I. HECHOS AUTO. En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece

Roj: ATS 4421/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4421A Id Cendoj: 28079120012013201043 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Re...
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Roj: ATS 4421/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4421A Id Cendoj: 28079120012013201043 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 10715/2012 Nº de Resolución: 737/2013 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR Tipo de Resolución: Auto

AUTO En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

I. HECHOS PRIMERO .- Por la Audiencia Provincial de Valencia (sección primera), se ha dictado sentencia de 27 de marzo de 2012, en los autos del Rollo de Sala 5/2012 -B, dimanante del procedimiento abreviado 115/2011, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Valencia, por la que se condena a Fabio , como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de lesiones en el ámbito familiar, previsto en el artículo 153.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años, prohibición de aproximarse a Maite . a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente, por plazo de dos años y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo, por cada uno de ellos; como autor criminalmente responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el artículo 468.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses y día de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, previsto en los artículos 147 y 148.1 º y 4º del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Maite ., a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que ésta frecuente por plazo de cinco años y prohibición de comunicarse con ella por igual tiempo; como autor de un delito de trato degradante del artículo 173.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, prohibición de aproximarse a Maite ., a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, por tiempo de dos años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo; y como autor de un delito de violencia habitual, previsto en el artículo 173.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de aproximarse a Maite . a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente por tiempo de cinco años y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo. SEGUNDO .- Contra la mencionada sentencia, Fabio , formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Marina Quintero Sánchez, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 153.1 º y 3º, en relación con el artículo 173.2º, ambos del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 147.1 º y 148.1 º y 4º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173.1º del Código Penal ; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7º del Código Penal .

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TERCERO. - Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de inadmisión, solicitando su impugnación o, subsidiariamente, su desestimación. CUARTO .- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

II: RAZONAMIENTOS JURíDICOS PRIMERO .- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 153.1 º y 3º, en relación con el artículo 173.2º, ambos del Código Penal . A) Admite la existencia de varios episodios de violencia contra su compañera Maite ., los días 14 de febrero, 17 de febrero y 25 de marzo y la noche del 27 de marzo y mañana del día 28 de marzo de 2011, pero rechaza, terminantemente, que hubiese agresión alguna el día 26 de marzo y rechaza que los hechos ocurridos entre los días 27 y 28 de marzo, fuesen constitutivos de un delito de lesiones. Alega, sin embargo, que la violencia, que se ejerce sobre cónyuge o personas de similar vínculo de afecto, no puede valorarse por dos veces, sin vulneración del principio non bis in idem. Consecuentemente, cree que simplemente se acreditó la existencia de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar y de tres faltas de lesiones del artículo 617 del Código Penal , en referencia a las agresiones de los días 14 de febrero, 17 de febrero y 25 de marzo 2011. B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 734/2011, de 7 de julio ). C) El Tribunal de instancia condenó al recurrente Fabio , como autor de cuatro delitos de lesiones en el ámbito familiar, del artículo 153.1º del Código Penal ; un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 º y 74 del Código Penal ; un delito de lesiones de los artículos 147.1 º y 148.1 º y 4º del Código Penal ; un delito de trato degradante del artículo 173.1º del Código Penal ; y un delito de violencia habitual del artículo 173.2º del Código Penal . Los hechos declarados probados que merecieron esas calificaciones penales fueron los siguientes: Fabio mantuvo una relación sentimental, de carácter análogo a la matrimonial, durante cinco meses, entre los años 2010 y 2011, con Maite ., de 18 años de edad; en el curso de esa convivencia, el 14 de febrero de 2011, dentro de la vivienda común, Fabio propinó a Maite numerosos empujones, manotazos y patadas, causándole hematomas; el día 17 de febrero del mismo año, hacia las 11 horas, volvió a darle empujones, manotazos y patadas; estos hechos dieron lugar a que el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número tres de Valencia, el 17 de febrero de 2011, dictase auto acordando la medida de alejamiento de Fabio respecto de Maite , así como de su domicilio o lugar donde habitualmente se encontrase la misma. Pese a conocer estas medidas el acusado, el 18 de febrero de 2011, llamó por teléfono a Maite , pidiéndole perdón y tratando de convencerla para reanudar su convivencia; el 23 de marzo de 2011, Fabio , acompañado de un amigo, fue a ver a Maite al domicilio de sus padres y, tras pedirle nuevamente perdón, la convenció para que se marchase a vivir con él, trasladándose la denunciante el día 23 de marzo de 2011 al domicilio del acusado. La noche del 25 de marzo de 2011, Fabio mantuvo una discusión con Maite , golpeándola en la cara y en varias partes del cuerpo, que le dejaron marcas visibles; el sábado 26 de marzo de 2011, Maite , tras maquillarse las marcas y los hematomas, acompañó al acusado al supermercado y de regreso a la habitación, Fabio volvió a golpearla en todo el cuerpo; el domingo 27 de marzo de 2011, Maite salió de la vivienda seguida por Fabio hasta un parque cercano, donde se sentó en un banco y, esa misma noche, volvió a suscitarse una violenta discusión, en la que Fabio propinó a Maite patadas y puñetazos por todo el cuerpo y, especialmente, en la cara y, a la vista de las marcas que le dejó, la mujer se negó a ir con el acusado al apartamento de sus abuelos, por lo que Fabio se enfadó aún más y comenzó a pegarle con el palo de una escoba y a restregarle por la cara el "mocho" de la fregona que tenía empapada en orina de perro; en determinado momento, el palo le produjo una brecha sangrante en la cabeza a Maite , por lo que el acusado le llevó a la ducha y, tras lavarla, continuó golpeándola. En determinado momento, cogió una pistola de aire comprimido con la que también le golpeó y que propinó una patada a un cubo de agua con lejía, que salpicó en la cara a la víctima. La mañana del lunes 28 de marzo de 2011, el acusado volvió discutir con su pareja y con unas tijeras grandes de cocina le cortó mechones de pelo, le propinó un fuerte puñetazo en un ojo y, al ver que las lesiones no se podían disimular, le dijo que la iba a matar y luego se iba a suicidar, por lo que cogió un machete y se lo puso en el cuello a Maite , que, aterrorizada y sin posibilidad de salir por la puerta, salto por el balcón, temiendo que le matara;

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Fabio salió tras ella y la arrastró hasta un vehículo cercano, requiriendo al conductor para que le llevara al Hospital "La Fe" y, al ver el conductor el mal estado de la mujer, y la negativa del acusado a dirigirse al Hospital más próximo, decidió llamar a la Policía Local; una vez dentro del vehículo policial, tras haber procedido a su detención, le dijo a los agentes "hija de puta, voy a ir a Picassent, pero ya la tengo que matar". La parte recurrente admite las agresiones verificadas todos los días, excepto la que se le incrimina cometida el 26 de marzo; y aduce que las lesiones inferidas los días 27 y 28 de marzo no son constitutivas de delito; y que, finalmente, se ha vulnerado, en su perjuicio el principio non bis in idem, al tener en consideración, doblemente, el lazo sentimental que le unía a la víctima. Respecto de los hechos ocurridos el 26 marzo, la Sala se basó, para declararlos probados, en la declaración de la propia víctima Maite ., quien manifestó que acudió con el acusado al supermercado y que, previamente, se había maquillado para que no se vieran las huellas de golpes en su cara (así lo admitió el propio acusado), frente a las declaraciones del acusado que si bien en el acto de la vista oral lo negó, anteriormente se había limitado a manifestar que no lo recordaba. La defensa estimaba que todo partía de una confusión en cuanto a las fechas, señalando que aquel día vieron al tío del acusado, y que era domingo, cuando, en realidad, era sábado, como lo dijo el propio testigo. Sin embargo, aun dando por válida esa confusión, la Sala estimaba que su efecto era intranscendente. El testigo Joaquín ., tío de Fabio , manifestó haber visto a su sobrino y Maite en el Parque, y que ella se encontraba sentada en un banco, diciéndole Fabio que se fuera, porque estaban enfadados entre ellos. Indirectamente, se venía a admitir la existencia de una discusión que respaldaba la declaración de la mujer y que cobraba sentido en el conjunto de los sucesos habidos casi de manera contínua desde que el acusado y Maite iniciaron la convivencia. El recurrente alega, asimismo, vulneración del principio non bis in idem, al haberse tomado en consideración por dos veces la relación de análoga significación a la matrimonial. Una, al apreciar el subtipo agravado del artículo 148.4º del Código Penal y, otra, al apreciar el tipo de violencia doméstica habitual. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado que ambos tipos son figuras delictivas autónomas que sancionan cosas distintas y que no agotan, cada una de ellas, plenamente, el desvalor de la conducta. Así, dice la STS de esta Sala, recordando la sentencias 1050/2007 de 20 de diciembre y 105/2007 de 14 febrero , que el delito de violencia habitual es autónomo en relación a los eventuales delitos constituidos por los actos que dan lugar a aquella situación. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 del Código Penal ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento. Por otra parte, en lo que se refiere a los hechos, ocurridos los días 27 y 28 de marzo, el relato de los hechos probados, relata cómo el primer día, se suscitó una discusión entre Fabio y Maite , en cuyo curso, aquél agredió a la mujer, y, en determinado momento, le golpeó con un palo de escoba, lo que le produjo una brecha sangrante en la cabeza; y cómo el segundo día de los considerados, Fabio sometió a Maite a golpes y amenazas de muerte con un cuchillo que provocaron tal miedo a la mujer que, ésta, para huir, saltó por una de las ventanas del domicilio. Según el relato de los hechos probados, la agresión perpetrada el día 27 a Maite , la produjo una herida inciso contusa en la zona occipital de la cabeza que precisó, para su sanación, de aplicación de puntos de sutura con grapas; y la de caída del día 28 un neumotórax apical derecho, fractura sin desplazamiento de la décima costilla derecha, fractura de pubis y de rama ilio púbica derecha, fractura del acetábulo derecho y del olécranon derecho, para cuya sanación tuvo que ser operada quirúrgicamente. Ambos hechos describen lesiones, consecuentemente, para cuya sanación fue preciso aplicar tratamiento quirúrgico, elemento constitutivo del delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal . Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO .- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 147.1 º y 148.1 º y 4º del Código Penal .

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A) Impugna la aplicación del subtipo de uso de arma u objeto peligroso para la vida o salud. Estima que no está acreditada la base fáctica del número cuatro del artículo 148 del Código Penal , por cuanto la relación de afectividad está contemplada y castigada dentro del artículo 173 del mismo texto legal . Asimismo, considera que no puede apreciarse la existencia de dolo eventual con respecto a las graves lesiones producidas al tener que saltar Maite por el balcón de la vivienda, por cuanto la víctima podía optar por escapar mediante otras formas menos peligrosas. Añade que el perito que declaró en el acto de la vista oral manifestó que no había restos de sangre o materia orgánica en el cuerpo de la pistola de aire comprimido encontrada, lo que demostraba que no fue la causante del golpe inferido a la víctima, en la zona occipital de la cabeza; y que la sanción a tenor del artículo cuarto del artículo 148 y del artículo 173, ambos del Código Penal , supone una vulneración del principio non bis in idem, al castigarse la relación conyugal existente por duplicado. Asimismo, manifiesta que las heridas que se produjo Maite al saltar del balcón fueron meramente accidentales, como lo demuestra que también el acusado saltase y simplemente se causase la rotura del pie izquierdo. B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 734/2011, de 7 de julio ). C) Siempre con respeto a la declaración de hechos probados, el acusado, el día 27 de marzo de 2011, tras discutir con Maite , la agredió, reiteradamente, y, en un momento dado, la golpeó con un palo de escoba, llegando a producirle una herida sangrante en la cabeza. Es evidente que un palo, por sus características, puede utilizarse como arma por su contundencia y solidez e inferir con él lesiones de gravedad y, en todo caso, aumenta el potencial lesivo de la acción de una manera significativa. Respecto de la alegación de vulneración del principio non bis in idem, nos remitimos a las consideraciones hechas en el motivo anterior. Por último, las lesiones que le resultan a Maite , al saltar por la ventana, durante el episodio habido el 28 de marzo de 2011 son igualmente imputables a Fabio . El acusado despliega una conducta de extrema agresividad. Con un machete amedrenta y amenaza a Maite , haciendo mención a su intención de matarla y, luego, darse muerte, que propicia que la mujer, como única salida, opte por saltar por el balcón, ante el temor (fundado, por otra parte, en las condiciones mencionadas) a que le mate. Las lesiones se producen como fruto de la conducta del acusado, para lo que es indiferente si Maite tiene o no otras vías de escape a mano. Las circunstancias (que han ido precedidas por golpes y cortes de mechones de pelo con unas tijeras) han sido voluntariamente realizadas por el acusado, que crea una situación de extremo riesgo no amparado por la norma. En un caso similar al presente, en el que también la víctima, hondamente atemorizada, saltaba por la ventana para huir de su agresor, decía esta Sala que los hechos le eran imputables al acusado, porque el artículo "147.1 CP (habla de) que el delito de lesiones puede cometerse "por cualquier medio o procedimiento", entre los cuales, sin duda, se encuentra el de causar miedo a la víctima para que ésta, con su voluntad así viciada, llegue a arrojarse por una ventana al vacío" y que "la causa de ese miedo sufrido por ella (la víctima) se encuentra en esas amenazas de muerte tan seriamente manifestadas y mantenidas durante una hora aproximadamente. Y si ese miedo fue la razón de la precipitación de ella al vacío(...) hemos de afirmar que objetivamente ha de atribuirse a la conducta de él las lesiones sufridas por ella (imputación objetiva)." ( STS de 7 de noviembre de 2005 ). Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO .- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 173.1º del Código Penal . A) Sostiene que no se ha acreditado la intención concreta del acusado de humillar y vejar gravemente a la víctima, y menos aún, con la intensidad suficiente como para estimar que constituye un delito incardinable en el artículo 173.1º del Código Penal ; y, en refuerzo de esta idea, señala que la víctima Maite . no ha solicitado ni precisado ayuda médica para superar esos actos concretos de humillación. B) Como se ha señalado anteriormente, en los hechos declarados probados, se pone de manifiesto que el día 27 de marzo de 2011, y tras reanudar la vida en común, se suscitó una discusión entre Fabio y

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Maite , comenzando aquél a golpearle y que, en determinado momento, ante la negativa de Maite a ir con el acusado al apartamento de sus abuelos, por las marcas que le quedaban en la cara, le restregó por la cara el "mocho" de la fregona que tenía empapado en orina de perro y que, al día siguiente, y tras volver a discutir, con unas tijeras de cocina, le cortó diversos mechones de pelo. Es evidente que estas actuaciones entrañan un trato degradante, por su propia naturaleza objetiva, con independencia de que la víctima necesite o no de una mayor o menor asistencia y apoyo para superar el posible trauma. La utilización de un instrumento usado para limpiar suciedad, a la que se impregna, además, con orina de perro, no tiene otra finalidad que la de humillar a la víctima. Es una patente muestra de desprecio y de baja estima hacia la persona afectada. De igual modo debe considerarse el acto de cortar mechones de pelo. El hecho, evidentemente, merece la calificación de delito contra la integridad moral que decidió del Tribunal de instancia. Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO .- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.7º del Código Penal . A) Estima acreditada la adicción del acusado al consumo de sustancias estupefacientes. Señala que a lo largo de instrucción de la causa y durante el acto de la vista oral, quedó patente que era consumidor de marihuana y, señala, en tal sentido, varios documentos de las actuaciones. En concreto; - el folio 12, en primer lugar, donde se menciona la asistencia a Fabio en el Hospital; - en segundo lugar, el folio 20 de las actuaciones, donde obra la declaración de Maite ., en la que pone de manifiesto el estado de nerviosismo del acusado; - en tercer lugar, el folio 24 de las actuaciones, donde obra la declaración de Fabio en el punto en el que señala que consumía marihuana y que se automedicaba cuando se alteraba; - en cuarto lugar, los folios 51 y 52 sobre solicitud de interconsulta de Fabio , en el que se le diagnostica ansiedad, que el propio acusado manifiesta que necesita ser atendido por psicólogo y que es consumidor de marihuana; - en quinto lugar, el folio 107, en el que obra la declaración de Maite ; - en sexto lugar, el folio 161, en el que obra declaración de Maite . donde se destacan sus afirmaciones de que "esos tres días fumó poca marihuana porque no tenían tabaco y (que) no bajaba a comprar tabaco para mezclar" y que "cogía tabaco de los ceniceros, por eso cree que estaba más nervioso" y "que era adicto a la marihuana"; - en septimo lugar, el folio 562, en el que obra informe médico forense; - en octavo lugar, el folio 590, en el que obra escrito de parte acompañado de informe del Centro; - y en noveno lugar, el folio 605, en el que obra declaración de Maite . afirmando que "cree que debe tener alguna enfermedad psicológica", que "ese fin de semana sólo consumió marihuana" y que "creía que, por eso estaba, muy nervioso". B) El Tribunal de instancia estimó que no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y, así tampoco, se reflejó en los hechos declarados probados referencia fáctica alguna que permitiese sustentar esa apreciación. Las declaraciones señaladas fueron tomadas en consideración por el Tribunal de instancia y valoradas debidamente, porque aunque se pudiese deducir de las declaraciones y de las documentales aportadas que el acusado era consumidor de marihuana a la fecha de los hechos, no se probaba, sin embargo, que, a consecuencia de su consumo, hubiese habido una merma de cualquier tipo en sus capacidades intelectivas, volitivas y cognitivas. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha señalado, por un lado, que la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, agravante o eximente, exige la plena acreditación del hecho o la base fáctica que le sirve de fundamento ( STS 139/2012, de 2 de marzo ); y, respecto de la circunstancia modificativa de grave adicción a la droga, para su concurrencia, no basta con demostrar el consumo de esas sustancias, sino que es preciso, además, demostrar y acreditar la correspondiente y paralela disminución o merma de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto, que, en el presente caso, no acontece ( STS 315/2011, de 16 de abril ; y 578/2008, de 1 de diciembre ). Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, procede dicta la siguiente:

III. PARTE DISPOSITIVA

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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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