Gewerbliches Berufsrecht

Gewerbliches Berufsrecht Raumordnungsrecht und Baurecht Vorlesung vom 11.5.2017 http://zfg.univie.ac.at Gewerberecht als Teil des öffentlichen Wirts...
Author: Renate Weiner
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Gewerbliches Berufsrecht Raumordnungsrecht und Baurecht Vorlesung vom 11.5.2017 http://zfg.univie.ac.at

Gewerberecht als Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts • Staat erlässt Erwerbsantritts- und -ausübungsregeln • Rechtspolitische Ziele:  Konsumentenschutz  Schutz der Unternehmer  Gewährleistung spezieller Marktfunktionen im öffentlichen Interesse

• Gewerberecht als „Allgemeiner Teil“ des öffentlichen Wirtschaftsrechts

Historische Entwicklung • Ausgangspunkt des modernen Gewerberechts: Gewerbeordnung 1859  Liberalismus – Grundsatz der Gewerbefreiheit • Wiederverlautbarung 1907: strengere Zugangsbeschränkungen

• Gewerbeordnung 1973 • Gewerbeordnung 1994  seither: zahlreiche Novellierungen (§ 365z1 GewO 1994)  Gewerberechtsnovelle 1997 (BGBl I 1997/63)  Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl I 2002/111)

Beabsichtigte Änderungen 2017 • Freigabe von Teilgewerben • Erweiterung und Präzisierung des Umfangs der Nebenrechte • Senkung von Verfahrenskosten • Erleichterungen im gewerblichen Betriebsanlagenrecht (Reform des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gem § 359b GewO 1994)

Regelungsgegenstand und Regelungsziele I

GewO 1994

gewerbliches Berufsrecht

gewerbliches Betriebsanlagenrecht

Regelungsgegenstand und Regelungsziele II • Rechtspolitische Ziele  Qualitätssicherung  Berufsantritts- und ausübungsregeln  Ordnungssicherung  Genehmigungs- und Anzeigeerfordernisse  Zuverlässigkeitsprüfungen  behördliche Gewerbeaufsicht  Entziehungsverfahren

 Konsumentenschutz  (Konkurrenzschutz)

Kompetenzrechtliche Grundlagen I • Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie  Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG 1920  Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung  Auslegung: Versteinerungstheorie  Versteinerungszeitpunkt: 1.10.1925  GewO 1859  intrasystematische Fortentwicklung

 „Maßnahmen typisch gewerberechtlicher Art“ (VfSlg 4.117/1961)  gewerbepolizeiliche Maßnahmen (VfSlg 10.831/1986)

Kompetenzrechtliche Grundlagen II • weitere kompetenzrechtliche Grundlagen der GewO 1994  Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG („Bundesstraßenwesen“)  Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG („Wasserrecht“)  Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG („Luftreinhaltung“)

• Tätigkeiten, die „Angelegenheiten des Gewerbes“ darstellen, können unter verschiedenen Gesichtspunkten, die unterschiedlichen Kompetenztatbeständen zuzuordnen sind, geregelt werden

Kompetenzrechtliche Grundlagen III • kraft ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Bestimmungen von Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG ausgenommene Erwerbsformen  Angelegenheiten des Berg- und Schiführerwesens  die Privatzimmervermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten  Angelegenheiten der Beförderung von Personen mit Fahrzeugen, die durch die Kraft von Tieren bewegt werden  Vorschriften über Energieeffizienz • Vollziehung  Bund in mittelbarer Bundesverwaltung (Art 102 B-VG)

Anwendungsbereich der GewO 1994 I • §§ 1-4 GewO  Generalklausel-Ausnahme-System

Die GewO 1994 gilt für sämtliche nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, die gewerbsmäßig ausgeübt werden, wobei der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in § 1 Abs 2-4 GewO näher definiert wird.

• gesetzlich verbotene Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO 1994  § 1 Abs 1 GewO 1994  maßgeblich: Haupttätigkeit (Schlepperei, Suchtgifthandel, etc)  verboten iSd Straf-, Verwaltungs-, Zivilrechts

Anwendungsbereich der GewO 1994 II

Ist eine Tätigkeit nicht gesetzlich verboten, so wird sie gem § 1 Abs 2 GewO gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht betrieben wird.

• Selbständigkeit  unternehmerische Entscheidungsfreiheit  Tragung des Unternehmerrisikos  „gesamthafte, wirtschaftliche Betrachtungsweise“ (VwGH 23.4.1991, 88/04/0111), nicht nur nach den äußeren rechtlichen Formen (VwGH 6.11.1995, 94/04/0107)

Anwendungsbereich der GewO 1994 III • Regelmäßigkeit  gewisse zeitliche Kontinuität  gleichmäßige wiederkehrende Handlungen  einmalige Handlungen, wenn aus Begleitumständen auf Wiederholungsabsicht geschlossen werden kann  Tätigkeiten, die „längere Zeit“ in Anspruch nehmen  der Ausübung eines Gewerbes gleichgehalten wird  Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (§ 1 Abs 4 GewO 1994) in Inseraten, auf Websites, etc  Anbieten von Tätigkeiten bei Ausschreibungen

Anwendungsbereich der GewO 1994 IV • Ertragserzielungsabsicht  Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen  ob tatsächlich Ertrag gewonnen wird, ist nicht maßgeblich  äußere Umstände  nicht ggb bei bloßer Kostendeckung  für welchen Zweck der wirtschaftliche Vorteil angestrebt wird, ist nicht maßgeblich  juristische Personen  Vereine (§ 1 Abs 6 GewO 1994)

Ausnahmen vom Anwendungsbereich I • §§ 2-4 GewO  unterliegen auch dann nicht der GewO 1994, wenn sie ansonsten die Merkmale einer gewerbsmäßigen Tätigkeit aufweisen • „unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften“ • die meisten ausgenommenen Tätigkeiten sind in speziellen Gesetzen geregelt, manche werden als nicht regelungsbedürftig angesehen

Ausnahmen vom Anwendungsbereich II • Tätigkeiten, für die spezielle Berufsregelungen bestehen  Bergbau, das Recht der freien Berufe (Ärzte, Dentisten, Hebammen, Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker), Psychologen und Psychotherapeuten, Versicherungen, Eisenbahnen, Schifffahrt- und Luftverkehrsunternehmen, Privatschulen • Gesetzgebungskompetenz der Länder  Landwirtschaft (inkl Nebengewerbe), Buschenschanken, Privatzimmervermietung bis zu zehn Betten, Berg- und Schiführer, Kinos und Veranstaltungsbetriebe, Privatunterricht (zB Schischulen und Tanzschulen)

Ausnahmen vom Anwendungsbereich III • nicht regelungsbedürftig bzw nicht regelungszugänglich  Ausübung literarischer oder künstlerischer Tätigkeiten (§ 2 Abs 1 Z 7 GewO) • ohne ausdrückliche Normierung als ausgenommen erachtet  Verwaltung eigenen Vermögens und Raumvermietung

Einteilung der Gewerbe I

Einteilung der Gewerbe II

• reglementierte Gewerbe  für deren Antritt wird der Nachweis bestimmter Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen verlangt  taxative Aufzählung in § 94 GewO 1994 • freie Gewerbe  alle Tätigkeiten, die im Gesetz nicht als reglementierte Gewerbe angeführt sind  keine Liste, aber Verzeichnis freier Berufe des BMWFW http://www.bmwfw.gv.at/Unternehmen/Gewerbe/Documents/Bundeseinheitliche_Liste_ der_freien_Gewerbe.pdf

Einteilung der Gewerbe III

• freie Gewerbe  beachte: auch für sie ist eine Gewerbeberechtigung einzuholen • bei Zweifeln hins der Einteilung einer konkreten Tätigkeit entscheidet der BMWFW mit Feststellungsbescheid (§ 349 Abs 1 Z 2 GewO)

Einteilung der Gewerbe IV

• Anmeldegewerbe  alle freien Gewerbe, der Großteil der reglementierten Gewerbe  dürfen im Fall der Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen bereits ab der (vollständigen) Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden (§ 5 Abs 1 GewO 1994)  Anmeldung bei BVB des Standorts

Einteilung der Gewerbe V

• Anmeldegewerbe  Anmeldung hat zu enthalten  genaue Bezeichnung des Gewerbes und des in Aussicht genommenen Standorts  spätere Änderungen/Konkretisierungen nicht möglich (VwGH 29.3.1994, 94/04/0034)  bei Vorliegen aller Voraussetzungen Eintragung in das Gewerberegister und Übermittlung eines Auszugs an den Anmelder (bloß deklarative Wirkung) § 340 Abs 1 GewO 1994

Einteilung der Gewerbe VI

• Anmeldegewerbe  erfüllt die Anmeldung die Voraussetzungen nicht, hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung zu untersagen (§ 340 Abs 3 GewO 1994)

Einteilung der Gewerbe VII

• bescheidbedürftige Gewerbe  in § 95 GewO 1994 gen Gewerbe, Rauchfangkehrer (§125 Abs 4 GewO)  Behörde hat Zuverlässigkeit zu prüfen und längstens binnen 3 Monaten einen Bescheid zu erlassen  erst mit Rechtskraft des Bescheids erfolgt Eintragung in das Gewerberegister und darf der Anmelder das Gewerbe ausüben  Zuverlässigkeit nicht ggb: Untersagungsbescheid  Gleiches gilt bei individuellem Befähigungsnachweis iSd § 19 GewO 1994

Einteilung der Gewerbe VIII • Sonstige Kategorien von Gewerben  Handwerk

 Teilgewerbe (§ 31 Abs 2 ff GewO)  verbundene Gewerbe (§ 6 iVm § 94 GewO)

• Industriebetrieb als spezielle Ausübungsform von Gewerben

Antrittsvoraussetzungen I • Gewerbeberechtigung = subjektiv-öffentliches Recht, ein bestimmtes Gewerbe unter den im Gesetz genannten Bedingungen ausüben zu dürfen (VwSlg 4407 A/1957)

• Antrittsvoraussetzungen  allgemeine Voraussetzungen (§§ 8 ff GewO)  besondere Voraussetzungen (§§ 16 ff GewO)

Antrittsvoraussetzungen I •

allgemeine Antrittsvoraussetzungen  Gewerberechtsfähigkeit

 (relative) Unbescholtenheit (= Nichtvorliegen von Ausschlussgründen, § 13 GewO 1994)  Staatsbürgerschaft bzw Unternehmenssitz  Wohnsitz in Österreich / EWR / Schweiz / Drittstaat (wenn Zustellung und Vollstreckung von Verwaltungsstrafen sichergestellt ist)  Zulässigkeit der Tätigkeit

Antrittsvoraussetzungen II •

besondere Antrittsvoraussetzungen  Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe  Nachweis, dass der Gewerbetreibende die fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können (§ 16 Abs 2 GewO)  genereller Befähigungsnachweis: BMWFW legt für jedes reglementierte Gewerbe bestimmte Zugangswege durch VO fest (zB Zeugnisse über Meister-, Unternehmerprüfung, Abschluss eines Studiums, Nachweise beruflicher Praxis, etc)  individueller Befähigungsnachweis: gelingt es dem Bewerber nicht, den generellen Befähigungsnachweis zu erbringen, kann die Befähigung durch andere Beweismittel nachgewiesen werden (Bescheid!)

Antrittsvoraussetzungen III • besondere Antrittsvoraussetzungen  relative Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3 GewO)  § 95 GewO 1994: „sensible Gewerbe“  Behörde überprüft das Vorliegen der für den Schutz der öffentlichen Interessen erforderlichen Verlässlichkeit  „relativ“: Zuverlässigkeit in Bezug auf ein bestimmtes Gewerbe  sonstige Voraussetzungen:  Bedarfsprüfung für Rauchfangkehrer  Nachweis des Fehlens sicherheitspolizeilicher Bedenken für bestimmte Gewerbe (zB Pyrotechnikunternehmer)

Ausübung des Gewerbes – Grundsatz der persönlichen Ausübung • Recht auf Ausübung eines Gewerbes = persönliches Recht (dh an die Person des Inhabers der Gewerbeberechtigung geknüpft) • Gewerbeinhaber trägt Verantwortung für den ordnungs- und rechtmäßigen Betrieb des Gewerbes • Gewerbeausübung durch Dritte  gewerberechtlicher Geschäftsführer  Fortbetriebsrecht

Gewerbeausübung durch Dritte – Gewerberechtlicher Geschäftsführer I • fakultative Geschäftsführerbestellung (§ 39 Abs 1 GewO 1994) • obligatorische Geschäftsführerbestellung  juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (§ 9 Abs 2 GewO 1994)  Gewerbeinhaber kann den Befähigungsnachweis nicht selbst erbringen (§ 39 Abs 1 GewO 1994)  Gewerbeinhaber hat keinen Wohnsitz in Inland/EU/EWR/Schweiz und die Zustellung von Verwaltungsstrafen ist nicht sichergestellt (§ 39 Abs 1 GewO 1994)  in bestimmten Erbschafts- und Fortbetriebsfällen (§ 41 Abs 4 GewO 1994)

Gewerbeausübung durch Dritte – Gewerberechtlicher Geschäftsführer II •

gewerberechtlicher Geschäftsführer muss  die persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes erfüllen (Eigenberechtigung, Befähigungsnachweis, …),  in der Lage sein, sich im Gewerbebetrieb entsprechend zu betätigen und  die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften überwachen



gewerberechtlicher Geschäftsführer ≠ Gewerbetreibender  aber: Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften und damit verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit (§ 370 Abs 2 GewO 1994) Spezialfall: Weisung des Gewerbeinhabers Gewerbeinhaber haftet neben GF, wenn - wissentliche Duldung der Verwaltungsübertretung - Auswahlverschulden - Verletzung der Anzeige-/Genehmigungspflicht

Gewerbeausübung durch Dritte – Gewerberechtlicher Geschäftsführer III • Geschäftsführerbestellung  bei Gewerben iSd § 95 GewO 1994 genehmigungspflichtig  sonst anzeigepflichtig

• Ausscheiden ist stets nur anzuzeigen

• Behörde kann Bestellung mit Bescheid widerrufen

Gewerbeausübung durch Dritte – Fortbetriebsrecht • Recht, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person fortzuführen (§ 41 Abs 1 GewO) •

besteht ex lege

 im Fall des Todes des Gewerbeinhabers für  die Verlassenschaft,  die Witwe/Witwer und  die Kinder (und Enkelkinder) des Gewerbeinhabers bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres  im Fall der öffentlichen Verwertung des Gewerbebetriebs für  die Konkursmasse oder  für den vom Gericht bestellten Zwangsverwalter oder Zwangspächter

Ausübung des Gewerbes – Umfang der Gewerbeberechtigung • Inhalt und Umfang der Gewerbeberechtigung: Wortlaut der Gewerbeanmeldung/ des Bescheids iZm Rechtsvorschriften • Kerntätigkeiten • Umfangfeststellungsverfahren durch BMWFW • Durchbrechung des Grundsatzes der Trennung des Inhalts verschiedener Gewerbe  verbundene Gewerbe

 einfache Tätigkeiten (§ 31 GewO 1994)  Nebenrechte (§ 32 GewO 1994) – beachte geplante Änderungen 2017

Ausübung des Gewerbes – Standortbindung • Gewerbe darf prinzipiell nur an dem Standort ausgeübt werden, der der Behörde in der Anmeldung als für die Ausübung maßgeblich bekannt gegeben worden ist • aber: weitere Betriebsstätten können gegründet werden  bei BVB anzuzeigen  Filialgeschäftsführer kann bestellt werden (§ 47 GewO 1994) • Ausnahmen vom Grundsatz der Standortbindung (§§ 50 ff GewO 1994) zB Einkauf von Waren, Roh- und Hilfsstoffen; Liefern von Waren; Ausübung gewerblicher Tätigkeiten auf Messen; Feilbieten von Waren im Umherziehen von Ort zu Ort

Beendigung der Gewerbeausübung I • taxative Aufzählung der Beendigungsgründe in §85 GewO 1994, zB  Tod einer natürlichen Person (bei Fortbetrieben erst mit Endigung des Fortbetriebsrechts)  Untergang einer juristischen Person  Insolvenz (§ 13 Abs 3 und 5 erster Satz GewO)

 Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber  Entziehung der Gewerbeberechtigung 

durch die BVB (§§ 87, 88 und 91 GewO)



durch ein Urteil eines Gerichtes (§ 90 GewO)

 Zeitablauf  Eintritt einer auflösenden Bedingung  Nichtigerklärung des Bewilligungsbescheides (§ 363 Abs 1 GewO)

Behörden und Verfahren I •

Vollziehung: Bund in mittelbarer Bundesverwaltung (Art 102 B-VG)



organisatorische Instanzen  I. Bezirksverwaltungsbehörde 

Bezirkshauptmann (Amt: Bezirkshauptmannschaft)



Bürgermeister einer Statutarstadt (Amt: Magistrat)

 II. Landeshauptmann (Amt: Amt der Landesregierung)

 III. Bundesminister für Wirtschaft (Amt: Bundesministerium für Wirtschaft) •

örtliche Zuständigkeit

 für das Anmeldeverfahren: BVB des Standorts des Gewerbebetriebs (subsidiär § 3 Z 2 AVG)  für das Anzeigeverfahren: BVB des Standorts (teilweise besondere Regelung gem § 345 Abs 2 GewO)

Behörden und Verfahren II •

Verfahren  Verwaltungsverfahrensgesetze  abweichende, ergänzende Vorschriften in §§ 339 ff GewO 1994



Instanzenzug im Rechtsmittelverfahren  gegen Bescheide der BVB: Bescheidbeschwerde an das Landesverwaltungsgericht (Art 131 Abs 1 B-VG)