Inhaltsverzeichnis 1. Teil: Grundlagen § 1 Die Reform des Rechts der GmbH; Zielsetzung des Gesetzgebers

1

I.

Die Reform des Rechts der GmbH

1

II.

Zielsetzung des Gesetzgebers bei der Reform des Rechts der GmbH

2

III. Überblick über die wesentlichen Neuerungen

2

2

Begriff und Wesen der GmbH

4

I.

Die GmbH in Stichworten

4

Zwischenform der Kollektiv- und der Aktiengesellschaft

II.

4

2. Juristische Person

4

3. Kapitalgesellschaft

4

4. Kaufmännisches Unternehmen

4

5. Haftung

5

6. Grosse Flexibilität im Innenverhältnis

5

Vor- und Nachteile der GmbH

6

Juristische Persönlichkeit a) Keine Haftung für Gesellschaftsschulden b) Änderungen im Mitgliederbestand sind ohne Persönlichkeit und Firma 2. Relativ einfache Gründung

6 6 auf 6 6

3. Keine Nationalitätsvorschriften für die Mitglieder der Geschäftsführung

7

4. Zulässigkeit von statutarisch begründeten Gesellschafterpflichten

7

a) Worum geht es? b) Exkurs: Der Aktionärsbindungsvertrag als Lösung und seine Nachteile aa) Begriff bb) Die Geltungsdauer von Aktionärbindungsverträgen cc) Nur obligatorische Verpflichtungen dd) Kein automatischer Übergang der Pflichten auf neue Aktionäre ee) Durchsetzung c) Statutarische Gesellschafterpflichten im GmbH-Recht aa) bb) Pflichten sind gesellschaftsrechtlich vollstreckbar

7 7 8 9

XI

Handschin, Lukas Die neue GmbH 2006

digitalisiert durch: IDS Basel Bern

Inhaltsverzeichnis

Pflichten binden automatisch auch neu eintretende Gesellschafter

12

5. Der Gesellschafterbindungsvertrag

12

6.

13

7. Strengere Quorumsvorschriften der GmbH als Nachteile

14

III. Die GmbH als partnerschaftlich strukturierte Gesellschaft

14

1. Partnerschaft

14

2. Die Bedürfnisse in partnerschaftlich orientierten Gesellschaften; Umsetzung im Recht der GmbH

14

a) Allgemeines b) Das Bedürfnis, Nebenleistungspflichten zu begründen c) Das Bedürfnis, den Gesellschaftern ein Recht auf aktive Teilnahme an der Geschäftsführung einzuräumen d) Das Bedürfnis, die Macht- und Einflussverhältnisse innerhalb der Gesellschaft zu festigen e) Das Bedürfnis, den Kreis der Gesellschafter in seiner bisherigen Zusammensetzung zu erhalten f) Das Bedürfnis, taugliche Mittel zur gesellschaftsinternen Konfliktlösung vorzusehen 3. Die partnerschaftliche Ausgestaltung der GmbH; Möglichkeiten und Grenzen

14 16

17

4. Unternehmenskonstellationen, für welche die GmbH speziell geeignet erscheint

19

16

17

: Entstehung / Gründungs vorgang §3

Überblick über die wesentlichen Neuerungen

I.

Zielsetzung des Gesetzgebers

21

II.

Wesentliche Neuerungen

22

Die Gründung von Einpersonengesellschaften

22

2. Die Neuregelung des Stammkapitals

22

3. Der Besitz mehrerer Stimmanteile; die Erleichterung der Übertragung

22

4. Die Pflicht zur vollständigen Leistung der Einlagen

23

III. Vergleich zum alten

/Würdigung

23

§ 4 Grundlagen

25

I.

25

XII

Gründungsgesellschaft

Inhaltsverzeichnis

Worum geht es? 2. Die Gründungsgesellschaft als Vorstufe zur GmbH

25

3. Verpflichtungen der Gründer und ihre Wirkung die GmbH a) Pflichten gegenüber den anderen Gesellschaftern b) Haftung der Gründer gegenüber Dritten c) Übernahme der Gründerpflichten durch die GmbH d) Weigerung der GmbH, die Gründerschulden zu übernehmen

26 26 26 27 27

e) Unmittelbare Gründungskosten II.

25

28

Übernahme eines GmbH-Mantels als Alternative zur Gründung

28

1. Worum

es?

28

2. Der Erwerb eines GmbH-Mantels

29

§5

Die Gründung der GmbH

30

I.

Die Gründer

30

1.

Höchstzahl

2. Personen

30 30

3. Die Einpersonen-GmbH

IL

a) Allgemeines b) Anwendungsfälle

32

c) Durchgriff

32

Gründungsvorgang: Erklärungen der Gründer

III. Festlegung der Statuten Gesetzlich vorgeschriebener Statuteninhalt a) Firma und Sitz der Gesellschaft b) Zweck der Gesellschaft c) Höhe des Stammkapitals; Anzahl und Nennwert der Stammanteile d) Form der von der Gesellschaft ausgehenden Bekanntmachungen 2. Bedingt notwendiger Statuteninhalt a) Nachschuss und Nebenleistungspflichten b) Vorhand-, Vorkaufs- oder Kaufsrechte c) Konkurrenzverbote d) Konventionalstrafen e) Vorzugsstammanteile f) Vetorechte g) Beschränkung des Stimmrechts; Beschränkung des Rechts, sich vertreten zu lassen h) Genussscheine

33 34 34 34 34 35 36 36 37 37 37 37 38 38 39

XIII

Inhaltsverzeichnis

i) j) k) 1) m) n) o) p) q) r) s)

Statutarische Reserven Besondere Befugnisse der Gesellschafterversammlung Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Bezeichnung von natürlichen Personen Befugnis, Handelsbevollmächtigte zu ernennen Tantiemen Bauzinsen Organisation und Aufgaben der Revisionsstelle Austrittsrecht Besondere Ausschlussgründe Weitere Auflösungsgründe

3. Vom Gesetz abweichende Regelungen a) b) c) d) e) f) g) h)

Nachträgliche Schaffung von Vorzugsstammanteilen Übertragung von Stammanteilen Einberufung der Gesellschafterversammlung Bemessung des Stimmrechts Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung Beschlussfassung in der Geschäftsführung Geschäftsführung und Vertretung Konkurrenzverbot

4. Nachträgliche Abänderung der Statuten IV. Übernahme aller Stammanteile Zeichnung des Stammkapitals

V

39 40 40 40 40 41 41 41 41 42 42 42 42 42 43 43 43 44 44 45 45 46 46

2. Liberierung des Stammkapitals

47

3. Die Liberierung durch Bareinlagen

47

4. Die Liberierung durch Sacheinlagen und Sachübernahmen

47

5. Die Liberierung durch Verrechnung

48

6. Die Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven bei der Gründung

49

7. Die Übernahme von Schulden durch die Gesellschaft

49

8. Rechtsfolgen bei Gründungsmängeln

49

Anteilbuch, Liste an das Handelsregister

50

VI. Bestellung von Organen

XIV

Inhaltsverzeichnis

VII. Anmeldung beim Handelsregister: Entstehung der juristischen Person 1. Grundlagen 2. Inhalt der Anmeldung 3. Beilagen zur Anmeldung 4. Insbesondere die 5. Die Prüfung der Anmeldung 6. Die Einsprache gegen die Eintragung 7. Die Eintragung der Zweigniederlassung 8. Die Löschung im Handelsregister 9. Die Wiedereintragung im Handelsregister § 6 Gründung der GmbH durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH I. Worum geht es? IL Die Umwandlung nach Fusionsgesetz im Überblick 1. Grundlagen 2. Ablauf der Umwandlung

52 54 54 55 55 55 56 57 58 58 58 58 59

: Vermögens verhältnisse / Stammkapital § 7 Überblick über die wesentlichen Neuerungen I. Zielsetzung des Gesetzgebers IL

61

Wesentliche Neuerungen Die Neuregelung der Kapitalerhöhung

62 62

2. Der Schutz des Bezugsrechts 3. Die Neuregelung der Kapitalherabsetzung

62 63

4. Der verbesserte Schutz des Stammkapitals III. Vergleich zum alten

63 63

8 I.

Das Stammkapital der GmbH und sein /Das Vermögen GmbH und sein Schutz Grundlagen Worum geht es? 2. Das Stammkapital als Haftungsreserve

der 64 64 64 64

XV

Inhaltsverzeichnis

3. Die Warnfunktion des Stammkapitals II.

65

Die Höhe des Stammkapitals und seine Aufteilung auf die Mitglieder

65

1. Minimalhöhe

65

2. Aufteilung des Stammkapitals die

Gesellschafter

66

3. Eigentum mehrerer Gesellschafter an einem Stammanteil

67

4. Kein Partizipationskapital

67

III. Der Schutz des Stammkapitals Worum geht es?

68 68

2. Sicherstellung der Kapitalaufbringung

69

3. Sicherstellung der Kapitalerhaltung a) Erlass- und Stundungsverbot b) Verbot der Rückzahlung durch überhöhte Gewinnausschüttungen c) Verbot von Rückzahlungen aus dem gebundenen Eigenkapital d) Verbot von verdeckten Gewinnausschüttungen e) Gläubigerschutzbestimmungen bei der Herabsetzung des Stammkapitals

70 70 70 70 71 73

4. Sicherstellung von

73

a) Verweis auf die Bestimmung des Aktienrechts b) Die Bestimmungen des Aktienrechts 5. Pflichten bei Überschuldung a) Verweis auf die Bestimmungen des Aktienrechts b) Die Regeln nach Aktienrecht aa) Neubewertung der Aktiven und Rangrücktritt bb) Prüfung der Bilanz durch die Revisionsstelle cc) Die Fusion zur Beseitigung der Überschuldung c) Sonderbestimmungen für die GmbH beim Vorliegen einer Nachschusspflicht IV

73 73 74 74 74 74 76 76 76

Schutz des GmbH-Gesamtvermögens; Verbot seiner ungerechtfertigten Verminderung Statutarische Schranken 2. Gesetzliche Schranken 3. Anwendungsfall: Die Verpfändung von Aktiven der Tochtergesellschaft für Schulden der Muttergesellschaft

XVI

77 77 77 78

Inhaltsverzeichnis

9

Änderung des Stammkapitals (Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung)

79

I.

Worum geht es?

79

IL

Erhöhung des Stammkapitals

79

1. Grundlagen

79

2. Anwendbarkeit der aktienrechtlichen Vorschriften

80

3. Kapitalerhöhungsbeschluss

81

4. Insbesondere Sacheinlagen, Sachübernahmen und Liberierung durch Verrechnung 5. Die Einschränkung des Bezugsrechts

82 82

6. Die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung

83

7. Beschlussquoren

84

8. Die Verpflichtung zur Kapitaleinlage

84

9. Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregister

86

III. Herabsetzung des Stammkapitals 1. Grundlagen 2. a) b) c) d)

Mittelabfluss

Grundlagen Gesellschafterbeschluss Besonderer Revisionsbericht Publikation, Sicherstellung der Gläubiger

86 86 87 87 88 88 89

3. Kapitalherabsetzung zur Beseitigung der Unterbilanz ohne Mittelfluss

89

4. Kapitalherabsetzung ohne Reduktion des Stammkapitals (Sanierungskapitalherabsetzung)

89

5. Anmeldung der Kapitalherabsetzung an das Handelsregister

90

§ 10 Die Finanzierung der GmbH

91

I.

Grundlagen

92

IL

Risikoverteilung

92

Eigenkapitalspezifische Gestaltung

93

a) b) c) d)

93 93 94 94

Vorzugsstammanteile mit Liquidationsvorzug Umwandlung von Vorzugs- in nicht privilegierte Stammanteile Zusicherung und Garantie MAC-Klausel

XVII

Inhaltsverzeichnis

e) Preisanpassungsklauseln

95

2. Fremdkapitalspezifische Gestaltung a) b) c) d)

95

Darlehen mit Rangrücktritt Darlehen mit Sicherheiten Zweckbindung des Darlehens Partiarische Darlehen

95 96 96 97

III. Gewinnverteilung

97

Eigenkapitalspezifische Gestaltung

97

a) Verwässerungsschutz b) Vorzugsstammanteile mit Dividendenvorzug c) Bezugsoptionen 2. Fremdkapitalspezifische Gestaltung a) Variable

97 98 98 98 des Darlehens

b) Wanderdarlehen IV

Beendigung der Investition Eigenkapitalspezifische Gestaltung a) Übertragbarkeit b) Veräusserungsvorzug c) Vorkaufsrecht d) Optionen e) f) Kombinierte Kaufsoption g) Der Fremdkapitalinvestor als Berechtigter von Erwerbsrechten h) MAC-Klausel i) Rückkauf der Beteiligung k) Das Recht, eine Kapitalerhöhung durchzuführen

98 99 99 99 99 99 100 101 103 104 105 105

2. Fremdkapitalspezifische Gestaltung a) Vertragsübertragung und Abtretungsverbot b) Die Pflicht zur Ablösung von Darlehen c) Verknüpfung der Fälligkeit mit der Übertragung der Stammanteile

105 106

4. Teil: Innenverhältnis

107

§11 Überblick über die wesentlichen Neuerung

107

I.

Zielsetzung des Gesetzgebers

107

IL

Wesentliche Neuerungen

108

Die flexiblere Ausgestaltung der Vinkulierung

XVIII

Inhaltsverzeichnis

2. die Gestaltungsmöglichkeiten bei der Treuepflicht und dem Konkurrenzverbot

109

3. Die neue Kompetenzordnung 4. Die neue Regelung der Geschäftsführung 5. Die 6. Mängel in der Organisation der Gesellschaft III.

Vergleich zum alten

111

§ 12 Grundlagen I.

Worum geht es?

IL

Unterschiede zum Aktienrecht

115

Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern 2. Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Pflichten gegenüber der GmbH und den anderen Gesellschaftern §13 Die Gesellschafterversammlung I.

Grundlagen

IL

Gesellschafterversammlung 1. Funktion und Arten a) Funktion; Abgrenzung zur Geschäftsführung b) Arten; ordentliche und ausserordentliche Gesellschafterversammlung; Universalversammlung 2. Einberufung der Gesellschafterversammlung a) Grundlagen b) Form c) Inhalt der Einladung, ergänzende Anträge d) Zeitpunkt der Einladung e) Traktandierungsrecht f) Rechtsfolgen bei Verletzung von Einladungsvorschriften g) Einberufung auf Begehren von Gesellschaftern h) Einberufung durch die Revisionsstelle, den Richter oder die Gesellschafterversammlung i) Prüfung der Legitimation zur Teilnahme an der GesellschafterVersammlung j) Das Begehren, eine Sonderprüfung durchzuführen 3. Befugnisse und Aufgaben der Gesellschafterversammlung a) Änderung der Statuten; Änderung des Gesellschaftszwecks b) Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern

120 120 120 120 121 122 122 3 124 125 126 126 126

XIX

Inhaltsverzeichnis

c) Bestellung und Abberufung der Revisionsstelle bzw. des Konzernprüfers d) Genehmigung des Jahresberichts und der Konzernrechnung e) Genehmigung der Jahresrechnung; Beschlussfassung über die Verwendung des Bilanzgewinns f) Festsetzung der Entschädigung der Geschäftsführer g) Entlastung h) Zustimmung Abtretung von Stammanteilen i) Zustimmung zur Bestellung eines Pfandrechts an Stammanteilen j) Ausübung statutarischer Vorhand-, Vorkaufs- oder Kaufsrechte k) Erwerb eigener Stammanteile 1) Regelung von Nebenleistungspflichten m) Zustimmung zu konkurrenzierenden Tätigkeiten n) Antrag auf Ausschluss eines Gesellschafters; Ausschluss eines Gesellschafters o) Auflösung der Gesellschaft p) Genehmigung von Geschäften der Geschäftsführung q) Weitere Befugnisse

XX

126 127 127 127 127 129 129

130

130 131 131 131

4. Die Durchführung der Gesellschafterversammlung a) Konstituierung, Vorsitz b) Leitung der Versammlung c) Protokoll d) Die Informationspflicht in der Gesellschafterversammlung

131 131 132 133

5. Stimmrecht, Art der Beschlussfassung a) Stimmrecht b) Nichtanwendbarkeit der Bemessung des Stimmrechts nach der Zahl der Stammanteile c) Stimmbindungsvereinbarung d) Ausschluss vom e) Stellvertretung f) Nutzniessung g) Vetorecht h) Willensmängel bei der Stimmabgabe i) Beschlussfassung; Quoren aa) Gesetzliche Quoren bb) Statutarische Quoren 6. Urabstimmung a) Grundlagen b) Art der Beschlussfassung, Quoren c) Öffentliche Beurkundung von Urabstimmungsbeschlüssen? d) Exkurs: Die multimediale Gesellschafterversammlung

134 134 135 137 137 138 138 138 139

140 141 141 141 142

Inhaltsverzeichnis

7. Anfechtung und Nichtigkeit von Gesellschaftsbeschlüssen a) Verweis das Aktienrecht b) Anfechtungsgründe c) Frist d) Anfechtung durch die Geschäftsführung e) Nichtige Entscheide f) Anfechtung der Stimmabgabe

145 145 146

§ 14 Die Geschäftsführung

148

I.

Grundlagen

148

IL

Geschäftsführung

148

1. Inhalt der Geschäftsführung, Abgrenzungen a) Abgrenzung zur Gesellschafterversammlung b) Abgrenzung zu untergeordneten Entscheiden c) Dringende Entscheide d) Aufgabe der Geschäftsführung e) Die Geschäftsführung in besonderer Situation

148 148 148

2. Bestellung der Geschäftsführer a) Dispositive Regel: Selbstorganschaft b) Statutarisch begründbare Regel: Wähl- und Abwählbarkeit c) Die Delegation der Geschäftsführung d) Delegation der Geschäftsführung an eigene Gesellschafter e) Bestellung Dritter als Geschäftsführer f) «Aufsichtsrat-Geschäftsführer» in der GmbH? g) Bestellbarkeit zum Geschäftsführer h) Aufhebung Art. 39 SchKG

151 151

3. Pflichten der Geschäftsführer a) Pflicht zur Kompetenzwahrnehmung b) Pflicht zur persönlichen Ausübung des Amts c) Treuepflicht d) Insbesondere: Das Konkurrenzverbot des Geschäftsführers e) Gleichbehandlung f) Die Benachrichtigung des Richters g) Pflichten des Vorsitzenden

156 156 156 157 157 160 160 161

4. Rechte der Geschäftsführer a) Entschädigung der Geschäftsführer b) Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer c) Informationsrechte in der Geschäftsführung

162 162 163 164

5. Beschlussfassung; Anfechtbarkeit und Nichtigkeit a) Entscheidfindung und Beschlussfassung

165 165

149 150

153 154 155 155 156

XXI

Inhaltsverzeichnis

b) Anfechtbarkeit und Nichtigkeit 6. Ende der Geschäftsführung a) Rücktritt b) Entzug der Geschäftsführung III. Exkurs: Die Treuepflicht des Geschäftsführers bei der gesellschaftsinternen Entscheidfindung; der Interessenkonflikt

IV

166 166 166 167 168

1. Grundlagen

168

2. Auswirkung des Interessenkonflikts auf das Verhalten des Geschäftsführers a) Keine Stimmabgabe b) Mitwirkung an der Meinungsbildung? c) Pflicht zur Offenlegung des Interessenkonfliktes in jedem Fall?

170 170 170

3. Mitwirkung an Entscheiden trotz formalem Interessenkonflikt? a) Problem im Konzern b) Interessenidentität c) Grenzen der Synchronisierung der Interessen

172 172 172 173

4. Die Feststellung des Interessenkonflikts a) Worum es? b) Vertragliche Abhängigkeit c) Faktische Abhängigkeit

173 173 173 174

5. Überwindung des Interessenkonfliktes

175

6. Vermeidung des Interessenkonfliktes

175

7. Zusammenfassung

177

Einsicht und Kontrollrechte der nicht geschäftsführenden Gesellschafter

178

1. Grundlagen

178

2. Die Neuordnung der Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht

178

3. Einsichts- und Kontrollrechte bei Verzicht auf eine Revision 4. Einsichts- und Kontrollrechte bei Durchführung einer Revision a) Bekanntgabe des des Revisionsberichts b) Auskunftsrecht c) Das Recht, eine ordentliche Revision zu verlangen d) Sonderprüfer; Prüfung durch einen Sachverständigen § 15 Die Revisionsstelle

181 182 183 183 184

I.

184

Die Neuordnung der Revisionspflicht im Gesellschaftsrecht

XXII

Inhaltsverzeichnis

IL

Die Revision nach altem Recht 1. Grundlagen

184

2. Rechnungslegungsstandards

184

3. Prüfungsstandards

185

4. Ziel der Revision

186

5.

186

6. Die Planung der Revision

187

7. Durchführung der Prüfung

188

8. Prüfungsteil des Prüfers

189

III. Die Revision nach neuem Recht

190

1. Grundlagen

190

2. Befähigung der Revisionsstelle

192

3. Unabhängigkeit der Revisionsstelle

192

4. Aufgaben der Revisionsstelle a) Im Allgemeinen b) Aufgaben der Revisionsstelle bei der ordentlichen Revision c) Aufgaben der Revisionsstelle bei der eingeschränkten Revision d) Zurückweisung oder Aufschub der Rechnungsabnahme? § 16 Rechte der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen I.

II.

193 193

197

Berechtigung am Gesellschaftsvermögen?

198

1. Grundsatz: Getrennte Vermögenssphären

198

2. Ausnahme: Anspruch auf das Gesellschaftsvermögen a) Keine Besitzesrechte b) Anspruch das Gesellschaftsvermögen nur bei der Liquidation

198 198 199

Gewinnanteil

199

1. Grundlagen; worum geht es?

199

2. Recht

200

Gewinnstrebigkeit?

3. Recht auf Gewinnbeteiligung (Dividende)? a) Gewinn als Voraussetzung b) Berechnung des Gewinnanteils c) Gewinnunabhängige Vergütungen (Zinsen, Honorare) d) Beschluss über die Gewinnausschüttung

201 201 202 202 203

4. Recht auf Gewinnausschüttung

203

XXIII

Inhaltsverzeichnis

III. Recht auf Grundlagen; worum geht es?

204 204

2. Verhinderung der Kapitalerhöhung

204

3. Das Bezugsrecht

204

4. Verwässerungsschutzklausel und Bezugsoptionen

205

§ 17 Interner Anteil am Verlust, die Nachschusspflichten

205

I.

Grundlagen

205

IL

Die Nachschusspflicht

206

Statutarische Bestimmungen

206

2. Nicht statutarische Deckungspflichten

206

3. Nachschusspflicht: Inhalt, Gültigkeitsvoraussetzungen a) Maximalhöhe; Aufteilung der Nachschusspflicht b) Zeitliche Beschränkung c) Zulässiger Zweck der Nachschusspflicht

207 207 207 208

III. Auslösung der Nachschusspflicht

209

Durch Beschluss der Geschäftsführung

209

2. Grenzen der Beschlussfreiheit a) Statutarische Ordnung b) Vorgehen bei unzulässigen Beschlüssen

209 209 209

3. Einforderung: Motive a) Grundsatz b) Verbesserung des Eigenkapitals c) Ordnungsgemässe Weiterführung der Geschäfte d) Statutarische Gründe

210 210 210

4. Auslösung der Nachschusspflicht gegen den Willen der GmbH und ihrer Organe im Konkurs? 5. Vollstreckung der Nachschusspflicht 6. Verwendung der Nachschüsse 7. Rückerstattimg von geleisteten Nachschüssen IV

212

Aufhebung oder Herabsetzung der Nachschusspflicht 1. Statutenänderung

212

2. Keine Mitwirkungsrechte der Gläubiger

212

3. Rücktritt aus wichtigem Grund

213

XXIV

Inhaltsverzeichnis

§ 18 Treuepflichten und andere Nebenleistungspflichten der Gesellschafter I.

213

Grundlagen und Inhalt der Treuepflicht 1. Worum es? a) Personalistische Struktur der GmbH

213 213

b) Unterschiedliche Treuepflichten in unterschiedlichen Gesellschaften

IL

214

2. Pflicht zur Beachtung des Gesellschaftszwecks

214

3. Nachschusspflicht der Gesellschafter?

215

4. Konkurrenzverbot der Gesellschafter

215

5. Dispositive Gesellschafterpflichten

215

Die Ausgestaltung der Treuepflichten in den einzelnen Gesellschaftsformen Die Treuepflicht in der GmbH, die auf eine Revision verzichtet a) Grundlagen b) Konkurrenzverbot der Gesellschafter

216 216 216 216

2. Die Treuepflicht in der GmbH mit Revision

216

Die Treuepflicht in der Zwei-Mann-GmbH 4. Die Treuepflichten in der einheitlich beherrschten GmbH

217

III. Die Geltendmachung der Rechte aus der Treuepflicht IV

Individuelle Gesellschafterpflichten im GmbH-Recht als Vorteil gegenüber der Aktiengesellschaft

§ 19 Eintritt, Austritt, Ausschluss und Gesellschafterwechsel I.

Grundlagen

219

IL

Eintritt nach der Gründung

220

III.

221 1. Austritt a) Gemäss Statuten b) Durch Gesellschafterbeschluss c) Aus wichtigem Grund d) Der Anschlussaustritt 2. Ausschluss a) Direkt durch Gesellschafterbeschluss? b) Entscheid durch den Richter aus wichtigem Grund 3. Massnahmen

221

4. Wirkung des

224

/Wirkung des Ausschlusses

221 222 222 223 223 223 224

XXV

Inhaltsverzeichnis

a) Bei Übernahme des Anteils durch einen Dritten oder einen anderen Gesellschafter b) Ohne Übernahme des Anteils durch einen anderen Gesellschafter c) Das Recht Auszahlung einer Abfindung d) Beim richterlich verfügten Ausscheiden e) Die Abfindung IV

Gesellschafterwechsel

227

1. Die Abtretung des Gesellschaftsanteils

227

2. Form, Vorgehen; Dispositive Ordnung a) Übertragungsvertrag und Übertragung zwischen Veräusserer und Erwerber b) Zustimmung der Gesellschaft; Aufnahme des neuen Mitglieds in das Anteilbuch

228

c) Verweigerung der Übertragung durch die Gesellschaft

V

224 224 225 226 226

228 228 229

3. Statutarische Vinkulierung

230

4. Der Gesellschafterwechsel bei besonderen Erwerbsarten Verbriefung, und Nutzniessung von Gesellschafteranteilen; Erwerb eigener Anteile

232

2.

Verbriefung von Gesellschafteranteilen

232

von Gesellschafteranteilen a) Worum es? b) Begründung des Pfandrechts c) Verwertung des Pfandes

232 232 233 233

3. Nutzniessung an Gesellschaftsanteilen

233

4. Erwerb eigener Anteile a) Fragestellung b) Voraussetzungen c) Form und Verfahren des Erwerbs eigener Anteile d) Wirkungen des Erwerbs eigener Anteile

234 234 235

e) Folgen der Widerhandlung

236 236

§ 20 Das Innenverhältnis im Streit unter den Gesellschaftern

236

I.

Ausgangslage

237

IL

Streit über die Korrektheit der Bestellung der Organe

237

1. Worum

237

es?

2. Vorgehen im Streit III. Streit unter zum Konsens verpflichteten Geschäftsführern 1. Worum

XXVI

es?

237 237 237

Inhaltsverzeichnis

2. Sporadischer oder sektorieller Streit a) Fragestellung b) Vertragliche Vorkehren c) Vorgehen beim unlösbaren Patt

238 238 238 240

d) Vorgehen beim untergeordneten Konflikt 3. IV

240 241

Schiedsklauseln in den Statuten

5. Teil: Aussenverhältnis

243

§ 21 Überblick über die wesentlichen Neuerungen

243

I.

Zielsetzung des Gesetzgebers

243

IL

Wesentliche Neuerungen

244

Die neue Regelung der Vertretung der Gesellschaft 2. Neuerungen im Firmenrecht 3. Verzicht auf die subsidiäre Solidarhaftung der Gesellschafter 4. Umfassende Regelung der Nachschusspflicht 5. Aufhebung der jährlichen Meldepflicht III. Vergleich zum alten

244 244 245 245 245 246

§22 Grundlagen

247

I.

247

IL

Gemeinsamkeiten und Unterschiede im Vergleich zum Aktienrecht

§ 23 Auftreten der Gesellschaft als

248

/Art des Auftretens/

Firmenrecht

248

I.

Grundlagen

248

IL

1. Worum es? 2. Rechtliche Grundlagen Grundsätze für die Firmenbildung

248 249 249

1. 2. 3. 4. 5.

Sprache, Erscheinungsbild der Firma Bezeichnung der Gesellschaftsform Bezeichnung der Gründer oder Gesellschafter? Territorialschutz Wettbewerbsbezogene Grenzen der Firmenbildung

249 250 250 251 251

a) Grundsatz b) Unwahre, täuschende und übertreibende Finnen

251 252

XXVII

Inhaltsverzeichnis

c) Sachfirmen, welche den Sachausdruck monopolisieren

252

6. Grenzen der Firmenbildung im öffentlichen Interesse

253

7. Altrechtliche Firmenbildungen

253

8. Zulässigkeit von Territorialbezeichnungen

254

9. Anleitung und Weisung an die Handelsregisterbehörden

254

III. Das Verbot gleichlautender Firmen; praktisches Vorgehen

255

IV

Rechtsschutz

255

V

Zwang zur Verwendung der Firma

256

§ 24 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Dritten

256

I.

256

Grundlagen 1. Worum

IL

es?

Umfang und Beschränkung der Vertretungsbefugnis

256 257

Gesetzliche Vertretung der GmbH (Organe)

257

a) b) c) d)

257 257 258 259

Grundsatz Die geschäftsführenden Gesellschafter als Organe Personen mit organtypischen Funktionen Vertretungsbefugnis der Organe

2. Gewillkürte Vertreter der GmbH a) Grundlagen b) Einschränkung oder Ausweitung der Vertretungsbefugnis der Gesellschafter aa) Einschränkung der Vertretungsbefugnis durch inhaltliche Grenzen bb) Geografische Beschränkung der Vertretungsbefugnis c) Vertretung durch Personen, die nicht Gesellschafter sind aa) Direktoren bb) Prokuristen cc) Handlungsbevollmächtigte dd) Einschränkungen der gewillkürten Vertretungsbefugnis ee) Entstehung der gewillkürten Vertretungsbefugnis ff) Ad-hoc-Vertreter 3. Zeichnungsberechtigung 4. Insbesondere die Passivvertretung III. Entzug der Vertretungsbefugnis Geschäftsführende Gesellschafter 2. Andere Vertreter

XXVIII

259 259 260 260

261 262 262 262 262 262 263 263 263 264 264 264

Inhaltsverzeichnis

§ 25 Haftung der geschäftsführenden und der nicht geschäftsführenden Gesellschafter

265

I.

Grundlagen

265

IL III.

1. Worum es? Die Haftung des Gesellschafters mit beschränkter Haftung Die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafter aus Verantwortlichkeit

265 266 267

Worum geht es? 2. Gründungshaftung a) Grundlagen b) Schaden c) Widerrechtlichkeit d) Verschulden e) Kausalität f) Verjährung 3. Haftung Verwaltung, Geschäftsführung, Liquidation a) Grundlagen b) Schaden c) aa) Grundlagen bb) Pflicht zur Kompetenzwahrnehmung cc) Pflicht zur persönlichen Ausübung des Amts dd) Sorgfalts- und Treuepflicht ee) Insbesondere das Konkurrenzverbot des Geschäftsführers ff) Organisationsverschulden? d) Verschulden e) Kausalität f) Haftungseinschränkung beim Vorliegen eines Organisationsreglements aa) Fragestellung bb) Delegation von Geschäftsführungsaufgaben cc) Reglementarische Zuweisung von Aufgaben g) Verjährung

267 268 268 268 268 269 269 269 269 269 270 271 271 272 273 273 274 274 275 276

4. Exkurs: Die Verantwortlichkeit gestützt auf Art. 108 FusG a) Grundlagen b) Schaden c) Widerrechtlichkeit d) Verschulden e) Kausalität f) Verjährung

278 279 280 280 280 281 281

277 277 277 277 278

XXIX

Inhaltsverzeichnis

IV

5. Exkurs: Die Haftung der Revisionsstelle a) Grundlagen b) Schaden c) Widerrechtlichkeit d) Verschulden e) Kausalität f) Verjährung 6. Exkurs: Die Haftung der Geschäftsführer für öffentlich-rechtliche Forderungen

283

7. Exkurs: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Geschäftsführer

284

8. Exkurs: Die Haftung des Unternehmens nach Art.

285

StGB

Geltendmachung der Haftung

2. 3. 4. 5. 6. 7.

Klage- und Anspruchsberechtigung a) Bei Ansprüchen der Gläubiger b) Bei Ansprüchen der Gesellschafter c) Tabellarischer Überblick Entlastung Solidarität Gerichtsstand Streitwert Beweislast Vergleich/Teilvergleich

281 281 281 282 283 283 283

286 286 288 290 291 292 293 293 293 293

6. Teil: Die Beendigung der Gesellschaft; das Ausscheiden des Gesellschafters

295

§ 26 Überblick über die wesentlichen Neuerungen

295

I.

Zielsetzung des Gesetzgebers

295

IL

Wesentliche Neuerungen

296

Die neue Regelung betreffend die Abwicklung des Ausscheidens

296

2. Der Anschlussaustritt

296

3. Das Ausschlussrecht der Gesellschafterversammlung

296

4. Die Auflösung durch Umwandlung oder Fusion

297

III. Vergleich zum alten

297

§27 Grundlagen

298

I.

298

Beendigung der GmbH durch Konkurs oder durch sich selbst

XXX

Inhaltsverzeichnis

IL

Liquidation der Gesellschaft

299

III. Ausscheiden des Gesellschafters

299

IV

300

Hinweis auf die Bestimmungen des Aktienrechts

§ 28 Die Beendigung durch sich selbst I.

Nach Massgabe der Statuten oder durch Gesellschaftsbeschluss (Art.

IL

Ziff. 1 und 2 OR)

301

1. Auflösung durch Statutenbestimmungen

301

2. Auflösung durch Gesellschafterbeschluss

301

Ausserordentliche Auflösungsgründe aus gesellschaftsinternen Gründen 302 1. Worum

es?

302

2. Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund a) Wichtige Gründe im Allgemeinen b) Wichtige sachliche Gründe im Besonderen c) Wichtige persönliche Gründe im Besonderen d) Lehre und Rechtsprechung aa) Wegfall von wesentlichen Gründungsvoraussetzungen bb) Gefährdung ökonomischer oder ideeller Aktionärsinteressen der Gesellschafter cc) Fortgesetzter Machtmissbrauch dd) Fortgesetzter Vertrauensmissbrauch ee) Willkürliche Verweigerung der Zustimmung zur Abtretung des Gesellschaftsanteils an einen Dritten ff) Weitere wichtige Gründe e) Statutarische wichtige Gründe f) Schutzwürdige Interessen Dritter 3. Prozessuales für den Auflösungsprozess

302 302 303 304 304 304

a) Aktivlegitimation b) Passivlegitimation c) Weitere prozessuale Aspekte 4. Alternativen zur Auflösung: Andere sachgemässe und zumutbare Massnahmen

307 308 309

305 305 305 306 306 307 307 307

309

§29 Gesetzliche Auflösungsgründe I.

Auflösung der GmbH als Folge eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung

IL

Auflösung der GmbH als Folge ihrer Betreibung oder ihres Konkurses 1. Grundsatz 2. Konkurseinleitung durch die Gesellschaftsgläubiger

XXXI

Inhaltsverzeichnis

3. Konkurseinleitung durch die Gesellschaft selber III. Auflösung der Gesellschaft als Folge des Konkurses eines Gesellschafters oder der Pfändung seines Anteils IV. Auflösung der Gesellschaft aus anderen gesetzlichen Gründen Verfolgung eines widerrechtlichen oder unsittlichen Zwecks Nichteinhaltung gesetzlicher Vorschriften Mängel in der Organisation Fehlen von Aktiven; Auflösung ohne Konkursverfahren Abschluss eines Nachlassvertrages Auflösung ohne Liquidation gemäss Fusionsgesetz

2. 3. 4. 5. 6.

312 313 313

§ 30 Folgen der Auflösung: Liquidation

314

I.

Worum

314

IL

Wesen und Zweck des Liquidationsverfahrens

es?

III. Zuständigkeiten Anmeldung an das Handelsregister a) Geschäftsführung b) Richter c) Konkursverwaltung 2. Durchführung der Liquidation

315 315 315 315 316

a) Liquidatoren b) IV

Ablauf der Liquidation

316 316

Hinweis auf die Normen des Aktienrechts 2. Anmeldung an das Handelsregister

317

3. Liquidationsbilanz, Schuldenruf 4. Einforderung von Leistungen bei den Gesellschaftern durch die Liquidatoren oder die Konkursverwaltung

317

a) Statutarische und vertragliche Nebenleistungen b) Insbesondere Nachschusspflichten c) Verantwortlichkeitsansprüche

318 318

Fortführung der Geschäfte; Verwertung der Gesellschaftsaktiven

V

6. Befriedigung der Gläubiger; Schuldentilgung

318

7. Verteilung des Liquidationserlöses

319

8. Stille Liquidation

319

Löschung der Gesellschaft

320

XXXII

Inhaltsverzeichnis

VI. Aufbewahrung der Geschäftsbücher

320

§ 31 Durchführung der Teilliquidation beim Austritt eines Gesellschafters

320

I.

Worum geht es?

320

IL

Ausbezahlung aus den freien Mitteln

321

1. Voraussetzungen

321

2. Bewertung des Anteils; massgebender Zeitpunkt

322

3. Auszahlung aus liquiden Mitteln

322

4. Auszahlung beim Ungenügen liquider Mittel a) Veräusserung von Gesellschaftsaktiven b) Abtretung von Gesellschaftsaktiven an den austretenden Gesellschafter c) Die Abfindung durch Spaltung der Gesellschaft aa) Exkurs: Die Spaltung; Grundlagen bb) Arten cc) Der Spaltungsvertrag und der Spaltungsplan dd) Der Spaltungsbericht und der Prüfungsbericht ee) Der Spaltungsbeschluss ff) Wirkung d) Restforderung

322 323 323 323 323 324 325 325 326 327 327

32 Insbesondere: Auflösung durch Fusion oder Umwandlung

328

I.

Worum geht es?

328

IL

Die Auflösung durch Fusion

328

Exkurs: Die Fusion a) Grundlagen aa) Arten der Fusion bb) Zulässige Fusionen cc) Rechtsfolgen der Fusion im Überblick b) vertrag c) Fusionsbeschluss d) Wirkung e) Weitere Aspekte aa) Eintragung im Handelsregister bb) Gläubigerschutz cc) Minderheitenschutz 2. Die «Auflösung» durch Fusion III. Die Auflösung durch Umwandlung

328 328 328 329 329 333 333 334 334 335 336 336 337

XXXIII

Inhaltsverzeichnis

IV

1. Exkurs: Die Umwandlung a) Grundlagen aa) Fortbestand Vermögens- und mitgliedschaftsrechtlicher Beziehungen bb) Zulässige Umwandlungen b) Umwandlungsplan und Umwandlungsbericht c) Umwandlungsbeschluss d) Wirkung e) Gläubigerschutz f) Arbeitnehmerschutz

337 337

2. Die «Auflösung» durch Umwandlung Alternativen zur Fusion und zur Umwandlung

340 340

1. Grundlagen

340

2. Übertragungsvertrag

341

3. Wirkung

342

4. Weitere Aspekte

342

a) Interessenkonflikte b) Das Fehlen einer obligatorischen Prüfung c) Klagerechte bei der Vermögensübertragung

337 338 338 339 339 339 340

342 343 343

7. Teil: Weitere Aspekte

345

§ 33 Die GmbH

345

I.

IL

Tochtergesellschaft im Konzern

Grundlagen

345

1. 2. 3. 4. 5. 6.

345 346 346 346 347 347

Begriff Arten des Konzerns Vorteile des Konzerns Die Konzernentstehung Die Leitung des Konzerns Konzernvertragsrecht

Der Konzern im Aktienrecht

III. Die GmbH als Konzerntochtergesellschaft IV

348 350

Die Muttergesellschaft als formelles Organ der Konzerntochtergesellschaft

§ 34 Die Klagen im Recht der GmbH

353

I.

353

Grundlagen

XXXIV

Inhaltsverzeichnis

1. Sonderprüfung 2. auf 3. 4. 5. 6.

354 354

von Leistungen

Die Anfechtungsklage Klage auf der Nichtigkeit Die Traktandierungsklage Die Informationsklage

355 357 358 359

7. Die Auflösungsklage 8. Die Klage auf Austritt aus der Gesellschaft 9. Die Klage auf Ausschliessung aus der Gesellschaft Die Klage auf Bestimmung des wirklichen Wertes der Stammanteile Die Verantwortlichkeitsklage Die Klagen des FusG: Die Klage auf Verantwortlichkeit; die Klage auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte § 35 Die Rechnungslegung bei der GmbH I. Grundlagen 1. Allgemeines 2. Zweck 3. Die Jahresrechnung IL Bewertungs- und Rechnungslegungsgrundsätze 1. Allgemeines 2. Die Bilanz 3. Die Erfolgsrechnung 4. Bewertung 5. Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen 6. Reserven § 36 Die Besteuerung der GmbH I. Grundlagen 1. Allgemeines 2. Steuerhoheit 3. Steuersubjekt 4. Steuerobjekt 5. Steuerberechnungsgrundlage;

360 362 363 364 64

366 366 366 367 367 368 368 368 368 369 369 370 371 371 371 371 371 372 372

XXXV

Inhaltsverzeichnis

IL

Unternehmenssteuerrecht

1. Allgemeines 2. Die Gewinnsteuer 3. Kapitalsteuer § 37 Intertemporales Recht I. Die Hauptregeln der Übergangsbestimmungen

IL

372 372 372 374 374 374

1. 2. Sofortige Geltung des neuen Rechts

374 375

3. Die zweijährige Übergangsfrist Materielle Übergangsbestimmung Der Stichentscheid in der Gesellschafterversammlung

375 375 375

2. Vollständige Liberierung 3. Partizipations- und Genussscheine 4. Eigene Stimmanteile

376 376 377

5. Nachschusspflicht

377

6. Nebenleistungspflichten

377

7. Revisionsstelle 8. Bemessung des Stimmrechts

378 378

9. Qualifizierte Mehrheit von Stammanteilen im Falle der Sanierung der eingetragenen Firma Musterstatuten einer GmbH mit Selbstorganschaft Musterstatuten einer GmbH mit Drittorganschaft Muster Organisationsreglement einer GmbH mit Drittorganschaft Muster Geschäftsreglement einer GmbH mit Drittorganschaft Konkordanztabelle Sachregister

XXXVI

378 379 379 393 407 419 427