Gewerbliches Berufsrecht Raumordnungsrecht und Baurecht Vorlesung vom 11.5.2017 http://zfg.univie.ac.at
Gewerberecht als Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts • Staat erlässt Erwerbsantritts- und -ausübungsregeln • Rechtspolitische Ziele: Konsumentenschutz Schutz der Unternehmer Gewährleistung spezieller Marktfunktionen im öffentlichen Interesse
• Gewerberecht als „Allgemeiner Teil“ des öffentlichen Wirtschaftsrechts
Historische Entwicklung • Ausgangspunkt des modernen Gewerberechts: Gewerbeordnung 1859 Liberalismus – Grundsatz der Gewerbefreiheit • Wiederverlautbarung 1907: strengere Zugangsbeschränkungen
• Gewerbeordnung 1973 • Gewerbeordnung 1994 seither: zahlreiche Novellierungen (§ 365z1 GewO 1994) Gewerberechtsnovelle 1997 (BGBl I 1997/63) Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl I 2002/111)
Beabsichtigte Änderungen 2017 • Freigabe von Teilgewerben • Erweiterung und Präzisierung des Umfangs der Nebenrechte • Senkung von Verfahrenskosten • Erleichterungen im gewerblichen Betriebsanlagenrecht (Reform des vereinfachten Genehmigungsverfahrens gem § 359b GewO 1994)
Regelungsgegenstand und Regelungsziele I
GewO 1994
gewerbliches Berufsrecht
gewerbliches Betriebsanlagenrecht
Regelungsgegenstand und Regelungsziele II • Rechtspolitische Ziele Qualitätssicherung Berufsantritts- und ausübungsregeln Ordnungssicherung Genehmigungs- und Anzeigeerfordernisse Zuverlässigkeitsprüfungen behördliche Gewerbeaufsicht Entziehungsverfahren
Konsumentenschutz (Konkurrenzschutz)
Kompetenzrechtliche Grundlagen I • Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG 1920 Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung Auslegung: Versteinerungstheorie Versteinerungszeitpunkt: 1.10.1925 GewO 1859 intrasystematische Fortentwicklung
„Maßnahmen typisch gewerberechtlicher Art“ (VfSlg 4.117/1961) gewerbepolizeiliche Maßnahmen (VfSlg 10.831/1986)
Kompetenzrechtliche Grundlagen II • weitere kompetenzrechtliche Grundlagen der GewO 1994 Art 10 Abs 1 Z 9 B-VG („Bundesstraßenwesen“) Art 10 Abs 1 Z 10 B-VG („Wasserrecht“) Art 10 Abs 1 Z 12 B-VG („Luftreinhaltung“)
• Tätigkeiten, die „Angelegenheiten des Gewerbes“ darstellen, können unter verschiedenen Gesichtspunkten, die unterschiedlichen Kompetenztatbeständen zuzuordnen sind, geregelt werden
Kompetenzrechtliche Grundlagen III • kraft ausdrücklicher verfassungsrechtlicher Bestimmungen von Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG ausgenommene Erwerbsformen Angelegenheiten des Berg- und Schiführerwesens die Privatzimmervermietung von nicht mehr als zehn Fremdenbetten Angelegenheiten der Beförderung von Personen mit Fahrzeugen, die durch die Kraft von Tieren bewegt werden Vorschriften über Energieeffizienz • Vollziehung Bund in mittelbarer Bundesverwaltung (Art 102 B-VG)
Anwendungsbereich der GewO 1994 I • §§ 1-4 GewO Generalklausel-Ausnahme-System
Die GewO 1994 gilt für sämtliche nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten, die gewerbsmäßig ausgeübt werden, wobei der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in § 1 Abs 2-4 GewO näher definiert wird.
• gesetzlich verbotene Tätigkeiten unterliegen nicht der GewO 1994 § 1 Abs 1 GewO 1994 maßgeblich: Haupttätigkeit (Schlepperei, Suchtgifthandel, etc) verboten iSd Straf-, Verwaltungs-, Zivilrechts
Anwendungsbereich der GewO 1994 II
Ist eine Tätigkeit nicht gesetzlich verboten, so wird sie gem § 1 Abs 2 GewO gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht betrieben wird.
• Selbständigkeit unternehmerische Entscheidungsfreiheit Tragung des Unternehmerrisikos „gesamthafte, wirtschaftliche Betrachtungsweise“ (VwGH 23.4.1991, 88/04/0111), nicht nur nach den äußeren rechtlichen Formen (VwGH 6.11.1995, 94/04/0107)
Anwendungsbereich der GewO 1994 III • Regelmäßigkeit gewisse zeitliche Kontinuität gleichmäßige wiederkehrende Handlungen einmalige Handlungen, wenn aus Begleitumständen auf Wiederholungsabsicht geschlossen werden kann Tätigkeiten, die „längere Zeit“ in Anspruch nehmen der Ausübung eines Gewerbes gleichgehalten wird Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen (§ 1 Abs 4 GewO 1994) in Inseraten, auf Websites, etc Anbieten von Tätigkeiten bei Ausschreibungen
Anwendungsbereich der GewO 1994 IV • Ertragserzielungsabsicht Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen ob tatsächlich Ertrag gewonnen wird, ist nicht maßgeblich äußere Umstände nicht ggb bei bloßer Kostendeckung für welchen Zweck der wirtschaftliche Vorteil angestrebt wird, ist nicht maßgeblich juristische Personen Vereine (§ 1 Abs 6 GewO 1994)
Ausnahmen vom Anwendungsbereich I • §§ 2-4 GewO unterliegen auch dann nicht der GewO 1994, wenn sie ansonsten die Merkmale einer gewerbsmäßigen Tätigkeit aufweisen • „unbeschadet weiterer ausdrücklich angeordneter Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften“ • die meisten ausgenommenen Tätigkeiten sind in speziellen Gesetzen geregelt, manche werden als nicht regelungsbedürftig angesehen
Ausnahmen vom Anwendungsbereich II • Tätigkeiten, für die spezielle Berufsregelungen bestehen Bergbau, das Recht der freien Berufe (Ärzte, Dentisten, Hebammen, Rechtsanwälte, Notare, Ziviltechniker), Psychologen und Psychotherapeuten, Versicherungen, Eisenbahnen, Schifffahrt- und Luftverkehrsunternehmen, Privatschulen • Gesetzgebungskompetenz der Länder Landwirtschaft (inkl Nebengewerbe), Buschenschanken, Privatzimmervermietung bis zu zehn Betten, Berg- und Schiführer, Kinos und Veranstaltungsbetriebe, Privatunterricht (zB Schischulen und Tanzschulen)
Ausnahmen vom Anwendungsbereich III • nicht regelungsbedürftig bzw nicht regelungszugänglich Ausübung literarischer oder künstlerischer Tätigkeiten (§ 2 Abs 1 Z 7 GewO) • ohne ausdrückliche Normierung als ausgenommen erachtet Verwaltung eigenen Vermögens und Raumvermietung
Einteilung der Gewerbe I
Einteilung der Gewerbe II
• reglementierte Gewerbe für deren Antritt wird der Nachweis bestimmter Kenntnisse, Fähigkeiten oder Erfahrungen verlangt taxative Aufzählung in § 94 GewO 1994 • freie Gewerbe alle Tätigkeiten, die im Gesetz nicht als reglementierte Gewerbe angeführt sind keine Liste, aber Verzeichnis freier Berufe des BMWFW http://www.bmwfw.gv.at/Unternehmen/Gewerbe/Documents/Bundeseinheitliche_Liste_ der_freien_Gewerbe.pdf
Einteilung der Gewerbe III
• freie Gewerbe beachte: auch für sie ist eine Gewerbeberechtigung einzuholen • bei Zweifeln hins der Einteilung einer konkreten Tätigkeit entscheidet der BMWFW mit Feststellungsbescheid (§ 349 Abs 1 Z 2 GewO)
Einteilung der Gewerbe IV
• Anmeldegewerbe alle freien Gewerbe, der Großteil der reglementierten Gewerbe dürfen im Fall der Erfüllung der allgemeinen und besonderen Voraussetzungen bereits ab der (vollständigen) Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden (§ 5 Abs 1 GewO 1994) Anmeldung bei BVB des Standorts
Einteilung der Gewerbe V
• Anmeldegewerbe Anmeldung hat zu enthalten genaue Bezeichnung des Gewerbes und des in Aussicht genommenen Standorts spätere Änderungen/Konkretisierungen nicht möglich (VwGH 29.3.1994, 94/04/0034) bei Vorliegen aller Voraussetzungen Eintragung in das Gewerberegister und Übermittlung eines Auszugs an den Anmelder (bloß deklarative Wirkung) § 340 Abs 1 GewO 1994
Einteilung der Gewerbe VI
• Anmeldegewerbe erfüllt die Anmeldung die Voraussetzungen nicht, hat die Behörde dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung zu untersagen (§ 340 Abs 3 GewO 1994)
Einteilung der Gewerbe VII
• bescheidbedürftige Gewerbe in § 95 GewO 1994 gen Gewerbe, Rauchfangkehrer (§125 Abs 4 GewO) Behörde hat Zuverlässigkeit zu prüfen und längstens binnen 3 Monaten einen Bescheid zu erlassen erst mit Rechtskraft des Bescheids erfolgt Eintragung in das Gewerberegister und darf der Anmelder das Gewerbe ausüben Zuverlässigkeit nicht ggb: Untersagungsbescheid Gleiches gilt bei individuellem Befähigungsnachweis iSd § 19 GewO 1994
Einteilung der Gewerbe VIII • Sonstige Kategorien von Gewerben Handwerk
Teilgewerbe (§ 31 Abs 2 ff GewO) verbundene Gewerbe (§ 6 iVm § 94 GewO)
• Industriebetrieb als spezielle Ausübungsform von Gewerben
Antrittsvoraussetzungen I • Gewerbeberechtigung = subjektiv-öffentliches Recht, ein bestimmtes Gewerbe unter den im Gesetz genannten Bedingungen ausüben zu dürfen (VwSlg 4407 A/1957)
• Antrittsvoraussetzungen allgemeine Voraussetzungen (§§ 8 ff GewO) besondere Voraussetzungen (§§ 16 ff GewO)
Antrittsvoraussetzungen I •
allgemeine Antrittsvoraussetzungen Gewerberechtsfähigkeit
(relative) Unbescholtenheit (= Nichtvorliegen von Ausschlussgründen, § 13 GewO 1994) Staatsbürgerschaft bzw Unternehmenssitz Wohnsitz in Österreich / EWR / Schweiz / Drittstaat (wenn Zustellung und Vollstreckung von Verwaltungsstrafen sichergestellt ist) Zulässigkeit der Tätigkeit
Antrittsvoraussetzungen II •
besondere Antrittsvoraussetzungen Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe Nachweis, dass der Gewerbetreibende die fachlichen und kaufmännischen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen besitzt, um die dem betreffenden Gewerbe eigentümlichen Tätigkeiten selbständig ausführen zu können (§ 16 Abs 2 GewO) genereller Befähigungsnachweis: BMWFW legt für jedes reglementierte Gewerbe bestimmte Zugangswege durch VO fest (zB Zeugnisse über Meister-, Unternehmerprüfung, Abschluss eines Studiums, Nachweise beruflicher Praxis, etc) individueller Befähigungsnachweis: gelingt es dem Bewerber nicht, den generellen Befähigungsnachweis zu erbringen, kann die Befähigung durch andere Beweismittel nachgewiesen werden (Bescheid!)
Antrittsvoraussetzungen III • besondere Antrittsvoraussetzungen relative Zuverlässigkeit (§ 87 Abs 1 Z 3 GewO) § 95 GewO 1994: „sensible Gewerbe“ Behörde überprüft das Vorliegen der für den Schutz der öffentlichen Interessen erforderlichen Verlässlichkeit „relativ“: Zuverlässigkeit in Bezug auf ein bestimmtes Gewerbe sonstige Voraussetzungen: Bedarfsprüfung für Rauchfangkehrer Nachweis des Fehlens sicherheitspolizeilicher Bedenken für bestimmte Gewerbe (zB Pyrotechnikunternehmer)
Ausübung des Gewerbes – Grundsatz der persönlichen Ausübung • Recht auf Ausübung eines Gewerbes = persönliches Recht (dh an die Person des Inhabers der Gewerbeberechtigung geknüpft) • Gewerbeinhaber trägt Verantwortung für den ordnungs- und rechtmäßigen Betrieb des Gewerbes • Gewerbeausübung durch Dritte gewerberechtlicher Geschäftsführer Fortbetriebsrecht
Gewerbeausübung durch Dritte – Gewerberechtlicher Geschäftsführer I • fakultative Geschäftsführerbestellung (§ 39 Abs 1 GewO 1994) • obligatorische Geschäftsführerbestellung juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften (§ 9 Abs 2 GewO 1994) Gewerbeinhaber kann den Befähigungsnachweis nicht selbst erbringen (§ 39 Abs 1 GewO 1994) Gewerbeinhaber hat keinen Wohnsitz in Inland/EU/EWR/Schweiz und die Zustellung von Verwaltungsstrafen ist nicht sichergestellt (§ 39 Abs 1 GewO 1994) in bestimmten Erbschafts- und Fortbetriebsfällen (§ 41 Abs 4 GewO 1994)
Gewerbeausübung durch Dritte – Gewerberechtlicher Geschäftsführer II •
gewerberechtlicher Geschäftsführer muss die persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes erfüllen (Eigenberechtigung, Befähigungsnachweis, …), in der Lage sein, sich im Gewerbebetrieb entsprechend zu betätigen und die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften überwachen
•
gewerberechtlicher Geschäftsführer ≠ Gewerbetreibender aber: Verantwortung für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften und damit verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit (§ 370 Abs 2 GewO 1994) Spezialfall: Weisung des Gewerbeinhabers Gewerbeinhaber haftet neben GF, wenn - wissentliche Duldung der Verwaltungsübertretung - Auswahlverschulden - Verletzung der Anzeige-/Genehmigungspflicht
Gewerbeausübung durch Dritte – Gewerberechtlicher Geschäftsführer III • Geschäftsführerbestellung bei Gewerben iSd § 95 GewO 1994 genehmigungspflichtig sonst anzeigepflichtig
• Ausscheiden ist stets nur anzuzeigen
• Behörde kann Bestellung mit Bescheid widerrufen
Gewerbeausübung durch Dritte – Fortbetriebsrecht • Recht, einen Gewerbebetrieb auf Grund der Gewerbeberechtigung einer anderen Person fortzuführen (§ 41 Abs 1 GewO) •
besteht ex lege
im Fall des Todes des Gewerbeinhabers für die Verlassenschaft, die Witwe/Witwer und die Kinder (und Enkelkinder) des Gewerbeinhabers bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres im Fall der öffentlichen Verwertung des Gewerbebetriebs für die Konkursmasse oder für den vom Gericht bestellten Zwangsverwalter oder Zwangspächter
Ausübung des Gewerbes – Umfang der Gewerbeberechtigung • Inhalt und Umfang der Gewerbeberechtigung: Wortlaut der Gewerbeanmeldung/ des Bescheids iZm Rechtsvorschriften • Kerntätigkeiten • Umfangfeststellungsverfahren durch BMWFW • Durchbrechung des Grundsatzes der Trennung des Inhalts verschiedener Gewerbe verbundene Gewerbe
einfache Tätigkeiten (§ 31 GewO 1994) Nebenrechte (§ 32 GewO 1994) – beachte geplante Änderungen 2017
Ausübung des Gewerbes – Standortbindung • Gewerbe darf prinzipiell nur an dem Standort ausgeübt werden, der der Behörde in der Anmeldung als für die Ausübung maßgeblich bekannt gegeben worden ist • aber: weitere Betriebsstätten können gegründet werden bei BVB anzuzeigen Filialgeschäftsführer kann bestellt werden (§ 47 GewO 1994) • Ausnahmen vom Grundsatz der Standortbindung (§§ 50 ff GewO 1994) zB Einkauf von Waren, Roh- und Hilfsstoffen; Liefern von Waren; Ausübung gewerblicher Tätigkeiten auf Messen; Feilbieten von Waren im Umherziehen von Ort zu Ort
Beendigung der Gewerbeausübung I • taxative Aufzählung der Beendigungsgründe in §85 GewO 1994, zB Tod einer natürlichen Person (bei Fortbetrieben erst mit Endigung des Fortbetriebsrechts) Untergang einer juristischen Person Insolvenz (§ 13 Abs 3 und 5 erster Satz GewO)
Zurücklegung der Gewerbeberechtigung durch den Gewerbeinhaber Entziehung der Gewerbeberechtigung
durch die BVB (§§ 87, 88 und 91 GewO)
durch ein Urteil eines Gerichtes (§ 90 GewO)
Zeitablauf Eintritt einer auflösenden Bedingung Nichtigerklärung des Bewilligungsbescheides (§ 363 Abs 1 GewO)
Behörden und Verfahren I •
Vollziehung: Bund in mittelbarer Bundesverwaltung (Art 102 B-VG)
•
organisatorische Instanzen I. Bezirksverwaltungsbehörde
Bezirkshauptmann (Amt: Bezirkshauptmannschaft)
Bürgermeister einer Statutarstadt (Amt: Magistrat)
II. Landeshauptmann (Amt: Amt der Landesregierung)
III. Bundesminister für Wirtschaft (Amt: Bundesministerium für Wirtschaft) •
örtliche Zuständigkeit
für das Anmeldeverfahren: BVB des Standorts des Gewerbebetriebs (subsidiär § 3 Z 2 AVG) für das Anzeigeverfahren: BVB des Standorts (teilweise besondere Regelung gem § 345 Abs 2 GewO)
Behörden und Verfahren II •
Verfahren Verwaltungsverfahrensgesetze abweichende, ergänzende Vorschriften in §§ 339 ff GewO 1994
•
Instanzenzug im Rechtsmittelverfahren gegen Bescheide der BVB: Bescheidbeschwerde an das Landesverwaltungsgericht (Art 131 Abs 1 B-VG)