25.07.2007

Entscheidende Behörde UVS Tirol

Entscheidungsdatum 25.07.2007

Geschäftszahl 2007/K16/0053-3

Spruch Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch die Kammer 16, bestehend aus Dr. Alois Huber, Dr. Rudolf Rieser und Mag. Barbara Glieber, über die Berufung der T. H., St J. iT, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. B. B., W., gegen Punkt 1.) des Straferkenntnisses des Fernmeldebüros für Tirol und Vorarlberg vom 04.12.2006, Zahl 80719-JD/05, sowie durch das Einzelmitglied Dr. Alois Huber über die Berufung gegen Punkt 2.) dieses Straferkenntnisses wie folgt: I. (Entscheidung der Kammer zu Punkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses): Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die über die Beschuldigte verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 3.000,00 auf Euro 1.800,00, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 4 Tagen und 12 Stunden, herabgesetzt wird. Dementsprechend wird gemäß § 64 Abs 2 VStG der Verfahrenskostenbeitrag in erster Instanz mit Euro 180,00 neu bestimmt. Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird überdies zu Punkt 1.) wie folgt weiters richtig gestellt: Sie haben es als Direktorin und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma I. O. L., D. BH 14 8 (UF), zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft jeweils eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers dem M. H., XY-Straße 14, W., welcher Verbraucher im Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 Konsumentenschutzgesetz ist, nämlich am 23.11.2004 um 16.21 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 25.11.2004 um 16.58 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 05.12.2004 um 17.30 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 06.12.2004 um 12.17 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 07.12.2004 um 16.30 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 08.12.2004 um 14.12 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 10.12.2004 um 14.56 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 11.12.2004 um 14.50 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 14.12.2004 um 11.49 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 14.12.2004 um 18.00 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 16.12.2004 um 17.45 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 17.12.2004 um 13.42 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 17.12.2004 um 14.30 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 20.12.2004 um 16.17 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 21.12.2004 um 19.40 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 22.12.2004 um 12.10 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 22.12.2004 um 12.22 Uhr (Absender Rufnummer XY), an die Handynummer XY am 30.11.2004 um 14.46 Uhr (Absender Rufnummer XY), www.ris.bka.gv.at

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am 06.12.2004 um 12.07 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 07.12.2004 um 15.38 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 07.12.2004 um 18.12 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 10.12.2004 um 14.58 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 11.12.2004 um 17.45 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 14.12.2004 um 17.07 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 14.12.2004 um 19.15 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 15.12.2004 um 19.20 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 16.12.2004 um 13.28 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 16.12.2004 um 20.04 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 17.12.2004 um 13.55 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 18.12.2004 um 17.16 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 20.12.2004 um 18.14 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 21.12.2004 um 14.18 Uhr (Absender Rufnummer XY), am 21.12.2004 um 17.45 Uhr (Absender Rufnummer XY), an die Handynummer XY, zugesendet worden ist. Der Beschuldigten wird eine Verwaltungsübertretung nach § 107 Abs 2 Z 1 des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70/2003, zur Last gelegt. II. (Entscheidung des Einzelmitgliedes zu Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses): Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die über die Beschuldigte verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 192 Stunden auf 2 Tage herabgesetzt wird.

Text Mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt: Sie haben es als Direktorin und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma I. O. L., D. BH 14 8UF, zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft 1.) jeweils eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direktwerbung zum Zeitpunkt und mit dem Text, wie in der angeschlossenen Anzeige angegeben, ohne vorherige Einwilligung des Empfängers an Herrn M. H., XYStraße 14 in W., welcher Verbraucher in Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 Konsumentenschutzgesetz ist, an dessen Telefonnummer XY zugesendet wurde und 2.) die Rufnummer XY am 06.12.2004 12.17 Uhr, am 11.12.2004, 14.50 Uhr, am 11.12.2004, 08.12 Uhr und am 11.12.2004, um 17.45 Uhr, die Rufnummer XY am 05.12.2004, 17.30 Uhr, die Rufnummer XY am 07.12.2004, 16.30 Uhr und am 07.12.2004, 18.12 Uhr, die Rufnummer XY am 25.11.2004, 16.58 Uhr, am 10.12.2004, 14.56 Uhr und am 10.12.2004, 14.58 Uhr, die Rufnummer XY am 23.11.2004, 16.21 Uhr, am 16.12.2004, 17.45 Uhr und am 16.12.2004, 20.04 Uhr, die Rufnummer XY am 14.12.2004, 18.00 Uhr, die Rufnummer XY am 17.12.2004 14.30 Uhr und am 17.12.2004, um 13.55 Uhr, die Rufnummer XY am 21.12.2004 19.40 Uhr und am 21.12.2004, 17.45 Uhr, die Rufnummer XY am 20.12.2004 16.17 Uhr und am 20.12.2004, 18.14 Uhr die Rufnummer XY am 30.11.2004 14.46 Uhr die Rufnummer XY am 06.12.2004, 12.07 Uhr die Rufnummer XY am 07.12.2004 15.38 Uhr die Rufnummer XY am 14.12.2004 19.15 Uhr und die Rufnummer XY am 15.12.2004 19.20 Uhr zur Erbringung von Erotik-Diensten verwendet wurde, wodurch einer aufgrund des Telekommunikationsgesetzes 2003 (BGBI I Nr 70/2003) erlassenen Verordnung, nämlich der Kommunikationsparameter Entgelt- und Mehrwertdiensteverordnung (KEM-V) zuwidergehandelt wurde. Der Beschuldigten wurde zu Punkt 1.) eine Übertretung nach § 107 Abs 2 iVm § 109 Abs 3 Z 20 des Telekommikationsgesetzes, BGBl I Nr 70/2003, sowie zu Punkt 2.) eine Übertretung nach § 75 Abs 1 der 6. Verordnung der Rundfunk- und Telekom-RegulierungsGmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (Kommunikationsparameter-,

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des

Über die Beschuldigte wurde zu Punkt 1.) eine Geldstrafe von Euro 3.000,00, 720 Stunden Ersatzarrest, sowie zu Punkt 2.) eine Geldstrafe von Euro 800,00, 192 Stunden Ersatzarrest, verhängt. In der im erstinstanzlichen Akt erliegenden Zustellverfügung ist angeordnet, dass dieses gegen T. H. gerichtete Straferkenntnis dem Rechtsanwalt Dr. B. B., XY-Platz 6, W., zuzustellen ist. Damit wurde der formelle Empfänger (der Vertreter der Beschuldigten) in der Zustellverfügung richtig bezeichnet und wurde das Straferkenntnis auch dementsprechend am 06.12.2006 an den Rechtsvertreter der Beschuldigten zugestellt. Gegen dieses rechtmäßig ergangene Straferkenntnis wurde binnen offener Frist Berufung erhoben. In dieser Berufung wurde eingewendet, dass das erstinstanzliche Straferkenntnis neuerlich nicht rechtmäßig ergangen sei, zumal der Empfänger wieder nicht richtig bezeichnet worden sei. Dazu ist auf das bereits Ausgeführte zu verweisen. Inhaltlich wird ansonsten vorgebracht, dass der Vorwurf der Erstbehörde insofern ins Leere gehen würde, als der Beschuldigten erst mit Zustellung des (ersten) Straferkenntnisses am 02.08.2006 vom Vorwurf an die Telefonnummer XY unerwünschte SMS-Nachrichten gesendet zu haben und dabei für die Erbringung von Erotikdiensten auf einer "XY-Nummer" geworben zu haben, Kenntnis erlangt habe. Die vorgeworfenen Übertretungen wären aber Ende 2004 begangen worden, sodass zwischenzeitlich Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Ungeachtet dessen habe es zwischen dem Anzeiger und dem Unternehmen der Beschuldigten unzählige Geschäftskontakte gegeben, welche entsprechend dem Telekommunikationsgesetz zur Zusendung von WerbeSMS berechtigt hätten. Da sohin feststehe, dass die Beschuldigte keine Verwaltungsübertretung begangen habe, werde beantragt, der Berufung Folge zu geben. Der Berufung kam teilweise Berechtigung zu: Bei der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu der die Beschuldigte nicht erschienen ist, wurden vom Beschuldigtenvertreter SMS-Chat-Unterlagen, zwei Urkunden, die sich laut Rechtsvertreter auf Anrufe des Kunden bei der Firma Internet Options beziehen würden, die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 14.01.2005 und 25.02.2005 zu Zahl 2004/26/0145, der erstinstanzliche Akt sowie das hieramtliche Schreiben an Herrn M. H. vom 28.03.2007 samt dem Aktenvermerk betreffend die telefonische Rückmeldung des Herrn H. vom 04.04.2007 verlesen. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht der aus dem Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses samt der hieramtlich zu Punkt 1.) vorgenommenen Spruchberichtigung ersichtliche Sachverhalt als erwiesen fest. Dem erstinstanzlichen Akt ist das E-Mail des M. H., XY-Straße 14, W., an das Fernmeldebüro Linz vom 22.12.2004 zu entnehmen. Dabei führte M. H. an, dass er bereits vor ungefähr einem Monat eine Beschwerde über SMS erhoben habe, dies jedoch nichts gebracht habe. Er werde weiterhin, aufgrund der Adventszeit noch stärker, durch solche SMS von Mehrwertdiensten belästigt, obwohl er mit diesen nichts zu tun haben wolle. Mittlerweile würde er sich stark belästigt fühlen. Es handle sich hiebei um zwei Handynummern (XY und XY). Dieser E-Mail sind zwei Word-Dokumente angefügt, aus denen sich die jeweiligen SMS mit Wortlaut, Absender und genauer Ankunftszeit ergeben. Dazu ist anzuführen, dass in diesen Word-Dokumenten auch SMS-Nachrichten enthalten sind, die von Telefonnummern stammen, die nicht von der Firma I. O. L. benützt werden. Betreffend von der Firma I. O. L. benützter Nummern finden sich zu der von M. H. angeführten Handynummer mit der Nummer XY nachstehende SMS: 23.11.2004, 16.21:04: Wann hattest du das letzte Mal einen guten Orgasmus? Kannst du dich nicht mehr erinnern? Komm vorbei, ich besorgs dir! Bin heute ganz alleine zuhause! Ruf XY Absender: XY; 25.11.2004, 16.58:05: Bin eine leidenschaftliche Frau und suche eine Affäre auf rein erotischer Basis, trotzdem mit Niveau! Könnten uns bei mir treffen od bei dir! Ruf XY Absender: XY; www.ris.bka.gv.at

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05.12.2004, 17.30:06: Ruf mich kurz an und als Gegenleistung treffen wir uns unentgeltlich bei mir od dir, wäre echt geil! Heute! Ruf die nr XY od wir machen es im Auto. Absender: XY; 06.12.2004, 12.17:22: War das Wochenende langweilig für dich? Brauchst du dringend Sex? Dann komm zu mir! Ich brauche es dringend! Du auch? Habe Tag und Nacht Zeit! Ruf mich an XY Absender:XY; 07.12.2004, 16.30:06: Ruf mich an dann sag ich dir wo ich heute abend bin u du mich kennen lernen kannst! Bei dir od mir? Tel nr XY Hast du Zeit für mich bin geil Absender: XY; 08.12.2004, 14.12:00: Spezial-Sex, großbusige Frauen suchen das Extreme, Treffen innerhalb eines Tages möglich! Wäre echt geil, wenn du mir ein SMS schreibst mit suche an XY Absender:XY; 10.12.2004, 14.56:05: Autosex! Risikofreier Seitensprung ich bin bereit du auch?? Ruf mich kurz an! Wäre doch schön hab schon bis Montag frei! Ruf die Nr XY od bei mir!! Absender: XY; 11.12.2004, 14.50:04: Wann hattest du das letzte Mal einen guten Orgasmus? Kannst du nicht mehr erinnern? Komm vorbei, ich besorgs dir! Ruf an XY wäre echt geil! Absender: XY ; 14.12.2004, 11.49:26: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz. Hast Lust mich mal so richtig durchzuficken? Sofort bei mir? Heute noch! SMS mit J. an XY Autosex auch mögl Absender: XY; 14.12.2004, 18.00:11. Bin eine leidenschaftliche Frau und suche eine Affäre auf rein erotischer Basis, trotzdem mit Niveau! Treffen bei mir treffen od bei dir (Autosex auch möglich). XY Absender: XY; 16.12.2004, 17.45:05: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz. Hast Lust mich so richtig durchzuficken? Sofort bei mir oder bei dir? Heute noch! Ruf XY Absender: XY; 17.12.2004, 13.42:21: Vorsicht! Wenn du jetzt weiterliest, hast du dich dazu verpflichtet, dich mit mir zu treffen! Geilen Sex? Wann: Heute u Wo: bei mir, dir, SMS mit B. an XY Absender: XY; 17.12.2004, 14.30:06: Vorsicht! Wenn du jetzt weiterliest, hast du dich verpflichtet, dich mit mir zu treffen! Zu spät? Nein! Geilen Sex? Heute bei mir, dir. Ruf XY Absender: XY; 20.12.2004, 16.17:04: Hör auf zu suchen! Ich bin dein perfekter Seitensprung! Bei mir od. dir sind wir ungestört, besuch mich einfach! Wäre echt geil! Tag u. Nacht Zeit! XY Absender: XY; 21.12.2004, 19.40:15: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz. Hast Lust mich so richtig durchzuficken? Sofort bei mir oder bei dir? Heute noch! Ruf XY wäre echt geil! Absender: XY; 22.12.2004, 12.10:58: Suchst du wie ich heißen Sex, hast du das unnötige Baggern auch satt? Brauchst du auch so dringend Sex wie ich (bei mir od bei dir) SMS mit Sex an XY Absender: XY; 22.12.2004, 12.22:26: Suchst du wie ich heißen Sex, hast du das unnötige Baggern auch satt? Brauchst du auch so dringend Sex wie ich (bei mir od bei dir) SMS mit Sex an XY Absender: XY. Hinsichtlich der Handynummer XY scheinen folgende SMS auf: 30.11.2004, 14.46:08: Reden wie nicht lange um den heißen Brei! Wir wollen doch das selbe! Sex! Hast du Zeit heute? Bei mir oder bei dir! Ruf mich an XY wäre echt geil 1 kiss Absender XY; 06.12.2004, 12.07:17: War das Wochenende langweilig für dich? Brauchst du dringend Sex? Dann komm zu mir! Ich brauche es dringend? Habe Tag und Nacht Zeit! Ruf mich an XY Absender: XY; 07.12.2004, 15.38:37: Ich bin die absolute Orgasmus-Garantie! Ich blase und reite dich solange bis ich den letzten Tropfen raushole! Interesse? XY Absender: XY; 07.12.2004, 18.12:10; Ruf mich an, dann sag ich dir, wo ich heute Abend bin u du mich kennen lernen kannst! Bei dir od mir? Tel Nr XY Hast du Zeit für mich bin geil! Absender: XY; 10.12.2004, 14.58:13: Autosex! Risikofreier Seitensprung ich bin bereit du auch?? Ruf mich kurz an! Wäre doch schön hab schon bis Montag frei! Ruf die Nr XY od bei mir!!; 11.12.2004, 17.45:06: Bin heute und morgen ganz alleine zuhause, möchte so gerne Sex! Du auch? Dann komm doch zu mir und ruf mich an und ich sag dir, wo ich bin Nr XY Absender: XY; 14.12.2004, 17.07:32: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz. Hast Lust mich so richtig durchzuficken? Sofort bei mir? Heute noch sende J. an XY Absender: XY; 14.12.2004, 19.15:13: Sag mir wie ich zu dir komme komme sofort! Oder kommst du zu mir auf geile heiße Spiele od. gar im Auto! Bist du auch so geil wie ich ruf die Nummer XY Absender XY 15.12.2004, 19.20:13: Bin eine leidenschaftliche Frau und suche eine Affäre auf rein erotischer Basis, trotzdem mit Niveau! Könnten wir uns bei mir treffen! Ruf schnell an XY Absender:XY; 16.12.2004, 13.28:39: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz! Hast Lust mich mal so richtig durchzuficken? Sofort bei mir? Heute noch! SMS mit N. an XY Autosex möglich. Absender: XY;

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16.12.2004, 20.04:12: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz! Hast Lust mich so richtig durchzuficken? Sofort bei mir? Heute noch! Ruf XY Absender: XY; 17.12.2004, 13.55:06: Vorsicht! Wenn du jetzt weiterliest, hast du dich dazu verpflichtet, dich mit mir zu treffen! Zu spät? Nein! Geilen Sex? Wann: heute bei mir, dir Ruf XY Absender: XY; 18.12.2004, 17.16:49: Erotische Clips auf dein Handy! Willst du sehen was Girls so hinter verschlossenen Türen treiben? Sende ein SMS mit Clip an XY und erfahre alles!! Absender: XY; 20.12.2004, 18.14:08: Hör auf zu suchen! Ich bin dein perfekter Seitensprung! Bei mir od bei dir sind wir ungestört besuch mich einfach! Wäre echt geil! Tag u Nacht Zeit! XY Absender: XY; 21.12.2004, 14.18:16: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz! Hast Lust mich so richtig durchzuficken? Sofort bei mir? Heute noch! SMS mit Nicky an XY Autosex möglich. Absender: XY 21.12.2004, 17.45:06: Geiles Luder jung und geil auf deinen Schwanz! Hast Lust mich so richtig durchzuficken? Sofort bei mir? Heute noch! Ruf XY Wäre echt geil!! Absender: XY. Inhaber dieser Mehrwertnummern, mit denen die angeführten SMS dem M. H. auf die beiden angeführten Handynummern zugesandt worden sind, ist die Firma I. O. Ltd. Wie bereits im Verfahren zu Zahl uvs-2004/26/145-7 festgestellt, ist die Firma I. O. Ltd. eine im englischen Handelsregister zu Firmennummer XY eingetragene Gesellschaft und ist die Beschuldigte als Direktorin zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufen. Diese Feststellungen gründen sich auf Erhebungen in diesem Verfahren, die mit Unterstützung der Wirtschaftskammer Österreich, Außenstelle London, vorgenommen worden sind und wurden diese Feststellungen auch vom Ehegatten der Beschuldigten, J. H., bei seiner zeugenschaftlichen Befragung in diesem Verfahren am 25.02.2005 bestätigt. Zudem wurde von diesem Zeugen auch ausgeführt, dass die Erträge aus der Nutzung dieser Mehrwertnummern der Firma I. O. L. zufließen würden. Damit ist klargestellt, dass auch die SMS, welcher zu einem SMS bzw einem Anruf unter diesen Mehrwertnummern auffordern, in Verantwortung der Firma I. O. L. versandt worden sind, wobei sich aus der Zeugenaussage auch ergeben hat, dass sich die Anlage, von der aus die in Rede stehenden SMS versendet werden, in Kufstein und somit im Inland befindet. Zudem ergab sich aus der damaligen Zeugenaussage, dass die Firma I. O. L. unter der Adresse K., XY Straße 22 eine inländische Geschäftsanschrift hat. Aufgrund des Umstandes, dass die Beschuldigte als Direktorin der englischen Firma I. O. L. zur Vertretung nach außen berufen ist, haftet sie auch im Sinne des § 9 Abs 1 VStG für die von dieser Firma unzulässig versendeten SMS. Nach § 107 Abs 2 des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl I Nr 70/2003, ist die Zusendung einer elektronischen Post einschließlich SMS, an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 Konsumentenschutzgesetz (im gegenständlichen Fall der Anzeigeerstatter) ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn 1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder 2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. Dass gegenständliche SMS nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als Direktwerbung anzusehen sind, liegt schon aufgrund der angeführten Textierungen auf der Hand. Im Berufungsverfahren wurde der Anzeigeerstatter M. H. mit Schreiben vom 28.03.2007 (nach Darlegung seiner Anzeige) ersucht, dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mitzuteilen, ob er allenfalls damals eine Einwilligung zur Zusendung dieser SMS erteilt hat. Aufgrund dieses Schreibens teilte Herr H. am 04.04.2007 telefonisch dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mit, dass er nie irgend eine Einwilligung zur Zusendung von SMS gegeben hat. Auf Grund dieses Umstandes ist festzuhalten, dass M. H. hinsichtlich der Zusendung der verfahrensgegenständlichen SMS keine Zustimmung erteilt hat. Nach § 107 Abs 3 Telekommunikationsgesetz 2003 ist eine vorherige Zustimmung für elektronische Post gemäß Abs 2 dann nicht notwendig, wenn 1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und 3. der Kunde klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen. www.ris.bka.gv.at

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Zu diesen Voraussetzungen ist anzuführen, dass die Beschuldigte mit ihren anlässlich der öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegten Urkunden, insbesondere betreffend SMS-Chat, zwar glaubhaft machen konnte, dass zwischen dem Meldungsleger und der Firma I. O. Ltd unter den angeführten Nummern ein längerfristiger SMS-Verkehr (SMS des Anzeigeerstatters bis jedenfalls 17.09.2004) erfolgt ist, jedenfalls aber gesichert ist, dass die dritte Voraussetzung des § 107 Abs 3 des Telekommunikationsgesetzes 2003 zur Zusendung elektronischer Post ohne Zustimmung nicht gegeben ist. Anhand der im einzelnen vom Text her angeführten SMS ist objektiviert, dass der Anzeigenerstatter nicht klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein, bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen, zumal der Text der SMS diesbezüglich nicht den geringsten Hinweis für eine derartige Ablehnungsmöglichkeit aufweist. Hinsichtlich dem Einwand, dass Verfolgungsverjährungsverjährung eingetreten sei, ist darauf zu verweisen, dass es sich bei der Zusendung der gegenständlichen SMS um ein fortgesetztes Delikt handelt, bei dem die 6monatige Verfolgungsverjährungsfrist erst mit dem Ende der letzten Teilhandlung, mithin der letzten SMSZusendung am 22.12.2004 um 12.22 Uhr, zu laufen begonnen hat. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.05.2005 wurde durch die Erstbehörde innerhalb der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist eine Verfolgungshandlung gesetzt, die den Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindert hat. In dieser Aufforderung zur Rechtfertigung sind zu Punkt 1.) insgesamt 46 SMS (an die Handynummer XY bzw XY), die nach der Zusendezeit näher spezifiziert sind, angeführt. Jene 33 SMS, die im Spruch des Berufungserkenntnisses näher präzisiert sind, wurden dabei von Telefonnummern, über die die Firma I. O. L. verfügt, an die beiden angeführten Handynummern des M. H. versendet. Somit wird mit dieser Aufforderung zur Rechtfertigung hinsichtlich dieser 33 SMS der Eintritt der Verfolgungsverjährung verhindert. Aufgrund dieser Umstände war die Berufungsbehörde berechtigt, aber auch verpflichtet, den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses zu Punkt 1.) hinsichtlich der konkret unzulässigerweise zugesendeten SMS richtig zu stellen. Überdies hatte auch eine Richtigstellung der Handynummern des M. H., auf welche die SMS zugesandt worden sind, zu erfolgen, zumal im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses aus unerfindlichen Gründen die Telefonnummer XY aufscheint. Zu Punkt 2.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist in rechtlicher Hinsicht anzuführen, dass nach § 75 Abs 1 KEM-Verordnung in den Rufnummerbereichen 0900 und 0901 die Erbringung von Erotikdiensten verboten ist. Die im Spruchpunkt 2.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses angeführten SMS vom 23.11.2004 bis 21.12.2004, insgesamt 25 Stück, sind bereits im Zusammenhang mit den Ausführungen zu Punkt 1.) vollinhaltlich dargestellt worden. Dass es sich hiebei schon vom Wortlaut her um Erotikdienste handelt, steht zweifelsfrei fest. Damit ist der Tatbestand der der Beschuldigten diesbezüglich zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ebenfalls erfüllt. Mit der bereits angeführten Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.05.2006 (letzte zu Punkt 2. angeführte SMS 21.12.2004, 19.40 Uhr), wurde innerhalb von 6 Monaten eine Verfolgungshandlung gesetzt, die sich auf sämtliche SMS bezogen hat. Damit ist auch hier keine Verfolgungsverjährung eingetreten. Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass zu Punkt 1.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses Geldstrafen bis zur Höhe von Euro 37.000,00 vorgesehen sind, wobei die zu Punkt 2.) relevante Strafbestimmung Geldstrafen bis zur Höhe von Euro 8.000,00 zulässig macht. Zu Punkt 1.) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses sah sich die Berufungsbehörde veranlasst, die Strafe herabzusetzen, zumal lediglich ein Teil jener SMS, die in der Anzeige des Herrn M. H. angeführt sind (wurde von der Erstbehörde als integrierender Bestandteil des Straferkenntnisses zu Punkt 1.) angesehen) der Beschuldigten zur Last zu legen war. Die nunmehr verhängte Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.800,00 liegt unter 5 Prozent des gegebenen Strafrahmens. Hinsichtlich Punkt 2.) ist anzuführen, dass mit der gegenständlichen Strafe genau 10 Prozent des vorhandenen Strafrahmens ausgeschöpft worden sind. Eine Einschränkung des der Beschuldigten zur Last zu legenden Verhaltens war zu Punkt 2.) nicht erforderlich, sodass eine Strafherabsetzung der Geldstrafe aus diesem Grund nicht angezeigt gewesen ist. Es war lediglich eine Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erforderlich, da die Höchstdauer dafür lediglich 14 Tage beträgt, sodass Geldstrafe und Ersatzarreststrafe nicht mehr in einem ausgewogenen Verhältnis gestanden sind. Der Milderungsgrund der bisherigen Unbescholtenheit ist nicht gegeben, zumal sich aus dem Strafvormerk der Beschuldigten jedenfalls eine Übertretung nach § 103 Abs 2 KFG vom 16.10.2003 sowie eine weitere Übertretung nach § 36 lit e KFG vom 02.06.2003 finden.

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Hinsichtlich der Einkommensverhältnisse hat die Erstbehörde bereits in ihrer Strafbemessung darauf hingewiesen, dass mangels diesbezüglicher Angaben der Beschuldigten von durchschnittlichen Gegebenheiten ausgegangen würde. Ungeachtet dessen wurde es auf Seiten der Beschuldigten, die zur Berufungsverhandlung trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist, auch im Berufungsverfahren unterlassen, entsprechende Angaben zu den Einkommensverhältnissen zu machen, sodass von durchschnittlichen Gegebenheiten ausgegangen wird. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

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