Familienrecht: Scheidungsverfahren

Prof. Dr. iur. Roland Fankhauser

Allgemeines zur Scheidung und zum Verfahren I.

Einleitung

Im Rahmen einer Scheidung muss das Gericht neben der Prüfung des Scheidungsgrundes die Scheidungsfolgen beurteilen. Diese Scheidungsfolgen lassen sich in vier Hauptbereiche einteilen (Kinderbelange, Ehegattenunterhalt, Güterrecht, Vorsorgeteilung). Hinzu kommen die Fragen, ob ein Scheidungsanspruch besteht und wer die mit der Scheidung verbundenen Kosten zu tragen hat. Die Ehegatten können sich über die Scheidungsfolgen auch direkt einigen 1, was zu einer Scheidung auf gemeinsames Begehren führt (Art. 111 ZGB, vgl. unten Ziff. 2), in welcher diese Scheidungsvereinbarung dann zu prüfen und genehmigen ist (Art. 279 ZPO, vgl. unten Ziff. 5.1). Sofern aber das Gericht die Scheidungsfolgen zu beurteilen hat, führt dies zu folgendem Prüfungsraster: 1.

Besteht ein Scheidungsgrund?

2.

Wie sind die Kinderbelange zu regeln (Art. 133 ZGB)? a.

Sorgerecht: Wie ist die elterliche Sorge zu regeln (im Regelfall gemeinsame elterliche Sorge, vgl. Art. 298 Abs. 1 ZGB, alleinige Sorge nur, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls notwendig ist)?

b.

Obhut: Bei welchem Elternteil soll das Kind hauptsächlich leben?

b.

Persönlicher Verkehr/Betreuungsanteile: Wie ist der Kontakt zwischen dem Kind und demjenigen Elternteil, der die elterliche Sorge nicht inne hat, zu regeln bzw. wie sind die Betreuungsanteile festzulegen (Art. 298 Abs. 2 ZGB)?

c.

Unterhaltsbeitrag/Verteilung Kinderkosten: Wieviel Geldunterhalt hat der nicht sorge- oder obhutsberechtigte Elternteil zu leisten bzw. wie sind die Kinderkosten zu verteilen?

3.

Welcher Ehegatte muss in welcher Form und in welchem Umfang nachehelichen Unterhalt zahlen?

4.

Wie ist die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen?

5.

Wie ist die Teilung der beruflichen Vorsorge vorzunehmen?

6.

Wer hat die Gerichts- und Anwaltskosten zu tragen bzw. wie sind diese zu verteilen?

In den einzelnen Bereichen stellen sich dann zusätzlich wieder Einzel- und Vorfragen.

1

Beim Scheidungsgrund und bei den Kinderbelangen sind es materiell gesehen nur Anträge, weil die Offizialmaxime gilt (Art. 296 Abs. 3 ZPO); vgl. auch hinsichtlich der Kinderbelange den Wortlaut von Art. 111 Abs. 1 ZGB („gemeinsame Anträgen hinsichtlich der Kinder“) bzw. Art. 133 Abs. 2 ZGB („gemeinsamen Antrag“).

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II.

Zu den Scheidungsgründen und zum Ablauf des Verfahrens

1.

Allgemeines

Es gilt das Prinzip der autoritativen Scheidung, d.h., die Ehe kann nur gerichtlich auf der Basis der gesetzlichen Grundlagen aufgelöst werden. Eine Scheidung ohne Mitwirkung des Gerichts lediglich durch übereinstimmenden Willen der Parteien gibt es nicht (keine Privatisierung der Scheidung). Seit der Revision 1998, welche am 1. Januar 2000 in Kraft trat, gibt es in der Schweiz noch drei Scheidungsgründe. Einerseits die Scheidung auf gemeinsames Begehren gemäss Art. 111 ZGB, wenn beide Parteien die Scheidung wollen. Andererseits die Scheidung auf Klage, also nur gestützt auf den Antrag eines Ehegatten. Bei der Scheidung auf Klage stehen zwei Scheidungsvoraussetzungen zur Verfügung. Die Ehe ist einerseits - auch gegen den Willen der anderen Partei - dann aufzulösen, wenn die Ehegatten bei Einleitung der Klage bereits zwei Jahre getrennt gelebt haben (Art. 114 ZGB). Andererseits kann die Ehe einseitig geschieden werden, wenn zwar die zwei Jahre Getrenntleben noch nicht abgelaufen sind, die Fortführung des Ehebandes dem Scheidungswilligen aber nicht mehr zuzumuten ist (Art. 115 ZGB). Schliesslich gibt es noch eine Zwischenform, das sog. Teileinigungsverfahren, bei welchem sich die Ehegatten (mindestens) über die Scheidung (und vielleicht einen Teil der Scheidungsfolgen) einig sind, für die restlichen Scheidungsfolgen aber den Entscheid des Gerichts wünschen (Art. 112 ZGB).

2.

Scheidung auf gemeinsames Begehren (Art. 111 ZGB)

2.1. Beide Ehegatten haben gemeinsam die Scheidung zu verlangen und dem Gericht eine vollständige Scheidungsvereinbarung einzureichen (vgl. Art. 285 ZPO zu den Anforderungen an das Begehren). Das gemeinsame Begehren kann unabhängig davon gestellt werden, wie lange die Ehe bereits gedauert hat und ob die Parteien das Getrenntleben bereits aufgenommen haben. Im Rahmen einer persönlichen Anhörung überprüft das Gericht, ob der Scheidungswille und die Scheidungsvereinbarung auf freiem Willen und reiflicher Überlegungen beruhen und die Scheidungsvereinbarung voraussichtlich genehmigt werden kann (vgl. Art. 111 ZGB, sowie Art. 279 Abs. 1 und Art. 287 ZPO) 2. 2.2. Die Scheidung auf gemeinsames Begehren ist sowohl möglich, wenn die Parteien sich über sämtliche Scheidungsfolgen einig sind (und dies in einer Vereinbarung, der sog. Scheidungsvereinbarung oder -konvention, schriftlich festgehalten haben), als auch, wenn sie sich über keine oder nicht alle Scheidungsfolgen haben einigen können, aber zumindest beide die Scheidung und eine Entscheidung in den strittigen Punkten durch das Gericht wünschen (sog. Teileinigungsverfahren, Art. 112 ZGB und Art. 288 Abs. 2 ZPO). 2.3. Falls im Rahmen eines Verfahrens auf einseitige Scheidung (nach Getrenntleben oder wegen Unzumutbarkeit, vgl. dazu unten) die ursprünglich scheidungsunwillige Person dennoch mit der Scheidung einverstanden ist 3, kann es zu einem Wechsel ins Verfahren der Scheidung auf gemeinsames Begehren kommen. Voraussetzung ist gemäss Art. 292 ZPO aber, dass der Scheidungsgrund nicht feststeht (also unzweifelhaft die zwei Jahre Getrenntleben nicht erfüllt sind oder keine Unzumutbarkeit besteht).

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Damit die Scheidung nicht übereilt und unüberlegt erfolgte, mussten die Parteien unter dem alten Recht im Anschluss an die Anhörung noch eine zweimonatige Bedenkfrist abwarten und anschliessend schriftlich ihren Scheidungswillen nochmals bekräftigen, erst dann konnte die Scheidung ausgesprochen werden. Die Bedenkfrist wurde mit Wirkung per 1. Februar 2010 abgeschafft. Vgl. dazu auch BBl 2008, 1959 ff. Gemäss BGE 139 III 482 gilt die Klageerhebung des Beklagten an einem anderen Ort als Einverständnis.

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3.

Scheidung nach der erforderlichen Getrenntlebensdauer (Art. 114 ZGB)

3.1. Wenn die Eheleute mindestens zwei Jahre getrennt leben, kann einseitig gegen den Willen der anderen Partei die Scheidung verlangt und durchgesetzt werden. Es gibt von dieser Regel grundsätzlich keine Ausnahme. Die Scheidungsklage darf erst nach Ablauf der zwei Jahre eingereicht werden. Der Kläger hat zweijährige Getrenntleben zu beweisen, anderenfalls die Klage zwingend abzuweisen ist.

4.

Scheidung wegen Unzumutbarkeit (Art. 115 ZGB)

4.1. Ohne Zustimmung des anderen Ehepartners kann die Ehe vor Ablauf des zweijährigen Getrenntlebens nur aufgrund von Art. 115 ZGB geschieden werden. Dieser Scheidungsgrund ist dann gegeben, wenn der Kläger einerseits nachweisen kann, dass die Fortführung der Ehe für ihn unzumutbar ist. Andererseits hat er auch zu beweisen, dass die Ursachen der Unzumutbarkeit nicht ihm selbst zuzurechnen sind. An das Vorhandensein der Unzumutbarkeit werden hohe Anforderungen gesetzt 4. Unzumutbarkeit liegt vor, wenn die persönlichen Auswirkungen derart intensiv sind, dass das Weiterbestehen des lediglich noch rechtlichen Ehebandes nicht mehr tragbar ist. Als mögliche Anwendungsfälle gelten schwere Straftaten, das vollständige Im-Stiche-Lassen der Familie, schwere körperliche Attacken und Belästigungen. Symptome, welche erfahrungsgemäss bei Trennungen oft auftreten und die Grenze des „Üblichen“ nicht überschreiten, gelten nicht als Unzumutbarkeitsgründe 5.

5.

Ablauf des Verfahrens (Grundzüge) 6

5.1. Verfahren auf gemeinsames Begehren (insb. Art. 285-289 ZPO) Das Verfahren für die Scheidung auf gemeinsames Begehren wird durch einen gemeinsamen Scheidungsantrag beim Gericht am Wohnsitz eines Ehegatten anhängig gemacht (Art. 23 Abs. 1 ZPO). In dem meisten Fällen (Verfahren mit umfassender Einigung) wird gleichzeitig die zwischen den Parteien abgeschlossene Scheidungskonvention eingereicht. Das Gericht muss die Vereinbarung prüfen, weshalb die Parteien ebenfalls sämtliche Dokumente über Einkommen, Bedarf und Vermögen einzureichen haben (Steuererklärung und veranlagung, Lohnausweis und aktuelle -abrechnung, Mietvertrag, Krankenkassenpolice, Bestätigung der Pensionskasse über das Vorsorgeguthaben sowie über die Durchführbarkeit der Teilung, ev. sog. Kostenerlasszeugnis). Das Gericht verlangt i.d.R. von beiden Parteien einen Kostenvorschuss (Art. 98 ZPO). Nach dessen Eingang werden die Parteien zur Anhörung vorgeladen. In der Zwischenzeit werden die Kinder angehört (vgl. Art. 298 ZPO) oder in strittigen Fällen bei den zuständigen Behörden allfällige Kinderzuteilungsberichte eingeholt. Anlässlich der Anhörung hat das Gericht (in Basel-Landschaft und Basel-Stadt in der Kompetenz eines Gerichtspräsidenten/einer Gerichtspräsidentin) durch gemeinsame und getrennte Befragung zu prüfen, ob die Scheidungsvereinbarung aufgrund freien Willens abgeschlossen und der Scheidungswille nicht unter Druck gefasst wurde (Art. 111 Abs. 2 ZGB). Die Vereinbarung ist auf Vollständigkeit, Klarheit und offensichtliche Unangemessenheit zu prüfen (vgl. Art. 279 Abs. 1 ZPO). Nach erfolgter Anhörung wird die Scheidung ausgesprochen und die Vereinbarung genehmigt, womit sie zum integrierenden Bestandteil der Scheidung wird (Art. 288 Abs. 1 ZPO / Art. 279 Abs. 2 ZPO; die Vereinbarung wird i.d.R. dem Urteil angeheftet und mit dem Gerichtsstempel versehen oder direkt integriert).

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Vgl. BGE 127 III 132 ff. und 346 ff. sowie DANIEL STECK, Praxisentwicklung zu den Scheidungsgründen, FamPra.ch 2/2004. Siehe dazu auch FamKomm Scheidung/FANKHAUSER, Art. 115 ZGB N 4 ff. Vgl. auch FANKHAUSER, Das Scheidungsverfahren nach neuer ZPO, FamPra.ch 2010, 753 ff.

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5.2. Teileinigungsverfahren Im Teileinigungsverfahren sind sich die Parteien zumindest einig, dass sie sich scheiden lassen, und dass sie über diejenigen Scheidungsfolgen, über welche man sich nicht hat finden können, durch das Gericht entscheiden lassen wollen (Art. 112 ZGB / Art. 286 ZPO). Wie bei der Scheidung mit umfassender Einigung beantragen beide gemeinsam beim Gericht die Scheidung und reichen allenfalls die (Teil)Vereinbarung über die bereits geregelten Scheidungsfolgen ein. Bezüglich des Scheidungswillens und der bereits geregelten Scheidungsfolgen wird eine persönliche Anhörung (wie bei der umfassenden Einigung) angesetzt. Anschliessend verteilt das Gericht die Parteirollen und die Parteien erhalten Fristen, um Anträge und Begründungen zu den strittigen Punkten einzureichen. Das Verfahren wird dann analog dem Klagverfahren, sog. kontradiktorisch, durchgeführt (vgl. unten Ziff. 5.3.). 5.3. Klageverfahren 5.3.1. Sofern über die Scheidung keine Einigung besteht, muss der Scheidungswillige seinen Scheidungsanspruch klageweise durchsetzen. Der scheidungswillige Ehegatte reicht gemäss Art. 23 Abs. 1 ZPO beim Gericht am Wohnsitz einer Partei eine Klage ein, mit welcher er die Scheidung der Ehe und die Regelung der Nebenfolgen nach seinen Vorstellungen beantragt. Gestützt auf Art. 290 ZPO besteht für den Kläger die Möglichkeit, vorerst nur die Rechtsbegehren, nicht aber eine (ausführliche) Begründung einzureichen. Das Scheidungsgericht hat die Parteien diesfalls in eine Einigungsverhandlung zu laden (Art. 291 ZPO) 7. In dieser Verhandlung soll einerseits versucht werden, eine Einigung zwischen den Parteien zu erzielen, und andererseits die Abklärung erfolgen, ob der Scheidungsgrund gegeben ist. Falls keine Einigung erzielt werden kann, wird der klagenden Partei Frist zur Einreichung der begründeten Klage angesetzt 8. Die Fortsetzung des Verfahrens erfolgt dann grundsätzlich nach den Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ff. ZPO), aber unter Berücksichtigung der besonderen Bestimmungen für das Scheidungsverfahren (Art. 274 ff. ZPO). Falls die ursprünglich scheidungsunwillige beklagte Person dennoch mit der Scheidung einverstanden ist, kann es zu einem Wechsel ins Verfahren der Scheidung auf gemeinsames Begehren nur dann kommen, wenn der Scheidungsgrund nicht feststeht (also unzweifelhaft die zwei Jahre Getrenntleben nicht erfüllt sind oder keine Unzumutbarkeit besteht, vgl. dazu oben Ziff. 2.3.). Steht der Scheidungsgrund des zweijährigen Getrenntlebens fest, so bewirkt die Zustimmung zur Scheidung keinen Verfahrenswechsel, sondern die Regelung der (noch strittigen) Scheidungsfolgen erfolgt im kontradiktorischen Verfahren.

5.3.2. Im kontradiktorischen Verfahren muss der Kläger fristgerecht die Klage ausführlich begründen und Beweismittel einreichen bzw. beantragen (vgl. zu den Anforderungen an die Klagebegründung Art. 221 ZPO). Nach Eingang der Klagebegründung erhält die beklagte Partei Frist, um in der Form der Klageantwort ausführlich zur Klage Stellung zu nehmen (Art. 222 ZPO). Der Instruktionsrichter (derjenige Richter, der das Verfahren leitet, meist der Gerichtspräsident) kann dann nötigenfalls einen zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 225 ZPO). Dies bedeutet, der Kläger kann in Form der sog. Replik wiederum zur Klageantwort Stellung nehmen und anschliessend darf der Beklagte sich in der Form der Duplik zur Replik vernehmen lassen. Ein solcher zweiter Schriftenwechsel macht meist dann Sinn, wenn in der Klageantwort neue Umstände thematisiert werden, zu welchem der Kläger noch nicht hat Stellung nehmen können. Ein solcher zweiter Schriftenwechsel dient somit auch der Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Richter erlässt eine Beweisverfügung (Art. 154 ZPO), in welcher er insbesondere angibt, welche beantragten Beweismittel er an einer allfälligen zwischengeschalteten Instruktionsverhandlung 9 oder an der Hauptverhandlung abzunehmen gedenkt. An der Hauptverhandlung werden im Beweisverfahren die Beweise 7

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Eine Einigungsverhandlung ist zwingend durchzuführen und darf auch nicht davon abhängig gemacht werden, dass der Beklagte sich zuerst schriftlich äussert, BGE 138 III 366. Bei Nichteinhalten dieser Frist wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, Art. 291 Abs. 3 ZPO. Ob eine solche durchgeführt wird, steht im Ermessen des Gerichts, vgl. Art. 226 ZPO.

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abgenommen (z.B. Zeugen vernommen) und anschliessend haben die Anwälte ihre Schlussvorträge bzw. Plädoyers zu halten. Nach der Beratung wird das Urteil mündlich oder schriftlich eröffnet (vgl. Art. 239 ZPO). 5.3.3. Unter den besonderen Bestimmungen zum Scheidungsverfahren (Art. 274 ff. ZPO) ist einmal hervorzuheben, dass das Gericht den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen festzustellen hat (sog. Untersuchungsgrundsatz) und lediglich im Bereich des nachehelichen Unterhalts und des Güterrechts der Verhandlungsgrundsatz gilt 10. Zum anderen besteht für die Parteien eine grundsätzliche Pflicht, an der Verhandlung persönlich anwesend zu sein (Art. 278 ZPO).

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Allerdings wird dies durch Art. 277 Abs. 2 ZPO (Nachforderung von notwendigen Unterlagen), Art. 153 ZPO (Beweiserhebung von Amtes wegen bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit unbestrittener Tatsachen) sowie Art. 56 ZPO (gerichtliche Fragepflicht) relativiert.

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