auf einen privaten Arbeitgeber weiterhin anwendbar bleiben kann. 29. Arbeitskampfrecht – Schadensersatz drittbetroffener Unternehmen (BAG v. 25.08.2015, 1 AZR 754/13 – Pressemitteilung Nr. 43/15) Die von einem Streik der Fluglotsen am 6. April 2009 am Stuttgarter Flughafen betroffenen Luftverkehrsgesellschaften haben gegen die streikführende Gewerkschaft keine Schadensersatzansprüche wegen ausgefallener, verspäteter oder umgeleiteter Flüge. Die vier Klägerinnen betreiben Luftverkehrsunternehmen. Die beklagte Gewerkschaft der Flugsicherung e.V. (GdF) vertritt die berufs– und tarifpolitischen Interessen des Flugsicherungspersonals in Deutschland. Im Frühjahr 2008 forderte die GdF den Betreiber des Verkehrsflughafens Stuttgart – die Flughafen Stuttgart GmbH – zu Tarifverhandlungen für die dort beschäftigten Arbeitnehmer der Vorfeldkontrolle/Verkehrszentrale auf. Vom 3. bis 6. März 2009 fand zunächst ein befristeter Streik dieser Beschäftigten statt, der danach auf unbestimmte Zeit verlängert wurde. Für den 6. April 2009 rief die GdF die bei ihr organisierten und bei der Deutschen Flugsicherung GmbH (DFS) angestellten Fluglotsen am Standort Stuttgart zu einem Streik in der Zeit von 16.00 bis 22.00 Uhr zur Unterstützung des Hauptarbeitskampfes der Beschäftigten der Vorfeldkontrolle/Verkehrszentrale auf. Entsprechend einer Notdienstvereinbarung mit der DFS wickelten die Fluglotsen 25 % des planmäßigen Luftverkehrs ab. Dennoch fielen zahlreiche Flüge der Klägerinnen aus, weitere hatten Verspätung oder mussten umgeleitet werden. Aufgrund einer Verbotsverfügung des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main brach die GdF den Unterstützungsstreik vorzeitig ab. Die Vorinstanzen haben die im Wesentlichen auf die Zahlung von Schadensersatz aus unerlaubter Handlung gerichteten Klagen abgewiesen. Die Revisionen der Klägerinnen hatten vor dem Ersten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer widerrechtlichen Eigentumsverletzung in Form einer erheblichen Nutzungsbeeinträchtigung an den Flugzeugen besteht nicht. Das Recht der Klägerinnen am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstiges Recht iSd. § 823 Abs. 1 BGB ist ebenfalls nicht verletzt. Der Streik der Fluglotsen war gegen den Betrieb der DFS gerichtet. Ein Eingriff in die Gewerbebetriebe der Klägerinnen war damit nicht verbunden und ist insbesondere nicht wegen der öffentlich–rechtlichen Rahmenbedingungen für Luftverkehrsunternehmen anzunehmen. Auch die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung der Klägerinnen iSd. § 826 BGB durch den Arbeitskampf bei der DFS liegen nicht vor. 30. Streik bei nicht tariflich regelbaren Zielen (LAG Hessen v. 09.09.2015, 9 SaGa 1082/15) 1. Ein Arbeitskampf, der um ein tariflich nicht regelbares Ziel geführt wird, ist rechtswidrig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich nicht nur um eine bloße Nebenforderung handelt. 2. Ein Arbeitskampf, der sich gegen eine unternehmerische Entscheidung (hier u.a. Gründung einer Fluggesellschaft im Ausland) als solche richtet, zielt grundsätzlich auf ein nicht tariflich regelbares Ziel ab. 3. Bei der Frage, welche Forderungen eine Gewerkschaft zum Gegenstand des Arbeitskampfes macht, ist grundsätzlich auf den Streikbeschluss der zuständigen Gremien abzustellen. Ausnahmsweise können allerdings auch sonstige Verlautbarungen der Gewerkschaft selbst, insbesondere von deren vertretungsberechtigten Mitgliedern und/oder deren Pressesprechers, Berücksichtigung finden. 31. Zu den Voraussetzungen für den Bezug einer Betriebsrente ab Vollendung des 60. Lebensjahres – Auslegung einer Versorgungsordnung (BAG v. 13.01.2015, 3 AZR 894/12 – Pressemitteilung Nr. 1/15) Die im Jahr 1959 geborene Klägerin ist seit 1991 bei der Beklagten beschäftigt. Ihr wurden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den „Regelungen zur Alters– und Hinterbliebenenversorgung (AHV)“ der Beklagten zugesagt. Die AHV in der Fassung vom 5.11.1991 (im Folgenden: AHV 1991) sehen vor, dass Versorgungsbezüge nur gewährt werden, wenn der/die Angestellte fünf Jahre in den Diensten der Beklagten gestanden hat (Wartezeit) und nach Vollendung des 63. Lebensjahres, bei weiblichen Mitarbeitern nach Vollen85 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

dung des 60. Lebensjahres aus den Diensten der Beklagten ausgeschieden oder vor Vollendung des 63. Lebensjahres, bei weiblichen Mitarbeitern vor Vollendung des 60. Lebensjahres, in den Diensten der Beklagten dienstunfähig geworden ist. Ferner ist in den AHV 1991 bestimmt, dass die Versorgungsbezüge ua. um die Renten aus den gesetzlichen Rentenversicherungen gekürzt werden. Im November 2010 teilte die Beklagte ihren Mitarbeitern – so auch der Klägerin – mit, dass Personen ab Geburtsjahrgang 1952 aufgrund der geänderten Altersgrenzen in der gesetzlichen Rentenversicherung die Betriebsrente nach den AHV frühestens mit Vollendung des 63. Lebensjahres erhalten könnten. Der Bezug der Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung sei schon immer eine entscheidende Voraussetzung für den Anspruch auf die betriebliche AHV–Rente gewesen. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer Klage gewandt. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Der Klägerin stehen Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach den AHV 1991 erst ab dem Zeitpunkt zu, zu dem sie die Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch nimmt. Die Auslegung nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätzen ergibt, dass die AHV 1991 für Frauen keine „feste“, sondern eine „flexible“ Altersgrenze auf das 60. Lebensjahr festlegen und den Bezug von Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung voraussetzen. 32. Betriebliche Altersversorgung – Gesamtzusage – Gesamtversorgung 13.01.2015, 3 AZR 897/12)

(BAG v.

1. Ein im Wege der Gesamtzusage erteiltes Versorgungsversprechen ist regelmäßig dynamisch. 2. Verspricht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Gesamtversorgung, ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Betriebsrente erst beansprucht werden kann, wenn gleichzeitig eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezogen wird. 33. Berechnungsdurchgriff – Beherrschungsvertrag (BAG v. 10.03.2015, 3 AZR 739/13) 1. Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags schafft eine Gefahrenlage für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschützte Interesse der Betriebsrentner am Werterhalt laufender Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Dies rechtfertigt einen Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens, wenn sich die durch den Beherrschungsvertrag für die Versorgungsempfänger begründete Gefahrenlage verwirklicht hat. 2. Im Prozess hat der Versorgungsempfänger zunächst darzulegen und ggf. zu beweisen, dass ein Beherrschungsvertrag besteht. Darüber hinaus muss er lediglich die bloße Behauptung erheben, die dem Beherrschungsvertrag eigene Gefahrenlage habe sich verwirklicht. Einer bespielhaften Darlegung von im Konzerninteresse erfolgten Weisungen bedarf es nicht. 3. Der Arbeitgeber hat dann im Einzelnen substantiiert und unter Benennung der Beweismittel nachvollziehbar darzulegen, dass sich die im Beherrschungsvertrag angelegte Gefahrenlage nicht verwirklicht oder seine wirtschaftliche Lage nicht in einem für die Betriebsrentenanpassung maßgeblichen Umfang verschlechtert hat. 34. Betriebsrentenanpassung – konzerninterne Verrechnungspreisabrede – wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers – Berechnungsdurchgriff (BAG v. 21.04.2015, 3 AZR 729/13 - Pressemitteilung Nr. 22/15) Der Kläger bezieht seit dem 1.08.2008 von der Beklagten eine Betriebsrente. Die Beklagte ist in einen Konzern eingebunden; sie erbringt Dienstleistungen sowohl für externe Kunden als auch für andere Konzerngesellschaften und nimmt Verwaltungsaufgaben für ihre Muttergesellschaft wahr. Zwischen der Beklagten und einer Schwestergesellschaft mit Sitz in den Niederlanden besteht ein sog. „Intercompany Trading Agreement“ (im Folgenden: AGITA). Dieses enthält eine Formel zur Berechnung der Vergütung für die konzerninternen Leistungen. Der Kläger verlangt von der Beklagten eine Anpassung seiner Betriebsrente gemäß § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG zum 1.01.2011. Er ist der Auffassung, die wirtschaftliche Lage der Beklagten stehe einer Anpassung nicht entgegen. Durch die im AGITA vereinbarte Berechnungsformel komme es zu einer konzerninternen Vorteilsverlagerung von der Beklagten auf die Muttergesellschaft. Deshalb sei die in den handelsrechtlichen Jahresabschlüssen der Beklagten ausgewiesene Ertragssituation für ihre wirtschaftliche Lage nicht aussagekräftig. 86 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

Jedenfalls müsse sich die Beklagte die günstige wirtschaftliche Lage ihrer Muttergesellschaft bzw. der Konzernobergesellschaft im Wege des Berechnungsdurchgriffs zurechnen lassen. Zum einen enthalte das AGITA eine harte Patronatserklärung; zum anderen könne die Beklagte aufgrund der im AGITA vereinbarten Berechnungsformel für die Vergütung der konzerninternen Leistungen von vornherein stets nur den im AGITA festgelegten und begrenzten Gewinn erzielen. Hierdurch würden Betriebsrentenanpassungen auf unabsehbare Zeit verhindert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die Beklagte durfte zum Anpassungsstichtag 1.01.2011 davon ausgehen, dass ihre wirtschaftliche Lage eine Anpassung nicht zuließ, da sie bis zum nächsten Anpassungsstichtag keine angemessene Eigenkapitalverzinsung erwirtschaften würde. Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG kommt es auf die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Versorgungsschuldners und nicht auf eine fiktive wirtschaftliche Lage an, die bestanden hätte, wenn unternehmerische Entscheidungen anders getroffen worden wären. Deshalb ist nicht von Belang, wie sich die wirtschaftliche Lage der Beklagten dargestellt hätte, wenn im AGITA eine andere Verrechnungspreisabrede vereinbart worden wäre. Die Voraussetzungen für einen Berechnungsdurchgriff auf die wirtschaftliche Lage einer anderen Konzerngesellschaft lagen zum Anpassungsstichtag 1.01.2011 nicht vor. Schadensersatzansprüche waren nicht Streitgegenstand. 35. Dynamik einer Verweisungsklausel nach Betriebsübergang (BAG v. 17.06.2015, 4 AZR 61/14 (A) – Pressemitteilung Nr. 33/15) Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) um eine Vorabentscheidung zur Vereinbarkeit seiner Auslegung von § 613a Abs. 1 BGB mit Unionsrecht ersucht. Dabei geht es um die Wirkung einer zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbarten Klausel, die dynamisch auf einen Tarifvertrag verweist, im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber. Der Kläger ist seit 1978 als Hausarbeiter in einem Krankenhaus beschäftigt. Im Arbeitsvertrag ist eine Verweisung auf den Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe vom 31. Januar 1962 (BMT–G II) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge vereinbart. Träger des Krankenhauses war ursprünglich ein Landkreis, der Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband (KAV) war. Im Jahr 1995 wurde das Krankenhaus privatisiert und nunmehr von einer GmbH betrieben, die ebenfalls Mitglied im KAV war. Mit Blick auf eine geplante Ausgliederung schlossen die GmbH, deren Betriebsrat und die K. FM GmbH i.G. im Jahr 1997 einen Personalüberleitungsvertrag. Danach sollten „der BMT–G II in der jeweils geltenden Fassung einschließlich der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge“ für die Arbeitsverhältnisse der Arbeiterinnen und Arbeiter „weiterhin“ bei dem Betriebserwerber Anwendung finden. Am 31. Dezember 1997 ging der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, auf die K. FM GmbH i.G. über, die nicht Mitglied im KAV war. In der Folgezeit wurde auf das Arbeitsverhältnis weiterhin der BMT–G II angewandt. Die K. FM GmbH gab allerdings die beiden tariflichen Lohnerhöhungen im Jahr 2004 nicht weiter. Mit Wirkung zum 1. Juli 2008 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers auf die Beklagte über. Diese wandte auf das Arbeitsverhältnis weiterhin die Vorschriften des BMT–G II an. Mit seiner Klage hat der Kläger die Anwendung des TVöD–VKA und des TVÜ–VKA auf sein Arbeitsverhältnis begehrt. Er ist – anders als die Beklagte – der Auffassung, diese seien als den BMT–G II ersetzende Tarifverträge auf sein Arbeitsverhältnis dynamisch anwendbar. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts geht davon aus, dass der Erwerber eines Betriebsteils nach nationalem Recht aufgrund von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB an eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, die auf Tarifverträge in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug nimmt und deren Regelungen aufgrund privatautonomer Willenserklärungen zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemacht hat (sog. dynamische Bezugnahmeklausel), vertraglich so gebunden ist, als habe er diese Vertragsabrede selbst mit dem Arbeitnehmer getroffen. Im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV soll geklärt werden, ob dieser Auslegung des nationalen Rechts unionsrechtliche Vorschriften – insbesondere Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG und Art. 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union – entgegenstehen. Für deren Auslegung ist allein der EuGH zuständig. KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

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36. Angemessenheit der Ausbildungsvergütung nach der Verkehrsanschauung (BAG v. 29.04.2015, 9 AZR 108/14 – Pressemitteilung Nr. 28/15) Ausbildende haben Auszubildenden gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG eine angemessene Vergütung zu gewähren. Maßgeblich für die Angemessenheit ist die Verkehrsanschauung. Wichtigster Anhaltspunkt für diese sind die einschlägigen Tarifverträge. Eine Ausbildungsvergütung ist in der Regel nicht mehr angemessen, wenn sie die in einem einschlägigen Tarifvertrag geregelte um mehr als 20 vH unterschreitet. Handelt es sich bei dem Ausbildenden um eine gemeinnützige juristische Person, rechtfertigt allein der Status der Gemeinnützigkeit es nicht, bei der Prüfung der Angemessenheit der Ausbildungsvergütung von einer Orientierung an den einschlägigen Tarifverträgen abzusehen. Eine durch Spenden Dritter finanzierte Ausbildungsvergütung, die mehr als 20 vH unter den tariflichen Sätzen liegt, ist allerdings noch nicht zwingend unangemessen. Vielmehr kann der Ausbildende die darauf gerichtete Vermutung widerlegen, indem er darlegt, dass besondere Umstände die niedrigere Ausbildungsvergütung rechtfertigen. Der Beklagte ist ein gemeinnütziger Verein mit dem Zweck der Förderung der qualifizierten Berufsausbildung. Dazu schließt er Berufsausbildungsverträge ab. Die Ausbildung der Auszubildenden erfolgt in seinen Mitgliedsbetrieben. Der im September 1990 geborene Kläger bewarb sich im Januar 2008 bei einem solchen Mitgliedsunternehmen um einen Ausbildungsplatz zum Maschinen– und Anlageführer. Der Berufsausbildungsvertrag wurde mit dem Beklagten geschlossen. Die Ausbildung erfolgte in dem Unternehmen, bei dem sich der Kläger beworben hatte. Dieser erhielt während des Ausbildungsverhältnisses vom 1.09.2008 bis zum 7.02.2012 nur ca. 55 vH der Ausbildungsvergütung nach den Tarifverträgen für die Metall– und Elektroindustrie in Bayern. Mit seiner Klage verlangt der Kläger auf der Grundlage der tariflichen Ausbildungsvergütung die Zahlung weiterer 21.678,02 Euro brutto. Die Klage hatte in allen drei Instanzen Erfolg. Das Landesarbeitsgericht hat mit Recht die Unangemessenheit der vom Beklagten gezahlten Ausbildungsvergütung festgestellt und entgegen der Ansicht des Beklagten rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Ausbildungsvergütung auch eine Entlohnung der geleisteten Arbeit darstellt. Diese kam zwar nicht dem Beklagten selbst, jedoch seinem Mitgliedsunternehmen zugute. Besondere Umstände, die geeignet sein könnten, trotz des Unterschreitens der tariflichen Ausbildungssätze um fast 50 vH die Vermutung der Unangemessenheit der vom Beklagten gezahlten Ausbildungsvergütung zu widerlegen, hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Der Beklagte hat solche Umstände auch nicht dargetan. 37. Übertragung von Aufgaben – Einstellung – Matrixstruktur (LAG Berlin-Brandenburg v. 17.06.2015, 17 TaBV 277/15) Leitsatz: Bereits die Übertragung der Personalverantwortung auf einen Mitarbeiter kann für sich genommen zur Eingliederung des Mitarbeiters in dem Betrieb führen, deren Belegschaft er führen soll. Sachverhalt: Die Parteien streiten über eine personelle Einzelmaßnahme, § 99 BetrVG. Eine Einstellung i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG liegt zunächst vor, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist, für den der Betriebsrat zuständig ist. Eine Eingliederung ist jedenfalls gegeben, wenn ein Arbeitsverhältnis des einzustellenden Arbeitnehmers zum Betriebsinhaber besteht und der Arbeitnehmer innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringt, die der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs zu dienen bestimmt sind. Die Eingliederung in die betriebliche Organisation hängt nicht davon ab, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit im Betrieb, d.h. auf dem Betriebsgrundstück bzw. in den Betriebsräumen, verrichtet. Zum Betrieb gehören vielmehr auch diejenigen Arbeitnehmer, die zur Erreichung des Betriebszwecks außerhalb des Betriebs eingesetzt werden; dies kann zur Folge haben, dass ein Arbeitnehmer in mehrere Betriebe des Arbeitgebers eingegliedert ist. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat auf dieser Grundlage daher angenommen, dass bei unternehmensübergreifenden Matrixstrukturen allein die Bestellung eines Mitarbei88 KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

ters zum Vorgesetzten zu seiner Eingliederung in den Betrieb der unterstellten Mitarbeiter und damit zu einem Beteiligungsrecht des in diesem Betrieb gebildeten Betriebsrats führen kann, wenn der Mitarbeiter zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs organisatorisch eingeplant werde. Dass die Tätigkeit nicht im Betrieb ausgeführt werde, sei ebenso ohne Bedeutung wie der Umstand, dass der Mitarbeiter seinerseits Weisungen in einem anderen Betrieb erhalte. (Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 1 ABR 35/15) 38. Ordnungsgeld bei unentschuldigtem Fehlen im Gerichtstermin (LAG Schleswig-Holstein v. 18.02.2015, 5 Ta 27/15) 1. Ist die Partei eine juristische Person (hier: GmbH), ist bei der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 ArbGG deren gesetzlicher Vertreter zu laden. 2. Durch die persönliche Ladung zum Termin wird der Geschäftsführer einer GmbH nicht zur Partei selbst. Vielmehr wird dessen Prozessverhalten der Partei gemäß § 51 Abs. 2 ZPO zugerechnet. Bleibt mithin der persönliche geladene Geschäftsführer der GmbH dem Termin fern, kann nach § 141 Abs. 3 ZPO nur gegen die Partei selbst, d.h. gegen die GmbH, ein Ordnungsgeld verhängt werden. 39. Keine Werbung auf der Anwaltsrobe (OLG Hamm v. 29.05.2015, 1 AGH 16/15) Eine Anwaltsrobe darf nicht mit dem Namenszug ihres Trägers und der Internetadresse der Anwaltskanzlei zu Werbungszwecken versehen werden. Ein Rechtsanwalt beabsichtigte, seine Anwaltsrobe – aus einer Entfernung von 8 Metern noch gut lesbar – mit seinem Namenszug und der Internetadresse seiner Kanzlei zu besticken und diese Robe vor Gericht zu tragen, um so für sich als Rechtsanwalt zu werben. Sowohl die zuständige Rechtsanwaltskammer als auch nachfolgend der – beim OLG Hamm installierte – Anwaltsgerichtshof des Landes Nordrhein–Westfalen haben dies untersagt. Das vom Kläger vor Gericht beabsichtigte Tragen einer bedruckten oder bestickten Robe mit seinem Namenszug und der Internetadresse seiner Kanzlei sei berufsrechtlich unzulässig. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung in § 20 der Berufsordnung über das Tragen der Robe sei diese zu tragen, um Rechtsanwälte im Rahmen einer gerichtlichen Verhandlung aus dem Kreis der übrigen Teilnehmer herauszuheben, da sie die Stellung eines unabhängigen Organs der Rechtspflege haben. Dies werde durch die Robe optisch hervorgehoben. Darin liegt ein zumindest mittelbarer Nutzen für die Rechts– und Wahrheitsfindung im Prozess. Mit diesem Zweck ist eine Werbung auf der Anwaltsrobe nicht vereinbar. 40. Wettbewerbsverbot – Karenzentschädigung (BAG v. 07.07.2015, 10 AZR 260/14) 1. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das sich auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezieht, umfasst auch das Belassen eines zinslosen Darlehens, das der Arbeitnehmer einem Konkurrenzunternehmen während des bestehenden Arbeitsverhältnisses zum Zweck seiner Gründung ausgereicht hat. 2. Im Einzelfall kann ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers iSv. § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB daran bestehen, dass sich der ausgeschiedene Mitarbeiter nicht in erheblichem wirtschaftlichem Umfang an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt und so mittelbar in Wettbewerb zum Arbeitgeber tritt. 41. Drittschuldnerklage (BAG v. 07.07.2015, 10 AZR 416/14) Der Schadensersatzanspruch nach § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist regelmäßig darauf gerichtet, den Gläubiger so zu stellen, wie er bei einer richtigen und rechtzeitigen Auskunft des Drittschuldners gestanden hätte. Es ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt, den Gläubiger im Wege des Schadensersatzes nach § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO so zu stellen, als bestünde die Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner.

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AGB-Kontrolle Ausgleichsklausel im Vergleich.................... 15 Dienstwagen ................................................... 13 Klageverzichtsklausel .................................... 13 Probezeitvereinbarung .................................. 12 Provisionsvorschüsse.................................... 12 Prozessvergleich ............................................ 11 Sonderzahlung ............................................... 13 Vergütungsabrede ......................................... 11

AGG Adipositas ......................................................... 70 Stellenausschreibung ........................................ 70

Außerordentliche Kündigung ........... 61 Abmahnung .................................................... 68 Auflösungsantrag ........................................... 66 Beleidigung ..................................................... 69 Erfolglose Probezeit ...................................... 64 Erstellung Raubkopien .................................. 65 Manipulation ärztliches Attest ...................... 63 Nebenpflichten ............................................... 66

Außerordentliche Kündigung – Rechtsmissbrauch........................ 61 Befristung Projekt ....................................................... 40, 41 Renteneintritt .................................................. 41 sonstiger Sachgrund...................................... 42 Tarifliche Regelung ........................................ 42 Vergleich ......................................................... 40 Vertretung und Rechtsmissbrauch .............. 43 Zuvor-Arbeitsverhältnis ................................. 44

Betriebliche Altersversorgung Gesamtzusage ................................................... 86

Betriebsbedingte Kündigung ........... 59 Änderungskündigung Sozialauswahl .......... 60 Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit ... 59

Betriebsrat Ausschluss ........................................................ 77 Beschluss .......................................................... 76 Einigungsstelle und Kostentragung .................. 78 Facebook .......................................................... 76 Frage nach Gewerkschaftszugehörigkeit .......... 80 Gesamtbetriebsvereinbarung ............................ 77

Leiharbeitnehmer und Schwellenwerte............. 78 Mobbingseminar ............................................... 76 Pausengewährung ............................................. 77 Personalgestellung ............................................ 77 sachkundige Arbeitnehmer ............................... 77 Sitzungsniederschrift ........................................ 75 Tarifpluralität.................................................... 81 Überbrückungsbeihilfe ..................................... 84 Videokameraattrappe ........................................ 75 Zutrittsrecht Verleiher ...................................... 75

Betriebsübergang Verweisungsklausel .......................................... 87

Kündigung Altersdiskriminierung ..................................... 44 Evidenzkontrolle Integrationsamt................. 51 häufige Kurzerkrankung ................................ 54 In-vitro-Fertilisation ........................................ 49 Kleinbetrieb ..................................................... 44 Konsultationsverfahren ................................. 52 krankheitsbedingte Kündigung und betriebliches Eingliederungsmanagement ..................................................................... 58 Kündigungsfrist............................................... 45 Mindestlohn..................................................... 53 negatives Saldo Arbeitszeitkonto................. 52 Verdachtskündigung Berufsausbildungsverhältnis .................... 46 Wartezeitkündigung ....................................... 47 Zugang ............................................................ 48 Zugang und Zugangsvereitelung ................. 50

Personenbedingte Kündigung ......... 54 Krankheitsbedingte Kündigung betriebliches Eingliederungsmanagement .................... 56

Urlaub Ausschluss von Doppelansprüchen ............ 36 Elternzeit ......................................................... 37 Gewährung und fristlose Kündigung ........... 36 Schadensersatz ............................................. 38 Wechsel in Teilzeittätigkeit ........................... 37 zusätzliche Urlaubstage nach Vollendung des 58. Lebensjahres................................ 35

Verhaltensbedingte Kündigung ....... 52

KUKA Rechtsanwälte – Oberhausen – Tel.: 0208/ 2054343

90

WSH

Aktuelles Arbeitsrecht 2015 / 2016

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Arbeitsrecht Überblick

A. B. C. D. E. F.

WSH

Gesetzgebung Arbeitsvertragsrecht Urlaubsrecht Befristungsrecht Kündigungsrecht AGG, AÜG und Sonstiges

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WSH

A. Gesetzgebung

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Gesetzgebungsvorhaben Übersicht

WSH Stand: 01.11.2015

 Betriebssicherheitsverordnung  § 17b BetrAVG: Neues Sozialpartnermodell (Haftungsrisiken sollen durch Modell einer gemeinsamen Einrichtung gesenkt werden.)  Arbeitsstättenverordnung (Einfügung der BildscharbV, Tageslicht ?, Spinde ?)

in Kraft seit 01.06.2015

Referentenentwurf

Verfahren angehalten

 Entgeltgleichheitsgesetz

Referentenentwurf geplant

 Werkverträge / Arbeitnehmerüberlassung

Referentenentwurf geplant

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Änderungen im Betriebsrentengesetz Umsetzung der EU-Mobilitäts-Richtlinie (Gesetzentwurf Stand 8.10.2015)

WSH

Inkrafttreten ab dem 01.01.2018!  Ziel: Die Mobilität soll durch eine erleichterte Übertragbarkeit von Betriebsrentenanwartschaften gefördert werden.  Unverfallbarkeit der Betriebsrentenanwartschaft nach Betriebszugehörigkeit von 3 Jahren (bislang: 5) und Erreichen des 21. Lebensjahres (bislang: 25)  Gleichbehandlung mit Anwartschaften nicht ausgeschiedener Arbeitnehmer  Umfassende Informationspflichten auch gegenüber ausgeschiedenen Arbeitnehmern  Die Absenkung der Unverfallbarkeitsfristen erfordert im Einkommensteuergesetz (EStG) Anpassungen bei den Regelungen zur Bildung von Pensionsrückstellungen und der Abzugsfähigkeit von Zuwendungen an Unterstützungskassen.

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WSH

§ 4a TVG Tarifkollision

Arbeitgeber

Tarifvertrag der Mehrheitsgewerkschaft

verdrängt

Tarifvertrag der Minderheitsgewerkschaft

Anmerkungen: Verdrängung erfolgt nur im Fall einer Kollision. Die Minderheitsgewerkschaft kann „Nachzeichnung“ verlangen. Die Aufnahme von Verhandlungen ist vom Arbeitgeber rechtzeitig bekanntzugeben. Andere Gewerkschaften können dann mündlich vortragen. Einzelheiten des Gesetzes sowie dessen Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz sind umstritten. 6

WSH

B. Arbeitsvertragsrecht

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Klageverzicht im Aufhebungsvertrag BAG 12.03.2015 – 6 AZR 82/14 –, Pressemitteilung Nr. 11/15

• Kläger wird seit 2001 beschäftigt und wird verdächtigt, aus dem Lagerbestand zwei Fertigsuppen ohne Bezahlung entnommen und verzehrt zu haben. • Aufhebungsvertrag vom 28.12.2012 zum selben Datum enthält ua. einen Widerrufs- und Klageverzicht. • Kläger ficht am selben Tag abends den Vertrag an.

•

•

•

WSH

Ein Klageverzicht in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Aufhebungsvertrag unterliegt als Nebenabrede einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Wird ein solcher formularmäßiger Klageverzicht in einem Aufhebungsvertrag erklärt, der zur Vermeidung einer vom Arbeitgeber angedrohten außerordentlichen Kündigung geschlossen wird, benachteiligt dieser Verzicht den Arbeitnehmer unangemessen iSv. § 307 I, II Nr. 1 BGB, wenn ein verständiger Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Letzteres ist aufzuklären!

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Sonderzahlung – schlüssiges Verhalten BAG 13.05.2015 – 10 AZR 266/14 –

• Kläger war vom 1.5.1992 bis 19.11.2010 als Bauleiter mit einem Gehalt von 5300 € tätig. • Kläger bekam im November jeweils Weihnachtsgeld. • Zudem erhielt er im Januar jeweils eine Sonderzahlung wie folgt: – 2007: 10.000 € – 2008: 12.500 € – 2009: 12.500 €. • Kläger verlangt für Austrittsjahr die anteilige Sonderzahlung.

•

•

•

•

WSH

Kläger hat – trotz unterschiedlicher Höhe – Anspruch aus „schlüssigem Verhalten“. Die entgegenstehende Ansicht aus dem Urteil vom 28.2.1996, 10 AZR 516/95, wird aufgegeben. Die Bezeichnung „freiwillig“ genügt als solche nicht, einen Rechtsanspruch auszuschließen. Zeitpunkt der Sonderzahlung zum Jahresende deutet nicht auf eine ausschließliche Honorierung der Betriebstreue hin.

9

Ausgleichsklausel im Prozessvergleich BAG 27.05.2015 – 5 AZR 137/14 –

• Gerichtlicher Vergleich vom 9.12.09 über Beendigung, Abfindung und Restlohnzahlung enthält folgende Klausel: „Darüber hinaus hat keine Partei mehr gegen die andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung, unabhängig davon, ob solche derzeit bekannt oder unbekannt sind und auf welchem Rechtsgrund sie beruhen mögen.“

•

•

WSH Ausgleichsklauseln in gerichtlichen Vergleichen, die ausdrücklich auch unbekannte Ansprüche erfassen, sind regelmäßig als umfassender Anspruchsausschluss in Form eines konstitutiven negativen Schuldanerkenntnisses zu verstehen. Dies gilt auch bei Ansprüchen des Leiharbeitnehmers auf „equal pay“ (§§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG).

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WSH

Mindestlohn Aktuelle Rechtsprechung

• • • •

40 h-Woche: Mindestlohn 1.472,20 € brutto im Monat (40 Std/W x 4,33 W/M x 8,50 €) Minijob: 450,00 € = maximal 52,94 h/Monat Gleitzone: 850,00 € = maximal 100 h/Monat Im Übrigen: Monatslohn : Arbeitsstunden >= 8,50 €

Der Mindestlohn ist zu zahlen für  Arbeitsbereitschaft (BAG 19.11.2014, 5 AZR 1101/12*)

 Bereitschaftsdienst (BAG 19.11.2014, 5 AZR 1101/12*)

 Urlaub (EuGH 12.2.2015, C-396/13*)

 Entgeltfortzahlung (BAG 13.5.2015, 10 AZR 191/14*)

 Feiertagsvergütung

 Durchschnittsberechnung ist ausreichend: Deshalb kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung für Bereitschaftsdienst, wenn Mindestlohn ohnehin erreicht ist (Rettungsdienst-Mitarbeiter erhält 2.680,31 € brutto nach TVöD und ist max. 208 h tätig) (ArbG Aachen 21.4.2015, 1 Ca 448/15 h)

(BAG 13.5.2015, 10 AZR 191/14*) * Entscheidungen betreffen nicht unmittelbar das MiLoG 11

WSH

Mindestlohn Entgeltbestandteile

anzurechnen:  Spätschichtzulage (BAG 16.4.14, 4 AZR 802/11*)

 Leistungsbonus (ArbG Düsseldorf 20.4.2015, 5 Ca 1675/15)

 Leistungszulage für Normalleistung (ArbG Berlin 4.3.2015, 54 Ca 14420/14)

 monatlich (!) gezahltes Weihnachtsund Urlaubsgeld (ArbG Herne 7.7.2015, 3 Ca 684/15)

nicht anzurechnen:  Nachtzuschläge (BAG 16.4.14, 4 AZR 802/11*) (ArbG Bautzen 25.6.2015, 1 Ca 1094/15) (ArbG Nienburg 13.8.2015, 2 Ca 151/15)

 (zusätzliches) Urlaubsgeld (ArbG Berlin 4.3.2015, 54 Ca 14420/14) (ArbG Bautzen 25.6.2015, 1 Ca 1094/15)

 Sonderzahlung zum Jahresende (ArbG Berlin 4.3.2015, 54 Ca 14420/14)

 Leistungszulage für quantitative / qualitative Vorgaben (sehr fraglich) * Entscheidungen betreffen nicht unmittelbar das MiLoG

(ArbG Berlin 4.3.2015, 54 Ca 14420/14)

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WSH

Mindestlohn Dokumentation der Arbeitszeit

•

•

Dokumentation (nur) erforderlich bei • geringfügig Beschäftigten (Ausnahme: Minijobber im privaten Bereich) oder • Baugewerbe, Gaststätten und Herbergen, Speditions-, Transport und Logistikbereich, Unternehmen der Forstwirtschaft, Gebäudereinigung, Messebau und Fleischwirtschaft, Zeitungszustellerinnen und –zusteller, Paketdienste Muster und App unter www.bmas.bund.de: Stundenzettel Name: Datum

Beginn

Ende

Arbeitszeit (abzgl. Pausen)

•

•

MiLoAufzV bei mobilen Tätigkeiten ohne Vorgaben zur konkreten täglichen Arbeitszeit, die eigenverantwortlich eingeteilt wird (selten!), ist nur Dauer aufzuzeichnen MiLoMeldV relevant für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland 13

Mindestlohn MiLoDokV v. 29.7.2015

•

WSH

Aufhebung der Pflichten • zur Abgabe einer schriftlichen Anmeldung und Versicherung nach § 16 MiLoG für ausländische Arbeitgeber • zum Erstellen/Bereithalten von Dokumenten nach § 17 I u. 2 MiLoG (Arbeitszeit) wenn • verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt > 2.958 € brutto (Für die Ermittlung sind ungeachtet ihrer Anrechenbarkeit sämtliche verstetigte monatliche Zahlungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen, die regelmäßiges monatliches Arbeitsentgelt sind.)

oder • verstetigtes regelmäßiges Monatsentgelt > 2.000 € brutto und nachweislich in den letzten vollen zwölf Monaten gezahlt (Zeiten ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt bleiben bei der Berechnung des Zeitraums von zwölf Monaten unberücksichtigt.)

• • •

Zum Nachweis der Voraussetzungen müssen Unterlagen in deutscher Sprache bereitgehalten werden. Für Familienangehörige werden weitere Pflichten aufgehoben. MiLoDokV v. 18.12.2014 ist außer Kraft getreten. 14

Leistungsbeurteilung im Zeugnis BAG 18.11.2014 – 9 AZR 584/13 –, Pressemitteilung Nr. 61/14

• Die Klägerin war vom 1.7.2010 bis zum 30.6.2011 in der Zahnarztpraxis der Beklagten im Empfangsbereich und als Bürofachkraft beschäftigt.

•

• Die Parteien streiten noch darüber, ob die Leistungen der Klägerin mit „zur vollen Zufriedenheit“ oder mit „stets zur vollen Zufriedenheit“ zu bewerten sind.

•

•

WSH

Die Beurteilung „zur vollen Zufriedenheit“ bedeutet in Anlehnung an das Schulnotensystem die Note „befriedigend“. Beansprucht der Arbeitnehmer eine bessere Schlussbeurteilung, muss er im Zeugnisrechtsstreit entsprechende Leistungen vortragen und gegebenenfalls beweisen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute („stets zur vollen Zufriedenheit“) oder sehr gute („stets zur vollsten Zufriedenheit“) Endnoten vergeben werden.

15

Überstundenklage Vereinfachung der Darlegungslast

BAG 10.4.2013, 5 AZR 122/12: • Ableistung der Überstunden – – – –

•

genaue Aufstellung erforderlich taggenau uhrzeitgenau (von-bis) Pausen berücksichtigen

Anordnung (ausdrücklich oder konkludent) –

oder Billigung (nachträgliche Genehmigung)

–

oder Duldung (Kenntnis des Arbeitgebers, Hinnahme und fehlendes Unterbinden für die Zukunft)

–

oder Notwendigkeit zur

WSH BAG 25.3.2015, 5 AZR 602/13: Steht fest (§ 286 ZPO), dass Überstunden auf Veranlassung des Arbeitgebers geleistet worden sind, kann aber der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- oder Beweislast für jede einzelne Überstunde nicht in jeder Hinsicht genügen, darf das Gericht den Mindestumfang geleisteter Überstunden nach § 287 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ZPO schätzen.

Erledigung der geschuldeten Arbeit

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Veröffentlichung von Videoaufnahmen BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1011/13 –, Pressemitteilung Nr. 8/15

• Arbeitnehmer (beschäftigt seit 2007) erklärt 2008 Einwilligung zu seiner Abbildung in einem im Internet abrufbaren Firmenwerbevideo. • Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im September 2011 „widerruft“ er eine „etwaige“ Einwilligung und fordert die Herausnahme des Videos aus dem Internet, Unterlassung und Schmerzensgeld.

•

• •

•

WSH

Nach § 22 KUG dürfen Bildnisse von Arbeitnehmern nur mit ihrer Einwilligung veröffentlicht werden. Diese muss schriftlich erfolgen. Eine ohne Einschränkung erteilte Einwilligung des Arbeitnehmers erlischt nicht automatisch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Sie kann aber widerrufen werden, wenn dafür ein plausibler Grund angegeben wird.

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Heimliche Videoaufnahmen durch Detektiv BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1007/13 –, Pressemitteilung Nr. 7/15

• Arbeitgeber bezweifelt bei Sekretärin (beschäftigt seit ¾ Jahr) nach 6 AU-Bescheinigungen deren Arbeitsunfähigkeit • Detektiv überwacht an 4 Tagen von Mitte bis Ende Februar 2012 die Klägerin • Aufnahmen zeigen das Haus der Klägerin, ihren Mann mit Hund und Besuch im Waschsalon

• •

•

•

WSH

Der Beweiswert der AUBescheinigungen war nicht erschüttert. Die Überwachung und die heimlich hergestellten Abbildungen sind rechtswidrig und verletzen das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Angemessen ist ein Schmerzensgeld in Höhe von 1.000 € (nicht – wie von der Klägerin verlangt – 10.500 €). Unentschieden bleibt, ob etwas anderes bei berechtigtem Anlass gilt.

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Schmerzensgeld und Schadensersatz BAG 19.03.2015 – 8 AZR 67/14 –, Pressemitteilung Nr. 16/15

• Kläger (17) und Beklagter (19) sind Azubis in KfzWerkstatt. • Am 24.02.2011 wirft Beklagter ohne Vorwarnung mit vom Kläger abgewandter Körperhaltung ein ca. 10 g schweres Wuchtgewicht hinter sich. Dieses trifft den Kläger am linken Auge, so dass dieser Kunstlinse benötigt und BG-Rente von 204,40 € bezieht.

•

•

WSH

Auszubildende, die durch ihr Verhalten bei einem Beschäftigten desselben Betriebs einen Schaden verursachen, haften ohne Rücksicht auf ihr Alter nach den gleichen Regeln wie andere Arbeitnehmer. Vorliegend ist ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 € gerechtfertigt.

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WSH

Unterlassene Pauschalbesteuerung BAG 13.11.2014 – 8 AZR 817/13 –

• Klägerin erhält von März bis Oktober 2010 für eine geringfügige Beschäftigung 400 € monatlich, insgesamt 3.200 €. • Klägerin legt zum 1.3.2010 auf Aufforderung ihre Lohnsteuerkarte (Klasse III) vor. • Beklagte führt Pauschalierung (2%=64 €) nicht durch! • Klägerin und Ehemann hätten bei Pauschalsteuer für das Jahr 1.327,95 € weniger Steuern zahlen müssen und verlangen Schadensersatz in Höhe von 1.263,95 €.

•

Eine Vereinbarung über die Steuerlast des Arbeitgebers lag nicht vor. • Nach § 40a Abs. 2 EStG besteht bei geringfügiger Beschäftigung eine Wahlmöglichkeit des Arbeitgebers zwischen der Pauschalbesteuerung und der individuellen Besteuerung nach Lohnsteuerkarte. • Eine diesbezügliche Aufklärungs- oder Hinweispflicht des Arbeitgebers ist weder in § 40a Abs. 2 EStG noch anderweitig gesetzlich geregelt.  Arbeitnehmer hat selbst nach Pauschalsteuerung zu fragen!

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Anspruchsübergang bei Sozialleistung BAG 29.04.2015 – 5 AZR 756/13 –

• Der Kläger war von 1979 bis 29.02.2012 zuletzt als Oberarzt in der Kardiologie mit monatlich 12.744 € brutto beschäftigt. • Zuvor ausgesprochene mehrere Kündigungen waren unwirksam. Kläger erhielt während des Kündigungsrechtsstreits vom 1.3. bis 5.9.2011 einen Gründungszuschuss von der BA iHv 13.850,95 €. • Kläger verlangt für diese Zeit Annahmeverzugslohn in voller Höhe und nicht vermindert um den Gründungszuschuss.

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•

WSH Die Klage wurde abgewiesen, da der Anspruch in Höhe des gewährten Gründungszuschusses gem. § 115 I SGB X auf die BA übergegangen ist. Die für den Anspruchsübergang nach § 115 Abs. 1 SGB X geforderte sachliche Kongruenz von Entgeltanspruch und Sozialleistung ist stets gegeben, wenn der Sozialleistungsträger die Sozialleistung „gleichwohl“ anstelle des vom Arbeitgeber nicht gezahlten Arbeitsentgelts gewährt. Die erforderliche zeitliche Kongruenz setzt keine völlige Deckung von arbeitsrechtlichem Vergütungs- und sozialrechtlichem Leistungszeitraum voraus. Entscheidend ist, für welchen Zeitraum die Leistungen jeweils bestimmt sind. 21

WSH

Verschulden bei Alkoholabhängigkeit BAG 18.3.2015 – 10 AZR 99/14–

• Der 1959 geborene Kläger war seit 2007 beschäftigt und befand sich bereits zweimal in einer stationären Entzugstherapie. • Am 23.11.2011 Rückfall mit Alkoholvergiftung (4,9 Promille) und intensivmedizinischer Behandlung bis 15.1.2012 sowie weiterer Arbeitsunfähigkeit für zehn Monate. • Krankenkasse zahlt Krankengeld vom 29.11.2011 bis 30.12.2011 iHv. 1.303,36 € und verlangt dies von der Arbeitgeberin zurück.

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• • •

•

Bei einem alkoholabhängigen Arbeitnehmer fehlt es suchtbedingt auch im Fall eines Rückfalls nach einer Therapie regelmäßig an einem Verschulden, das den Anspruch auf Entgeltfortzahlung ausschließen würde. Die bisherige anderslautende Rechtsprechung wird aufgegeben. Die Arbeitgeberin hatte deshalb den Krankengeldbetrag zu erstatten. Ob ausnahmsweise eine willentliche Herbeiführung des Rückfalls und damit ein Verschulden vorliegt, kann nur durch ein fachmedizinisches Gutachten ermittelt werden. Der Arbeitgeber trägt hierfür die Darlegungs- und Beweislast. 22

Weitere Entscheidungen zu Rechten und Pflichten

BAG 11.12.2014, 8 AZR 838/13: Der Schmerzensgeldanspruch wegen Mobbings kann zwar verwirken, dafür genügen jedoch ein bloßes „Zuwarten“ oder die Untätigkeit des Anspruchstellers nicht. BAG 11.8.2015, 9 AZR 98/14 : Vereinbart eine Artistengruppe mit einem Zirkusunternehmen, im Rahmen einer Zirkusaufführung eine in einem Video dokumentierte Artistennummer darzubieten, liegt in der Regel kein Arbeitsverhältnis vor.

WSH

LAG Rh.-Pf. 12.03.2015, 5 Sa 565/14: Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Privatnutzung eines Dienstwagens, ohne einen Widerrufsvorbehalt oder eine andere Rücknahmemöglichkeit zu regeln, um den Vertrag an die Teilzeitsituation anzupassen, so gilt die Dienstwagenvereinbarung auch in der Freistellungsphase der Altersteilzeit (entgegen LAG Rheinland Pfalz 14.04.2005, 11 Sa 745/04).

Weitere Entscheidungen im Skript!

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WSH

C. Urlaubsrecht

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Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/13 –, Pressemitteilung Nr. 2/15

• Kläger wird mit Schreiben vom 19.5.2011 außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise fristgemäß zum 31. Dezember 2011 gekündigt. • Im Kündigungsschreiben heißt es u.a.: „Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt.“

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WSH

BAG: In diesem Fall wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub nicht erfüllt, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Denn ein Arbeitgeber gewährt durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltlos zusagt. Exkurs: Die Klage wurde gleichwohl abgewiesen, weil die Parteien in einem vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich ihre Ansprüche abschließend geregelt hatten.

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Urlaub bei Wechsel in Teilzeittätigkeit BAG 10.02.2015 – 9 AZR 53/14 (F) –, Pressemitteilung Nr. 3/15

• Der Kläger wechselte ab dem 15. Juli 2010 in eine Teilzeittätigkeit und arbeitete nicht mehr an fünf, sondern nur noch an vier Tagen in der Woche. • Während seiner Vollzeittätigkeit im Jahr 2010 hatte er keinen Urlaub.

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WSH

Kann ein vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer vor seinem Wechsel in eine Teilzeittätigkeit mit weniger Wochenarbeitstagen Urlaub nicht nehmen, darf nach der Rspr. des EuGH die Zahl der Tage des bezahlten Jahresurlaubs wegen des Übergangs in eine Teilzeitbeschäftigung nicht verhältnismäßig gekürzt werden. Dem Kläger stehen deshalb 27 Urlaubstage zu (1. Hj.: ½ von 30 = 15 + 2. Hj.: ½ von 24 = 12), und nicht lediglich nur 24. Dies gilt auch, wenn der Urlaub im 1. Halbjahr ohne weiteres hätte genommen werden können.

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Kürzung des Erholungsurlaubs wegen Elternzeit BAG 19.05.2015 – 9 AZR 725/13 –, Pressemitteilung Nr. 31/15

• Der Klägerin stehen 36 Urlaubstage bei einem Bruttoentgelt von 2.000,00 € zu. • Sie befand sich nach der Geburt ihres Sohnes ab Mitte Februar 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 15.05.2012 in Elternzeit. • Klägerin verlangt Urlaubsabgeltung iHv. 3.822,00 €.

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WSH

Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub wegen Elternzeit nicht mehr kürzen. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG, wonach der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen kann, setzt voraus, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub noch besteht. Daran fehlt es, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer Anspruch auf Urlaubsabgeltung hat. Die Kürzung ist eine empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Erklärung, die vor oder während der Elternzeit abzugeben ist.

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Weitere Entscheidungen zum Urlaubsrecht

BAG 16.12.2014, 9 AZR 295/13: Gemäß § 6 Abs. 1 BUrlG besteht der Anspruch auf Urlaub nicht, soweit dem Arbeitnehmer für das laufende Kalenderjahr bereits von einem früheren Arbeitgeber Urlaub gewährt worden ist. Bei einem Arbeitgeberwechsel während des Kalenderjahrs hat der Arbeitnehmer deshalb eine Urlaubsbescheinigung vorzulegen. Der bisherige Arbeitgeber ist nach § 6 Abs. 2 BUrlG verpflichtet, dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses diese Bescheinigung über den im laufenden Kalenderjahr gewährten oder abgegoltenen Urlaub auszuhändigen.

WSH

BAG 21.10.2014, 9 AZR 956/12: Gewährt ein Arbeitgeber älteren Arbeitnehmern jährlich mehr Urlaubstage als den jüngeren, kann diese unterschiedliche Behandlung wegen des Alters unter dem Gesichtspunkt des Schutzes älterer Beschäftigter nach § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG zulässig sein.

Weitere Entscheidungen im Skript!

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WSH

D. Befristungsrecht

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WSH

Projektbefristung BAG 24.09.2014 – 7 AZR 987/12 –

„Frau O wird ab 01.01.2004 … weiterbeschäftigt, und zwar als Angestellte für folgende Aufgabe von begrenzter Dauer: Mitarbeit in der Max-PlanckForschungsgruppe für Optik, Information und Photonik. Das Forschungsvorhaben wird voraussichtlich bis 31.12.2008 abgeschlossen sein (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG). Das Arbeitsverhältnis endet, ohne daß es einer Kündigung bedarf, mit Abschluß des Forschungsvorhabens, spätestens mit Ablauf des 31.12.2008.“

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Projektbedingter personeller Mehrbedarf kommt als Sachgrund in Betracht. Voraussetzung ist aber, dass es sich bei den im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgaben um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses muss eine entsprechende Prognose bestehen. Klage wurde abgewiesen.

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Weitere Entscheidungen zum Befristungsrecht

BAG 18.3.2015, 7 AZR 115/13: Die geplante Besetzung eines Arbeitsplatzes durch einen Auszubildenden nach Abschluss der Ausbildung kann ein Sachgrund sein. Diese Voraussetzung ist nicht ohne weiteres erfüllt, wenn der Arbeitgeber lediglich einer tarifvertraglichen Verpflichtung nachkommt, Auszubildende nach Abschluss der Ausbildung für eine bestimmte Zeit in ein befristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. ArbG Mainz 19.3.2015, 3 Ca 1197/14: Die Eigenart der Arbeitsleistung als Profifußballspieler rechtfertigt als solche nicht eine Befristung des Vertrags (!, nicht rechtskräftig).

WSH

LAG Chemnitz 24.3.2015, 1 Sa 639/14: Einer erneuten sachgrundlosen Befristung steht ein vorheriges Arbeitsverhältnis, dessen Ende mehr als drei Jahre zurückliegt, nicht entgegen (Anschluss an BAG 6.4.2011, 7 AZR 716/09; anderer Ansicht ist das LAG Ba.-Wü. 26.9.2013, 6 Sa 28/13 und 21.2.2014, 7 Sa 64/13; eine Klärung durch das BVerfG steht aus).

Weitere Entscheidungen im Skript!

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WSH

E. Kündigungsrecht

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Kündigungsfrist – Günstigkeitsvergleich BAG 29.01.2015 – 2 AZR 280/14 –

• Die Klägerin war seit 1976 als Leiterin Qualitätssicherung tätig. • Im Arbeitsvertrag vom 15.03.2005 war vereinbart: „Die Kündigungsfrist beträgt beiderseits sechs Monate zum 30. Juni oder 31. Dezember des Jahres.“ • Kündigung vom 19.12.2012 „unter Wahrung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist ordentlich zum 30.6.2013“. • Problem: Kombination von Frist u. Termin im Vertrag ist in 8 von 12 Monaten günstiger als im Gesetz!

•

• •

WSH Eine vertragliche Kündigungsfrist kann sich gegen die maßgebliche gesetzliche Kündigungsfrist nur durchsetzen, wenn sie in jedem Fall (und nicht nur für die längere Zeit im Kalenderjahr) zu einer späteren Beendigung des Arbeitsverhältnisses führt. Kündigung ist zum 31.07.2015 wirksam (keine Bindung an Halbjahr!). Es spricht viel dafür, dass eine einheitliche, betriebszugehörigkeitsunabhängige einzelvertragliche Kündigungsfrist solange Anwendungsvorrang genießt, bis sie schließlich mit einer für den Arbeitnehmer günstigeren Frist gem. der Stufenregelung des § 622 II 1 BGB kollidiert.

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Kündigungszugang unter Anwesenden BAG 26.03.2015 – 2 AZR 483/14 –

• Altenpflegerin ist seit März 2011 beschäftigt. • Mo., 22.10.2012: Gespräch im Büro. Es ist streitig, wie die Klägerin mit der ihr „hingehaltenen“ Kündigung umgegangen ist, insbesondere, ob Klägerin das Schreiben hat „liegen lassen“. • Mi., 24.10.2012: Klägerin findet in ihrem Briefkasten Kündigung vom 22.10.2012 zum 30.11. • Mi., 14.11.2012: Eingang Kündigungsschutzklage.

WSH

Unter Anwesenden ist eine Kündigung ... • … zugegangen, wenn sie mit erkennbarer Absicht zur Übergabe angereicht und im Fall der Annahmeverweigerung so in unmittelbarer Nähe abgelegt wird, dass Arbeitnehmer sie ohne Weiteres an sich nehmen und vom Inhalt Kenntnis nehmen kann. • … nicht zugegangen, wenn sie mit Übergabeabsicht angereicht, aber im Fall der Annahmeverweigerung wieder an sich genommen wird, aber: bei treuwidriger Zugangsvereitelung (Arbeitnehmer muss im Betrieb mit Übergabe rechnen!) gilt die Kündigung – sofern tatsächliche Übergabe noch bewirkt wird – als zum Zeitpunkt der Verweigerung zugegangen.

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WSH

Kündigungszugang / Kündigungsfrist LAG-Entscheidungen

LAG Hamburg 8.4.2015, 5 Sa 61/14: 1. Bei einem Einschreiben mit Rückschein ersetzt der Zugang des Benachrichtigungsscheins nicht den Zugang des Einschreibens. 2. Soll ausnahmsweise der Zugang nach Treu und Glauben fingiert werden, müssen drei Voraussetzungen kumulativ vorliegen: (1) Es muss ein Benachrichtigungsschein in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein; (2) dieser musste ausnahmsweise mit dem Zugang einer schriftlichen Kündigung rechnen und deshalb Empfangsvorkehrungen treffen; (3) nach Kenntnis des nicht erfolgten Zugangs muss der Arbeitgeber unverzüglich einen erneuten Versuch unternehmen, die Erklärung zuzustellen.

LAG Ba.-Wü. 6.5.2014, 4 Sa 94/14: Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis noch in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit, sondern mit einer längeren Kündigungsfrist, so liegt darin jedenfalls dann keine unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzes, wenn dem Arbeitnehmer mit der verlängerten Kündigungsfrist eine weitere Bewährungschance eingeräumt werden soll. Einer "verbindlichen" Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung bedarf es nicht.

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Häufige Kurzerkrankungen BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/13 –, Pressemitteilung Nr. 11/15

• Der 47-jährige, seit 1991 als Maschinenführer beschäftigte Kläger war wie folgt erkrankt: – 2006: 59 Tage – 2007: 105 + 30 Tage – 2008: 69 Tage – 2009: 74 Tage – 2010: 62 Tage – 2011: 125 Tage • an 803 von 1061 Tagen Entgeltfortzahlung • 2004, 2010 u. 2011: nach betriebsärztlicher Untersuchung kein Zusammenhang mit Arbeitsplatz

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Bietet der Arbeitgeber nicht von sich aus das BEM an, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzeigen. • Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.  Unterlassenes BEM wird in der Regel (doch) zur Unwirksamkeit der Kündigung führen (Krankheitszeiten hätten nach BAG für Kündigung ausgereicht)! 36

Außerordentliche Kündigung bei sexueller Belästigung BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/13 –

• Kläger führte am 21.7.2013 - während er sich Hände und Gesicht wusch – mit Frau M. in den Sozialräumen ein längeres Gespräch. • Der Kläger sagte zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an einer Brust. • Frau M. erklärte, dass sie dies nicht wünsche. Der Kläger ließ sofort von ihr ab. • Frau M. arbeitete weiter und teilte Vorfall dem Arbeitgeber mit. • Kündigung vom 31.7.2012.

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Eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie ist "an sich" als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob sie im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität. Es liegt sowohl eine verbale als auch körperliche sexuelle Belästigung vor. Nach den Umständen des Streitfalls (ua. sofortige Entschuldigung) hätte nach Ansicht des BAG aber eine Abmahnung als Reaktion der Arbeitgeberin ausgereicht, so dass Kündigung unwirksam war.

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Verdachtskündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/13 –, Pressemitteilung Nr. 6/15

• Kläger ist Auszubildender zum Bankkaufmann. • Am 20.06.2011 zählte er das sich in den Nachttresor-Kassetten einer Filiale befindliche Geld. • Später wurde ein Kassenfehlbestand von 500,00 Euro festgestellt. • Der Kläger nannte in einem Personalgespräch von sich aus die Höhe dieses Fehlbetrags.

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Der dringende Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung ist auch bei einem Auszubildenden wichtiger Grund nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG (entspricht § 626 BGB). Vor der Anhörung bedarf es weder der vorherigen Bekanntgabe des Gesprächsthemas noch eines Hinweises bzgl. der möglichen Kontaktierung einer Vertrauensperson. Auch Datenschutzrecht stand der Beweiserhebung und -verwertung nicht entgegen.

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Außerordentliche Kündigung bei Raubkopien BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15 –, Pressemitteilung Nr. 36/15

• Kläger ist seit 1992 beschäftigt und ITVerantwortlicher beim OLG. • Kläger hat 6.400 E-Book-, Bild-, Audio- und Videodateien auf dienstlichem Rechner gespeichert sowie ein Programm installiert, das geeignet war, den Kopierschutz zu umgehen. • Von Oktober 2010 bis März 2013 hat Kläger über 1.100 DVDs, die dienstlich bestellt wurden, für sich und Kollegen bearbeitet.

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Ein Grund für eine fristlose Kündigung liegt vor, wenn privat beschaffte Bildoder Tonträger während der Arbeitszeit unter Verwendung des dienstlichen Computers unbefugt und zum eigenen oder kollegialen Gebrauch auf dienstliche „DVD-“ bzw. „CD-Rohlinge“ kopiert werden. Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer nicht alle fraglichen Handlungen selbst vorgenommen, sondern mit anderen zusammengewirkt oder diesen das „Raubkopieren“ bewusst ermöglicht hat. Eine eingeschränkt erlaubte private Nutzung steht ebenfalls nicht entgegen.

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Weitere Entscheidungen zur außerordentlichen Kündigung

LAG Rh.-Pf. 22.1.2015, 3 Sa 571/14: Schickt eine Krankenschwester als ehemalige Geliebte des Oberarztes dessen an sie persönlich gerichtete SMS, in der er u. a. den Chefarzt als „autistisches krankes Arschl[…]“ bezeichnet, an diesen weiter, ist eine fristlose Kündigung des Oberarztes nicht gerechtfertigt, da auch bei einer SMSKommunikation das Vertrauen auf die Vertraulichkeit geschützt wird.

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LAG Hessen 23.3.2015, 16 Sa 646/14: Klägerin übersandte für den 6./7. März 2013, 3. Mai 2013, 17./18. September 2013 gefälschte ärztliche Bescheinigungen, wie eine spätere Nachfrage beim Arzt ergeben hat („an besagten Tagen kein Kontakt zur Klägerin“). Auch nach 20jähriger Betriebszugehörigkeit ist deshalb fristlose Kündigung gerechtfertigt (das Arbeitsgericht hatte stattdessen zu Gunsten der Klägerin entschieden).

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Sozialauswahl BAG 29.01.2015 – 2 AZR 164/14 –

• Der Kläger (3.300 € brutto) ist 1972 geboren, verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet und seit Oktober 2006 mit einer Wochenarbeitszeit von 38,75 Stunden tätig. • Ihm wird im November 2012 gekündigt. • Der Kollegin (im August 1970 geboren, seit Oktober 2003 beschäftigt, ledig und kinderlos) wird nicht gekündigt.

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Im Rahmen der Sozialauswahl ist eine um drei Jahre längere Betriebszugehörigkeit nicht geeignet, drei Unterhaltspflichten aufzuwiegen, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinerseits eine Betriebszugehörigkeit von immerhin sechs Jahren aufzuweisen hat. Die Kündigung war deshalb unwirksam.

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Weitere Entscheidungen zum Kündigungsrecht

BAG 23.7.2015, 6 AZR 457/14: Das BAG hat entschieden, dass eine Kündigung auch im Kleinbetrieb unwirksam ist, wenn bei der Kündigung (nur) einer Arbeitnehmerin (63 Jahre, 21 Jahre beschäftigt) aufgrund von ihr vorgetragener Indizien eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Lebensalters nach § 22 AGG zu vermuten ist und es dem Arbeitgeber nicht gelingt, diese Vermutung zu widerlegen (bejaht, weil vier jüngeren Arbeitnehmerinnen nicht gekündigt wurde und die Klägerin als „inzwischen pensionsberechtigt“ bezeichnet wurde). Zusätzlich bestehen Entschädigungsansprüche!

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ArbG Berlin 17.4.2015, 28 Ca 2405/15: Beantwortet der Arbeitgeber eines Kleinstbetriebes den Wunsch eines seit rund sechs Jahren bei 5,19 Euro (brutto) pro Stunde und wöchentlich 14 Arbeitsstunden beschäftigten Hauswartes nach Bezahlung des "Mindestlohns" mit einer Kündigung, so ist durch das objektive Geschehen ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB indiziert.

Weitere Entscheidungen im Skript!

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F. AGG, AÜG und Sonstiges

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Diskriminierungsschutz bei Scheinbewerbung? BAG 18.6.2015 – 8 AZR 848/13 (A) – Pressemitteilung Nr. 34/15

• Der Kläger ist seit 2001 überwiegend als selbständiger Rechtsanwalt tätig. • Die beklagte Versicherung schrieb ein „TraineeProgramm 2009“ aus und verlangte ua. einen nicht länger als ein Jahr zurückliegenden sehr guten Hochschulabschluss. • Nach der Ablehnung seiner Bewerbung verlangte der Kläger eine Entschädigung iHv. 14.000,00 €.

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Aufgrund der Bewerbungsformulierung und des weiteren Verhaltens geht das BAG davon aus, dass sich der Kläger nicht mit dem Ziel einer Einstellung beworben hat. Das BAG hat den EuGH zur Vorabentscheidung die Frage vorgelegt, ob jemandem, der nur den „Status als Bewerber“ hat, nicht aber eine „Einstellung“ erreichen will, Entschädigungsansprüche zustehen können.

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Weitere Entscheidungen zum AGG

BAG 4.8.2015, 3 AZR 137/13: Die „Spätehenklausel“ (= Ehe muss vor dem 60. Lebensjahr geschlossen sein) in der Pensionsregelung ist gem. § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, da sie zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen der versorgungsberechtigten Arbeitnehmer führt.

LAG Be.-Br. 16.9.2015, 23 Sa 1045/15, Pressemitteilung des LAG Nr. 28/15 Die wiederholte Kündigung einer Schwangeren ohne Zustimmung der Arbeitsschutzbehörde kann eine verbotene Benachteiligung sein (Entschädigung: 1.500 €).

Weitere Entscheidungen im Skript!

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Entscheidungen zur Arbeitnehmerüberlassung

BAG 30.9.2014, 1 ABR 79/12: Bei einer beabsichtigten "Dauerausleihe" von Leiharbeitnehmern kann der Betriebsrat die Zustimmung gem. § 99 BetrVG zur Einstellung verweigern, da diese § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG widerspricht. BAG 25.3.2015, 5 AZR 368/13: Nach § 2 Abs. 1 NachwG sind dem Leiharbeitnehmer allein die Vertragsbedingungen als die in seinem Vertragsverhältnis zum Verleiher geltenden Bedingungen nachzuweisen. Eine Pflicht des Verleihers, die wesentlichen Arbeitsbedingungen des Entleiherbetriebs nachzuweisen, ist auch im AÜG nicht normiert.

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LAG Ba.-Wü. 27.02.2015, 9 TaBV 8/14: Bei der Ermittlung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 38 Abs. 1 BetrVG für die Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder sind Leiharbeitnehmer nach den Grundsätzen der Entscheidung des BAG vom 13.03.2013, 7 ABR 69/11, mit zu berücksichtigen (nicht rechtskräftig).

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Betriebsverfassungsrecht

BAG 17.3.2015, 1 ABR 48/13: Die Mitbestimmung bei der Aufstellung allgemeiner Beurteilungsgrundsätze nach § 94 Abs. 2 BetrVG erstreckt sich auch auf die Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens und damit ggf. auch auf diesbezügliche Mitarbeitergespräche. LAG Dü. 12.1.2015, 9 TaBV 51/14: Der Betrieb einer Facebook-Seite durch den Arbeitgeber, auf der u. a. Mitarbeiter durch Kunden bewertet werden können, ist nicht mitbestimmungspflichtig (nicht rechtskräftig).

LAG MV 12.11.2014, 3 TaBV 5/14: Das Anbringen der Attrappe einer Videokamera an einem Klinikgebäude erfüllt offensichtlich keinen Mitbestimmungstatbestand im Sinne des § 87 BetrVG. BAG 17.1.2015, 7 ABR 95/12: 3-tägiges Mobbingseminar für stv. Vors. kann aufgrund Schilderung eines (!) konkreten Vorgangs erforderlich sein.

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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

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