Estado, Derecho y Familia. Sen. José Luis Máximo García Zalvidea 1

La familia es la institución social, política y económica más importante para cualquier sociedad. Su fundación es anterior al orden jurídico, y éste debe encaminarse a tutelarla, protegerla y abonar en su desarrollo. Después de los individuos, la familia debe ser la entidad de mayor atención para el Estado. La familia como institución social ha pervivido y se ha modificado de acuerdo con las condiciones socioculturales y económicas, por lo que sus expresiones varían con el correr del tiempo. No olvidemos que la gran variedad de tipos de familias que actualmente existen en la sociedad, dificulta la elección de una definición única y general. En materia de familia el universo de las posibilidades no es muy amplio, los protagonistas han sido y serán siempre los mismos: el padre, la madre, los hijos, los ascendientes en una y otra línea. Por otra parte, los parientes por afinidad y finalmente, si es el caso, os parientes por cuestiones religiosas. Hasta ahí las posibilidades. Sin embargo, el contenido que se le puede dar a las instituciones en las que se desempeñan jurídicamente a los sujetos mencionados varía mucho con relación al grado de separación de entre la Iglesia y el Estado, por ejemplo. Asimismo, influyen factores derivados del desarrollo económico y tecnológico. 1

Senador de la República. Es miembro de la Comisión de Derechos Humanos en la LXI Legislatura.

Parecería que en el terreno estricto de las posibilidades poco ha podido innovarse a partir, por lo menos, de la época en que se redactó el Código de Hammurabi (c.1753 a. C); sin embargo, los contenidos y la perspectiva de estudio del régimen de la familia han variado mucho desde ese entonces y pueden señalarse por lo menos en los siguientes hitos: a) La laicización de la estructura familiar durante el último siglo de la República romana y el primero del principado; b) La consolidación del cristianismo como religión dominante en el Imperio romano de Oriente, a partir del siglo IV de nuestra era; c) La aparición y aceptación del iusnaturalismo racionalista, en sus diversas manifestaciones, como doctrina inspiradora de la organización y estructura de los Estados modernos, d) El surgimiento y evolución de las doctrinas marxistas y darwinista como instrumentos para interpretar y explicar la estructura de la sociedad, y e) En fecha reciente, también desde la perspectiva del estudio y análisis de la estructura familiar en disciplinas como el psicoanálisis, la sociología y la economía.2 Sin duda, la familia es un concepto sociológico, antes que jurídico. Sin embargo, para efectos de discusión es preciso dar al menos una aproximación conceptual: “un grupo de personas relacionadas entre sí biológica. Legal o emocionalmente –que no necesariamente conviven en el mismo hogar- y que comparten una historia común, unas reglas, costumbres y creencias básicas en relación con distintos aspectos de la vida”. 3 2

María del Refugio González. “La regulación jurídica de la familia en su perspectiva histórica”. Véase: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2106/12.pdf 3 Andrea Parra Bolívar. “Relaciones que dan Origen a la familia”. Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia, 2005. Pp.3 y ss.

Lo que sin duda no ha cambiado hasta nuestros días, es su núcleo esencial al ser considerada como la expresión primaria y fundamental de la naturaleza social del hombre. Durante muchos años, los Estados han impulsado una serie de medidas para proteger y desarrollar a la institución A lo largo de la historia, los Estados se han empeñado en proteger y desarrollar tan importante institución mediante su regulación en las leyes ordinarias, en los ordenamientos constitucionales e incluso en los Tratados y Declaraciones Internacionales. Todo ello, ha permitido que cada vez un mayor número de constituciones en el mundo contemplen esta institución en su texto, reconociéndole derechos e imponiéndole obligaciones para beneficio de esta. En el caso de México, el primer párrafo del artículo 4° de la Constitución Federal establece que: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. Es entonces, que a través de esta disposición, la institución entra en el campo del derecho constitucional, particularmente, en el de los derechos fundamentales. No obsta mencionar que la familia ha sido tradicionalmente tratada desde el derecho civil, y por ende desde el la esfera del derecho público. Sin embargo, la constitucionalización de su protección merece un enfoque desde el derecho público, “esto implica que algunos de los conceptos con los que tradicionalmente se han estudiado a la familia en el derecho civil no sean aplicables en este contexto”. 4

4

Miguel Carbonell. “Familia, Constitución http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2287/7.pdf

y

Derechos

Fundamentales”.

Véase:

Por otra parte, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) reconoce en el artículo 16 a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, señalando asimismo que los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil tienen derecho sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia. La Declaración Americana de los Derecho y Deberes del Hombre (1948) afirma en el artículo 6° que “toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1966), considera en el artículo 10 a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad”, a la cual debe concederse “la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a sus cargo”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (1966) en el artículo 23, establece que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienen derecho a la protección de la sociedad y el Estado”, asimismo, reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia, si tienen edad para ello. En semejantes términos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce en el artículo 17 a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Otros instrumentos internacionales también contienen disposiciones diversas que se refieren a beneficios concretos sobre la familia, tales como la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de matrimonio (1962); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra

la mujer (1979); la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convención de Bélem do pará (1994) y la Convención sobre los derechos del niño, entre otros. Sin embargo, pese al derecho positivo relacionado con la tutela, protección y desarrollo de la familia, las condiciones actuales han impuesto una realidad diferente de la que se aspira en los textos legales. “La organización de la familia ha sufrido importantes variaciones en las últimas décadas. El aumento de los divorcios, la disminución de la tasa de natalidad en los países desarrollados, el crecimiento de las familias monoparentales, la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, etcétera, han sido fenómenos que han contribuido al cambio de las pautas organizativas del núcleo familiar”. 5 Hoy en día, sea desde la política, la academia o en la vida diaria resulta difícil determinar para qué es una familia, o determinar subjetivar quién es parte ella. Ello, sin duda, es fundamental para hacer efectivos los derechos y los deberes del Estado con relación a ella o con sus integrantes 6, o bien, para que el Estado haga valer los derechos y obligaciones que se deben entre los miembros de una familia. 7 Desde un punto de vista sociológico, el concepto de familia empieza a cambiar vertiginosamente. Cada vez resulta difícil establecer un concepto mayoritariamente aceptado. Por ejemplo el concepto de parentesco ha sido modificado por los avances médicos que han permitido nuevas formas de reproducción. La fertilización in vitro, inseminación artificial, 5

Op. Cit. “Familia, Constitución y…”. P. 82. Seguridad social, salud, vivienda y educación. 7 Pensión alimenticia, derecho a una vida libre de violencia. 6

congelación de gametos y maternidad subrogadas son una realidad innegable. Hoy por hoy, el parentesco social y el parentesco biológico no se auto-implican necesariamente. “Parecería que la familia está destinada a desaparecer en el futuro; los estudiosos de los procesos familiares, sin embargo, no lo creen así, sino que más bien anuncian una modificación profunda de las estructuras familiares que se dará a través de la introducción de familias extendidas, de familias alternativas, de arreglos para los que se han casado, divorciado, vuelto a casar. Ya abundan las familias que la convivencia estable sin matrimonio (con o sin hijos), las familias monoparentales, las familias integradas por personas del mismo sexo, familias que viven en varios hogares, o incluso en varias ciudades, etcétera. Con toda probabilidad la familia tradicional (hombre y mujer, viviendo en el mismo hogar con sus descendientes) acabará perdiendo el monopolio de las formas de organización familiar, dando lugar a nuevas formas”. 8 Pero más allá de esto, y por mandato constitucional, el legislador se encuentra obligado a proteger, tutelar e impulsar el desarrollo de la familia en cualquiera de sus expresiones. El legislador no puede soslayar la nueva realidad al realizar las adecuaciones legales en torno a la familia. Estudiosos del tema 9 han advertido que las nuevas formas de familia han impactado en el derecho en cuatro sentidos: Primero, la reducción sustancial de la llamada familia nuclear, integrada por la pareja y los hijos, y la cual es sustituida por la del cónyuge divorciado o madre o padre soltero con familia; 8

Op. Cit. “Familia, Constitución y…”. P. 83 Ingrid Brena. “Persona y familia”. Enciclopedia Jurídica Mexicana. Instituto de Investigaciones JurídicasPorrúa. 2004. T. XII, p.743.

9

Segundo, los padres se encuentran regidos por más controles legales10; hay una tendencia a la desaparición de vínculos autoritarios a través de los principios de equidad e igualdad entre los géneros, así como la prevalencia el principio del interés superior del menor; Tercero, se presenta en la legislación mexicana figuras diversas que atienden a los varios tipos de familia. La tendencia de la legislación atiende a varios modelos de familia. Por ejemplo, las legislaciones civiles regulan casi de la misma forma tanto el concubinato como el matrimonio, y Cuarto, la participación del Estado es subsidiaria en asuntos familiares cuando los miembros no cumplen con sus deberes de protección y respeto que se deben entre ellos. ¿Hacia dónde avanzar? A continuación presento algunas propuestas legislativas para avanzar en la protección de la familia 1. Tipificar el feminicidio en los códigos penales de las entidades federativas. 2. Crear una red de asistencia domiciliaria para los mexicanos que no se pueden valer por sí mismos. 3. Instituir mayores subsidios y deducciones fiscales que beneficien al ingreso familiar. La deducción fiscal de las cuotas escolares y útiles es un ejemplo. 4. Impulsar incentivos fiscales y apoyos financieros para la creación de empresas familiares y autoempleo de jóvenes y adultos mayores. 5. Lograr incentivos fiscales a empresas que contraten adultos mayores o personas con capacidades diferentes.

10

Ejercicio de la patria potestad o tutela.

6. Impulsar reformas que eviten y erradiquen la explotación laboral infantil. 7. Lograr la cobertura universal de guarderías. 8. Mejorar la calidad educativa en la educación básica y media superior. Implementación de comedores escolares, más becas y seguro escolar. 9. Lograr la asistencia universal para los adultos mayores. 10. Apoyar e incentivar para madres trabajadoras y madres solteras. 11. Crear por ley, los llamados registros o padrones de deudores alimentarios morosos, para identificar y sancionar a los padres que incumplan su obligación alimentaria. 12. Reducir de horarios de trabajo para mujeres que se encuentren a cargo de menores o dependientes familiares.