T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2494 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1465

HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI-I

Yazarlar Yrd.Doç.Dr. Uğur KARA (Ünite 1) Doç.Dr. Hakan KARAKEHYA (Ünite 2) Yrd.Doç.Dr. Kasım AKBAŞ (Ünite 3) Yrd.Doç.Dr. İlker Gökhan ŞEN (Ünite 4) Yrd.Doç.Dr. Nilüfer BORAN GÜNEYSU (Ünite 5) Yrd.Doç.Dr. Ahmet KARAKOCALI (Ünite 6) Yrd.Doç.Dr. Gökhan GÜNEYSU (Ünite 7) Yrd.Doç.Dr. Duygu Özer SARITAŞ (Ünite 8) Editör Prof.Dr. Ufuk AYDIN

 

ANADOLU ÜNİVERSİTESİ

  i

Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir. “Uzaktan Öğretim” tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Copyright © 2012 by Anadolu University All rights reserved No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without permission in writing from the University.

UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ Genel Koordinatör Doç.Dr. Müjgan Bozkaya Genel Koordinatör Yardımcısı Doç.Dr. Hasan Çalışkan Öğretim Tasarımcıları Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan Grafik Tasarım Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Öğr.Gör. Nilgün Salur Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Grafiker Gülşah Yılmaz Dizgi Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi

Hukukun Temel Kavramları-I

ISBN 978-975-06-1161-2 4. Baskı

Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde 7.000 adet basılmıştır. ESKİŞEHİR, Mart 2014

  ii

İçindekiler Önsöz ………………………………………………………………………………………………....

iv

1. Sosyal Düzen Kuralları .…………………………………………………………………………

2

2. Hukuk Kurallarının Yaptırımı…………………………………………………………………… 16 3. Hukuk Kurallarının Geçerlilik,Yürürlük ve Uygulama Sorunu.…………………………… 32 4. Normlar Hiyerarşisinin Denetimi…….………………………………………………………… 54 5. Yargı Örgütü.……………………………………………………………………………………… 74 6. Kişi, Kişi Türleri ve Kişiliğin Korunması……………………………………………………… 90 7. Hak kavramı…..…………………………………………………………………………………… 122 8. Hakların Kazanılması, Kaybedilmesi, Kullanılması ve Korunması……………………… 136

 

iii

Önsöz Hukukun Temel Kavramları dersi başta hukuk fakülteleri olmak üzere sosyal bilimler alanındaki tüm fakülte ve yüksekokulların yanında teknik eğitim veren bölümlerde dahi okutulan önemli derslerdendir. Hukukun Temel Kavramları dersinin amacı bir yandan dersi alan öğrencilere temel hukuk bilgisi sunmak ve sonraki yıllarda alacakları diğer derslere zemin oluşturmak iken; diğer yandan onlara yaşamın önemli bir boyutunu oluşturan hukuk alanında genel kültür sunmaktır. Bu amaçlarla, tümü Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerince hazırlanan ve uzaktan öğretim tekniklerine göre düzenlenen bu kitabın 1.cildinde hukuka genel felsefesi itibariyle yaklaşılmış, temel kavramlar üzerinden hukukun tanıtılmasına çalışılmıştır. Üniteler hazırlanırken tekrarlardan kaçınılmış, olabildiğince sade ve anlaşılır dil kullanımına özen gösterilmiştir. Öğrencilerin ileriki yıllarda ve yaşamlarında karşılaşacakları hukuk dalları ve bunlara ilişkin temel bilgilere ise ikinci ciltte yer verilecektir. Hukukun Temel Kavramları-1 ders kitabının tüm öğrencilerimize ve tüm okuyucularımıza yararlı olmasını dilerim.

Editör Prof.Dr. Ufuk Aydın

iv

1  

           

Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Sosyal düzen kavramının kapsamını belirleyebilecek, Başlıca sosyal düzen kurallarının ayırt edici özelliklerini açıklayabilecek, Sosyal düzen kurallarının farklılaştığı ve kesiştiği noktaları saptayabilecek, Hukukun toplum yaşamında anlamı ve hukuk kurallarının sosyal düzen içindeki işlevini açıklayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.

Anahtar Kavramlar Sosyal (toplumsal) düzen

Görgü kuralları

Sosyal düzen kuralları

Müeyyide (yaptırım)

Din kuralları

Adalet

Ahlak kuralları

Pozitif hukuk

Örf ve adet kuralları

Doğal (Tabiî) Hukuk

İçindekiler 

Giriş



Toplum Yaşamı ve Sosyal Düzen



Sosyal Düzen Kurallarının Türleri



Hukuk Kurallarının Ayırt Edici Özellikleri ve Hukukun Sosyal Düzendeki İşlev ve Amacı

2

 

 

Sosyal Düzen Kuralları GİRİŞ İnsan doğasının kaçınılmaz sonucu olan sosyal (toplumsal) yaşamın belirli bir uyum içinde varlığını sürdürmesi, kapsam ve mahiyeti birbirinden farklı çeşitli kural türlerinin yaşam bulmasıyla mümkün olabilmektedir. İnsan doğası, sosyal yaşamı; sosyal yaşam da, bu yaşamın sürekliliğini güvenceleyen söz konusu sosyal düzen kurallarını doğurmuştur. Hukukun toplum yaşamının belirli bir yönünü oluşturması gibi, hukuk kuralları da sosyal düzen kuralları içinde yer alan kural öbeklerinden yalnızca birine vücut vermektedir. Bu kural öbeklerinden diğerleri, din kuralları, ahlâk kuralları, örf ve adet kuralları ve görgü kuralları şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Her biri kendine özgü nitelikler taşıyan bu kural türleri, birbirleriyle ortak ve birbirlerinden farklılaşan unsurlar taşımaktadır. Bu ünitede, sosyal yaşam, sosyal düzen gibi olgulara değinildikten sonra, sosyal düzen kurallarının türleri üzerinde durulacaktır. Hukuk kurallarının diğer kural türleriyle çakışma, çatışma, benzerlik ve farklılık yönlerine temas edilmek suretiyle, hukukun toplumsal yaşam içindeki konumu ve amacına ilişkin birtakım sonuçlar da gösterilmeye çalışılacaktır.

TOPLUM YAŞAMI VE SOSYAL DÜZEN İnsanlar topluluk halinde yaşarlar. Olağan koşullar altında, insanı toplum yaşamı dışında düşünmek mümkün değildir. İnsanların tarih boyunca, birliktelik, dayanışma, paylaşma gibi toplumsal yaşamın sunduğu imkânlar sayesinde doğanın güçlükleri karşısında ayakta kalabildiği, maddî ve manevî gereksinimlerini karşılayabildiği açıktır. Öte yandan, topluluk yaşamının insana özgü olmadığı da kuşkusuzdur. Hayvanlar da topluluk halinde yaşarlar. Onlar için de, beslenme ve korunma gibi temel gereksinimlerin karşılanması, bu topluluk yaşamı sayesindedir; ne var ki, hayvanları toplu hareket etmeye iten etmen, bütünüyle içgüdüleridir. Hayvan topluluklarını belirli bir düzen içinde tutan kurallar da bütünüyle içgüdüseldir. İnsan toplulukları için de birlikte yaşama, birlikte hareket etme sonucunu doğuran sosyallik içgüdüsü söz konusu ise de, toplum yaşamının oluşumunda bu içgüdünün yanında insanın akıl ve bilinç sahibi bir varlık olmasının da rolü vardır (Güriz, 1996, s. 1). Bir 17. yüzyıl düşünürü olan Thomas Hobbes (1588-1679), insanın hayatta kalabilmek için gerek hemcinsleriyle gerekse doğayla amansız bir mücadele içinde bulunduğu ve ‘insanın insanın kurdu olduğu’ doğa halinden, güvenliğin ve huzurun sağlandığı toplum düzenine aklı sayesinde geçtiğine işaret etmiştir (Hobbes, 2005, s. 96). Böyle bir doğa halinin yaşanıp yaşanmadığı hayli tartışmalı olmakla birlikte, düşünürün yaptığı vurguyla, aklın insana özgü toplu yaşamın kurucu bir unsuru olduğuna işaret ettiği savunulabilir. Aklın yanı sıra, insana özgü başka bazı hususların da insanî ilişkilerde ve dolayısıyla sosyal (toplumsal) yaşamda belirleyici olduğu söylenebilir. Bunlar, insanın sahip olduğu merhamet duygusu ve vicdandır. Düşünceleri yankı uyandırmış bir diğer siyaset felsefecisi olan Jean Jacques Rousseau (1712-1778) da bu hususa dikkat çekmiştir. Rousseau’ya göre insan, sahip olduğu merhamet duygusu sayesinde empati geliştirebilmekte ve bu sayede diğer insanlarla dayanışma durumu ortaya çıkabilmektedir (Rousseau, 1998, s. 120-124). Toplum yaşamı, sosyal ilişkilerden oluşmaktadır. Her insan, yaşamı boyunca, toplumun diğer bireyleriyle sınırlı veya yoğun, geçici veya sürekli ilişkiler içindedir. Okul arkadaşlığı, iş arkadaşlığı, akrabalık, alış veriş esnasında satıcıyla kurulan diyalog, bir kiracıyla ev sahibi arasındaki ilişki gibi 3

 

 

durumların hepsi birer sosyal ilişki örneğidir. Sosyal ilişkiler sorunsuz sürebileceği gibi çeşitli çatışmalara, gerilimlere de sahne olabilir. Bu çatışma, gerilim ve uyumsuzlukların toplum yaşamını tehdit etmemesi, başka bir anlatımla, her şeye karşın sosyal ilişkilerin belirli bir düzen içinde devam edebilmesi, insan davranışlarının birtakım kurallara bağlanmasını gerektirmiştir. İşte, sosyal düzeni sağlayan bu kurallara sosyal düzen kuralları denmektedir. Sosyal düzen kuralları, insanların toplum yaşamıyla ilgili davranışlarını düzenlediğinden bu kurallara sosyal davranış kuralları da demek mümkündür (Aydın, 2011, s. 1-2; Anayurt, 2011, s. 25-26; Güriz, 1996, s. 1). Bu kuralların insana özgü toplu yaşamın ayırt edici bir özelliğini oluşturduğu, keza, diğer canlı türlerinde söz konusu olamayacak bu kuralların gerisinde, insanın akıl ve bilinç sahibi bir varlık olmasının yattığı söylenebilir. Birçok sosyal düzen kuralında ise, bu özelliklerin yanı sıra, insanın merhamet ve paylaşım gibi duygu ve eğilimlere sahip bir varlık olmasının da belirleyici olduğu savunulabilir.

SOSYAL DÜZEN KURALLARININ TÜRLERİ Sosyal düzen kurallarını beş temel kümede toplamak mümkün görünmektedir. Bunlar, din kuralları, ahlak kuralları, örf ve adet kuralları, görgü (nezaket) kuralları ve hukuk kurallarıdır. Birbirlerinden farklı özellikler göstermelerine karşın, sosyal düzen kurallarının hepsi emir ve yasaklama içerme (normatiflik) ve bu emir ve yasaklama iradesine uyulmaması durumunda da yaptırım (müeyyide) öngörme gibi belirgin ortak özelliğe sahiptir; zira, bu kurallar, sosyal düzeni ve sosyal yaşamı korumak amacına yönelik olup, bu amacı gerçekleştirmeleri, insan davranışlarını belirli doğrultuda yönlendirici bir irade ve bu iradeyle uyumlu bir yaptırım içermeleriyle mümkündür. Yaptırım, sosyal düzen kuralına uyulmaması durumunda gösterilen tepkidir ve bu tepki, kişinin sadece ruhsal yapısında sonuçlar doğurucu nitelikte olabileceği gibi (manevî yaptırım), kişi üzerinde bir güç kullanımını içeren nitelikte de olabilir (maddî yaptırım). Belirtmek gerekir ki, kuralda içkin olan emredici ve yasaklayıcı iradenin keskinliği ve bu iradeye aykırı hareket edilmesi durumunda karşılaşılacak yaptırımın niteliği ve ağırlığı ise, kuralın türüne göre değişkenlik gösterecektir. Örneğin, görgü kurallarındaki emredici irade ve öngörülen yaptırım görece hafifken, hukuk kurallarında ise, kuralın konusuna göre değişmekle birlikte, emredici irade ve yaptırım belirgin biçimde hissedilir derecededir ve zorlayıcıdır.

Sosyal düzen kurallarının neden emir ve bu emre uyulmaması halinde uygulanacak bir yaptırım içerdiğini tartışınız. Öte yandan, toplum yaşamının dinamik doğasının sonucu olarak, sosyal düzen kuralları da zamanla değişebilmektedir; zira, toplumun belirli bir davranış hakkındaki yargısı değişebilmekte, belirli bir konuya ilişkin anlayış ve yaklaşımı dönüşüm geçirebilmekte, keza, toplumsal gereksinimler de zamanla farklılaşabilmektedir. Sosyal düzen kuralları, kültürel çevre bakımından da değişkenlik gösterebilmektedir. Bir ülkede ayıplanan bir davranış, başka bir ülkede herhangi bir olumsuz yargının konusu olmayabilmekte ve hatta bir şehirde geçerli olan bir sosyal düzen kuralı, komşu şehirde hiçbir anlam ifade etmeyebilmektedir. Bu durumun, özellikle örf ve adet kurallarında belirginlik kazandığı söylenebilir.

Sosyal düzen kuralları, ülkeden ülkeye ve hatta şehirden şehire değişebildiği gibi, zaman içinde de değişimin konusu olur. Bir sosyal düzen kuralının zamanla bütünüyle ortadan kalkması da söz konusu olabilir.

Din Kuralları Din kuralları, “ilâhî irade tarafından konulduğuna inanılan ve insan davranışlarını düzenleyen, ölünce öbür dünyada cehennem azabı çekileceği korkusuyla müeyyidelendirilen emir ve yasaklar” şeklinde tanımlanabilir (Gözler, 2009, s. 19). Tanımdan da anlaşılacağı üzere, din kuralları, sosyal düzen kurallarının ortak özelliklerini taşımaktadır; düzenleme konusu olan insan davranışıdır, bir emir ve yasak söz konusudur ve de bu emredici iradeye aykırı hareket edilmesi halinde öngörülmüş bir yaptırım (cehennem azabına maruz kalma korkusu) vardır. Sosyal düzen kuralları arasında belki de en uzun maziye sahip olan kurallar din kurallarıdır. İlkel toplumlarda, doğa üstü güçlerin toplum yaşamına ve doğaya hakim olduğu, topluluğun süregelen 4

 

 

adetlerine uyulmaması durumunda bu doğa üstü güçler tarafından cezaî yaptırım uygulanabileceği inancı, sosyal düzene yön veren başlıca dinamik olmuştur. Hatta, bu dönemde hukuk kurallarının büyük ölçüde bu tür dinsel kurallardan oluştuğu, en azından bu kurallarla iç içe bir görünüm verdiği gözlenmiştir. Din kurallarının toplum yaşamına yön vermesi, ilkel dönemlerle sınırlı kalmamıştır. İlkçağda da dinin toplumsal-siyasal yaşamı şekillendirdiğine tanık olunmuştur. Eski Yunan’da, hukuk, rahip-hakimlerin kararları ile belirlenmiş ve dolayısıyla dinsel kökenli olmuş, rahip-hakimlerin kararlarının doğa üstü güçlerin görüşünü yansıttığı inancı kabul görmüştür. Keza, Roma hukukunun ilk dönemlerinde de hukukun yarı dinsel bir nitelik taşıdığına tanık olunmuştur (Güriz, 1996, s. 6-7). Ortaçağ, dinsel kurum ve kuralların dünyevî iktidar ve hukuk üzerindeki ağırlığının belirgin biçimde artışına sahne olmuştur. Hıristiyanlığın Papalık ve ona bağlı kiliseler şeklinde kurumsallaşarak düşünsel ve siyasal yaşamı belirlemesi, ortaçağ Batı Avrupa’sının tipik bir özelliği görünümündedir. Bu dönemin önemlice bir kısmında felsefî ve siyasal düşünceler, kilisenin (dinsel iktidarın) dünyevî iktidarlar üzerindeki üstünlüğünü sağlamlaştırmaya yönelik görüşlerden oluşmuştur. Kilise ve devlet iktidarının alanlarının ayrı olması gerektiği, siyasal iktidarın Tanrı kaynaklı olsa bile yöneticiye halk eliyle ulaştığını ve devletin keyfî olmayan sınırlı bir yönetime sahip olması gerektiğini dile getiren Aquinumlu Thomas (1224-1274), söz konusu çizginin dışına çıkan ilk kayda değer düşünür olmuştur (Sarıca, 1999, s. 42-44; Ağaoğulları ve Köker, 2001, s. 233-245). Padovalı Marsilius (1275-1343) ve Occamlı William (13001350) da, Thomas’ın açtığı yoldan ilerleyerek, dinin siyasal-toplumsal yaşam üzerindeki belirleyiciliğini geriletmeye yönelik görüşler ifade etmişlerdir. Marsilius, kilisenin oynamak istediği siyasal role karşı çıkmış ve onun devlete (dünyevî iktidara) bağımlı bir statüde olması gerektiğini kanıtlamaya çalışmıştır. William da, hükümetin, kiliseden bütünüyle bağımsız ve ondan tamamen ayrı olması gerektiğini savunmuştur (Ben-Amittay, s. 111-113). Bu düşünceleri, çok önemli toplumsal-siyasal dönüşümler getiren Rönesans ve Reform hareketleri izlemiştir. Bu tarihsel iklim içinde ve onu takiben, Niccolo Machiavelli (1469-1527), Jean Bodin (1530-1596), Francisco Suarez (1548-1617), Thomas Hobbes (1588-1679) ve John Locke (1632-1704) gibi düşünürler de din-devlet işlerinin ayrılması gerektiğini savunan çizgiyi sürdürmüştür. Rönesans ve Reform hareketleri ve onu siyasal yaşamda ve düşünce dünyasında tamamlayan gelişmeler, dinin siyasal yaşam ve hukuk üzerindeki tekelini kırmış ve dinsel kuralların toplumsal yaşam üzerindeki ağırlığını geriletmiştir.

Din-devlet işlerinin ayrılmasını ve güçlü bir merkezî devleti savunmuş olan Bodin, Suarez ve Hobbes gibi düşünürlerin görüşlerinin geniş bir özeti ve tahlili için Mehmet Ali Ağaoğulları ve Levent Köker’in İmge Kitabevi Yayınları’ndan çıkmış olan Kral Devlet ya da Ölümlü Tanrı adlı kitabına bakabilirsiniz. Bugün artık, yukarıda işaret edilen gelişmeler sayesinde olgunlaşan ve başlıca işlevi din ve devlet işlerinin ayrılmasını sağlamak olan laiklik ilkesini benimseyen devletler bakımından, din kurallarının, devletçe benimsenip hukuk kuralına dönüşmesi ve böylece kişiler üzerinde maddî yaptırım gücüne kavuşması söz konusu değildir; bununla birlikte, laik devletler de, hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, toplum yaşamıyla ilgili kimi dinsel kuralların yaşam bulmasına müdahale etmeyebilecektir. Türk Medenî Kanunu’nun 143. maddesi, “Aile cüzdanı gösterilmeden evlenmenin dinî töreni yapılamaz” hükmüyle, resmî nikâhtan sonra dinî nikâh yapılmasına cevaz vermiş olmaktadır. Buna karşılık, aynı hükümden anlaşılacağı üzere, resmî nikâh yapılmaksızın ve / veya bu nikâhın yerine geçmek üzere dinî nikâh kıyılmasını hukuk düzeni yasaklamaktadır. Laiklik ilkesinin yaşam bulması suretiyle dinin siyasal ve sosyal yaşam üzerindeki belirleyici etkisini yitirmesine karşın, dinsel kuralların önemli sosyal düzen kuralları olduğu ve inanan insanların sadece kişisel dünyalarına ilişkin değil toplum yaşamıyla ilgili davranışları üzerinde de belirleyici olduğu açıktır. Din kurallarının, adam öldürmeyi, hırsızlık yapmayı yasaklayan, insanî ilişkilerde dürüst olmayı buyuran hükümleri gibi normlar sosyal düzen için önemi açık olan kurallardır. Bu dinsel buyruklar, aynı zamanda hukuk kurallarının da konusu olmuştur. Görüldüğü gibi, bazı durumlarda dinsel kurallar ile hukuk kuralları çakışma (örtüşme) halinde olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, hukuk düzeninin yapılmasını yasakladığı davranışlar için öngördüğü maddî yaptırımlar kadar, inanan insanların bu gibi davranışlar sonucunda cehennem azabıyla cezalandırılacakları yönünde korku duymalarının (manevî yaptırım) da, bu tür davranışların sosyal ilişkilerde seyrek görülmesinde pay sahibi olduğu söylenebilir. Nihayet belirtmek gerekir ki, laiklik ilkesini benimsemeyip siyasal düzeni dinsel esaslar temelinde sürdüren devletlerde, dinin kendisi birincil bir hukuk kaynağı olma özelliğini korumakta ve dinsel kurallar ile hukuk kuralları mutlak bir örtüşme durumunda bulunmaktadır. Bu durumda, dinsel kuralların 5

 

 

yalnızca cehennem korkusu gibi manevî yaptırıma değil, hukuk kuralına dönüşmüş olmaktan kaynaklanan, devlete kişiler üzerinde güç kullanımı yetkisini veren maddî yaptırıma da sahip olacağı açıktır.

Din kurallarınının etki ve yaptırım gücünü laiklik ilkesini benimseyen ülkeler ile bu ilkeyi benimsemeyen ülkeler bakımından karşılaştırınız.

Ahlâk Kuralları Ahlâk kuralları, toplumda egemen olan iyi-kötü, doğru-yanlış, haklı-haksız şeklindeki değer yargılarının şekillendirdiği ve diğer sosyal düzen kurallarında olduğu gibi, muhatabına bir şeyi yapma veya yapmama şeklinde buyruk yönelten kurallardır. ‘Yalan söyleme!’, ‘hırsızlık yapma!’, ‘kimseyi öldürme!’ şeklindeki emirler, toplumda egemen olan iyi-kötü, doğru-yanlış gibi değer yargılarına dayanan tipik ahlak kurallarına örnek oluşturmaktadır. Bir ayrıma göre ahlâk kuralları, öznel ve nesnel olmak üzere iki grupta toplanabilir. Buna göre, öznel (kişisel) ahlâk kuralları, kişinin kendi iç dünyasına yönelik olan kişisel ilkelerden oluşmaktadır ve kişiye kendisine karşı ödev yüklemektedir. Başkası hakkında kötü düşünmemek, öznel ahlâk kurallarına verilebilecek bir örnektir. Öte yandan, öznel ahlâk kuralları, toplumda egemen olan ahlâk ilkelerinden bütünüyle farklı ve hatta bunlara ters bir içerikte de olabilir. Sosyal düzeni ilgilendiren ahlâk kuralları nesnel olanlardır. Sosyal ahlâk kuralları olarak da anılabilecek nesnel ahlâk kuralları, kişiye diğer bireylere karşı ödev yükler; böylece, kişinin toplum yaşamıyla ilgili davranışlarını yönlendirmiş olur. Muhtaç insanlara yardım etmek, nesnel (sosyal) ahlâk kurallarına verilebilecek bir örnektir. Toplumda egemen olan genel ahlâk dışında, çeşitli meslek gruplarına özgü ilkelerden oluşan grup ahlâkından da söz edilebilir: Hekimlik ahlâkı, esnaf ahlâkı gibi (Güriz, 1992, s. 13). Aslında bu ahlâk öbeklerinin, genel ahlâktan süzülüp gelen ve fakat ilgili grubun doğasına uyarlanmış ilkelerden oluştuğu savunulabilir. Bir esnafın, alım-satım işlerinde dürüstlükten ayrılmaması gerektiğini buyuran esnaf ahlâkı ilkesinin, genel ahlâkın her konuda dürüst davranmayı buyuran ilkesinin ilgili gruba uyarlanmış hali olduğu söylenebilir. Keza, bir hekimin, tıbbî yardıma muhtaç bir kişinin, etnik, dinsel kökenine, siyasîfelsefî düşüncesine bakmaksızın mesleğinin gereklerini uygulamasını buyuran hekimlik ahlâkı ilkesi de, genel ahlâkın ayrımcılık yapmama ilkesinin ilgili alanda somutlaşmış hali olarak görülebilir. Din kurallarında olduğu gibi, ahlâk kurallarına uymamanın yaptırımı da manevî niteliktedir. Bu kuralları ihlal eden kişi, toplum tarafından ayıplanma, hoş karşılanmama, dışlanma gibi manevî nitelikli yaptırımlara maruz kalacaktır. Vurgulamak gerekir ki, nesnel ahlâk kuralları ile hukuk kurallarının genellikle örtüşme veya uyum halinde olduğu gözlenmektedir. Adam öldürmeme, hırsızlık yapmama, dürüst davranma, sözünü tutma gibi ahlâk kurallarına hukuk kuralı biçiminde de rastlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, aynı zamanda ahlâk kuralı olan söz konusu kuralların, manevî yaptırımın yanı sıra, hukuk kuralı olmaktan kaynaklanan maddî yaptırıma da sahip olduğu kuşkusuzdur.

Ahlâk ve hukuk ilişkisinin ayrıntılı bir tahlili için Adnan Güriz’in Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları’ndan çıkmış olan Hukuk Felsefesi kitabına bakabilirsiniz.

Örf ve Adet Kuralları Gelenek kuralları olarak da anılabilecek örf ve adet kuralları, belirli bir toplumsal çevre içinde, uzun bir zamana yayılan yavaş bir süreç içinde oluşan kurallardır. Bu uzun süreç içinde, söz konusu toplumsal çevrenin bireylerinde, belirli durumlarda belirli davranışlarda bulunma şeklinde alışkanlıklar gelişir. Dahası, söz konusu durumlarda o davranışları sergilemenin gerekli ve doğru olduğuna ilişkin de bir genel kanaat / inanç uyanır. İşte, örf ve adet kuralları, uzun bir zaman içinde gelişen ve süreklilik gösteren bu alışkanlık ve genel inancın sonucunda yaşam bulmaktadır. Örf ve adet kuralları, meslekî durumları ne olursa olsun bütün toplum bireylerini kapsayacak genellikte olabileceği gibi, belirli meslek gruplarını ilgilendiren daha özel nitelikte de olabilir. Örneğin, ayakkabıcılar, kuyumcular, züccaciyeciler gibi meslek gruplarının kendi içinde ve bu meslek grubu mensuplarını bağlayıcı nitelikte bir dizi adet (teamül) gelişmiş olabilir. Öte yandan, örf ve adetler, ülkeden ülkeye değişebildiği gibi, bir ülke içinde de bölgeden bölgeye farklılık gösterebilir. Bütün sosyal 6

 

 

düzen kuralları gibi, örf ve adet kuralları da zamanla değişime tabidir. Belirli bir zamanda geçerli olan örf ve adet kuralı, toplumun konuyla ilgili anlayışının dönüşümüne bağlı olarak bütünüyle ortadan kalkabilir. Örneğin, daha çok kırsal yaşamda görülen ölen kardeşin eşiyle evlenme şeklindeki örf ve adet kuralı, toplumda yaşanan sosyo-ekonomik, sosyo-kültürel dönüşümlere bağlı olarak aşınmakta, gerilemekte olan bir kural görünümündedir. Örf ve adet kurallarının yaptırımları, kuralın konusuna göre, ayıplanmadan kınanmaya, dışlanmadan yaralama ve öldürülmeye kadar genişçe bir yelpazeye sahiptir. Ayıplama, kınama, dışlama gibi yaptırımların kişinin ruhsal yapısında etkiler doğurabilecek manevî yaptırımlar olmasına karşılık, yaralama ve öldürme gibi yaptırımların, kişinin vücut bütünlüğüne yönelen, kişinin üzerinde güç kullanımı içeren maddî yaptırımlar olduğu açıktır. Şu halde, örf ve adet kurallarının, yer yer cebrî (maddî) yaptırım içermek bakımından, din, ahlâk ve görgü kurallarından ayrıldığı ve fakat hukuk kurallarına benzediği söylenebilir; ne var ki, hukuk kurallarının maddî yaptırımı yasal bir temele sahipken, şayet hukuk kuralı şekline bürünmemişse, kimi örf ve adet kurallarında görülen maddî yaptırım yasa dışıdır.

Bazı örf ve adet kurallarının, hukuk kurallarında olduğu gibi, kişi üzerinde zorlama ve güç kullanımını öngören maddî yaptırımlar içerdiği, fakat, hukuk kurallarından farklı olarak örf ve adet kurallarının öngördüğü maddî yaptırımların, şayet bu kurallar hukukî bir tanımaya konu olmamışsa, yasa dışı olduğu unutulmamalıdır. Hukuk düzeni, bazen, örf ve âdete gönderme yapabilir ve birtakım örf ve adet kurallarına hukukilik tanıyabilir. Böyle durumlarda, hukuk kuralı ile örf ve adet kuralının örtüşmesinden ve örf ve adet kuralının yasal maddî yaptırım gibi hukuk kuralına özgü imkânlara sahip olmasından söz edilebilecektir. Türk Medenî Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkra hükmüne göre, “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” Görüldüğü gibi, bu hükümle, örf ve adet kuralları, belirli koşullar altında, hukukun kaynağı haline gelmiş olmaktadır. Benzer şekilde, uluslararası hukuk (devletler hukuku) alanında da, örf ve adet kurallarının hukukun önemli bir kaynağı olduğu belirtilmelidir.

4721 sayılı 2001 tarihli Türk Medenî Kanunu’nun Başlangıç maddelerini okumak için http://www.mevzuat.gov.tr sitesini ziyaret edebilirsiniz. Hukuk kuralları ile örf ve adet kurallarının örtüştüğü durumların yanı sıra, bu iki kural türünün çatışmasına da rastlanır. Kan davası olgusu, bu durumun tipik örneğini oluşturur. Toplum, bir yakını öldürülen kişinin, katili veya onun yakınlarını öldürmesi şeklinde bir gelenek geliştirmiş olabilir; ne var ki, bu tarz bir örf ve adet kuralı, hukuk düzeniyle açık bir çatışma halindedir. Hukuk, bu gelenek kuralının sonuçlarıyla etkin bir mücadele etmek suretiyle söz konusu kuralın toplumsal itibarını bertaraf etmeye çalışacaktır. Kan gütme saikiyle adam öldürme, modern ceza hukukunda cezayı ağırlaştıran bir neden olarak görülmüştür. Böylece, hukuka aykırı örf ve adet kuralının etki gücünün yok edilmesi amaçlanmıştır.

“Örf ve adet kuralları, uzun bir süreç içinde oluşan ve ilgili olduğu toplumsal çevrenin bireylerinin çoğunluğu tarafından doğruluğuna inanılan kurallar olduğundan, hukuk kuralları örf ve adet kurallarına her durumda uygun olmalıdır” şeklindeki önermeyi eleştiriniz.

Görgü (Nezaket) Kuralları Örf ve adet kurallarının bir türü olarak da görülebilecek olan görgü (nezaket) kuralları, giyim yeme içme, karşılaşma, birlikte vakit geçirme gibi belirli durumlarda sergilenmesi beklenen tarzlarından oluşur. Bir davette, o davetin niteliğine uygun şekilde giyinmek, kibarca yemek karşılaşma anında insanları selamlamak, başkasının sözünü kesmeden dinlemek gibi hareket görgü kurallarına örnek oluşturmaktadır. 7

 

 

kuşam, hareket yemek, tarzları

Görgü kurallarının toplum hayatındaki temel faydasının aynı kurallara uyan kişiler arasında daha yakın ve sağlıklı ilişkilerin kurulmasını sağlamak olduğu belirtilmiş, görgü kurallarına uyulan bir toplulukta, sosyal ilişkilerin daha yumuşak, daha zarif ve rahat olacağına dikkat çekilmiştir (Güriz, 1996, s. 14). Vurgulamak gerekir ki, her sosyal düzen kuralı gibi görgü kurallarının da bir yaptırımı vardır. Bu yaptırımın ayıplama ve kınamadan oluştuğu söylenebilir. Görüldüğü gibi, diğer sosyal düzen kurallarına nazaran, görgü kurallarının yaptırımı daha zayıf ve ılımlıdır.

Hukuk Kuralları Diğer sosyal düzen kuralları gibi, hukuk kuralları da insanlar arası ilişkileri düzenler ve bir davranışta bulunma veya bulunmama şeklinde bir emir içerir; bununla birlikte, hukuk kuralları, belirli bir toplumsalkültürel çevre içinde şekillense de bu kuralları yapan irade, siyasal iktidarın / devletin iradesidir; ayrıca, diğer sosyal düzen kurallarından farklı olarak, hukuk kurallarına uyulmaması halinde devlet (kamu) gücüyle desteklenen maddî yaptırımla karşılaşılır. Bu yaptırım, kuralın konusuna göre çeşitli biçimlerde olabilmektedir; örneğin, bir alacaklının borcunun ödenmemesi halinde icra yoluyla söz konusu borcu ödemeye veya bir vergi borcunu vergi dairesine ödemeye mecbur edilmek, rutin fennî muayenesi yapılmamış bir aracın trafik polisi tarafından trafikten men edilmesi işlemine maruz kalmak ve nihayet bir suçun işlenmesi halinde mahkeme kararıyla hürriyetten yoksun bırakılmak gibi. Bu bakımdan, hukuk kurallarının, en önemli sosyal düzen kurallarını oluşturduğu rahatlıkla söylenebilir.

HUKUK KURALLARININ AYIRT EDİCİ ÖZELLİKLERİ VE HUKUKUN SOSYAL DÜZENDEKİ İŞLEV VE AMACI Hukuk Kurallarının Belirgin Özellikleri Hukuk kurallarının, genel, soyut, kişilik dışı, sürekli ve caydırıcı kurallar olduğu sıklıkla vurgulanmaktadır. Hukuk kuralının emredici bir irade içerdiği, emredici nitelikte görünmeyen hukuk kurallarında dahi bu emredici iradenin ve normatifliğin bulunduğu da altı çizilen bir husustur. Keza, hukukun, insanların dışa yansıyan davranışlarıyla ilgilendiği de yaygın olarak öne çıkarılan bir yöndür. Bu saptamalarda yanlışlık yoktur. Gerçekten de hukuk kuralı, tek tek somut durum, olay ve belirli kişiler için değil, benzer durum ve olayları ve de bu durum ve olaylar içinde yer alacak herkesi kapsayan ve herkesi bağlayan kurallardır. Hukuk kurallarının nesnelliği olarak da tanımlanabilen bu özelliğin, bilhassa da hukuk kuralının onu yapan kişi ve makamı da bağlayacak bir nesnelliğe ulaşmasının tarihsel süreç içinde oluştuğu, bu özelliğin yasa devleti ve hukuk devleti kavramlarıyla yakından bağlantılı olduğu belirtilmelidir. Bir 16. yüzyıl düşünürü olan Jean Bodin ve bir 17. yüzyıl düşünürü olan Thomas Hobbes, yasanın devleti yöneten egemenin iradesi olduğunu ve fakat yasanın egemeni bağlamayacağını savunmuşlardır. Devlet iktidarını güçlendirmeyi temel öncelik kabul eden ve bu doğrultuda mutlak monarşileri savunmuş olan bu iki düşünürün dönemi, yasa devleti ve hukuk devleti fikirlerinin henüz oluşmadığı veya olgunlaşmadığı bir tarihsel kesit görünümündedir ve bu dönem, mutlak monarşilerin fiilen sınırsız ve keyfî yönetimine sahne olmuştur. Hukuk kuralının o kuralı yapan kişi veya kişileri de bağlaması, mutlak monarşileri sınırlı (meşrutî) monarşiler haline getiren anayasacılık hareketlerinin, insan hakları mücadelelerinin sonucudur. Hukuk kurallarının, kural olarak, süreklilik arz eden ve içerdiği yaptırım unsuruyla caydırıcı olan kurallar olduğu da kuşkusuzdur; bununla birlikte, bütün bu sayılan özellikler diğer sosyal düzen kurallarında da mevcuttur. Kişinin iç dünyasıyla, dışa yansımayan davranışlarıyla ilgili olan kişisel (sübjektif) ahlâk kuralları sayılmazsa, ahlâk kuralları da dahil olmak üzere bütün sosyal düzen kuralları, hukuk gibi, dışa yansıyan ve sosyal ilişkiler içinde gözlenen insan davranışlarıyla ilgilidir. Esasen, isabetle belirtildiği gibi, hukuk kuralları ile diğer sosyal düzen kurallarını birbirinden ayırmada en sağlam ölçüt, yaptırımın niteliğidir (Aydın, 2011, s. 10). Yukarıda da belirtilmiş olduğu gibi, hukuk kurallarının yaptırımı kişiyi bir şeye zorlayan ve / veya kişiye ceza getiren maddî yaptırım niteliğindedir ve bu maddî yaptırım devlet (kamu) gücüyle desteklenen bir yaptırımdır. Hukuk kurallarının yaptırımlarının uygulanmasında, kolluk güçleri, mahkemeler, ceza evleri ve icra daireleri gibi devlet aygıtının kurum ve 8

 

 

mekanizmaları görev alır. Bazı örf ve adet kurallarında kişinin vücut bütünlüğünü hedef alan maddî yaptırım söz konusu olsa bile, bu yaptırım devlet gücünün desteklediği bir yaptırım değildir ve bütünüyle hukuk dışıdır. Hukuk kurallarını diğer sosyal düzen kurallarından ayıran bir diğer husus da, bu kuralların devletin yasama iktidarı tarafından yaratılmış kurallar olmasıdır. Demokratik paralamenter rejimlerde bu iktidarı, demokratik usullerle seçilmiş temsilcilerden oluşan yasama meclisi (parlamento) üstlenirken, monarşilerde kral veya kraliçe, oligarşik yapılarda ise demokratik meşruiyete sahip olmayan bir kurul, komite, parti örgütü gibi kurumlar üstlenir. Hukuk kurallarının yaptırımının devlet gücü destekli olması da, bu kuralların devletin yasama iktidarı tarafından yaratılmış olmasının bir sonucudur.

Hukukun Sosyal Düzen İçindeki İşlev ve Amacı Diğer sosyal düzen kuralları gibi, hukuk kurallarının da temel işlevinin, en genel manada, sosyal düzenin uyum içinde devamını sağlamak olduğu söylenebilir. Toplum yaşamında asgarî bir huzur ve barış ortamının temininin hukuk kurallarının işlevleri olarak değerlendirildiği görülmektedir. Hukuk kurallarının işlevleri ile hukukun amacı arasında ilişki olduğu da muhakkaktır. Hukukun amacının adaleti sağlamak olduğu veya olması gerektiği yönünde yaygın bir kanaat vardır. Hayli soyut bir kavram olan adalet, hakkı gözetme, herkese kendine uygun düşeni, hakkı olanı verme, doğruluk şeklinde tanımlanmaktadır (Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü, http://tdkterim.gov.tr/bts/). Gerçekten de, hukuk kurallarının sosyal düzendeki işlevi ve hukukun amacı tartışmasının, kaçınılmaz biçimde adalet kavramı etrafında döndüğü ve bu tartışmanın hukukun iki görünümünü oluşturan pozitif hukuk ve doğal (tabiî) hukuk kavramlarına değinmeyi zorunlu kıldığı belirtilmelidir. Pozitif hukuk, devletin yetkili organlarınca çıkarılan kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik gibi hukuk kurallarını, mahkemelerce kabul edilen ve uygulanan örf ve adet esaslarını ve bağlayıcı mahkeme içtihatlarını kapsamına alan ve geçerliliği bütün ülkede devlet tarafından sağlanan hukuka verilen addır (Güriz, 1996, s. 36). Bu niteliğiyle pozitif hukuk, mevcut hukuku, başka bir anlatımla, olan hukuku ifade eder. Doğal (tabiî) hukuk ise, pozitif hukuka karşıt bir konumlanışla, bağlayıcılığını devletten almayan, devlet hukukunu (pozitif hukuku) aşan ve bu hukukun değerlendirilmesinde yararlanılan adalet esasları olarak değerlendirilebilir. Bir başka anlamıyla ise, bütün insanlar ve toplumlar tarafından bağlayıcılığı kabul edilen hukuk ilkeleri anlamına gelir (Güriz, 1996, s. 36). Bu niteliği itibariyle de, olan değil olması gereken hukuka denk düşer. Hatta, bu özelliğinden hareketle, doğal hukukun bir “ideal fikirler örgüsü” olduğu (Hirş, 1997, s. 177) söylenebilecektir. Gerçekten de hangi anlamıyla kullanılırsa kullanılsın, doğal hukuk ile kastedilen, devletin oluşturduğu mevcut hukuku aşan, onun üstünde yer alan bir hukuktur. “Tabiî hukuk, geçerlik iddiası gereği devletin üstünde yer alır. Onun hukuk olma vasfı, devlet tarafından tanınmaya ve güvence altına alınmaya bağlı değildir. Kaynağı itibariyle devlet dışıdır; geçerliğini devleti aşan bir güçten alır. Bu güç, dönemden döneme veya akımdan akıma farklılık gösterecek şekilde tanrı, doğa veya akıl olarak kodlanmıştır” (Sancar, 2000, s. 106). İlk çağdan bu yana, doğal hukuk yaklaşımının, genellikle, mevcut –olan- hukuka yön vermek, devlet gücünü sınırlamak üzere öne çıkan görüşlere egemen olduğu gözlenmiştir. Modern insan hakları düşüncesinin yerleşmesinde de, doğal hukuk yaklaşımının belirgin etkileri vardır; zira, insanın doğal, vazgeçilmez ve ihlâl edilmez haklara sahip olduğu ve siyasi iktidarın bu haklara saygı göstermek yükümlülüğü altında bulunduğu da bir tabiî hukuk ilkesidir (Güriz, 1996, s. 211). Hukuk kurallarının sosyal düzendeki işlevi ve genel olarak hukukun amacı tartışmasının, olan (pozitif) hukuk – olması gereken (doğal) hukuk tartışmasıyla büyük bir kesişim içinde olduğu açıktır; zira, ‘hukukun amacı adaleti sağlamaktır’ şeklindeki bir önerme, aslında, ideal olana, olması gerekene ve dolayısıyla, olan hukun neyi esas alması gerektiğine ilişkin bir yargıyı içermektedir. Açıktır ki, pozitif (olan) hukukun, adaleti sağlayacak nitelikte olması, yasa koyucunun ve dolayısıyla bizatihi devletin niteliğiyle yakından ilgilidir. İçinde bulunulan siyasal rejim, demokratik, çoğulcu, insan haklarına dayanan bir rejim olduğu ölçüde yasalar başta olmak üzere mevcut hukuk kurallarının kalitesi artacak ve söz konusu hukuk kuralları ancak bu sayede, her toplum için vazgeçilmez bir gereksinim olan adaletin sağlanması amacına uygun bir nitelikte olabilecektir. Pozitif hukuk ile doğal (tabiî) hukuku karşılaştırarak, ‘hukuk kurallarının adaleti, özgürlüğü ve eşitliği sağlaması gerektiği’ şeklindeki önermeyi bu karşılaştırma çerçevesinde tahlil ediniz. 9

 

 

Özet Gerek taşıdığı sosyallik içgüdüsü gerekse akıl ve bilinç sahibi bir varlık olması, insanları topluluk halinde yaşamaya yöneltmiştir. Toplum yaşamında insanlar, aralarında sürekli veya geçici, sıkı veya gevşek çeşitli sosyal ilişkiler kurarlar. Bu ilişkilerin bütünü sosyal düzeni oluşturur. Söz konusu ilişkiler her zaman uyumlu sürmeyebilir. Sosyal ilişkiler içinde, çeşitli düzey ve türlerde gerilimlere, çatışmalara, uyumsuzluklara tanık olunabilir. İşte, adına sosyal düzen kuralları veya sosyal davranış kuralları denen kurallar bütünü, bu tür durumları olabildiğince engellemek suretiyle sosyal düzenin uyum içinde devamını sağlar.

ikiye ayrılır. Bunlardan nesnel (sosyal) ahlâk kuralları, sosyal ilişkilerle ilgili olduğundan ancak bu tür ahlâk kuralları sosyal düzen kuralları olarak değerlendirilebilecektir. Gelenek kuralları olarak da anılabilecek örf ve adet kuralları, çok uzun bir süreç içinde, toplum çoğunluğunun belirli durumlarda belirli davranışlar sergilemesi gibi bir alışkanlık geliştirmesi ve bu alışkanlık konusu davranışların doğruluğu ve haklılığına ilişkin genel bir inancın toplumda yerleşmesi sonucu oluşan kurallardır. Örf ve adet kurallarının yaptırımı, ayıplanma, kınanma, dışlanma gibi manevi nitelikte olabileceği gibi, kişinin fizik bütünlüğü üzerinde sonuçlar doğuran maddî yaptırımlar şeklinde de olabilecektir. Kan davası gütmeyi emreden örf ve adet kuralı, kişilerin yaralanması veya ölmesi sonucu doğuran maddî yaptırımlara örnektir. Örf ve adet kuralı, şayet hukuk düzenince tanınmamışsa, bu tür maddî yaptırımların yasa dışı olacağı kuşkusuzdur. Buna karşılık, belli durumlarda, birtakım örf ve adet kuralları hukuk düzeninin parçası haline de gelebilir. Bu durumda artık söz konusu kuralların, hukuk kuralına dönüşmüş olmaktan doğan yasal maddî yaptırıma sahip olacağı açıktır.

Sosyal düzen kuralları; din kuralları, ahlâk kuralları, örf ve adet kuralları, görgü (nezaket) kuralları ve hukuk kuralları olmak üzere beş ana kümede toplanabilir. Bunlardan din kuralları, ilahî bir irade tarafından konulduğuna inanılan ve uyulmaması halinde kişide diğer dünyada cehennem azabıyla terbiye edileceği korkusuna neden olan kurallardır. Din kurallarının en eski sosyal düzen kuralları olduğu söylenebilecektir. Bu kurallar, başlangıçta, hukuk kurallarının da birincil kaynağını oluşturmuştur. Bu durum sadece ilkel toplumlarda değil, ilkçağ ve ortaçağ uygarlıklarında da gözlenmiştir. Ortaçağın sonlarına doğru Batı Avrupa’da görülen Rönesans ve Reform hareketleri önemli siyasal, sosyal, kültürel dönüşümleri sağlayarak din kurallarının toplum hayatında ve devlet düzenindeki etkisini kırmıştır. Bu hareketlerin hemen öncesi ve sonrasında düşünce dünyasında gözlenen yeni fikirler de laiklik ilkesini güçlendirerek dinin eski ağırlığını kaybetmesini sağlamıştır. Bugün artık, laiklik ilkesini benimseyen ülkeler bakımından din kurallarının aynı zamanda hukuk kuralı şekline bürünmesi söz konusu değildir. Buna karşın, din kuralları inanan insanlar üzerinde yarattığı etkiyle, sosyal düzen içindeki yerini ve göreli önemini korumaktadır.

Görgü(nezaket) kuralları, giyim kuşam, yeme içme, biraraya gelme gibi sosyal etkinliklerde insanların dikkate alması gereken kimi hareket tarzlarında bulunmayı emreden kurallar olup insanları birbirine yaklaştırdığı ve sosyal yaşamı daha ahenkli kıldığına inanılan kurallardır. Görgü kurallarına uyulmaması halinde karşılaşılacak yaptırımlar ayıplanma, küçük görülme gibi manevî nitelikli yaptırım biçimleridir. Sosyal düzen kuralları içinde en önemli grubu oluşturan hukuk kuralları da diğer sosyal düzen kuralları gibi emir ve yaptırım unsurlarını içermektedir; bununla birlikte, hukuk kuralları, devlet (kamu) gücüyle desteklenmiş maddî yaptırımlara sahiptir. Sözleşme hukuku çerçevesinde bir borcun veya bir vergi borcunun ödenmemesi halinde icra takibine maruz kalmak veya bir suç işlenmesi halinde hürriyetten yoksun bırakılma cezasına çarptırılmak hukuk kurallarının yaptırımlarına örnek gösterilebilir. Görüldüğü gibi bu yaptırımlar, kişileri bir şeyler yapmaya zorlayıcı veya kişinin maddî-fizik varlığı üzerinde sonuç doğurucu türdendir. Öte yandan, hukuk kurallarının devletin yasama iktidarı tarafından yaratılan kurallar olduğu

Ahlâk kuralları, toplumda egemen hale gelmiş bulunan iyi-kötü, doğru-yanlış, haklı-haksız gibi değer yargılarının ifadesi olan ve yaptırımı din kurallarında olduğu gibi manevî nitelikte olan kurallardır. Ahlâk kuralları, kişinin sadece kendi iç dünyasında etki yaratan ve kişiye kendisine karşı ödev yükleyen öznel (sübjektif) ahlâk ve kişinin sosyal davranışlarını ilgilendiren ve ona diğer insanlar karşısında ödev yükleyen nesnel (objektif; sosyal) ahlâk kuralları olmak üzere 10

 

 

açıktır. Bu özellik de onları diğer sosyal düzen kurallarından ayıran bir diğer özelliktir. Diğer sosyal düzen kuralları gibi hukuk kurallarının da temel işlevi, sosyal düzeni sağlamaktır; bununla birlikte, hukuk kurallarının adalet, özgürlük ve eşitlik gibi kavramlarla birlikte anıldığına tanık olunmaktadır. Gerçekten de hukukun hareket noktasının ve varması gerektiği hedefin adalet olduğuna dair yaygın bir kanı söz konusudur. Pozitif hukuku aşan, onlardan üstün ve onlara önceliği olan evrensel bazı hukuk ilkelerinin var olduğu veya olması gerektiğini ima eden bu kanaat, mazisi çok eskiye uzanan doğal (tabiî) hukuk geleneğinin savunageldiği bir anlayışı da ifade etmektedir. Pozitif (olan) hukukun, adalet, özgürlük, eşitlik gibi üst ilkelere uygun bir içerikte olup olmamasının, bütünüyle, içinde bulunan siyasal rejimin ve ona eşlik eden hukuk anlayışının niteliğiyle ilgili olduğu kaydedilmek gerekir. Buna göre, şayet devleti şekillendiren siyasal rejim anti-demokratik ve baskıcı bir karakterdeyse, pozitif hukuk kurallarının bu ilkelerden uzak olacağını öngörmek mümkündür. Buna karşılık, rejim, demokratik, çoğulcu, insan haklarını temel öncelik olarak gören niteliklere sahipse, mevcut hukuk kurallarının adalet, özgürlük ve eşitlik gibi ilkelere daha yakın olacağı öngörüsünde rahatlıkla bulunulabilecektir.

11

 

 

Kendimizi Sınayalım 1. Aşağıdakilerden hangisi, okul arkadaşlığı, iş arkadaşlığı, akrabalık gibi durumları anlatan kavramdır?

6. Aşaıdakilerden hangisi kişisel değer yargılarına dayanan ve kişinin kendisine karşı ödev yükleyen kurallardır?

a. Sosyal düzen

a. Din kuralları

b. Sosyal ilişki

b. Görgü kuralları c. Öznel ahlâk kuralları

c. Görgü kuralları

d. Örf ve adet kuralları

d. Hukuk

e. Sosyal ahlâk kuralları

e. Ahlâk

7. Örf ve adet kuralları hakkında aşağıda belirtilenlerden hangisi yanlıştır?

2. Bir kuralın bir davranışta bulunma veya bir davranıştan kaçınma şeklinde emir içermesine ne ad verilir?

a. Uzun bir süreç içinde oluşur. b. Süreklilik gösterir.

a. Yaptırım

c. Tekrarlana tekrarlana toplumsal bir alışkanlığa dönüşmüştür.

b. İrade

d. Hukuk kurallarından üstündür.

c. Sosyal sorumluluk

e. Toplumda doğru ve haklı olduklarına ilişkin bir genel inanç oluşmuştur.

d. Normatiflik e. Müeyyide

8. Hukuk kurallarından başka, yer yer de olsa maddî yaptırım öngörebilen sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

3. Sosyal düzen kurallarına uyulmaması halinde gösterilen tepkiye ne ad verilir?

a. Öznel ahlâk kuralları

a. Sosyal ilişki

b. Örf ve adet kuralları

b. Sosyal düzen

c. Görgü kuralları

c. Davranış

d. Nesnel ahlâk kuralları

d. Hareket

e. Din kuralları

e. Yaptırım

a. Manevî yaptırım

9. İnsanlar arasında yakınlığı artıran ve diğer sosyal düzen kurallarına gore yaptırımı daha hafis olan sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir? a. Görgü kuralları

b. Malî yaptırım

b. Ahlâk kuralları

c. Maddî yaptırım

c. Din kuralları

d. Parasal yaptırım

d. Hukuk kuralları

e. Psikolojik yaptırım

e. Örf ve adet kuralları

5. Yaptırımı ‘cehennem azabına maruz kalma korkusu’ olan sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

10. Devlet (kamu) gücü ile desteklenmiş maddî yaptırıma sahip olan sosyal düzen kuralları aşağıdakilerden hangisidir?

a. Ahlâk kuralları

a. Din kuralları

b. Örf ve adet kuralları

b. Ahlâk kuralları

c. Görgü kuralları

c. Örf ve adet kuralları

d. Hukuk kuralları

d. Görgü kuralları

e. Din kuralları

e. Hukuk kuralları

4. Kişi üzerinde güç kullanımını da içeren yaptırım türüne ne ad verilir?

12

 

 

Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı

Sıra Sizde Yanıt Anahtarı

1. b Yanıtınız yanlış ise “Toplum Yaşamı ve Sosyal Düzen” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

Sosyal düzen kuralları, insanların dışa yansıyan davranışlarına birtakım yönlendirmelerde bulunmak, onlara birtakım sınırlamalar getirmek suretiyle sosyal ilişkilerin belirli bir uyum içinde sürmesini amaçlayan kurallardır. Yönlendirme, sınırlama, kayıtlama sonuçlarının sağlanabilmesi ise bu kuralların öncelikle yapma veya kaçınma şeklinde bir emir içermesini gerektirmektedir. Bu emrin gerçekten sonuç doğurabilmesi ise, kuralın yaptırımla donatılmış olmasına bağlıdır. Aksi halde, söz konusu emir bir temenniden öteye gidemeyecektir. Yaptırım, emir anlamlı, işlevli hale getirmekte ve emir ile yaptırım şeklindeki bu her iki unsur da, sosyal düzen kurallarını, insan davranışlarını gerçekten yönlendirebilen, onları sınırlayan, şekillendiren kurallar haline getirmektedir. Bu yüzden de, emir ve yaptırım içerme, bütün sosyal düzen kuralları için geçerli bir ortak özellik olarak belirmektedir.

Sıra Sizde 1

2. d Yanıtınız yanlış ise “Sosyal Düzen Kurallarının Türleri” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 3. e Yanıtınız yanlış ise “Sosyal Düzen Kurallarının Türleri” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 4. c Yanıtınız yanlış ise “Sosyal Düzen Kurallarının Türleri” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 5. e Yanıtınız yanlış ise “Din Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. c Yanıtınız yanlış ise “Ahlâk Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 7. d Yanıtınız yanlış ise “Örf ve Adet Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

Sıra Sizde 2 Din kuralları, laiklik ilkesini benimsesin veya benimsemesin, bütün ülkeler bakımından sosyal düzen kuralları olma özelliklerini korurlar; zira, her ülkede, şu ya da bu ölçüde dinsel inanca sahip ve bu inanç temelinde ortak hareket eden genişçe bir kitle vardır; bununla birlikte, şayet devlet düzeni dinsel esaslara dayanıyorsa, bu durumda din kuralların hukuk kurallarına dönüşeceği ve böylece devlet gücü ile desteklenmiş maddî yaptırıma kavuşacağı açıktır. Buna karşılık, laik devletlerde ise, din kuralları, yalnızca inanan insanların davranışlarını düzenleyen ve ihlal edilmesi halinde söz konusu inanan kişilerin sadece ruhsal dünyasında etki doğuran manevi yaptırımlı kurallar görünümünde olacaktır.

8. b Yanıtınız yanlış ise “Örf ve Adet Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. a Yanıtınız yanlış ise “Görgü (Nezaket) Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. e Yanıtınız yanlış ise “Hukuk Kuralları” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

Sıra Sizde 3 Örf ve adet kuralları, uzun bir süreç içinde gelişen ve doğruluklarına inanılan toplumsal alışkanlıklar olsalar da, bu kuralların insan onuruna ve esas amacı bu onuru korumak olan insan haklarına pekala aykırı olabilir. Kan davası bunun en tipik ve uç örneğidir. Kan davası durumunda, bir öldürme vakasında en ufak bir sorumluluğu olmayan bir kişi, sırf bu cinayeti işleyen kişinin yakını olduğu için öldürülebilmektedir. Kaldı ki, cinayeti işleyen kişinin dahi cezasının hukuk düzeni içinde ve insanî cezalandırma koşullarına uyularak 13

 

 

Yararlanılan Kaynaklar

verilmesi gerekir. Ölen kardeşin eşiyle evlenme zorunluluğunu dayatan gelenek kuralında da taraflar hiç istememelerine rağmen, söz konusu evliliği yapmak durumunda kalmaktadırlar. Gerek kan davası gütmeyi, gerekse ölen kardeşin eşiyle evlenmeyi emreden örf ve adet kurallarının, insan onuruna aykırı olduğu açıktır. Bu gibi kuralların, sırf örf ve adet kuralı oldukları için hukuk düzeni tarafından hoşgörüyle karşılanması mümkün değildir. Bilakis, modern hukuk düzeni, bu türden gelenek kurallarıyla mücadele edecek ve bu kuralların toplumsal etkisini kırmayı amaç edinecektir.

Ağaoğulları, Mehmet Ali ve Köker, Levent (2001). İmparatorluktan Tanrı Devletine. Dördüncü Basım. Ankara: İmge Kitabevi Yayınları. Anayurt, Ömer (2011). Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları. On birinci Basım. Ankara: Seçkin Yayıncılık. Aydın, Ufuk (2011). Temel Hukuk Dersleri. Dördüncü Basım. Eskişehir: Nisan Kitabevi. Ben-Amittay, Jacob (1983). Siyasal Düşünceler Tarihi. Çev.: Mehmet Ali Kılıçbay ve Levent Köker. Ankara: Savaş Yayınları.

Sıra Sizde 4 Pozitif hukuk, devletin yetkili organlarınca çıkarılan ve somut olarak yürürlükte olan mevcut hukuk kurallarını ifade eder. Buna karşılık, doğal (tabiî) hukuk ise, devletin (pozitif) hukukunun üstünde yer alan ve ona önceliği olan bir dizi evrensel ilkelerin bulunduğunu savunan bir hukuk yaklaşımı olarak görülebilir. Doğal hukuk yaklaşımı, olan hukukun (pozitif hukukun), olması gereken hukuka (doğal hukuka) uygun olması gerektiğini, olan hukukun olması gereken hukuka aykırı olduğu durumlarda yasal görünümünü korusa bile meşru olamayacağını savunur. Adalet, özgürlük, eşitlik gibi kavramlar, hep olması gerekeni, ideali ifade ettiğinden, pozitif hukuku aşan ve pozitif hukuka üstün sayılan ilkelere denk düşer ve tarihsel olarak da doğal hukuk yaklaşımını benimseyen geleneğin işlediği temalara karşılık gelir.

Gözler, Kemal (2009). Hukukun Temel Kavramları. Altıncı Basım. Bursa: Ekin Basım Yayın Dağıtım. Güriz, Adnan (1992). Hukuk Felsefesi. Üçüncü Basım. Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları. Güriz, Adnan (1996). Hukuk Başlangıcı. Beşinci Basım. Ankara: Siyasal Kitabevi. Hirş, Ernest (1997). Hukuk Kavramı. Çağdaş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı İncelemeleri. (Hayrettin Ökçesiz (Ed.)). İstanbul: Alkım Yayınevi, ss. 169-181. Hobbes, Thomas (2005 [1651]). Leviathan veya Bir Din ve Dünya Devletinin İçeriği Biçimi ve Kudreti. Çev.: Semih Lim. Beşinci Basım. İstanbul: Yapı Kredi Yayınları. Rousseau, Jean Jacques (1998 [1754]). İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı. Çev.: Rasih Nuri İleri. Altıncı Basım. İstanbul: Say Yayınları. Sancar, Mithat (2000). “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti. İkinci Basım. İstanbul: İletişim Yayınları. Sarıca, Murat (1999). 100 Soruda Siyasî Düşünce Tarihi. İstanbul: Gerçek Yayınevi. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü. (25.12.2011).

        14

 

 

     

 

 

2  

           

Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Yaptırım kavramını açıklayabilecek, Yaptırımın işlevini belirleyebilecek, Yaptırımın tarihsel gelişimini tespit edebilecek, Yaptırım türlerini açıklayabilecek, bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.

Anahtar Kavramlar Yaptırım kavramı

Tazminat

Yaptırımsız hukuk kuralı

Hükümsüzlük

Ödüle dayalı yaptırım

Cebri icra

Yaptırımın işlevi

Modern devlette yaptırım

Ceza

Şiddet tekeli

İçindekiler  Giriş  Yaptırım Kavramı  Yaptırımsız Bir Hukuk Kuralı ve Ödülün Yaptırım Olup Olamayacağı Sorunu  Yaptırımın İşlevi  Yaptırımın İşlevini Yerine Getirmesine Etki Eden Nedenler  Yaptırımın Tarihsel Gelişimi  Yaptırım Türleri

16

Hukuk Kurallarının Yaptırımı GİRİŞ Toplumsal hayatı düzenleyen çeşitli sosyal düzen kuralları vardır. Din kuralları, ahlak kuralları, örf-adet kuralları, görgü kuralları ve hukuk kuralları bunların en önemlileridir. Hukuk kurallarını diğer sosyal düzen kurallarından ayıran en önemli özellik ise, bu kuralların yaptırımı bakımından ortaya çıkar. Diğer sosyal düzen kurallarının kendilerine has bir takım yaptırımları olsa da, hukuk kurallarının yaptırımı diğerlerinden farklı olarak kamusal, devlet yaptırımı olarak karşımıza çıkar.

Hukuk kurallarının yaptırımını diğer sosyal düzen kurallarının yaptırımından ayıran en önemli özellik nedir? Devletler, tarih boyunca toplum içerisinde düzeni sağlamak ve bu şekilde halkın kendisine tabiyetini devam ettirebilmek için hukuk sistemleri oluşturmuşlardır. Nitekim toplumsal düzene ve toplum içerisinde adaleti sağlayacak bir kuruma duyulan ihtiyaç devletin en temel ortaya çıkış nedenlerinden birisidir. Bu bağlamda her Devlet, bu ortaya çıkış nedeninin gereği olarak bir hukuk sistemine ihtiyaç duyar. Her hukuk sisteminin en önemli ayaklarından birisini ise yaptırım sistemi oluşturur. Hukukun etkinliği ve hukuk kurallarının uygulanabilirliği, büyük oranda bu kuralların ihlal edilmesi halinde devletçe uygulanacak yaptırımlara bağlıdır. Bu bağlamda hukukun hizmet ettiği toplumsal düzenin sağlanması amacı, ancak bireylerin hukuk kurallarına uygun davranmalarıyla gerçekleştirilebilir. Bireyleri hukuka uygun davranmaya yönelten en etkili araç ise kuralların ihlali halinde öngörülen yaptırımlardır. Gerçekten de devlet yaptırımı olmaksızın hukuk kurallarının işlevselliğinden bahsetmek zordur. Yaptırıma bağlanmamış bir hukuk kuralının ihlali giderek artar ve bir süre sonra varlığı bile tartışılır hale gelir. Her ne kadar toplumsal düzenin herhangi bir kural ve yaptırım sistemi olmaksızın da sağlanabileceği yönünde bazı ütopik düşünce yapıları olsa da; bunlar bugünün hukuk dünyasında çok etkin değillerdir. Kuralların olmadığı, kurallara ve yaptırımlara ihtiyaç duyulmaksın toplumsal yaşamın mümkün olduğu bir dünyanın olabilirliği, kulağa çok hoş gelmekle birlikte; gerçek dünyanın gereklilikleri karşısında güzel bir retorik olmaktan öteye geçememektedir. Nitekim bugüne kadar, hukuku ve dolayısıyla yaptırım sistemi olmaksızın bir düzen ve güvenlik içerisinde yaşamayı başaran orta ölçekli bir toplum örneği bile görülmemiştir. Bununla birlikte şu hususu da ayrıca belirtmek gerekir ki; hukuk kurallarının bağlanmış olduğu yaptırımlar, bireylerin hukuka uygun davranmalarını sağlamada en önemli etken olmakla birlikte tek etken değildir. Örneğin bireyin içinde bulunduğu toplumun gelişmişlik düzeyi ve bireyi hukuka aykırı davranmaktan alıkoyan ahlaki değerler de toplumda hukuka uygun davranılmasını sağlayan diğer önemli etkenlerdendir. Bu bağlamda toplumsal hayatın devam ettirilebilirliği bakımından büyük önem arzeden yaptırım kavramı ve türleri bu ünitede ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 17

YAPTIRIM KAVRAMI Hukuki anlamda yaptırım, bir hukuk kuralının ihlali halinde, ihlalde bulunan kişiye uygulanacak kamusal zorlamayı ifade eder. Roma hukukunda bu kavramın karşılığı olarak “sanctio” kelimesi kullanılmıştır. Yaptırım, kelime anlamı olarak ise “bir şeyi zorla yerine getirme, zorla yaptırma” şeklinde bir içeriğe sahiptir. Bu nedenle hukuk kurallarının ihlali halinde “zorla yaptırmama” şeklinde ortaya çıkan kamusal zorlamaların yaptırım kavramı ile karşılanamayacağını düşünen bazı yazarlar, bu kavram yerine, hem zorla yaptırmayı hem de yaptırmamayı içeren “müeyyide” kavramının kullanılmasının daha uygun olacağı kanaatindedirler. Nitekim hukuk yaptırımları çoğu kez yaptırmama şeklinde de ortaya çıkabilmektedir. Örneğin cebri icra muhataba bir şeyi zorla yaptırma şeklinde ortaya çıkarken, hapis cezası hareket serbestisini kısıtlamak ve özgürce hareket ettirmemek bakımından zorla yaptırmama şeklinde ortaya çıkmaktadır. Filolojik anlamda yaptırım kelimesine getirilen bu eleştiriler yerinde olmakla birlikte, günümüz hukuki kullanımında yaptırım kavramı, her iki ihtimali de içeren bir anlama kavuşmuştur. Ayrıca pozitif hukuk metinlerinde, hukuk kurallarının ihlali halinde, hem yaptırma hem de yapmaktan alıkoyma şeklinde öngörülen zorlamalar “yaptırım” kelimesi ile ifade edilmektedir. Bu nedenle biz de kavramın kavuştuğu anlam ve kanunkoyucunun kullanımını dikkate alarak, hukuk kurallarının ihlali halinde, ihlali gerçekleştirene uygulanan zorlamayı ifade etmek için “yaptırım” terimini kullanmayı uygun buluyoruz. Yaptırım her şeyden önce bir devlet zorlamasıdır. Ancak bu zorlamayı diğer zorlamalardan ayıran en önemli husus, bu zorlamanın hukuk kurallarının ihlali halinde devlet tarafından yapılıyor olmasıdır. Burada dikkati, çeken iki nokta vardır: Birincisi zorlama hukuk kuralının ihlaline yöneliktir; ikincisi ise zorlama devlet tarafından gerçekleştirilir. Dolayısıyla hukuk kuralının ihlali halinde bundan zarar gören kişinin yaptığı zorlama, hukuki bir yaptırım olarak nitelendirilemez. Bu noktada toplum içinde organize olmuş bir çetenin yaptığı zorlama ile devletin zorlaması arasında nasıl bir fark olduğu sorusu akla gelebilir. Gerçekten çete de kendisine belirli aralıklarla haraç verilmesine dair kurallar koymakta; haraç vermeyenleri, birbaşka deyişle koyduğu kurallara uymayanları da cebir kullanarak kurallara uymaya zorlamaktadır. Öyleyse çetenin, kendisine vergi vermeyenlere veya diğer koyduğu kurallara uymayanlara yaptırım uygulayan devletten ne tür bir farkı vardır? Bu fark, devlet zorlamasının büyüklüğünde, sürekliliğinde ve uygulama alanında saklıdır. Nitekim devletin zorlamasının büyüklüğü çeteninkinden çok daha fazladır. Eninde sonunda muktedir bir devletin zorlaması çetenin zorlamasına galip gelir. Eğer sürekli olarak çetenin zorlaması devletin zorlamasına üstünse; bu durum aslında çete denilenin devlet, devletin de çete olduğunun bir göstergesidir. Ancak bu anlatımımızdan, çetenin zorlama araçlarının devletinkiler karşısında birkaç kez üstünlük sağlamasının çeteyi devlet yapacağı gibi bir anlam çıkartılmamalıdır. Nitekim bu üstünlüğün süreklilik arzetmesi de gereklidir. Geçici ve rastlantısal üstünlükler çeteyi devlet yapmaz. Ayrıca devletin zorlaması ülke genelinde geçerlidir ve sonuç doğurur. Oysa bir çetenin zorlaması sadece kısa bir zaman aralığında ve belirli bir bölgede etki gösterir. İçinde bulunduğumuz modern dönem devletlerinin en önemli özellikleri ve egemenlik göstergeleri, toplumda yaptırım uygulama yetkisini de bünyesinde barındıran şiddet tekelini ellerinde bulundurmalarıdır. Nitekim modern devlet, rasyonel bir toplum oluşturmak ve toplumu bu yönde kanalize etmek için değişik toplumsal araçları kullanır. Hukuk kuralı koyup ihlali halinde yaptırım uygulamak da bu araçların en önemlilerindendir. Örneğin toplumdaki bireylerin belirli davranışları yapmasına engel olmak isteyen devlet, bu davranışları yasaklayıp yaptırıma bağlamak suretiyle toplumdaki bireyleri söz konusu davranışlardan uzaklaşmaya yönlendirebilir. Böylelikle de toplum içerisinde yasakladığı davranışın gerçekleştirilme oranını minimum düzeye indirgeyebilir. İşte böylesine önemli bir toplumsal yönlendirme aracını kimseyle paylaşmak istemeyen modern devletler, yaptırım uygulama yetkisini de kapsamına alan şiddet tekelini sıkı sıkıya ellerinde tutma eğilimindedirler. Bir başka deyişle hukuk kuralının ihlal edilmesi halinde hiçbir modern devlet, yaptırım uygulama yetkisini, kural olarak ne bu ihlalden zarar görenle ne de bir başkasıyla paylaşır. Modern dönemde, hukuk kurallarının ihlali halinde yaptırım uygulama yetkisi yalnızca devlete aittir.

18

Modern devlet neden yaptırım uygulama tekelini elinde tutar?

Modern devletin rasyonel bir toplum oluşturma amacı konusunda eleştirel bir bakış için bkz. Zygmunt Bauman, Modernlik ve Müphemlik, (Çev. İsmail Türkmen) Ayrıntı Yayınları, İstanbul 2003, s.24 vd. Devlet yaptırımına bağlanmış kurallar bütünü olarak hukuk, kamusal otoritenin sağlanması ve devamlılığı için de hayati önem taşımaktadır. Eğer yaptırımlar bütünü, devletin hukuk sisteminden çıkarılırsa, hukuk kurallarının ihlali her geçen gün daha da artacak ve bir süre sonra uygulanan hukuk diye bir şey kalmayacaktır. Hukuku uygulanamayan, etkinliğini kaybetmiş bir devlet ise halkının kendisine tabiyetini ve kamusal düzenin devamını sağlayamayacağından, zamanla toplum üzerindeki tüm otoritesini kaybedecek ve kısa zamanda yok olmaya yüz tutacaktır.

YAPTIRIMSIZ BİR HUKUK KURALI VE ÖDÜLÜN YAPTIRIM OLUP OLAMAYACAĞI SORUNU Hukuk kurallarına etkinlik sağlayan en önemli unsurun kuralların ihlali halinde öngörülen yaptırımlar olduğunu söylemiştik. Bu noktada literatürde yaptırım kavramına ilişkin olarak yaşanan iki önemli tartışmayı da burada ayrıca ele almayı uygun bulduk. Bunlardan ilki yaptırımsız bir hukuk kuralının olup olamayacağına ilişkindir. Bir görüşe göre, her hukuk kuralı emredicidir ve emre uygun davranmayanlar için bir yaptırım öngörür. Bu bağlamda yaptırıma bağlanmamış hukuk kuralı olamaz. Bu görüşte, eğer bir kural devlet yaptırımına bağlanmamışsa ona hukuk kuralı demenin de bir anlamı yoktur. Dolayısıyla bu tür özellikler gösteren kurallar hukuken anlamsızdır. Aksi görüş ise genel olarak hukuk kuralarının yaptırımı olsa da; bazen yaptırımsız hukuk kurallarının da olabileceğini söyler. Bu görüşe göre yaptırım her bir hukuk kuralı için söz konusu olmayabilir; ancak hukuk düzeninin geneli bakımından söz konusu olan vazgeçilmez bir özelliktir. Biz de bu ikinci görüşe uygun bir kanaat taşımaktayız. Gerçekten de yaptırıma bağlanmamış bir takım kurallar olabilir. Özellikle tanımlayıcı hukuk kuralları bunlara en güzel örnektir. Ancak bu durum hukuk düzeninde bulunan kuralların genelinin yaptırıma bağlanmış olduğu gerçeğini değiştirmez. Kuralkoyucu bazen hukuki kavram ve kurumları tanımlayıp çerçevesini belirleme ihtiyacıyla hukuk düzeni içerisinde tanımlayıcı kurallar öngörebilir. Örneğin TCK’nın 6. maddesinde kamu görevlisi, gece vakti, vb. birçok kavramın tanımı yapılmıştır. Benzer şekilde CMK’nın 2. maddesinde de soruşturma, kovuşturma, şüpheli ve sanık gibi muhakeme hukuku kavramlarına ilişkin tanımlamalara yer verilmiştir. Bu düzenlemeler herhangi bir emir ve buna bağlı olarak yaptırım içermemektedirler. Sadece belirli hukuki kavramları tanımlamaktadırlar. Bu kavramların içeriğinin belirlenmesi, yaptırıma bağlanmış diğer kuralların uygulanması bakımından önem arzeder; ancak bunların kendi başlarına tabi oldukları yaptırımlar söz konusu değildir. Bu bağlamda TCK’nın 6. maddesinde tanımlanan kavramlardan olan kamu görevlisine ilişkin düzenleme yaptırıma bağlı değildir. Ancak bu düzenleme zimmet, rüşvet, irtikap gibi yaptırıma bağlanmış suçların faili olabilecek kimselerin kapsamının belirlenmesi bakımından son derece önemli bir düzenlemedir. Bununla birlikte doğrudan yaptırımı bulunmayan bir hukuk kuralının doğrudan yaptırıma tabi olan başka kuralların uygulanma alanının belirlenmesinde etkili olması, söz konusu hukuk kuralının yaptırıma tabi olduğunu göstermez. Doğrudan yaptırıma tabi olmayan hukuk kuralı neticede yaptırımsız bir hukuk kuralıdır. Bu nedenle bizim kanaatimiz hukuk kurallarının kural olarak yaptırıma tabi olduğu; ancak istisnaen de yaptırımsız kuralların bulunabileceği yönündedir. Yaptırım konusunda üzerinde tartışma olan bir diğer konu da ödülün bir yaptırım olup olmayacağına ilişkindir. Azınlıkta olmakla birlikte bazı yazarlar ödüle dayalı bir yaptırım sisteminin de olabileceğini ve bireylerin kurallara uymasının ödülle sağlanabileceğini savunurlar. Hatta bu yazarlardan bazıları ödüle dayalı yaptırımların, zorlama ve hoşnutsuz etmeye dayalı yaptırımlardan daha da etkili olacaklarını ileri sürmektedirler. Kanaatimizce tamamen ödüle dayalı bir yaptırım sistemi söz konusu olamaz. Ancak hukuk politikası bakımından bazen hukuk kurallarının ihlali halinde ödül olarak da algılanabilecek yaptırımlara yer verilmesi mümkündür. Bununla birlikte bu uygulamanın yaptırıma muhatap olan kişi 19

bakımından her zaman için ödül olarak algılanması söz konusu olmayabilir. Ayrıca çoğu kez ihlalde bulunan muhatabın bu ödülü kabul etmeme gibi bir şansı ya yoktur ya da kabul etmezse zorlama ve hoşnutsuzluğa ilişkin başka yaptırıma muhatap olması söz konusudur. Dolayısıyla yaptırımın zorlama unsuru bu tür ödül şeklinde algılanabilecek yaptırımlar bakımından da ortaya çıkmaktadır. Ödül şeklinde algılanabilecek yaptırımlara örnek olarak, TCK’nın 50/1/c maddesinde düzenlenen ve kısa süreli hapis cezalarına alternatif olarak öngörülen cezai yaptırımlardan birisi olan “en az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etme” yaptırımı verilebilir. Gerçekten de barınma imkanı da bulunan bir meslek edinme kursuna gitmek birçok açıdan ödül gibi algılanmaya müsait bir yaptırımdır. Buna benzer bir düzenleme “kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde satın almak, kabul etmek ve bulundurmak” suçunu düzenleyen TCK m.191’de bulunmaktadır. Nitekim daha önce aynı suçtan mahkumiyeti bulunmayan ve bu maddeleri kullanan kimse için yaptırım olarak, bağımlılıktan arınmak amacıyla tedavi olmak ve denetimli serbestlik tedbiri öngörülmüştür. Dolayısıyla kanunkoyucu ihlalde bulunanın tedavisini yaptırım olarak öngörmüştür. Ayrıca şu hususu da belirtmek gerekir ki; bazı ülkelerde, özellikle cezanın ıslah edici amacına ulaşılabilmesi için, hareket serbestisini belirli oranda kısıtlamakla birlikte, mahkumların çoğuna dışarıda sahip oldukları koşullardan daha iyi koşullar sağlayan infaz kurumlarının inşası söz konusudur. Bu verdiğimiz örneklerden de anlaşılacağı üzere bazen hukuk politikasının gereği olarak hukuki ihlaller karşılığında ödül sayılabilecek yaptırımlar öngörülebilmektedir. Ancak bu tür örnekler, yaptırımın zorlama ve hoşnutsuz etme şeklinde ortaya çıktığına ilişkin genel kuralın sadece istisnası oluşturmaktadırlar.

YAPTIRIMIN İŞLEVİ Yaptırım, genel olarak, hukuk düzeninin etkinliğinin sağlanmasına, toplumsal düzenin ve bu düzenin devamlılığının teminat altına alınmasına hizmet eder. Yaptırım uygulanmasa bile onun hukuk düzeni içerisinde öngörülmüş olması, toplumsal düzenin sağlanması adına belirli amaçlara hizmet eder. Bu bağlamda yaptırım, birincisi pasif işlev, ikincisi ise aktif işlev olmak üzere iki temel işlevi vardır. Pasif işlev, yaptırımın sırf hukuk düzeninin içinde öngörülmüş olması dolayısıyla yerine getirdiği işlevi ifade eder. Nitekim yaptırımın hukuk düzeni içindeki varlığı, yaptırımın ilişkin olduğu hukuk kuralına uygun davranmak yönünde genel olarak toplumdaki bireyleri etkiler. Yaptırım, yapısı gereği bir zorlamayı bünyesinde barındırması nedeniyle, gerçek ve tüzel kişiler bu zorlamanın muhatabı olmak istemezler. Bir kurala aykırı davranmaları nedeniyle o kuralın muhatabı olacaklarını bildiklerinden dolayı da kurala uygun davranma eğiliminde olurlar. Özetle, pasif işlev bakımından, yaptırımın hukuk sistemi içindeki varlığı, bireyler üzerinde korkutucu bir etki yapmak suretiyle, onların kurallara uygun davranmasını sağlama şeklinde ortaya çıkar. Bu işlevin sağlanması bakımından, aktif bir davranışla yaptırımın bireylere uygulanmasına gerek yoktur. Bu nedenle bu işleve pasif işlev denilmesi uygun görülmüştür. Yaptırımın aktif işlevinde ise, bir kuralın ihlal edilmesi nedeniyle yaptırımın kuralı ihlal eden kişi veya kişilere uygulanması söz konusudur. Böylelikle ihlali yapan kimseye kamusal bir tepki olarak uygulanan yaptırım, hem o bireyi aynı fiili tekrar gerçekleştirmekten uzak tutmak hem yaptırımın uygulandığını gören toplumdaki diğer bireyleri benzer hukuka aykırı fiilleri gerçekleştirmekten alıkoymak hem de hukuka aykırı fiil nedeniyle zarara uğrayan kimselerin zararlarını karşılamak veya ödetme duygularını tatmin etmek bakımından önemli bir işlev yerine getirir. Dikkat edilecek olursa bu sonuçların gerçekleştirilebilmesi, ancak aktif bir harekette bulunulması ve yaptırımın hukuk kuralını ihlal eden kimseye uygulanmasıyla mümkün olur. Bu nedenle yaptırımın bu işlevine aktif işlev denilmiştir. Yukarıdaki kısa açıklamadan da anlaşılacağı üzere, yaptırımın aktif işlevinin üç önemli yansıması vardır. Birincisi yaptırımın içerdiği zorlama, kuralı ihlal eden kişi üzerinde bir etki göstermek suretiyle, bu kimsede bir rahatsızlık ve hoşnutsuzluğa neden olur. Birçok kez aynı rahatsızlık ve hoşnutsuzluğu tekrar yaşamak istemeyen kimse, bundan sonraki davranışlarına daha fazla dikkat ederek hukuk kuralı ihlalinde bulunmaktan kaçınır. Bu durumda yaptırım doğrudan ihlali gerçekleştiren kimse üzerinde bir etki gösterir. Örneğin hırsızlık yapıp başkasının malını çalan kimse, hırsızlık yapmayı yasaklayan TCK’nın 141. maddesini ihlal etmek suretiyle, kanunda hırsızlığın karşılığı olarak öngörülen hapis cezası 20

yaptırımının muhatabı olur. Hapis cezası süresince infaz kurumunda kapalı kalan ve hareket serbestisi kısıtlanan kimse, muhtemelen bu durumdan rahatsızlık ve hoşnutsuzluk duyar. Aynı duruma tekrar düşmek istemeyen bu kişinin, bundan sonraki yaşamında böyle bir davranışı gerçekleştirmeme eğiliminin oluşması umut edilir. İkincisi hukuk kuralının ihlaline bağlı olarak, ihlalde bulunan kimseye uygulanan yaptırım, toplumdaki diğer bireyler üzerinde de kurallara uymak yönünde bir etki gösterir. Nitekim kuralı ihlal eden kişiye uygulanan yaptırımın içerdiği zorlamanın, bu kişi üzerindeki olumsuz yansımaları, toplumdaki bireylerde “bu ihlali gerçekleştirirsem aynı şey benim de başıma gelecek” düşüncesini oluşturur. Böylelikle genel olarak toplumdaki diğer bireyler de her hangi bir yaptırımla ve onun olumsuz sonuçlarıyla karşılaşmamak için genel olarak kurallara uygun davranmak yönünde hareket ederler. Yukarıdaki hırsızlık örneği üzerinden devam edersek, hırsızlık fiilini gerçekleştirmek suretiyle, TCK’nın 141. maddesini ihlal eden kimsenin yaptırım olarak hapis cezası çektiğini ve hareket serbestisinin bir süre kısıtlandığını gören toplumdaki birçok kişi de, benzer şekilde hırsızlık fiilini gerçekleştirmekten kaçınacaktır. Çünkü yaptırım olarak hapis cezasının uygulanması, toplumdaki diğer birçok bireyde “hırsızlık yaparsam, ben de hapse girerim” düşüncesini oluşturur. Son olarak hukuk kuralının ihlali halinde birçok kez bundan doğrudan etkilenen kimseler de söz konusu olur. Bu kimseler bir haksızlığa uğramış olmanın üzüntü ve elemiyle, haklarının iade edilmesi veya kendisine bu haksızlığı yapanın da bir zorlama ve rahatsızlıkla karşılaşması isteğinde olurlar. Her ne kadar birçok dini veya felsefi düşüncede “kötülüğe iyilikle mukabelede bulunmak” tavsiye edilse ve bu bir erdem olarak görülse de; insanların birçoğundan bu kadar erdemli olmaları beklenemez. İnsan, çoğu kez kendisine haksızlık yapanın da en azından bir zorlama ve rahatsızlıkla karşılaşması isteğinde olur. İşte yaptırım, bazen bu kişilerin zararlarının tazmin edilmesi bazen de bununla birlikte veya bundan ayrı olarak ihlali yapan kimseye de bir zorlama yapılması ve rahatsızlık verilmesi suretiyle bu istekleri karşılar. Hırsızlık örneği üzerinden gidersek, malını çalmak suretiyle kendisine haksızlık yapıp TCK’nın 141. maddesini ihlal eden kişiye hapis cezası uygulandığını gören malı çalınan kimsede, “en azından o da bir zorlamaya ve rahatsızlığa muhatap oldu” düşüncesi oluşturularak, ödetme duyguları tatmin edilmiş olur. Aynı zamanda hırsızlık yapan kişi, çaldığı malları iade etmek veya bedelini ödemek suretiyle mağdurun zararlarını da giderme yükümlülüğüne tabi tutularak, mağdurun zararı tazmin edilmiş olur.

YAPTIRIMIN İŞLEVİNİ YERİNE GETİRMESİNE ETKİ EDEN NEDENLER Yukarıda da belirttiğimiz üzere yaptırımın işlevi genel olarak kamusal düzenin ve bu düzenin devamlılığının sağlanmasıdır. Konu yukarıdaki gibi biraz daha ayrıntılı ele alındığında, yaptırımın aktif ve pasif şekilde yerine getirdiği bir takım işlevlerinin olduğu da görülmektedir. Hukuk düzeninde kuralların ihlali halinde öngörülen yaptırımların bu işlevleri layıkıyla yerine getirebilmesi ise bir takım koşulların varlığına bağlıdır. Bu bağlamda yaptırımın etkinliği, onun türü ve içeriği (niteliği), miktarı (niceliği), uygulanabilirliği ve takibatın etkinliği gibi unsurlara bağlıdır. Bu unsurlarda önemli ölçüde eksiklik bulunması halinde, yaptırımın etkinliği de söz konusu olmayacak; bu durumda da ondan yukarıda açıklanan işlevleri yerine getirmesi beklenemeyecektir. Yaptırımın türü ve içeriği: Hukuk düzeninde öngörülen yaptırımların türü ve içeriği, kuralın ihlalinin kamusal düzene verdiği zarara ve yaptırımın amacına bağlı olarak değişmektedir. Bu bağlamda kural olarak, kamusal düzenin ağır ihlalleri için ağır nitelikteki yaptırımlar öngörülürken, hafif ihlalleri için ise daha hafif nitelikteki yaptırımlar öngörülür. Örneğin toplumsal düzeni daha hafif nitelikte ihlal eden aracın kurallara aykırı park edilmesi fiili için idari para cezası öngörülürken; toplumsal düzeni ağır derecede ihlal eden kasten öldürme fiili için hapis cezası öngörülmüştür. Eğer kasten öldürme suçu da idari para cezasına tabi kılınırsa, söz konusu yaptırımın kasten öldürme suçunu önlemek bakımından pek fazla bir etkinliği olmayacaktır. Yaptırımın miktarı: Hukuk ihlalleri için öngörülen yaptırımın miktarı da yaptırımın etkinliğinin sağlanması bakımından önemlidir. Bu bağlamda aynı tür yaptırıma tabi kılınmış hukuka aykırılıklar bakımından bile, yaptırımın miktarı belirlenirken ihlalin kamusal düzen bakımından ortaya çıkardığı zarar göz önünde tutulmalıdır. Aksi takdirde birçok kez yaptırımın etkinliğinin sağlanması mümkün 21

olamayabilir. Örneğin hem görevi kötüye kullanma hem de rüşvet suçları hapis cezasına tabi fiillerdir. Ancak rüşvetin kamusal düzene verdiği zarar görevi kötüye kullanmaktan çok daha fazladır. Bu nedenle hapis cezasının miktarı belirlenirken, kanunkoyucu rüşvet için daha fazla bir miktar öngörmüştür. Eğer belirlenen yaptırımın miktarı daha az olsaydı, rüşvetin önlenmesinde yaptırımın etkinliği gereğince sağlanamayabilirdi. Yaptırımın uygulanabilirliği: Bazen bazı hukuk kurallarının ihlali için öngörülen yaptırımlar, adli uygulamalarda sıklıkla göz ardı edilebilmektedir. İhlaller için öngörülen yaptırımların uygulanmasında ortaya çıkan bu tür aksaklıklar, onların etkinliğini önemli ölçüde azaltmaktadır. Nitekim göz önünde olan bazı ihlal örneklerinde, yetkili mercilerin ilgililere yaptırım uygulamak konusunda harekete geçmediklerini gören toplumdaki bazı kimseler, benzer ihlalleri gerçekleştirmek konusunda cesaretlenmektedirler. Bu durumda hukukun ve yaptırım sisteminin etkinliği önemli derecede azalmaktadır. Örneğin siyasi kaygılar nedeniyle imar planına aykırı yapılaşmaya yerel idarelerin göz yumduğu ve yetkili soruşturma organlarının da herhangi bir ihbar olmaksızın kendiliklerinden harekete geçmekte ihmal gösterdikleri bölgelerde, kaçak inşaat yapımı fazlasıyla artış gösterebilmektedir. Takibatın etkinliği: Yapılan araştırmalar yaptırımın işlevini yerine getirmesinde en etkili olan hususun çoğu kez takibatın etkinliği olduğunu göstermektedir. Gerçekten de hukuk ihlallerini önlemekte, gerek yaptırımın türü ve içeriği gerekse miktarı, ihlale ilişkin takibatın etkinliği kadar büyük önem arzetmemektedir. Takibatın etkinliği, yukarıda incelenen yaptırımın uygulanabilirliğine çok benzer bir etken gibi görünse de; aralarında temel bir fark bulunmaktadır. Nitekim takibatın etkin olmadığı durumlarda genel olarak ihlali gerçekleştirenler tespit edilemezken; yaptırımın uygulanabilir olmadığı hallerde ihlali gerçekleştirenler bilinmekle birlikte, yetkili organlar bunlar hakkında yaptırım uygulamak için harekete geçmemektedirler. Eğer bir devlette, hukuk ihlalleri karşısında etkin bir takibat yapılarak ihlalleri gerçekleştirirenler başarıyla tespit ediliyor ve kendilerine hakettikleri yaptırımlar uygulanıyorsa; bu husus muhtemel faillleri ihlalde bulunmaktan caydırıcı etki göstermektedir. Bu bağlamda örneğin teknolojik imkanlar ve soruşturma teknikleri başarılı bir şekilde uygulanarak bir bölgedeki hırsızlık fiilleri başarıyla aydınlatılıyorsa, bu fiili işlemeyi düşünen kimseler “muhtemelen ben de yakalanırım” düşüncesine kapılarak çoğu kez bu tür fiilleri gerçekleştirmekten vazgeçmektedirler. Eğer fail fiilini gerçekleştirirken yakalanmayacağı inancını taşıyorsa, gerçekleştirileceği ihlal için ne tür ve ne miktarda bir yaptırım öngörüldüğünün önemi yoktur. Çünkü kendi inancına göre yakalanmayacak ve yaptırıma muhatap olmayacaktır. Bu bağlamda yakalanmayacağı inancında olan hırsızlık fiilinin faili bakımından, bu suç için kanunda bir yıl hapis cezası öngörülmesi ile on yıl hapis cezası öngörülmüş olması arasında bir fark yoktur. İhlalde bulunacak kimselerin yakalanıp yakalanmayacakları konusundaki düşüncelerini etkileyen en önemli gösterge ise, yetkili organların o ana kadar gerçekleştirilen ihlallerin failllerini tespit edip edemediğidir. Bu bağlamda örneğin hırsızlık fiillerinin failleri büyük oranda tespit edilemiyor ve bunlar hakkında etkili bir takibat gerçekleştirilemiyorsa, bu durum muhtemel failleri, fiillerini gerçekleştirmek bakımından cesaretlendirebilecektir.

YAPTIRIMIN TARİHSEL GELİŞİMİ İnsan topluluklarında yöneten ve yönetilen farklılaşmasının oluşmasıyla beraber, devlet olgusu da ortaya çıkmıştır. Giderek artan nüfus, beraberinde kargaşa ve düzensizliği de getirince, insanlar kendilerini güven altına alabilmek ve haklarını koruyabilmek açısından, devlet kurumuna ihtiyaç duymuşlardır. Bu bağlamda büyüyen tehlike ve tehditler karşısında bireysel savunmanın yetersizliğini gören insanlar, kolektif güvenlik sistemleri kurmaya başlamışlar ve bu amaçla bir araya gelerek ilk devlet örneklerini oluşturmuşlardır. İlerleyen süreçte bu yapılar giderek daha çok kurumsallaşmış ve kurulan düzen zaman içerisinde adaletle uyuşturulmaya başlanmıştır. Bu şekilde adaletten nasibini alan devlet doğa ve nitelik değiştirmiş, bu arada da adaletin değişik görünüm ve anlayış şekilleri olarak hukuk sistemleri ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda hukukun ve yaptırım kavramının kökeni, devlet kavramının ortaya çıkışından çok kısa bir süre sonrasına dayanmaktadır. İlk devlet yapılarında hukuk kurallarının ihlali halinde, belirli ve etkin bir yaptırım sisteminin varlığı söz konusu değildir. Bu ilk zamanlarda kişisel öç alımına dayanan bir yaptırım sistemi söz konusudur. Hukuk kuralını ihlal edene uygulanacak yaptırımın türü ve miktarını belirleme yetkisi, ihlalden zarar 22

gören kimseye ve hatta onun yakınlarına tanınmıştır. Ancak ihlal durumunda uygulanacak yaptırımın türü ve miktarının önceden belirsiz olması nedeniyle, gerçekleştirilen ihlale karşı uygulanan orantısız yaptırımlar, sıklıkla haksızlıklara ve toplumsal huzursuzluğa neden olabilmekteydi. Kişisel öç almaya dayalı ilk yaptırım sisteminin sakıncalarından dolayı daha sonra kısas sistemine geçilmiştir. Bu sistemde bir hukuk kuralının ihlali halinde, zarar gören kimseye, ihlali gerçekleştirene karşı, aynı şekilde zarar verme imkanı tanınmıştır. Bu bağlamda birinin kolunu kesen kimsenin kolu kesilir, başkasını öldüren kimse de öldürülürdü. Bu sistem her ne kadar yukarıdaki sistem gibi aşırılıkları önlemekteyse de, gerçekleştirilen kötülüğü aynı şekilde karşı tarafa uygulamak bakımından toplum içinde kötülüğün yaygınlaşmasına da neden olabilmekteydi. Bahsedilen bu sistemlerin uygulanması sırasında çoğu kez ihlali gerçekleştirenle zarar gören arasındaki uzlaşmaya da imkan tanınmıştır. Böylelikle tarafların araya herhangi bir devlet organı sokmaksızın uyuşmazlıklarını çözmeleri, bazen de hakem tayin ettikleri kişiler vasıtasıyla uzlaşmaları da mümkün olmuştur. Dikkat edilecek olursa bu yaptırım sistemlerinde, bir hukuk kuralının ihlali halinde, bazen yaptırımın türünü ve miktarını belirleyen devlet olmadığı gibi, bazen de yaptırımı uygulayan da devlet değil; suçtan zarar gören kimsedir. Ancak bu durum modern döneme geçişle birlikte değişmiştir. 17. yüzyılın ikinci yarısından itibaren Avrupa’da başlayıp, sonrasında tüm dünyayı etkisi altına alan ekonomik, sosyal ve kültürel alanlarda yaşanan büyük değişimle birlikte, insanlık modern döneme geçmiştir. Bu büyük değişim süreci etkisini, kısa zamanda devlet yapısı, anlayışı ve hukuk alanında da göstermiştir. Genellikle ulus devlet şeklinde yapılanan modern devletler, bilimsel veriler ışığında oluşturulmuş rasyonel bir toplum inşa etmek için hukuku kullanmaya başlamış, bu bağlamda da hukuk kurallarını ve onların ihlali halinde uygulanacak yaptırımları belirleme yetkisini tamamen kendi tekellerine almışlardır. Böylelikle artık modern devlette ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklar kural olarak devlet tarafından çözülmeye başlanmış, yaptırımın belirlenmesi ve uygulanmasını da bizzat devlet yapar hale gelmiştir. Bu amaçla modern devletlerde, uyuşmazlıkları çözecek yargı örgütünün yanında kararları infaz edecek ve dolayısıyla yaptırımı uygulacak infaz örgütleri (cezaevleri, icra daireleri, vs.) de kurulmuştur.

Modern devlet ve şiddet tekeli konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Christopher Pierson, Modern Devlet, Çev. Dilek Hattatoğlu, Çivi Yazıları, İstanbul 2000, s.24 vd.

YAPTIRIM TÜRLERİ Ceza Suç karşılığında öngörülen yaptırımlara ceza denir. Suç kavramı, hukuka aykırılık kavramından daha dar bir anlama sahiptir. Bu bağlamda her suç aynı zamanda hukuka aykırı bir fiil iken; her hukuka aykırı fiil suç olarak nitelendirilemez. Örneğin hırsızlık hem hukuka aykırı bir fiil hem de suçtur. Oysa borcunu ödememek hukuka aykırı bir fiil iken suç teşkil etmez. Bir hukuka aykırılığın aynı zamanda ceza hukuku anlamında bir suç teşkil edip etmediğini belirlerken esas alınacak tek husus, o hukuka aykırılık için nasıl bir yaptırım öngörüldüğüdür. TCK’nın 45. maddesine göre suç karşılığında öngörülen yaptırım olarak cezalar adli para cezası ve hapis cezasıdır. Dolayısıyla bir hukuka aykırılığın yaptırımı olarak adli para cezası veya hapis cezası öngörülmüşse, o hukuka aykırılık aynı zamanda bir suç teşkil etmektedir.

Suç teşkil eden bir hukuka aykırılık, diğer hukuka aykırılıklardan nasıl ayırt edilebilir? TCK’da temel olarak üç tür hapis cezası öngörülmüştür. Bunlar; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, müebbet hapis cezası ve süreli hapis cezasıdır. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası hükümlünün hayatı 23

boyunca devam eder, kanun ve tüzükte belirtilen sıkı güvenlik rejimine göre çektirilir. Müebbet hapis cezası, hükümlünün hayatı boyunca devam eder. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile müebbet hapis cezasının infazı, özellikle hükümlünün tabi olduğu infaz rejimi, infaz kurumunda kendisine tanınan hak ve yükümlülükler ile hükümlünün koşullu salıvermeden faydalanma süreleri bakımından birbirinden ayrılmaktadır. Süreli hapis cezası ise, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz. Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır. Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere, belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir. En az yirmi ve en fazla yüz Türk Lirası olan bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı, kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir. Yukarıda da belirtildiği üzere suç karşılığında yaptırım olarak uygulanan cezalar sadece adli para cezası ve hapis cezasıdır. Ancak bu cezalar dışında, cezalara ek olarak belirli haklardan yoksun bırakılma (TCK m.53) ve müsadere (TCK m.54-55) gibi bazı emniyet tedbirlerinin de uygulanması söz konusu olabilmektedir. Ayrıca kanunda akıl hastaları ve çocuklar bakımından da bunlara özgü bazı güvenlik tedbirleri de öngörülmüştür (TCK m.56-57). Hukuk sistemimizde ölüm cezası, sürgün ve genel müsadere gibi temel hakların ihlalini oluşturabilecek nitelikteki cezalara yer verilmemiştir. Ceza hukuku anlamındaki suçlar karşılığında öngörülen adli para cezası ve hapis cezası şeklindeki yaptırımlara yalnızca yargılama makamları karar verebilir. Bu tür yaptırımlara, yargısal makamlar dışında, idari bir makamın ya da kamu görevlisinin karar verebilmesi mümkün değildir.

Ceza hukuku anlamındaki suçlar için yaptırım olarak öngörülen cezalara yalnızca bir yargılama makamı karar verebilir. Gerçek suçlar, ceza hukuku anlamındaki suçlardır. Ancak hukuk sistemimizde, ceza hukuku anlamındaki suçlar dışında, idari suçlar ve disiplin suçları da bulunmaktadır. İdari suçlar ve disiplin suçları bakımından, bu suçların ihdas edilmesindeki amaçlara uygun yaptırım olarak farklı cezalar kabul edilmiştir. Şu hususu da ayrıca belirtmek gerekir ki, ceza hukuku anlamındaki suçlar için öngörülen yaptırımlara karar verebilecek yargılama makamlarından farklı olarak, idari suçlar ve disiplin suçları için öngörülen yaptırımlara yetkili diğer makamlar da karar verebilir. İdari suçlar karşılığında yaptırım olarak, idari para cezası ve kanunlarda düzenlenen diğer idari yaptırımlar öngörülmüştür. Söz konusu diğer idari yaptırımlara örnek olarak meslek ve sanatın icrasından men, barodan kaydın silinmesi, sürücü belgesinin geri alınması ve ruhsatın iptali verilebilir. İdari yaptırımlara tabi kılınmış fiillerin önemli bir kısmı 5326 sayılı Kabahatler Kanununda yer almaktadır. Bu kanunda dilencilik, emre aykırı davranış, kumar, sarhoşluk gibi birçok idari suç düzenleme altına alınmıştır. Disiplin suçları, belirli statüde bulunan kimselerin (öğrenci, kamu görevlisi, vs.) bulundukları konumun gerektirdiği davranışları yerine getirmelerini ve disiplinize olmalarını teminat altına almak için öngörülmüştür. Söz konusu suçları gerçekleştirenler hakkında disiplin cezaları uygulanır. Bu cezalar fiilin ağırlığına göre, uyarmadan başlayıp ilgili statüden çıkarılmaya kadar uzanır. Örneğin DMK’da memur statüsünde bulunan kimseler için öngörülen cezalar; uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve memuriyetten çıkarmadır. Disiplin suç ve cezalarının, genelde kamu kurumlarında iç disiplini sağlamak için öngörülmesi söz konusuysa da; özel kuruluşların iç disiplinini sağlamak için de bu tür suç ve cezaların öngörülebilmesi mümkündür. Örneğin işveren, işyerinde disiplini sağlamak için, belirli koşulların varlığı halinde ücret kesme gibi disiplin cezaları verebilir. Ayrıca dernekler de yükümlülüklerini yerine getirmeyen üyeleri hakkında bir takım disiplin cezaları uygulayabilmektedirler.

24

Hükümsüzlük Belirli bir hukuki amaca ulaşmak için, usulüne uygun gerçekleştirilen irade açıklamalarına hukuki işlem denir. Hukuki işlemler her hukuk dalı bakımından söz konusudur. Söz konusu işlemlerin iradi (fikri) ve şekli unsur olmak üzere iki temel unsuru vardır. İradi unsur, hukuki işlemin, işlemi gerçekleştiren kişi veya kişilerin özgür iradesine dayanmasını ifade eder. Bu bağlamda örneğin cebir ve tehdit altında gerçekleştirilen işlemler hukuka aykırı olurlar. Şekli unsur ise işlemin kanunda öngörülen şekil şartlarına ve usule uygun olarak gerçekleştirilmesini ifade eder. Örneğin CMK’da, şikayetin, yetkili mercilere yazılı veya tutanağa geçirilmek suretiyle sözlü olarak yapılması öngörülmüştür. Şikayet yapılırken kanunda öngörülen bu yazılı şekil şartına uyulmazsa, şekli unsur yönünden hukuka aykırılık ortaya çıkar. Bu iki unsurdan birisinde ortaya çıkacak hukuka aykırılıklar hükümsüzlük yaptırımına bağlanmıştır. Hükümsüzlük yaptırımı genel olarak doktrinde özel hukuk yaptırımları başlığı altında ele alınmakla birlikte, bu ele alış tarzının yerinde olmadığı kanaatindeyiz. Nitekim sadece özel hukukta değil; tüm hukuk dallarının alanına giren konularda bireyler veya kamusal organlar değişik hukuki işlemler yapmaktadırlar. Örneğin taraflar özel hukukta bir takım sözleşmeler yaparak, kamu idareleri idare hukuku alanında değişik atamalar yaparak, mahkemeler yargılama hukukunda değişik kararlar vererek hep birer hukuki işlem gerçekleştirmektedirler. Dolayısıyla hükümsüzlük, sadece özel hukuka değil, genel olarak tüm hukuk alanlarına ilişkin konularda hukuki işlemler gerçekleştirilirken, kanunkoyucunun öngördüğü usule ve diğer koşullara uyulmamasının yaptırımı olarak karşımıza çıkmaktadır. Hukuksal işlemlerdeki hukuka aykırılıkların ağırlığı (niteliği) değişik derecelerde olabilir. Bu bağlamda kanunkoyucu da hukuki işlemler yapılırken gerçekleştirilen hukuka aykırılığın ağırlığına göre hükümsüzlüğü de değişik türlerde ve ağırlıkta kabul etmiştir. Bu bağlamda genel olarak hükümsüzlük türleri yokluk, mutlak butlan (kesin hükümsüzlük) ve nispi butlan (nispi hükümsüzlük, iptal edilebilirlik) olarak sayılabilir. Yokluk, hukuksal bir işlemin hiç gerçekleştirilmemiş ve hukuk alanında doğmamış sayılmasıdır. Bu durum hükümsüzlüğün en ağır türüdür. Hukuki işlemler gerçekleştirilirken ancak çok ağır nitelikte hukuk ihlallerinin yapılmış olması durumunda yokluk yaptırımı söz konusu olabilir. Bu nedenle yokluk yaptırımına bağlanmış hukuka aykırılıklar çok fazla değildir. Bu duruma birkaç örnek vermek gerekirse, yetkili resmi memur önünde gerçekleştirilmeyen evlilik, aynı cinsten iki kişinin nişanlanması, tamamen yetkisiz bir kişiye verilen şikayet dilekçesi yokluk yaptırımına bağlı hukuki işlemlerdir. Yokluk işlemine tabi olan hukuki işlemler, hukuk dünyasında hiç doğmamış sayıldığından bunların iptali konusunda herhangi bir yargısal organdan ayrıca karar alınmasına da gerek yoktur. Çünkü hukuki işlem hiç doğmamıştır. Bunlar bakımından sadece yokluklarının tespiti yapılabilir. Mutlak butlan, hukuki işlemin kurucu unsurları bakımından hukukun emredici hükümlerine aykırı davranıldığı; ancak bu hukuka aykırılığın, yokluk yaptırımını gerektirecek kadar ağır olmadığı hallerde söz konusu olur. Yokluğa tabi işlemler hukuk dünyasında hiç var olmamış sayılırken, kesin hükümsüzlük olarak da ifade edilen mutlak butlana tabi hukuki işlemler hukuk dünyasında var olmuş kabul edilirler. Bunların geçersizliklerinin sağlanması için mutlak butlanla hükümsüzlüklerine yargısal merciler tarafından karar verilmesi gerekir. Bu tespit yapılıncaya kadar söz konusu işlemler hukuk dünyasında var olmaya devam ederler. Ancak sonradan yapılacak bir takım yeni işlemlerle, mutlak butlana tabi bu işleme geçerlilik kazandırılması da mümkün değildir. Örneğin evli olan kimse ikinci kez evlendiğinde, ikinci evlilik mutlak butlanla hükümsüzdür. Ancak bu durumun mahkemece tespit edilerek ikinci evliliğin iptali gerekir. Tarafların veya mahkemenin bu ikinci evliliği herhangi bir çaba veya irade açıklamasıyla geçerli saymaları mümkün değildir. Ancak evlilik hukuk dünyasında bir kere var olmuştur ve hükümsüzlüğüne karar verilinceye kadar da bu varlığı devam eder. Nispi butlan, hukuki işlemin gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık olmakla birlikte, bu işlemin geçerli olup olmayacağının işlemden etkilenen kimsenin iradesine bırakılmasına imkan tanıyan bir yaptırım türüdür. Nispi butlan yaptırımı, iptal edilebilirlik ve nispi hükümsüzlük terimleriyle de ifade edilmektedir. Bu hükümsüzlük türünde söz konusu işlem, bünyesinde hukuka aykırılık barındırmaktadır. Ancak bu hukuka aykırılık yokluk veya mutlak butlana tabi işlemlerde olduğu kadar ağır değildir. Bu nedenle hukuka aykırı işlemden etkilenen kimsenin iradesi ile işlem düzeltilebilmekte ya da tamamen 25

geçersiz sayılabilmektedir. Örneğin hukuki işlemlerde yanılmanın varlığı durumunda, iradesi bununla sakatlanmış olan kimse yanılgısını öğrendikten sonra bir yıl içinde hukuki işlemle bağlı olmadığını açıklarsa, işlem baştan itibaren hükümsüz hale gelir. Eğer işlemden etkilenen kişi hukuki işlemin geçerli olmasını isterse; söz konusu süre içinde bildirimde bulunmayarak işlemin geçerliliğini sağlayabilir. Yokluk ve mutlak butlana tabi hukuki işlemlerde ilgililerin hiçbir şekilde işlemin hukuk dünyasında geçerliliğini sağlama imkanı yokken; nispi butlana tabi işlemlerde ilgililerin bu imkanı bulunmaktadır.

Cebri İcra Cebri icra, herhangi bir borç ya da başka bir hukuki yükümlülüğün, yükümlüsü tarafından rızayla yerine getirilmediği hallerde, devlet gücü eliyle zorla yerine getirilmesini ifade eden yaptırımdır. Örneğin T 100.000’lik borcunu alacaklıya ödemeyen borçlu, alacaklının icra takibinde bulunması halinde devlet gücü eliyle borcunu zorla ifa etmek zorunda kalır. Bu bağlamda borcunu ödemeyen borçlunun, borcuna ve diğer takip giderlerine yetecek miktardaki malvarlığı, bir devlet kurumu olan icra dairesi tarafından zorla haczedilip satılarak alacaklının alacağı ödenir. Yukarıda da belirttiğimiz şu hususu ayrıca vurgulamak gerekir ki; cebri icra sadece para borçlarına ilişkin yükümlülükler bakımından söz konusu olmaz. Örneğin boşanma halinde, velayeti anneye verilen çocuğun, onu annesine teslim etmek istemeyen babanın elinden zorla alınarak anneye verilmesi; sözleşmesi sona erdiği halde kiraladığı dükkandan çıkmayan kiracının zorla tahliye ettirilmesi hep birer cebri icra örneğidir.

Tazminat Tazminat, bir hukuk kuralını ihlal ederek bir başkasının zarara uğramasına neden olan kimsenin bu zararı gidermesini ifade eden yaptırım türüdür. Bu yaptırım türünde, haksız fiil nedeniyle veya başka bir hukuka aykırı davranış nedeniyle karşı tarafın uğramış olduğu zararın, aynen iade, eski hale getirme, bir miktar para ödeme gibi araçlarla karşılanması söz konusu olur. Özellikle özel hukuk alanında geniş bir uygulama sahası olan tazminat yaptırımı, diğer hukuk alanlarında da söz konusu olmaktadır. Örneğin idarenin haksız eylemlerinden zarar görenlerin zararlarının tazmin edilmesinde olduğu gibi idare hukuku alanında, haksız yere koruma tedbirlerine maruz bırakılan kimselerin zararlarının karşılanmasında olduğu gibi ceza muhakemesi hukuku alanında da tazminat yaptırımı uygulama alanı bulur. Tazminat yaptırımı ile hukuka aykırı fiilden önceki durumun yeniden sağlanması amaçlanır. Tazminat ortaya çıkan zararın türüne göre maddi veya manevi olabilir. Bazen her ikisinin birlikte ortaya çıkması da mümkündür. Maddi tazminat hukuka aykırı fiil nedeniyle kişide oluşan somut zararın giderilmesine yönelik olarak öngörülürken, manevi tazminat somut bir zarar olmasa da, hukuka aykırı fiil nedeniyle kişide ortaya çıkan üzüntü ve elemin giderilmesi, saygınlıkta meydana gelen azalmanın telafi edilmesi amacıyla belirlenir. Örneğin trafik kurallarında yer alan hız limitine uymayarak bir başkasının aracına çarpan ve hasara neden olan kimse, çarptığı aracın sahibine verdiği zarar oranında maddi tazminat ödeme yaptırımına muhatap olurken; bir başkasına hakaret eden kimse ise hakaret ettiği kişiye manevi tazminat ödeme yükümlülüğüne tabi tutulabilir. Taksirle bir başkasının ölümüne neden olan kişi ise ölen kimsenin ailesine hem çocuklarının ölümü nedeniyle yoksun kaldıkları destek için maddi tazminat hem de çektikleri üzüntü ve elem için manevi tazminat ödemelidir. Tazminat yaptırımı bazen başkaca yaptırım türleriyle birlikte de uygulanabilir. Örneğin bir başkasını kasten yaralayarak işinden üç hafta ayrı kalmasına neden olan kimse, bu cezai fiili nedeniyle hem hapis cezasına mahkum olurken hem de yaraladığı kimseye işinden ayrı kaldığı sürede kaybettiği gelir nedeniyle maddi tazminat, çektiği acı nedeniyle de manevi tazminat ödemek durumundadır.

26

Özet Hukuk düzeninin etkinliği büyük oranda bu kuralların ihlal edilmesi halinde devletçe uygulanacak yaptırımlara bağlıdır. Bu bağlamda hukukun hizmet ettiği toplumsal düzenin sağlanması amacı, ancak bireylerin hukuk kurallarına uygun davranmalarıyla gerçekleştirilebilir. Bireyleri hukuka uygun davranmaya yönelten en etkili araç ise kuralların ihlali halinde öngörülen yaptırımlardır. Gerçekten de devlet yaptırımı olmaksızın hukuk kurallarının işlevselliğinden bahsetmek zordur. Yaptırıma bağlanmamış bir hukuk kuralının ihlali giderek artar ve bir süre sonra varlığı bile tartışılır hale gelir. Yaptırım hukuki ihlaller karşısında devletin zorlama şeklinde ortaya çıkan tepkisidir. Ancak bu zorlamayı diğer zorlamalardan ayıran en önemli husus, bu zorlamanın hukuk kurallarının ihlali halinde devlet tarafından yapılıyor olmasıdır. Devlet yaptırımına bağlanmış kurallar bütünü olarak hukuk, kamusal otoritenin sağlanması ve devamlılığı bakımından da büyük önem taşımaktadır. Eğer yaptırımlar bütünü, devletin hukuk sisteminden çıkarılırsa, hukuk kurallarının ihlali her geçen gün daha da artacak ve bir süre sonra uygulanan hukuk diye bir şey kalmayacaktır. Hukuku uygulanamayan, etkinliğini kaybetmiş bir devlet ise kamusal düzenin devamını sağlayamayacağından, zamanla toplum üzerindeki tüm otoritesini kaybedecek ve kısa zamanda yok olmaya yüz tutacaktır.

Tehlike ve tehditler karşısında bireysel savunmanın yetersizliğini gören insanlar, kolektif güvenlik sistemleri kurmaya başlamışlar ve bu amaçla bir araya gelerek ilk devlet örneklerini oluşturmuşlardır. İlerleyen süreçte bu yapılar giderek daha çok kurumsallaşmış ve adalet sistemleri de bu kurumsallaşma içerisindeki yerini almıştır. Bu şekilde adaletten nasibini alan devlet doğa ve nitelik değiştirmiş, bu arada da adaletin değişik görünüm ve anlayış şekilleri olarak hukuk sistemleri ortaya çıkmıştır. Hukukun ve dolayısıyla yaptırım kavramının kökeni, devlet kavramının ortaya çıkışından çok kısa bir süre sonrasına dayanmaktadır. İlk devlet yapılarında hukuk kurallarının ihlali halinde, belirli ve etkin bir yaptırım sisteminin varlığı söz konusu değildir. Bu ilk zamanlarda kişisel öç alımına dayanan bir yaptırım sistemi söz konusudur. Hukuk kuralını ihlal edene uygulanacak yaptırımın türü ve miktarını belirleme yetkisi, ihlalden zarar gören kimseye ve hatta onun yakınlarına tanınmıştır. Kişisel öç almaya dayalı ilk yaptırım sisteminin sakıncalarından dolayı daha sonra kısas sistemine geçilmiştir. Bu sistemde bir hukuk kuralının ihlali halinde, zarar gören kimseye, ihlali gerçekleştirene karşı, aynı şekilde zarar verme imkanı tanınmıştır. Bu bağlamda birinin kolunu kesen kimsenin kolu kesilir, başkasını öldüren kimse de öldürülürdü. Bahsedilen bu sistemlerin uygulanması sırasında çoğu kez ihlali gerçekleştirenle zarar gören arasındaki uzlaşmaya da imkan tanınmıştır. Böylelikle tarafların araya herhangi bir devlet organı sokmaksızın uyuşmazlıklarını çözmeleri, bazen de hakem tayin ettikleri kişiler vasıtasıyla uzlaşmaları da mümkün olmuştur. Dikkat edilecek olursa bu yaptırım sistemlerinde, bir hukuk kuralının ihlali halinde, bazen yaptırımın türünü ve miktarını belirleyen devlet olmadığı gibi, bazen de yaptırımı uygulayan da devlet değil; suçtan zarar gören kimsedir. Ancak bu durum modern döneme geçişle birlikte değişmiştir. Genellikle ulus devlet şeklinde yapılanan modern devletler, bilimsel veriler ışığında oluşturulmuş rasyonel bir toplum inşa etmek için hukuku kullanmaya başlamış, bu bağlamda da hukuk kurallarını ve onların ihlali halinde uygulanacak yaptırımları belirleme yetkisini tamamen kendi tekeline almıştır. Böylelikle artık modern devlette ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıklar kural olarak devlet tarafından çözülmeye başlanmış, yaptırımın belirlenmesi ve uygulanmasını da bizzat devlet yapar hale gelmiştir. Bu amaçla modern devletlerde, uyuşmazlıkları çözecek yargı örgütünün yanında kararları infaz edecek ve

Yaptırım, genel olarak, toplumsal düzenin ve bu düzenin devamlılığının teminat altına alınmasına hizmet eder. Bu bağlamda yaptırımların, birincisi pasif işlev, ikincisi ise aktif işlev olmak üzere iki temel işlevleri vardır. Pasif işlev, yaptırımın sırf hukuk düzeninin içinde öngörülmüş olması dolayısıyla yerine getirdiği işlevi ifade eder. Nitekim yaptırımın hukuk düzeni içindeki varlığı, yaptırımın ilişkin olduğu hukuk kuralına uygun davranmak yönünde genel olarak toplumdaki bireyleri etkiler. Bu bağlamda pasif işlev, yaptırımın hukuk sistemi içindeki varlığının, bireyler üzerinde korkutucu bir etki yapması suretiyle, onların kurallara uygun davranmasını sağlama şeklinde ortaya çıkar. Yaptırımın aktif işlevinde ise, bir kuralın ihlal edilmesi nedeniyle yaptırımın kuralı ihlal eden kişi veya kişilere uygulanması söz konusudur. Böylelikle ihlali yapan kimseye hukuk sisteminin tepkisi olarak uygulanan yaptırım, hem o bireyi aynı fiili tekrar gerçekleştirmekten uzak tutmak hem yaptırımın uygulandığını gören toplumdaki diğer bireyleri benzer hukuka aykırı fiilleri gerçekleştirmekten alıkoymak hem de hukuka aykırı fiil nedeniyle zarara uğrayan kimselerin zararlarını karşılamak veya ödetme duygularını tatmin etmek bakımından önemli bir işlev yerine getirir. 27

 

 

dolayısıyla yaptırımı uygulacak infaz örgütleri (cezaevleri, icra daireleri, vs.) de kurulmuştur. Temel olarak yaptırımlar; ceza, hükümsüzlük, cebri icra ve tazminat olmak üzere dört türdür. Suç karşılığında öngörülen yaptırımlara ceza denir. TCK’nın 45. maddesine göre suç karşılığında öngörülen yaptırım olarak cezalar adli para cezası ve hapis cezasıdır. Dolayısıyla bir hukuka aykırılığın yaptırımı olarak adli para cezası veya hapis cezası öngörülmüşse, o hukuka aykırılık aynı zamanda bir suç teşkil etmektedir. TCK’da temel olarak üç tür hapis cezası öngörülmüştür. Bunlar; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, müebbet hapis cezası ve süreli hapis cezasıdır. Adli para cezası ise, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere, belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir. Belirli bir hukuki amaca ulaşmak amacıyla, usulüne uygun gerçekleştirilen irade açıklamalarına hukuki işlem denir. Hukuki işlemler her hukuk dalı bakımından söz konusudur. Söz konusu işlemlerin iradi (fikri) ve şekli unsur olmak üzere iki temel unsuru vardır. İradi unsur, hukuki işlemin, işlemi gerçekleştiren kişi veya kişilerin özgür iradesine dayanmasını ifade eder. Bu bağlamda örneğin cebir ve tehdit altında gerçekleştirilen işlemler hukuka aykırı olurlar. Şekli unsur ise işlemin kanunda öngörülen şekil şartlarına ve usule uygun olarak gerçekleştirilmesini ifade eder. Bu iki unsurdan birisinde ortaya çıkacak hukuka aykırılıklar hükümsüzlük yaptırımına bağlanmıştır. Hükümsüzlük yokluk, mutlak butlan ve nispi butlan olmak üzere üç çeşittir. Cebri icra, herhangi bir borç ya da başka bir hukuki yükümlülüğün, yükümlüsü tarafından rızayla yerine getirilmediği hallerde, devlet gücü eliyle zorla yerine getirilmesini ifade eden yaptırımdır. Tazminat ise, bir hukuk kuralını ihlal ederek bir başkasının zarara uğramasına neden olan kimsenin bu zararı gidermesini ifade eden yaptırım türüdür. Bu yaptırım türünde, haksız fiil nedeniyle veya başka bir hukuka aykırı davranış nedeniyle karşı tarafın uğramış olduğu zararın, aynen iade, eski hale getirme, bir miktar para ödeme gibi araçlarla karşılanması söz konusu olur.

28

 

 

Kendimizi Sınayalım 4. Yaptırımın tarihsel gelişimi içerisinde ilk uygulanan yaptırım sistemi aşağıdakilerden hangisidir?

1. Aşağıdakilerden hangisi hukuki anlamda yaptırıma ilişkin doğru bir tanımlamadır? a. Toplumsal düzen kurallarına aykırı davranışlar için gösterilen tepkidir.

a. Kısasa dayalı yaptırım sistemi b. Yaptırım uygulama yetkisinin devlete ait olduğu yaptırım sistemi

b. Hukuka aykırı davranışlar karşısında, aykırılıktan zarar gören kimsenin zorlama şeklindeki tepkisidir.

yalnızca

c. Temel olarak uzlaşmaya dayalı yaptırım sistemi

c. Hukuk kurallarının ihlali karşısında devletin gösterdiği zorlama şeklindeki tepkidir.

d. Temel olarak adli para cezasına dayalı yaptırım sistemi

d. Suç karşısında suçtan zarar gören kimsenin gösterdiği zorlamaya dayalı tepkidir.

e. Kişisel öç almaya dayalı yaptırım sistemi

e. Suç karşısında suçtan zarar gören kimsenin gösterdiği ödüle dayalı tepkidir.

5. Modern dönemde yaptırım uygulama yetkisi kural olarak aşağıdakilerden hangisine aittir?

2. Aşağıdakilerden hangisi yaptırımın pasif işlevinin bir yansımasıdır?

a. İhlalden zarar görene b. Devlete c. İhlalden zarar görenin ailesine d. İhlalden zarar görene ve ailesine e. Devlete ve ihlalden zarar görenin ailesine 6. Aşağıdakilerden hangisi suç karşılığı öngörülen yaptırımlardandır?

a. Yaptırımın sırf hukuk düzeninde öngörülmüş olması nedeniyle kişileri hukuka aykırı eylemlerden uzak tutması b. Yaptırımın uygulandığı kişi üzerinde ıslah edici etki yaparak, onu yeniden hukuka aykırı fiil gerçekleştirmekten uzak tutması

a. Adli para cezası b. Sürgün c. Cebri icra d. Hükümsüzlük e. Tazminat 7. Aşağıdakilerden hangisi suç öngörülen yaptırımlardan değildir?

c. Yaptırımın uygulandığı kişi üzerinde korkutucu etki yaparak onu yeniden hukuka aykırı eylemler gerçekleştirmekten uzak tutması d. Yaptırımın ihlalde bulunana uygulanması sonucu toplumdaki diğer bireyler üzerinde korkutucu etki yaparak onları hukuka aykırılıklardan uzat tutması

a. Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası b. Müebbet hapis cezası c. Süreli hapis cezası d. Ölüm cezası e. Adli para cezası 8. Aşağıdakilerden hangisi hukuki işlemlerin hukuk dünyasında hiç var olmamış sayılmasını ifade eden yaptırım türüdür? a. Mutlak butlan

e. Yaptırımın ihlalde bulunan kimseye uygulanarak ihlalden zarar gören kimsenin zararlarının giderilmesi 3. Aşağıdakilerden hangisi yaptırımın işlevini yerine getirmesine etki eden nedenlerden değildir?

b. Yokluk

a. Yaptırımın miktarı

c. Nispi butlan

b. Yaptırımın uygulanabilirliği

d. İptal edilebilirlik

c. Yaptırımın türü ve içeriği

e. Kesin hükümsüzlük

d. Takibatın etkinliği e. İhlalin ağırlığı

29

 

 

karşılığı

9. Aşağıdakilerden hangisi hukuki işlemin gerçekleştirilmesinde hukuka aykırılık olmakla birlikte, bu işlemin geçerli olup olmayacağının işlemden etkilenen kimsenin iradesine bırakılmasına imkan tanıyan bir yaptırım türüdür?

Kendimizi Sınayalım Yanıt Anahtarı

a. Yokluk

2. a Yanıtınız yanlış ise “Yaptırımın İşlevi” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

1. c Yanıtınız yanlış ise “Yaptırım Kavramı” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

b. Mutlak butlan

3. e Yanıtınız yanlış ise “Yaptırımın İşlevini Yerine Getirmesine Etki Eden Nedenler” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

c. Kesin hükümsüzlük d. Nispi butlan

4. e Yanıtınız yanlış ise “Yaptırımın Tarihsel Gelişimi” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

e. Cebri icra 10. Aşağıdakilerden hangisi, bir hukuk kuralını ihlal ederek bir başkasının zarara uğramasına neden olan kimsenin bu zararı gidermesini ifade eden yaptırım türüdür. a. Adli para cezası

5. b Yanıtınız yanlış ise “Yaptırımın Tarihsel Gelişimi” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 6. a Yanıtınız yanlış ise “Ceza” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

b. İdari para cezası c. Tazminat

7. d Yanıtınız yanlış ise “Ceza” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

d. Müsadere e. Elkoyma

8. b Yanıtınız yanlış ise “Hükümsüzlük” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 9. d Yanıtınız yanlış ise “Hükümsüzlük” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz. 10. c Yanıtınız yanlış ise “Tazminat” başlıklı konuyu yeniden gözden geçiriniz.

30

 

 

Sıra Sizde Yanıt Anahtarı

Yararlanılan Kaynaklar

Sıra Sizde 1

Akıntürk, T. (2009) Hukuka Giriş, Eskişehir

Hukuk kurallarını diğer sosyal düzen kurallarından ayıran en önemli özellik hukuk kurallarının yaptırımıdır. Her ne kadar diğer sosyal düzen kurallarının da kendilerine ait yaptırım türleri olsa da; hukuk kurallarının yaptırımı bunlardan farklı olarak kamusal, devlet yaptırımı olarak karşımıza çıkar.

Anayurt, Ö. (2005) Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara

Sıra Sizde 2

Bauman, Z. (2003) Modernlik ve Müphemlik, İstanbul

Aydın, U. (2008) Temel Hukuk Dersleri, Eskişehir Bauman, Z. (1996) Yorumcular, İstanbul

Yaptırım uygulama yetkisi, toplumsal hayatı düzenlemek ve toplumu belirli yönde ilerletmek konusunda etkili bir araçtır. Bu bağlamda rasyonel bir toplum oluşturmak isteyen modern devletler, toplumu yönlendirmek için böylesine etkili bir aracı başka kimseyle paylaşmak istememişlerdir.

ile

Centel, N. ve Zafer H. (2010) Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul Gözler, K. (2006) Hukuka Giriş, Bursa Gözler, K. (2007) Hukukun Temel Kavramları, Bursa

Her hukuka aykırılık bir suç olmamakla birlikte, her suç aynı zamanda bir hukuka aykırılıktır. Suçu diğer hukuka aykırı eylemlerden ayıran temel husus ise suç karşılığında öngörülen yaptırımdır. Bu bağlamda eğer bir hukuka aykırılığın yaptırımı olarak adli para cezası veya hapis cezası öngörülmüşse, söz konusu hukuka aykırılık aynı zamanda bir suçtur. Ancak hukuka aykırılık için bu iki yaptırım türünden başka yaptırımlar öngörülmüşse; bu durumda söz konusu hukuka aykırılık suç teşkil etmemektedir.

Güriz A. (2005) Hukuk Başlangıcı, Ankara Hakeri, H. (2007). Hükümler, Ankara

Ceza

Hukuku

Genel

Öztan, B. (2008). Medeni Hukukun Temel Kavramları, Ankara Pierson, C. (2000) Modern Devlet, İstanbul

31

 

Koyucular

Bilge, N. (2002) Hukuk Başlangıcı, Ankara

Sıra Sizde 3

 

Yasa

3  

           

Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; Farklı yaklaşımlara göre hukuk kurallarının geçerliliğini ifade edebilecek, Hukuk kurallarının yürürlüğünü tanımlayabilecek, Normun farklı biçimsel türlerini sıralayıp, açıklayabilecek, Hukuk kurallarının yorumlanmasını tanımlayabilecek, Hukuk kurallarının uygulanmasında kullanılan yorum usullerini, araçları ve çeşitli ilkeleri sıralayabilecek, bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz.

Anahtar Kavramlar Geçerlilik

Normlar hiyerarşisi

Yürürlük

Yorum usulleri

Uygulama

Yasa

Yorum

Uygulamada kullanılacak ilkeler

Norm

Yorum araçları

İçindekiler 

Giriş



Hukuk Kurallarının Geçerliliği



Hukuk Kurallarının Yürürlüğü



Hukuk Kurallarının Uygulanması

32

 

 

Hukuk Kurallarının Geçerlilik, Yürürlük ve Uygulama Sorunu GİRİŞ Bir hukuk kuralı söz konusu olduğunda aklımıza üç soru takılır: Birincisi, bu kural adalete uygun mudur, yani âdil midir? İkincisi, bu kural usulüne uygun olarak çıkartılmış mıdır, yani geçerli midir? Üçüncüsü, bu kural fiili olarak uygulanmakta mıdır, yani etkin midir? (Hafızoğulları, 1987: 50). Bu sorulara verilecek yanıtları hukukun üç boyutu –etik değer, norm ve olgu- olarak ele alan yaklaşımlar da söz konusudur. Kitabımızın bu ünitesi açısından hukukun norm boyutu ele alınacak; hukuk kuralının ne zaman ve hangi koşullarda geçerli olacağı, yürürlüğe nasıl gireceği ve nasıl uygulanacağı sorunları tartışılmaya çalışılacaktır. Hemen bu paragraftan yola çıkarak hukuk kuralı terimi ile norm terimi arasındaki benzerlikten söz etmek gerekebilir. Esasen norm, herhangi bir davranış kuralının ifade edilme biçimine verilen genel ve teknik bir addır. Yani norm, özel bir biçim için kullanılan terimdir. Davranış kuralları karşımıza, norm biçiminde çıkar. Öyleyse davranış kurallarının ne olduğunu da ifade edelim: Davranış kuralları, nasıl davranılması gerektiğine ilişkin, çoğunlukla emir ya da buyruk da içeren standartlardır. İnsanlar, nasıl davranmaları gerektiğini, bu standartlara bakarak belirler. Davranış kuralları üst başlığı altında, toplumsal yaşamı düzenleyen ancak farklı kategori ve düzeylerde yer alan kurallardan söz edebiliriz. Konumuz hukuk olduğundan, aklımıza ilk olarak hukukun gelmesi olağandır. Ancak hukukla birlikte ahlâk, din, örf-âdet kurallarının da unutulmaması, hatta görgü, moda, nezaket kuralları gibi toplumsal yaşamın tümünü kapsamadığı düşünülen davranış kuralı kategorilerinin de dikkate alınması gerekir. Bunlara ilişkin açıklamaları, kitabımızın birinci ünitesinde “Sosyal Düzen Kuralları” başlığı altında bulabileceğinizi anımsatırız. Davranış kurallarının en önemli ortak özelliği, insanlara nasıl davranmaları gerektiğini buyurmalarıdır. Bu tanım, normun özelliklerine ilişkin yapılacak açıklamanın hemen her unsurunu içerir. Birincisi, davranış kuralları, bir olması gerekeni ifade etmektedir. Zira biz bu kurallara bakarak, nasıl davranılması gerektiğini öğreniriz. Yani henüz davranışın kendisi ortada değilken, olması gereken davranışın ne olduğunu görürüz. İşte norm terimi, tam da bu anlama gelir. Ünlü Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen’in deyişiyle norm bir “olması gereken ifadesi”dir. İkincisi, davranış kuralları, bir gereklilik içerir, bu nedenle de yaptırımla desteklenmesi gerekir. Bununla şu ifade edilmektedir: Her ne kadar norm ile bir gereklilik ifade ediliyorsa da, gerçekte, davranış kurallarına ya da norma aykırı davranılabildiğini de biliyoruz. Öyleyse normda –özel olarak hukuk normunda- ifadesini bulan “olması gereken”, söz gelimi doğa yasalarında gördüğümüz neden-sonuç ilişkisinde ifade edilenden farklıdır. Aslında doğa yasasındaki “olması gereken” ifadesi bir tür zorunluluk olarak karşımıza çıkar. Yani “elimdeki kalemi bırakırsam yere düşer” ifadesi “yerçekimi yasası”nın dolayısıyla bir zorunluluğun ya da daha doğru terimi kullanacak olursak bir olgunun ifadesidir. Bir ihtimal içermez. Oysa davranış kurallarında olması gereken, olgu farklı da olsa olması gerekeni anlatır. Yani “hırsızlık yapan cezalandırılır” değil, “hırsızlık yapanın cezalandırılması gerekir” denilerek, hem hırsızlığın yapılmaması gereken bir davranış olduğu ifade edilir hem de hırsızlık yapıldığı halde kimsenin cezalandırılmadığı durumların da olabileceği gösterilir (Kelsen, 1999: 46). Normun bu özelliği, ihlali hâlinde özel bir tepkinin yani yaptırımın ortaya çıkmasını zorunlu kılar. Normda ifade edilen olması gereken bir olgu olmadığına göre, insanları bu olması gerekene göre davranmaya zorlamak üzere bir tür 33

 

 

destek olarak yaptırıma ihtiyaç duyulur. Yaptırıma bağlanmamış bir norm, düzenlediği davranışın ortaya çıkmasını, kişilerin insafına ya da şansa bırakmış demektir. Davranış kurallarının ortak özellikleri hakkında yukarıda ifade ettiğimiz cümlenin, normun özelliklerine ilişkin bir açıklama kapsamında içerdiği üçüncü unsur, normun buyurma işlevi içeriyor oluşudur. Aslında bu normun kullandığı dile ilişkin bir çıkarımdır. Buyurma, dilin yaptırma işlevleri içerisinde yer alır. Bir buyruk dile getirilirken, dilin yaptırma işlevinden yararlanırız. Bilindiği üzere gündelik dilde emir ve buyrukları, emir kipi dediğimiz özel bir formda bildiririz. Söz gelimi “Odadan çıkarken ışığı kapat!” emrinde olduğu gibi… Ancak buyurma, her zaman emir kipi kullanılarak gerçekleştirilmez. Işığın kapatalmasına ilişkin örneğimizden devam edecek olursak, bu emri şu şekilde de iletebiliriz: “Işık açık kalmış.” Aslında bu ifade sanki bir durumu bildiriyormuş gibi görünse de, bir emri de içermektedir. Bu emri ya da buyruğu bir davranış kuralı olarak ifade etmemiz gerekseydi “Odadan çıkarken ışık kapatılır.” derdik. İşte davranış kuralları, bir buyruk içerirler ve bu son örnekteki biçime uygun olarak dile getirilirler. Yani cümlenin kurulma biçimi ya da yüklemin kipi yanıltıcı olmamalıdır. Davranış kurallarının bu genel ve ortak özellikleri hukuk kuralları ya da artık ne olduğunu öğrendimiz norm, dört farklı yapılması gereken kategorisi içerir. Bir başka deyişle hukuk normları yapılması gereken davranışı aslında dört ayrı anlam kategorisinde ifade ederler. Bu anlam kategorileri yasaklama, izin verme, yükümlü kılma ve seçebilmedir (Okan, Gökbel ve Atalay, 2008: 12). Türk Borçlar Kanunu’nun 1. maddesi “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur. İrade açıklaması, açık veya örtülü olabilir.” demektedir. Şimdi maddede bir bakışta göremediğimiz anlam kategorilerini görmeye çalışalım: •

Tarafların iradesi olmadan sözleşme yapılması yasaktır.

•

Taraflar, karşılıklı olarak birbirine uygun iradeleri var ise sözleşme yapmaya izinlidirler.

•

Taraflar sözleşme yapmak istiyorlarsa karşılıklı olarak birbirine uygun iradelerini açıklamakla yükümlüdürler.

•

Tarafların iradelerini açık veya örtülü olarak açıklamayı seçebilmeleri mümkündür.

Teknik bir adlandırma olan normun geçerliliği meselesi, ayrıca ele alınmayı gerektirecek denli önemlidir. Zira norm, kendisinden beklenen işlev ve özellikleri ancak geçerli ise yerine getirebilir. Bu kapsamda ünitemizin alt başlıklarından biri hukuk kurallarının geçerliliğine hasredilmiştir. Bir normu ne zaman geçerli bir norm olarak kabul edebileceğimiz bu başlığın ana konusunu oluşturmaktadır. Ardından normun yürürlüğü meselesi gelmektedir. Esasen normun geçerliliği ile yürürlüğü birbirlerine paralel olgulardır. Yine de aralarında ince bir ayrım bulunur. Bu alt başlık altında yürürlüğün ne anlama geldiği anlatıldıktan sonra Türk hukukunda normun yürürlüğe girmesi ve yazılı hukuk kurallarının yukarıdan aşağıda sıralandığı düzen anlamında “normlar hiyerarşisi” ele alınacaktır. Nihayet son alt başlık altında normların uygulanmasına ilişkin bazı temel ilkeler ile normun uygulanması esnasında ortaya çıkacak anlam sorunlarının çözümüne ilişkin yorum usulleri değerlendirilecektir. Bu ünitede edineceğiniz çerçevenin, bir sonraki “Normlar Hiyerarşisinin Denetimi” ünitesi içinde bir çerçeve oluşturacağını umuyoruz.

HUKUK KURALLARININ GEÇERLİLİĞİ Bir hukuk kuralının ya da normun geçerliliği, o hukuk kuralı ya da normun belli bir hukuk sistemi içerisinde var olması anlamına gelir. Bir başka deyişle, hukuk kuralı açısından geçerlilik sorunu, bir varlık sorunudur. “Pozitivist hukuk teorisine göre bir normun geçerliliği, onun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle eğer bir norm, belirli bir hukuk düzeninin içinde yer alıyorsa geçerlidir…. Bir norm, normatif düzene ancak o düzenin içinde yer alan bir normun öngördüğü biçimde üretilirse ait olabilir. Bu anlamda bir normun geçerliliği daima bir başka normdan gelir” (Gözler, 2003: 56). Bu alıntıda ifade edilen açıklamaların hemen hepsi aşağıda ele alınacaktır. Ama öncelikle hukuk kurallarının geçerliliğine ilişkin kriterlerin neler olabileceğini değerlendirelim. Bu anlamda düşündüğümüzde, hukuk kurallarının geçerliliğine ilişkin farklı yaklaşımlar söz konusudur. Bu ünitede, çalışmanın doğası gereği bu yaklaşımlardan birine ağırlık verilecek olsa da, diğer yaklaşımlara da göz 34

 

 

atmak gerekir. Kısaca ifade edilecek olursa hukuk kurallarının geçerliliğine ilişkin yaklaşımlar pozitivist yaklaşım, doğal hukukçu yaklaşım ve realist yaklaşım olarak sınıflandırılabilir. Pozitivist yaklaşımı sona bırakarak, diğerleri ile başlayalım.

Doğal Hukuka Göre Hukuk Normunun Geçerliliği Doğal hukuk yaklaşımları hukuku, ideal bir düzene ya da içermesi gereken değerlere atıfla tanımlamaya çalışırlar. Bu ideal düzen; zaman zaman tanrının buyrukları anlamında tanrısal bir düzen olmakta, zaman zamansa akıl aracılığıyla insanların idealize ettikleri bir düzen anlamına gelmektedir. İstisnasız hepsinde düzeni ideal kılan âdil olmasıdır. Dolayısıyla doğal hukuk, hukuku, adalet ile tanımlamaktadır. Giriş’teki ilk cümlede ifade ettiğimiz soruları anımsayın. Bir hukuk kuralı ile karşı karşıya kaldığımızda aklımıza gelen sorulardan biri de, kuralın âdil olup olmadığına ilişkindi. İşte doğal hukuk yaklaşımı, bir kuralın âdilliğini, onun geçerliliğine ilişkin bir önkoşul olarak öne süren yaklaşımdır. Hukuk, adalete yönelmiş bulunan bir toplumsal yaşam düzenidir. Bu bakımdan adalet hukukun son amacıdır ve adalete yönelmeyen hukuk, anlamını yitirir; hukuk olmaktan çıkar (Aral, 2001: 31-32). Zira âdil olmayan hukuk, hukukun yerine getirmesi beklenen işlevleri yerine getiremeyecektir. Görüldüğü üzere doğal hukukun geçerlilik anlayışı, normun içeriğinin ve yöneldiği idealin hesaba katılmasını gerektirmektedir. Bu yaklaşıma göre âdil olmayan norm, hukuksal da değildir, geçerli de değildir. Bir başka deyişle “geçerli olan hukuk, âdil olan hukuktur” (Aktaran Gözler, 1998: 59).

Realist Yaklaşıma Göre Hukuk Normunun Geçerliliği Realist ya da gerçekçi yaklaşım, normun geçerliliğini, onun toplumsal yaşamda fiili olarak uygulanmasında aramaktadır. Eğer geçerlilik sorunu gerçekten bir varlık sorunu ise, kâğıt üzerinde kalmış, soyut bir düzenlemenin var olduğu söylenebilir mi? Ne zaman ki bir norma uyulur ya da uyulmadığında mahkemeler aracılığıyla kendisine uyulması sağlanır; işte ancak o zaman geçerli bir normun var olduğundan söz edebiliriz. Bu yaklaşımda geçerlilik, normun etkin olması anlamına gelir. Bir başka deyişle etkin olmayan norm, geçerli de değildir. Realistler, bir hukuk normunun geçerliliğine, bu normun mahkemelerde uygulanıp uygulanmadığına bakarak karar verirler. Eğer norm mahkeme tarafından uygulanıryorsa geçerlidir, uygulanmıyorsa geçerli değildir.

Hukuksal Pozitivist Yaklaşıma Göre Hukuk Normunun Geçerliliği Hukuksal pozitivist yaklaşım, burada esas olarak ele almak istediğimiz, üzerinde duracağımız yaklaşımdır. Bu yaklaşımda hukukun geçerliliği, biçimsel bir geçerlilik olarak ele alınmaktadır. Yani burada, ne normun içeriği ya da taşıdığı değer ne de uygulanıp uygulanmaması söz konusudur. Norm biçimsel olarak belirlenen kıstaslara göre geçerli ise sorun da çözülmüş demektir. Öyleyse burada sözü edilen biçimsel kıstaslar nelerdir? Biçimsel geçerliliğin üç önkoşulu olduğundan söz edilmektedir. Bunlar maddi varlık, normatiflik ve hukukîliktir (Gözler, 1998: 27-52). Bir normun var olması öncelikle, o normun maddi bir taşıyanı olması, yani bir belge üzerinde görülmesi, bir ritüelin ya da işlemin gerçekleşmiş olması anlamına gelir. Geçerliliğin ikinci önkoşulu normatifliktir. Normun ne anlama geldiğini yukarıda Giriş kısmında açıklamıştık. Buna göre norm, bir olması gereken ifadesi idi. Öyleyse geçerli bir hukuk normunun öncelikle nasıl davranılması gerektiğine ilişkin bir buyruk içermesi gerekmektedir. Böyle bir buyruk içermeyen ya da yasaklayıcı, izin verici, yükümlü kılıcı ya da seçim yaptırıcı bir anlama gelmeyen normun, geçerli bir hukuk normu olması da mümkün değildir. Nihayet hukukilik, bir hukuk normunun diğer toplumsal normlardan ayrılmasını sağlayan özelliktir ki, iki kıstas çerçevesinde ele alınabilir. Bunlardan ilki, hukuk normlarının yaptırıma bağlanmış olmasıdır. İkincisi ise hukuk normunun belli bir hukuk düzenine ait olmasıdır. Öyleyse, yaptırımı olmayan ve belli bir hukuk düzeni içerisinde yer almayan normun hukukî olduğu söylenemez; dolayısıyla geçerli bir hukuk normundan söz edilemez. Keza, belli bir hukuk düzenine ait bir normun mevcut olup olmadığına ilişkin üç kriterden söz eden başka yaklaşımlar da sözkonusudur. Birincisi, geçerliliğini araştırdığımız normun, meşru bir norm 35

 

 

koyucu otorite tarafından çıkarılması gerekliliğine ilişkin kıstastır. Bir grup arkadaş olarak bir araya gelerek ortaya koyacağımız bir davranış kuralı geçerli bir hukuk normu değildir. Çünkü meşru norm koyucu otorite söz konusu değildir. İkincisi, normun geçerliliğinden söz edebilmemiz için aynı zamanda fiilen yürürlükte olması gerekir. Zira normlar, meşru norm koyucu tarafından çıkartılmış olsalar da, aynı norm koyucunun iradesi ile geçersiz kılınmış ya da kaldırılmış olabilirler. Geçerli bir normdan söz edebilmemiz için bu geçerlilik durumuna ilişkin sıhhat şartlarının hâlâ sürüyor olması gerekir. Üçüncüsü, geçerli hukuk normu, hukuk düzeni içerisindeki diğer normlarla hiyerarşik bir sıra içerisinde olmalı, bir üstte yer alan norm kategorisine uygun olmalıdır (Hafızoğulları, 1987: 52-55).

Hukuk kuralları, hukuk düzeni içerisinde belli bir hiyerarşik sıra ile dizilmişlerdir. Normlar hiyerarşisi olarak da adlandırılan bu sıralanışın dışında kalan bir geçerli bir hukuk normundan söz edilemez. Görüldüğü üzere hukuksal pozitivist yaklaşım, hukuk normlarının geçerliliğini, normun bir hukuk düzenindeki konumu ile açıklama gayreti içerisindedir. Norm, bu hukuk düzenin hem bir parçası hem de varlığı bu düzenle açıklanan bir kavramdır. Son tahlilde, normun geçerliliği, hukuk düzeninin geçerliliği anlamına gelir. Kuşkusuz hukuk düzenleri geçerliliklerini sonsuza değin, zamandan ve mekândan bağımsız olarak korumazlar. Normlar insan davranışlarını düzenlediklerine ve insan davranışları da belli bir zaman ve mekânda ortaya çıktığına göre, normlar da belli bir zamanda ve mekânda geçerlidir. Bir normun geçerliliği belli bir anda başlar, bir başka anda sona erer (Kelsen, 1999: 42). Osmanlı İmparatorluğu döneminde geçerlilik kazanmış normların büyük bir kısmı cumhuriyet ile birlikte geçerliliğini kaybetmiştir. Keza Fransız yasaları, Fransa’da geçerlidir; İtalyan yasaları İtalya’da… Normların yer zaman mekân bakımından geçerliliğini aşağıda, yer bakımından uygulama ve zaman bakımından uygulama başlıkları altında ele alacağız. Ancak bir normun geçerliliğinin belli bir anda başlayacağı düşüncesi bizi normların yürürlüğü meselesine taşıyacaktır.

Bir hukuk normunun geçerli olmasından ne anlıyorsunuz? Sizce bir hukuk normu ne zaman geçerli olur?

HUKUK KURALLARININ YÜRÜRLÜĞÜ VE FARKLI BİÇİMSEL TÜRLERİ Yürürlük, hukuk kurallarının, hukuk düzeninin öngerdiği usule uyularak ortaya çıkması, hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlaması anlamına gelir. Yürürlük meselesi, usulî ya da biçimsel bir sorunu işaret eder. Aslında hangi hukuk kuralları yürürlüktedir diye sorduğumuzda, davranışlarımızı kendilerine uyarlayacağımız ya da bir uyuşmazlık ortaya çıktığında kendilerine bakarak çözüm arayacağımız normların hangileri olduğunu öğrenmeye çalışıyoruzdur. Bu soruya ancak normların hukuk düzeni içerisinde kazandığı biçimlere göndermede bulunarak yanıt verilebilir. Bir hukuk düzeni içerisinde normlar anayasa, uluslararası andlaşma, yasa, kanun hükümünde kararname, tüzük ve yönetmelik biçiminde ortaya çıkmış olabilir. Yürürlük, aynı geçerlilik gibi –belki ondan daha da fazla- bir zaman ve mekân meselesidir. Nitekim geçerli bir hukuk normunun yürürlüğünün çıkartıldığından farklı bir tarih olabileceği, düzenlemenin içeriğinde ayrıca belirtilebilir.

36

 

 

Resim 3.1: Normlar Hiyerar!isi

Daha evvel de ifade etti#imiz üzere, hukuk düzeni içerisinde normlar, hiyerar"ik bir sıra içerisinde yer alırlar. Bu sıralamanın en üstünde, bir tür "emsiye gibi “Temel Norm” bulunur. Temel norm, hukuk düzeninin tamamına geçerlilik kazandıran ve kendi geçerlili#i üstünde yer alan herhangi ba"ka bir norma ba#lı olmayan üst normdur. Hukuk düzenine geçerlilik sa#layan temel norm, bu düzende yer alan normların içeri#ini belirlemez. Yalnızca geçerliliklerine ili"kin biçimsel bir kıstas sunar. Böylece anayasanın geçerlili#ini temel norma uygun olup olmadı#ına bakarak saptarız. Benzer "ekilde yasaların geçerlili#i de anayasaya uygun olup olmamalarına ba#lıdır. Bu silsile, hukuk düzeninin en alt basama#ında yer alan düzenleme türlerine kadar devam eder. Tek bir soyut noktadan, temel normdan ba"lattı#ımız incelememizi, en tabanda yer alan ve somuta en yakın durumu düzenleyen türlere kadar ula"tırabiliriz. $imdi normlar hiyerar"isinin her bir basama#ında yer alan biçimsel türlerin yürürlük esaslarını ele alalım.

Anayasa Anayasa, özellikle temel hak ve özgürlüklere ili"kin normlarla, devletin "ekil ve yapısı, organlarının görev ve yetkilerine ili"kin normların biraraya geldi#i bütüne verilen addır. Bir hukuk normunun, anayasa normu olup olmadı#ına ili"kin bir soruyu iki kıstastan yola çıkarak yanıtlarız. Bu kıstaslardan ilki, bu normun yukarıda ifade etti#imiz hususlarda bir düzenleme yapıp yapmadı#ına ili"kindir. Buna göre, e#er bir norm temel hak ve özgürlüklere ili"kinse ya da devletin "ekil ve yapısını, organlarının görev ve yetkilierini düzenliyorsa artık ona anayasa normu deriz. Düzenlemenin içeri#ine bakılarak yapılan bu nitelemeye maddi anlamda anayasa denir. !kinci kıstas, normun, hukuk düzeninde di#er yasalarda yer alan normlar için öngörülen usul ve esaslara göre de#i"tirilip de#i"tirilemeyece#ine ili"kindir. E#er bir norm di#er normlar için öngörülen usullere göre daha zorla"tırılmı" bir usulle yürürlü#e giriyorsa, di#er normların üstünde yer alan bir normdan, bir anayasa normundan söz ediyoruzdur. Bu usule bakılarak yapılan nitelendirme "ekli anlamda anayasa tanımıdır. Anayasanın hukuk düzeni içerisinde ta"ıdı#ı öneme bakılarak, anayasayı yapan, yürürlü#e sokan irade kurucu iktidar olarak anılır. Ancak elbette, ortada hiçbir anayasal düzenleme yokken, bir anayasanın nasıl ilk kez yürürlü#e girece#i de önceden belirlenmi" olamaz. Dolayısıyla bir anayasayı yoktan vareden iktidar iradesi asli kurucu iktidar olarak adlandırılırken, anayasayı, kendi içerisinde düzenlenmi" de#i"iklik yapma usullerine göre de#i"tiren ve mevcut anayasa çerçevesinde yeni normlar yaratan irade tali kurucu iktidar olarak adlandırılır. Asli kurucu iktidar elbette, bir anayasal hukuk düzeninin mevcut olmadı#ı bir tarihsel anda ortaya çıkacaktır. Bu nedenle devrim, hükümet darbesi, sava" gibi ola#anüstü 37

!

!

durumlara göndermede bulunulur. Tali kurucu iktidar ise elbette mevcut anayasal hukuk düzeni içerisinde anayasayı değiştirme kudretine sahip her iktidarın taşıyabileceği bir sıfattır. Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere yeni baştan bir anayasa yapmanın normatif bir usulünden söz etmek mümkün değildir. Öyleyse ancak anayasayı değiştirme usulünden söz edelim. Aslında anayasa değişikliği de yasa ile yapılacaktır. Ancak anayasa değişikliği yasası özel hükümlere tabidir. 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 175. maddesine göre “Anayasanın değiştirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir. Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür. Değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür.” Bu düzenlemenin yasa çıkarmak ya da değiştirmek için öngörülen usule göre daha ağır koşullar içerip içermediğini aşağıda yasa başlığı altındaki usulle karşılaştırarak görebilirsiniz.

Anayasanın değiştirilmesi: -TBMM üye tamsayısının en az üçte birinin (184 milletvekilinin) teklifi –Yazılı teklif –Genel Kurul’da iki kez görüşme –Gizli oylama -TBMM üye tamsayısının beşte üçünün (330 milletvekilinin) kabulü koşullarının sağlanması ile mümkündür. Bu koşullar yasaların değiştirilmesi için aranan koşullardan daha ağırdır. Anayasa değişikliği yasasının mecliste kabulünden sonraki aşama cumhurbaşkanının onay aşamasıdır. Ancak süreç, yasanın mecliste kaç oyla kabul edilmiş olduğuna bağlı olarak farklı hatlar üzerinde ilerler. Eğer yasa, üye tamsayısının beşte üçü (330 milletvekili) ile üçte iki çoğunluğu (367 milletvekili) arasında kalan bir oyla kabul edildi ise, cumhurbaşkanının önünde iki seçenek söz konusudur: halkoylaması ya da geri gönderme. Görüleceği üzere bu seçenekler arasında onay seçeneği bulunmaz. Cumhurbaşkanının onay seçeneği ancak, yasa üçte iki ya da daha büyük bir çoğunlukla (367 ve daha fazla milletvekili) kabul edildi ise söz konusu olabilecektir. Burada ifade edilen hangi çoğunlukla kabul edilmiş olursa olsun, eğer anayasa değişikliğine ilişkin yasa cumhurbaşkanı tarafından meclise geri yollanmış ise karşımıza yine iki hat çıkar. Buna göre yasa ya en az beşte üç çoğunlukla (330 milletvekili) kabul edilecektir –ki, bu durumda cumhurbaşkanı kendisine ikinci kez gelen yasayı halkoylamasına götürmek zorundadır; ya da en az üçte iki çoğunlukla (367 milletvekili) kabul edilecektir –ki, bu durumda cumhurbaşkanı ya onaylayacak ya da halkoylamasına gidecektir. Hangi durumda olursa olsun, halkoylamasında kullanılan geçerli oyların yarısından fazlasının kabul olması koşulu aranacaktır. Bu süreci bir şema üzerinde görelim:

38

 

 

Teklif≥1/3 Görüşme  (İki  defa) Kabul  (Gizli  oy) 3/5≤Çoğunluk