F. Streik Art. 9 GG 10

Art. 9 F. Streik GG 10 b) Anwesenheitsprämien. Soweit eine Anwesenheitsprämie an AN gezahlt wird, die während eines 204 bestimmten Zeitraums keine ...
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Art. 9

F. Streik

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b) Anwesenheitsprämien. Soweit eine Anwesenheitsprämie an AN gezahlt wird, die während eines 204 bestimmten Zeitraums keine Ausfallzeiten aufweisen (gleichgültig aus welchem berechtigtem Grund), entfallen die Voraussetzungen für die Gewährung der Prämie auch bei Arbeitsausfall durch Streikteilnahme (BAG 31. 10. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 140). Eine Maßregelung iSv. § 612 a BGB liegt darin nicht. c) Beihilfen. Soweit Beihilfen im Krankheitsfalle vereinbart sind, kommt es für eine Berücksichtigung 205 der Teilnahme am Streik darauf an, ob der Anspruch allein durch das Bestehen des ArbVerh. begründet wird oder ob weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Soweit keine zusätzl. Voraussetzungen aufgestellt sind, besteht der Beihilfeanspruch auch für Streikzeiten; denn der Beihilfeanspruch dient der Freistellung von notwendigen Aufwendungen im Krankheitsfalle, die die streikbedingte Suspendierung des ArbVerh. nicht beeinflusst (BAG 5. 11. 1992 AP BAT § 40 Nr. 7). Eine den Beihilfeanspruch ausschließende Streikbeteiligung hat das BAG jedoch angenommen, soweit eine Gleichstellung mit den „im Dienst befindliche Beamten“ zugesagt worden war. Der Streikende sei nicht in gleicher Weise „im Dienst“ (BAG 5. 11. 1992 AP BAT § 40 Nr. 7). Das ist nicht überzeugend. 4. Urlaub/Arbeitsbefreiung. Die Teilnahme am Streik hat auf den Urlaubsanspruch selbst und seine Dauer keinen Einfluss, der Urlaubsanspruch knüpft ledigl. an das Bestehen des ArbVerh. an ohne Rücksicht auf die tatsächl. erbrachte Arbeitsleistung (§ 4 BUrlG; grdl. BAG 28. 1. 1982 AP BUrlG § 3 Nr. 11). Auch die Bindung der Urlaubsgewährung an das Kalenderjahr ändert sich nicht, so dass eine spätere Gewährung des Urlaubs nur nach § 7 III BUrlG mögl. ist (dazu BUrlG § 7 Rn. 22). Die Dauer der Streikteilnahme hat auch keinen Einfluss auf die Berechnung des Urlaubsentgelts, selbst wenn die streikbedingte Ausfallzeit in den 13 wöchigen Berechnungszeitraum fällt (BUrlG § 11 Rn. 26). Hat ein AN bewilligten Urlaub bereits angetreten, so ruht seine Hauptpflicht zur Arbeitsleistung unter Fortzahlung seines Entgelts. Ein bereits angetretener Urlaub wird nicht dadurch unterbrochen, dass währenddessen der Betrieb bestreikt wird (BAG 9. 2. 1982 AP BUrlG § 11 Nr. 16). Da der AG mit der Urlaubsgewährung den Urlaubsanspruch erfüllt hat kann der AN nicht einseitig den Urlaub unterbrechen, um am Streik teilzunehmen (BUrlG § 1 Rn. 38 ff.; so wohl jetzt auch BAG 26. 7. 2005 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 170). Beteiligt sich ein AN am Streik, so kann er während der Zeit des Streiks nicht Urlaub fordern, denn das ArbVerh. ist hins. der Arbeitspflicht durch die Streikteilnahme suspendiert, so dass eine Urlaubsgewährung begriffl. ausscheidet (BAG 15. 6. 1964 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 35). Voraussetzung für die Gewährung des Urlaubs wäre, dass der AN zuvor seine Teilnahme am Streik beendet und seine Arbeitsbereitschaft anzeigt (BAG 24. 9. 1996 AP BUrlG § 7 Rn. 22). Diese Beendigungserklärung kann jedoch nicht schon im schlichten Urlaubsantrag gesehen werden (LAG N 25. 1. 1995 NZA 1995, 854). Ein tarifvertragl. vereinbarter Verfalltag für die Urlaubsansprüche bleibt auch während des Arbeitskampfes maßgebl.: Durch die Suspendierung der Arbeitspflichten während des Streiks wird der Verfall von Urlaubsansprüchen nicht ausgeschlossen. Eine Schadensersatzpflicht des AG wegen des Verfalls des Urlaubsanspruchs ist nur dann gegeben, wenn er sich zum Zeitpunkt des Verfalls in Schuldnerverzug befunden hat (BAG 24. 9. 1996 AP BUrlG § 7 Nr. 22). Die Pflicht zur Zahlung des Urlaubsentgelts besteht auch für die Zeit, in der der Betrieb infolge des Streiks zum Erliegen kommt und die Lohnansprüche der arbeitsbereiten AN entfallen: Die Grundsätze über das Arbeitskampfrisiko (Rn. 141 ff.) gelten nur für das Lohnrisiko, wenn der nicht am Streik beteiligte AN seine Arbeitsleistung anbietet, die der AG aber infolge der Auswirkungen des Streiks nicht annehmen kann. Demgegenüber sind die rechtmäßig streikenden AN nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Das Austauschverhältnis der beiderseitigen Rechte und Pflichten ist während des Urlaubs nicht gestört (BAG 9. 2. 1982 AP BUrlG § 11 Nr. 16). Die Urlaubsgrundsätze sind nicht übertragbar auf Zeiten, bei denen aus anderen Gründen bereits vor Beginn des Streiks die Befreiung von der Arbeitspflicht feststand, so etwa bei Beschäftigungsverboten nach dem MuSchG oder bei Kurzarbeit. Hier kann sich der AN durch einseitige Erklärung dem Streik anschließen. Entsprechendes gilt bei Befreiung von der Arbeitspflicht unter Fortzahlung des Entgelts zur Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung (BAG 15. 1. 1991 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 114) oder bei Arbeitsbefreiung nach § 15 a BAT (BAG 7. 4. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 122).

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5. Kündigung des Arbeitgebers. Das allg. Kündigungsrecht des AG wird durch den Streik grds. nicht 212 verändert, da ja das ArbVerh. fortbesteht. Jedoch kann auf die Arbeitsverweigerung in Ausübung des Streikrechts eine Kündigung nicht gestützt werden. Kommen aber bes. Umstände hinzu, kann eine allg. ordentl., unter bes. Umständen sogar eine außerordentl. Kündigung gerechtfertigt sein (KSchG § 25 Rn. 3). Voraussetzung ist allerdings, dass der Kündigungsgrund nicht als Angriff oder Abwehr im Arbeitskampf dient. Deshalb kann die Absicht, eine unbefristete Ersatzkraft für einen bestreikten Arbeitsplatz einzustellen, nicht die Kündigung des streikenden AN rechtfertigen. Ist hingegen absehbar, dass der Arbeitskräftebedarf nach Beendigung des Arbeitskampfes reduziert werden soll, muss der AG mit der Kündigungserklärung nicht bis zum Ende des Arbeitskampfes warten (Löwisch AR-Blattei SD 170.3.1 Rn. 38 f.; weitergehend Brox/Rüthers, Rn. 311; Otto AK § 14 Rn. 23). Dieterich

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VIII. Gegenstrategie des Arbeitgebers 213

Als Reaktion auf Streiks bieten sich den betroffenen AG drei strategische Optionen, die ihnen freistehen, sich aber gegenseitig ausschließen und unterschiedl. Rechtsfolgen auslösen. Die geläufigste und normale Reaktion besteht in dem Versuch, den Streik ins Leere laufen zu lassen, den Arbeitsausfall so weit als mögl. zu kompensieren und den Umfang der Streikteilnahme durch eine „Strategie der offenen Tür“ zu minimieren. Die Schwierigkeit dieser Strategie besteht darin, dass ihr die erforderl. Planungssicherheit durch die streikenden AN entzogen werden kann, was zu schwer kalkulierbaren Risiken führt, und zwar auch in Bezug auf die Lohnzahlungspflicht (Rn. 146, 214). Diese Risiken können durch die Strategie des Duldens vermieden werden, in dem der Betrieb in genau dem Umfang und für genau die Dauer stillgelegt wird, die der Streikaufruf vorgibt. Die Gewerkschaft wird gleichsam beim Wort genommen (Rn. 217 ff.). Diese Strategie ist allerdings dann untaugl., wenn gerade die gegenständl. oder zeitl. Begrenzung des Streiks mit bes. Belastungen für die AG und ihren kollektiven Zusammenhalt verbunden ist („Minimax-Taktik“). Soweit hier auch die Strategie der offenen Tür versagt, bleibt als Ausweg nur die Abwehraussperrung, die den Kampfrahmen ausweitet mit der Folge, dass im Bereich der Aussperrung das Entgeltrisiko von den betroffenen AN zu tragen ist (Rn. 221).

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1. Betriebsfortführung. Soweit der Betrieb fortgeführt werden soll, ergibt sich für dem AG neben organisatorisch-technischen Problemen ein zentrales Problem der Personalplanung. Er muss wissen, welche Belegschaft ihm zur Verfügung steht und trägt das Entgeltrisiko für alle arbeitswilligen AN, deren Beschäftigung ihm mögl. und zumutbar ist (Rn. 146). Aber jeder einzelne AN kann frei entscheiden, ob, ab wann und wie lange er sich dem Streik anschließen will (Rn. 171). Das ist der Grund für die unterschiedlichsten Versuche, die Arbeitsbereitschaft durch zusätzl. Anreize zu fördern und die AN von der Streikteilnahme abzuhalten. 215 Zulässig sind solche Streikbruchprämien unter der Voraussetzung, dass sie vor oder während des laufenden Arbeitskampfes zugesagt werden, um die Fortsetzung des Betriebes zu ermöglichen (BAG 13. 7. 1993 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 127 unter III 1 e; LAG K LAGE GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 17; Belling NZA 1990, 214, 215 ff.; Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.1 Rn. 78 f.; Kissel AK § 42 Rn. 124; einschränkend nur bei der Anwerbung von Ersatzkräften: Otto AK § 12 Rn. 46). Allerdings gilt dies nur, wenn der Anreiz ausschließl. auf die gewünschte Arbeitsleistung abzielt, also nicht zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern differenziert (insoweit aA Löwisch/Krauß aaO). 216 Um unzulässige Maßregelung handelt es sich hingegen, wenn bes. Leistungen erst nach Beendigung des Arbeitskampfes gleichsam als Belohnung für unterlassene Streikbeteiligung zugesagt und gezahlt werden (BAG 4. 8. 1987 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 88; 11. 8. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124; 13. 7. 1993 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 127). Darin liegt eine Benachteiligung der am Streik beteiligten AN wegen der Ausübung ihres Streikrechts und damit eine Maßregelung iSv. § 612 a BGB. Das Gleiche gilt für jede Vorenthaltung betriebsübl. Leistungen allein wegen der Streikteilnahme (Otto AK § 12 Rn. 53 f.; Kissel AK § 42 Rn. 26 f.). Hingegen sieht das BAG keine Maßregelung in der nachträgl. Gewährung einer Prämie für zusätzl. Erschwerungen und Belastungen, die erhebl. über normale Streikarbeit hinausgehen (BAG 28. 7. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 123; ähnl. für die Übernahme nicht geschuldeter Tätigkeiten LAG RP 30. 5. 1996 LAGE GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 62). 217

2. Betriebsstilllegung. Nach der inzwischen gefestigten Rspr. des BAG ist ein bestreikter AG nicht rechtl. verpflichtet, Widerstand zu leisten und den Betrieb soweit als mögl. aufrechtzuerhalten. Er kann sich auch dem Streikbeschluss beugen, seine betriebl. Tätigkeit im Umfang und für die Dauer des maßgebenden Streikbeschlusses einstellen und damit die Arbeitspflicht der streikwilligen AN suspendieren. (grundlegend BAG 22. 3. 1994 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 [skeptisch Oetker] = EzA GG Art. 9 [krit. Fischer/Rüthers] = AR-Blattei ES 170.2 Nr. 39 = [krit. Löwisch]; bestätigt BAG 31. 1. 1995, 27. 6. 1995, 11. 7. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 135, 137, 138 u. 139 [krit. Konzen]). Anlass dieser Rspr. waren Fallgestaltungen, in denen arbeitswillige AN geltend machten, der AG könne sie weiterbeschäftigen, wenn er ihren sehr speziellen Vorschlägen einer betriebl. Umorganisation und Spezialisierung folge. Demgegenüber wies das BAG darauf hin, dass zurzeit des Arbeitskampfes die weitere Entwicklung regelm. völlig unsicher ist Es gibt keine feste und kalkulierbare Grenze zwischen arbeitswilligen und streikbeteiligten AN (BAG 22. 3. 1994 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter II 3 c). Ganz allg. erscheint dem BAG eine nachträgl. Kontrolle der unternehmerischen Reaktion durch die Arbeitsgerichte unangemessen und verfehlt. Der AG muss über die Aufrechterhaltung des Betriebes allein entscheiden können, so lange der Kampfrahmen dadurch weder eingeschränkt noch erweitert wird, kampftaktische Nebeneffekte und Störungen der Kampfparität also ausscheiden. 218 Allerdings muss der AG ggü. den betroffenen arbeitswilligen AN Klarheit schaffen, von welcher Rechtslage sie ausgehen müssen. Will der AG den Betrieb fortsetzen, müssen sie ihre Arbeit weiterhin ordnungsgemäß anbieten. Deshalb fehlt es an einer Betriebsstilllegung, solange sich der AG nicht festlegen, sondern alle Optionen offen halten will (BAG 11. 7. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 138 u. 139). Bei einem Kurzstreik muss ferner deutl. gemacht werden, ob die Betriebsstilllegung den 140

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zeitl. Rahmen des Streikaufrufs überschreiten soll; das wäre näml. nur mit einer Aussperrung mögl., die an andere formale Voraussetzungen geknüpft ist (BAG 27. 6. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 137), insb. eines Verbandsbeschlusses bedarf (Rn. 221). Die Rspr. des BAG ist im Schrifttum auf heftige Kritik gestoßen (aktuelle Übersicht bei Otto AK 219 § 11 Rn. 22 ff.; Kissel AK § 33 Rn. 113 ff.). Sie füge sich nicht harmonisch in den geschlossenen Typenkanon der Arbeitskampfmittel; sie benachteilige arbeitswillige AN, denen das Entgeltrisiko ohne Not aufgebürdet werde; sie nütze dem AG weniger als eine Aussperrung, die wegen ihrer formalen Anforderungen vorzuziehen sei, obwohl sie weitergehende Belastungen für die AN zur Folge hat. Im Grunde gehe es um eine „Zwangssolidarisierung“ und damit um einen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit. Das BAG hat trotz dieser Kritik an seiner Rspr. festgehalten, mE mit Recht (zustimmend auch 220 Buschmann AuR 1996, 39 f.; Gamillscheg, Ausgewählte Schriften, 2006 S. 406 ff. = FS Blanpain, 1998 S. 735 ff.; Hanau NZA 1996, 841, 846 f.; Wissmann ArbRGeg 35, 115, 120 ff.). Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ist nicht verletzt (Oetker Anm. BAG 22. 3. 1994 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 130 unter IV 4 d); die Auswirkungen eines Arbeitskampfes berühren nicht den Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit (Rn. 34). Die Sorge um den Entgeltanspruch arbeitswilliger AN erscheint widersprüchl. und wenig plausibel, wenn gleichzeitig das Recht zur Abwehraussperrung reklamiert wird, das Außenseiter nicht weniger, sondern mehr belastet. Auch der polemische Begriff „Zwangssolidarisierung“ wirkt lebensfremd angesichts der Tatsache, dass es um eine völlig freie Entscheidung des AG geht, der wohl kaum koalitionspolitische Interessen der Gewerkschaft bedient. Insgesamt beruht die Kritik der Wissenschaft auf der Vorstellung eines abgeschlossenen und dogmatisch „ausgeformten Systems des Arbeitskampfrechts“ (Konzen), das nicht mehr angetastet werden darf. Übersehen wird dabei zum einen, dass das Arbeitskampfrecht ausschließl. Richterrecht ist, seine Fortbildung also der Rspr. obliegt. Zum anderen wird übersehen, dass sich die Rahmenbedingungen des Arbeitslebens wie auch die Arbeitskampfpraxis in einem starken und ständigen Wandlungsprozess befinden, den die Rspr. aufnehmen muss. Das Recht zur Betriebsstilllegung ermöglicht den Unternehmen schnelle, kalkulierbare und betriebsspezifische Reaktionen, die mit dem gewichtigen Instrument einer Abwehraussperrung nicht erreichbar wären und die auch eine gerichtl. Kontrolle der Verteilung des Arbeitskampfrisikos nicht leisten kann. 3. Abwehraussperrung. Die dritte Reaktionsmöglichkeit auf einen Streik bietet sich dem AG in der 221 Abwehraussperrung. Sie steht aber weder in den Voraussetzungen noch in den Wirkungen der eben beschriebenen Betriebsstilllegung gleich. Bei Arbeitskämpfen, die um einen VerbandsTV geführt werden, kann der einzelne AG nicht allein entscheiden, ob das Kampfmittel der Aussperrung sinnvoll und angemessen ist; es bedarf vielmehr eines Verbandsbeschlusses (BAG 31. 10. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 140; vgl. auch Rn. 251). Legitim ist eine Abwehraussperrung dann, wenn sie dazu dienen soll, den Kampfrahmen (in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit) zu erweitern und die Kostenbelastungen dementpr. zu verschieben (BAG 10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 LS 3 b; vgl. auch Rn. 239). Innerhalb des gegenständl. und zeitl. Rahmens, den der Streikaufruf selbst markiert, besteht dafür kein Bedürfnis.

IX. Beendigung des Streiks Wie beim Streikbeginn (Rn. 170) muss auch bei der Beendigung scharf unterschieden werden zwi- 222 schen der individuellen Streikteilnahme des einzelnen AN und der Beendigung des kollektiven Konflikts. Jeder AN kann während eines Streiks frei entscheiden, ob und wie lange er an dem Streik teilnimmt (Rn. 171). Er kann also auch die Streikteilnahme vorzeitig beenden, während seine Kollegen den Kampf fortsetzen. Der Streik insgesamt endet durch eine Entscheidung der Gewerkschaft. Deren Streikleitung erklärt 223 den Kampf für beendet, und zwar für alle Streikteilnehmer verbindl. (BAG 1. 10. 1991 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 121). Es muss sich nicht um die Erklärung der endgültigen Beendigung des Arbeitskampfes handeln, es kann auch um eine vorübergehende Unterbrechung gehen (BAG 1. 3. 1995 AP FeiertagslohnzahlungsG § 1 Nr. 68). Für die Form und die Bekanntmachung einer solchen Erklärung bestehen allerdings mit Rücksicht auf die erforderl. Rechtsklarheit Mindestanforderungen (dazu Rn. 135 ff.). Die kollektive Beendigung hat zur Folge, dass sich die ArbVerh. mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten so fortsetzen, wie sie bei Beginn des Streiks bestanden haben. Die Suspendierung der Arbeitspflicht erlischt. Nimmt der AG das Angebot der AN auf Wiederaufnahme der Arbeit nicht an, gerät er in Annahmeverzug nach § 615 BGB.

X. Rechtswidriger Streik 1. Das Verhältnis des Arbeitgebers zur Gewerkschaft. Der von einem rechtswidrigen Arbeitskampf 224 betroffene AG kann nach st. Rspr. von der streikführenden Gewerkschaft die Unterlassung von Maßnahmen des Arbeitskampfes verlangen (BAG 27. 6. 1989 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 113 unter II 1). Das durch einen solchen Unterlassungsanspruch geschützte Rechtsgut ist der eingerichtete und Dieterich

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ausgeübte Gewerbebetrieb, § 823 I BGB (BAG 12. 9. 1984 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 81; 9. 4. 1991 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 116). Auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch ist anzuerkennen, soweit dafür ein rechtl. Interesse besteht. Als Anspruchsgrundlage kann auch die tarifl. Friedenspflicht (Rn. 106) herangezogen werden: Diese besteht zwar primär nur zwischen den TVParteien selbst, nicht auch im Verhältnis zu den tarifgebundenen Mitgliedern der TVPartei. Einem TV kommt jedoch Schutzwirkung zugunsten der tarifgebundenen Mitglieder zu. Diese Schutzwirkung kann auch Grundlage für einen Unterlassungsanspruch der einzelnen Tarifgebundenen sein (Gamillscheg KollArbR I § 22 II 3 a; Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.3 Rn. 13; aA Otto AK § 15 Rn. 4; Waas, Drittwirkungen der Friedenspflicht, 2001 S. 93 f.). Mögl. ist ferner ein Schadensersatzanspruch des AG (zur Schadensberechnung vgl. BAG 5. 3. 1985 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 85; 7. 6. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 106). Dieser Anspruch setzt ein Verschulden voraus. Angesichts der fehlenden normativen Regelung des Arbeitskampfrechts und der sich wandelnden Rspr. ist aber die Grenze der Rechtmäßigkeit vielfach zweifelhaft, so dass sich die Frage des schuldausschließenden Rechtsirrtums stellt. War der Irrtum der Gewerkschaft über die Rechtmäßigkeit des Streiks bei Beachtung der im Verkehr erforderl. Sorgfalt unvermeidbar, kann ihr kein Schuldvorwurf gemacht werden (BAG 21. 3. 1978 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 62). Hier hat sich im Laufe der Rspr. ein Wandel vollzogen: Von der ursprüngl. strengen Auffassung, dass derjenige, der bei zweifelhafter Rechtslage einen Streik beginne, das Risiko tragen müsse (BAG 31. 10. 1958 AP TVG § 1 Friedenspflicht Nr. 2) ist das BAG mit Rücksicht auf Art. 9 III abgerückt. Wenn zu einer streitigen Frage keine höchstrichterl. Rspr. vorliegt, kann einer Gewerkschaft grds. nicht zugemutet werden, auf die Durchsetzung ihrer Forderung von vornherein zu verzichten (BAG 21. 3. 1978 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 62). Voraussetzung ist aber, dass beachtl. Gründe für die Rechtmäßigkeit sprechen und die Rechtslage nicht vorher zu klären war (BAG 10. 12. 2002 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 162 – unter B II). Eine Feststellungsklage, beschränkt auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Streiks, betrachtet das BAG mangels Vorliegens eines Rechtsverhältnisses zwischen AG und Gewerkschaft als unzulässig (BAG 12. 9. 1984 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 81; BAG 27. 6. 1989 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 113) Das ist nicht überzeugend und wird auch nicht konsequent durchgehalten (vgl. Otto AK § 19 Rn. 22). Beliebt und zahlreich sind Anträge auf Erlass Einstweilige Verfügungen mit dem Ziel, die Durchführung eines Streiks verbieten zu lassen (Beispiele bei Däubler ArbR I Rn. 640 f.). Aus der Sicht der AG handelt es sich um einen Rechtsbehelf, der mit einem Minimum an Aufwand eine maximale Wirkung erzielt. Der zu sichernde Unterlassungsanspruch wird bei Erlass einer Einstweiligen Verfügung praktisch erfüllt; der große Mobilisierungsaufwand, der mit einem Streikaufruf verbunden ist, lässt sich kaum über die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens und bis zum Ende eines Hauptprozesses aufrechterhalten. Es handelt sich also um eine Leistungsverfügung. Diese ist höchst problematisch wegen der verfassungsrechtl. Gewährleistung des Arbeitskampfs. Es besteht daher Einigkeit, dass große Zurückhaltung angebracht ist. Umstritten ist hingegen welche Ausnahmen von den allg. Grundsätzen eines normalen Verfahrens nach den §§ 935 ff. ZPO hier gelten müssen (vgl. GMP/Germelmann § 62 ArbGG Rn. 91; Kissel AK § 65; Löwisch/Kraus AR-Blattei SD 170.3.3 Rn. 78 ff.; Otto AK § 19 Rn. 25 ff.; GKArbGG/Vossen § 62 Rn. 81). Der erste Streitpunkt betrifft den Verfügungsanspruch, der von der Rechtswidrigkeit des Streiks abhängig ist. Hier ist vieles noch ungeklärt und auch für die streikende Gewerkschaft bis zu einer höchstrichterl. Entscheidung oft kaum vorhersehbar. Bei solchen Grenzfällen würde eine Klärung verhindert, wenn schon im summarischen Verfügungsverfahren (uU in der 1. Instanz) die Rechtmäßigkeitsfrage „abgewürgt“ werden könnte. Eine Unterlassungsverfügung setzt deshalb voraus, dass die Rechtswidrigkeit des Streiks ohne rechtsfortbildende Überlegungen feststellbar ist (LAG HE AuR 1970, 218; LAG BW 8. 8. 1973 AuR 1974, 316; LAG D DB 1979, 176; LAG K 14. 6. 1996 NZA 1997, 327; Krause, Jb ArbR 45 (2008) S. 23 ff.; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.1 Rn. 152; Otto AK § 19 Rn. 31; Zeuner RdA 1971, 7). Allerdings gilt das nur, soweit Arbeitskämpfe insgesamt verboten werden sollen, also nicht bei Streit um die Rechtswidrigkeit einzelner Kampfmaßnahmen (ähnl. GMP/Germelmann § 62 ArbGG Rn. 92). Besonderheiten gelten ferner im Bereich der Daseinsvorsorge, soweit ledigl. ein erforderl. Notdienst zu sichern ist (Rn. 134). Die verfassungsrechtl. Bedeutung des Arbeitskampfrechts muss auch bei der Gewichtung des Verfügungsgrundes und dessen Glaubhaftmachung berücksichtigt werden. Je einschneidender sich die Unterlassungsverfügung auf die Durchführung eines Arbeitskampfes und dessen Folgen auswirkt, desto schwerer müssen die Nachteile wirken, die dem betroffenen AG durch die Kampfmaßnahme zugefügt werden (LAG K aaO; GMP/Germelmann aaO; Otto aaO Rn. 32 f.; formal strenger Kissel AK § 65 Rn. 31 ff.; hingegen zurückhaltender Däubler ArbR I Rn. 644 und Dorndorf in Dorndorf/Weiss, Warnstreiks und vorbeugender Rechtsschutz, 1983 S. 55, die auf Seiten des Antragstellers Existenzgefährdung für erforderl. halten). 2. Das Verhältnis des Arbeitgeberverbandes zur Gewerkschaft. Soweit eine AGKoalition als Tarifgegner mit einem rechtswidrigen Streik angegriffen wird, hat sie gegen die Gewerkschaft einen Unterlas142

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sungsanspruch. Dieser kann sich aus einer tarifvertragl. oder in einem Schlichtungsabkommen übernommenen Friedenspflicht ergeben (Rn. 124). Der AGVerband kann außerdem aus eigenem Recht verlangen, dass der Tarifgegner einen rechtswidrigen Arbeitskampf unterlässt; das folgt aus § 1004 iVm. § 823 I BGB und Art. 9 III GG: Der verfassungsrechtl. Schutz des Art. 9 III GG richtet sich nicht nur gegen Eingriffe durch den Staat, sondern auch gegen Beeinträchtigungen von privater Seite, also auch gegen die Störung der koalitionsgemäßen Betätigung durch konkurrierende Koalitionen und den sozialen Gegenspieler (Rn. 43). Sowohl Gewerkschaften wie auch AGVerbände haben daher nicht nur einen Anspruch auf Unterlassen unerlaubter Störungen ihrer Organisation und ihrer Tätigkeit durch staatl. Maßnahmen, sondern auch einen eigenen Anspruch gegen den sozialen Gegenspieler, rechtswidrige Arbeitskämpfe zu unterlassen (BAG 26. 4. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 101; st. Rspr., vgl. 27. 6. 1989 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 113 unter II 1). 3. Das Verhältnis des Arbeitgebers zu den Arbeitnehmern. Der rechtswidrige Streik vermag die 232 Pflichten aus dem ArbVerh. nicht zu suspendieren, der AN ist trotz des „Streiks“ unverändert zu seiner Arbeitsleistung verpflichtet. Wer an einem rechtswidrigen Streik teilnimmt, verletzt seinen Arbeitsvertrag. Der AG hat also gegen den streikbeteiligten AN den allg. Erfüllungsanspruch. Eine Erfüllungsoder Unterlassungsklage wäre allerdings wegen § 888 III ZPO zieml. sinnlos. Interessanter sind für den AG vertragsrechtl. Schadensersatzansprüche. Sie ergeben sich nach neuem Recht aus § 280 BGB iVm. §§ 283, 275 BGB. Es können sich auch deliktische Schadensersatzansprüche ergeben, da ein rechtswidriger Streik in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb iSd. § 823 I BGB eingreift. Nach der st. Rspr. des BAG hat ein von der Gewerkschaft getragener Streik allerdings die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich (BAG 19. 6. 1973 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 47). Nur bes., von der Gegenseite zu beweisende zusätzl. Umstände können zur Rechtswidrigkeit des Streiks führen. Diese Vermutung der Rechtmäßigkeit schlägt auch durch auf die Beurteilung der Teilnahme des einzelnen AN an einem solchen Streik (BAG 29. 11. 1983 AP BGB 626 Nr. 78 unter III 1 b). Da die Teilnahme am rechtswidrigen Streik eine Vertragsverletzung darstellt, kann sie uU eine 233 ordentl. wie auch eine außerordentl. Kündigung rechtfertigen. Dabei sind allerdings alle Umstände des Einzelfalles zu beachten und die Interessen der Parteien gegeneinander abzuwägen, insb. einerseits der Grad der Beteiligung des AN an der Arbeitsniederlegung und die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit, andererseits ein etwaiges eigenes rechtswidriges, die Arbeitsniederlegung beeinflussendes Verhalten des AG. Der Gesichtspunkt der Solidarität kann vor allem bei einer „schlichten“ Teilnahme an der Arbeitsniederlegung zugunsten des AN sprechen (BAG 14. 2. 1978 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 58, 59; 29. 11. 1983 AP BGB § 626 Nr. 78). Zur ordentl. Kündigung vgl. auch § 1 KSchG Rn. 201 ff.; zur außerordentl. Kündigung vgl. § 626 BGB Rn. 69 ff. 234 Die Aussperrung ist kein zulässiges Mittel zur Abwehr rechtswidriger Streiks vgl. Rn. 244 ff. 4. Rechtswidrige Streikmaßnahmen. Das für einen rechtswidrigen Streik insgesamt Gesagte gilt 235 entspr. für einzelne rechtswidrige Streikmaßnahmen, zB Exzesse der Streikposten (dazu näher Steinbrück, Streikposten und einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitskampfrecht der BRD, 1992). Deren Rechtswidrigkeit hat allerdings nicht zur Folge, dass die Rechtmäßigkeit des Streiks insgesamt in Frage gestellt werden könnte (BAG 21. 6. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 108 unter A I 6). Bei einzelnen abgrenzbaren Streikmaßnahmen kann auch gegen den betreffenden AN allein eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung ergehen (StJ/Grunsky vor § 935 ZPO Rn. 73 a).

G. Aussperrung I. Begriff Aussperrung als Arbeitskampfmittel der AG ist die generelle Zurückweisung der Arbeitsleistung 236 unter Verweigerung der Lohnzahlung als Mittel der kollektiven Druckausübung zur Erreichung eines Tarifziels. Zu unterscheiden sind lösende und suspendierende Aussperrung: Durch die lösende Aussperrung wird das ArbVerh. insgesamt kampfweise beendet, während die suspendierende Aussperrung nur die Hauptpflichten aus dem ArbVerh. während des Arbeitskampfes ruhen lässt, vergleichbar der Suspendierungswirkung des Streiks der AN (Rn. 161 f.). Die lösende Aussperrung, die früher die Regel war, ist heute auf Grund der Rspr. des BAG zur Verhältnismäßigkeit (Rn. 240 ff.) praktisch ausgeschlossen (Gamillscheg KollArbR I § 21 III 6 d; Kissel AK § 52 Rn. 52 ff., 72; Otto AK § 8 Rn. 16 f.). Zu unterscheiden sind weiter Abwehraussperrung und Angriffsaussperrung: Die Abwehraussperrung ist die Reaktion der AGSeite auf einen gegen sie gerichteten Streik (Rn. 239). Die Angriffsaussperrung ist die Eröffnung des Arbeitskampfes durch die AGSeite, um einen ihr genehmen TV zu erzwingen (Rn. 246).

II. Der Grundsatzstreit Die Aussperrung ist das wohl am meisten umstrittene Institut des gesamten Arbeitskampfrechts. Der 237 Stand der Rspr. lässt sich dahin zusammenfassen: Die ursprüngl. Gleichbewertung von Streik und Dieterich

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Aussperrung (BAG GS 28. 1. 1955 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1) wurde stufenweise aufgegeben. Grds. gilt heute nur noch die suspendierende Aussperrung als zulässig (BAG GS 21. 4. 1971 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43) und zwar unter der Voraussetzung der Wahrung der Verhältnismäßigkeit: Die Funktionsfähigkeit des TVSystems setze ein annäherndes Verhandlungsgleichgewicht zwischen den Tarifpartnern voraus; keine Seite dürfe in der Lage sein, der anderen Seite den Inhalt von TV zu diktieren. Die AN seien dringend auf den Streik angewiesen, ihre Kampftaktik könne aber zu einem Übergewicht führen, so dass zur Sicherung des Verhandlungsgleichgewichts die AG das Abwehrmittel der Aussperrung benötigten; allerdings dürfe das Kampfmittel der Aussperrung nicht die grundrechtl. Gewährleistung des Streikrechts beeinträchtigen, müsse daher das Übermaßverbot wahren (BAG 6. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64; 12. 3. 1985 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84; BAG 26. 4. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 101; 7. 6. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 107). Das BVerfG hat diese Bewertung verfassungsrechtl. bestätigt (26. 6. 1991 E 84, 212 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117). Eine quantitativ (uU auch zeitl.) begrenzte Abwehraussperrung ist danach mögl. Die Voraussetzungen und Grenzen einer Angriffsaussperrung sind noch ungeklärt (Rn. 247 f.). Diese Rspr. steht in Einklang mit der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur (Gamillscheg 238 KollArbR I § 21 III 4 mwN; Brox/Rüthers Rn. 184 ff.; Kissel AK § 52 Rn. 70 ff.; Löwisch/Rieble ARBlattei SD 170.2 Rn. 173 ff.; Otto AK § 8 Rn. 48 ff.). Sie ist aber nicht unumstritten. Während die einen die Legitimität der Aussperrung nach wie vor grds. bestreiten und die Paritätsbetrachtung des BAG ablehnen (Däubler ArbR I 611 ff. mwN), äußern andere Bedenken gegen eine Tendenz zu nachhaltiger Zurückdrängung der Aussperrung (vgl. Konzen FS 50 Jahre BAG 2004, S. 515, 535 f.).

III. Die Voraussetzungen der Zulässigkeit 1. Abwehraussperrung gegen rechtmäßigen Streik. Die Abwehraussperrung setzt begriffl. einen Streik voraus, der auf die Erzwingung eines TV gerichtet und kampftaktisch „enggeführt“ ist, zB einen begrenzten Teilstreik (BAG 10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64; 12. 3. 1985 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84) oder einen Kurzstreik (BAG 11. 8. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124; vgl. Rn. 141). Die Legitimation der Abwehraussperrung besteht darin, das kampftaktisch erzielte Verhandlungsübergewicht der Gewerkschaft zu kompensieren. Dabei ist keine Personenidentität von Streikenden und Auszusperrenden erforderl., vielmehr ergibt sich der kampftaktische Effekt gerade aus der Erweiterung des Kampfrahmens nach Zahl und Dauer der betroffenen AN. 240 Von zentraler Bedeutung für die Rechtmäßigkeit einer Abwehraussperrung ist die Wahrung der Verhältnismäßigkeit (Rn. 134). Nur solche Abwehraussperrungen sind als verhältnismäßig anzuerkennen, die sich auf die Herstellung der Verhandlungsparität beschränken (BAG 10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64; 12. 3. 1985 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84; 11. 8. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124). Dabei folgt die Beurteilung der Parität einer abstrakt-materiellen Betrachtungsweise: Es werden nur Kriterien berücksichtigt, die einer typisierenden Betrachtung zugängl. sind, nicht dagegen situationsbedingte Vor- oder Nachteile, selbst wenn diese sich im konkreten Arbeitskampf auswirken mögen. Das schließt es nicht aus, die bes. Situation eines mittelständischen Unternehmens zu berücksichtigen, das Kurzstreiks einer Gewerkschaft ausgesetzt ist (BAG 11. 8. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124). 241 Angesichts des Fehlens ges. und auch tarifvertragl. Regelungen einerseits und wegen des rechtsstaatl. Erfordernisses der Vorhersehbarkeit andererseits, hat das BAG (10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64) Leitlinien aufgestellt, die zukünftigen Arbeitskampfparteien zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Orientierungshilfen bieten sollen: a) Grenze für Arbeitskampfmaßnahmen ist das Tarifgebiet; b) die konjunkturelle Lage und die Konkurrenzsituation ist einer generalisierenden Betrachtung nicht zugängl.; c) hingegen kann die Zahl der am Arbeitskampf Teilnehmenden als geeigneter Anknüpfungspunkt berücksichtigt werden. Daraus lässt sich in groben Zügen ein Quotenschema für die Verhältnismäßigkeit der Aussperrung ableiten: 1) Wenn durch einen Streikbeschluss weniger als 25% der AN des Tarifgebietes zur Arbeitsniederlegung aufgefordert werden, handelt es sich um einen eng geführten Teilstreik, bei dem eine starke Belastung für die Solidarität der AG und damit eine Verschiebung des Kräftegleichgewichts anzunehmen ist. Hier muss die AGSeite den Kampfrahmen bis zu 25% der betroffenen AN erweitern können. – 2) Werden mehr als 25% der AN zum Streik aufgerufen, ist das Bedürfnis der AG entspr. geringer, die Aussperrung wird nur noch bis zum Erreichen von 50% der damit insgesamt vom Arbeitskampf betroffenen AN als zulässig angesehen. – 3) Ist die Hälfte oder mehr der AN des Tarifgebietes zum Streik aufgerufen, schien zumindest im Jahre 1980 „manches dafür zu sprechen, dass eine Störung der Kampfparität nicht mehr zu befürchten ist“. Maßgebend für die Prüfung der Frage, ob die Grenzen einer zulässigen Aussperrung eingehalten worden sind, kommt es auf den Aussperrungsbeschluss und nicht auf die Zahl der AN an, die tatsächl. ausgesperrt werden (BAG 7. 6. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 107; LAG MV 18. 7. 1996 NZARR 1997, 163 = LAGE GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64; aA LAG HM 9. 12. 1982 DB 1983, 558). 242 Dieser Versuch des BAG, für zukünftige Aussperrungssituationen eine Konkretisierungshilfe zur Verhältnismäßigkeit an die Hand zu geben (sog. Aussperrungs-Arithmetik), ist zunächst stark kritisiert worden (Hanau AfP 1980, 126; Kittner AuR 1981, 289; Konzen/Scholz DB 1989, 1593; Seiter RdA 1981, 239

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Dieterich

Art. 9

G. Aussperrung

GG 10

65; Otto RdA 1981, 285, 292; Mayer-Maly AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64–66; Richardi JZ 1985, 410). Ihr wurde rechtspolitische Einseitigkeit und Regulierungsehrgeiz mit zu starren Ergebnissen vorgeworfen (gegen diese Überinterpretation schon Dieterich FS Herschel 1982 S. 37 ff.). Inzwischen mehren sich die Stimmen, die den Ansatz des BAG im Prinzip billigen (Däubler AuR 1982, 361; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2 Rn. 183; Raiser RdA 1987, 201, 207 f.; widersprüchl. Kissel AK § 53 Rn. 12 und 17) oder zumindest den befriedenden Effekt der Rspr. in den letzten 20 Jahren positiv registrieren (Gamillscheg KollArbR I § 24 III 2 S. 1141 ff.; Kittner AK S. 702 f.), immerhin ein Erfolg, der nach den dramatischen Prognosen der ersten Kritiker nicht zu erwarten gewesen wäre. In der Folgezeit hat das BAG diese Rspr. in Einzelheiten präzisiert und vor allem klargestellt, dass es 243 sich nur um Indizwerte für Normalfälle handelt und andere Fallgestaltungen abgewandelte Quantifizierungen erforderl. machen können. So wurde in der Entscheidung vom 12. 3. 1985 (AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 84) unabhängig von den früheren Quoten ein eindeutiges Missverhältnis zwischen der Zahl der Streikenden und der der Ausgesperrten angenommen. Die Aussperrung brachte an jedem Arbeitskampftag zweieinhalb mal so viele verlorene Arbeitstage wie vorher in zwei Wochen Streik insgesamt. Ähnl. wurde in der Entscheidung vom 11. 8. 1992 (AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124) Unverhältnismäßigkeit angenommen bei einer zweitägigen Aussperrung als Reaktion auf einen halbstündigen Kurzstreik. In weiteren Entscheidungen vom 31. 5. 1988 (AP FeiertagslohnfortzahlungsG § 1 Nr. 57) und vom 7. 6. 1988 (AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 107) kam es für die Entscheidung auf die Quotenfrage nicht an, weil die AG jedenfalls die mit der Entscheidung vom 10. 6. 1980 aufgestellten Grenzen genau eingehalten hatten. Das bestätigt die Erfahrung, dass sich im Arbeitskampfrecht selten die gleichen Abläufe wiederholen. 2. Abwehraussperrung gegen rechtswidrigen Streik. Beim rechtswidrigen Streik stellt sich die 244 Arbeitsverweigerung durch die AN als Verletzung der vertragl. Hauptpflicht dar (Rn. 232). Die Gewerkschaft verletzt ihre Friedenspflicht und greift darüber hinaus in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des AG ein (Rn. 224, 231). Hiergegen können der AG und sein Verband auf dem Rechtsweg vorgehen. Je nach den Umständen kann auch eine ordentl. oder sogar eine außerordentl. Kündigung in Betracht kommen (Rn. 233). Dennoch hat das BAG früher angenommen, die AG könnten hier zusätzl. das Kampfmittel der Abwehraussperrung anwenden (BAG 27. 9. 1957 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 6; 21. 4. 1971 AP GG Art. 9 Arbeitskampf; Nr. 43 unter III D 2 a; 14. 2. 1978 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 58 unter 4). Diese Rspr. wird sich nicht aufrechterhalten lassen. Sie war von Anfang an kaum vereinbar mit dem 245 Erfordernis der Tarifbezogenheit zulässiger Arbeitskampfziele (Rn. 114), dessen Relativität hier bes. deutl. wurde. Inzwischen hat das BAG aber auch die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes so stark herausgearbeitet (Rn. 129 ff.; 240 ff.), dass sich die uneingeschränkte Zulässigkeit einer Abwehraussperrung bei rechtswidrigen Streiks nicht mehr widerspruchsfrei begründen lässt. Normalerweise bietet eine Aussperrung keine nennenswerten Vorteile neben dem Recht der Entgeltverweigerung, der Kündigung und den Rechtsbehelfen der ZPO, die auch dem AGverband zur Verfügung stehen (Rn. 231). Es fehlt daher an der Erforderlichkeit (ebenso Colneric in Däubler AK Rn. 1177; Brox/ Rüthers, Rn. 217; Kissel AK § 53 Rn. 40 ff.; Seiter Streikrecht S. 372 ff.; im Ansatz auch Zöllner/Loritz Arbeitsrecht § 40 IX 3; aA Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2 Rn. 100, 103). 3. Angriffsaussperrung. Sie liegt vor, wenn die AGSeite im Tarifgebiet den Arbeitskampf eröffnet 246 (BAG 10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64). Während die suspendierende Abwehraussperrung als Reaktion auf einen gewerkschaftl. Streik nach Rspr. und überwiegender Meinung in der Wissenschaft als zulässig anzusehen ist (Rn. 237), stößt die Angriffsaussperrung überwiegend zumindest auf Skepsis. Rspr.: Der GS des BAG hat 1955 von „der (praktisch seltenen) legitimen Aggressivaussperrung“ 247 gesprochen (28. 1. 1955 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 1 unter II, 3) und damit ihre rechtl. Zulässigkeit unterstellt. Die Frage ihrer Zulässigkeit war in der Folgezeit nicht mehr Gegenstand von Gerichtsentscheidungen; die Urteile zur Zulässigkeit von Aussperrungen beschränkten sich auf die Abwehraussperrung mit suspendierender Wirkung (BVerfG 26. 6. 1991 E 84, 212 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117; BAG GS 21. 4. 1971 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43; 10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 bis 66; 7. 6. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 107). Dieser Befund bestätigt die Einschätzung des BAG, dass die AGSeite praktisch kaum auf ein Angriffsmittel angewiesen ist (10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 64 unter A I 2 a, c). Auch das wissenschaftliche Schrifttum behandelt angesichts dieser Entwicklung der Rspr. und der 248 Interessenlage, die sich in der Arbeitskampfpraxis seit Jahrzehnten manifestiert, fast ausschließl. die Abwehraussperrung. Die Stellungnahmen zur Angriffsaussperrung differieren zwischen der völligen Ablehnung einerseits (zB Wolter in Däubler AK Rn. 927 ff. mwN; Raiser, Die Aussperrung nach dem Grundgesetz, 1975 S. 85 f.; Seiter Streikrecht S. 330 ff.) und ihrer generellen Billigung andererseits (Lieb DB 1980, 2188; Kissel AK § 53 Rn. 52 ff.; Konzen AcP 177, 473, 537; Löwisch, Schlichtung und Arbeitskampfrecht, Rn. 331 ff.). Zwischen diesen Extremen wird mit unterschiedl. Begründungen und Voraussetzungen eine eingeschränkte Zulässigkeit angenommen (Otto AK § 10 Rn. 60 ff.; Brox/Rüthers Rn. 186 ff.; Zöllner/Loritz KollArbR. I § 21 III 5 (4) S. 1039). Dieterich

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Vereinigungsfreiheit

Stellungnahme: Maßgebend sind auch hier die Erfordernisse einer funktionsfähigen Tarifautonomie, die für AN und AG gleichermaßen gewährleistet ist und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit (insb. also der Erforderlichkeit) auch Kampfmittel rechtfertigt; es geht um die Herstellung des Verhandlungsgleichgewichts (BVerfG 26. 6. 1991 E 84, 212, 229 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117 unter C I b). Nur ist die Ausgangslage für AG und AN sehr verschieden, nicht nur was die tarifpolitischen Ziele, sondern auch, was die Mittel zu ihrer Durchsetzung anbelangt. Was das BAG dazu im Zusammenhang mit der suspendierenden Abwehraussperrung ausgeführt hat und zu seiner restriktiven Rspr. führte (vgl. Rn. 239 ff.), gilt natürl. grds. auch für die Angriffsaussperrung. Immerhin ist nicht zu bestreiten, dass stark veränderte Ausgangsbedingungen denkbar sind, die die AGseite zwingen würden, die Initiative zu ergreifen. So könnte bei völlig anderen Rahmenbedingungen und Tarifzielen (zB Betriebsnormen) der kollektive Vertragsmechanismus blockiert werden. Die entspr. Hypothesen im Schrifttum (Otto und Gamillscheg aaO) wirken zwar äußerst theoretisch (Bobke FA 2003, 322), sind aber nicht vollkommen auszuschließen. Bislang ist kein Bedürfnis erkennbar.

IV. Aussperrungskompetenz 250

Während der Streik als kollektive Maßnahme der AN von einer Gewerkschaft als TVPartei getragen wird (Rn. 123), ist bei der Aussperrung zu unterscheiden: Je nachdem, ob der Arbeitskampf um einen VerbandsTV oder um einen FirmenTV geführt wird, ist Arbeitskampfpartei die AGKoalition oder der einzelne AG. Das hat sowohl Bedeutung dafür, wer Streikgegner der Gewerkschaft ist (Rn. 172 f.), als auch dafür, wem das Recht zusteht, über das Ob und das Wie einer Aussperrung zu entscheiden. Soweit es um einen VerbandsTV geht, liegt die Entscheidung über den Aufruf zur Aussperrung bei 251 der AGKoalition. Hierzu bedarf es eines Koalitionsbeschlusses (BAG 31. 10. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 140). Fehlt eine Aussperrungsermächtigung durch den AGVerband, so handelt es sich um eine „wilde“ Aussperrung, die rechtswidrig ist (BAG 31. 10. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 140 unter I 1; LAG HM 21. 8. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 72; LAG N 6. 2. 1995 NZA 1996, 784 – L –; Däubler/Wolter AK Rn. 939 f.; Gamillscheg KollArbR I § 22 IV 7; Seiter Streikrecht S. 339; aA Brox/Rüthers Rn. 53). Soweit der Arbeitskampf um einen Firmentarif geführt wird, ist es Sache des einzelnen AG, über die 252 Aussperrung (formlos) zu entscheiden. Wenn die Gewerkschaft gegen ihn einen Streik führt, so folgt aus dem Gebot der Verhandlungs- und Kampfparität, dass der AG grds. das Recht hat, im Rahmen der Verhältnismäßigkeit mit einer Aussperrung zu reagieren (BAG 11. 8. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124; 27. 6. 1995 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 137). Eine bes. Situation ergibt sich im Arbeitskampf um einen Verbandstarif für AG, die dem AGVerband 253 zwar nicht angehören (Außenseiter), aber in ihrem Betrieb den VerbandsTV regelm. anwenden. Das BVerfG sieht den Außenseiter als berechtigt an, sich der Verbands-Aussperrung anzuschließen. Es handele sich dabei um eine koalitionsgemäße Betätigung, näml. um ein Kampfbündnis mit dem Verband, das den Abschluss eines TV im Interesse des Außenseiters beeinflussen solle (BVerfG 26. 6. 1991 E 84, 212, 225 = AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 117 unter C I 1 b; krit. Konzen SAE 1991, 335, 341). Zur entspr. Streikbetroffenheit von AußenseiterAG vgl. Rn. 167.

V. Auszusperrende Arbeitnehmer 254

1. Gewerkschaftsmitglieder und Außenseiter. Nach st. Rspr. sind nicht nur die Mitglieder der kampfführenden Gewerkschaft am Arbeitskampf beteiligt, sondern im Rahmen des Streikbeschlusses die gesamte Belegschaft. Deshalb kann auch die Abwehraussperrung nicht nach der Gewerkschaftszugehörigkeit differenzieren (BAG GS 21. 4. 1971 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 43 unter III B 3 mwN; Gamillscheg KollArbR I § 21 III 7 b; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2 Rn. 90; Otto AK § 6 Rn. 12). Das wäre nicht einmal zulässig, weil sonst die positive Koalitionsfreiheit der Gewerkschaftsmitglieder verletzt würde (BAG 10. 6. 1980 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 66). Hingegen ist der AG nicht gehindert, bei der Reaktion auf einen Warnstreik nur streikbeteiligte AN (ohne Rücksicht auf deren Gewerkschaftszugehörigkeit) auszusperren (BAG 11. 8. 1992 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 124; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2 Rn. 92 f.). Darin liegt keine Maßregelung, sondern die Konsequenz seiner Kampftaktik der offenen Tür und der Sinn einer „Warnaussperrung“.

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2. Betriebsratsmitglieder. Das BRMandat ist vom Arbeitskampf unabhängig; die BRMitglieder haben ihr Amt auch während des Arbeitskampfes wahrzunehmen (Rn. 156). Dennoch kann ein BRMitglied mit suspendierender Wirkung ausgesperrt werden (BAG 25. 10. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 110), davon wird aber sein BRAmt nicht berührt. Entsprechendes gilt für Personalratsmitglieder und ANVertreter im Aufsichtsrat.

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3. Schwerbehinderte Menschen. Das SGB IX enthält kein ausdrückl. Aussperrungsverbot. Aus einer Gesamtschau des Gesetzes folgt, dass der schwerbehinderte Mensch keinen unbedingten Beschäftigungsanspruch hat, der von allen betriebl. Bes. losgelöst ist. Deshalb kann er suspendierend ausgesperrt werden (zum SchwbG: BAG 7. 6. 1988 NZA 1988, 892 und 7. 6. 1988 AP GG Art. 9 Arbeitskampf 146

Dieterich