9 789597 219026

Andry Matilla Correa Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores)

Homenaje cubano al profesor HÉCTOR FIX-ZAMUDIO en sus 50 años como investigador del Derecho

En las páginas de este libro, el lector encontrará reflexiones sobre cuestiones trascedentes sobre el Derecho Constitucional cubano, tanto en clave histórica como -en lo fundamental- de actualidad. Es, pues, esta obra, el resultado de la colaboración de juristas y académicos de Cuba y México, con el interés principal de rendir homenaje al profesor FIX-ZAMUDIO, a través de importantes e interesantes reflexiones que ilustran la riqueza del debate y la realidad del ámbito constitucional cubano.

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El profesor mexicano Héctor FIX-ZAMUDIO, es uno de los más reconocidos juristas con que ha contado México; destacándose, sobre todo, como figura imprescindible del Derecho Constitucional contemporáneo en ese país, y en toda Iberoamérica. Con una importante obra en materia jurídica, su actividad científica es bien conocida en los predios académicos cubanos. Para conmemorar el cincuenta aniversario de la labor académica del profesor FIX-ZAMUDIO, un grupo de reconocidos especialistas del Derecho Público en Cuba, bajo la coordinación de los profesores Dr. Andry MATILLA CORREA (Universidad de La Habana, Cuba) y Dr. Eduardo FERRER MAC-GREGOR (UNAM, México), han querido estar a tono con el homenaje que al respecto se le ha realizado a dicho jurista en varios país de América y Europa; reuniendo en este volumen trabajos científicos relacionados con el Derecho Constitucional y Procesal Constitucional.

ESCRITOS SOBRE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Homenaje cubano al profesor HÉCTOR FIX-ZAMUDIO en sus 50 años como investigador del Derecho

Andry Matilla Correa Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores)

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ESCRITOS SOBRE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Homenaje cubano al profesor Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del Derecho ANDRY MATILLA CORREA EDUARDO FERRER MAC-GREGOR (COORDINADORES)

Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

UNAM

UniJuris

Instituto Mexicano de Derecho Procesal

Facultad de Derecho Universidad de La Habana

La Habana, 2012

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© Colectivo de Autores, 2012 © Sobre la presente edición: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Unión Nacional de Juristas de Cuba, UNJC, 2012

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra, por cualquier medio o procedimiento, sin la autorización expresa del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, del Instituto Mexicano de Derecho Procesal, Constitucional, de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la Universidad de La Habana y de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, UNJC.

Edición y diagramación computarizadas: Lic. Patricia Torralba Gil Diseño de cubierta: Frank Herrera García

ISBN 978-959-7219-02-6

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A Héctor Fix-Zamudio de los iuspublicistas cubanos

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“[…] podemos describir el Derecho procesal constitucional como la disciplina jurídica, situada dentro del campo del Derecho procesal, que se ocupa del estudio sistemático de las instituciones y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar las violaciones de los mismos […]”. Héctor FIX-ZAMUDIO

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ÍNDICE Nota introductoria al homenaje cubano / IX Andry MATILLA CORREA Eduardo FERRER MAC-GREGOR Prólogo “Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM” / XI Héctor FIX-FIERRO Prefacio / XXII Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA Semblanza del Maestro Héctor Fix-Zamudio / XXVI Eduardo FERRER MAC-GREGOR ESTUDIOS Las teorías sobre la democracia: un debate inconcluso / 1 Mirtha Arely DEL RÍO HERNÁNDEZ Algunas ideas sobre control constitucional: sus manifestaciones en diferentes naciones de Europa / 47 Noris TAMAYO PINEDA Derecho procesal y constitucionalismo en Cuba / 93 Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL El control jurisdiccional de constitucionalidad en la Constitución cubana de 1901 / 169 Andry MATILLA CORREA Algunas consideraciones sobre la supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad como medio de hacerla efectiva / 253 Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

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Los sistemas de control constitucional frente a los derechos fundamentales. El caso de Cuba y España / 282 Eurípides VALDÉS LOBÁN El control de constitucionalidad de las leyes en Cuba: el reto de su judicialización / 300 Liana SIMÓN OTERO Juez y Constitución: díptico necesario en la Cuba del siglo XXI / 314 Yuri PÉREZ MARTÍNEZ Los derechos constitucionales y sus garantías. De nuevo a la carga en pos de su aseguramiento / 326 Martha PRIETO VALDÉS Derechos y garantías judiciales en Cuba. Notas para una propuesta procesal / 344 Danelia CUTIÉ MUSTELIER Josefina MÉNDEZ LÓPEZ Una mirada a la aplicación de la Constitución cubana en la argumentación de la sentencias de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular / 376 Majela FERRARI YAUNNER La queja como control constitucional de los derechos y garantías fundamentales en Cuba / 390 Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ Irina COLINA ORTEGA Derechos morales de la personalidad. Vía de protección constitucional / 411 Yanelys DELGADO TRIANA Reinerio RODRÍGUEZ CORRÍA

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NOTA INTRODUCTORIA AL HOMENAJE CUBANO En septiembre de 2008 se publicó la obra homenaje al Maestro HÉCTOR FIX-ZAMUDIO con motivo de sus bodas de oro académicas.1 Debido a la dimensión de esa obra (XII tomos, en la que participaron 433 autores de 37 nacionalidades), y dada la dificultad que representa la distribución y difusión de la misma, se estimó oportuno publicar por separado en catorce países las colaboraciones nacionales. Así aparecieron los respectivos homenajes nacionales (2008-2011), debido al impulso de los destacados juristas: Roberto O. BERIZONCE (Argentina);2 José Afonso DA SILVA (Brasil);3 José Antonio RIVERA SANTIVÁÑEZ (Bolivia);4 Jairo PARRA QUIJANO (Colombia);5 Rubén HERNÁNDEZ VALLE (Costa Rica);6 Humberto NOGUEIRA ALCALÁ (Chile);7 Domingo GARCÍA BELAUNDE (Perú);8 Giuseppe DE VERGOTTINI y Luca MEZZETTI (Italia);9 ESCOBAR FORNOS y Sergio CUAREZMA TERÁN (Nicaragua),10 Jorge SILVERO SALGUEIRO (Paraguay),11 y Allan R. BREWER CARÍAS (Venezuela).12 También se publicó el Homenaje Mexicano en cinco extensos volúmenes;13 quedando pendientes por publicar los restantes homenajes, gracias al generoso apoyo de Salvador E. ANAYA (El Salvador),14 Larry ANDRADE-ABULARACH (Guatemala),15 y Eduardo G. ESTEVA GALLICHIO (Uruguay).16 1

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FERRER MAC -GREGOR , E., y A. ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como investigador del derecho, UNAM-Marcial Pons-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII t., México, 2008. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, II t., 2009. Sao Paulo, Malheiros Editores-UNAM, 2009. Cochabamba, Kipus-UNAM, 2010. Bogotá, Temis-UNAM, 2009. San José, Ed. Juricentro-UNAM, 2008. Santiago, Ed. Librotecnia-UNAM, 2009. Lima, IDEMSA-UNAM, 2009. Padua, Cedam, 2011. Managua, Instituto de Estudio e Investigación Jurídica-UNAM, 2010. Asunción, UNAM-Suprema Corte de Justicia, 2012. Caracas, Ed. Jurídica Venezolana-UNAM, 2012. México, Porrúa-UNAM, V t., 2009. San Salvador, UCA-UNAM, 2012 en proceso. Guatemala, Universidad Rafael Landívar-UNAM, 2012 en proceso. Montevideo, 2012 en proceso.

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La presente obra constituye el Homenaje Cubano al doctor HÉCTOR FIX-ZAMUDIO, en la que precisamente se reúnen colaboraciones de juristas de Cuba, como expresión del reconocimiento y admiración por el maestro mexicano. Agradecemos a la Universidad de La Habana, a la Unión Nacional de Juristas de Cuba, al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y al Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, por su decidido apoyo para la publicación de este libro. Andry MATILLA CORREA (Cuba) Eduardo FERRER MAC-GREGOR (México) La Habana y Ciudad de México, primavera de 2012

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PRÓLOGO* Héctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM** Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para mí —como hijo, como discípulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM— escribir unas palabras de presentación para esta obra, que debe considerarse excepcional por muchos motivos; lo que el lector descubrirá fácilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeño, que fácilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderación de los méritos académicos y personales de Héctor FIX-ZAMUDIO y de todo lo que le debe nuestro Instituto. Esa es una tarea que otros habrán de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexión distinta, que estoy seguro que él mismo aprobaría, pues siempre ha insistido en que sus méritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: ¿cuáles son los factores “estructurales” y “culturales”, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qué Héctor FIX-ZAMUDIO representa mejor que nadie los valores académicos y éticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurídicas? Y ¿por qué su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurídico-político de México e Iberoamérica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesión jurídica mexicana, y lo que llaman sus “estrategias internacionales”, dos sociólogos del derecho, Yves DEZALAY y Byrant GARTH, identifican al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (IIJ) como una institución formada por académicos que, por carecer de capital político y social, decidieron invertir en el “derecho puro”, es decir, en la revaloración del derecho como elemento autónomo del Estado, *

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Prólogo a la obra FERRER MAC-GREGOR, E., y A. ZALDÍVAR LELO DE LARREA (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor FixZamudio en sus 50 años como investigador del derecho, UNAM-Marcial Pons-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII t., México, 2008. Agradezco los benevolentes y útiles comentarios de Jacqueline MARTÍNEZ, Sergio LÓPEZAYLLÓN y Juan VEGA.

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a partir de una concepción más técnica, abierta e internacional de los estudios jurídicos.1 DEZALAY y GARTH señalan que Héctor FIX-ZAMUDIO es la “figura clave” en el Instituto, y dicen de él lo siguiente:2 Durante su periodo como director, el IIJ pasó de ser un pequeño centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institución académica independiente y con más prestigio […] Fix-Zamudio no provenía de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidió invertir plenamente en las ideas de la investigación jurídica de tiempo completo, la selección meritocrática y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todavía activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y guió con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra académica, especialmente en el campo del amparo. Más adelante, DEZALAY y GARTH señalan que, varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generación, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:3 […] el Instituto de Investigaciones Jurídicas había utilizado su producción académica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuyó a atraer a algunos de los más talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejores relacionados […] Sin embargo, en contraste con Héctor Fix-Zamudio, una nueva generación se ha aprovechado de los fenómenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva política del derecho dentro de la elite gobernante del Estado. Con independencia de que se comparta o no la visión que tienen DEZALAY y GARTH de las “estrategias” de los académicos del Instituto, para influir en la política del derecho, subsiste el hecho de que 1

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DEZALAY, Y., y B. G. GARTH, “De elite dividida a profesión cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construcción de la autonomía del derecho en México”, en Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurídicos sobre educación y profesión jurídicas en el México contemporáneo H. FIX-FIERRO, ed., UNAM, México, 2006, pp. 206 y ss. (La versión original de este ensayo se publicó en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation.) Idem, p. 207. Idem, p. 228.

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muchos de sus miembros —antiguos y actuales— han participado en la construcción y la reforma de algunas de las más importantes instituciones jurídicas del Estado mexicano, a partir de la década del ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar únicamente por los méritos propios de los participantes, así como tampoco por las relaciones personales o políticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, DEZALAY y GARTH, sí apuntan a la interrelación de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexión más amplia. DEZALAY y GARTH sitúan en la gestión de Héctor FIX-ZAMUDIO como director del IIJ (1966-1978), el inicio de la profesionalización de la investigación jurídica. En efecto, hasta mediados de la década del sesenta nuestro país no disponía de una carrera académica, institucionalizada, en el campo del derecho. Había muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, de manera que los autores de los libros y manuales jurídicos —más conocidos o prestigiados— eran casi siempre profesores que tenían despacho propio, o laboraban en alguna institución del sector público. Por tanto, no existía propiamente una carrera académica con dedicación exclusiva, porque la inversión que requería el “derecho puro” era de muy largo plazo y muy incierta, mucho más que ahora, en que las condiciones que la hacen posible, han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalización de la investigación jurídica en el IIJ. En primer lugar, la autonomía del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoció en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el día de hoy la investigación jurídica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestra nación. En las escuelas de Derecho, tanto públicas, como privadas, la investigación es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad “rentable” y útil, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los “profesores-investigadores”) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio CHÁVEZ (1961-1966) se inició en la Universidad Nacional un programa de formación del personal académico, programa que continuó bajo el rectorado del ingeniero Javier BARRIOS SIERRA (1966-1970). Este programa permitió el ingreso al IIJ de varios jóvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de postgrado en el extranjero. Para todos ellos, Héctor FIX-ZAMUDIO es, y sigue

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siendo, “el Maestro FIX”, con independencia de que hayan sido sus discípulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jóvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades próximas, sino una verdadera generación —la primera como tal del Instituto— que compartía, y en mucho comparte todavía, una misma idea de la investigación y de las tareas de la política jurídica, en gran medida bajo el ejemplo y guía del Maestro FIX.4 Y si bien muchos de ellos desempeñaron importantes funciones públicas en las décadas siguientes, varios han regresado a la vida académica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro FIX, y a esa generación, la creación del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto, y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta académica en estos años.5 En tercer lugar, una clave del éxito del Instituto radica en la continuidad. En un país donde la vida de las instituciones es todavía bastante precaria, en parte porque existe escasa constancia en los programas y las políticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una misma orientación general de su quehacer. La persistencia no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta académica, del número de eventos académicos y de títulos publicados. Sin duda, esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe —en parte al menos— a 4

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En una perspectiva sociológica, el concepto de generación tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm DILTHEY y Karl MANNHEIM, designa a un grupo que comparte una “posición” sociohistórica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la acción y el sentimiento. Así, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar —en cierto modo— actores colectivos en el acontecer sociohistórico. Vid., MAJCE, G., VON “Generation” en Wörterbuch der Soziologie G. ENDRUWEIT y G. TROMMMSDORFF, eds., vol. 1, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generación del IIJ que nos ocupa, quedaría por explorar si sus integrantes pretendían lograr objetivos de cambio jurídico-institucional, y las razones por las que pensaban que podrían lograrlo a través de la labor académica. Así lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007, entre los investigadores del Instituto. A la pregunta: “¿Qué tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurídicas?”, 79.9 % contestó que “mucho” y 16.3 % que “algo”. Curiosamente, fue más elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse “parte de la UNAM” (95.1 %), pero eso quizá pueda explicarse por el hecho de que es más fácil identificarse con un ente abstracto, y —sobre todo— porque la pregunta no se refería a la “comunidad” de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta académica, en 1966 había solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en el año 2000, el número se había elevado a 71, y en la actualidad son más de 90. Véase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurídicas. Sexagésimo aniversario, México, UNAM, 2000. Vid., los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Disponibles en el sitio .

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los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educación superior. El valor más profundo de la continuidad radica —sobre todo— en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, así como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigación jurídica han sido, en cuarto término, un elemento que favorece la renovación generacional. Después de esa primera generación, entre mediados de los años ochenta y noventa, ingresó en el Instituto una nueva generación, y en estos momentos está incorporándose otra más. Cada una de ellas se ha caracterizado por una formación cada vez más sólida y amplia, con estudios en distintos países del extranjero (España, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliación de las redes y los contactos académicos del Instituto, dentro y fuera del país.8 Hemos dicho que DEZALAY y GARTH insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el “derecho puro”, o “autónomo”, a partir de una visión más abierta e internacional de los estudios jurídicos. En realidad, esta ha sido la vocación explícita del Instituto —que nació en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de México—, pues sus fundadores pretendían contribuir al perfeccionamiento del orden jurídico nacional a través del método comparativo. Esa visión, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningún modo en aquel tiempo, no solo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurídico mexicano se iba introduciendo 7

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Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario jurídico mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia jurídica mexicana (2002) y la latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, también con varias ediciones). Esta actividad de expansión se ha manifestado, sobre todo, en la celebración de numerosos convenios de colaboración con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperación académica, como la realización de congresos y otros eventos; la publicación de revistas y libros en coedición; la elaboración de estudios y análisis jurídicos; la impartición de diplomados y cursos de maestría y doctorado, y otras. En relación con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundación del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en México, en 1975, así como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos —Héctor FIXZAMUDIO y Jorge CARPIZO— y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio académico de la entidad en el continente americano y en Europa occidental.

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un creciente nacionalismo —reflejo del clima nacionalista imperante en el país— que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quizá, no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor español, don Felipe SÁNCHEZ ROMÁN, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia sabían de la importancia que tenía contar con un instituto de estudios jurídicos de esta naturaleza y —sobre todo— estaban conscientes del avance del “nacionalismo jurídico” y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguración del Instituto, el 7 de mayo de 1940, don Manuel GUAL VIDAL, director de la Escuela, señaló que la fundación del Instituto estaba referida “a la situación de México en el continente, a nuestras relaciones de espíritu, de idioma y de tradiciones jurídicas, y —por otra parte— al hecho, también comprobado y doloroso, de que México se haya venido apartando cada vez más de las corrientes de ese derecho”.9 Y continuó afirmando:10 México, sin concurrir a los congresos que en Sudamérica se han celebrado; México, sin hacer estudios de Derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; México, que a pesar de tener el mérito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislación de otros países con los que nos liga la tradición jurídica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos países. Es, pues, propósito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de México, hacer una revisión de esos problemas, estudiar el derecho de otros países, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada más la tendencia … de llegar a la unificación, en cada una de sus materias, del derecho americano. Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Héctor FIX-ZAMUDIO quien mejor recibió, de manos de su maestro más cer9

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Vid., “Discurso del Licenciado Manuel GUAL VIDAL, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguración del Instituto de Derecho Comparado de México el 7 de mayo de 1940”, en XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de México (1940-1965) N. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, ed., UNAM, México, 1965, p. 140. Idem. El Licenciado GUAL VIDAL insistió, en su discurso, en que la fundación del Instituto pretendía contribuir, también, a la unificación del derecho nacional, igualmente a través de los estudios comparados.

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cano y querido, don Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO (19061985), y quien más profundizó, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradicción con los juristas que rechazaban las “teorías jurídicas extranjerizantes”, que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos, destaca don Ignacio BURGOA ORIHUELA, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM, y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurídico, de la dilucidación de teorías jurídicas “correctas” o “falsas”, sino de una visión particular sobre el derecho y los propios estudios jurídicos, y —quizá— en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurídico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no creían estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que había que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurídica para entender mejor el derecho nacional. Después de todo, los creadores de las instituciones jurídicas nacionales más importantes habían sido juristas, profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que creían mejor de ese acervo para la solución de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurídico hayan percibido, como muy incómoda, una actitud intelectual que, por ser meramente académica y no ideológica, constituía una crítica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenían. Irónicamente, ha sido esa herencia “extranjerizante” la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Héctor FIX-ZAMUDIO el estudioso de las instituciones jurídicas mexicanas —como el juicio de amparo— más conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurídicas; un participante relevante en los procesos de reforma jurídica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extran11

La reacción del profesor BURGOA, expresada —sin decir nombres— en el prólogo a su obra más conocida, resulta tanto más explicable, por cuanto Héctor FIX-ZAMUDIO proponía —desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, y recogida más tarde en su libro El juicio de amparo, Ed. Porrúa, México, 1964— utilizar los conceptos de la teoría general del proceso —elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y españoles—, para abordar la más nacional de las instituciones jurídicas mexicanas.

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jero durante la segunda postguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que más tarde se incorporarían en el derecho mexicano cuando se advirtió que resultaban imprescindibles para la renovación de la vida pública del país. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qué varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparación y elaboración de algunas de las reformas más importantes de los años ochenta y noventa. Además de las capacidades individuales, y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y político que explique la necesidad del cambio jurídico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con más fuerza en la década del noventa, se produce una profunda transformación de las normas e instituciones del derecho mexicano, a consecuencia de la necesidad de encauzar, acompañar y consolidar jurídicamente la liberalización y la apertura de la economía mexicana, así como el proceso de democratización política.13 Pero no se trataba de dar simplemente “forma jurídica” a los cambios políticos y económicos, sino que en este proceso el derecho empezó a asumir nuevas funciones de regulación y legitimación, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera “transición jurídica”, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora, si la intervención de Héctor FIX-ZAMUDIO y de otros miembros del Instituto, en el proceso de cambio jurídico, ha tenido alguna orientación en particular, o si carece de un claro 12

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En todos estos temas, tiene Héctor FIX-ZAMUDIO importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la década del sesenta. De la amplia bibliografía de que se dispone sobre los cambios jurídicos de estos años, recomendamos la lectura desde una perspectiva más sociojurídica, de las obras de LÓPEZ-AYLLÓN, S., Las transformaciones del sistema jurídico mexicano. La encrucijada entre tradición y modernidad, UNAM, México, 1997; LÓPEZ-AYLLÓN, S., y H. FIX-FIERRO, «“¡Tan cerca, tan lejos!” Estado de Derecho y cambio jurídico en México (1970-2000)», en Culturas jurídicas latinas de Europa y América en tiempos de globalización FIX-FIERRO, H., et al., eds., UNAM, México, 2003, pp. 503-603. Vid., también, COSSÍO DÍAZ, J. R., Cambio social y cambio jurídico, ITAM-Miguel Ángel Porrúa, México, 2001. Sobre el concepto de transición en el campo del Derecho, vid., FIX-FIERRO, H., y S. LÓPEZAYLLÓN, “Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transición jurídica y el Estado de Derecho en México”. Política y Gobierno, México, vol. VIII, no. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393; y “Cambio jurídico y autonomía del derecho: un modelo de la transición jurídica en México”, en Transición y Estado de Derecho en México J. A. CABALLERO JUÁREZ Y J. M. SERNA DE LA GARZA, eds., UNAM, México, 2002, pp. 95-137. Consúltense, también, los demás ensayos reunidos en este último volumen, así como en Transiciones y diseños institucionales M. R. GONZÁLEZ y S. LÓPEZ-AYLLÓN, coords., UNAM, México, 1999.

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hilo conductor. Considérese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creación, reforma o desarrollo, de entidades como las siguientes: la Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Información (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (2004). Además, varios integrantes (o exmiembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los más recientes), tanto federales, como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuración e impartición de justicia (por ejemplo, la introducción de los “juicios orales”). La mayoría de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en común: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Independientemente de la necesidad “objetiva” de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporáneo, ante la naturaleza del régimen político entonces imperante, pero también debido a los ancestrales rezagos del país en la materia, en la elección de los derechos humanos, como instrumento de la política jurídica, radica una decisión estratégica (consciente o no), de gran fuerza y legitimidad, no solo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia política directa (¿quién puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino también porque se trata de figuras que, naturalmente, están insertas en un contexto más amplio que el del Estado-nación.16 15

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En un sentido general, quizá habría que agregar aquí la democracia, pero se trata de un concepto menos unívoco, respecto del cual seguramente habría menos consenso entre los miembros del Instituto, en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promoción de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de estos derechos, conviene mencionar que dos antiguos integrantes del Instituto ejercieron importantes responsabilidades en calidad de asesores jurídicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, entre México, los Estados Unidos y Canadá (1991-1993), pero —en general— el IIJ ha tenido una orientación menos fuerte hacia los temas económicos y, comúnmente, del derecho privado. Esta es una de las razones por las que DEZALAY y GARTH hablan de “estrategias internacionales”.

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Según ya se ha señalado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos, como desde el punto de vista del proceso más amplio de transición jurídica en México, el derecho acrecienta su relevancia no solo cual instrumento de la regulación social (en particular de la económica), sino también en cuanto factor de la legitimidad política. Ante el desgaste de los viejos modelos políticos (el presidencialismo), el sistema jurídico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitización y la racionalización de los conflictos, así como por la imparcialidad de sus decisiones. En términos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Ello permite entender por qué la justicia —en general—, y los jueces y tribunales —en particular—, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todavía un elemento más de explicación. Puesto que la transición jurídica mexicana no se produjo mediante ruptura, urge legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurídicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social más exigente. En consecuencia, se recurre a la doctrina, cuya función es la de explorar y vincular el orden jurídico positivo con modelos filosóficos y teóricos más amplios, pero también con las capacidades operativas de los juristas académicos, pues ellos no solo se han apropiado de esos nuevos prototipos, sino que ofrecen la ventaja —la legitimidad, en una palabra— de estar desvinculados de los intereses creados y las prácticas habituales del viejo sistema. Es en ese contexto que se revela —en todas sus dimensiones— la importancia de la profesionalización y la institucionalización de la investigación jurídica, que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociología de Pierre BOURDIEU (1930-2002), DEZALAY y GARTH dirían que, en el marco de los imperativos económicos y políticos que impone la globalización, el capital académico se transforma en capital jurídico-político, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores, cuanto más deseado es por una elite que desespera por recuperar —a través del derecho— parte de la legitimidad perdida. 17

Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transición, vid., FIX-FIERRO, H., y S . LÓPEZ-AYLLÓN, “Legitimidad contra legalidad…”, op. cit., nota 14.

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Quiero terminar estas líneas en un tono más personal, que solo puede ser de gratitud hacia Héctor FIX-ZAMUDIO. Lo que el Instituto, la ciencia jurídica mexicana y la vida institucional del país le deben, se refleja —aunque pálidamente— en los párrafos anteriores. Él ha sido ejemplo constante y guía certera para todos nosotros; ha sido —en suma— el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle —en cambio— es mucho más larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emoción, que reciba este homenaje, como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante más de cincuenta años, y que todos deseamos que sean muchos más. Héctor FIX-F IERRO

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PREFACIO En el año 1956 aparecen los primeros trabajos de Héctor FIXZAMUDIO: “Derecho procesal constitucional”,1 “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana”,2 “El proceso constitucional”,3 “Estructura procesal del amparo”4 y “La aportación de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional”.5 En octubre de ese mismo año ingresó al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas), de la Universidad Nacional Autónoma de México. A cincuenta años de distancia, se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones, que representan el inicio de una brillante carrera académica. Y es por ello que, en el año 2006, comentamos con el doctor Diego VALADÉS, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro académicas del maestro FIXZAMUDIO. El doctor VALADÉS no solo acogió con beneplácito la idea, sino que nos encomendó la delicada labor de la coordinación del proyecto, que luego respaldó con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Héctor Fix-Fierro. Se decidió que la obra homenaje tuviera como eje temático al Derecho Procesal Constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos, y por representar su principal forjador en los últimos cincuenta años. Así, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta años de investigación en las ciencias jurídicas;6 y el segundo, publicado una década después, en 1998, por la Corte Interamericana de 1

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La Justicia, t. XXVII, nos. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. Foro de México, no. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. La Justicia, no. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. La Justicia, no. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. Revista de la Facultad de Derecho de México, t. VI, no. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211. Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, III t., UNAM, México, 1988.

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Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdicción internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepción de los trabajos no fue sencilla. En principio, se tuvo en consideración una lista inicial de los juristas más cercanos al doctor FIX-ZAMUDIO, que nos proporcionó gentilmente la señora Evangelina SUÁREZ, su eficiente secretaria de hace casi veinte años. Posteriormente, la relación fue creciendo de manera importante, debido a los muchos juristas que deseaban participar, y que conocieron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la intervención de más de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen académicos, profesores, jueces, servidores públicos, discípulos y condiscípulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra, y también de otras disciplinas jurídicas. Para mayor claridad sistemática, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis capítulos, referidos en su mayoría a las temáticas de estudio de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional, en su concepción amplia. Ellos son, a saber: TOMO I. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Capítulo I.- Teoría general del derecho procesal constitucional TOMO  II. TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA  Capítulo II.- Tribunales, cortes y salas constitucionales Capítulo III.- Tribunal Constitucional y jurisdicción ordinaria Capítulo IV.- Tribunales constitucionales y democracia TOMO  III. JURISDICCIÓN Y CONTROL CONSTITUCIONAL  Capítulo V.- Justicia y control constitucional Capítulo VI.- Control difuso Capítulo VII.- Control constitucional local TOMO IV. DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL  Capítulo VIII.- Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional Capítulo IX.- Protección horizontal de los derechos fundamentales Capítulo X.- Protección jurisdiccional de los derechos sociales Capítulo XI.- Bloque de constitucionalidad 7

Liber amicorum: Héctor Fix-Zamudio, San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II t., 1998.

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TOMO  V. JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL  Capítulo XII.- Juez constitucional Capítulo XIII.- Sentencia constitucional Capítulo XIV.- Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIÓN ELECTORAL  Capítulo XV.- Interpretación y argumentación constitucional Capítulo XVI.- Interpretación constitucional y derecho internacional Capítulo XVII.- Jurisdicción constitucional electoral TOMO VII. PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD  Capítulo XVIII.- Habeas corpus Capítulo XIX.- Amparo Capítulo XX.- Habeas data y protección de datos personales Capítulo XXI.- Ombudsman y procedimiento de investigación de la Suprema Corte TOMO  VIII. PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGÁNICOS  Capítulo XXII.- Control constitucional de leyes Capítulo XXIII.- Conflictos entre poderes y órganos del Estado Capítulo XXIV.- Inconstitucionalidad por omisión legislativa Capítulo XXV.- Juicio político y fuero parlamentario Capítulo XXVI.- Control jurisdiccional de la reforma constitucional Capítulo XXVII.- Responsabilidad patrimonial del Estado TOMO  IX. DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES  Capítulo XXVIII.- Derecho internacional y jurisdicción constitucional transnacional Capítulo XXIX.- Corte Interamericana de Derechos Humanos Capítulo XXX.- Tribunal Europeo de Derechos Humanos Capítulo XXXI.- Corte Penal Internacional Capítulo XXXII.- Corte Internacional de Justicia TOMO  X. TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL  Capítulo XXXIII.- Debido proceso y tutela judicial Capítulo XXXIV.- Actualidad procesal Capítulo XXXV.- Prueba Capítulo XXXVI.- Derecho procesal civil internacional TOMO  XI. JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL  Capítulo XXXVII.- Administración y procuración de justicia Capítulo XXXVIII.- Estado federal y autonómico Capítulo XXXIX.- Actualidad constitucional

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TOMO XII. MINISTERIO PÚBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y   ACTUALIDAD JURÍDICA  Capítulo XL.- Ministerio Público y derecho penal Capítulo XLI.- Derecho (contencioso) administrativo Capítulo XLII.- Derecho de la información Capítulo XLIII.- Derecho fiscal Capítulo XLIV.- Derecho indígena Capítulo XLV.- Derecho laboral Capítulo XLVI.- Derecho privado, Iinformática y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis capítulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor FIX-ZAMUDIO. Asimismo, se incorpora un capítulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro “cartas”, que escribieron para esta emotiva ocasión los juristas y discípulos cercanos al Maestro. Como podrá advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos solo lograrse por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho público de nuestro tiempo y, especialmente, a la consolidación de la ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, de la Editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboración. Con profunda admiración, y cariño, la comunidad jurídica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana más querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta años (1956-2006) de continua y fructífera labor intelectual. ¡Enhorabuena Maestro Héctor FIX-ZAMUDIO! Eduardo F ERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDÍVAR LELO DE LARREA Ciudad de México, primavera de 2008

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Semblanza del Maestro Héctor Fix-Zamudio Héctor FIX-ZAMUDIO nació en el centro histórico de la ciudad de México el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien FIX, llegó de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe FIX Y RUIZ DE VELASCO, originario de Cuernavaca, Morelos, y doña Ana María ZAMUDIO CANTÚ, que procedía de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y René. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relación. Estudió principalmente en escuelas públicas. La primaria la realizó en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada República de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria número 4: “Moisés Sáenz”, ubicada en Santa María la Ribera, en pleno centro de la ciudad de México. En esa época tuvo como maestros a José CALVO (Literatura Española), Ofelia GARZA DEL CASTILLO (Español) y Carlos PELLICER (Historia Universal), que influyeron en su formación humanista. El bachillerato lo cursó en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, también en el centro histórico de la ciudad de México (1940-1942). Fue en esa época donde definió su clara vocación por disciplinas como la Historia y el Derecho, al optar por el bachillerato en el área de “Humanidades”. Influyeron sensiblemente en su formación Erasmo CASTELLANOS QUINTO (Literatura Universal), Joaquín RAMÍREZ CABAÑAS (Historia), Hilario MEDINA (Historia Universal), Agustín YÁÑEZ (Literatura), Adolfo MENÉNDEZ SAMARÁ (Introducción a la Filosofía) y Juan SÁNCHEZ NAVARRO (Introducción a la Historia del Derecho). Estudió Derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan SÁNCHEZ NAVARRO Y PEÓN (Introducción al estudio del Derecho), Javier DE CERVANTES (Derecho Romano), José CASTILLO LARRAÑAGA (Derecho Procesal), Mario DE LA CUEVA (Teoría del Estado), Manuel Marván (Derecho del Trabajo), José CAMPILLO SÁINZ (Derecho del Trabajo), José CASTRO ESTRADA (Derecho Administrativo), Leopoldo AGUILAR (Derecho Civil), Salvador AZUELA (Derecho Constitucional), Antonio MARTÍNEZ BÁEZ (Derecho Constitucional), Antonio CARRILLO

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FLORES (Derecho Administrativo) y Vicente PENICHE LÓPEZ (Juicio de Amparo). Desde estudiante afloró su predilección por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso NORIEGA CANTÚ. Se tituló con mención honorífica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana. Ensayo de una estructuración procesal del amparo, que había concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio CABRERA ACEVEDO, José CASTILLO LARRAÑAGA, Mariano AZUELA RIVERA y Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. Dedicó cinco años a la elaboración de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas José CASTILLO LARRAÑAGA y Niceto ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO. Este último jurista español, radicado por más de treinta años en México (1946-1976), influyó en su dedicación a la investigación y docencia. FIX-ZAMUDIO se convirtió en uno de sus principales discípulos dentro de la honda escuela que forjó. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusión en los años siguientes. Lo publicó parcialmente en diversas revistas en ese mismo año (1956) y, luego de manera íntegra, como parte de su primer libro: El juicio de amparo (Ed. Porrúa, México, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemático sobre la ciencia del Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurídico procesal. Por la otra, inicia la etapa que él mismo denomina como de “reivindicación procesal del amparo”, entendiendo que la máxima institución procesal mexicana debía estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no solo en cuanto institución política. En 1960 se casó con María Cristina FIERRO GONZÁLEZ, originaria de la ciudad de México. Compañera inseparable que, durante cuarenta y tres años, apoyó su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurídico. Tuvieron cuatro hijos: Héctor Felipe, María Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabián, Markel, Verena, Adrián y Héctor Daniel. Su familia ha representado un estímulo permanente de aliento en sus labores académicas. Su primogénito, Héctor FIX-FIERRO, siguiendo los pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Realizó sus estudios de postgrado en la División de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1ro de marzo de 1972, con la mención Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, en calidad de director, Luis RECASÉNS SICHES,

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Alfonso NORIEGA CANTÚ, Antonio CARRILLO FLORES y Antonio MARTÍNEZ BÁEZ. Su tesis de grado fue ampliada en los años siguientes y publicada en España con el nombre de La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Ed. Civitas, Madrid, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la función judicial y la actividad académica. Han sido sus dos “vocaciones”, como él mismo lo ha señalado. Siendo estudiante laboró durante breve tiempo en una notaría e ingresó a la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretaría de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve años laboró en el Poder Judicial de la Federación, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (1958-1964). Renunció el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseñanza e investigación jurídicas. Esa decisión vocacional marcó su futuro académico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ingresó como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurídicas), en octubre de 1956, y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de esa entidad durante doce años (1966-1978), y designado investigador emérito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creación en 1984, e investigador emérito del propio sistema desde 1996. Como universitario, ha tenido una destacada participación en momentos difíciles de la UNAM, al redactar las bases jurídicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuyó a los festejos de la autonomía universitaria en 1979 y a la creación de la Defensoría de los Derechos Universitarios en 1985. Formó parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, por espacio de treinta y dos años ininterrumpidos (1964-1996). Además de impartir cátedra en la División de Estudios de Postgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero.

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Es miembro de un importante número de asociaciones científicas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociación Internacional de Derecho Procesal; la Unión de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigación Científica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofía (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseñanza de los Derechos Humanos (1986); la Medalla al Mérito Universitario en el campo de la investigación (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigación en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, concedido por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domínguez, otorgada por el Senado de la República (2002), y el Premio Internacional “Justicia en el Mundo”, que le fuese entregado por la Unión Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, España (1984); la Universidad de Colima, México (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Católica de Perú (2001); la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Perú (2007), y el Centro de Investigación y Desarrollo del Estado de Michoacán (2007). Durante más de cincuenta años, sus investigaciones —siempre caracterizadas por la utilización del método histórico comparativo— se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurídica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del Derecho Procesal Constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor, y en la que participan más de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene más de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artículos, ensayos monográficos, traducciones, prólogos y presentaciones, en el ámbito nacional, como internacional. Autor de más

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de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileño (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, 1940-1965 (1968); Constitución y proceso civil en Latinoamérica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2da ed., 1985); Metodología, docencia e investigación jurídicas (1981, 13ra ed., 2006); La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introducción a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos (1988); Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2da ed., 1999); Derecho procesal (con José OVALLE FAVELA, 1991, 2da ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3ra ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y Derechos humanos (1993, 2da ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El poder judicial en el ordenamiento mexicano (con José Ramón COSSÍO, 1996, 3ra reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Héctor FIX-FIERRO, 1996); México y la Declaración de Derechos Humanos (coord., 1999); México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2da ed., 1999); Derecho Constitucional mexicano y comparado (con Salvador VALENCIA CARMONA, 1999, 5ta ed., 2007); Introducción al derecho procesal constitucional (2002); Función constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano (1994, 3ra ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord., con Eduardo FERRER MAC-GREGOR, 2006). En el ámbito internacional destacó como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-1993 y 1995-1997); y miembro de la Subcomisión para la Prevención de Discriminaciones y la Protección de Minorías de la ONU (suplente desde 1988, y titular entre 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El Maestro Héctor FIXZAMUDIO tiene innumerables discípulos, entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro país. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento está presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamérica. Es considerado —en la actualidad— el jurista mexicano más reconocido en el mundo, y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho público de nuestro tiempo. Eduardo FERRER MAC-GREGOR

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Las teorías sobre la democracia: un debate inconcluso Mirtha Arely DEL RÍO HERNÁNDEZ

Introducción La democracia es uno de los conceptos más utilizados en el ámbito de la terminología política desde los tiempos más antiguos, y en el de las teorías constitucionalistas, a partir de su surgimiento y hasta la actualidad. Desde los propios orígenes del Estado y el Derecho como instrumentos de dominación de unas clases sociales sobre otras, aparecen cuestionamientos sobre cuál era la mejor forma de gobierno; sin embargo, la respuesta a esta interrogante ha variado en las diferentes épocas históricas y entre los diferentes grupos sociales, en virtud del carácter esencialmente clasista e ideológico de la democracia. La polémica no ha decaído en nuestros días, por el contrario; luego amerita abordar —de manera concisa— las principales teorías que sobre dicho concepto se esgrimen, dada la variedad de definiciones y significados que le han sido atribuidos en el pensamiento político; ello nos permitirá acercarnos —además— al debate que en el presente se suscita en América Latina.

El concepto de democracia. Dificultades para su definición Durante siglos, los conceptos y categorías, vinculados con la esfera política, han sido objeto de profundas discusiones teórico-doctrinales, y se le han concedido disímiles acepciones sin que pueda lograrse, tanto en el plano teórico, como práctico, una unidad de criterios respecto a su definición y contenido. En ninguna otra área como en la política —en la que se reflejan de manera inmediata los conflictos y luchas por el poder y la dominación— se encuentra tanta diversidad y contradicción en los conceptos, estableciéndose una relación directa entre posición de clase y sistema categorial. Ello se explica porque toda teoría o doctrina polí

Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Teoría del Estado y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas.

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tica pretende —en mayor o menor grado— justificar o cuestionar determinado status quo, legitimando o desacreditando la actuación y el comportamiento político de ciertos grupos o clases sociales. LENIN, en su obra Acerca del Estado, al explicar las diferentes teorías burguesas sobre su origen y definición, apuntaba que “en el problema del Estado, en la teoría del Estado, podréis ver siempre:1 “… la lucha de las distintas clases entre sí, lucha que se refleja o encuentra su expresión en la lucha de conceptos sobre el Estado, en la apreciación del papel y de la significación del Estado”. Uno de los conceptos más discutidos, desde la antigüedad, en el ámbito de la filosofía y las ciencias políticas y jurídicas, lo es el de democracia. En el vocabulario político constituye uno de los términos más utilizados. En opinión de Anthony ARBLASTER,2 “la democracia es una de las ideas más perdurables en política y se ha convertido en el siglo XX en una de las más centrales”. Sostiene, asimismo, que resulta un concepto esencialmente discutible que ha tenido significados y connotaciones muy disímiles en su larga historia y hoy se entiende de manera diferente en el contexto de los distintos sistemas socioeconómicos. No obstante, afirma que:3 “en la raíz de todas las definiciones de democracia está la idea del poder popular … de una situación en que el poder y quizá también la autoridad descansan en el pueblo”. Ya en el siglo XIX, Alexis DE TOCQUEVILLE abordaba la confusión terminológica del concepto cuando refería que:4 “Es nuestra forma de utilizar los palabras ‘democracia’ y ‘gobierno democrático’ la que produce mayor confusión. A menos que se definan claramente esas palabras y se llegue a un acuerdo sobre las definiciones, la gente vivirá en una inextricable confusión de ideas, para beneficio de demagogos y déspotas”. En opinión de Giovanni SARTORI, la primera dificultad para definir la democracia es la existencia de múltiples autores y teorías sobre ella que se remontan a PLATÓN y ARISTÓTELES. Con ese propósito, cita entre otros, a ORWELL, quien consideraba que:5 … en el caso de un término como el de democracia, no solamente no existe una definición aceptada por todos, sino que el intento de formularla encuentra resistencia por todas partes. Los defensores de cualquier 1

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LENIN, V. I., “Acerca del Estado”, en Obras Escogidas, t. 3, Ed. Progreso, Moscú, 1961, p. 260. ARBLASTER, A., Democracia, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 15. Idem, p. 19. Citado por SARTORI, G., Teoría de la democracia. El debate contemporáneo, Alianza Editorial, México, 1997, p. 21. Idem, p. 22.

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tipo de régimen pretenden que es una democracia y temen tener que dejar de usar la palabra si se sintieran atados por un significado cualquiera”. A la par que refiere los criterios de Bertrand DE JOU6 VENEL: “… las discusiones sobre la democracia, los argumentos en su pro y en su contra, son intelectualmente inútiles, porque no sabemos de qué estamos hablando”. Sostiene SARTORI que: 7 “… hasta la década de los cuarenta la gente sabía lo que era la democracia y o bien la deseaba o bien la rechazaba; desde entonces todos decimos que queremos la democracia, pero ya no sabemos (entendemos o estamos de acuerdo en) lo que es. Vivimos, por tanto, inequívocamente en una época de democracia confusa”. Como cualquier otro concepto, el de democracia puede ser más o menos abstracto, más o menos general, y utilizarse de una manera amplia o específica por diferentes autores, o incluso por un mismo escritor en diferentes investigaciones. También suele aplicarse una concepción única a realidades muy disímiles, mediante lo que SARTORI denomina “estiramiento conceptual”.8 Todo ello dificulta llegar a una definición unánime a lo largo del pensamiento político. De ahí que considere que los elementos constitutivos de la democracia sean: pluripartidismo (que ha de dar respuesta a dos necesidades: libertad e igualdad), y mayoría y minoría (la democracia es procedimentalmente la regla de la mayoría para la resolución de conflictos. No es un poder absoluto, exige respeto a los derechos de las minorías). En opinión de Robert DAHL,9 los orígenes de la democracia se remontan al republicanismo clásico y la experiencia de las repúblicas italianas de la Edad Media y del Renacimiento; al liberalismo; 6 7 8

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Idem, p. 25. Ibidem Citado por ANDUIZA PEREA, E., et alii, Metodología de la ciencia política, Centro de Investigaciones Sociológicas s.e., España, 1999, col. Cuadernos Metodológicos no. 28, pp. 35-37. El grado de abstracción o generalidad del concepto está relacionado con su connotación y denotación. La connotación es el conjunto de características o propiedades que integran un concepto; mientras que la denotación se refiere a la clase de objetos a la cual este se aplica. Ambos están inversamente vinculados: en la medida en que un concepto aumenta su connotación, disminuye su denotación, o lo que es igual, mientras más características o rasgos atribuimos a un concepto, este será aplicable a un menor número de situaciones. En el caso del estiramiento conceptual, se trata de utilizar un concepto, aplicándolo a una realidad que no está incluida en él, vaciándolo de contenido. Por ejemplo, cuando se modifica la definición de democracia, de manera que abarque más supuestos. Con ello se pretende hacer “viajar” los conceptos para adaptarlos a contextos diferentes. Citado por BAÑOS, J., en “Teorías de la democracia. Debates actuales”, p. 35. Disponible en . Consulta:18/10/2011; LLAMAZARES, I., “Modelos y teorías sobre la democracia”, p. 2. Disponible en .Consulta:18/10/2011.

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a la construcción del gobierno representativo del siglo XVIII; y a la Grecia antigua. Considera que son cinco, los requisitos básicos que caracterizan un proceso democrático de toma de decisiones: 1) Oportunidades iguales y adecuadas para que los ciudadanos expresen sus preferencias y razones (participación efectiva); 2) todas las preferencias cuentan igual a la hora de adoptar decisiones (igualdad de voto); 3) oportunidades iguales y adecuadas para que los ciudadanos descubran y validen sus preferencias en las cuestiones por decidir (comprensión ilustrada); 4) capacidad popular para decidir sobre los temas a incluir en la agenda sobre la que hay que decidir (control de la agenda); 5) inclusión de todos los miembros adultos de la asociación en el proceso de toma de decisiones (máxima inclusividad). La más famosa definición de la democracia, que ofreciera Abraham LINCOLN en el siglo XIX, como:10 “el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”, muestra la idea del poder popular en cuanto elemento esencial de la democracia. No obstante, no podemos perder de vista que la noción de pueblo, también ha tenido disímiles significados a lo largo de la historia, provocando cierta confusión en la interpretación del alcance y contenido de aquella en diferentes épocas.11 De cualquier manera, la democracia —desde su definición en la sociedad ateniense— implicaba una distribución igualitaria del poder político entre quienes se consideraban sujetos políticos; luego, tanto en Grecia, como en Roma, fue expresión de la solidaridad colectiva de los amos frente a una gran masa de individuos no apreciados en calidad de sujetos de política y, en consecuencia, excluidos de esta. Norberto BOBBIO sostiene que, a lo largo de la historia, la democracia ha sido concebida de diferentes maneras, a saber:12 - Forma de gobierno. - Conjunto de reglas que garantizan la participación política de los ciudadanos. 10

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Citado por FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Filosofía del derecho, Ed. Félix Varela, La Habana, 1997, p. 311. Para una explicación más amplia sobre el concepto de pueblo y democracia, vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Teoría del Estado, Ed. Félix Varela, La Habana, 2001, p. 24; y Separata de derecho público romano, Ed. Félix Varela, La Habana, 1999, pp. 15 y ss.; SARTORI, G., Teoría de la democracia…, op. cit., pp. 41 y ss. BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1996, p. 188.

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- Método para la selección de élites. - Exigencia moral y humana. - Principio o valor universal. - Método de ejercicio del poder, entre otras. Sin embargo, en opinión de este autor, desde la época clásica hasta hoy, el término democracia siempre se ha empleado para designar una de las formas de gobierno; o sea, una de las diversas maneras en las que se puede ejercer el poder político. Así, se entiende por democracia a aquella:13 “forma de gobierno en la que el poder político es ejercido por el pueblo”. MACPHERSON —por su parte— estima que, en un sentido estrecho, la democracia, suele concebirse en una suerte de mecanismo para elegir y autorizar a los gobiernos a promulgar leyes y adoptar decisiones políticas. Mientras que, en una acepción más amplia, se ha entendido como una calidad que impregna la vida y todo el funcionamiento de una comunidad —nacional o más pequeña—; un tipo de sociedad; un conjunto de relaciones recíprocas entre las personas que integran una nación, grupo, u otros. La concepción de la democracia a manera de paradigma de gobierno, tiende a excluir este último significado.14 En calidad de forma de gobierno, unos la evalúan de buena, y otros como la peor. MACPHERSON afirma que la tradición general occidental del pensamiento político, desde PLATÓN y ARISTÓTELES, hasta los siglos XVIII y XIX, fue —en esencia— antidemocrática, en tanto se pensaba que la democracia era:15 “el gobierno de los pobres, los ignorantes y los incompetentes a expensas de las clases ociosas, civilizadas y ricas”. Según BOBBIO,16 dentro de la teoría de las formas de gobierno, la democracia ha recibido tres usos: descriptivo (o sistemático); prescriptivo (o axiológico); e histórico. El primero, consiste en una clasificación o tipología de las formas de gobierno; el segundo, implica juicios de valor sobre las tipologías; mientras que el tercero, supone describir la sucesión histórica de esas tipologías. 13 14

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Ibidem MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, Alianza Editorial, Madrid, 1997, p. 15. Idem, p. 20. Vid., al respecto, BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad, op. cit., p. 189.

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El uso descriptivo  El pensamiento clásico sostiene que la democracia es una de las tres formas de gobierno que se catalogan teniendo en cuenta del número de gobernantes. En ese orden, en ella el poder es ejercido por todo el pueblo, o por el mayor número, o por muchos. Así se distingue de las otras dos formas: la monarquía (poder de uno solo) y la aristocracia (poder de unos pocos). Esta tipología fue introducida por PLATÓN en El político y luego es retomada por ARISTÓTELES en su Política. También se encuentra en otros autores de la filosofía política clásica, como MAQUIAVELO, BODIN, HOBBES, SPINOZA, LOCKE y ROUSSEAU. Pese al predominio de esa tipología, a veces se ha sustituido por una bipartición, agrupando, por ejemplo: democracia y aristocracia, como una sola forma contrapuesta a la monarquía, o reagrupando en una sola especie a la monarquía y la aristocracia, frente a la democracia. Uno de los autores contemporáneos que más contribuyó a difundir la bipartición es Hans KELSEN, quien sobre la base del criterio de la “mayor o menor libertad política en la conformación del ordenamiento jurídico”, distingue entre dos constituciones: democracia y autocracia. En opinión de KELSEN, son democráticas las formas de gobierno donde las leyes son hechas por aquellos a quienes se dirigen (normas autónomas), y resultan autocráticas, los modos de gobernar en los que los individuos que redactan las leyes son diferentes de aquellos a los que están destinadas (normas heterónomas). En la teoría política contemporánea, la clasificación más difundida agrupa a la monarquía y la aristocracia en autocracia; mientras que en el otro extremo ubica a la democracia. El uso prescriptivo  Conforme este uso, la democracia se puede evaluar de buena forma de gobierno o mala. En el decurso del pensamiento político, a partir de la antigüedad, se han esgrimido argumentos en un sentido u otro. Ya desde el siglo VI a.n.e., entre los criterios a favor, se encuentran los que se derivan del discurso de PERICLES a los atenienses, en homenaje a los muertos de la guerra del Peloponeso:17 17

Idem, p. 196.

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No es un gobierno a favor de pocos, sino de muchos. La ley es igual para todos, tanto para los ricos, como para los pobres y, en consecuencia, es un gobierno de leyes, sean o no escritas, y no de hombres. La libertad es respetada, tanto en la vida privada, como en la pública, donde no vale la pertenencia a un partido u otro, sino el mérito.

Ciertos razonamientos a favor de la democracia, en todo el pensamiento político, se basan en la idea de que quien detenta el poder, tiende a abusar de él, y una manera de evitarlo es la democracia. Otro argumento es que el pueblo no puede abusar del poder contra sí mismo, allí donde el legislador y el destinatario de la ley son la misma persona, el primero no puede prevaricar contra el segundo. También, se alega que los mejores intérpretes del interés colectivo son quienes forman parte de la colectividad, de cuyo interés se trata, o sea, los propios interesados. Uno de los grandes defensores de la democracia, dentro de la filosofía política clásica, fue Juan Jacobo ROUSSEAU, en cuyas ideas nos detendremos más adelante. Por su parte, la más famosa condena a la democracia, cual modo de gobierno, se encuentra en el Libro Octavo de La República, de PLATÓN. Este la considera una forma degenerada, aunque no la más depravada, que es la tiranía. Asimismo, entiende que no es el gobierno del pueblo, sino de los pobres contra los ricos. La libertad como principio de la democracia, se convierte en licencia ante la falta de frenos morales y políticos que caracterizan al hombre democrático; a resultas del impulso del deseo desmedido de satisfacer necesidades superfluas por encima de las necesidades básicas, y a tenor del irrespeto a las leyes. Otros fundamentos adversos se sostienen en que:18 - Las asambleas populares tienen, entre sus defectos, la incompetencia; el dominio de la elocuencia (y por tanto de la demagogia); la creación de partidos que obstaculizan la formación de una voluntad colectiva, y que favorecen el cambio rápido de las leyes y la falta de discreción. 18

Estos criterios fueron desarrollados por HOBBES en su obra De cive citado por BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad…, op. cit., p. 201.

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- Cuando el poder lo ejerce el pueblo, tiene como inconveniente, una mayor corrupción y una menor seguridad, que no están compensadas con una mayor libertad. Después de las revoluciones americana y francesa, y luego del nacimiento de las primeras doctrinas socialistas, uno de los argumentos fundamentales a favor de la democracia ha sido la idea russoniana de la libertad cual autonomía; es decir, de la libertad asumida como “la obediencia a la Ley que nos hemos dado”. El problema de la democracia se identifica cada vez más con el tema del autogobierno y, desde comienzos del siglo XIX, el desarrollo de la democracia coincide con la extensión progresiva de los derechos políticos, entre ellos, el derecho de participar, aunque sea a través de la elección de representantes, en la formación de la voluntad colectiva.

Otros conceptos relativos a la democracia BOBBIO distingue entre varios pares de categorías, que han sido incorporadas al lenguaje político: 19 democracia representativa y democracia directa; democracia política y democracia social; democracia formal y democracia sustancial. La primera distinción tiene sus máximos exponentes en ROUSSEAU y MONTESQUIEU; por tanto, la analizaremos con mayor detenimiento al abordar concretamente las teorías sobre la democracia. Democracia política y democracia social20  Sostiene BOBBIO que el proceso de ampliación de la democracia, en la sociedad contemporánea, no se presenta solamente a través de la integración de la democracia representativa con la directa, sino también y —sobre todo— mediante la extensión de la democratización, entendida como institución y ejercicio de procedimientos que permiten la participación de los interesados en las deliberaciones de una entidad colectiva, en cuerpos diferentes de los políticos. El desarrollo de la democracia no consiste tanto en el reemplazo de la democracia representativa por la directa (sustitución que, de hecho, es imposible en las grandes organizaciones), sino en el paso de la 19 20

BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad…, op. cit., p. 219. Según SARTORI, el concepto de democracia social, como un estado de la sociedad, puede encontrarse desde TOCQUEVILLE, que contraponía democracia a aristocracia, y hacia 1948 imaginó más la democracia cual un estado de la sociedad, que una forma política. Vid., SARTORI, G., Teoría de la democracia..., op. cit., p. 28.

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democracia en la esfera política (donde el individuo es tomado en consideración como ciudadano), a la democracia en el ámbito social (en que el sujeto es valorado en la multiplicidad de su estatus). Ello implica una democratización no solo en la sociedad política, sino también en la civil, teniendo en cuenta que el entorno político está incluido en uno mucho más amplio: el de la sociedad en su conjunto; luego, no hay decisión política que no esté condicionada —e incluso determinada— por lo que sucede en la sociedad civil, y —en consecuencia— una cosa es la democratización de la dirección política y otra la de la sociedad. Ciertamente, puede darse un Estado democrático en una sociedad en la cual, la mayor parte de sus instituciones, la familia, la empresa, los servicios públicos, entre otros, no estén gobernados democráticamente. En este sentido, BOBBIO cuestiona:21 ¿Es posible la sobrevivencia de un Estado democrático en una sociedad no democrática? Enunciémosla de otra manera: La democracia política ha sido y es necesaria para que un pueblo no sea gobernado despóticamente, pero, ¿es suficiente? Democracia formal y democracia sustancial  Estas categorías sirven para distinguir entre la democracia, como forma de gobierno, y cual régimen caracterizado por los fines o valores, que determinado grupo político pretende alcanzar. En el primer caso, solo se refiere a quién gobierna y cómo lo hace, en el segundo supuesto, alude a los valores de igualdad, no únicamente jurídica, sino también social y económica. La democracia formal atañe al modo de gobierno y la democracia sustancial apunta al contenido de esa forma. Lo que distingue un régimen democrático, de uno que no lo es por su contenido, es la igualdad jurídica, social y económica.22 Una democracia puede ser tal en el aspecto formal, pero no en el sustancial, y viceversa. SARTORI también introduce otras categorías. Además de la democracia social, se ocupa de los términos democracia industrial y democracia económica. La primera constituye una categoría que aparece a finales del siglo XIX en Gran Bretaña. Se trata de la democracia en el interior de las fábricas. Supone que los trabajadores tengan participación en la dirección o en la propiedad de la industria, o que tenga lugar un autogobierno de los productores en su lugar de trabajo (cogestión o autogestión). La segunda es una noción con múltiples facetas. Si la democracia política se refiere a la igual21 22

Idem, p. 220. Idem, pp. 219-221.

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dad jurídica y política, la económica alude a la igualación de la riqueza. Por tanto, su meta es la redistribución de las riquezas y la igualdad de condiciones económicas y oportunidades. También se utiliza como una de las acepciones de la democracia industrial. SARTORI entiende que la democracia política es la “condición necesaria”, el requisito para cualquier democracia. Esta es la razón por la que dicho vocablo, sin calificativo alguno, suele representar a aquella. A juicio de este autor, para definir la democracia se ha de considerar, también, lo que “no es democracia”; o sea, definir lo que es su antítesis. En ese orden, le opone conceptos como:23 tiranía, despotismo, autocracia, absolutismo, dictadura, autoritarismo y totalitarismo. Tiranía y despotismo son conceptos griegos antiguos; absolutismo y autocracia, aunque con raíces latinas y griegas, comenzaron a formar parte del vocabulario político a partir del siglo dieciocho; dictadura es un término romano, pero adquirió su significado actual en el siglo XX; autoritarismo y totalitarismo constituyen conceptos más recientes, surgidos después de la I Guerra Mundial. Veamos brevemente algunos de esos conceptos:

Autoritarismo Autoridad proviene del vocablo latino autoritas y durante centurias fue considerada como algo bueno y elogioso, luego difiere del término autoritarismo, voz despectiva que implica exceso y abuso de autoridad, e indica una autoridad opresiva, que aplasta la libertad. La noción de autoridad ha recibido disímiles acepciones, pero —en el ámbito de la política— se le relaciona con el concepto de legitimidad y, en este sentido, equivale a “poder que es aceptado, respetado, reconocido y legítimo” (así lo confirma un estudio terminológico que realizara la UNESCO en 1995). Si bien el poder político supone la coacción, la imposición de sanciones y el monopolio del uso de la fuerza, para que dicho poder resulte legítimo y sea más fácil su ejercicio, se requiere de la “autoridad” de ese poder (su aceptación y reconocimiento). La autoridad es un poder basado en el prestigio y la influencia moral. Autoridad y legitimidad están entrelazadas. La primera se asocia con el liderazgo, que recibe apoyo espontáneo. Un poder sin autoridad o es opresivo (la autoridad se reemplaza por la coacción abierta), o impotente (una situación de ausencia de poder). 23

Idem, p. 225.

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En este orden, la democracia debe aspirar a la transformación del poder (coacción) en autoridad (dirección). Mientras mayor es la autoridad, habría de recurrirse menos a los mecanismos del poder (coacción, coerción, sanción, por solo citar algunos), La autoridad deviene autoritarismo cuando no reconoce la libertad.

Tiranía Entre los griegos tirano y rey (basileus) significaron el gobierno de uno solo. Después del siglo V d.n.e., la tiranía denotaba la forma ilegal, ilegítima y degenerada de gobierno de una persona. En la modernidad el término ha sido desplazado por el “dictadura”, concepto que, en el sentido romano (magistratura extraordinaria para afrontar estados de emergencia militar), prevaleció hasta el siglo XIX prácticamente.

Totalitarismo El término aparece en 1925 y en la literatura de los años cincuenta tenía dos puntos referenciales: el nazismo y el stalinismo. El totalitarismo se asocia al Estado “total” o “máximo”; o sea, que penetra todas las esferas de la vida de la sociedad. Democracia y participación  La concepción de la democracia como forma de gobierno donde el poder está en manos del pueblo, lleva implícita la idea de la participación popular en los asuntos públicos y en el ejercicio del poder político. El fenómeno de la participación ha sido tratado en todas las teorías democráticas, desde la antigüedad; sin embargo, en las diversas formaciones económico sociales su tratamiento ha sido diferente en cuanto a su definición, contenido, alcance y formas de materialización; es decir, en cuanto a: ¿qué es participar?, ¿quiénes pueden hacerlo? y ¿a través de qué vías o mecanismos? En los antiguos Estados esclavistas la participación política en los asuntos públicos era un atributo exclusivo de quienes se consideraban sujetos políticos. La noción de democracia —surgida en Atenas— estuvo relacionada con las exigencias y reclamos de una parte de la clase esclavista (demiurgos y geómoros), que conformaron una alianza (demos) frente a la clase de la aristocracia terrateniente, dueña del poder político (eupátridas). El demos ateniense logró enormes conquistas, desplazando a los eupátridas del poder. De esa

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manera, el término democracia significó poder del demos, el cual fue totalmente excluyente, pues prescindía de una gran parte de la sociedad, integrada fundamentalmente por esclavos, mujeres y los propios eupátridas, no considerados ya en calidad de sujetos políticos. En Roma, el derecho de participación fue un atributo exclusivo del populus, constituido primeramente por los patricios y luego también por los plebeyos, pero quedando fuera de este la gran masa de esclavos, mujeres, dediticios y demás individuos carentes de la ciudadanía romana. El ciudadano en dicha urbe era considerado un servidor de la res publicae o cosa pública. Su participación en la vida política formaba parte de los derechos públicos (ius publicum), que incluían el derecho a ocupar cargos y magistraturas (ius honorum), y el derecho a votar en los comicios (ius sufragii). El ideal democrático era la participación directa del ciudadano en la vida política como expresión del ejercicio de la soberanía (potestas), la cual consideraban indivisa, indelegable e intransferible. Por ello, no concibieron la representación, reconociendo solamente determinada autoridad o poder de ejecución (autoritas) a los magistrados. Independientemente del carácter restringido y excluyente del demos y del populus, para esa parte de la población se establecieron numerosos mecanismos de participación directa en la vida política, por ello se afirma la existencia de una genuina y auténtica democracia, dentro de los límites conceptuales señalados.24 Con la aparición del feudalismo, las relaciones de dominación —basadas en la explotación de los esclavos— son sustituidas por nexos de vasallaje, y el fenómeno de la participación en la vida política del Estado difiere sustancialmente de la situación existente en el esclavismo; esta adquiere mayor complejidad y se expresa de manera diferente en las distintas etapas por la que atraviesa ese modo de producción. El rasgo característico de la participación en la sociedad feudal es el hecho de que va a estar condicionada por la división de la sociedad en estamentos, lo cual conduce a la llamada representación estamental; el individuo participa no en calidad de ente individual, sino en cuanto parte de un estamento social. La idea de la democracia como participación directa del ciudadano comienza a ceder paso al principio de la representación estamental. Con el advenimiento del capitalismo se producen cambios radicales en la concepción de la democracia y de la participación. 24

Sobre este análisis, vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Separata de derecho público romano, op. cit., pp. 14 y ss.

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Estos fenómenos se tornan más complejos y multifacéticos, no solo en cuanto a la ampliación de las esferas en que tendría lugar la participación (que incluye además de la participación política, la económica y la social) sino también en cuanto a la ampliación de los sujetos con derecho a participar. La participación en el ejercicio del poder y en los asuntos del Estado, bien directamente o por medio de representantes, es consagrada jurídicamente como uno de los derechos fundamentales del ciudadano, extendiéndose a grandes capas de la población; se convierte en un atributo de masas a partir de la idea de la soberanía popular y los principios de libertad e igualdad. Con la Revolución francesa se emite la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que incluyó entre esos derechos el de participación en la vida política, lo cual influyó notablemente en las Constituciones burguesas posteriores. Una conquista importante en esa materia fue la implantación del sufragio universal masculino en casi toda Europa, entre finales del siglo XIX y principios del XX —con el cual se suprime el sufragio censitario—, unido a la creación de nuevas instituciones democráticas que permitieron la incorporación de grandes masas a dicha actividad. Sin embargo, el naciente constitucionalismo burgués privilegió el principio de la separación de poderes y de la representación política frente a la democracia directa. La participación directa cede su lugar a la representación política, quedando aquella limitada —casi exclusivamente— a la intervención del ciudadano en la selección de los representantes. La idea de la participación como eje central de la democracia, ha sido desarrollada dentro de las teorías de la democracia participativa, que trataremos más adelante.

Principales teorías sobre la democracia en el pensamiento occidental Autores como MACPHERSON,25 sostienen que en el mundo antiguo (esclavista) concurrieron varias democracias notables, que funcionaban efectivamente, como la de Atenas. Sin embargo, no hay constancia de ninguna teoría justificativa o analítica de estas en aquella época (aunque filósofos como PLATÓN y ARISTÓTELES se pronunciaron respecto a la democracia como forma de gobierno). Tampoco en la Edad Media se dispone de ninguna teoría sobre la materia, ni ninguna exigencia de derecho democrático de voto. En aquel 25

MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit., p. 23.

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periodo el poder no residía en órganos electivos, sino que dependía de la posición social, ya fuese heredada o adquirida por la fuerza de las armas. Ya en los siglos XVI y XVII se pueden hallar algunas teorías democráticas explícitas. Aparecen en Inglaterra dos corrientes: las utopías democráticas y el puritanismo inglés. Entre las primeras se encuentran la Utopía de MORO (1516) y La Ley de la libertad de WINSTANLEY (1652) que se referían a sociedades sin clases, y denunciaban todos los sistemas de poder basados en estas. Concluían que la base de la opresión y la explotación de clase era la institución de la propiedad privada y planteaban su sustitución por la propiedad en común y el trabajo comunitario. El movimiento utópico se refirió a la democracia en la esfera política, planteando la necesidad de la conformación de los órganos de poder a partir de la elección. Dentro del puritanismo democrático se destaca el movimiento de los niveladores, que también se oponía a las diferencias clasistas. Hicieron mayor hincapié en la democracia económica y en la distribución equitativa de las propiedades. Su ideal radicaba en una sociedad en la que todos los hombres tuvieran posesiones suficientes para trabajar como productores independientes, y en la que ninguno tuviera bienes del tipo o de la cuantía que les permitiera convertirse en una clase explotadora. Consideraban la pequeña propiedad, del productor independiente, un derecho natural, y la gran propiedad privada que permitía a un poseedor explotar al resto, como una contradicción con el derecho natural. Las utopías, al igual que el puritanismo inglés, se pronunciaron por la abolición de las diferencias sociales y económicas, que consideraban como los mayores obstáculos para el desarrollo de un régimen democrático.26 En el siglo XVIII destaca la teoría democrática de Juan Jacobo ROUSSEAU, cuyas ideas fueron muy influyentes en los siglos XIX y XX. Consideró que la sociedad no debía dividirse en asalariados dependientes —de una parte— y propietarios de tierras y de capital —de otra—, de los que dependieran los primeros. En opinión de ROUSSEAU, la propiedad privada era un derecho individual sagrado, pero solo la propiedad moderada del pequeño propietario que la trabajaba. En su obra Discurso sobre los orígenes de la desigualdad, de 1755, afirmaba que el derecho ilimitado a la propiedad constituía la fuente de la explotación y la falta de libertad, idea que ratificó en El contrato social, fechado en 1762. Apuntaba que una sociedad, 26

Una mayor explicación de estas corrientes puede encontrarse en MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit., p. 26.

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verdaderamente democrática, requería tal igualdad en la propiedad que: “ningún ciudadano sea lo bastante opulento para poder comprar a otro, y ninguno lo bastante pobre para verse constreñido a venderse.” En el aspecto político, para ROUSSEAU, la única y verdadera democracia era la directa; la voluntad popular, resultante del pacto social, tenía su máxima expresión en la ley, de ahí, la necesidad de que cada individuo participara de manera inmediata y directa en la discusión y aprobación de las leyes. En ese orden, afirma que toda ley que el pueblo en persona no hubiese ratificado, era nula, y que no podía ser verdaderamente libre quien no se gobernara a sí mismo; por ello, fue adversario de la representación popular.27 Bajo el nombre genérico de democracia directa se han definido todas “las formas de participación en el poder que no se resuelven en una u otra forma de representación”. A partir de la existencia de mecanismos de representación, o de su ausencia, suele definirse como:28 “la forma de gobierno en la que se produce una coincidencia inmediata entre la titularidad y el ejercicio del poder por parte de la población … un ejercicio directo de la soberanía popular que prescindiría por completo de mecanismos representativos”. Luego, democracia directa significa “participación” o lo que es igual, intervención popular directa sin intermediarios. Las ideas de ROUSSEAU influirían notablemente en pensadores de los siglos XIX y XX, hasta el punto de ser considerado por algunos autores como uno de los precursores de la democracia liberal,29 y padre de la democracia moderna;30 criterio que resulta cuestionable, si tenemos en cuenta que en la democracia liberal y el constitucionalismo moderno, ha prevalecido la teoría de MONTESQUIEU de la 27

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ROUSSEAU, a pesar de considerar el poder democrático como el único legítimo, dedujo que la democracia verdadera (en su forma directa) no podía existir nunca, puesto que un gobierno de tal naturaleza, exigía muchos requisitos difíciles de reunir en un solo Estado, por eso llegó a afirmar que: “no ha existido ni existirá jamás verdadera democracia. Es contra el orden natural que el mayor número gobierne y los menos sean gobernados. No es concebible que el pueblo permanezca incesantemente reunido para ocuparse de los negocios públicos, siendo fácil comprender que no podría delegar tal función sin que la forma de administración cambie”. Concluyó que en los grandes Estados era imposible que el pueblo participara directamente en la creación de la ley; de ahí que estimase que la mejor forma de gobierno fuese la aristocracia electiva, en la que sus miembros eran elegidos. Vid., ROUSSEAU, J. J., “El contrato social”, en Obras Escogidas, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1973, pp. 643-646. PÉREZ ROYO, J., Curso de derecho constitucional, 4ta ed., Ed. Marcial Pons, Madrid, 1987, p. 373. MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit., p. 23. BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad…, op. cit., p. 203.

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tripartición de poderes, y el principio de la representación, sobre el ideal de democracia directa defendido por ROUSSEAU. Ello se evidencia en la confirmación de la llamada “democracia representativa”, en la gran mayoría de los Estados actuales.31 En el propio siglo dieciocho, MONTESQUIEU desarrolló la teoría de la representación política, frente a la democracia directa; consideró que por ser impracticable esta en el Estado moderno de grandes dimensiones territoriales y humanas, solo era posible en la práctica un régimen representativo. Bajo un criterio elitista, pensaba que el pueblo o la masa de ciudadanos comunes no tenían la capacidad suficiente para gobernar, y —en consecuencia— a este solo se le debía tener en cuenta para elegir a sus representantes de entre las personas con mejores aptitudes para dirigir los asuntos del Estado. La participación del pueblo quedaba reducida a la selección del cuerpo representante, que sería el encargado de gobernar y de legislar.32 La época moderna se caracteriza por la implantación del Estado representativo, en el que se combina la representación con formas de democracia directa, considerada esta última, por algunos autores, como la única verdadera, y valorando la democracia representativa cual desviación de la idea original del gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo.33 A nuestro modo de ver, no se trata de negar un principio u otro, sino de ampliar la extensión del demos, entendido en calidad de sujeto titular del poder político, y de incrementar las vías y mecanismos directos de ejercicio del poder. 31

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La idea de considerar a ROUSSEAU el padre de la democracia liberal es bastante discutible, entre otras cuestiones porque el liberalismo (sobre todo la revolución francesa), solo acogió las ideas russonianas de la soberanía popular y de la voluntad general, pues la concepción de la supremacía de los derechos individuales —que constituye la esencia del liberalismo— no es precisamente de ROUSSEAU, quien se opuso al derecho natural, negando la preexistencia de derechos por encima de la voluntad general; es decir, el individuo tiene obligaciones frente al Estado y solo se le reconocen aquellos derechos que representan un interés general, y favorecen el bien común. De otra parte, exigió del Estado una política sustantiva, encaminada a neutralizar el crecimiento de la desigualdad social; rechazó el carácter absoluto del derecho de propiedad, considerándola como un bien común en manos de un particular; negó que el funcionario estatal (magistrado) fuese un representante del soberano, para él era un mandatario; y consideró —a la soberanía— única, indivisible e intransferible; lo que contrasta con el principio de la separación de poderes, propugnado por el liberalismo. Un análisis sobre las ideas de MONTESQUIEU puede consultarse en las siguientes obras: CARRÉ DE MALBERG, R., Teoría general del Estado, Facultad de Derecho, UNAM, México, 1998, p. 921; EBENSTEIN, W., Los grandes pensadores políticos, Ediciones de la Revista de Occidente, Madrid, 1965, pp. 511 y ss. Vid., BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad…, op. cit., p. 216.

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La teoría de MONTESQUIEU marcó definitivamente el desplazamiento de la democracia directa —defendida por ROUSSEAU— hacia el principio de la representación. La polémica entre ambas, en el constitucionalismo moderno, tuvo su punto de partida en esas dos grandes corrientes. Ciertos pensadores estiman que el mecanismo de la representación resulta un medio para limitar y controlar la participación popular, y preservar los poderes del gobierno en manos de una élite, preferiblemente ilustrada (HAMILTON y MADISON),34 o una fórmula que permite adaptar el principio democrático a sociedades grandes y populosas (PAINE y James MILL).35 Otros la conciben como una “técnica”, sustentada en la especialización que supone la vida moderna y en la profesionalización que exige la política, que implica una autorización, en virtud de la cual el representante está acreditado para actuar en nombre de los representados, haciéndolo de manera legítima y pública, recibiendo por medio de ella la personalidad del pueblo, para hacer valer sus intereses o su voluntad.36 En su acepción política, se afirma que, un régimen representativo es donde el pueblo se gobierna por medio de los elegidos, que son nombrados por un tiempo limitado y bajo las condiciones de periodicidad, renovación, publicidad y responsabilidad en su gestión. Mientras que en su sentido jurídico, es aquel régimen en que se produce el fenómeno jurídico de la representación, y por su imputación a la voluntad de la nación (o a la voluntad popular), se enlaza con los procedimientos de selección y nominación de los representantes.37 Desde el punto de vista sociológico, Max WEBER asumió la representación como una forma de relación social, a tenor de la cual:38 “la acción de un partícipe determinado se imputa a los demás”; luego, el actuar de los representantes es considerado por el resto de la comunidad como legítimo y vinculatorio para ella. En esa polémica entre democracia directa y representación, una de las cuestiones que más se discute, y sobre la que no hay acuerdo en el plano teórico, es la disyuntiva de considerar o desestimar la acción del representante como una vía de participación política “indirecta”, lo cual tiene que ver con el problema del nexo o vínculo que se supone haya entre representante y representado. 34 35 36

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Vid., ARBLASTER, A., Democracia, op. cit., p. 95. Ibidem SÁNCHEZ FERRIZ, R., “Representación política”, en Diccionario electoral, 1ra ed., Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, San José, 1989, pp. 610-618. FAYT, C. S., “Representación política", en Diccionario electoral, op. cit., p. 597. WEBER, M., Economía y sociedad, t. I, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1971, p. 37.

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Esta constituye una de las cuestiones más delicadas de la teoría de la representación y, al respecto, se han enunciado dos tesis fundamentales, que abordan los llamados modelos históricos de la representación política:39 la teoría del mandato imperativo y la teoría del mandato representativo. En cada una de ellas, la relación representante-representado adquiere un carácter totalmente diferente. En la primera, el elegido actúa en calidad de mandatario, luego está sometido a la revocación y a la obligación de rendir cuenta a quienes lo eligieron; mientras que, en la segunda, actúa en calidad de representante, sin la obligación de informar sobre su gestión y sin que los electores puedan revocarlo, con lo cual se desvirtuá el contenido democrático del mandato. Más allá de la polémica en torno al carácter excluyente de los términos democracia y representación, en las condiciones actuales —a partir del análisis de su viabilidad universal—, lo cierto es que tienden a coexistir —aunque con más fuerza una que otra— cuando en mera técnica debían excluirse. La expresión concreta y objetiva 39

La teoría del mandato imperativo fue inherente a la Edad Media y, entre otros rasgos, se distingue porque: el representante no representa a la totalidad del cuerpo político, sino a un grupo social específico; el representante lo es en virtud de un poder, de un título expreso y determinado, y es un simple portavoz, puesto que en su acción ha de someterse a las instrucciones que emiten los mandantes, luego ni puede ir más allá de su mandato ni actuar en modo distinto a lo en él preceptuado. La mayor garantía de que el representante se ajuste a las indicaciones que le han asignado, radica en la capacidad de revocación con que cuenta ese mandante, y la obligación de aquel de rendirle cuenta de su gestión; a resultas de lo anterior, las asambleas son reuniones de portavoces de diversos intereses, no de la comunidad; devienen cuerpos de índole esencialmente consultiva, no constituyen instrumentos de gobierno. Por su parte, el mandato representativo, surgido a partir de la formación de los Estados nacionales, se define por los atributos siguientes: el representante representa a todo el cuerpo político y no a grupos del mismo; no hay poder ni instrucciones que vinculen la ejercicio del representante; este ostenta una competencia universal y obra a favor del bien público, según su leal saber y entender, consecuentemente no puede ser revocado a tenor de incumplimiento de unas instrucciones que no existen, y la única sanción que pudiera imponérsele, sería la no reelección. De hecho, la ley regula el lapso de su mandato, de manera que no depende de la voluntad de sus electores; las asambleas integradas por tales representantes constituyen órganos colegiados con fines generales, que pueden desarrollar una labor de carácter decisorio. Aunque las democracias burguesas contemporáneas prohíben el mandato imperativo, la doctrina política reconoce la inoperancia de los fundamentos teóricos del gobierno representativo, lo que se evidencia en el hecho de que las relaciones entre representante y representado están mediatizadas por un intermediario: el partido político. Los representados no escogen a sus representantes, sino que éstos vienen presentados y avalados por un partido político, y —en realidad— no es conocido por sus representados hasta el final del proceso electoral. De otra parte, el candidato elegido sí contará con una serie de instrucciones en su desempeño, que no han sido formuladas por los mandantes, sino por el partido político al cual pertenece el representante (a través del programa del partido), no pudiendo el elector modificarlo. Otra cuestión es que en su gestión, el representante somete sus actuaciones a los dictados del partido bajo una disciplina férrea. Vid., Diccionario electoral, op. cit., pp. 600-601; 613-620.

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de la democracia —hoy día— pasa por el reconocimiento de la representación como una vía democrática, aunque en puridad teórica y conceptual la representación sea la negación de la democracia, tal como fue concebida en sus orígenes. Ello se debe a la complejidad que ha alcanzado el Estado moderno desde el punto de vista territorial y poblacional, lo que hace muy difícil la existencia absoluta de la democracia directa. Esta situación impone una reflexión sobre la democracia, que logre conjugar sus fundamentos, sus diseños, su expresión y efectividad en contextos particulares, con vistas a lograr el incremento de los espacios de participación popular efectiva en la toma de decisiones. De ahí, que el reto para los sistemas políticos en la modernidad sea alcanzar un equilibrio entre ambas, combinando adecuadamente mecanismos de participación popular con otros representativos y de control popular. En este análisis de las diversas teorías sobre la democracia, constituyen un referente importante las teorías democráticas en Norteamérica a finales del siglo XVIII. Durante el periodo de la guerra de las colonias contra Inglaterra por su independencia, se formaron y desarrollaron las dos directrices ideopolíticas principales de la sociedad estadounidense, que influirían posteriormente en las nuevas instituciones políticas y jurídicas, así como en la estructuración del Estado norteamericano moderno, a saber: la antipopular y la democrática. La tendencia antipopular estuvo liderada por los federalistas HAMILTON, MADISON y JAY, que encarnaron las aspiraciones políticas de la gran burguesía norteamericana; antipopular por su esencia. Su doctrina fue antidemocrática porque reducía al mínimo los derechos políticos de los trabajadores y abogaban por el sufragio censitario, implantando altos censos patrimoniales para los electores. Cuando MADISON y los federalistas justificaban las ventajas de la democracia representativa, lo hacían en oposición a la democracia directa. La tendencia progresista democrática fue encabezada por JEFFERSON y PAINE, en calidad de representantes de la pequeña burguesía, granjeros libres, artesanos y obreros manufactureros que reclamaban la democratización del Estado, la ampliación de los derechos y libertades de los ciudadanos, y el sufragio universal. Tomás JEFFERSON es considerado como el primer gran partidario estadounidense de la democracia. Criticó severamente la Constitución norteamericana de 1787. En calidad de defensor de la soberanía del pueblo, planteó que todos los hombres debían gozar de igual

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derecho a participar en la formación del poder político y en su fiscalización. Sus ideas se inspiraron, fundamentalmente, en el pensamiento democrático de ROUSSEAU. Entendía que la democracia exigía una sociedad en la que todos fuesen económicamente independientes. No se oponía a que algunos poseyeran grandes fincas, siempre que los demás tuvieran, o pudieran poseer, una pequeña finca, suficiente para darles autonomía. En cuanto a la forma de gobierno que debía adoptar el Estado norteamericano, los federalistas se pronunciaron a favor de la monarquía constitucional —a semejanza de la inglesa—, mientras que los partidarios de la tendencia democrática abogaron por la república democrática burguesa. Como sabemos, finalmente se impuso esta última posición. Si bien durante el siglo XVIII se mantuvo con bastante nitidez la contraposición entre las ideas de MONTESQUIEU y de ROUSSEAU; es decir, entre democracia directa y representación, ya a partir de la centuria decimonónica, se incorpora un nuevo término al lenguaje político: el de democracia representativa. Fue Alexis DE TOCQUEVILLE en 1835 quien en su obra más famosa, La democracia en América, al hacer una apología del gobierno norteamericano, llama a ese régimen “democracia representativa”, cuando lo cierto es que el propio MADISON, artífice de la Constitución norteamericana de 1787 —enemigo de las ideas democráticas— había dicho que:40 “los demócratas siempre han ofrecido el espectáculo de la turbulencia y de la discordia, se han mostrado siempre enemigos de cualquier forma de garantías a favor de las personas o de las cosas”. Con TOCQUEVILLE se introduce lo que Giovanni LOBRANO llama “vacuidad conceptual”, alrededor del término democracia en la iuspublicística contemporánea, al calificar de democrático un régimen (el norteamericano) que nunca pretendió serlo. A partir de ese momento, se funden —en uno solo— dos conceptos hasta ahora vistos como contradictorios: democracia y representación. Al respecto, LOBRANO señala que:41 Del consciente y general rechazo de la democracia se pasa luego a un consenso general frente a ella (el uso de la palabra democracia implica ahora automáticamente un juicio aprobatorio de la sociedad o institución que describe), a precio, sin 40

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Citado por LOBRANO, G., Modelo romano y constitucionalismos modernos, Universidad de Extremado de Colombia s.n., 1990, p. 49. Idem, p.53.

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embargo, de una desvalorización tal radical del concepto, que hace vano cualquier intento de análisis, de tal manera que la más reciente iuspublicística sobre el tema aparece a menudo condicionada por esta vacuidad conceptual. A partir de la segunda mitad del siglo XIX, la democracia va cambiando su carácter, cediendo paso a la representación. Los burgueses comienzan a utilizar el término acuñado por TOCQUEVILLE, conceden al sufragio y al sistema electoral —en general— el papel esencial dentro del ejercicio democrático, y relegan a un segundo plano la participación ciudadana en la toma de decisiones y en el ejercicio del poder. Hoy día, la representación liberal burguesa que no rinde cuenta, que no es revocable, que se desvincula cada vez más de los intereses populares, es antidemocrática, y ha mostrado su crisis a lo largo del siglo XX. Pero veamos las características fundamentales de la doctrina liberal, que da sustento a la teoría de la democracia liberal. A raíz de la emancipación de los Estados Unidos, las revoluciones francesa y española, y de sus antiguas colonias, se fue consolidando un movimiento ideológico que ha tenido diferentes manifestaciones hasta hoy: el liberalismo. Este fue en esencia, una doctrina económica, pero tuvo también su reflejo en el campo de las ideas políticas. Se afirma que, en ese plano, constituyó una tendencia antidemocrática, al pronunciarse contraria a la legitimidad del gobierno del pueblo y a la idea de la igualdad social y natural entre los hombres.42 El liberalismo fue una reacción de la burguesía del siglo XIX frente a la fuerza y la organización que iba alcanzando el proletariado a medida que se desarrollaba el capitalismo, y se incrementaba la explotación de las masas populares. Luego se produce una nueva interpretación de los conceptos de igualdad, libertad y democracia, prevalecientes hasta ese momento. Hizo hincapié en la libertad económica del individuo con respecto al Estado, y —de forma general— sus partidarios se pronunciaron a favor del sufragio basado en el censo no solo patrimonial, sino también de instrucción. 43 42 43

Vid., SARTORI, G., Teoría de la democracia…, op. cit., p. 451. En Francia, la teoría liberal halló su máximo exponente en Benjamín CONSTANT, quien pronunciándose contrario a las ideas democráticas tradicionales, se refirió a la antítesis entre la “libertad de los antiguos” y la “libertad de los modernos”. Al respecto, afirmaba que en la antigüedad, la libertad radicaba en el derecho del ciudadano a participar activamente en la política, la formación de las leyes, la administración de justicia y la elección de

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De esa manera, el liberalismo fue conformando una nueva teoría democrática, que primero enfatizaría en los derechos económicos de la burguesía, y posteriormente extendería su alcance a los derechos políticos. Cuando se habla de democracia liberal, con frecuencia se alude a los sistemas vigentes en casi todo el mundo de habla inglesa, y en la mayor parte de Europa occidental, y se caracteriza generalmente por las siguientes estipulaciones:44 - A los gobiernos y asambleas legislativas se les elige directa o indirectamente mediante elecciones periódicas, con sufragio universal e igual, y a los electores se les da normalmente la posibilidad de optar entre diversos partidos políticos; - Hay suficientes libertades civiles (de palabra, prensa y asociación, y protección contra la detención y el encarcelamiento arbitrarios), como para que el derecho de optar sea efectivo; - Impera la igualdad formal ante la ley; - Se dispone de algún tipo de protección de las minorías; - Aceptación general del principio del máximo de libertad individual, compatible con la misma libertad para los demás. La democracia liberal se ha desarrollado entre los siglos XIX y XX, lapso en el que ha transitado por diferentes etapas, o lo que algunos autores han denominado “modelos”.45 MACPHERSON46 los clasifica en democracia como: protección; desarrollo; equilibrio; y participación.

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los funcionarios; mientras que en los tiempos modernos, aquella se caracteriza por la libertad individual —en particular, económica— frente al Estado y la independencia del individuo respecto al poder estatal. En Inglaterra, la tendencia liberal fue defendida por Jeremías BETHAM y John STUART MILL. El primero orienta su tesis política sobre la base de la “utilidad”, planteando que todo el actuar del hombre se guiaba por ese principio. Al igual que CONSTANT, se manifestaba opuesto a la reglamentación estatal de la actividad económica y a favor de la libre competencia; la legislación debía reducirse a garantizar la seguridad de los ciudadanos, protegiendo su persona y su propiedad. STUART MILL siguió —en esencia— la teoría de BETHAM, declarándose a favor del derecho electoral, sustentado en el censo patrimonial y de instrucción. En lo concerniente a los principales exponentes del liberalismo en Francia e Inglaterra, vid., KECHEKIAN, S. F., Historia de las ideas políticas, Academia de Ciencias de la URSS-Instituto de Derecho-Editora Política, La Habana, 1964, pp. 337 y ss. Vid., MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit., p.16. Entre los autores que han abordado los modelos de democracia, se encuentran, HELD, D., Modelos de democracia, Alianza Editorial, Madrid, 1991; y MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit. Vid., MACPHERSON, C. B., op. cit., p. 33.

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Sus núcleos centrales serían, respectivamente, la defensa o protección del individuo frente al poder del Estado; un medio para lograr el desarrollo individual de la propia personalidad; una competencia entre las élites por el poder, que produce un equilibrio sin mucha intervención popular; y un mayor nivel de participación de los ciudadanos en la toma de decisiones. La democracia como protección   Se centraba en la tutela de los gobernados contra la opresión de los gobernantes. Sus primeros exponentes fueron Jeremy BENTHAM y James MILL. La teoría recibió el nombre de utilitarismo, y aceptaba la división en clases de una sociedad capitalista de mercado, entendida como una suma de individuos con intereses conflictivos. A juicio de BENTHAM, cada individuo —por su propia naturaleza— trata de llevar al máximo su placer individual, sin límite alguno, y la mayor felicidad posible radica en la posesión de bienes materiales como elemento básico (“a cada porción de riqueza corresponde una porción de felicidad”). Una de las formas de lograrlo era a través del poder sobre otros. Ese tipo de sociedad requería de gobiernos que establecieran y protegieran la sociedad de mercado libre, y —al mismo tiempo— tutelaran a los ciudadanos contra la rapacidad de esas mismas administraciones. Para ello, bastaba un plebiscito democrático, de modo que todos tuvieran derecho a un voto que les permitiera protegerse; sin embargo, no se refería a un sufragio universal, pues al inicio se pronunció por uno limitado que excluía a los pobres, analfabetos, personas dependientes y las mujeres (entre 1791 y 1802). Ya en 1817 solo descartaba a los menores de edad, los analfabetos y las féminas. En resumen, ese modelo democrático partía de reconocer la crudeza de la división de clases y que —por ley natural— cada individuo intentara en todo momento explotar a los demás, y — siendo esto inevitable— lo único que se podía hacer era impedir que la administración oprimiera a los gobernados, para lo cual bastaba un sufragio democrático protector. La democracia como desarrollo  Este prototipo tuvo su génesis en los cambios que ocurrieron en la sociedad capitalista a mediados de la centuria decimonónica, operados en la depauperación de las condiciones de vida de la clase obrera y la amenaza que esta clase representaba para la propiedad de los capitalistas. La posibilidad de reprimir a los obreros se iba

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limitando a tenor del incremento de su militancia, el crecimiento de la alfabetización y de su organización a través de sindicatos. Uno de sus principales exponentes fue John STUART MILL (hijo de James MILL). Él comprendía la importancia de la protección contra el gobierno —clave del modelo proteccionista—, pero entendía que había que mejorar la humanidad, y que la democracia debía apostar al desarrollo del ser humano. Por ello, su modelo de democracia es moral, pues cree que la sociedad y el mundo deben mejorar aumentando el desarrollo de la propia personalidad de todos sus miembros. Y, en este sentido, el sistema democrático constituye un medio para lograrlo. En este prototipo de democracia el hombre es un ser capaz de desarrollar sus facultades o potencialidades. El hombre no es en esencia un consumidor ni un apropiador, sino alguien que ejerce, desarrolla y disfruta de sus aptitudes. La buena sociedad es la que permite y alienta a cada uno a actuar, desarrollando y ejerciendo sus habilidades. Esta noción dominó el concepto angloamericano de democracia hasta mediados del siglo XX, aproximadamente. Sin embargo, STUART MILL advirtió la incompatibilidad entre las exigencias de un progreso humano igual, y las diferencias de clases en materia de poder y de riqueza. Esto constituía un gran problema para lograr la viabilidad de ese modelo. MILL consideró que la manifiesta desigualdad de clases era incompatible con su paradigma de democracia como desarrollo. La democracia como equilibrio   También denominada “elitista, pluralista”, llegó a imperar en el mundo occidental en los decenios centrales del siglo XX. Es pluralista en cuanto parte del supuesto de que la sociedad a la que debe adaptarse un sistema político democrático moderno es una sociedad plural, entiéndase, fundada por individuos con intereses propios, y que unas veces esas motivaciones van en la dirección de unos grupos, y otras, en sentido de otros sectores. Es elitista porque asigna el papel principal en el proceso político a grupos de dirigentes que se escogen a sí mismos. Constituye un tipo de equilibrio porque presenta el modelo democrático como un sistema que mantiene la proporción entre la oferta y la demanda de mercaderías políticas. Este prototipo está muy relacionado con la llamada “escuela elitista de la democracia”, de origen norteamericano, surgida a partir de los años cincuenta del siglo XX. Sus partidarios afirman que la democracia moderna funciona con niveles, relativamente bajos, de

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participación, lo cual permite un elevado grado de autonomía a las élites. Ello resulta conveniente para el sostén de las libertades políticas, teniendo en cuenta “la mayor cultura política y vocación democrática de las élites en relación con las masas”. Asimismo, consideran que altos niveles de participación podrían tener un efecto desestabilizador sobre el sistema político, y que la participación es un instrumento para el logro del mayor bienestar colectivo y no un fin en sí misma, de modo que si el objetivo deseado puede obtenerse mejor mediante gobiernos puramente representativos —y no participativos— esto sería preferible.47 SCHUMPETER —quien primero formuló de manera sistemática este modelo— introduce la distinción entre dos formas de gobierno: el democrático donde suelen concurrir muchas elites en competencia para acceder al poder; y el autocrático, en el que se permite el monopolio del gobierno de parte de una sola y exclusiva minoría.48 De esa manera, la teoría elitista reduce la democracia a un método para la selección de elites.49 Los rasgos esenciales de la democracia, como equilibrio, pueden resumirse en: - Elección directa o indirecta de los gobiernos y las asambleas legislativas mediante elecciones periódicas con sufragio universal e igual; - Posibilidad de los electores de optar por diferentes partidos políticos (pluripartidismo); - Libertad de palabra, prensa, asociación, entre otras; - Igualdad formal ante la ley; - Separación o tripartición de poderes y la consagración del Estado representativo. De lo expuesto, se colige que las posibilidades reales de participación del pueblo en el ejercicio del poder político, y en la toma de decisiones públicas, resultan reducidas —prácticamente— a la elección de los gobernantes. La democracia no va más allá de ser una técnica para la selección de las élites que, posteriormente, ejercerán el poder político en representación de la nación o del pueblo. Las principales estipulaciones de este modelo refieren que la democracia es un simple mecanismo para elegir y autorizar gobiernos, no un tipo de sociedad ni un conjunto de objetivos morales; 47 48 49

Vid., MOLINA, J. E., “Participación política”, en Diccionario electoral, op. cit., p. 521. Citado por BOBBIO, N., Estado, gobierno y sociedad…, op. cit., p. 153. HABERMAS, J., Problemas de legitimación en el Estado moderno, Ediciones Taurus, Madrid, 1983, p. 253.

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dicho instrumento no rebasa los límites de una competencia entre dos o más grupos, autoelegidos, de políticos (élites), organizados en partidos que buscan el mayor número de votos que les darán el derecho a gobernar hasta las próximas elecciones. El papel de los votantes no es el de decidir cuestiones políticas y después optar por representantes que pongan en práctica esas decisiones, sino más bien el de elegir a los hombres que adoptarán las decisiones. Quienes compiten son los políticos. La función de los ciudadanos se reduce a escoger entre grupos de políticos periódicamente, en el momento del sufragio. Y esa capacidad de los individuos para sustituir a un gobierno es la que protege contra la tiranía. Este modelo elimina deliberadamente el contenido moral de la democracia, defendido por el prototipo de democracia como desarrollo. Para él, la participación no tiene un valor en sí misma, ni siquiera instrumental, para que los seres humanos sean más elevados y tengan mayor conciencia social. La democracia deviene simplemente en un mecanismo de mercado: los votantes son los consumidores; los políticos resultan los empresarios. Trata a los ciudadanos en calidad de meros consumidores políticos, y a la sociedad política como una elemental sociedad de mercado. Si bien hay diferencias de matices entre los diversos defensores de ese modelo, todos coinciden en que la competencia entre los políticos por los votos de los ciudadanos es el motor del sistema. Consideran que dicho mecanismo produce —efectivamente— un equilibrio estable. Este paradigma se sustenta en que el sistema de élites competitivas, con un nivel bajo de participación de los ciudadanos, es necesario en una sociedad desigual; tesis que se fortaleció con la depresión económica de los años treinta del pasado siglo, que propició la intervención estatal en la economía con criterios keynesianos para mantener el orden capitalista donde los únicos que podían salvar el sistema eran los expertos, pues se suponía que sus razonamientos eran algo que no podían comprender los votantes. Desde los años cuarenta, ese modelo adoptó una postura contraria a la participación democrática. El minimalismo democrático  Sobre esas mismas ideas se despliega el modelo del minimalismo democrático, que parte de la premisa de que las elecciones libres y competitivas constituyen el elemento central de la representación democrática. En dicha visión, el éxito de determinado proceso de democratización se agota en la consolidación de un régimen que

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asegure elecciones libres, competitivas y regulares, y un grado aceptable de libertades públicas. El origen de esta perspectiva de la representación política, tambien puede encontrarse en la reformulación que hiciera SCHUMPETER sobre las concepciones clásicas de la democracia. En opinión del economista austriaco:50 “las democracias en las sociedades contemporáneas no institucionalizan el poder del pueblo, sino de los políticos. La democracia se reduce a un método de selección de liderazgos que da la posibilidad al electorado de elegir a hombres y mujeres que han de gobernarlos, pero que se encuentran lejos de reflejar sus preferencias”. No obstante sus diferentes matices, el minimalismo democrático se empeña en desconocer las potencialidades de la democracia cual mecanismo de rendición de cuentas a los ciudadanos, e instrumento de control popular sobre los funcionarios. En esencia, el modelo de democracia como equilibrio, es el que predomina en la actualidad, y el que los grandes centros de poder mundial pretenden imponer a todos los Estados. Sus partidarios califican de antidemocrático todo sistema político y estatal que no se acoja a sus principios. Valoran su prototipo como el único viable, pese a que hoy atraviesa por una profunda crisis, mostrando ser un contexto institucional adecuado para la demagogia, la manipulación y la corrupción como fenómenos sociales asociados a la gestión pública bajo el capitalismo. La exclusión de las amplias mayorías, del derecho de participación en los asuntos del Estado, resulta uno de los factores que inciden en la actual crisis de la democracia liberal, y en la consecuente ingobernabilidad de muchas de las sociedades contemporáneas. La democracia participativa  A pesar de la solidez de la tradición de pensamiento de la democracia liberal, las democracias reales han padecido problemas y vicios que han llevado a teóricos y políticos a tratar de mejorarlas. Frente al carácter poco participativo de la democracia liberal y la crisis de los partidos políticos, es que en el lapso que abarca las décadas del sesenta y del setenta del siglo XX, comienza a difundirse entre la clase obrera en Occidente la necesidad de una mayor intervención 50

Citado por PERUZZOTTI, E., en “El otro déficit de la democracia delegativa, retomando el debate acerca de la rendición de cuentas en las democracias contemporáneas de América Latina”. Disponible en . Consulta:12/10/2011.

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ciudadana, surgiendo así la teoría de la democracia participativa, término que nos resulta redundante si se considera que la democracia —en virtud de su esencia— entraña participación. Sin embargo, el empleo de este término se ha extendido bastante en las últimas décadas, lo que obedece a las aspiraciones —dentro de las propias naciones occidentales— de lograr una sociedad más participativa y menos elitista. Este modelo no es tan sólido, ni tan específico, como los anteriores. Se inicia cual consigna de los movimientos estudiantiles de izquierda en 1960, luego se difunde entre la clase obrera, originando movimientos favorables al control proletario en la industria, y, finalmente, se extiende al campo de la vida política, proclamando que debería haber una mayor participación de los ciudadanos en la formulación de las decisiones por el gobierno. Ello motivó que varias administraciones hicieran suyos dichos eslóganes, y enarbolaran proyectos con tales propósitos; sirva a manera de ejemplo, los Programas de Acción de la Comunidad, que se divulgaron en los Estados Unidos durante 1964. Los afiliados a esta tendencia sostienen la necesidad de concebir la democracia, en su sentido moderno, como:51 “… un proceso en el cual la medida del progreso hacia niveles más altos de democratización es precisamente el desarrollo de mecanismos participativos que incrementen el poder de dirección y control de los gobernados sobre los gobernantes”. Es una corriente que va más allá de la participación en la esfera política, pues considera que la democracia no solo debe abarcarla en ese ámbito, sino en todos los restantes de la vida: social, económico, cultural, laboral, por solo mencionar algunos.52 51 52

MOLINA, J. E., “Participación política”, op. cit., p. 522. Cuando MACPHERSON explica el modelo de democracia participativa, afirma que la poca participación y la desigualdad social están tan unidas que, para que haya una sociedad más equitativa y más humana, hace falta un sistema político más participativo. Independientemente de sus limitaciones y prejuicios liberales, es muy interesante lo que plantea este autor sobre las características de lo que sería dicho proyecto, que describe como un sistema piramidal, con la democracia directa en la base y la democracia delegada en todos los niveles por encima de ella: “… se empezaría con una democracia directa a nivel de barrio o de la fábrica, con debates totalmente directos, decisión por consenso o mayoría, y elección de funcionarios que formarán un consejo al nivel más amplio inmediato, como por ejemplo, el distrito de una ciudad o toda una ciudad pequeña. Los delegados tendrían que contar con suficientes instrucciones de sus electores y ser responsables ante ellos, con objeto de que las decisiones del consejo fueren bastante democráticas. Y así sucesivamente hasta el nivel más alto, que sería un consejo nacional para los asuntos de gran importancia, y consejos locales y regionales para los asuntos de importancia no nacional. En cualquiera de los niveles por encima del primario más bajo en los que se adoptaran las decisiones definitivas sobre los

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Igualmente, llaman a construir una sociedad poblada de asociaciones y mecanismos que permitan la intervención directa —sobre todo a nivel local— y a democratizar los mecanismos de mediación entre la sociedad civil y las instituciones políticas. De ese modo, proponen nuevos instrumentos y espacios para la participación en la toma de decisiones, como:53 Consejos de pueblo, de barrio, de trabajadores, consejos regionales y nacionales, comunicados por sistemas televisivos; además de espacios para exigir la rendición de cuentas a los representantes. Reconocen, también, que para la existencia de una democracia participativa en las naciones de Occidente urge reemplazar la imagen del hombre como consumidor, y el desarrollo de una sensibilidad comunitaria frente al sentimiento consumista, así como la reducción de la desigualdad social y económica.54 Sin embargo, MACPHERSON estima que ello constituye un círculo vicioso en el que no se puede lograr más participación democrática sin un cambio previo de la desigualdad social y la conciencia, pero no se pueden obtener esas transformaciones, si antes no aumenta dicha intervención; de manera que es poco probable que este círculo vicioso se resuelva en las sociedades capitalistas actuales. Cada vez más se cuestiona la capacidad del capitalismo empresarial para satisfacer las expectativas de los consumidores, ante tales diferencias. El capitalismo reproduce la desigualdad y los patrones consumistas; esa es su esencia. Mantener ese ritmo de consumo se le hace más difícil porque ya no cuenta con los sistemas de expansión colonial de la centuria decimonónica, y desde la década del setenta, del pasado siglo, viene padeciendo serias crisis. MACPHERSON reconoce que en el mundo actual se viene tomando conciencia de que es insostenible el ritmo de vida del capitalismo consumista, tanto por la brecha cada vez mayor entre ricos y pobres que genera, como por los costos de ese consumismo desde el punto de vista ambientalista. También, hay una percepción cada vez mayor de la clase obrera sobre la insuficiencia de las formas tradicionales y rutinarias de acción colectiva, que han coadyuvado a que la concentración del poder empresarial domine completamente la sociedad.

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diferentes asuntos las cuestiones las debería formular un comité del consejo … lo que hace falta a cada nivel, para que el sistema sea democrático, es que los encargados de adoptar decisiones y los formuladores de cuestiones elegidos desde abajo sean responsables ante los de abajo al estar sometidos a la reelección, o incluso a la revocación”. Señala, además, que “una sociedad plenamente democrática requiere un control político democrático de la utilización que se hace del capital acumulado y de los recursos naturales restantes de la sociedad”. Vid, MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit., pp. 121, 131, 133. Vid., BAÑOS , J., “Teoría de la democracia…”, op. cit., p.47. MACPHERSON, C. B., La democracia liberal y su época, op. cit., p. 121.

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Esta nueva conciencia se manifiesta, desde los años noventa, en el surgimiento de movimientos y asociaciones de barrio, y comunitarias, para ejercer presión sobre las políticas. Dichos movimientos, si bien no producen una ruptura del sistema de élites, al menos atraen a la participación política a muchas personas de los estratos inferiores. Ya el siglo XXI ha comenzado con un incremento de los movimientos sociales en muchos países occidentales, sobre todo a partir de la crisis financiera de 2008, que demuestran la insostenibilidad económica, política y social del capitalismo actual. Sin embargo, la democracia participativa no ha logrado consolidarse ni avanzar más allá del plano local. Por ello, en los años noventa aparece una nueva propuesta, la llamada democracia deliberativa, que pretende revalorizar las instituciones y procedimientos clásicos de la democracia liberal, pero complementándolos con una noción fuerte de la ciudadanía, del espacio y de la opinión públicas. Esta corriente no implica una alternativa a dicha tendencia, sino que busca una mejor instrumentalización de los derechos políticos y de las instituciones tradicionales de la democracia liberal, por medio del espacio público y del principio liberal de publicidad. La premisa básica de sus partidarios es que, para legitimar las decisiones políticas de obligado cumplimiento, estas deben rendir procesos justificativos y deliberativos frente a la opinión pública. Entiéndase, para que una decisión pública resulte legítima, ha de transitar —previamente— por el debate en el espacio y la esfera de la opinión públicas. Jürgen HABERMAS es el teórico que más seriamente ha planteado las bases de la democracia deliberativa, y se ha propuesto reconstruir la teoría de la democracia liberal, concediendo mayor importancia al especio y a la opinión públicas para mejorar el autogobierno de la comunidad política, mediante ejercicios deliberativos. En opinión de HABERMAS,55 “la praxis de la autodeterminación de los ciudadanos” queda institucionalizada en la democracia deliberativa, “como formación de la opinión en el espacio público político, como participación política dentro y fuera de los partidos, como participación en los procesos electorales, en la deliberación y en la toma de decisiones”. Eso es así porque a través del espacio público puede establecerse una relación comunicativa entre las instituciones, los medios de comunicación y la opinión pública. Por razón del voto, 55

Citado por BAÑOS, J., “Teoría de la democracia…”, op. cit., p. 50.

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el ciudadano no estaría transfiriendo a los representantes un mandato imperativo, sino uno para negociar compromisos; o sea, para que los representantes deliberen, negocien y lleguen a acuerdos. Dentro de las principales teorías sobre la democracia, en la década del veinte del siglo pasado, se encuentra —sin dudas— la teoría kelseniana, que se enmarca dentro de las que conciben la democracia como una forma de Estado. Hans KELSEN clasificó las formas de Estado o las Constituciones en autocracias y democracias, desde el punto de vista de: 56 “la idea de la libertad política”. Consideraba que el individuo era políticamente libre cuando estaba sujeto a un ordenamiento jurídico en cuya creación hubiese participado. En consecuencia, la democracia deviene la forma de gobierno en que los individuos participan en la creación del ordenamiento jurídico o del Estado, que para él son una misma cosa. No obstante, concluyó que, tanto las autocracias, como las democracias, eran solo tipos ideales que no se presentaban en la realidad política de manera absoluta, concurriendo solamente una mezcla de ambas en cada Estado. Señala, asimismo, que la democracia directa se caracteriza por el hecho de que la legislación, así como las funciones ejecutivas y judiciales, son ejercidas por los ciudadanos en masa, reunidos en asamblea; lo cual solo es posible dentro de comunidades pequeñas y en condiciones sociales sencillas. No consideró la tripartición de poderes como un principio democrático, pues en la democracia todo el poder debía concentrarse en el pueblo, y donde no fuera posible la democracia directa, el poder tenía que ser ejercido por un órgano colegiado cuyos miembros hubiesen sido elegidos por el pueblo y fuesen jurídicamente responsables ante él. Pero para que se estableciera una verdadera relación de representación no bastaba con que el representante fuese nombrado o elegido por el representado, sino que urgía que estuviese jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad de este y que el cumplimiento de esta obligación se hallase garantizado legalmente, siendo la garantía típica, el poder del representado de remover al representante en el caso de que la actividad de este último no se ajustara a los deseos de aquel. Llegó a definir como “ficción”, la representación en la denominada democracia representativa.57

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KELSEN, H., Teoría general del derecho y del Estado, 2da ed., Impr. Universitaria, México, 1958, p. 337. Idem, pp. 343-344.

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KELSEN concedió gran importancia a la iniciativa popular y al referendum como formas de democracia directa. A su juicio, la iniciativa popular implicaba que el parlamento tenía que decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un cierto número de ciudadanos; mientras que el referendum, implicaba que ciertos proyectos —aprobados por el parlamento— debían ser sometidos al voto popular para obtener fuerza de ley. Reconocía —además— que a los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales correspondían diferentes funciones, y que la democracia requería que el órgano legislativo tuviese el control sobre los órganos administrativos y judiciales. Independientemente de lo controvertido de la teoría kelseniana, principalmente en lo relativo a la identificación que hizo del Estado y el Derecho (cosa que él mismo reconoció en los últimos años de su vida, como el punto más débil de su teoría), y al carácter “puro” y “apolítico” que pretendió atribuirle al derecho, es un autor de reconocida influencia en las ciencias jurídicas contemporáneas, y sus ideas sobre la democracia —expuestas anteriormente— resultan, sin duda alguna, valederas. Dentro de las principales tesis sobre la democracia, ocupa un lugar cimero la teoría marxista-leninista, en tanto logró develar el contenido clasista de los fenómenos estatales y jurídicos. En el pensamiento marxista clásico, el tema se aborda desde el punto de vista del contenido de las relaciones de dominación, propias del régimen económico social imperante. El concepto de democracia y el de participación son tratados a partir del enfoque clasista de los fenómenos políticos. Así, el término democracia se correlaciona con el de dictadura, cuestionando “democracia: ¿para qué clase?” y “dictadura: ¿contra qué clase?”. Por ello, MARX, ENGELS y LENIN, se refirieron a la democracia no como valor universal, sino como método de ejercicio de la dominación política de unas clases sobre otras, enfatizando de esa manera en el concepto de democracia de clase, y diferenciando la democracia burguesa de la socialista. El hecho de que hayan acentuado el carácter clasista de la democracia, no significa que negaran el valor universal de determinados principios democráticos en la organización política de la sociedad, entre ellos, la igualdad formal ante la ley, y la subordinación de la minoría a la mayoría. Reconocieron que un régimen democrático era más propicio a las libertades obreras que un régimen autocrático. ENGELS —en particular— se pronunció por la república moderna como la forma más adecuada del Estado de la dictadura del proletariado.

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Carlos MARX y Federico ENGELS enuncian su concepción sobre la dictadura del proletariado viendo en ella la dominación de la clase obrera en sustitución de la burguesa (dictadura de la burguesía) más allá de la presencia o carencia de mayores o menores libertades democráticas. No obstante, cuando Vladimir Ilich LENIN perfila el sistema político que se corresponde con la dictadura del proletariado, subraya su carácter de “poder férreo”, pues considera imprescindible:58 “limitar la participación de los explotadores y sus aliados”. Definió la democracia como “el Estado que reconoce la subordinación de la minoría a la mayoría; es decir, una organización llamada a ejercer la violencia sistemática de una clase contra otra, de una parte de la población contra otra”.59 Sin embargo, afirmó que, en la sociedad comunista, la extinción del Estado acarrearía también la de la democracia, en el sentido de que sería destruida toda violencia organizada y sistemática, y la necesidad de subordinación de unos hombres a otros, de una parte de la población a otra, pues estos,60 “se habituarían a obedecer las reglas elementales de la convivencia social sin violencia y sin subordinación”. Es oportuno señalar que LENIN definió la dictadura de clase que se manifestaba en la dictadura del proletariado, no como tiranía, sino en calidad de “violencia organizada” de unas clases sobre otras.61 Miguel LIMIA DAVID, en su estudio sobre Sociedad civil y participación en Cuba,62 destaca la importancia que concediera MARX al tema de la participación popular en el Estado proletario cuando en su obra, La Guerra Civil en Francia, afirmaba que el reencuentro que tenía lugar entre el Estado y la sociedad civil en la revolución socialista, se producía a través de la participación popular. MARX descubre que a resultas de la revolución proletaria se establece una relación entre la sociedad civil y el Estado, donde este último deja de ser un aparato parasitario de la sociedad para comenzar a estimular y facilitar el desarrollo de aquella, en tanto el poder político va a construirse sobre la base de los intereses y la participación directa e indirecta de las clases y sectores sociales anteriormente oprimidos, siendo esta la vía de transformación del poder público en poder directamente social. MARX habla de un nuevo tipo 58

59 60 61

62

LENIN, V. I., “El Estado y la Revolución”, en Obras Escogidas, t. II, 5ta ed., Ed. Progreso, Moscú, 1975, pp. 291-389. Idem, p. 358. Ibidem Sobre esa distinción entre dictadura y tiranía en la teoría marxista, vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Teoría del Estado…, op. cit., p. 14. LIMIA D AVID, M., “Sociedad civil y participación en Cuba” inédito, Informe de Investigación, Instituto de Filosofía, CITMA, La Habana, 1997, pp. 10-12.

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de nexo entre la clase obrera y el mundo de la política (y del derecho), a partir de la conversión de las masas trabajadoras en sujeto de gobierno, encabezadas por el proletariado, y lo que condiciona ese nuevo tipo de relación es el hecho de que la naciente sociedad no se encamina a crear un régimen de explotación de clases distinto, sino a la superación de las clases y de la propia política como atributo de dirección de la sociedad. Ello hace que el vínculo gobernantes-gobernados en política se diferencie cualitativamente de la existente en el capitalismo, pues el acceso a la dirección de la sociedad es una conquista de las masas, a desplegar de manera creciente en lo sucesivo, con la peculiaridad de que los gobernantes surgen de ellas y responden a ellas. Refiriéndose a la obra El Estado y la Revolución, LIMIA señala que en el análisis del Estado de la dictadura del proletariado, LENIN aborda la idea de que el desmantelamiento de la vieja máquinaria estatal burguesa, y su sustitución por una nueva, necesitaba del despertar de la actividad revolucionaria de las masas populares, de la mayoría de la población y de la participación activa de aquellas en los asuntos del Estado, conjugando el trabajo productivo y la participación, de todos, en la gobernación del Estado. Asimismo, expone que el proletariado necesitaba un nuevo tipo de democracia: la proletaria, capaz de servir de forma y de instrumento de la revolución socialista, definitivamente superior a la democracia burguesa. LENIN puso en evidencia que la construcción del socialismo estaba asociada —necesariamente— al papel decisivo y creciente de las masas populares —ante todo de las trabajadoras— en la dirección de la sociedad. En Una gran iniciativa indicaba que la política podía concebirse como la participación del sujeto político en los asuntos y en la dirección del Estado, determinando las normas, las tareas, así como el contenido de la propia actividad estatal. De ahí que, LIMIA considere a LENIN,63 el “teórico por excelencia de la participación popular en el socialismo”. A nuestro modo de ver, en El Estado y la Revolución, LENIN confirma los planteamientos marxistas respecto a la transición del capitalismo al comunismo, y su crítica a la democracia burguesa. En este sentido, MARX había señalado con anterioridad que el paso del capitalismo al comunismo requería de un periodo de transición, “cuyo Estado no podía ser otro que la dictadura del proletariado”,64 63

64

Idea desarrollada por Miguel LIMIA en el Curso de postgrado sobre Sociedad civil y participación en Cuba inédito, UCLV, Santa Clara, 2000 Notas de la autora. Citado por LENIN, V. I., “El Estado y la Revolución”, op. cit., pp. 361-362.

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y que la transformación del proletariado en clase dominante iba aparejada con la conquista de la democracia. Haciendo una fuerte crítica a la democracia burguesa, LENIN señala que esta —dentro del marco estrecho de la explotación capitalista— se ha destinado a la minoría, a las clases poseedoras, y que:65 “en virtud de las condiciones de la explotación capitalista, los esclavos asalariados modernos viven tan agobiados por la penuria y la miseria, que no están para democracias, no están para política, y en el curso corriente y pacífico de los acontecimientos, la mayoría de la población queda al margen de toda participación en la vida político-social”. LENIN reconoció que la democracia en la dictadura del proletariado se convertiría —por primera vez— en democracia para los pobres, para el pueblo, pero que a la vez implicaría una serie de restricciones impuestas a la libertad de los opresores, de los explotadores, siendo esta la modificación que sufriría la misma en la transición del capitalismo al comunismo. Al abordar las principales teorías sobre la democracia, debemos referirnos —en alguna medida— al debate que sobre ella tiene lugar en Latinoamérica, sobre todo a las posiciones principales de la izquierda. En el pensamiento latinoamericano ese debate alcanzó particular relevancia a partir de la década del ochenta; ello se vincula estrechamente con el resurgimiento de los gobiernos civiles y la reconstrucción de instituciones democráticas después de un periodo de dictaduras militares en la mayoría de los países del cono sur. Más recientemente se vinculó con el problema de la crisis del Estado y el fenómeno de la ingobernabilidad, asociado a las políticas neoliberales, que incrementaron los ya agudos problemas sociales de la región. Algunos autores66 sostienen que este debate se dividía, en la década del noventa, en dos posiciones fundamentales: la que concibe la democracia como un valor universal, desvinculado de las formas de dominación política de las clases dominantes, con lo cual desconoce el carácter de clase que contiene el ejercicio de la democracia; y la posición que entiende la democracia ligada a un tipo de Estado o dominación (de corte marxista). La primera, se acoge —en esencia— a la tesis de la existencia de un modelo de democracia, válido para todos los países, sin tener en cuenta sus particularidades y condiciones históricas, siguiendo los paradigmas de la democracia liberal de Occidente. 65 66

Ibidem Vid., al respecto, el artículo de ROITMAN, M., “Teoría y práctica de la democracia en América Latina,” en GONZÁLEZ CASANOVA, P., y M. ROITMAN ROSENMAN, La democracia en América Latina, actualidad y perspectiva, Centro de Iinvestigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, UNAM, México, 1995, pp. 60-79.

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En este orden, solo insisten en el aspecto formal y representativo de la democracia, dejando a un lado su dimensión social, económica, cultural, etcétera. Es una corriente conservadora, de carácter elitista, que privilegia los intereses de las transnacionales y de la burguesía conectada a los mismos, y se coloca de espaldas a las grandes mayorías y a sus aspiraciones de justicia social. La segunda posición sostiene que la democracia solo puede ser una categoría que se construye desde el campo del poder; es decir, que no puede separarse del contenido clasista de la dominación, que está implícita en programas más amplios de dominación política, y que ninguna propuesta de democracia —por neutra que parezca— resulta imparcial respecto del tipo de Estado y orden de dominación proyectado. De esa manera, se reconoce que la democracia es válida cuando política, social, económica y culturalmente, ofrece respuesta a las grandes demandas y soluciona problemas endémicos de la región como la pobreza, la oligarquización del poder, la concentración económica, la represión, la salud, la vivienda y la educación, por solo mencionar algunos. Esta corriente trata de interpretar la democracia como una “técnica de poder”, cuya característica esencial sería el reconocimiento de la pluralidad en su ejercicio práctico, y cuyo contenido estaría definido por el grado de desarrollo, no solo institucional, sino también de los mecanismos de participación, integración, coacción y negociación que se crean, para dar respuesta y satisfacer las demandas sociales, políticas, económicas y culturales de la sociedad. Aunque las posiciones de la izquierda latinoamericana no pueden calificarse de homogéneas, en general han mantenido en las últimas décadas una noción de la democracia donde su contenido real sigue siendo la búsqueda de la justicia social, la redistribución económica y la participación política, siendo su objetivo superar las estructuras de atraso y subdesarrollo imperantes en el continente. Ante ella se presenta el reto de elaborar un proyecto democrático, alternativo al neoliberalismo, capaz de expresar las aspiraciones populares y crear el marco propicio para las transformaciones políticas, sociales y económicas que demandan los sectores mayoritarios en estos países.67 67

Sobre el tema, vid., ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE SOCIOLOGÍA (ALAS)-CENTRO DE ESTUDIOS DE AMÉRICA, Estado, nuevo orden económico y democracia en América Latina, Ed. Nueva Sociedad, Venezuela, 1991; SOTO RODRÍGUEZ, J. A., “Las posiciones de la izquierda latinoamericana ante la democracia: valoración crítica de sus aportes, limitaciones y perspectivas contemporánea” inédita, tesis en opción al grado científico de máster en Ciencias Jurídicas, Departamento de Filosofía, Universidad Central de las Villas (UCLV), Santa Clara, 1998.

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En el nuevo milenio se han dado saltos cualitativos en la concepción teórica y práctica de la democracia, con la ascensión al poder de gobiernos populares, en naciones como Venezuela, Bolivia y Ecuador. El amplio movimiento social allí generado, que ha tenido un fuerte basamento constitucional, aboga por una concepción de la democracia al servicio de los pueblos, privilegiando la participación política, económica y social de las masas. Las nuevas Constituciones aprobadas contienen avanzadas formas de intervención ciudadana, que han sido desarrolladas en leyes específicas sobre el derecho de participación. Este análisis de las principales teorías sobre la democracia muestra que el tratamiento doctrinal sobre este fenómeno está condicionado por los intereses políticos predominantes en cada época histórica. Ello confirma la tesis de LENIN de que la lucha de clases también encuentra su expresión en la polémica de conceptos sobre el Estado y todos aquellos fenómenos sociales relativos a la política y los intereses clasistas. Es por ello que el debate respecto al tema en cuestión, sigue estando inconcluso.

Sobre la “redemocratización” en América Latina en el nuevo milenio En América Latina, desde finales del siglo XX y comienzos del XXI se viene hablando en los círculos académicos y políticos sobre la necesidad de una “redemocratización” de la región, sustentada en la idea de que en los años ochenta se produjeron grandes avances en la democracia, en particular en la democracia política y en su eje central: los procesos electorales, que se generalizaron, accediendo al poder por esa vía legítima la mayoría de los gobiernos latinoamericanos, poniendo fin a gobiernos autoritarios. En la década del noventa se desarrolló cierta tendencia a la desregulación de la economía y a una modernización del Estado, que trajo aparejada la disminución de sus funciones y de su injerencia (Estado mínimo), lo que trajo, a resultas, el incremento de las desigualdades sociales y de la pobreza, unido a una disminución de la responsabilidad de los gobiernos respecto a los ciudadanos. Por otra parte, durante los últimos 25 años en la región se han producido conflictos armados, intentos fallidos de golpes de Estado, motines, agitación popular y otras crisis que demuestran la fragilidad de esos procesos democráticos.

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Ello ha generado una coincidencia en que es preciso extender la democracia al campo de lo social, ampliando la ciudadanía del ámbito político a las esferas civil y social. Con ese propósito, urge fortalecer la capacidad del Estado y de sus instituciones como elementos centrales de una estrategia de desarrollo, y que el primero retome las funciones de orientador o regulador de la sociedad. En este sentido, el gran reto actualmente es transitar de la democracia electoral a una ciudadana, teniendo en cuenta que América Latina es, hoy día, la región con mayores niveles de desigualdad social, expresada en inequidades en la distribución de la riqueza y el ingreso; las brechas educativas, sanitarias y salariales; la fragilidad de las redes de seguridad y protección social; la pobreza; las violentas diferencias étnicas, sociales y de género; entre otros aspectos.68 El desafío en el continente, en cuanto a la interacción Estadodemocracia-ciudadanía, radica en transformar la democracia en un conjunto institucional que permita el ejercicio continuado del control de los gobernantes por los gobernados, lo que significa hacer que la democracia también funcione en los periodos interelectorales; o sea, entre las elecciones. Ello implica la necesidad de institucionalizar y poner en práctica procedimientos que permitan la participación institucionalizada de los ciudadanos en el ámbito de los poderes ejecutivo y legislativo. Por ejemplo, en países como Brasil, se vienen aplicando —desde finales de los años noventa— el presupuesto participativo (mediante el cual ciertos segmentos de las comunidades locales son convocados a decidir sobre la asignación de una porción de la recaudación municipal), las comisiones de legislación participativa; las audiencias públicas presupuestarias; entre otras cuestiones.69 68

69

Según Bernardo KLIKSBERG, la dimensión más difundida de la desigualdad latinoamericana es la que se manifiesta en la distribución de los ingresos, pero no es la única, ni la más grave. Otras de sus expresiones son: la extrema concentración de la tierra, que excluye de su acceso a vastos sectores de la población rural; las desigualdades en la esfera de la educación, pues si bien se ha crecido en alfabetización y matriculación en la enseñanza primaria, son muy altas las tasas de deserción y repetición; las inequidades en la esfera de la salud; las diferencias en el acceso a crédito; y una nueva dimensión de la desigualdad que es la del acceso a las tecnologías avanzadas, por ejemplo, el acceso a la Internet se concentra en los estratos superiores de la sociedad, instalándose una “brecha digital” y la generación de un amplio sector de “analfabetos cibernéticos”. Vid., KLIKSBERG, B., “América Latina: la región más desigual”, en Democracia. Estado. Ciudadanía. Hacia un Estado de y para la democracia en América Latina R. MARIANI, coord., vol. II, Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, Lima, 2008, p. 365, serie Contribución al Debate. Disponible en: .Consulta:18/10/2011. Vid., FÁTIMA, A., “Estado, sociedad e institucionalidad democrática”, en Democracia/Estado/ ciudadanía…, op. cit., p. 106; SOUZA, C., “Gobiernos locales en el Brasil: experiencias y dilemas de la democracia participativa”, en Democracia. Estado. Ciudadanía…, op. cit., p. 154.

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En la literatura especializada se designa a dichos procedimientos: instituciones híbridas, de composición mixta, formadas de una parte por representantes del Estado y, de la otra, por representantes de la sociedad civil, con poderes consultivos, deliberativos, o ambos, que reúnen —a la vez— elementos de democracia representativa y de democracia directa. El funcionamiento adecuado de tales entidades requiere —entre otras condiciones— la democratización de los medios de comunicación, con vistas a disminuir la asimetría informacional, que caracteriza a las sociedades atravesadas por patrones acentuados de desigualdad social. La participación de los ciudadanos en el proceso decisorio será tanto más expresiva de sus reales intereses, cuanto más ellos tengan acceso a información sobre las alternativas en competencia, y las consecuencias esperadas de la implementación de las mismas.70 Gran parte de la argumentación teórica de esta necesidad ha sido divulgada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) a partir de su Informe sobre la democracia en América Latina (IDAL) del año 2004. En esa ocasión, se publicó un segundo volumen del libro Democracia. Estado. Ciudadanía. Hacia un Estado de y para la democracia en América Latina, con la participación de numerosos autores de la región latinoamericana y de Europa.71 Este debate teórico se apoyó primeramente en la obra de Guillermo O’DONNEL, Hacia un Estado de y para la democracia, en la cual plantea la necesidad de establecer las interrelaciones entre el Estado y la democracia en el actual contexto latinoamericano, de modo que aquel debe garantizar las condiciones sociales para el desarrollo de la segunda. Señala que:72 … el régimen democrático es aquel en que el acceso a las principales posiciones de gobierno se logra mediante elecciones que son competitivas e institucionalizadas y en el que existen, durante y entre esas elecciones, diversas libertades políticas, tales como las de asociación, expresión, movimiento y disponibilidad de información no monopolizada por el Estado o por agentes privados.

70 71 72

FÁTIMA, A., “Estado, sociedad e institucionalidad democrática”, op. cit., p. 106. MARIANI, R., coord., Democracia. Estado. Ciudadanía…, op. cit. O’DONNEL, G., “Hacia un Estado de y para la democracia”, en Democracia. Estado. Ciudadanía…, op. cit., p. 30.

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Y agrega O’DONNEL:73 … si se considera que el régimen democrático instituye la visión de un ciudadano/agente, capaz de tomar decisiones relevantes para el bien público (no solo votar, sino participar en la toma de decisiones colectivamente vinculantes) entonces no se puede ignorar (como suele hacerse en buena parte de las corrientes teóricas dominantes) el tema clásico de las condiciones sociales de la democracia. El IDAL sigue un esquema conceptual, según el cual el Estado no es un componente extrínseco de la democracia, sino intrínseco. Esto es así porque la característica esencial de un régimen político democrático es el sistema legal, que por un lado sostiene los derechos y libertades políticos y, de otro, se funda en la prescripción de que, en democracia, ninguna persona puede sustraerse a los alcances de la ley. Ese tipo de sistema legal es —al mismo tiempo— un elemento esencial de la democracia y una dimensión constitutiva del Estado. Ello destaca la importancia que tiene el Estado para la democracia, y viceversa. Cuando el sistema legal no inscribe los grados de libertad, justicia e igualdad que la ciudadanía reclama, o cuando el poder del Estado no apuntala la efectividad de los derechos, la democracia se desvanece.74 Las ideas centrales que se expresan en el IDAL, son las siguientes:75 - La democracia se ha impuesto, como régimen político dominante, en toda la región latinoamericana. - La democracia coexiste con una situación socioeconómica difícil. La pobreza y la desigualdad constituyen un problema central en la región. - Las dimensiones de la ciudadanía política, civil y social no están integradas. La más avanzada ha sido la primera. Las demás no alcanzan de manera igualitaria a todos los ciudadanos. - La dificultad del Estado para satisfacer las demandas sociales se debe —en parte— a la limitación de recursos y a los recortes de impuestos. Adicionalmente, el poder del Estado se encuentra restringido por los grupos de interés, internos y externos. 73 74

75

Idem, p. 26. MARIANI, R., “Democracia, Estado y construcción del sujeto (ciudadanía)”, en Democracia. Estado. Ciudadanía…, op. cit., p. 81. Vid., PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO (PNUD), La democracia en América Latina. Ideas y aportes s. e., Colombia. 2004, p. 26. Disponible, también, en .Consulta:18/10/2011.

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- Las instituciones políticas se han deteriorado. La representación partidaria no encarna los intereses de buena parte de la sociedad. Nuevos movimientos y formas de expresión política surgen, pero aún no tienen un cauce institucionalizado de expresión. - Dentro de la economía de mercado existen distintos modelos. El fortalecimiento de la democracia requiere el debate de esas opciones. El IDAL considera que la democracia requiere el desarrollo integral de la ciudadanía, lo cual implica, tanto el pleno ejercicio de los derechos políticos, como de los civiles y sociales. Para caracterizarlos se sigue la teoría de T. H. MARSHALL,76 según el cual, la ciudadanía política incluye el derecho a participar en el ejercicio del poder político como miembro de un cuerpo investido de autoridad política, o en calidad de elector de sus miembros. Las instituciones correspondientes son el parlamento y las juntas del gobierno local. La ciudadanía civil se compone de los derechos para la libertad individual: libertad de la persona; de expresión; de pensamiento y religión; a la propiedad y a establecer contratos válidos; y a la justicia. Este último difiere de los restantes, porque alude a defender y hacer valer el conjunto de los derechos de una persona en igualdad con los demás, mediante los debidos procedimientos legales. Las instituciones directamente relacionadas con los derechos civiles son los tribunales de justicia. La ciudadanía social abarca todo el espectro, desde el derecho a la seguridad social y a un mínimo de bienestar económico, hasta el de compartir plenamente la herencia social y vivir la existencia de un ser civilizado, conforme los estándares predominantes en la sociedad. Las instituciones directamente vinculadas con ellos son el sistema educativo y los servicios sociales. Finalmente, el IDAL brinda la siguiente caracterización de estas tres dimensiones de la ciudadanía:77

Ciudadanía política - En todos los países de la región hoy se reconoce el derecho universal al voto. Las dificultades mayores aún están en el subregistro y la obtención de documentos de identidad en algunos países; en varios países aún existen restricciones como las que limitan el voto de los militares y policías, o ciudadanos que viven en el extranjero. 76 77

Idem, pp. 28-31. Idem, pp. 33-52.

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- El nivel de participación electoral ha crecido, en muchos casos se debe a la obligatoriedad constitucional o legal del voto. Sin embargo, en algunos países donde el registro electoral no incluye a todos los ciudadanos, y donde el voto no es obligatorio, los niveles de participación electoral han sido bajos. - Una de las deficiencias más importantes de las democracias, en la región, es la crisis de los partidos políticos, si se tiene en cuenta que estos son los instrumentos por excelencia en esas democracias para agregar y representar intereses; canalizar la participación ciudadana; formular agendas de gobierno; formar líderes políticos, y educar a la ciudadanía. La falta de organización y disciplina partidaria, y su fragmentación, dificultan la gobernabilidad. Se ha perdido la confianza de los ciudadanos en los partidos. Un rasgo común es la emergencia de actores fuera de los partidos, que asumen funciones típicas de los partidos políticos. - En algunos países de la región, los indigentes y afrodescendientes constituyen segmentos excluidos del ejercicio efectivo de la ciudadanía política. La representación de estas minorías en los parlamentos es notoriamente baja, pues pocas naciones han adoptado medidas eficaces de integración. - Además de la democracia representativa (entendida como la elección de las autoridades cada cierto tiempo), han aparecido en la región diversas instancias de intervención ciudadana. Unas constituyen mecanismos de democracia directa, como plebiscitos, iniciativas legislativas, referendums contra leyes, consultas y peticiones de revocación de mandato. También, se han abierto nuevos espacios para la participación a través de agencias públicas especializadas, entre las que se encuentran, las defensorías del pueblo, las procuradurías de derechos humanos y las fiscalías especializadas. - Asimismo, hay que señalar la expansión de la democracia a nivel local (la elección de autoridades regionales, la expansión de poderes a los alcaldes, consejos y juntas locales, etcétera), pero estos enfrentan el problema de la falta de recursos propios del pequeño municipio, pues la riqueza sigue concentrada en las grandes urbes. Igualmente, se han creado condiciones para el clientelismo, el nepotismo y la corrupción por parte de pequeñas “oligarquías” locales. - Hay un incremento de la participación de la sociedad civil, a través de los medios de comunicación social y de organizaciones no gubernamentales; aunque estas no pueden reemplazar a las instituciones propiamente políticas. En la política latinoamericana, recientemente han desempeñado papeles fundamentales: los medios,

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la sociedad civil, y —en especial— los movimientos sociales de base indígena, campesina o urbana. Un escenario común de expresión de estas fuerzas han sido los acuerdos o pactos nacionales, o los mecanismos de concertación, que reúnen a movimientos sociales, partidos políticos, organizaciones de la sociedad civil, empresarios y autoridades del Estado.

Ciudadanía civil El Informe (IDAL) señala cuatro dimensiones: 1.2.3.4.-

Derecho a la vida, la integridad física y la seguridad. Igualdad legal y protección contra la discriminación. Administración de justicia. Libertad de prensa y derecho a la información. - El núcleo de la ciudadanía civil lo constituyen el derecho a: la vida; la igualdad ante la Ley; el debido proceso; a la privacidad; la libertad de movimiento; la libre asociación y la libertad de expresión. Ellos están consagrados constitucionalmente, y legalmente, en todos los países de la región; los problemas radican en su aplicación efectiva. - Tal es el caso del derecho a la vida y a la integridad física. En ciertas naciones actúan grupos armados ilegales, que el Estado ha sido incapaz de controlar, y que llevan a cabo asesinatos, ejecuciones extrajudiciales o “actos de justicia por propia mano”. También, ocurren violaciones por los organismos oficiales de seguridad, respondiendo a los conflictos con violencia. - En muchos de los pueblos latinoamericanos el Estado enfrenta dificultades para proteger a sus ciudadanos de la violencia ordinaria. La tasa de homicidios dolosos es la más alta del mundo. - Respecto a las garantías del debido proceso, hay severas violaciones de los derechos de los acusados y los encarcelados. La tasa de presos sin condena es elevada (54,8 %) y la población carcelaria supera las capacidades instaladas. El acceso a la justicia presenta serias limitaciones, sobre todo en ciertos grupos étnicos y sociales. El ejercicio de los derechos ciudadanos depende del origen o condición social de la persona. Se manifiesta una gran desventaja para los grupos subalternos, entre los que se encuentran los pobres, inmigrantes e indígenas, por solo mencionar algunos.

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Ciudadanía social Comprende las dimensiones siguientes: 1.- Necesidades básicas. 2.- Integración social. - El alcance de la ciudadanía social resulta un tema polémico. Mientras hay consenso respecto a cuáles son los derechos políticos y civiles, no ocurre lo mismo en cuanto a los sociales. Si bien pueden llegar a ser reconocidos por muchos Estados, es frecuente el divorcio entre su vigencia formal y su implementación práctica. - El IDAL incluye dentro de las necesidades básicas: salud y educación, y dentro de la integración social: situación del empleo, pobreza y desigualdad. - Las Constituciones latinoamericanas consagran el derecho a la salud y la educación, pero otras dimensiones del bienestar (vivienda, seguridad social), reciben tratamientos desiguales en los diferentes países. - En cuanto a la salud, la tasa de mortalidad infantil y desnutrición es alta. - En educación, la cobertura del sistema educativo ha mejorado, sobre todo en la escolarización primaria, pero es alto el nivel de deserción y repetición. El promedio de escolaridad en la región está muy por debajo de las naciones industrializadas y de las economías emergentes. - En cuanto a la desigualdad, el coeficiente GINI, que mide el grado de desigualdad en la distribución del ingreso, da como resultado que América Latina es la región más desigual del mundo (10 % más rico percibe 30 veces el ingreso de 10 % más pobre). Es interesante el dato de que en el IDAL se constató que una proporción sustancial de latinoamericanos valora el desarrollo económico por encima de la democracia, y estaría dispuesta a dejarla de lado en el caso que un gobierno no democrático pudiera solucionar sus problemas económicos. Claro está, que la concepción que sobre la democracia prima en este supuesto, es la política, vista como el derecho a elegir representantes.

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¿Cuál es la percepción de los líderes de América Latina, sobre la democracia, que se reflejó en el IDAL?

En la investigación se entrevistaron 231 líderes políticos, económicos, sociales e intelectuales de los 18 países estudiados,78 incluidos 41 presidentes y vicepresidentes. La gran mayoría de estos dirigentes coincidieron en que la democracia avanzó significativamente en América Latina, y señalan, como problemas fundamentales, que la afectan: las condiciones de pobreza, la desigualdad y la segmentación social. Asimismo, concordaron en las siguientes cuestiones: - Una mayor participación ciudadana, en cualquiera de sus formas, fortalece las instituciones democráticas. - La institucionalización de los procesos de participación social es débil o incipiente, y la relación entre partidos y organizaciones de la sociedad civil tiende a ser conflictiva. - Los partidos políticos no funcionan adecuadamente como canales de participación ciudadana, y es poco probable que puedan recuperar el protagonismo en este terreno; hay una crisis de los partidos: lejos de expresar la voluntad mayoritaria de la población, actúan en función de intereses particulares y sufren demasiadas presiones de los grupos de poder (tanto legales, como ilegales). - Sobre las causas de esta crisis de los partidos no hay consenso, pero se mencionan: la corrupción, el distanciamiento de los intereses sociales, la búsqueda del poder en función de intereses particulares y personales, por solo citar algunos. - El desplazamiento relativo de la participación hacia el plano local constituye un hecho positivo, pues ciertos espacios institucionales, que tradicionalmente estaban fuera del control ciudadano, hoy se perciben como ámbitos efectivos de ejercicio de la ciudadanía. - Un aumento de las formas de participación de la sociedad civil, cuando coinciden con una crisis de los partidos, hace que crezcan las demandas de corte personalista, que dificultan el desarrollo de políticas de gobierno a escala nacional y hasta pueden poner en riesgo la gobernabilidad. 78

Se tomaron de muestra a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.

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- Pese al aumento de la participación ciudadana y de los controles al poder, hay dos problemas centrales en las democracias latinoamericanas: el papel de los partidos políticos, y la tensión entre los poderes institucionales y los denominados fácticos (empresarios, sector financiero, medios de comunicación, u otros). - Aunque hay un fortalecimiento de los poderes institucionales, el ejercicio del poder está muy limitado por otros fácticos, y factores extraterritoriales. Los empresarios, el sector financiero y los medios de comunicación condicionan la actuación de las Administraciones. Por ejemplo, los primeros financian las campañas electorales, toman las decisiones de inversión, etcétera (79,7 % de los entrevistados consideró que el poder lo ejercen en América Latina los grupos económicos, los empresarios y el sector financiero). La mayoría valora de positivo, la función de los medios de comunicación, en virtud de su papel fiscalizador. También es fuerte el que ejercen los grupos ilegales o fuerzas criminales asociadas con el tráfico de drogas, el contrabando y otras. Son poderes antidemocráticos que, incluso, llegan a elegir a sus propios representantes en órganos del Estado. Hay otros poderes extraterritoriales que limitan el poder de los gobiernos, entre ellos, el que ejercitan los Estados Unidos de Norteamérica, los organismos multilaterales de crédito (FMI, BM, BID), y las agencias calificadoras de riesgos. Transcurrida ya la primera década del siglo XXI, la situación descrita sobre la democracia en América Latina no ha cambiado mucho. Sigue siendo la región de mayor desigualdad social y con altos niveles de corrupción. Los avances de más trascendencia son los que han tenido lugar en aquellos países en cuyas Constituciones han sido refrendados de manera más amplia e inclusiva los derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos. Sin embargo, han tenido que enfrentar fuertes obstáculos provenientes de la política imperialista de los Estados Unidos, respecto a la región, y de las oligarquías nacionales que le sirven, siendo indispensable contrarrestar sus efectos mediante el avance de los procesos de integración regional, fundados en el ideal emancipador de los libertadores de América.

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Algunas ideas sobre control constitucional: sus manifestaciones en diferentes naciones de Europa Noris TAMAYO PINEDA

Justicia y jurisdicción constitucional. Apuntes históricos Cuando se habla de justicia y jurisdicción constitucional me coloco en posición de comulgar con las ideas del profesor DÍAZ REVORIO al señalar:1 “Ciertamente, la doctrina no es unánime a la hora de dar sentido a estos términos, y de hecho en ocasiones se utilizan con significados diferentes, o incluso se intercambian las palabras para referirse a las distintas ideas”. En mi opinión, con independencia de la influencia ideológica, lo que sí debe prevalecer es la imprescindible necesidad en el Estado de Derecho de contar con resortes para la defensa del orden constitucional. La existencia de la justicia constitucional se formula, a partir de los mecanismos, procedimientos o vías que se traducen en garantía jurisdiccional de la Carta Magna; luego pudiera afirmar que se la cataloga como uno de los instrumentos de defensa de aquella;2 por tanto, su vigencia es apreciable con independencia de que haya, o no, órgano jurisdiccional que se encargue en específico de esa garantía de la supremacía constitucional,3 lo que constituiría —a su vez— la idea de jurisdicción constitucional, que finalmente puede existir, o no, y ello no resta en modo alguno que —a la postre— se pueda hablar de la citada garantía. No puede —en consecuencia— confundirse en el entramado anterior, la idea de jurisdicción constitucional, que se centra en la presencia de un órgano jurisdiccional, encargado de la garantía de 

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Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia, España. Investigadora auxiliar del Centro de Estudios de Administración Pública (CEAP) de la Universidad de La Habana. DÍAZ REVORIO, F. J., Tribunal constitucional y procesos constitucionales, UCLM, Castilla-La Mancha. Obra obligada, SCHMIT, C. La defensa de la Constitución M. SÁNCHEZ SARTO, trad., Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1983, pp. 27 y ss. BREWER-CARÍAS, A. R., La justicia constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), IMDPC, Ed. Porrúa, México, 2007, p. 5.

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la supremacía de la norma suprema. Siguiendo este hilo conductor, debe considerarse un estado de justicia constitucional, sin que haya jurisdicción constitucional.4 Así, en el marco de procesos constitucionales, el denominador común es la garantía constitucional, razón por la que estos pueden suscitarse ante tribunales ordinarios y a la inversa:5 “… el Tribunal Constitucional puede conocer también de algunos procesos que no serían materialmente constitucionales, al no tener ese objeto específico de protección constitucional.” Válido resulta apuntar que, si bien dichos procesos no funcionan unánimemente en los sistemas de justicia constitucional, se reconocen algunos que se podría calificar de comunes, entre ellos: el proceso de control de normas, que incluye al proceso directo o incidental y preventivo o represivo; proceso sobre leyes, normas infralegales, o tratados; todos los cuales se sustentan en el reconocimiento de una norma, y su catalogación en cuanto a su sujeción a la Ley Suprema. En España —por hacer la salvedad y a la que aludiré más adelante—, se enmarca al recurso de inconstitucionalidad, la cuestión de inconstitucionalidad, el proceso de control previo sobre la constitucionalidad de los tratados, y las impugnaciones del Título V de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Se aprecia —además—, siguiendo el orden inicial de especialización6 tomada de la experiencia práctica del derecho constitucional en su inevitable relación con el derecho procesal constitucional,7 a los procesos que se enfocan hacia los derechos subjetivos de la persona, siendo el más común —si me refiero a foráneos modelos—, al amparo. Otros procesos dentro de esa misma dimensión lo constituyen el habeas corpus o el habeas data. Se reconocen, también, los procesos de conflictos con miras a discernir el órgano o institución a quien corresponde una atribución o competencia y —por último—

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Resulta singular las valoraciones que realiza el autor en los llamados problemas fundamentales de la jurisdicción internacional, y el peculiar inventario con su lógica aportación sobre este tema. Vid., GOMES CANOTILHO, J. J., Jurisdicción constitucional y nuevas inquietudes discursivas. Del mejor método a la mejor teoría F. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, trad., Fundamentos No. 4, Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo, pp. 427-439. Idem, p. 5. El doctor DÍAZ REVORIO resume esta idea y, de manera didáctica, asume cómo esa clasificación contentiva de su normativa reguladora, ha dado lugar en lo que él ha llamado “disciplina científica autónoma”, para referirse al Derecho Procesal Constitucional. Vid., DÍAZ REVORIO, F. J., Tribunal constitucional…, op. cit., pp. 6 y 7. GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, FUNDA, México, 2004, pp. 65-68.

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los procesos referidos a las campañas electorales o declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos. Ahora, lo curioso y trascendente sería identificar los mecanismos o instrumentos concebidos como factibles, jurídicamente, en pos de que se combinen con efectividad los intereses sociológicos, políticos y jurídico–formales; factores epistemológicos imprescindibles en el afán de lograr materializar el empeño de garantizar la supremacía de la Ley de Leyes. A este propósito enfoco mis posteriores reflexiones, haciendo un recorrido general por diferentes países europeos, seleccionados —únicamente— con el interés de conocer dichos diseños de justicia constitucional desde su interioridad, de tal suerte que, ulteriores estudios, permitan una evaluación más plausible de su funcionamiento. Bajo el prisma del derecho comparado, se aprecia una diversidad de formas de control constitucional, la cual se origina teniendo en cuenta las diferentes aristas del fenómeno que se ha de valorar.8 A tono con esta afirmación, se deriva su clasificación. No me anima —en consecuencia— el interés de ser iterativa, pues aunque soy consciente que devienen en elementos básicos a considerar y, por ende, de absoluto dominio en nuestros medios, me dispongo a introducir solo aquellas características más significativas para no desviar la coherencia del mensaje que, finalmente, pretendo dejar sentado, contextualizando cada modelo de control en su justo espacio. Así, atendiendo al órgano que lo realiza, puede ser político, judicial y especial; ya sea un órgano político del Estado, tribunal de justicia común, o sala o tribunal de justicia constitucional. Este control puede ser concentrado o difuso; si se realiza por un solo órgano, se denomina concentrado, mientras que se considera difuso, si en él intervienen varios jueces o tribunales. Igualmente, si se tiene en cuenta el objetivo central del procedimiento, puede ser catalogado como principal o incidental; así, el primero se presenta de forma directa, en defensa política de la Ley de Leyes; mientras que el segundo, en la defensa de derechos subjetivos de los ciudadanos que han sido lesionados, en calidad de parte del proceso, pero solo cual un incidente del mismo; es decir, se soluciona la controversia entre la norma ordinaria y la Constitución, y se continúa el proceso individualmente presentado. 8

PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de constitucionalidad de las leyes y otros actos. Sus formas en Estados Unidos y Cuba”. El otro derecho, ILSA, Colombia, 1994, p. 2.

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A su vez, el control constitucional puede catalogarse de previo o posterior; es previo cuando se realiza antes de la entrada en vigor de la disposición normativa, lo que supone la supresión del precepto contradictorio a la norma suprema, y posterior, cuando se efectúa en cualquier momento de la vigencia normativa de la disposición ordinaria, teniendo como posibles consecuencias, la derogación o la no aplicación.9 Muchas clasificaciones surgen en la literatura.10 Algunos estudiosos —a partir de los postulados constitucionales— reconocen variostipos de control: político, mixto y judicial; este último con la vertiente europea del sistema concentrado, que utiliza la vía directa del control, y con el diseño americano del sistema difuso, que hace uso de la vía indirecta. Otros constitucionalistas hablan del control judicial, del político previo y del posterior. De igual manera, aparece el control jerárquico normativo, o lo que se denomina de parte afectada. Otros incluyen, en su análisis el control abstracto, dejando sentado que la inconstitucionalidad de la norma impugnada, o cuestionada, genera su nulidad. Asimismo, se reconoce como un sistema excepcional de reexamen, el modelo residual.11 Lo cierto es que, independiente al nombre que adopte en un ordenamiento, su existencia se concibe según su reconocimiento constitucional. En definitiva, no hay norma suprema sin un modelo o diseño de control, más allá del tipo y las vías que utilice para hacerlo efectivo. Ya se conoce que la mayoría de los autores hablan de los ya mencionados sistemas de control de constitucionalidad (difuso, o judicial review, y concentrado o austriaco-kelseniano). Otros tratadistas se refieren a esos dos y agregan —además— el llamado mixto y el múltiple, aquí el sistema del control de la constitucionalidad descansa en un órgano que concentra esa facultad, pero que es precisamente uno del llamado poder judicial, usualmente su órgano supremo. Lo interesante de este modelo es que la inconstitucionalidad se declara a instancia de parte, en un caso concreto, pero alcanza la nulidad o derogatoria total, erga omnes, del acto o norma impugnada. 9 10

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PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de constitucionalidad…”, op. cit., p. 3. SAGÜEZ, N. P., Compendio de derecho procesal constitucional. Control de constitucionalidad. Recurso extraordinario. Acción de amparo. Habeas data. Habeas corpus. Acción declaratoria de inconstitucionalidad, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp. 18 y ss. Despierta interés la detallada clasificación que hace el autor de los sistemas de control de constitucionalidad. Vid., organigrama, p. 20. Juan Sebastián D’STEFANO hace una reflexión interesante sobre este modelo de control, ilustrándolo a través de los artículos 161.2 de la Constitución española y el 134 de la ley suprema italiana. Vid., D’STEFANO, J. S., “El control de constitucionalidad”. Revista de Análisis Jurídicos, Madrid, 2001, p. 3.

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El llamado modelo múltiple no es más que la yuxtaposición de los modelos básicos concentrado y difuso, la aplicación de conjunto de ambos mecanismos, en tanto cada tribunal está obligado a aplicar la Constitución sobre la ley que la contravenga, en todo caso que le sea sometido, y —además— se dispone de un Tribunal Constitucional, que concentra los recursos contra actos o normativos anticonstitucionales. Normalmente, en su labor jurisdiccional ordinaria, los tribunales aplican la Ley Fundamental, pero no derogan la norma que la contradice, lo cual queda exclusivamente en manos del Tribunal Constitucional; por eso, se llega a considerar que cuando se ejerce este control,12 se “… acepta al control previo al lado del control sucesivo y difuso”. En la polémica respecto a las ventajas y defectos de cada uno de los sistemas de control constitucional —a mi juicio—, pudiera asegurarse que las naciones que asumen ese modelo, mezclan inteligentemente las bases de los restantes conocidos. En relación con el sistema difuso se ha argumentado dos grandes objeciones, una que se califica como teórica, y otra práctica. El principal escollo conceptual gira en torno al supra poder que adquieren, en el mecanismo estatal, los órganos jurisdiccionales, y particularmente el máximo de ellos, lo que significa que los órganos jurisdiccionales pueden colocarse sobre el órgano legislativo y devenir depositario de la voluntad política expresada en la Constitución. Desde el punto de vista operativo funcional, los vicios del sistema difuso han llevado a muchos a cierto escepticismo, en cuanto al veritas nominis de los tribunales para hacer valer aquella. Hay todavía otra objeción al sistema difuso, que consiste en que una sentencia que impone la Constitución sobre un acto legislativo o ejecutivo, no tiene valor erga omnes, y —por tanto— no anula esos actos o disposiciones inconstitucionales, y deja latente la agresión en su expresión general, obligando —en ocasiones— a un verdadero desgaste judicial cuando se tiene que repetir la acción contra el acto inconstitucional. Por su parte, el modelo concentrado o austriaco ha sido atacado desde distintas perspectivas. De un lado, se ha esgrimido que un tribunal político de constitucionalidad deviene en una brecha de la separación de poderes. De hecho, se trata de una especie de cuarto poder, que —declarándose depositario de la supremacía constitucional— se convierte en una suerte de salvaguarda que se impone, 12

D’STEFANO, J. S., “El control de constitucional”, op. cit., Jurídicos, Madrid, p. 6.

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no se diga ya contra ejecutivo, sino incluso contra la casi intocable representatividad del legislativo. Por demás, con todas las experiencias jurídicas concretas, ese Tribunal Constitucional es designado, y no electo. Desde la posición contraria, aunque con matices semejantes, se ha argumentado que ese tribunal político constitucional suele caer en manos del ejecutivo, de forma que en el juego de intereses de los operadores constitucionales, es indefectible que se pliegue a los intereses de los operadores ejecutivos, con menoscabo del órgano legislativo que es, o debe ser —al menos— por definición representativo. Ahora bien, cualquiera de estos diseños responden —como es sabido— a un modelo sustentado sobre bases económicas determinadas; válida resultaría entonces esta interrogante: ¿qué sucedió con el modelo constitucional socialista? La praxis evolutiva de los acontecimientos ha demostrado —en mi opinión—, que sirvió a manera de esquema para todos los Estados socialistas, en una etapa de la historia de la humanidad; sirvan de ejemplo, las Constituciones aprobadas en los diferentes países con tal estatus. También, fue punto de referencia para los países que, recién liberados del colonialismo emprendían, el camino de la independencia y la autonomía nacional, sin seguir el esquema social capitalista; eran los llamados —en la teoría socialista de Estado y el derecho— los “Estados de orientación socialista”, término que lo distinguía de aquellos que habían optado por el rumbo capitalista. En la actualidad, luego del derrumbe del campo socialista y la desintegración de la URSS, el modelo constitucional socialista ha perdido terreno dentro del derecho constitucional mundial; casi ha desaparecido, manteniendo su vitalidad en un reducido número de Estados que, al igual que Cuba, conservan la esencia de dicho proyecto social.

Algunos modelos europeos. Su génesis y evolución Partiendo de la premisa de que no se logrará entender en su total magnitud la situación actual de los modelos constitucionales, sus manifestaciones y —en ello— sus elementos contrapuestos y comunes, que a la postre han ido propiciando con singularidad la auténtica combinación de todos ellos (con independencia de los sustentos ideológicos y políticos de cada Estado), debo adentrarme en sus orígenes y evolución.

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Ávidos de implantar sistemas de garantías jurisdiccionales, y encomendada esta labor a los Tribunales Constitucionales, actuando en su función de legislador negativo, expulsando del ordenamiento con efectos erga omnes las leyes que contradijesen a la Constitución (con la válida acotación del modelo diseñado por KELSEN, que lo materializaba a través de la derogación), irrumpió en Europa esta corriente. Resulta irrefutablemente válida la contundente influencia que ejerció ese modelo en el continente, reflejado en los Tribunales de Austria, Checoslovaquia, y en la Constitución española de 1931. Posterior a la Segunda Guerra mundial se apertura un proceso de expansión en Europa occidental, destacándose Alemania, Italia y Francia como ejemplos más cercanos al español, a los que dedicaré parte de este estudio, para contextualizar su desenvolvimiento, y —en consecuencia— en este andar, recopilar toda esa experiencia constitucional. Si bien es cierto que el sello distintivo de estos modelos es su diversidad —ya cada vez con rasgos menos comunes y alejados del pensamiento kelseniano—, no puede negarse lo trascendente que han sido los primeros diseños europeos implantados, y los otros que le sucedieron, en la concepción de las nuevas propuestas que han ido apareciendo. Orígenes en Francia  Si se ahonda en el modelo francés, vale acotar sucintamente otro momento histórico muy importante para su conformación; me refiero a la aprobación en este país de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el 26 de agosto de 1789, que sirvió de preámbulo a la Constitución de 1791. Es importante, en todo análisis constitucionalista, tener presente los elementos históricos que influyen en cada uno de los acontecimientos; por tanto, para explicar elocuentemente las características del modelo de justicia constitucional francés desde sus orígenes, se ha de conocer —en primer lugar— su contexto. De ese modo, se reconoce cómo la Carta Magna se promulga al fragor de la revolución que se venía gestando; no pocos fueron los obstáculos que tuvieron que vencer, sobre todo de carácter estructural, teniendo en cuenta que —por un lado— estaban los ideales despóticos, y —del otro— los sentimientos de libertad, ambos fuertemente confrontados. A ese texto constitucional le sucedieron otros, apareciendo la Constitución de 3 de septiembre de 1791, la que logró plasmar orgánicamente el principio de la separación de poderes, se inclinó favorablemente a favor del poder legislativo y en contra del ejercicio de la facultad del Rey, en todas aquellas cuestiones que consi-

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deraba esenciales, instaurando —al unísono— un sistema de balanzas de poderes, al estilo norteamericano, que hacía frente al principio de separación de poderes propugnado. Con el protagonismo asumido por la Asamblea Nacional, tras la aniquilación estructural de la figura del Rey, se comienza —en mi opinión— a considerar con arraigo el papel del Parlamento. Dicha Constitución, y comparto esa idea:13 … llevó hasta sus últimas consecuencias un principio constitucional que la precedente de septiembre de 1791 había matizado en función de la necesidad de colocar inconstitucionalmente al Rey en el conjunto de los poderes del Estado: el de superioridad del parlamento y el que resultaba consecuente con aquél, el principio de la supremacía de la ley, emanación última de la voluntad parlamentaria. El 24 de junio de 1793 fue aprobada la Ley de Leyes, que no pudo ser aplicada, amén de los importantes —a mi juicio— criterios de Enmanuel SIEYÈS sobre el Tribunal Constitucional, reflejados en dicha norma suprema. Como se conoce, ese texto constitucional fue suspendido —luego del proceso para su ratificación por la ciudadanía— comenzando un periodo identificado como meses del Terror. 14 SIEYÉS era partidario de incorporar garantías judiciales, con el propósito de guardar la supremacía de la Carta Magna, concluyendo en la necesidad de protegerla a través de un Tribunal Constitucional, lo que ha generado criterios polémicos. Los defensores de la justicia constitucional sostienen que la jurisdiccionalidad es el ámbito más adecuado para garantizar la supremacía de la norma suprema. Según establece la doctrina de la división de poderes, la función de los tribunales independientes es hacer respetar las leyes. Esta tarea se hace extensiva a la protección de las normas constitucionales, a la que están convocados especialmente los tribunales, en razón de sus conocimientos en la aplicación del derecho; siendo esta idea, expresión de la importancia que le asignaba el citado constitucionalista al carácter normativo del Código Fundamental y su supremacía. 13

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Vid., BLANCO VALDEZ, R., El valor de la Constitución: Separación de poderes, supremacía de la ley y control de la constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal, Ed. Alianza, Madrid, pp. 236 y 237. Idem, pp. 333 y ss. Aquí el autor hace un recuento pormenorizado —a mi criterio— de estos episodios para, finalmente, caer en la posición de SIEYÈS, en cuanto al principio de división de poderes, los que encontraron adversarios, y del cual BLANCO hace también un análisis exhaustivo de la oposición, entre otros, de Claire THIBAUDEAU.

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A resultas de la instauración, en 1795, de una república burguesa, aflora la nueva Carta Magna con la pretensión de recuperar la combinación concebida en el cuerpo constitucional de 1791, entre la separación de poderes y el equilibrio de poderes. En Francia, los acontecimientos políticos aludidos, determinaron una sucesión de Constituciones y Cartas, que dotaron al poder judicial de escasas facultades. Así las cosas, el referendum se aplicó —por vez primera— en la nación gala en 1793. NAPOLEÓN BONAPARTE también utilizó este recurso para aprobar popularmente sus Códigos Fundamentales de 1799, 1802 y 1804, respectivamente.15 Luego, se produjeron reformas constitucionales en 1958, 1961, 1962, 1969, 1972, 1988, 1992 y 1995; esta última amplió el uso del referendum para decidir sobre cuestiones económicas y sociales. Ahora bien, en la Francia actual, se está en presencia de un modelo sui generis, donde el control de constitucionalidad lo efectúa un órgano político, que fue establecido en su sistema jurídico por la Constitución de 1958; inequívocamente se trata de un control meramente consultivo. Con anterioridad, no existía control de constitucionalidad strictu sensu, más bien era de carácter preventivo, en el cual se aseguraba que las leyes entraran en vigor únicamente si estaban a tono con la norma suprema, esto muestra que hay resistencia a admitir el control de constitucionalidad de la ley una vez que esta ha entrado en vigor; sin embargo, acoge la posibilidad que se controle antes de su promulgación, lo que se identifica como control a priori, o de proyecto de ley. La Constitución francesa propugna que toda ley que no se analice o impugne por el Consejo Constitucional, dígase por los expresidentes de la República y sus nueve miembros, se considera constitucional, y los jueces no la pueden invalidar, a resultas que las facultades del citado Consejo son políticas y no judiciales, a punta de 15

Vid., AGUIRRE, P., Sistemas políticos y electorales contemporáneos: Francia, IFE, México, 1991, col. Estudios Políticos y Electorales, pp. 57-59. Aquí el autor recuerda: “La restauración del imperio, en 1815, pasó por las mismas vías. Más tarde, Luis NAPOLEÓN legitimó, apelando al veredicto popular, el golpe de Estado de diciembre de 1851, la restauración del imperio, la anexión de Niza y la de Saboya, así como sus reformas liberales. También se recurrió a este mecanismo en 1870. Dice el doctor Jean-François PRUD’HOMME que durante la Tercera República dejó de utilizarse el referéndum y que, cuando fue jefe del gobierno provisional el general Charles DE GAULLE, la Constitución de la Cuarta República fue adoptada tras celebrarse dos referéndums que pueden precisarse así: el primero, para rechazar el primer proyecto, el 2 de junio de 1946; y el segundo, para confirmar el segundo proyecto, el 27 de octubre de 1946, lográndose la aprobación de dicha Norma Fundamental. Fuera de los dos casos antes citados, este periodo constitucional estuvo marcado por el rechazo a la consulta directa como procedimiento de gobierno”.

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partida de que no le es otorgado al poder judicial la función de revisar la constitucionalidad de las leyes; por el contrario, establece para dicha revisión al ya citado Consejo Constitucional. Queda claro que en este sistema no es necesaria la celebración de audiencias públicas, ni la presencia de partes litigantes; aquí no se resuelven controversias particulares ni se protegen derechos individuales, por lo menos, esa no es la intención. El control constitucional es ejercido con anterioridad a la promulgación de las leyes, razón por lo que se cataloga de preventivo, y solo el presidente de la República, el Primer ministro, o el presidente de una de las Cámaras, del poder legislativo, pueden elevar un Proyecto de ley para la revisión por el Consejo Constitucional. No se precisa la celebración de audiencia pública, ni la existencia de parte litigantes. La función del referido Consejo —recalco— es política y no judicial porque no persigue la solución de controversias de derechos o intereses entre personas, ni la protección de los derechos individuales de alguien en específico. Solo unas pocas personalidades políticas pueden acceder a aquel, ejerciendo el control a solicitud de los órganos estatales; en consecuencia, no cabe planteo por los particulares. Tal y como razona François Julián-LAFERRIERE, el Consejo Constitucional no fue concebido como una Corte Suprema a imagen y semejanza de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, o de muchos países iberoamericanos, ni a manera de órgano jurisdiccional especializado, copias de las Cortes Constitucionales de Alemania, Austria o Italia. Se trata de una institución de tipo político, pues sus miembros no requieren ninguna calificación jurídica, son nombrados por el presidente de la República y los presidentes de las asambleas legislativas (Asamblea Nacional y Senado), además de que su papel consistía, —hasta hace pocos años— esencialmente en controlar el cumplimiento de las facultades de los poderes ejecutivo y legislativo, con la finalidad de impedir invasión de facultades; es decir, el Consejo Constitucional era mero:16 “órgano regulador de la actividad normativa de los poderes públicos”. Sin embargo, el escenario cambió radicalmente en 1971 y en 1974; mediante resolución de 16 de julio de 1974, el Consejo Constitucional determinó que controlaría la conformidad de la leyes, no solo con los artículos de la norma suprema de 1958, sino también con su 16

LAFERRIERE, J. F., “Las insuficiencias del control de la constitucionalidad de Leyes en Francia”, en Derecho constitucional: Memorias del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2004, p. 590.

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preámbulo y, ulteriormente, con el preámbulo del texto magno de 1946 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; todo ello condicionó que el Consejo Constitucional se convirtiera —también— en protector de las libertades del ciudadano. Por su parte, con la reforma constitucional de 29 de octubre de 1974, se abrió la posibilidad de someter una ley al control de constitucionalidad, si así lo determinaban 60 diputados o 60 senadores, situación esta última que permitió la iniciativa de control a la oposición parlamentaria, incrementó el número de leyes deferidas al control del Consejo Constitucional, y dio lugar a que este asumiera un papel fundamental en la vida política y jurídica francesa.17 Otro aspecto a destacar es que los únicos sujetos legitimados para solicitar la revisión de leyes al Consejo Constitucional son: el presidente de la República, el Primer ministro o el presidente de cualquiera de las Asambleas, 60 diputados o 60 senadores. Se debe precisar que las normas —sometidas hoy por hoy a control del Consejo Constitucional—, generalmente tienen un carácter preventivo y un matiz obligatorio o facultativo; de esa manera, resulta ineludible el control preventivo para las leyes orgánicas y reglamentos de las asambleas parlamentarias, así como de sus modificaciones o reformas; son de control facultativo los tratados y acuerdos internacionales, al igual que el resto de las leyes que no encuadran en los supuestos de control obligado. Empero, no están sujetas a control, las leyes: preconstitucionales, las anteriores a 1974, las aprobadas por referendum, las constitucionales y las promulgadas. Resulta visible la evolución del Consejo Constitucional francés, que ha rebasado el concepto de lo que KELSEN denominó “legislador negativo”, y se ha convertido en un órgano que participa en la dirección política del Estado. En el presente, se ha generado una polémica en torno a estos temas, inclinándose el control previo a equilibrarse con otros parámetros. De acuerdo con este sistema, toda ley que no fue revisada por el Consejo o que no fue impugnada por este, se considera inconstitucional, y los jueces no están facultados para invalidarla, pudiera afirmarse que el control viene constituyendo un paso más del procedimiento legislativo. Debe tenerse en cuenta que:18 17 18

Idem, p. 594. FAVOREU, L., “L’application directe et L’elfiet indirect des normes constitutionnelles”, in French Report to the XI International Congress of Comparative Law mimeo, Caracas, 1982, p. 4.

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… como consecuencia de la ampliación del principio de constitucionalidad, la “conformidad con la Constitución” no se entiende estrictamente como la conformidad con una disposición expresa de la Constitución. Al contrario, desde los años setenta, la noción de norma constitucional que puede servir de precepto de referencia para el control jurisdiccional de la Constitución se entiende, cada vez más, en sentido más amplio, incluyendo disposiciones y principios que están fuera del texto expreso constitucional, y en particular, contenidos en la Declaración de 1789, en los Preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, en los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República y en los principios generales con valor constitucional. En esencia, resulta de mayor importancia el control sobre la administración que el control sobre el legislador. “Se ha desarrollado el tema de la responsabilidad patrimonial del estado por acto legislativo, sobre la base del principio constitucional de la igualdad”,19 al decir de KORZENIAK. Significa, en consecuencia, que no se anula la ley, sino que se deroga, por disposición de un órgano técnico, que no es el legislador. El principio que adquiere mayor significado, es el de la supremacía de la Constitución, de manera que el tema de la separación de poderes ya no resulta prioritario. Constitución de Austria: incuestionable fruto   del pensamiento kelseniano  Aunque ya aludida, resulta necesario retrotraer la mirada en el tiempo y volver a enfocar la figura de Hans KELSEN y la influencia de su ideología en la concepción de la Constitución austriaca de 1920, reformada el 7 de diciembre de 1929. En efecto, a partir de aquella, se hacen aportaciones fundamentales a la evolución de la justicia constitucional mediante el Tribunal Constitucional que dicha Ley Suprema creó, así como los recursos que, dentro de aquel, se establecieron para el control de la constitucionalidad, y de forma singular, los efectos generales de sus sentencias, erga omnes, en materia de revisión de constitucionalidad de las leyes.20 19

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KORZENIAK FUKS, J., “Sistema de control constitucional en el derecho comparado”. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1987, p. 80. CRUZ VILLALÓN, P., La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1933), Centro de Estudios Constitucionales, CEC, Madrid, 1987, p. 262.

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Vale recordar que, derivada de su asombroso raciocinio, este pensador sostenía que si un órgano jurisdiccional enjuiciaba la constitucionalidad de una norma general y abstracta, como es la ley, su sentencia —en consecuencia— debía tener efectos generales. Ya es sabido que basaba su pensamiento, de manera general, en la creación de un tribunal especial (jurisdicción constitucional especial), con competencia para resolver la colisión entre una norma constitucional y cualquier otra de la legislación ordinaria.21 Este modelo se empeñaba en evitar que la supremacía constitucional dependiera de los tribunales en general, porque resultando ser esencialmente una cuestión política más que jurídica, se correría el riesgo de que los puntos de vista políticos empañaran la labor de la administración de justicia. Para impedir esto, se prefiere que la defensa constitucional se ponga en manos de un órgano, y se depure de formalidades jurídicas. Así, si un órgano jurisdiccional enjuiciaba la constitucionalidad de una norma general y abstracta, como es la ley, su sentencia —por ende— debía tener efectos generales. El sistema se distingue por la existencia de dicho órgano especial fuera del poder judicial y de los otros poderes con facultades para declarar inconstitucional una ley, con efectos similares a la derogación de esta; un órgano ad hoc es encargado de llevar a cabo el control de constitucionalidad, cuyo monopolio en definitiva lo ostenta el Tribunal Constitucional, quien padeció las consecuencias de la reforma constitucional austriaca de 1929. A partir de las modificaciones que se introdujeron al respecto, se amplió la legitimación para recurrir leyes ante el VfGH, por vicios de inconstitucionalidad, al Tribunal Supremo y al Tribunal de Justicia Administrativa, resultando que cualquier parte de una litis que dichos órganos estuviesen conociendo, podían plantear ante ellos problemas de constitucionalidad de ley para un caso concreto, sin descuidar —como parte del presupuesto establecido— la posición kelseniana de la previsión de una actio popularis; en este supuesto —a mi juicio— tal postura está fuera de toda censura. Aflora este modelo (1918-1933) como diseño autónomo de control de constitucionalidad: 22 “Si bien la creación del Tribunal Constitucional austriaco en 1919 fue solo en el papel —como con ironía 21

22

Obsérvese la yuxtaposición marcada con el diseño difuso norteamericano a partir de que este modelo kelseniano seguía el principio de “annuler une loi, c’est poser une norme generale”; o sea, la anulación de una ley no puede consistir en su mera desaplicación en el caso concreto como ya sabemos ocurre en la judicial review en Norteamérica. Vid., KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional, 1ra ed., Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2001, p. 200. GARCÍA BELAUNDE, D., “Dos cuestiones disputadas sobre derecho procesal constitucional”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, no. 7, México, 2007, p. 143.

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señala CRUZ VILLALÓN— hay que recordar que las creaciones jurídicas empiezan precisamente en el papel —en las familias jurídicas romanistas— y se consolidan con el tiempo, lo que precisamente pasó con el Tribunal Constitucional austriaco”. En 1975, una nueva reforma cambia el ritmo de los acontecimientos, pues el VfGH procede a legitimar el orden constitucional de todos los órganos jurisdiccionales de segunda instancia, salvando —en consecuencia— la omisión expresada en la evidente laguna de su regulación antecesora, en casos en que no se preveía recurso ante el Tribunal Supremo. Solo a instancia de apelación, y no de oficio, las partes contempladas en ley pueden interponer recurso contra Tribunal Administrativo; Tribunal Supremo Federal; Gobierno Federal y Gobiernos estatales; un tercio de los diputados, tanto de la Cámara Alta, como de la Baja; y cualquier ciudadano. Resumiendo, el Tribunal Constitucional ostenta doble naturaleza; de un lado, vela por el funcionamiento de órganos estatales y federales y que estos en su accionar se atemperen a las leyes, operando —a la vez— depuradoramente ante incumplimientos; y de otra parte, se convierte en garante de la norma suprema, llamado a asegurar el respeto de los derechos constitucionales por parte de los poderes públicos, ejerciendo función del llamado legislador negativo, afianzando la adecuación de todo el ordenamiento a la Constitución. Debe, finalmente, reconocerse que:23 “… el Tribunal austriaco de 1920, según proyecto de KELSEN … ha servido de modelo para todos los demás tribunales establecidos en Europa y en otras partes del mundo”. Los vaivenes de la teoría constitucional   en Checoslovaquia  Con la misma intención que me lleva de la mano hacia otros modelos constitucionales, comentaré —a continuación— sobre la dinámica checoslovaca; por ello, plasmaré ideas en torno al modelo en sus diferentes etapas constitucionales, que incluye al diseño marxista con especial fortaleza. En este país, con solo dar una lectura al Capítulo preliminar de la Constitución de 29 de febrero de 1920, se aprecia que ya se hacían latentes aspectos del Estado de Derecho occidental. En este 23

GÓMEZ MERCADO, M., “Sistema de control constitucional”. Revista de la E L de Puebla, no. 2, IIJ, UNAM, México, 2007, p. 158.

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sentido, siguiendo el pensamiento kelseniano24 (obsérvese que la Carta Magna es fechada en el propio año que el texto supremo austriaco), fue instituida una Corte Constitucional. La referida Corte enmarcó su basamento esencial en determinar la conformidad de las leyes checas y las eslovacas a través de la Constitución. Este organismo se integraba por 7 miembros, 2 de ellos jueces del Tribunal Supremo Administrativo, y 2 jueces del Tribunal de Casación. En la postguerra se expidieron tres Leyes Fundamentales, a saber: con fecha 9 de junio de 1948; de 11 de junio de 1960 y de 27 de octubre de 1968. La norma suprema de 1948 —en mi opinión— devino un intento comparativo del modelo socialista con el occidental; aquí coincido con los criterios de FIX-ZAMUDIO, en cuanto a que se consagra un régimen “cuasi parlamentario”,25 se conforma la Asamblea Nacional, pero se separan las funciones de esta y el Consejo Nacional eslovaco, en relación con el poder ejecutivo; ciertamente se apega un tanto al diseño occidental y se aparta del socialista. En cambio, a través del Código Fundamental de 1960, se concentran los máximos poderes en la Asamblea Nacional, acogiéndose de manera absoluta a la tendencia socialista. De esa forma, el presidente de la República y el jefe de Estado ya no podían disolver la Asamblea para convocar elecciones, por tanto, toda la facultad se concentró en esta. Llegada la Carta Magna de 1968, se amplían por su conducto las responsabilidades del jefe de Estado, que ipso facto pasó a ser Primer secretario del Partido Comunista. De otra parte, se establece una Corte Federal y dos Cortes Constitucionales en cada una de las repúblicas federadas (la checa y la eslovaca). Dichas Cortes decidían sobre la constitucionalidad de las leyes emitidas por la Asamblea Federal y de las expedidas por los Consejos Nacionales, así como de las disposiciones generales de los organismos administrativos, tanto de la federación, como de las repúblicas federadas. Resulta significativo que las decisiones de inconstitucionalidad no implicaban el cese inmediato de efectos del respectivo ordenamiento, pues a los órganos que expedían alguna norma inconstitucional, se le daba oportunidad de rectificación: ellos debían reformarla y constitucionalizarla (en un plazo de seis meses); de lo contrario, la norma dejaba de entrar en vigor. 24 25

CRUZ VILLALÓN, P., La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad…, op. cit., p. 278. FIX-ZAMUDIO, H., Los Tribunales Constitucionales y los derechos humanos, Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 1990, p. 128.

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También, dentro de las facultades de las Cortes, se contemplaba la de decidir conflictos de competencias entre órganos de la república federal y órganos de una o las dos repúblicas federadas, o entre órganos internos de las últimas; al igual que la de proteger derechos y libertades consagrados en la Constitución, cuando eran violados por una decisión o por actos de autoridades federales, siempre que la ley ordinaria no concediera otra protección jurisdiccional. Interesante la reflexión del doctor FIX-ZAMUDIO, quien en fecha temprana, presagiaba cambios en el modelo checoslovaco: 26 Aunque cuando existe un movimiento doctrinal dirigido a ampliar la esfera reintervención de los tribunal ordinarios para tutelar derechos … en tanto no se establezca una justicia administrativa en sentido amplio, el Tribunal Constitucional no podría rechazar los recursos constitucionales interpuestos por violación de los Derechos Humanos con el pretexto de una vía judicial ordinaria que no existe. Tenemos la esperanza de que la tradición liberal que, no obstante todos los obstáculos, continúa en el fondo del espíritu del pueblo de Checoslovaquia, permita el adecuado funcionamiento de las Cortes Constitucionales ya mencionadas. En resumen:27 … el Tribunal Constitucional checoslovaco funciona de 1920 a 1931; luego está inactivo por falta de renovación de sus miembros y se extingue en 1938 … En ese dilatado lapso dicta una sola sentencia en 1922, sin trascendencia alguna; para efectos prácticos no funcionó … A raíz de la guerra, Checoslovaquia atraviesa diversas vicisitudes … En tal condición, inaugura nuevamente un Tribunal Constitucional en 1968, pero para cuidar básicamente la legalidad socialista y que tras diversos cambios tendría una actividad discreta. No se puede obviar el momento en que se reconoce la autonomía eslovaca, con la Ley Constitucional 328 de 1938, y donde la Asamblea Nacional asume una dualidad estructural y funcional, a manera de Parlamento, tanto de toda la república, como del territorio checo.28 26 27

28

Ibidem, p. 133. GARCÍA BELAUNDE, D., “Dos cuestiones disputadas sobre derecho procesal constitucional”, op. cit., p. 145. Vid., comentario de CRUZ VILLALÓN en La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad…, op. cit., p. 298.

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Con la caída del socialismo, comienza otra etapa en el país —pienso yo— a consecuencia lógica de las trasformaciones que se venían suscitando, cuyos atisbos comenzaban desde periodos anteriores. Los cambios operados en la dirección del Partido Comunista y las medidas aplicadas por la nueva dirección, a través del programa de acción, conocido por “Primavera Praga”, constituyen expresión clara de lo anterior. La Asamblea Federal —posteriormente— aprobó 69 textos constitucionales que dejan sin efecto dicha plataforma (“Primavera de Praga”). La política de la Perestroika29 fue directamente proporcional a la ruptura definitiva del sistema socialista, y —por ende— de su doctrina marxista, asumiendo —a resultas— la esencia de los modelos occidentales. La Ley Constitucional 556 de 1990 clarificó y amplió —al unísono— los poderes de los órganos federales frente a los nacionales; sucediéndose un proceso de debates ideológicos, políticos y jurídicos que llevó a la aprobación, el 25 de noviembre de 1992, de la Ley Constitucional de Disolución de la CSFP, que vino a materializarse el 1 de enero de 1993; sobre esto hago referencia para hacer la salvedad que, finalmente, la Constitución Checa quedó aprobada el 16 de diciembre de 1992. En esta nueva etapa, la vida constitucional de ese país cobra —a mi entender— notoria singularidad; la norma suprema reconoce otras leyes que gozan de rango constitucional; sirvan de ejemplo: la Carta de Derechos y Libertades Fundamentales aprobada por la Asamblea Federal, en virtud de la Ley Constitucional 23 de 1991; así como los textos constitucionales de la Asamblea Nacional de la República Checa, de la Asamblea Federal de la República Socialista Checa y la leyes constitucionales del Consejo Nacional Checo. Resta únicamente agregar que, hoy, el orden constitucional de la República Checa se caracteriza por la imposición de límites materiales en la regulación de la reforma constitucional. Las leyes constitucionales de reforma nunca podrán modificar elementos sustanciales del Estado, lo que a mi juicio resulta contradictorio, si de defensa de la Constitución se trata. La defensa de ella se fundamenta en la citada Carta de los Derechos y Libertades Fundamentales. 29

CASTRO RUZ, F., “Intervención en la Asamblea Nacional en los debates de la Ley de Reforma Constitucional de 1992”. Acta de sesiones de la Asamblea Nacional, La Habana, 1992. Aquí se realizó una valoración de la situación internacional en aquellos momentos y la incidencia de la Perestroika en el desenlace de los acontecimientos.

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En la actualidad, el diseño descansa sobre un Tribunal Constitucional, llamado a constituir el máximo garante de la supremacía de la Carta Magna, así como de su interpretación y de la protección frente a la vulneración de los derechos fundamentales; del control de constitucionalidad que no se limita a la ley y los tratados internacionales, sino que también abarca los reglamentos; la resolución de los conflictos de competencias entre órganos constitucionales; el recurso de amparo frente a violaciones de los derechos y libertades fundamentales; la interpretación de las leyes constitucionales en caso de conflicto, pero sin capacidad de ejercer un control previo de constitucionalidad; así como una serie de competencias en materia electoral, de referendum, en los supuestos de inobservancia de la Constitución, cometidos por el presidente de la República; y, finalmente de control de constitucionalidad y de legalidad de la decisión de disolver un partido político o suspender sus actividades. Queda legitimado para acudir ante el Tribunal una quinta parte de los miembros del Consejo Nacional, al presidente de la República, al Gobierno, a cualquiera de los otros tribunales, al fiscal general y —por último— a toda persona cuyos derechos y libertades fundamentales hayan podido ser quebrantadas, lo cual evidentemente defiende una concepción abierta del recurso de amparo. Breve recorrido por el modelo alemán  Vale tan solo una escueta caracterización, que permita —a modo introductorio— revelar posteriormente las peculiaridades del modelo actual; así las cosas, comienzo por la ley del sacro imperio romano germánico, que rigió del 962 a 1806, la cual no fue una ley propia, de ahí que el texto —a mi juicio—, no llegó a ser auténtico; había un conjunto de leyes y acuerdos que actuaban como si tal. Dichas leyes eran relativamente liberales para la época, y daban lugar a un sistema con menos acentuación de los rasgos del feudalismo, basado —además— en la libertad de los no privilegiados, la lenta disminución de la nobleza y el paulatino fortalecimiento de la clase dominante. Este sistema —a la postre— provocó que se descentralizase el imperio, que cayó a manos de NAPOLEÓN en 1806. De esta manera, al llegar al establecimiento del imperio alemán que se ubica de 1871 a 1912; a diferencia del primero,30 sí poseía una Constitución propia, muy similar a la que ya tenía la Confe30

Obligada lectura de la investigación de de Pedro CRUZ VILLALÓN sobre el tema. Es impresionante cómo el tratadista logra concatenar los acontecimientos históricos suscitados, haciendo una especializada evaluación del comportamiento de la justicia constitucional. Vid., CRUZ VILLALÓN, P., La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad…, op. cit., pp. 71 y ss.

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deración de Estados Alemanes Norteños, aprobada el 18 de enero de 1871. Paradójicamente, esta Ley de Leyes asumía algún contenido propio del liberalismo, debido a que disponía de un sistema bicameral, y en cada una de las distintas comunidades funcionaba una llamada Cámara de los Señores, así como una Cámara Federal. El derecho al voto obraba para los varones mayores de 25 años, y permitía la elección de la Cámara Baja, que tenía competencias en aprobar leyes y no en proponerlas, sin ejercer ningún tipo de control al Gobierno. Entre 1919 y 1933 rigió la Constitución de la República democrática de WEIMAR,31 de mayor similitud a la actual. Era semipresidencialista y poseía un fuerte arraigo social; mas no hizo referencias al concepto de control de constitucionalidad de la ley, lo cual generó —también— criterios polémicos que en definitiva iban encaminados a la defensa en la posición interpretativa del artículo 109 de dicho texto legal, a fin de reconocer un control material de las leyes. En tal sentido, tampoco se puede obviar la Sentencia de 4 de noviembre de 1925, de la 5ª Cámara Civil, que se concentró en la cuestión del control constitucional material de la ley, resolviendo que la sumisión del juez a la esta no excluía que el mismo rechazara la validez de una ley del Reich o de algunas de sus disposiciones a otras que se consideraran preeminentes, y de necesaria observación por parte de ese juez. Queda claro que de lo que se trataba era del reconocimiento otorgado al juez en cuestión, de examinar la constitucionalidad de las leyes del Reich, lo que afianza el parecer —al cual me afilio— de que aun cuando no estaba de manera expresa plasmado dicho particular en el texto constitucional:32 “… en modo alguno ha de entenderse de que la cuestión fuera ignorada o suscitara indiferencia”; muestra elocuente es el fallo del Tribunal que acabo de referir. Posteriormente, hasta 1945, estuvo vigente la Constitución durante el III Reich, contentiva de violaciones flagrantes. No puede perderse de vista que HITLER asumió el poder; es sabido —por la historia— los injustificables hechos denigrantes que Alemania sufrió en todos los sentidos, expresión de una gigantesca e imperdonable involución en los valores de democracia.

31 32

Idem, p. 223. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La obsolescencia de la bipolaridad ‘modelo americanomodelo europeo-kelseniano’ como criterio analítico del control de constitucionalidad y la búsqueda de una nueva tipología explicativa”. Parlamento y Constitución, no. 6, Cortes de Castilla la Mancha, p. 15.

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Solo me permito apuntar —a modo de recordatorio— que a finales del siglo XIX y principios de XX existió una corriente doctrinal —fundamentalmente representada en la “Escuela libre de Derecho”—, dirigida a la defensa de reconocerle a los jueces la facultad de inaplicar la ley; de esa forma con un raro, pudiera llamar parecer, interpretaban el derecho como una manera de vida de la colectividad popular, siendo este la forma a través de la cual se encausaba ese estilo de vida. A tono con lo anterior se ratifica el criterio de que:33 … el Estado de Derecho pasó como Estado sujeto al Derecho, que no a la Ley, circunstancia a la que se anudaba, como inexcusable consecuencia, la sustitución del principio de legalidad (Gesetzmässigkeit) por el de juridicidad (Reshtsmässigkeit). El principio positivista de que el Derecho era producto propio y exclusivo del legislador quedaba así absolutamente negradado y relativizado. Con la caída del muro de Berlín, en 1990, se conforma una sola nación: la República Federal Alemana, y comienzan a suscitarse no pocas transformaciones en el ámbito constitucional. Aprovechando el marco, paso a la actual Constitución.34 Lo más trascendente, —yendo directamente al tema que interesa— lo constituye el supuesto para en caso que un tribunal35 considere anticonstitucional una ley de cuya validez dependa el fallo, en este momento deberá suspenderse el proceso, y si se tratase de una violación de la Constitución de un Estado, se recabará el pronunciamiento del Tribunal Regional competente en litigios constitucionales, o la del Tribunal Constitucional Federal, si se trata de una infracción de la presente ley federal. También regirá esa norma cuando se trate de la infracción de la presente Ley Fundamental por el derecho regional, o de la incompatibilidad de una ley regional con una federal. Por otra parte, si en un litigio jurídico, fuere dudoso si una norma de derecho internacional forma parte del derecho federal, y si crea directamente derechos y deberes para los individuos, el tribunal deberá recabar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal. También, se contempla cuando con motivo de la interpretación de la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional de un 33 34

35

Idem, p. 16. La Constitución alemana de 1949, con no pocas modificaciones, de las que menciono algunas, a saber: 28 de julio de 1972; 31 de agosto de 1990; 21 de diciembre de 1992; 28 de junio de 1993; 26 de marzo de 1998; 29 de noviembre del 2000; 19 de diciembre de 2000, y 26 de noviembre de 2001. Remitirse al artículo 100 de la Constitución alemana.

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Estado tenga la intención de apartarse de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal o del Tribunal Constitucional de otro Estado, deberá recabar resolución del Tribunal Constitucional Federal, pues según la norma suprema alemana, la Federación (Bund) tiene poder originario en el marco de sus funciones y competencias, al igual que los Estados Federados (Länder) en el ámbito de sus respectivas facultades.36 La Corte Constitucional Federal recalcó —en una de sus primeras sentencias— que los Estados Federados, en cuanto miembros de la Federación, son Estados con un poder soberano propio (si bien limitado en su objeto), y no derivado de la Federación, sino reconocido por ella. En mi opinión, se está en presencia de un modelo concentrado, seguido del diseño político austriaco de control de constitucionalidad. Hoy, el Tribunal Constitucional se convierte en garante del valor supremo conferido al magno texto. La Constitución italiana de 1947: sobre el control   de constitucionalidad  En Italia, por citar otro ejemplo, su Código Fundmental data de 1947; en honor a la verdad, la Corte Constitucional —trasladándome directamente al tema objeto de mi atención— comienza a funcionar ocho años después de la vigencia de esa norma suprema. Entre 1948 y 1955 —a tenor de una de las Disposiciones Transitorias— las funciones que esta encomienda a la Corte Constitucional, fueron ejecutadas por juez ordinario, rindiendo pleitesía al control difuso, lo que derivó en no pocos problemas en el actuar constitucional. Por ello, estimo que la doctrina coincide de manera general en una apreciación negativa sobre la labor interpretativa de los jueces —en este periodo— respecto al texto fundamental. Ahora bien, sobre todo a partir de 1955, con la obra de Mauro CAPPELLETTI, empieza el análisis del control de constitucionalidad en forma rigurosa y creadora. CAPPELLETTI,37 al igual que KELSEN, se limitó a desarrollar y ordenar la problemática, mas no —en mi opinión— hacia el fondo del asunto; luego se concentró en hablar de justicia o jurisdicción constitucional, o de control judicial de consti36

37

WEBER, A., “Alemania”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual E. AJA, ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1998, pp. 43 y ss. Es amplia la obra de Mauro CAPELLETI; baste remitirse a “El ‘formidable problema’ del control judicial y la contribución del análisis comparado”. Revista de Estudios Políticos, no. 13, Madrid, 1980. (Se recomienda la lectura del texto íntegro.)

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tucionalidad, pero sin dar el salto cualitativo que se requería; ello —claro está— sin desdeñar sus aportaciones.38 Entre 1956 y 1971, la fase de creación del juicio de control incidental, estuvo encaminado a la eliminación del mayor número posible de dudas en torno a la legitimidad constitucional. En la actualidad, la Constitución de Italia de 1947, en su artículo 134, precisa que el Tribunal Constitucional juzgará sobre: las controversias de legitimidad constitucional de las leyes y de los actos, con fuerza de ley, del Estado y de las regiones; los conflictos de competencia entre los poderes del Estado y sobre los que surjan entre el Estado y las regiones, y los de estas entre sí; las acusaciones promovidas contra el presidente de la República, conforme a las normas de la norma suprema. Dicho tribunal está compuesto de 15 jueces, nombrados en un tercio por el presidente de la República, en otro tercio por el Parlamento en sesión conjunta, y en el tercio restante por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. Sus magistrados son escogidos, incluso entre los jubilados, de las jurisdicciones superiores ordinarias y administrativas, los profesores catedráticos de Universidad en disciplinas jurídicas, y los abogados con más de veinte años de ejercicio profesional. Los magistrados del Tribunal Constitucional son nombrados por nueve años, que empieza a correr para cada uno de ellos desde el día del juramento, y no pueden ser nuevamente designados, aquí no cabe reelección, resulta obvio; a la expiración de su mandato, el magistrado constitucional cesa en su cargo y en el desempeño de sus funciones. Esta responsabilidad es incompatible con la de miembro del Parlamento, de un Consejo Regional, con el ejercicio de la profesión de abogado y con cualquier cargo y puesto determinados por la ley. El tribunal elige entre sus componentes, con arreglo a lo dispuesto en vitud de las normas establecidas por la ley, a su presidente, quien permanece en esa función por un trienio, y este sí es reelegible, sin perjuicio —en todo caso— de los términos de expiración del cargo de juez. Ahora bien, cuando el tribunal declare la inconstitucionalidad de una disposición legislativa o de un acto de fuerza de ley, la norma deja de surtir efecto desde el día siguiente a la publicación de la sentencia. 38

En tanto quien primero utiliza el nomen iuris es Massimo LUCIANI, pero sin mayor trascendencia. En igual orden se destaca la labor de Antonio RUGGERI y Antonio SPADARO, quienes, sin embargo, prefieren el calificativo —muy utilizado en Italia— de “justicia constitucional”, al que califican como sinónimo de lo que se llama “Derecho Procesal Constitucional”, disciplina a la que no consideran autónoma, sino como una rama del Derecho Constitucional. Lo mismo puede decirse de Roberto ROMBOLI, que ha publicado varios volúmenes dedicados a Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (cinco en total, editados por GIAPPICHELLI).

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La resolución del tribunal se publica y notifica a las Cámaras y a los Consejos Regionales interesados, para que, si lo consideran necesario, provean con arreglo a las formalidades previstas constitucionalmente. Establece —además— las condiciones, las formas, los plazos de interposición de los recursos de legitimidad constitucional y las garantías de independencia de los magistrados del tribunal. La declaración de inconstitucionalidad en los últimos años ha sido generadora de debates, al respecto se ha considerado la posibilidad de proporcionar a la Corte Constitucional de instrumento que permitan limitar, o retirar, la aplicación de dichas decisiones, teniendo como premisa las consecuencias que, para el ordenamiento —según se conoce— puede derivarse de la referida declaración.39 Es importante valorar que contra las decisiones del Tribunal Constitucional no procede apelación. Vale enfatizar que, en el último intento de reforma, su proyecto omitió regulaciones en torno a la justicia constitucional. El aspecto de mayor discusión es el relativo a las formas de acceso e introducción del recurso directo por parte del ciudadano y de minorías parlamentarias. De ahí, que el profesor ROMBOLI —en mi opinión— con gran acierto sentencia:40 La introducción de un instrumento tan importante como recurso directo del individuo, que podría incidir de manera traumática en el equilibrio actual de la Corte Constitucional, no puede producirse … a través de la previsión de un instituto sin rostro, esto es, sin aquellos caracteres que sirvan para indicar con claridad cuáles son los limites y las finalidades que se pretenden perseguir. Resulta manifiesto que:41 La opción a favor de la vía incidental es la base de la justicia constitucional en esa República, asunto que ha sido regulado en una ley de 1948. De lo expuesto resulta que la característica distintiva del control de legitimidad constitucional en el ordenamiento italiano se encuentra en el enganche procesal, lo 39

40 41

Estúdiese, de acuerdo con los diferentes criterios y efectos que entrañan (no las relaciono por año de promulgación, sino en virtud del criterio antes vertido): Sentencias Nos. 71/96; 72/96; 80/96 y 105/96 y No. 78/97; así como también las Nos. 501/88; Nos. 1/91 y 124/91 y No. 288/94. También obligadas son la No. 266/88; No. 50/89 y 398/89 y No. 416/92. ROMBOLI, R., El control de constitucionalidad de las leyes en Italia E. EXPÓSITO GÓMEZ, trad., Universidad de Barcelona, Universidad de Pisa, 2000, p. 200. PESOLE, L., “El acceso por la vía incidental en la justicia constitucional italiana”. Revista de Derecho Valdivia, vol. 12, no. 1, Chile, 21 de agosto de 2001, p. 261.

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cual significa que, en general, no es posible dirigirse directamente a la Corte para denunciar un vicio de inconstitucionalidad, pues resulta necesaria la intermediación de un juez. Esa es la vía incidental. En resumen, se presenta un estilo concentrado de control, sobre la base de la existencia de un Tribunal Constitucional, con facultades bien definidas por la norma suprema del Estado. Italia no acogió el sistema difuso. La posición política que asumiría la magistratura, estaba condicionada por el excesivo contenido normativo de la Carta Magna. No en balde ROMBOLI afirma que:42 La elección de un sistema concentrado con consiguiente reconocimiento de una competencia única a favor de la Corte Constitucional, fue, en gran medida atenuada en sus efectos por la presión de una iniciativa “a nivel difusa” atribuido a cualquier juez, que en el ámbito de su juicio, pudiera tener una simple duda sobre la conformidad a los principios constitucionales de la ley que es llamado a aplicar en el proceso seguido a esa instancia. En torno a los anterior, hago mía las palabras del constitucionalista italiano; ya habíamos coincidido en la notoria mezcla en este sistema de tipo concentrado de elementos distintivos del control difuso que derivan en un gran poder de concreción,43 sobre la base de una ley de relevancia y fundamento suficiente, como requisito en la definición del juicio pendiente; no obstante, subrayo la idea en términos generales. Justicia constitucional en la Constitución española   de 1931. Su continuidad  Resulta casi imprescindible, por lo nada ajeno en nuestro ordenamiento, el legado recibido del español y, sin que ello signifique ponerse de hinojo ante su consistencia, en una suerte de gratitud histórica haré mención —quizás mucho más pausada— de este modelo de justicia constitucional. Para lograr mejor ubicación vale situarse en contexto histórico —también en España—, y transitar por sus distintas normas consti42 43

ROMBOLI, R., El control de constitucionalidad…, op. cit., p. 180. PIZZORUSSO, A., “La justicia constitucional italiana, entre modelo difuso y modelo concreto”, en La rebelión de las leyes. Demos y nomos… op. cit., pp. 237-245.

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tucionales; así debe mencionarse el precedente que se enmarca en la reunión que sostuvieron las Cortes en la Isla de León el 24 de septiembre de 1810, donde se proclamaron los principios básicos que —a la postre— sustentaría la promulgación de la Carta Magna de 1812, sobre la base de la soberanía nacional, la división de poderes y la nueva representación. Esta norma superior, que ha sido la más larga de la historia, regulaba la organización de los poderes del Estado. Fue una norma rígida, pero sentó las bases para las posteriores que rigieron la vida constitucional de la nación española,44 sobre todo si se tiene en cuenta que el tema de la garantía de la norma en cuanto a la distribución de competencias entre dos órganos en diferentes territorios no era centro de atención; por tanto, la carencia de una cláusula de reforma y de garantía ad hoc de la supremacía de la Constitución, conducía a los tribunales que —ante casos determinados— la solución se atuviera a las reglas de la ley joven, lex posterior. A modo de referencia y para mantener la secuencia histórica, correspondería mencionar: El Estatuto Real de 1834; las Constituciones de 1837, 1845, 1869, 1876, 1931; hasta llegar a la de 1978.45 Una primera recepción del modelo actual de justicia constitucional, si bien con muchas imprecisiones aún, se produce en el Código Fundamental español de 1931 con la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales. El Tribunal Constitucional nace en el siglo XX con el constitucionalismo democrático, en el periodo de dificultades para transitar del estado liberal del siglo XIX al estado democrático del siglo XX. No obstante, el perfeccionamiento del sistema de justicia constitucional tiene lugar con el surgimiento de la Constitución italiana (1947) y con la Ley Fundamental de Bonn (1949), que tienen su expresión en la Constitución de 1931 que configuró al Tribunal de Garantías Constitucionales. Debe considerarse que:46 “… en los sistemas de jurisdicción constitucional basado en el modelo concentrado, el objetivo primordial 44

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Realmente hay una abundante referencia bibliográfica sobre este tópico, pero particularmente recomiendo a TOMÁS Y VALIENTE, F., Estudio sobre y desde el Tribunal Constitucional, CEC, Madrid, 1993. También resulta de interés la obra de VILLARROYA, J. T., Breve historia del constitucionalismo español, CEC, Madrid, 1995, col. Estudios Políticos. Útil resulta el análisis que realiza por Luis LÓPEZ, en relación con la génesis y evolución de la justicia constitucional española a través de un repaso sintético, pero ilustrativo, que recorre las diferentes etapas del constitucionalismo y la justicia constitucional. Vid., LÓPEZ GUERRA, L., “La justicia constitucional en España”, en Anuario Iberoamericanos de Justicia Constitucional, CEC, Madrid, 1997, pp. 187-188. DÍAZ REVORIO, F. J., “Tipología y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad ante la reforma de la LOTC”, en La Reforma del Tribunal Constitucional. Acta del V Congreso de la Asociación de constitucionalistas de España, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 149.

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de los procedimientos de control de constitucionalidad es la depuración del ordenamiento; expulsando del mismo las normas inconstitucionales …”. Ese sistema concentrado tuvo inmediata resonancia en la norma suprema española de 1931. Posteriormente, el modelo se mantuvo en Austria, y se extendió con uno que otro matiz a Alemania, Italia, en la propia España, Portugal, Francia, entre otros. En la España de 1931, el Tribunal de Garantía Constitucionales vino a constituir espejo fidedigno de la realidad constitucional en aquel momento histórico.47 Al decir de CRUZ VILLALÓN:48 “… el modelo español autónomo de constitucionalidad, en cierto modo de forma semejante a como ocurre en Austria, no es el resultado de un proyecto político claro, sino más bien el resultado final de un proceso acompañado de altibajos y bruscos cambios de rumbo que se extiende de 1931 a 1933”. Su texto magno regulaba la competencia de dicho órgano para conocer sobre el recurso de inconstitucionalidad de las leyes; el recurso de amparo de garantías individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades, pudiendo acudir toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada. Este particular, como se conoce, ha sido objeto de polémicas y de modificaciones en su concepción, a lo que me referiré más adelante. Sin embargo, es innegable que dicha institución fue un paso trascendental en la manera de abordar el tema de la defensa constitucional en ese país. El referido tribunal también conocía de los conflictos de competencia legislativa y cuantos otros surgieran entre el Estado y las regiones autónomas, y los de estas entre sí; el examen y aprobación de los poderes de los compromisarios que juntamente con las Cortes eligen al presidente de la República; la responsabilidad criminal del jefe del Estado, del presidente del Consejo y de los Ministros, y del presidente y los magistrados del Tribunal Supremo y del fiscal de la República. Como se aprecia, en el terreno del control constitucional, el sistema deviene expresión del resultado de la solución encontrada por las Cortes, que se enfrentaban realmente con dos aspectos: de una parte, la legitimación para impugnar la constitucionalidad; y de la otra, los efectos de una declaración de inconstitucionalidad.49 47 48 49

Resulta obligado remitirse a BASSOLS COMA, M., La jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República Española, CEC, Madrid, 1981. CRUZ VILLALÓN, P., La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad…, op. cit., p. 307. Ibidem, p. 326.

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Referirme a los orígenes del constitucionalismo europeo —concentrándome en lo acontecido en Austria, Checoslovaquia y España (1931)—, me traslada a una idea plasmada por Pedro CRUZ VILLA50 LÓN: “… los tres ordenamientos franquearon el punto de no retorno al permitir que un órgano constitucional de naturaleza jurisdiccional declarase con efectos frente a todos la invalidez de normas legislativas perfectas. Con ello abrían una nueva época en el constitucionalismo europeo”. Ya se verá que, independiente del espíritu innovador de la norma, el tema de la justicia constitucional ha sido objeto de no pocas reflexiones, y con ella —en medio de las ideas, ya sean radicalmente censuradoras, o mesuradamente criticas—, se ha generado importantes cambios en función de hacer la institución del tribunal más perfectible, apuntando en consecuencia del desarrollo consciente y paulatino de este. Muchos elementos deben tenerse en cuenta, si de definir los rasgos de este modelo de justicia constitucional se trata; las características más sobresalientes de ese diseño las enmarco en: prima facie, vale subrayar que el Tribunal Constitucional encarna una auténtica jurisdicción. Secundum legem, el carácter jurisdiccional de su función implica —entre otras cosas— que el Tribunal Constitucional es un órgano independiente, y sometido exclusivamente a la Constitución y a su Ley Orgánica.51 Dicho de otra forma, por mucha que sea la trascendencia política que —en ocasiones— puedan tener sus decisiones, el Tribunal Constitucional adopta esta sin sometimiento alguno a órdenes e indicaciones de ningún órgano del Estado, y contando únicamente con la Ley de Leyes como marco de sus juicios, garantizando así que sus resoluciones estén sujetas a derecho. De esa manera, asevero que responde al entendimiento de que aquella forma parte del conjunto de los que son considerados sustentos para la configuración del modelo de Estado, participando —incluso— en su dirección política. 50 51

Idem, p. 417. La STC 49/2008 de 9 de abril, explica el nivel de sometimiento del Tribunal Constitucional con su Ley Orgánica al plasmar: “La aplicación de nuestra Ley reguladora debe tener muy en cuenta, en efecto, la literalidad de sus preceptos y su interpretación desde las normas y principios, pero no puede excepcionarse ad casum amparándose en la doble vinculación que contempla el Art. 1.1 LOTC, puesto que ello supondría desconocer de ésta en la legitimación de nuestra actividad. Pero dicha doble vinculación tampoco puede interpretarse en el sentido de impedir el control de constitucionalidad de nuestra Ley reguladora, puesto que ella supondría rechazar la vigencia del principio de supremacía constitucional en la fase creativa del Derecho”.

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Otra característica que reitero —por ser necesaria— de la jurisdicción constitucional, es la de su naturaleza concentrada, acorde con el modelo de derecho comparado en el que se inspira. Esto significa —fundamentalmente— que solo el Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley. Hago especial énfasis en el hecho de que —además— es el único órgano legitimado para declarar la inconstitucionalidad de las normas con fuerza de ley. Otro rasgo que distingue al modelo español, es la amplitud de competencias con que cuenta el Tribunal Constitucional. En efecto, la función de interpretar la Carta Magna52 que le corresponde, la desarrolla a través de distintos procedimientos que —a su vez— están configurados en atención a los diversos tipos de conflictos constitucionales que pueden surgir. Este tribunal se ha mostrado bastante conservador a la hora de dictar sentencias de inconstitucionalidad ante la violación de preceptos sustantivos y —por si fuera poco—, la doctrina recomienda una mayor precaución. Pero pese a las restricciones que se imponga al tribunal, no cabe duda que en una Constitución como la española, la coherencia de ese órgano ha de sustituir en ocasiones el lógico pensamiento del legislador, refiriéndome —en este sentido— a sustituir no en el caso concreto, sino con un enfoque abstracto, operando sobre el ordenamiento del mismo modo que lo hace el legislador; bien anulando una decisión, o bien creando directamente derecho. Prevalecen, de esta forma, las máximas de la lógica y la razón, tanto en el acto de la nulidad, como en el de la creación normadora. En ese orden, aunque merezca especial respeto la labor depuradora que ha desempeñado el Tribunal Constitucional español en las últimas décadas, el modelo de jurisdicción concentrada al que responde, crea en mí una especie de singular asombro; parto del reconocimiento del trascendente papel de los jueces ordinarios en materia constitucional, pero —a la par —sitúo al Tribunal Constitucional como un particular intérprete de la concepción (kelseniana) que, cual vampiro —hablando en términos metafóricos—, succionaba el cono52

DÍAZ REVORIO, F. J., Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001. Debe tenerse en cuenta que, en su labor, el tribunal no solo puede declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, sino que, además, puede rebasar esa postura e ir a moldear los efectos temporales de la inconstitucionalidad, a través de las conocidas sentencias interpretativas. (El profesor hace un estudio riguroso sobre el tema que no puedo dejar de referir.)

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cimiento de la Constitución a los jueces ordinarios, justamente por considerar que esta no era una llana fuente del derecho, sino una de sus fuentes. La fiscalización abstracta —propia de este modelo— representa un exponente de una idea y una realidad constitucional, que afianza la opinión de la Constitución como norma organizativa de las instituciones del Estado, separada del resto del sistema jurídico, y, en consecuencia, controlable solo por órganos especiales que, en realidad, forman parte del poder legislativo y no del judicial, aun cuando actúe según formalidades jurídicas; es más —como ya se ha dicho— la propia interposición del recurso directo continúa siendo una exclusividad de los órganos estatales. Sin el ánimo de caer en impertinentes repeticiones, es imprescindible reafirmar algunos conceptos que he ido introduciendo en estas notas, manteniendo la premisa de que la norma suprema española53 regula lo concerniente al Tribunal Constitucional, surgido el 15 de julio de 1980, teniendo a la vez —como precedente— al Tribunal de Garantías Constitucionales, de la II República Española (1934-1937). En resumen, este es un órgano constitucional, con autonomía reglamentaria interna y presupuestaria relativa, lo que le posibilita sentar las bases de lo que constituye una sólida estructura, formada por 12 miembros nombrados por el Rey a propuesta del Senado, del Congreso, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial, de la manera expresada en la letra de la ley. Requisito indispensable, en su integración, es que sus miembros deben poseer experiencia de más de quince años en el ejercicio profesional del derecho; competencia atribuida e incompatible con el ejercicio de otra actividad. Asimismo, aquellos son designados por un periodo de nueve años, lo cual —apegado a un criterio muy personal de la que suscribe—, resulta un término muy prolongado, amén de que se regula que pueden ser renovados por terceras partes cada tres años. Con conciencia de lo que lo anterior significa, no prevalece un criterio objetivo e imparcial de selección, sino una especie de suerte, que se aparta de la valoración exacta del desempeño que durante determinado periodo de mandato ha tenido el juez en cuestión. En cuanto al presidente —a propuesta del mismo tribunal en pleno— es designado por el Rey por un periodo de tres años, lo cual sí considero apropiado para tan alta responsabilidad. 53

Vid., Constitución de España de 27 de diciembre de 1978, en particular, Título IX, artículos 159 al 165. Publicada en el BOE, no. 311, de 29 de diciembre de 1978, pp. 29313-29424. Disponible en el sitio web, .Consulta:12/8/2011.

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Sobre el control abstracto, es manifiesta la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una disposición legislativa con efectos erga omnes, representando un acto de legislación negativa, inherente al sistema europeo o concentrado, y es tarea que desempeña —exclusivamente— el Tribunal Constitucional. Por solo citar un ejemplo, vale pensar en los cánones del principio de igualdad: de un lado, determinar que una ley es irrazonable o arbitraria por discriminatoria, requiere hacer uso de un criterio material que es sencillamente adoptado por el juez a partir de fuentes extraconstitucionales; de otro lado, en ocasiones, el juicio de igualdad no se traduce en la anulación de un precepto, sino en una manipulación textual que implica que el Tribunal legisla, pero positivamente. Por eso —a juicio del autor Luis PRIETO SANCHÍS—54 el sistema de fiscalización abstracta de las leyes podría —incluso— desaparecer sin que el modelo de garantías sufriese un deterioro irreparable y, de paso, con alguna ganancia, si se quiere simbólica, para la dignidad democrática de la ley y del Parlamento. Lo primero, porque ya he planteado que las declaraciones de inconstitucionalidad, en virtud de una violación de normas sustantivas no son frecuentes y, sobre todo, porque sirven a un objetivo estimable, la depuración del sistema jurídico y el logro de la seguridad jurídica, pero no indispensable para el ciudadano que reclama, y es acreedor de la salvaguarda de sus derechos en el caso concreto; algo que, obviamente, no se consigue mediante el recurso abstracto. Y lo segundo, porque se ha de reconocer que en toda decisión interpretativa —máxime si no es un caso claro—, hay un residuo de discrecionalidad, en la medida en que dicha decisión opere directamente sobre la ley, anulándola o creándola; es posible apreciar una cierta falta de legitimidad democrática; que ello puede ser compensado, o no, mediante la elección parlamentaria y, en consecuencia, por el origen democrático indirecto que ostenta el Tribunal. La adopción de acuerdos exige, en cada uno de los órganos del Tribunal, la presencia —al menos— de dos terceras partes de los miembros. Las decisiones se adoptan a partir de la propuesta del magistrado ponente, por mayoría, contando al presidente;55 en caso de empate, 54

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Por eso —a juicio de Luis PRIETO— el sistema de fiscalización abstracta de las leyes podría incluso desaparecer sin que el modelo de garantías sufriese un deterioro irreparable y —de paso— con alguna ganancia, si se quiere simbólica, para la dignidad democrática de la ley y del Parlamento. PRIETO SANCHÍS, L., La justicia constitucional y derechos fundamentales, Ed. Trotta, S.A., Madrid, 2003, p. 72. Vid., Ley Orgánica 2 de 3 de octubre de 1979, del Tribunal Constitucional; en particular, el artículo 90.1. Publicada en el BOE, no. 239, de 5 de octubre de 1979, pp. 23186-23195. Recomiendo, asimismo, repasar la nueva Ley Orgánica 6 de 24 de mayo de 2007, del Tribunal Constitucional (LOTC). Disponibles ambas en el sitio web, . Consulta:12/8/2011. Sobre estos y otros particulares, ahondaré más adelante.

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se hace uso del voto de calidad. Los magistrados pueden, si lo estiman conveniente, manifestar su discrepancia con la mayoría mediante la formulación de un voto particular. El Tribunal Constitucional, para el desarrollo de sus funciones, cuenta con una infraestructura material y personal suficiente. Dentro de esta última hay que señalar que, al igual que el resto de los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, los magistrados cuentan con el apoyo de un cuerpo de letrados que les asisten en su trabajo, bajo la jefatura del secretario general, que dirige —asimismo— los distintos servicios del tribunal. Dichos magistrados son independientes e inamovibles, sometidos a un rígido sistema de incompatibilidades. Su estatus, pues, es muy similar al de jueces y magistrados. Poseen, además, un fuero especial: solo pueden ser juzgados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. En cuanto a sus órganos auxiliares, se visualiza: la Secretaría General, encargada de la organización interna y de la jefatura funcionarial, incluidos los letrados. Está encabezada por un secretario general, nombrado por el pleno, y por un vicesecretario general. De ella dependen los servicios y unidades, especialmente, gerencia, estudios, biblioteca, documentación y tratamiento de la doctrina constitucional, e informática; los letrados más de treinta parte de carrera, asisten a los magistrados en el desarrollo de sus funciones. Cada magistrado tiene un letrado personal adscrito; otros letrados se encuentran al servicio del conjunto del tribunal. Los de carrera obtienen el puesto por concurso-oposición. Los de adscripción son designados por el pleno; tres Secretarías de Justicia (para pleno y cada una de las salas), que se encargan de la tramitación de los asuntos, y que están encabezadas por tres secretarios de justicia; de igual manera existe el Registro, que recibe y distribuye los escritos dirigidos al tribunal y el Gabinete del Presidente, que le asiste en sus funciones —sobre todo— externas. Es importante para lograr cabal comprensión, ojear el procedimiento del estudio de los asuntos. No puede perderse de vista, como es sabido, que se han ido introduciendo cambios en la regulación, valga por el momento, solamente apuntar que los mismos se someten a un informe de admisión de un letrado, pasando, a continuación al magistrado ponente, que realiza la correspondiente propuesta. Si el asunto es admitido a trámite, sigue el procedimiento legalmente previsto. Todas las resoluciones se emiten a propuesta del magistrado ponente con informe de uno de los letrados en la casi totalidad de los asuntos. Los recursos de amparo siguen el mismo procedi-

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miento, pero el informe de admisión lo emite un letrado específico, adscrito a cada sección.56 La tarea de estos letrados se coordina por el secretario general. El reparto de asuntos entre secciones y salas sigue un orden preestablecido puramente numérico, no material, que solo se va cambiado por razones de identidad o acumulación de asuntos. Me detengo ahora en la competencia de este tribunal;57 cabría entonces, resumirlas, grosso modo, a saber: Se impone el recurso de inconstitucionalidad; entiéndase, control directo y abstracto de constitucionalidad de normas con fuerza de ley, con legitimación limitada. En ese mismo orden se encuentra la cuestión de inconstitucionalidad; que se traduce en control de constitucionalidad de normas con fuerza de ley a instancias de cualquier órgano judicial que dude de la constitucionalidad de una norma con fuerza de ley, que deba aplicar a un asunto concreto. Por otra parte, el control previo de tratados internacionales; que se refiere al control directo y abstracto de constitucionalidad de los tratados internacionales, antes de que el Estado preste su consentimiento. Sobre este control la legitimación está muy limitada. Las impugnaciones de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comunidades Autónomas; que se empeñan en la resolución de estas impugnaciones por el Gobierno, basadas en violaciones de la Carta Magna de naturaleza no competencial. Así, también se presentan los conflictos de competencia; dirigido a la solución de controversias sobre el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de estas entre sí. Caben, igualmente, conflictos negativos a instancias de terceros. De manera similar, los conflictos de atribuciones entre órganos constitucionales del Estado; que se encamina a la resolución de controversias sobre el reparto de competencias entre los órganos constitucionales del Estado: Congreso de los Diputados, Senado, Gobierno y Consejo General del Poder Judicial. Identifico, por último, los conflictos en defensa de la autonomía local; que resuelven controversias relativas a la invasión de la autonomía de los entes locales, por normas con fuerza de ley del Estado, o de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, siguiendo una secuencia lógica discursiva, si se trata de resolver conflictos bajo criterios racionales, proporcionales e imparciales, defiendo —entonces— lo que se conoce en el ámbito constitucional como ponderación. Es indispensable para lograr el equilibrio entre aspectos contrapuestos —entre razones en litigio o 56

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En las páginas a posteriori me referiré a modificaciones que se introducen en la nueva ley: analizaré el contenido del artículo 50.1b) y 50.1c), respectivamente. Vid., Constitución de España, op. cit., artículo 161.1.

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bienes en conflictos—, recurrir a la ponderación, aunque dentro del ordenamiento jurídico se conduzca al triunfo de alguno de estos intereses. En tal sentido, muchos autores han coincidido en que la ponderación va en busca de la decisión más acertada, sobre la base de las normas en pugnas, pues si prevaleciese el estatus jerárquico de estas, pudiera resolverse el conflicto a partir del propio supuesto jerárquico. Resulta, pues, imprescindible la ponderación, luego vale situarse en la esencia misma de esta, porque si la Constitución es la norma suprema por excelencia, hago mío el criterio de que no existen jerarquías internas en ella y —precisamente— ahí comienza a sentirse la necesidad de un juicio ponderado,58 que conduzca inevitablemente a establecer un orden proporcional, pero de preferencia —relativo a un caso concreto—, aunque no se logre una conclusión que conduzca a preferencias ante determinados derechos, como por ejemplo —por tan solo citar uno—, los derechos civiles sobre los sociales, sino todo lo contrario; permite una preferencia relativa, una preservación abstracta de los bienes o valores en conflicto, el llamado equilibrio indispensable para la supervivencia del régimen constitucional diseñado. En España, el Tribunal Constitucional viene haciendo uso —desde hace mucho tiempo— del juicio de la ponderación. Mayoritariamente se considera la forma de interpretación ético-moral de la norma superior, y su carácter discrecional implica disímiles significados políticos e ideológicos. En el accionar del juez al impartir justicia, un salvoconducto sería recurrir a la ponderación a la hora de dictar los fallos, lo que no implica un cambio radical en el modo de aplicar el derecho, sino que propiciaría la vinculación directa de los principios, buscar el anhelado equilibrio, o lo que pudiera llamarse la justa medida, a la hora de dirimir un conflicto. Por eso, obligado resulta emplear la ponderación de manera seria y madura, con apego al principio garantista de racionalidad, para que precisamente dicho juicio cumpla con su cometido. Tal aseveración conduce a la idea de que la ponderación se complementa con el juicio de proporcionalidad y con el papel del juez de indagar, buscar y decidirse por lo más apropiado, sin que ello signifique que se encubra la arbitrariedad judicial. 58

A tono con ello, el Tribunal Constitucional español ha considerado en Sentencia No. 320/94, que la ponderación intenta ser un método para calzar el ya aludido supuesto de preferencia, considerándolo un método auxiliar para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía, tratando de conjugar la situación jurídica creada, pesando cada uno de ellos en su eficacia recíproca. De igual manera, en Sentencia No. 53/85 dejó claro, la función de intérprete constitucional, el que viene obligado a equilibrar y armonizar los bienes y derechos en conflictos.

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A mi modo de ver, para lograr un tratamiento racional y equilibrado, debe permitirse en cada caso una única solución correcta, que conlleve a encontrar entre las normas aquella que se aplique mejor a la situación concreta. No obstante, el juicio de ponderación presenta dificultades de diversa índole, y lo que sí hay que tener muy claro es que, en ninguno de los casos, conduce a la declaración de inconstitucionalidad, sino a la no aplicación de una ley que no esté a tono con el espíritu de la norma constitucional. En estos supuestos se dependerá del pronunciamiento del Tribunal Supremo, aunque la ley sea formalmente vigente. Evidente es, que no se logra una absoluta seguridad jurídica, en tanto varios jueces podrán determinar e interpretar de manera diferente, solo el Tribunal Supremo o los tribunales superiores de las Comunidades Autónomas —en el caso español— se empeñarán, en garantizar cierta uniformidad. Al decir de Luis PRIETO SANCHÍS,59 “… una Constitución más flexible, pero mejor garantizada”. En otro orden de cosas, no elimina la discrecionalidad en la labor interpretativa, solo intenta equilibrar principios y derechos constitucionales potencialmente en conflictos, procurando liberar tensiones en la comunicación entre la Carta Magna y la democracia, entre el juez y el legislador; no obstante, es claro el papel de los jueces, amén del modelo que enarbolen, sea el europeo o el americano. Lo importante es subrayar que, en el sistema español, opera un modo semejante a la judicial review, que no conduce comúnmente a la declaración de constitucionalidad de una disposición normativa (aunque en la práctica puede hacerlo cuando es usado por el Tribunal Constitucional en el recurso abstracto), sino a la no aplicación de una ley en el caso concreto. Sin dudas cuando la ley se muestra contraria a la Constitución —en todos los supuestos imaginables en que pudiera resultar relevante—, la consecuencia será análoga a la unidad; razonablemente, los jueces se negarán una y otra vez a su aplicación y —finalmente— el Tribunal Supremo pronunciará un fallo doctrinal, que permite afianzar la idea de que —de todas formas— la ley seguirá vigente, y que la autonomía parlamentaria, y la regla de la mayoría, son conceptualmente salvables respecto a las demás. Y por último, como parte de la competencia del tribunal, menciono por último los recursos de amparo,60 que encaminan sus 59

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PRIETO SANCHÍS, L., La justicia constitucional y derechos fundamentales, Ed. Trotta S.A., Madrid, 2003, p. 64. PÉREZ TREMPS, P., coord., La reforma del recurso de amparo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; FERNÁNDEZ FARRERES, G., El recurso de amparo constitucional, una propuesta de reforma, Fundación Alternativas, Madrid, 2005.

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esfuerzos a la protección de los derechos fundamentales consagrados en la Ley Suprema. Me detengo —siguiendo un ponderado hilo conductor—, en este recurso, concebido como el instrumento procesal más importante de defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos ante el Tribunal Constitucional en dicha nación; el mismo viene encargado de ser un ente solucionador interno de protección de los derechos del ciudadano y —además— cumplir una función objetiva de defensa de la constitucionalidad, al servir de instrumento de interpretación de los derechos fundamentales. Este recurso protege de cualquier acto de los poderes públicos que atente contra los derechos consagrados en sus preceptos;61 esas pudieran considerarse sus primordiales misiones. Ningún derecho no reconocido en la norma fundamental, puede sustentar un recurso de amparo, por ende, la lesión que pretende repararse mediante dicho recurso, debe proceder de los poderes públicos, pues las disposiciones, actos o simples vías de hecho de estos poderes del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes, pueden dar lugar al referido recurso. El Tribunal Constitucional ha interpretado el concepto de poder público de manera flexible, incluyendo en este a entes de naturaleza mixta, tanto pública, como privada. Solo hay un tipo de actuación de los poderes públicos exento de control a través del recurso de amparo: las leyes, significando que estas —como he indicado con anterioridad— deben confrontarse a través de los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. Nada impide que mediante la impugnación de actos de aplicación de las normas con fuerzas de ley, se pueda llegar a declarar la inconstitucionalidad de aquellos. Doctrinalmente se ha planteado la conveniencia de abrir paso a la impugnación directa en amparo de normas con fuerzas de ley, o sea, normas autoaplicativas, que no precisan de actos de sujeción para surtir sus efectos. Además, el problema que se plantea es el relacionado con el objeto del recurso de amparo, pues el control de las lesiones de derechos y libertades que no proceden de los poderes públicos sino de particulares, han de ser reparadas por los órganos judiciales, aunque el Tribunal Constitucional también fiscaliza las violaciones de derechos que tienen su origen en actos de parti61

Vid., Constitución de España, op. cit.; en particular: Principio de igualdad, artículo 14, Derechos fundamentales y libertades públicas. Analícese, además, Sección Primera Capítulo 2, Título Primero, artículo 15.29, Derecho a la objeción de conciencia; así como el artículo 30.2.

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culares; todo ello es posible por la interpretación flexible que puede realizar dicho tribunal. Corresponde a los jueces y tribunales ordinarios reaccionar contra las vulneraciones de derechos producidas en las relaciones entre particulares; si dichos jueces y tribunales no reaccionan ante esas violaciones, están quebrantando los derechos y libertades, dado que los órganos judiciales poseen naturaleza jurídica, pública, y sus decisiones sí son impugnables a través del recurso de amparo; de esa forma, el Tribunal Constitucional no solo protege frente a transgresiones de los poderes públicos, sino también de los particulares. Así las cosas, están legitimados para interponer el recurso de amparo: Cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, siempre que se haya visto afectado de manera —más o menos directa— por el acto u omisión recurrida, y que, además, haya sido parte en el proceso judicial previo. Este requisito es formal y resulta plenamente coherente con el principio de subsidiaridad del recurso de amparo; el defensor del pueblo, y el Ministerio Fiscal. Referente a la legitimación otorgada a estos dos últimos, se trata de supuestos excepcionales, justificados por razones de interés general; de un lado, la defensa de la legalidad encomendada al primero, y del otro, la defensa de los derechos atribuidos al segundo. En virtud del carácter concreto y personal que, en la mayoría de los casos, proceden las agresiones de derechos, hace que las legitimaciones del Ministerio Fiscal y del defensor del pueblo resulten excepcionalmente utilizadas. Con tal estado de cosas, deviene el recurso de amparo en un instrumento subsidiario de protección de los derechos y libertades,62 pues a quien corresponde la defensa de los derechos de manera inmediata es a los órganos que encarnan el poder judicial, que son garantes naturales de dichos derechos, y la intervención del Tribunal Constitucional solo se justifica ante la ineficiencia que, en casos concretos, pueda tener la intervención judicial. Resulta explicable que no en balde, a la luz de los cambios operados en esta materia,63 se exija por imperio de la norma que se utilicen todos los recursos posibles, en aras de que se agote previamente la vía judicial. 62

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Obligada lectura merecen: FERRER MAC -G REGOR , E., La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de derecho comparado, Ed. Meksyk, México, 2000; y FIGUEREDO BARRIEZA, A., “Amparo y casación civil. Relaciones internacionales; el Tribunal Constitucional y poder judicial en la ley”. Revista Jurídica Española de Doctrina y Jurisprudencia y Bibliografía, no. 1801, Madrid, 1987. El artículo 44.1 a), de la Ley 6 de de 24 de mayo de 2007 (LOTC), op. cit., emplea la frase de “todos los recursos utilizables”; considero que para dejar meridianamente clara la idea sobre la necesidad de agotamiento previo de la instancia judicial.

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Saltan a la vista las nuevas consideraciones en algunos puntos, solo posible con las modificaciones introducidas en la Ley Orgánica 6 de 2007, de cara a la Ley Orgánica 2 de 1979, donde el recurso de amparo —en mi opinión— se proyecta hacia nuevas dimensiones. Llegado a este punto me adentro en dicha reforma,64 introducida a la multicitada norma reguladora del tribunal.65 El modelo de amparo, o de nuevo amparo —de cara a esta regulación— cobra especial significado, coincidiendo66 en este sentido que esa trascendencia no solo debe enmarcarse en los cambios que incorpora, sobre el cual se aprecia mucho escepticismo, caracterizándose con espíritu crítico y diferentes matices67 —según mi modesta apreciación—, solo la cotidianidad en su aplicación dirá la última 64

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Tan solo por citar un ejemplo, retorno a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que ya ha sido reformada seis veces: La primera, con la Ley Orgánica 8 de 26 de diciembre de 1984, que derogó el artículo 45 de la LOTC; le continuó la Ley Orgánica 4 de 7 de junio de 1985 mediante la de Estatutos de Autonomías y Ley Orgánica. Le sucedió la Ley Orgánica 6 de 9 de junio de 1988, donde se modificaron los artículos 50 y 86 de la LOTC, respectivamente, permitiéndose rechazar las demandas por providencias de inadmisión, adoptadas por unanimidad en las Secciones; le prosiguió la Ley 7 de 21 de abril de 1999, que añadió el Capítulo IV al Título IV “De los conflictos constitucionales, sobre los conflictos de defensa de la autonomía local”; aparece luego la Ley Orgánica 1 de 7 de enero de 2000, que añadió el apartado 33, destinado a la interposición de recurso de inconstitucionalidad en aras de lograr el funcionamiento de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas. Por último, se promulga la Ley Orgánica 6 de 24 de mayo de 2007, sobre la cual hablaré en líneas posteriores. Me refiero a la Ley Orgánica 6 de 24 de mayo de 2007, ut supra, que apareció como la sexta reforma a la ley normadora del Tribunal Constitucional, siendo considerada una reforma de mayor alcance y contenido, que aborda aspectos generales que logran afectar indicadores del régimen orgánico y de procedimiento, entre ellos, y en primerísimo lugar: el referido al recurso de amparo, que he venido tratando. Puedo afirmar, sin temor a equivocarme, que el objetivo central de dicha reforma, se centra precisamente en la nueva regulación de ese modelo. Altamente valorado los criterios emitidos por CARRILLO, FERNÁNDEZ FARRERES, FOSSAS ESPADALER, y GARRORENA MORALES, compilados en el texto Hacia una nueva jurisdicción constitucional. Estudios sobre la Ley 6/2007, de 24 de mayo de reforma de la LOTC; así como los comentarios que, a la sazón, se suscitaron y se recogen en la obra La reforma de la justicia constitucional; con especial énfasis en la nota final, que realiza el doctor Eduardo ESPÍN TEMPLADO, cuando evalúa positivamente a la reforma cuyos preceptos atienden a mejoras técnicas y de concepción del recurso; ratificando a la vez “que nada de lo que se haga tiene visos de resolver de manera definitiva el problema de la saturación del tribunal hasta que el sistema de leyes procesales permita que, de manera natural, solo lleguen a su conocimiento un número razonable de asuntos”. Vid., “Comentarios al anteproyecto de Reforma de la LOTC”, en ESPÍN TEMPLADO, E., G. FERNÁNDEZ FARRERES y P. CRUZ VILLALÓN, La reforma de la justicia constitucional, Centros de Estudios Jurídicos, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2006, p. 34. GARRORENA, llega a titular el quinto capítulo de su estudio, de esta manera: “Una consideración final: Reforma ¿Pero qué reforma?” Vid., a propósito, GARRORENA MORALES, A., “La Ley Orgánica 6/2007 y la reforma del Tribunal Constitucional. Notas para una crítica”, en Hacia una nueva jurisdicción constitucional. Estudios sobre la Ley 6/2007 de 24 de mayo de reforma de la LOTC M. CARRILLO, coord., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 253.

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palabra, sobre su efectividad y eficacia; ahora bien, es innegable que constituye un aporte en el esfuerzo constitucionalista de hacer más viable el modelo. Procedo —entonces— a comentar sobre algunas de las modificaciones que se introducen en este cuerpo legal; al respecto, se concentran los cambios en dos elementos a saber: el primero relacionado con los criterios de admisión del recurso y el segundo en el intento de hacer más objetiva la norma. Así las cosas, se introduce una novedosa concepción de objetivación del recurso, a partir de lo cual su conocimiento solo se produce si se aprecian elementos que justifiquen una especial trascendencia constitucional, o implique una decisión sobre el fondo del asunto planteado —a tono con esa especial trascendencia constitucional—.68 Finalmente, se traduce que el recurso en cuestión solo es admitido a trámite teniendo en cuenta la importancia que se predetermine, en cuanto al contenido y el alcance de los derechos fundamentales, pero también a tenor de su eficaz aplicación por parte de los poderes públicos. De similar manera deviene interesante el juicio de admisibilidad, consistente en la inversión del trámite de admisión de la demanda, resultando que la Sección —por unanimidad de sus miembros— puede acordar mediante providencia de admisión en todo, o en parte, el recurso, siempre y cuando la demanda cumpla lo dispuesto en los artículos del 41 al 46 y 49, respectivamente; así como que su contenido, justifique una decisión que exprese especial relevancia constitucional, aparejado al hecho de que debe haberse agotado previamente la vía judicial, y —a la vez— debe cuidarse a partir de requisitos determinados para invocar con meridiana claridad el derecho constitucional vulnerado —en mi opinión—. Unido a todo ese intento se incorpora lo que daría en llamar diligencia de preadmisión cuyo mandato se le ha asignado a las Secretarías de Justicia, para la comprobación de los requisitos legales exigidos, cuidando siempre —y por encima de todo— que aflore en su contenido la especial repercusión constitucional que encierra. 68

El artículo 49.1 de la LOTC no deja de ser una regulación formal, pues a pesar de establecer que se debe justificar la especial trascendencia constitucional, no deja de exigirse que debe la demanda contener descriptivamente los hechos, y citarse los preceptos infringidos, tanto es así que, de no evacuarse tal particular, los secretarios de justicia interesarán se subsane el defecto, que de no cumplirse en el término de diez días no se admite a trámite la demanda, en consonancia con lo regulado en los artículos 49.4 y 50.4 de la LOTC. Asimismo, el artículo 50.1 b) exige se justifique una decisión que vaya al fondo, sobre la base de la importancia que cobre en la interpretación de la Constitución, en cuanto norma superior, y en la determinación del alcance de los derechos fundamentales; así como por su impacto para su aplicación o eficacia; todos estos elementos son indicativos, de la especial trascendencia constitucional que debe expresar el recurso en cuestión.

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No se me pueden diluir en este análisis, otros cambios que se introducen en la concepción, y más allá, en la aplicación de este recurso; me refiero a la tipología que se introduce, expresada en el amparo ante las violaciones de derechos y libertades originadas por omisiones de los poderes públicos, entendiéndose, en tal sentido, que la nueva concepción incluye las vulneraciones que produce el poder judicial, pero se extiende ahora a las lesiones que pueda provocar la administración y el poder ejecutivo. No menos importante es el hecho de la posibilidad que se abre en el tribunal, con potestad para adoptar medidas cautelares y resoluciones provisionales, acarreando la suspensión de los efectos de los actos y las resoluciones recurridas en amparo. Evidentemente, todas estas modificaciones, estuvieron condicionadas sin pretender ser absoluta, por el serio problema estructural del tribunal y la excesiva acumulación de asuntos que de esta índole llegan al órgano, y que le ha venido impidiendo enfrentar con verdadera eficacia el resto de los mandatos constitucionales que le son inherentes —a mi juicio—, muestra de ineficiencia en su actuar, motivado más por causas subjetivas —que no es intención en este momento analizar—, que por objetivas. En concordancia con lo expresado hasta aquí, es importante dominar en el recurso de amparo, el distingo entre problemas de constitucionalidad y cuestiones de simple legalidad. Del nuevo régimen de amparo69 —en apretada síntesis—, se pudiera decir que sus elementos novedosos se concentran en: ampliación de los plazos, manteniéndose las vías concebidas, a no ser que se trate de actos u omisiones de poder judicial; aunque la intención es evitar discrepancias, se va a demorar el pronunciamiento (autogestión de cuestión de constitucionalidad); singularidad también cobra la adopción de medidas cautelares; el radical cambio del artículo 50, en cuanto a que se pasa de la inadmisión como eventualidad a la inadmisión como afirmación; referido a la forma, asimismo, se advierte su transformación: antes se inadmitía por autos, luego por providencias y ahora continúa por providencia, pero incluyendo a la admisión, aunque no se fundamente o motive; y por último —y verdaderamente trascendente— es la 69

El doctor Javier J IMÉNEZ CAMPO, secretario del Tribunal Constitucional español, en conferencia impartida en el marco de la X Jornadas sobre Justicia Constitucional, celebrada en la UCLM, campus de Toledo en noviembre del 2009, defendió la postura de que las modificaciones introducidas al recurso de amparo no es cuestión de una simple reforma, sino de un nuevo recurso de amparo; por tanto, el mismo ya no es solo un recurso extraordinario, de naturaleza excepcional; pasó a ser un recurso selectivo. En este estado de cosas, soy partidaria de tal parecer.

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introducción de la concepción de la especial trascendencia constitucional, lo que —en mi criterio— deriva polémico, pues entraría en el campo interpretativo la depuración de qué realmente posee relevancia constitucional, o no, amén de los parámetros que se pudieran fijar al respecto. Ahora bien, el multicitado recurso, no es la única institución que fue objeto de cambios con la aludida reforma;70 vale destacar, además, la referida al reforzamiento de la posición institucional del tribunal; la asociada a la designación y estatuto de los magistrados; la desconcentración de funciones entre órganos que integran dicho tribunal; la modificación en cuanto a la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la posición de las partes en el procedimiento; los cambios en cuanto al valor jurisprudencial del tribunal y las medidas cautelares que ya he mencionado puede adoptar; se incluye, asimismo, las modificaciones citadas en la regulación del personal letrado que brinda sus servicios al tribunal; así como la generalización y normalización de la vista oral,71 tanto en el Pleno, como en Sala; siguiendo este orden, me permito hacer los siguiente comentarios. En el afán de consolidar la posición del Tribunal Constitucional, la ley se pertrechó de regulaciones para afianzar el marco de la jurisdicción constitucional y su carácter de última instancia,72 razón de lo cual este puede delimitar el ámbito de su jurisdicción, adoptando cuantas medidas considere en pos de su preservación, apreciando —de oficio o a instancia de parte— su facultad o incompetencia en aquellos asuntos que se someten a su consideración; pudiendo anular de oficio los actos y resoluciones que sean contrarias a lo normado, extendiéndose a los que dicten otros órganos en ejecución de las resoluciones del propio Tribunal Constitucional, con requisitos expresamente regulados. Asimismo, la condición de última instancia entraña la falta de recurso alguno contra sus propias sentencias, providencias y autos, salvo la solicitud de aclaración y la súplica, respectivamente. De esa manera, se crea una imposibilidad de que se puedan recurrir las resoluciones “no ya ante el propio Tribunal, sino ante otras jurisdicciones internas, consagrándose así el carácter final de sus resoluciones.73 70

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Vid., ESPÍN TEMPLADO, E., “Comentarios al anteproyecto de reforma de la LOTC”, op. cit., pp. 20 y ss. Para entender cabalmente las regulaciones de los actos de vista oral, remítase a los artículos 85; 34.2; 37.3; 52.3; 65.1; y 75.1, todos de la LOTC, reguladores de los plazos para dictar sentencia a partir del día señalado para la vista o deliberación de la regulación del registro de los asuntos; del reconocimiento de los letrados de adscripción temporal, libremente designados por el órgano, según lo establecido legalmente. Vale remitirse a los artículos 10.1 h); 4.1; 4.2; 4.3; 92; y 93, todos de la LOTC. FOSSAS ESPADALER, E. “El proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, en Hacia una nueva jurisdicción constitucional. Estudios sobre la Ley 6/2007

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Otro de los cambios que amerita comentario, lo es el referido a la desconcentración de las funciones dentro del propio tribunal; con el que se abrió tempranamente el camino para que el Pleno transfiera competencia a las Salas, y estas —a su vez— a las Secciones; así la Salas están facultadas para resolver los procedimientos de control de constitucionalidad y los conflictos de competencias; en tanto el Pleno conoce de los recursos de inconstitucionalidad, con excepción de los que implique aplicación meramente teórica, así como también de las cuestiones de inconstitucionalidad que se reserven para sí, de los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre ellas; de las impugnaciones previstas constitucionalmente y de los conflictos en defensa de la autonomía local. Ahora bien, ha dejado marcado la legislación que, asimismo, podrá transferirse a la Sala la solución de esos asuntos “según turno objetivo” (tal y como señala la norma expresamente). Por su parte, las Salas —a la par— pueden transferir competencias hacia las Secciones, con vista a resolver a través de sentencia, recursos de amparo.74 Ya había apuntado que en el espíritu del legislador ha estado presente la preocupación ante el cúmulo de asuntos que exhibe dicho tribunal, y la no viabilidad en su solución, razón por la cual deviene cual lógica aplastante que se justifique con este cambio, su necesaria introducción, traducido en un proceso de descentralización en pos de mejorar la eficacia en el ejercicio de sus funciones. Me detengo ahora en aquello que tiene que ver con la cuestión de inconstitucionalidad respecto a la posición de las partes en el proceso. Se trata de que se ha establecido una regulación procesal de la cuestión de inconstitucionalidad,75 con un marcado afianzamiento de su rol en el proceso judicial, téngase en cuenta que habida cuenta, pueden realizarse alegaciones sobre la pertinencia, e incluso sobre el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad presentada, pudiendo personarse en el proceso a formular las alegaciones que estime convenientes.76 En todo caso, dicho planteamiento puede originar la

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de 24 de mayo de reforma de la LOTC Marc CARRILLO, coord., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 31. Debe entenderse que los artículos 8.3; 48; y 52.2 de la LOTC, expresan un mensaje descentralizador de funciones entre la salas, respecto a las secciones, similar a lo que ocurre en el artículo 10 de la propia LOTC, en todos sus apartados, referente al pleno y las salas. Los artículos 35 y 37 de la LOTC expresan cambios sustanciales, encaminados a revitalizar el actuar de las partes en el proceso judicial, reforzando las medidas, además de control directo e indirecto de la constitucionalidad de las normas con fuerza de ley. El doctor CARRILLO afianza este criterio, que acojo en mi seno, pues expresa desenfadadamente, que: “La reforma adopta, pues un criterio más amplio que el que se deriva de la

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suspensión provisional de las actuaciones en proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión o su solución definitiva. Resumiendo, en el ordenamiento español, el recurso de amparo y la cuestión de inconstitucionalidad, constituyen un poderosísimo instrumento de control para la adecuación, de las leyes y normas con rango de ley a la Carta Magna. Como expresara el doctor Marc CARRILLO:77 “A partir de la fuerza normativa de ésta, la jurisdicción ordinaria queda incorporada al juicio de constitucionalidad sobre actos jurídicos, también pese algunas vacilaciones jurisprudenciales, sobre disposiciones sin valor de ley o la denominada simple vía de hecho de los poderes públicos”. También vale destacar que fue objeto de modificación, y aunque no es habitual y se sabe tiene su fundada explicación, la conocida “autocuestión”, sobre la que no tengo objeto detenerme en el presente trabajo. Además, se concibió la posibilidad de convocar a vista oral, si de procedimiento de declaración de inconstitucionalidad se trata, donde también cobra fuerza el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, respectivamente, movido en el ánimo de agilizar el proceso, bajo el principio de economía procesal. En cuanto a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional, no cabe duda la marcada intención de reforzar su valor y alcance. Con la reforma introducida, se abre el espectro de su actuación, al permitir que dicha jurisprudencia se entienda corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelven los proceso constitucionales, alejándose —en consecuencia— del enfoque limitado que tenía antes de su modificación, que regulaba su actuación solo a los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad; luego:78 “El cambio consiste en sustituir la expresión ‘recursos y cuestiones de inconstitucionalidad’ por la de procesos constitucionales”.

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sentencia del TEHDH, y permite que las partes del proceso a quo puedan comparecer ante el Tribunal Constitucional para que, a través del procedimiento de la cuestión, puedan personarse, con el fin de aportar también su particular juicio de constitucionalidad de la ley cuestionada. Se trataba de una laguna que la reforma ha cubierto, ampliando el criterio más estricto que el Tribunal”. Vid., CARRILLO, M., “Reforma de la jurisdicción constitucional”, en Hacia una jurisdicción constitucional…, op. cit., p. 95. CARRILLO, M., “La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios”. BOE, Madrid, 1995, p. 25. Aquí, el autor hace referencia a la STC 40/82 de 30 de junio, en relación con la no admisión como objeto del recurso de amparo de los reglamentos; vid., en sentido opuesto, la STC 31/84, de 7 de marzo. Disponible en el sitio web del Boletín Oficial del Estado, Consulta:22/8/2011. FERNÁNDEZ FARRERES, G., “La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (comentario a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo)”, en Hacia una jurisdicción constitucional…, op. cit., p. 203.

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Claro está, infiero que esta no deja de ser pura referencia gramatical; creo que el sentido y su valor van más allá, se trata de señalar la posición superior de este órgano, investido de las más amplias facultades, añadiendo —además— la posibilidad que se le mandata en cuanto a la imposición —como ya enuncié—, de medidas cautelares cuya mayor valía está en el hecho del momento en que puede establecerse, y a tales efectos aparece el supuesto de urgencia excepcional, donde la adopción de la suspensión y de las medidas cautelares y provisionales puede efectuarse en la resolución de la admisión a trámite, por parte de la sala o la sección. Significativo, además, son los cambios introducidos en la regulación del personal letrado que brinda servicios al tribunal, que aun cuando se mantiene la posición dual entre letrados de carrera y los de régimen de adscripción temporal, se marca la diferencia a la luz de los cambios introducidos; los letrados de carreras acceden al órgano en virtud de concurso-oposición, lo cual queda reservado a los que previamente ostenten condición de funcionarios públicos y con requisito sine qua non de haber ascendido a la escala A de Licenciados en Derecho; mientras que los de adscripción temporal, son libremente designados, con un reconocimiento legal, y por su parte, puede que no hayan llegado a obtener titulación de abogado. Esto, por consiguiente, ya es expresión notoria de la disparidad en la composición existente en el tribunal; evidente resulta y trascenderá la desproporción entre los letrados, con ventaja para los de adscripción temporal, respecto a los de carreras. Las razones son obvias. En este orden de cosas, se estableció de cierta manera —ilógicamente— que tanto letrados de carrera, como de adscripción temporal, tendrán estatus de servicios especiales, mientras laboren en el mentado tribunal, y en realidad me parece tal disposición carente de prudencia, pues entiendo que tal condición solo se adviene con los letrados de adscripción temporal: su acepción etimológica, habla por sí sola. Como se aprecia, de manera global, cambios de menor o mayor importancia afloraron de cara a esta legislación; solo en su ejercicio diario el Tribunal Constitucional fallará sobre su funcionabilidad y aciertos. Concluyemente, y como es sabido, el Tribunal Constitucional es reconocido en España a través de la propia norma suprema, su existencia está condicionada históricamente; el surgimiento de tal institución:79 “… responde a una anomalía histórica presente y con proyección de futuro”. A la sazón, no se dispone de ningún orga79

PÉREZ ROYO, J., Curso de derecho constitucional, Ed. Marcial Pons, Madrid, Madrid, 2003, p. 643.

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nismo o instancia superior,80 que pueda revisar los fallos, sentencias y resoluciones del tribunal, al que se someten casos como inconstitucionalidades, recursos de amparo, habeas corpus, habeas data y de acceso a la información; asuntos de régimen seccional; declaratorias de inaplicabilidad; objeciones de inconstitucionalidad; por solo citar algunas. En otro orden de cosas, aflora la exaltación81 al papel del referido órgano, como dilucidador de pugnas. La polémica desatada en torno al tema, me impone detenerme en el pensamiento de prestigiosos estudiosos,82 en buena parte sustentada en el criterio de que esa institución no debía funcionar. No obstante, con detractores y partidarios, el Tribunal Constitucional español apareció en un momento coyuntural de su historia, desempeñando un papel imprescindible en la aplicación de las normas constitucionales; de ahí, su gran aceptación popular; lo que no significa que, dentro de sus experiencias positivas, subyacen aspectos negativos,83 que imponen de una revisión mucho más profunda. Entre sus favorables resultados, no puede dejar de señalarse la intensa labor jurisprudencial llevada a efecto; la interpretación atinada e inclinada al ejercicio de la tutela de los derechos fundamentales; y la solución de controversias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, tanto por la vía de los conflictos competenciales, como por los recursos de inconstitucionalidad. De los aspectos negativos, pudiera mencionar la sobrecarga de asuntos que llegan al órgano, con énfasis en los recursos de amparo, que crecen vertiginosamente todos los años, y que —además— engrosan la mayor cantidad de asuntos que se presentan a esa 80

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Resulta importantísima la obra de PÉREZ ROYO, J., Tribunal Constitucional y división de poderes, Ed. Tecnos, Madrid, 1988. José ASENSI SABATER defiende el criterio sostenido de competencia de la Carta Magna; alude a la importancia del Tribunal Constitucional en la solución de conflictos; es decir, ya no solo se respeta el criterio absoluto del legislador, sino que también se tiene en cuenta los ámbitos competenciales, enarbolando la bandera que el texto fundamental como fuente primaria del derecho no puede ser contradicha por ninguna otra norma. PÉREZ ROYO sostiene la tesis de que su existencia contradice la esencia misma sobre la tripartición de poderes del Estado, mediante el cual se le concede el poder legislativo al Parlamento; el ejecutivo al Gobierno; y el judicial a jueces y magistrados. Este tribunal constituye un órgano jurisdiccional, no integrado en el poder judicial; su función principal es el control de la constitucionalidad de la ley, de modo que no deja de reconocer el sólido prestigio y la aceptación que ha alcanzado esta institución en la actualidad. No obstante, hace una crítica en el siguiente sentido: posee una composición heterogénea; no está presente la mayoría como la minoría; su nombramiento se hace en periodos cortos, lo cual entraña un compromiso político y —en su criterio—, los magistrados no poseen gran preparación técnica. DÍAZ REVORIO, F. J., Tribunal Constitucional…, op. cit., pp. 10 y 11. El profesor hace una interesante valoración del funcionamiento de dicho Tribunal y de sus aspectos más destacados, lo que agrupa y denomina “virtudes y defectos”.

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instancia, lo que considero —también— demostración de la ineficiencia del mentado órgano en su labor. Por otro lado, no han logrado salvarse las contradicciones generadas entre el Tribunal Constitucional y el Supremo, lo que denota un deterioro institucional bastante grave en mi opinión; y, finalmente, menciono la división interna, desatada y motivada por las diferentes concepciones políticas e ideológicas que asumen los magistrados en determinadas coyunturas.

De manera concluyente Hago mío el discurso de aquellos que resaltan la versatilidad en la forma en se acomete el control constitucional, y a tono con los modelos estudiados —con verbo elocuente— todos coinciden en abrazar un diseño que aunque propios, no pueden negar, que han tomado las experiencias a su haber. Por supuesto, unos y otros, han pretendido diseñar el control de la constitucionalidad y, con ello, la verdadera supremacía jurídica y política, y ¿por qué no?, ideológica de la Ley de Leyes, sobre la base de que este principio no puede quedar a la buena voluntad de los operadores constitucionales. Toda doctrina constitucional parte de reconocer la autoridad y fortaleza jurídica superior de la Carta Magna; nadie en estos tiempos discute que es el documento político más importante y trascendental para la vida de cualquier sociedad, y que ocupa el lugar cimero del ordenamiento jurídico de un Estado, situada en la cúspide piramidal de aquel. Tomando como punto de partida esta fuerza descomunal del Código Fundamental; las discrepancias doctrinales se realizan generalmente en torno a su definición, al relacionar e identificar las funciones políticas de aquel, e incluso sobre su contenido; pero su condición de norma suprema, su papel social y su rol en el ámbito jurídico es ya consenso unánime. Incluyo en este análisis el enorme impacto de la reforma constitucional y el referendum, importantes herramientas que, lejos de animar un cambio, pretenden la salvaguarda y el mantenimiento del sentido de los mandatos constitucionales, como premisa inalienable de su defensa. Llegado el punto final de este continental recorrido, afloran los disímiles matices que adquiere el tema de la defensa de la Constitución; el concentrado modelo austriaco y el preventivo y centralizado modelo francés, han sido fuentes de las que han bebido muchas naciones; la herencia legada por la Carta Magna austriaca, por Checos-

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lovaquia, por la España de 1931, y Francia, demuestran la génesis y evolución de cada modelo de justicia constitucional en el contexto histórico en que se enmarcan. El derecho constitucional, alemán e italiano, también son muestras elocuentes de ello. Especial atención —a los fines de este estudio— mereció el caso español y su diseño actual, por haber sido la fuente principal de la que ha bebido y se ha nutrido el sistema de derecho cubano. Hoy, el control constitucional, apoyado en la actuación de un Tribunal Constitucional en un sin número de países, que se han decidido por su instauración, deviene punto de comparación y generador de interesantes polémicas. Resulta impresionante el legado y las experiencias recogidas de estos modelos, y aunque ciertamente concurren acusadas diferencias, hoy por hoy queda demostrado que no hay diseños de control puro, habiendo constituido su mixtura una onda expansiva en muchas naciones de Occidente.

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Derecho Procesal y constitucionalismo en Cuba Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL

Del control de constitucionalidad al derecho procesal constitucional La construcción de la noción de supremacía  constitucional  La noción moderna de Constitución emerge del proceso revolucionario burgués, de finales del siglo XVIII y principios del XIX, resultado de las profundas contradicciones que se habían enquistado en las relaciones económicas feudales, y de la eclosión de nuevas teóricas científicas y filosóficas, discrepantes de la ideología oscurantista-medieval. Punto toral de estas lo constituyeron las concepciones políticas que, inspiradas en un renovado humanismo (derechos naturales, contrato social, tripartición de poderes, soberanía popular), toman cuerpo en la Ilustración, movimiento cultural del que brotó la savia ideológica de las revoluciones burguesas, y los pilares del liberalismo económico y político. En esta perspectiva, vale destacar el aporte liminaris de las primeras revoluciones de Inglaterra, Norteamérica, Francia y España. Inglaterra aportó una constitución flexible, de tracto sucesivo, integrada por numerosos instrumentos escritos y convenciones,1 que, aunque no fundaron de golpe una sociedad ex novo, marcó el cierre de la era del absolutismo monárquico. Norteamérica tributó la primera Constitución escrita, que emergió de la guerra de liberación 

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Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Experto Académico por la Universidad de Granada. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de la Universidad de Camagüey. Miembro de la Directiva Nacional de la Sociedad de Derecho Constitucional y Administrativo. Los documentos que integran este núcleo constitucional son los siguientes: The Magna Carta Libertatum (1215), The Petition of Rights (1628), The Habeas Corpus Amendment Act (1679), The Bill of Rights (1689), TheAct of Settlement (1701), The Parliament Acts (1911, 1949), The Westminster Statute (1931). Algunos autores prefieren utilizar la acepción de fuentes del derecho constitucional para incluir no solo a los anteriores estatutos, sino también normas de derecho parlamentario, convenciones constitucionales, y principios del Common Law. Vid., JENNINGS, I. W., El régimen político de la Gran Bretaña, Madrid, 1962, p. 191.

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colonial de las Trece Colonias inglesas, razón por la cual el texto devino fundacional y precursor del derecho constitucional. Francia, en diez años de revolución, conoció cuatro textos fundamentales:2 en 1791, 1793 (no llegó a entrar en vigor), 1795 (Constitución del Año III) y 1799 (Constitución del Año VIII o primera de Les constitutions de l`Empire), cada una expresión de una correlación de fuerzas distinta, y con aportes diferentes desde el punto de vista doctrinal. España dio cuerpo a la Constitución de Cádiz3 de 1812 que, si bien retomó principios y conceptos ya establecidos por el constitucionalismo anterior, e implicó un aldabonazo del liberalismo para Latinoamérica:4 “… encarnó las esperanzas de todo el movimiento liberal, no solo en España y la América hispanohablante, sino en el resto de la Europa meridional […] encarnó los contenidos ideológicos de la Revolución liberal”. Con la era de las revoluciones se extendió el constitucionalismo escrito,5 en cuanto fórmula de convivencia de la Edad Moderna:6 “… la Constitución emergió como una de las grandes y definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente vinculada al 2

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Hay que destacar que la dinámica de acontecimientos que se desencadenan en este país y que se extienden hasta finales del siglo XIX convierten a la historia francesa de este periodo en un acontecer convulso y frágil. Algunos autores señalan que el ciclo revolucionario cierra con la caída de la monarquía de Luis XVI (vid., al respecto, ERICHOBSBAWM, Las revoluciones burguesas, Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1983, pp. 65-67), otros llevan el lapso revolucionarios hasta noviembre de 1799, en que se realiza el golpe de Estado de Napoleón BONAPARTE contra el Directorio y se promulga una nueva Carta Magna —Constitución del año VIII de la Revolución—, que instaura el Consulado, y que en su preámbulo plantea que: “… la revolución reducida a los principios que la iniciaron termina hoy”. Vid., a propósito, GARCÍA PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, Ed. Alianza Universal Textos, Madrid, 1984, p. 261 y ss. A esta Constitución precede el Estatuto de Bayona, que fue un documento redactado en suelo francés por una Junta de notables con el objetivo de proveer de legitimidad a José BONAPARTE coronado por NAPOLEÓN como JOSÉ I. Solo tuvo trascendencia entre los afrancesados o josefinos, no siendo considerado por muchos historiadores parte de la historia constitucional española (Vid., TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de historia del derecho español, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pp. 436 y ss.). Se ha señalado que “… su principal aportación derivó por una vía negativa, ya que sirvió de repulsivo a los ‘patriotas’ para que elaborasen la Constitución de 1812” (Vid., FERNÁNDEZ SARAZOLA, I., La primera constitución española: El estatuto de Bayona, Disponible en el sitio web de la Biblioteca Miguel Cervantes, .[Consulta:20/3/2009]. “Prólogo a la Constitución de 1812”, en Constitución política de la Monarquía española, Cádiz 19 de marzo de 1812, Ed. Aguilar, col. Crisol, Madrid-México-Buenos Aires, 1976, p. 11. Sin perseguir un orden cronológico exacto, pueden citarse en la primera mitad del siglo XIX las Constituciones siguientes: Noruega (1814), Portugal (1822), Bélgica (1831), Luxemburgo (1841), Grecia (1844), Holanda (1848), Italia (1848), Suiza (1848), y Dinamarca (1849). En América Latina: Venezuela (1811), México (1814), Chile (1818), Gran Colombia (1821), Perú (1823), Costa Rica (1821), República Dominicana (1821), Constitución Federal Centroamericana (1824), Bolivia (1826), Ecuador (1830), Uruguay (1830), Panamá (1841) y Paraguay (1844). GARCÍA PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, op. cit., p. 29.

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progreso y a la prosperidad de los pueblos, de manera que para todo Estado atrasado que pretendiera entrar en la esfera de la civilización, era inexcusable la implantación del régimen constitucional”. En este contexto se estructuró una visión de aquella, que ha sido reconocida como concepto racional-normativo, idea en la que la Carta Magna se vislumbra a manera de ley que ordena —de manera total— a la sociedad, al refrendar las reglas, principios e instituciones sobre los que se estructura; el pactum de la sociedad consigo misma, en donde se prescriben las pautas sobre las que se va a desarrollar el poder político, y codifican los umbrales sobre los que se desenvolverá la convivencia social. Por ello, la denominación que se le otorga a este documento no es arbitrario, sino expresión del sentido constitutivo y germinador con el que se concibe:7 “[…] lo que está relacionado con la creencia de que es posible estructurar la vida toda del Estado con arreglo a unas normas predeterminadas y predeterminadoras […] culminación del proceso […] de racionalización, objetivización y despersonalización del Estado”. Esta percepción se encuentra implícita en las concepciones filosóficas e ideológicas de la Ilustración y en el pensamiento político de la época:8 “[…] la constitución de un país no es un acto de su gobierno, sino del pueblo que constituye un gobierno”; “[…] solo donde existe constitución en sentido normativo cabe hablar de orden y estabilidad política”;9 “[…] es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización, formas y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha querido destinar. Eso es lo que se llama la constitución de ese cuerpo […]”.10 Se expresa, asimismo, en el documento constitucional inaugural, de la nación norteña:11 NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover el bie7 8

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Idem, pp. 36-37. PAINE, T., The Rihhts of Man. Disponible en el sitio web USHISTORY.ORG, .[Consulta:27/1/2011]. CONSTANT, B., Cours de politique constitutionnelle, Bruselas, 1837, p. 55. Citado por GARCÍA PELAYO, M., Derecho constitucional comparado, op. cit., p. 35. SIEYÉS, E., ¿Qué es el tercer Estado? Disponible en el sitio web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, . [Consulta: 27/1/2011]. Constitución de los Estados Unidos de América. Disponible en el sitio web de la Red Académica de Derecho Constitucional, DERECONS, . [Consulta:22/1/2000].

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nestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta Constitución. Al gual que en el el texto magno de la República francesa:12 La Asamblea Nacional, queriendo establecer la Constitución francesa sobre los principios que acaba de reconocer y declarar, decreta la abolición irrevocable de las instituciones que vulneraban la libertad y la igualdad de derechos […] La ley ya no reconoce ni los votos religiosos, ni ningún otro compromiso que sea contrario a los derechos naturales o a la Constitución. Pese a que en esta dimensión teórica se encuentra subyacente la perspectiva de jerarquía de la Constitución, la idea de supremacía no quedó explicitada en los primeros textos fundamentales, sino que fue una construcción posterior de la judicatura norteamericana, derivada de un caso aparentemente de menor importancia. Así, se ha planteado que ello fue la contribución más grande que hicieran los Estados Unidos al arte de gobernar,13 y la principal aportación de su derecho constitucional al concepto moderno de Estado de Derecho.14 La afirmación del principio de supremacy of the Constitution fue resultado de un pensamiento jurídico que maduró durante siglos,15en el que la idea de un orden superior se abrió paso 12

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Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791. Disponible en el sitio web de la Red Académica de Derecho Constitucional, DERECONS, .[Consulta:22/1/2000]. El comentario se atribuye a William HUBBSREHNQUIST, juez presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos de 1986 al 2005. Vid., KAYE, J. S., Law Day Ceremony, May 5, New York State Judicial Institute, 2003, p. 3. BISCARETTI DI RUFFIA, P., Derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1965, p. 226. Se señalan numerosos antecedentes primigenios de esta institución, que atestiguan que la idea de defensa del orden jurídico es sustancial a la propia historia de la humanidad, y que las instituciones que hoy existen, son el resultado de una larga lucha de los seres humanos por preservar su libertad. Así, se sitúa como ejemplo de percepción de un orden superior, que debía de protegerse la distinción en Atenas, entre la superioridad del nomoi (principios básicos de la organización política) sobre la psefísmata (decreto), aprobado por la ecclesia. Igualmente, la presencia de un procedimiento, reconocido como graphéparanomón, mediante el cual un ciudadano podía denunciar a otro en caso que este hubiera propuesto una ley a la asamblea, que dañara los intereses de la polis. También, cabe destacarse la figura del Éforo (del griego ephorao, “supervisar”) en Esparta, que funcionó con cierto esplendor en el siglo VII a.n.e., y que era una magistratura colegiada de cinco miembros elegidos anualmente, encargándose —entre otras funciones— de velar por el cumplimiento de las tradiciones y las normas por parte de los funcionarios y los reyes. Vid., CAPPELLETTI, M., La justicia constitucional. (Estudios de Derecho Comparado), Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 1987, pp. 46 y ss. FIX-ZAMUDIO, H., y S. VALENCIA CARMONA, Derecho constitucional mexicano y comparado, 2da ed., Ed. Porrúa, UNAM, México, 2001, pp. 171 y ss.

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lentamente. Se fertilizó, asimismo, con antecedentes concretos como el caso del Doctor Thomas Bonham versus College of Physicians, de 1610, en el que el juez inglés, Edward COKE, estableció el principio de predominio del derecho común frente a los actos del Parlamento, cuando este adoptaba decisiones contrarias al anterior, cuestión que complementó con la premisa de soberanía del poder judicial, que asienta frente al intento de absolutización de JACOBO I en 1613. Fue, también, un precedente inmediato el debate que se suscita, sobre el tema, en El Federalista:16 Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Como se conoce, la doctrina fue asentada en la mítica sentencia del caso Marbury versus Madison, elaborada por el presidente de la Corte Suprema, John MARSHALL,17 el 24 de febrero de 1803. La litis se suscitó por la demanda que interpusieron William MARBURY, Dennis RAMSAY, Robert TOWNSEND HOOE y William HARPER contra James MADISON, —entonces secretario de Estado del presidente Thomas JEFFERSON, electo en 1800—, en ocasión de no entregarles su notificación como jueces de paz para lo que habían 16

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El Federalista, no. 78. Disponible en el sitio web de la Biblioteca Virtual Antorcha, .[Consulta:16/2/2011]. MARSHALL es el cuarto presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, cargo que desempeña de 1801 a 1835. Accede a ella luego de que, en 1800, renunciara Oliver ELLSWORTH y John JAY rechaza el nombramiento (había sido el primer presidente de la Corte entre 1789 y 1795). Su ejercicio como Chief Justice of the United States eleva el papel del poder judicial en la dinámica política de esa nación, a partir de su sagacidad política, pues —como afirman algunos autores— hasta entonces la rama judicial era la menos respetada o la más débil del sistema político norteamericano en formación. (Vid., CARBONELL, M., “Marbury versus Madison. Regreso a la leyenda”. Revista Iberoamérica de Derecho Procesal Constitucional, no. 5, enero-junio de 2006, pp. 289-300). MARSHALL había sido miembro de la Cámara de Representantes entre 1799 y 1800 y secretario de Estado bajo la presidencia de John ADAMS, entre 1800 y 1801. Fue nombrado por este, presidente de la Corte, siendo secretario de Estado, nombramiento que ratificó el Senado el 27 de enero de 1801, y que comenzó a ejercer el 4 de febrero de ese año, por lo que hasta el 4 de marzo, en que tomó el poder JEFFERSON, simultaneó en ambos cargos.

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sido nombrados en 1801;18 situación por la que solicitan, se emita un writmandamus.19 Detrás de esta petición —aparentemente simple y justa— se manifestaba la confrontación política entre los partidos federalista20 y antifederalista. La legendaria sentencia, mediante un subterfugio, reconoció el derecho de los demandantes a la petición que realizaban, a la vez que declara la imposibilidad de satisfacerla,21 y en el proceso argumentativo asentó el principio de supremacía de la Constitución por medio de una lógica inductiva, en la que establece varias premisas 18

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El hecho se provoca porque John ADAMS, antes de entregar la presidencia a Thomas JEFFERSON, del Partido Antifederalista, crea 16 plazas de jueces federales y 42 de jueces de paz en el Distrito de Columbia y Alexandría, con el objetivo de ubicar a miembros de su partido. Asimismo, con la intención de conservar la influencia de sus correligionarios en la función judicial, nombra a MARSHALL como presidente de la Suprema Corte, disminuye el número de jueces de esta de seis a cinco, a partir de la muerte o retiro de alguno (así se evitaba un nuevo nombramiento por parte de JEFFERSON), y promulga la Judiciary Act el 13 de febrero de 1801, que constituye una nueva ley de organización judicial. De esa forma, actúa “como capitán de buque encallado que quiere salvar a algunos de los miembros relevantes de su tripulación, dejarle el mando a su segundo y volver a casa” (Vid., VALDÉS, S. C., “Marbury versus Madison: Un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos”. Iuris Tantum, no. 16, junio de 2005, p. 321). Los nombramientos de the midnight judges —se les ha denominado así por haber sido designados, una parte de ellos, la noche antes de que John ADAMS abandonara la presidencia— fueron sellados, firmados y despachados por John MARSHALL en calidad de secretario de Estado, con excepción de los que interpusieron la demanda, que no pudieron tomar posesión del cargo. Ello ha dado lugar a especulaciones académicas respecto a las causas que motivaron “este olvido” de MARSHALL y su responsabilidad en el asunto. Institución del derecho consuetudinario anglosajón, que permite a un tribunal superior compulsar a otro de inferior jerarquía, corporación o autoridad pública, para que realice algún acto al que está obligado legalmente, o se abstenga de hacer algo contrario a derecho. Partidarios de la Constitución, del diseño de poderes federal que esta implanta, y de una cierta centralización en detrimento de la autonomía de los Estados. A esta tendencia se oponían los antifederalistas o jeffersonianos, que se articularon en el Partido Democrático-republicano, posteriormente Partido Republicano a partir de 1854, el que se nutre —también— del legado del partido Whig, fracturado desde 1850. Tal postura antitética se argumenta en lo siguiente: De un lado, reconoce que William MARBURY tenía derecho a ejercer el puesto que se le había conferido a partir de que su nombramiento fue realizado legítimamente, aun cuando no se le hubiera entregado la notificación. Del otro lado, examina que la Corte Suprema no tenía facultades para aplicar un writs of mandamus, ya que esa facultad —reconocida por la Ley de Organización Judicial de 1789 y retomada en la Judiciary Act de 1801—, era contraria al sistema de atribuciones que había quedado fijado para la función judicial en el artículo 3 de la Constitución. Lo más contradictorio era que la Ley de Organización Judicial de 1801 había sido revisada y firmada por MARSHALL en su condición de secretario de Estado, y la Sección 13 de la Ley de 1789, que creaba la autoridad de la Corte para establecer el writs of mandamus, había sido transcrita sin alteración a la nueva norma. Por otra parte, ya había sido empleada como fundamento de derecho por la Suprema Corte, en los casos United States versus Lawrence (en 1794), y United States versus Peteres (en 1795). Se especula que la verdadera motivación de esta argucia legal era la apreciación de que si la Corte emitía la orden de instalar en su cargo a los jueces señalados, esta hubiera sido ignorada por el nuevo Gobierno, poniéndose en ridículo y creando “un precedente de debilidad frente al ejecutivo que mostraría su impotencia para hacer cumplir sus determinaciones y la debilidad del prestigio judicial quedaría enfatizada dramáticamente”. Vid., MCCLOSKEY, R., citado por VALDÉS, S. C., “Marbury versus Madison…, op. cit., p. 325.

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—cada una de ellas cardinales para el derecho moderno—, que en su concatenación brindan racionalidad a la tesis: 1. Valor jerárquico de la Constitución como documento resultante del poder constituyente originario, en el que este escritura su voluntad, estableciendo principios para la organización y funcionamiento de los poderes públicos y reglas para la convivencia de la sociedad.22 2. Función de la judicatura de interpretar la ley para aplicarla al caso concreto que conoce.23 3. En caso de conflicto entre normas, el juez tendrá que escoger cuál de ellas es aplicable al caso concreto, desechando la otra. Ello opera con mayor énfasis cuando el conflicto se produce entre la Constitución y una ley.24 4. Todos los órganos de Estado —entre ellos el que ejerce la función legislativa— se encuentran limitados por la Constitución, y deben obrar de acuerdo con esta: 5. La Constitución es norma suprema y toda actuación contraria a ella es inválida y carece de fuerza obligatoria:25 […] o bien la Constitución se impone sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay término medio. O la Consti22

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“Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a su futuro Gobierno, aquellos principios que mejor conduzcan a su felicidad es la base sobre la que se erige el edificio americano en su totalidad. El ejercicio de este derecho originario comporta un esfuerzo muy grande, que no puede, ni debe, repetirse con frecuencia. De ahí que los principios así establecidos se reputen fundamentales. Y como la autoridad de la que proceden es suprema, y rara vez se exterioriza, están destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria y suprema organiza el Gobierno, y distribuye funciones definidas y limitadas entre los diversos departamentos”. Vid., “Sentencia Marbury versus Madison, 24 de febrero de 1803”, Disponible en el sitio web de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid, .[Consulta:18/2/2011]. “No cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial decir qué es derecho. Aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen, necesariamente, que explicar e interpretar esa norma”. Vid., “Sentencia Marbury versus Madison, 24 de febrero de 1803”, op. cit. “Ciertamente, aquéllos que han elaborado constituciones escritas las consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación, y, en consecuencia, la teoría propia de cualquier Estado de este tipo ha de ser la de que las normas del legislativo contrarias a la Constitución son nulas. Esta teoría está esencialmente vinculada a la idea de Constitución escrita y, por ello, el tribunal ha de considerarla como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad lo contrario supondría afirmar que una ley enteramente nula de acuerdo con los principios y la teoría de nuestro Gobierno, es, sin embargo, en la práctica, completamente obligatoria”. Ibidem Ibidem

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tución es una norma superior y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como cualesquiera de ellas, puede modificarse cuando al legislador le plazca. Si la primera alternativa es verdadera, entonces una disposición legislativa contraria a la Constitución no es derecho; si lo es la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos por parte del pueblo de limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable. El principio de la supremacía constitucional no fue retomado hasta 1857 en el caso Dret Scott versus Sandfort,26 solventado por Roger BROOKE TANEY, quinto presidente de la Corte Suprema. De esta forma, el principio de supremacía de la Constitución devino en un leading case de la jurisprudencia norteamericana y en un ícono de la doctrina del derecho constitucional. La materialización de la idea de supremacía  constitucional: los modelos de control   de constitucionalidad  Como se ha expuesto, a la luz de acontecimientos sui generis, en Estados Unidos se terminó delineando un sistema de control de constitucionalidad que ha sido reconocido como anglosajón, difuso o judicial review, en alusión al área geográfica donde fue acogido y en razón de su diseño orgánico. Las características de este en el modelo implementado en Estados Unidos son las siguientes: 26

En esta sentencia se declara anticonstitucional una ley conocida como el Compromiso de Missouri, expedida por el Congreso en 1820, que prohibía la esclavitud al norte de la latitud 36°30’. El caso consistió en el reclamo del esclavo Dred SCOTT de su libertad contra su dueño SANDFORD, ya que este se había trasladado a Illinois, territorio en el que estaba prohibida la esclavitud. El juez TANEY quiso aprovechar el caso para imponer la esclavitud en todo el territorio de la Unión, sosteniendo que SCOTT —al ser de raza negra— no era considerado ciudadano de los Estados Unidos y, por lo tanto, no tenía derecho a un juicio federal, que como habitante de Missouri estaba fuera de la jurisdicción de Illinois, y que el haber residido al norte de la latitud 36º 30’ no le creaba ningún derecho a la libertad, pues era inconstitucional privar a los ciudadanos de sus bienes, aun cuando estos salen del Estado. Ello desató un conflicto entre esclavistas y abolicionistas, que fue preludio de la Guerra de Secesión, que se desatara en 1861. Refiriéndose a dicha sentencia, Abraham LINCOLN, en su discurso de toma de posesión el 4 de marzo de ese año, planteó: “[…] si la política del gobierno sobre las cuestiones vitales que afectan a todo el pueblo va a ser fijada irrevocablemente por decisiones de la Suprema Corte […] el pueblo habrá dejado de ser su propio amo, al renunciar prácticamente a su gobierno para dejarlo en manos de ese eminente tribunal”. Vid., RICHARDSON, Messages and papers of The Presidents 5, 9-10, 1987. Citado por VALDÉS, S. C., Marbury versus Madison…, op. cit., p. 316.]

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1. La facultad de ejercer el control corresponde a todos los órganos de la judicatura, por lo que es un tipo de control judicial y difuso. 2. El juez, en su obligación de interpretar el derecho aplicable al caso que ventila, tienen la potestad de desaplicar una norma jurídica cuando contravenga a la Constitución. 27 3. El proceso de revisión de constitucionalidad no es susceptible de impugnación directa, ni hay un procedimiento especial, o exprofeso, por el que se plantee. Es ventilado por el juez en el caso que juzga, de modo que puede señalarse que progresa a través de los recursos procesales ordinarios. 4. La cuestión de constitucionalidad se resuelve como aspecto incidental de la controversia principal de un caso concreto —incidental in the controversy case—, en tanto sea relevante para la decisión de este. En consecuencia, ha sido reconocido como control incidental, por excepción o concreto. 5. La norma que se reporta anticonstitucional, se considera ineficaz por tener un vicio de legitimidad de origen, de ahí que el juez declara que posee una nulidad preexistente, y la inaplica. En ese sentido, el fallo es declarativo y con consecuencias ex tunc, desde entonces, con carácter retroactivo. 6. La sentencia tiene efectos especiales, limitado al caso concreto, con repercusión interpartes. Aunque el modelo americano de control de constitucionalidad se señala como el primer referente de la temática, debido a la construcción teórica que tiene en la sentencia mencionada, lo cierto es que, años antes, el constitucionalismo francés había delineado otro paradigma de control en manos de un órgano político. La Constitución francesa del 22 frimario del año VIII (13 de diciembre de 1799), instituyó un mecanismo estatal integrado por: Du gouvernement, Tribunat, Corps législatif y Sénat conservateur. Este último constituía una asamblea de 80 notables, escogidos de forma vitalicia con la atribución de anular los actos de los demás órganos que reportaran como inconstitucionales, luego debía funcionar —según la visión de Emmanuel-Joseph SIEYÈS que fue el creador de esta Ley de Leyes— como el guardián de los derechos de la nación. 27

Mauro CAPPELLETTI reconoce que el principio de lex superior derogat a legi inferiori es de tal rectitud, coherencia y simpleza, que cabría preguntarse por qué en los inicios del siglo XX terminó diseñándose otro modelo. Vid., CAPPELLETTI, M., La justicia constitucional…, op. cit., pp. 71 y ss.

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Esa institución tiene sus antecedentes en propuestas que se habían realizado en procesos constituyente anteriores, y que no prosperaron. Verbigratia: junto a la Carta Magna de 24 de junio de 1793, que no llegó a regir, se presentó a la Asamblea un proyecto para crear Le Grand Jure Nacional, cuya función sería la de proteger las libertades públicas y defender a los ciudadanos contra los abusos del poder legislativo y del Gobierno; aquel fue rechazado porque se entendió que constituía un absurdo que, si los legisladores ejercían la soberanía nacional, pudiera existir una autoridad superior a ellos. Asimismo, en los debates del Código Fundamental del Año III de 5 Fructidor (22 de agosto de 1795), SIEYÈS sostuvo una propuesta de estructura del Estado, en la que figuraba un órgano denominado Jurie Constituionnaire (Jurado Constitucional), que se ocuparía de atender los reclamos que se hicieran en virtud de la violación de la Constitución por parte del poder legislativo, y fungiría como depositario de la supremacía de la constitución y de la voluntad del poder constituyente. Este órgano —además— se encargaría de estudiar las reformas que requeriese el texto constitucional, y conocer de recursos cuando se produjera la trangresión de la libertad de las personas. Esa vocación del constitucionalismo francés por encargar a órganos políticos la función de control de constitucionalidad, se mantiene a lo largo de su historia,28 y es posible explicarla a partir de razones históricas, ideológicas y prácticas: el recelo que tenían los revolucionarios hacia los jueces, debido a sus antecedentes de intromisión en las decisiones gubernamentales y la animosidad manifiesta que habían expresado hacia las ideas liberales; la sacralización de la ley, que había generado la revolución como emanación del poder soberano que hacía inconcebible su revisión por una instancia por encima del legislador; y el difícil encuadre que los teóricos franceses veían de la idea de control judicial de constitucionalidad con la doctrina de la tripartición de poderes. Esas consideraciones provocaban el rechazo a la noción de que: 29 “… los actos de los órganos superiores, y sobre todo de las Asambleas parlamentarias, representativas de la soberanía nacional, estuvieran sometidos a control, en particular por los jueces”. 28

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La Constitución de 14 de enero de 1852, del Segundo Imperio, encarga tal función al Senat; la Carta Magna de 27 de octubre de 1846, de la IV República, al Comité Constitucional, y el Código Fundamental de 4 de octubre de 1958, de la V República, al Consejo Constitucional. LAMBERT, E., Le govvernement des juges et la lutte contre la lègilation sociale aux, Etais-Unis, Ed. Giard, Paris, 1921. Citado por CAPPELLETTI, M., La justicia constitucional…, op. cit., p. 84.

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Esta concepción del control de constitucionalidad fue seguida por el Código Fundamental de Cádiz de 1812, documento que junto a la doctrina del pouvoir modérateur, o poder neutro, de Benjamín CONSTANT, tiene impacto en el constitucionalismo de Latinoamérica que, durante la primera mitad del siglo XIX, legitima diversas variantes de órganos de control político.30 La doctrina se terminaría de contornar en las primeras décadas del siglo XX a tenor del debate que sostuvieron al respecto Hans KELSEN y Carl SCHMITT31 y que sintetizó una polémica teórica de vieja data en el pensamiento constitucional sobre quién debía ser el guardián de la Ley de Leyes. 30

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En Bolivia, la Constitución de 1826 estructuró un Congreso tricameral, en donde la Cámara de Censores conocía de la inconstitucionalidad de normas y acusaba ante el Senado las infracciones que el ejecutivo hiciera de la Constitución. La norma suprema de 1831, instituyó en esa nación el Consejo de Estado, compuesto por siete miembros nombrados por el Congreso, que tenía la obligación de informar al poder legislativo de las infracciones a la Carta Magna, esquema que perduró en los siguientes textos constitucionales. Por su parte, el Código Fundamental de 1851 incorporó la previsión de que el Congreso era su intérprete y, en ese sentido, debía de resolver cualquier situación de conflicto que se produjera al respecto. En Perú, la Ley de Leyes de 1823 instituyó un órgano con el nombre de Senado Conservador, con facultad de control, y encomendó al Congreso la función de revisar al inicio de cada legislatura las infracciones que se habían producido de aquella. El texto fundamental de 1826 estableció la Cámara de Censores y el de 1839 el Consejo de Estado, con similar función. Ese diseño perduró durante el constitucionalismo del siglo XIX. En Chile, la Ley fundamental de 1833 encomendó al Congreso dilucidar los problemas de violación de esta y, en los periodos de receso, la Comisión Conservadora quedaba encargada de ello. En Brasil, la Constitución imperial de 1824 reconoció en el poder legislativo la función de control y el Acta Adicional, que formalizó la Ley 16 de 12 de agosto de 1834, estableció un control preventivo de las leyes. En Ecuador, el texto magno de 1851 creó el Consejo de Estado como órgano consultivo del poder ejecutivo que, además, asumía las quejas por inconstitucionalidad; esquema que perduró hasta el siglo XX. En México, la Ley de Leyes de 1824 instauró un Consejo de Gobierno que actuaba durante el receso del Congreso, que se encargaba de reclamaciones de violación de aquella. En Centroamérica, la Constitución Federal de 1824, que aglutinó a las naciones de la región, encomendó al Congreso la revisión de toda ley que vulnerase los derechos, la cual debía ser anulada. Vid., FIX-ZAMUDIO, H., Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional 1940-1965, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 1968, pp. 64 y ss.; FERNÁNDEZ SEGADO, F., “Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aportes de la justicia constitucional en América Latina”. Pensamiento Constitucional, vol. 12, no. 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, enero de 2006. Disponible en: .[Consulta: 21/2/2008]. La polémica conceptual y metodológica entre estos autores adquiere ribetes descollantes en 1928, con la publicación por parte del primero del ensayo “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, en la cual estructura teóricamente el modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad, concentrado en un organismo específico. En 1931 Carl SCHMITT publica, como respuesta, “La defensa de la Constitución”, en la que arguye su tesis de que el control debe depositarse en un ente neutro, siendo el indicado para ello el jefe del Estado. En ese mismo año ve la luz un nuevo ensayo de Hans KELSEN, titulado “¿Quién debe de ser el defensor de la constitución?”, en el que vuelve sobre sus posturas y critica lo inviable de un mecanismo de control político.

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En el fondo del debate citado se encontraban dos visiones antitéticas de la relación entre derecho y poder: el decisionismo de SCHMITT y el normativismo de KELSEN. En opinión del primero, el poder es el fundamento de legitimidad del derecho y la voluntad política la norma de reconocimiento de un ordenamiento estatal. A juicio del segundo, la Constitución funge como presupuesto de validez de las restantes normas, y en calidad de regla de reconocimiento del actuar jurídico-político en un país. En esas percepciones subyacen diferentes nociones de Constitución. Carl SCHMITT sostiene una visión antiformalista que la delinea a manera de un documento sociológico, que expresa la existencia de facto de un pueblo, que estructura y ordena las instituciones necesarias para su reproducción como ente sociocultural, y que manifiesta su unidad existencial, de ahí, que su función es propender a ello y evitar su fragmentación política.32 Sobre esa visión, la garantía de la Carta Magna tiene que ser una función política, consistente primordialmente en mantener la unidad del pueblo como una totalidad política, y con ese propósito urge un poder neutro, que se sitúe por encima de las pugnas políticas, un ente capaz de representar a todos los componentes sociales y que posea la fuerza necesaria para cumplir ese cometido. Tal misión —en opinión de SCHMITT— rebasa la función de los jueces y, encomendársela a estos, desembocaría en la creación de una aristocracia togada y politizada:33 Resulta fácil concebir como ideal de derecho que todos los problemas políticos sean resueltos a través de cualquier tipo de forma jurisdiccional y ver, por lo tanto, cómo con la expansión de la jurisdicción a materias que tal vez no pueden ser jurisdiccionalizadas, la propia jurisdicción resulta perjudicada. 32

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SCHMITT distingue entre Constitución como expresión política de un pueblo (Verfassung) y ley constitucional (Verfassungsgesetz): “Si se quiere llagar a una inteligencia hay que limitar la palabra ‘constitución’ a constitución del Estado […] Constitución en sentido absoluto significa […] la concreta situación de conjunto de una unidad política y ordenación social […] de un cierto Estado […]una Constitución es válida cuando emana de un poder […] y se establece por su voluntad […] Lo que existe como magnitud política, es, jurídicamente considerado, digno de existir […] La unidad y ordenación reside en la existencia política del Estado, y no en leyes […] La Constitución en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. Este acto ‘constituye’ la forma y modo de la unidad política, cuya existencia es superior. No es, pues, que la unidad política surja porque se haya ‘dado una Constitución’ […] Tal Constitución es una decisión del poder consciente que la unidad política, a través del titular del poder constituyente, adopta por sí misma y se da a sí misma […] En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder constituyente”. Vid., SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, Ed. Alianza Universidad Textos, Madrid, 1992, pp. 24 y ss. SCHMITT, C., Il custode della constitutiones, Ed. Giuffrè, Milán, 1981, pp. 27 y ss.

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Por el contrario, lo mejor […] para el derecho constitucional […] sería, no algún tipo de jurisdiccionalización de la política, sino una politización de la jurisdicción […] Una corte no puede ser un instrumento adecuado para cumplir con una tarea que es fundamentalmente política […] En consecuencia, no resta sino confiar esa función al gobierno […]. Sobre estos argumentos y la regulación constitucional que tendría el modelo en los países en donde se introdujo, vale destacar los siguientes rasgos, aunque en realidad su práctica fue fallida y de esta no se derivó doctrina: 1. El control se encomienda, en la mayoría de los casos, al órgano legislativo representativo del poder soberano —la propuesta de SCHMITT de que fuera el Jefe de Estado, prácticamente no fue seguida—, o a una institución creada al efecto y adscripta al poder ejecutivo. 2. La denuncia de inconstitucionalidad compete, por lo general, a un órgano del Estado. 3. La acción de revisión de constitucionalidad de la norma, o acto impugnado, no deriva en un proceso contencioso. 4. La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes. Los argumentos de SCHMITT fueron rebatidos desde diferentes ángulos por KELSEN, quien enfatizó en el carácter ideológico del esquema de control político y lo inútil de que el ejecutivo u otro órgano del poder político pudieran conformar un poder neutral. En ese sentido, destaca que:34 “[…] la función de la constitución es poner límites jurídicos al ejercicio de poder y garantizar la constitución significa brindarle certeza de que estos límites no serán rebasados”; por ello, el menos conveniente para desempeñar ese rol es quien por la naturaleza de su actividad tiene el poder para violentarla. Lo contrario es una ficción que:35 “[…] es posible solo cerrando los ojos frente a la realidad […] nadie puede ser juez en su propia causa”. La concepción de KELSEN sobre el control de constitucionalidad es correlato de la idea de que el ordenamiento jurídico está ordenado y gradado a partir de la Constitución (Grundnorm), que se coloca en el vértice de la pirámide, y que funge como: 36 “fuente común de validez 34 35 36

KELSEN, H., ¿Quién debe de ser el defensor de la Constitución?, Ed. Tecnos, Madrid, 1985, p. 166. Idem, p. 5. KELSEN, H., Teoría pura del derecho, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1971, p. 294.

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de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad”, la que —a su vez— deriva su fuerza de la norma fundamental, que se encuentra por encima de ella y que representa una hipótesis metajurídica, un presupuesto lógico trascendental:37 “[…] esta norma es una hipótesis básica que parte de una validez supuesta, para, a su vez, validar el Orden Jurídico que le está subordinado. Esta premisa de validez de la norma fundamental se encuentra en la base de todos los juicios”. En esta concepción, la Constitución como norma positiva suprema, establece los procedimientos para la creación de las demás normas jurídicas y determina los contenidos a los que el resto del ordenamiento deberá ajustarse. La falta de coherencia de una norma de grado inferior con la de grado superior puede ser formal (procedimental) o material (de contenidos). El mantenimiento de la unidad y coherencia del ordenamiento depende por ende de que no se produzca una inconstitucionalidad formal o material, directa de los preceptos constitucionales o indirecta en algunos de los escalones del sistema.38 Expresión de este pensamiento es el sistema de control de constitucionalidad que KELSEN diseña en la Carta Magna austriaca, de 1ro de octubre de 1920,39 y que se basa en la existencia de un órgano ad hoc que se instituye para esa función, modelo que ya había sido trazado meses antes por la Constitución checoslovaca de 29 de febrero de 1929. El texto, en un acápite intitulado “Del Tribunal Constitucional” (Verfasfslmgsgerichtshof), en la Parte Sexta, denominada “Garantías de la Constitución y de la Administración”, reguló el mencionado órgano que se integraba por el presidente, el vicepresidente y dieciocho miembros (seis de ellos suplentes), nombrados por el presidente de la República, a propuesta del Gobierno, el Consejo Nacional y el Consejo Federal. Los candidatos se seleccionaban entre 37 38

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Idem, p. 146. “La constitución es el grado superior del derecho positivo, entendida en el sentido material de la palabra, cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir, es una regla según la cual las leyes deben ser creadas en un modo determinado […] cada grado del ordenamiento jurídico constituye al mismo tiempo producción del derecho en relación con el grado inferior y reproducción del derecho respecto al grado superior”. Vid., KELSEN, H., La garanzia giurisdidizionale della constituzione, Ed. Giuffré, Milán, 1981, p. 148]. La Constitución fue reformada en 1929 introduciéndose varios cambios, entre ellos: la forma de elección de los jueces, la ampliación de los sujetos legitimados para incoar el proceso de control, la prórroga para la entrada en vigor de los efectos de la sentencia anulatoria de seis meses a un año, y la supresión de los jueces vitalicios. Su vigencia fue eliminada en 1934 y restablecida en 1945.

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magistrados, funcionarios administrativos y catedráticos de las Facultades de Derecho y Ciencias Políticas. Entre sus atribuciones, el tribunal tenía la función principal de pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes estatales y federales, y anular aquellas que fueran consideradas inconstitucionales.40 Ese modelo fue asumido por la Constitución española de 1931, en el Capítulo XI, denominado “Garantías y reforma de la Constitución”, mediante el Tribunal de Garantías Constitucionales, que conocía de los recursos de inconstitucionalidad de las leyes y de amparo de las garantías individuales.41 El organismo se integró por el presidente designado por el Parlamento, dos diputados elegidos por las Cortes, un representante de cada región, dos miembros nombrados por los Colegios de Abogados, dos profesores de las Facultades de Derecho, el presidente del Cuerpo Consultivo de la República, y el presidente del Tribunal de Cuentas. Podían acceder a este el Ministerio Fiscal, los jueces y tribunales, el Gobierno, las regiones, y toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada. 40

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“Artículo 138.1: El Tribunal Constitucional entenderá de las cuestiones de competencia (Kompetenzkonflikte) […]”. “Artículo 139.1: El Tribunal Constitucional conocerá acerca de la ilegalidad (Gesetzwidrigkeit) de los decretos de autoridades federales o regionales a instancias de cualquier tribunal, si bien lo hará de oficio cuando el decreto en cuestión haya de constituir el presupuesto para un pronunciamiento del propio Tribunal Constitucional […] Entenderá igualmente de la ilicitud de cualesquiera ordenanzas a instancias de toda persona que alegue haber sido lesionada en sus derechos de modo directo por dicha ilicitud […]”. “Artículo 140.1: El Tribunal Constitucional entenderá de la posible anticonstitucionalidad de una ley federal o regional […] si bien conocerá de oficio cuando el propio Tribunal Constitucional tenga que aplicar la ley a un litigio pendiente. […] El Tribunal Constitucional conocerá igualmente de la anticonstitucionalidad de las leyes a instancia de cualquier persona que afirme haber sido directamente perjudicada en sus derechos por dicha razón, cuando la ley haya cobrado fuerza vinculante para dicha persona […]”. “Artículo 142.1: El Tribunal Constitucional conocerá de las acusaciones por las que se exija a los órganos supremos de la Federación y de los Estados responsabilidad constitucional por las infracciones de ley cometidas, mediando culpa, en el ejercicio de sus cargos”. “Artículo 145: El Tribunal Constitucional conocerá de las infracciones al derecho internacional (Verletzungen des Volkerrechts) con arreglo a lo que disponga una ley federal especial”. Vid., Constitución de Austria de 1920. Disponible en el sitio web .[Consulta:3/3/2011]. “Artículo 121: Se establece, con jurisdicción en todo el territorio de la República, un Tribunal de Garantías Constitucionales, que tendrá competencia para conocer de: a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes. b) El recurso de amparo de garantías individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades. c) Los conflictos de competencia legislativa y cuantos otros surjan entre el Estado y las regiones autónomas y los de éstas entre sí. d) El examen y aprobación de los poderes de los compromisarios que juntamente con las Cortes eligen al Presidente de la República. e) La responsabilidad criminal del jefe del Estado, del Presidente del Consejo y de los Ministros. f) La responsabilidad criminal del presidente y los magistrados del Tribunal Supremo y del Fiscal de la República”. Vid., Constitución de España de 1931. Disponible en el sitio web de la Red Académica de Derecho Constitucional, DERECONS, . [Consulta:22/1/2000].

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Esa concepción fue asumida, también, por la Constitución cubana de 1940, mediante el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, que resultó una institución precursora del modelo en Latinoamérica, con la variante de que funcionaba como sala del Tribunal Supremo de Justicia. A partir de aquí, el diseño se propagó en Europa durante la segunda postguerra —luego de intentos fallidos en algunos países de que funcionara un sistema difuso—, siendo en este sentido, referentes, los tribunales constitucionales, instaurados en Italia y Alemania por las normas supremas de 1947 y 1949, respectivamente. Se introdujo, asimismo, en América Latina a partir de la década del setenta, yuxtaponiéndose con el formato de control difuso que existía,42 y se adoptó —de igual manera— por los países de Europa del Este a finales del siglo XX, a raíz de los cambios políticos acaecidos. Obviando los matices que el modelo concentrado, austriaco o europeo, tiene en diferentes áreas geográficas y naciones, sus características fundamentales son las siguientes: 1. El control de constitucionalidad es ejercido por un órgano único, creado ad hoc, que cuenta con autonomía para su labor e independencia funcional. Sus integrantes son nombrados, por lo general, por los poderes ejecutivo y legislativo, no constituyendo jueces de carrera. 2. Dada la tipología concentrada de la función de control, los jueces no tienen facultad para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una norma en el marco del caso que dirimen. 3. El proceso de revisión de la constitucionalidad de una norma se incoa de manera directa, a través de una demanda especial o recurso exprofeso, que habilita una vía principal de acceder al órgano constitucional. 4. Están legitimados para solicitar el control, en vía de acción, diferentes órganos del poder y personas particulares, de ahí que se identifica como un tipo de abstracter view o control abstracto, pues no se vincula con una litis particular o case or controversy concrete. 42

En América Latina se conformaron, en las últimas décadas del siglo pasado, instituciones de control constitucional de diferente tipo, que quedaron en algunos casos integrados como sala especializada del máximo órgano judicial y, en otros, cual órganos ad hoc: Tribunal de Garantía Constitucional de Ecuador (1945) convertido luego en Tribunal Constitucional (1996); Sala Constitucional de Costa Rica (1949); Corte Constitucional de Guatemala (1965); Tribunal Constitucional de Chile (1975); Tribunal de Garantías Constitucionales de Perú (1979), transformado posteriormente en Tribunal Constitucional (1993); Sala Constitucional de El Salvador (1983); Corte Constitucional en Colombia (1991); Sala Constitucional de Paraguay (1992); Tribunal Constitucional en Bolivia (1994); Sala Constitucional de Nicaragua (1995); y Sala Constitucional de Venezuela (1999).

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5. La sentencia, si resulta estimatoria, anula la norma, luego tiene efectos constitutivos con trascendencia hacia el futuro, ex nunc, desde ahora en adelante. Ese acto de purga, o limpieza del ordenamiento jurídico, provoca que el tribunal se erija en un legislador negativo. 6. Los efectos del fallo son generales, erga omnes, hacia todos, contra todos. La disparidad entre el modelo de control europeo-kelseniano y el americano-judicial conformó la imagen de un esquema bipolar, asentado teóricamente sobre variables institucionales, procesales y finalistas antitéticas: concentrado, principal, constitutivo, y general versus difuso, incidental, declarativo y especial:43 […] emanaron de presupuestos ideológicos contrapuestos […] el judicial review of legislation halla su razón de ser en la voluntad de establecer la supremacía del poder judicial sobre los restantes poderes […] la Verfassungsgerichtsbarkeit kelseniana representa, por el contrario, un acto de desconfianza en los jueces encaminado a salvaguardar el principio de seguridad jurídica y a restablecer la supremacía del Parlamento. No obstante, con la expansión del instituto de control constitucional que se produjo durante la segunda mitad del siglo XX se desdibuja esta dicotomía en tanto muchos de los nuevos sistemas que se instauran yuxtaponen características de ambos:44 “[…] se ha producido un movimiento de avecindamiento entre los dos sistemas […] una atenuación de las claras contraposiciones ideológicas que están en la base de aquellas […] la tendencia evolutiva ha sido en el sentido de una atenuación progresiva, recíproca y convergente de la contraposición”. Ese proceso de mundialización, mutación e hibridación,45 ha dado lugar a un mapa en el que se han configurado, junto a los anteriores, un arco variopinto de sistemas mixtos, duales o múltiples. Algunos de 43 44 45

VOLPE, G., L'ingiustizia delle leggi (Studí suí modellí di gíustizia costituzionale), Ed. Giuffre, Milán, 1977, p. 166. Idem, p. 206. “La mundialización de la justicia constitucional es el rasgo característico del último cuarto del siglo XX […] pues entonces se pone en estrecha sintonía con la universalidad de la idea de libertad, con la expansión sin fronteras de un sentir que ve en el respeto de la dignidad de todo hombre y de los derechos inviolables que le son inherentes, la regla rectora de todo gobierno democrático y de cualquier convivencia civilizada”. Vid., FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano”. Revista Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005. Disponible en el sitio web .[Consulta:21/2/2008].

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los elementos que estos presentan, no tienen encuadre en los formatos clásicos de los modelos descritos, y son los siguientes: diseño de cortes constitucionales como órganos especializados, pero dentro de la Corte Suprema; constricción de la Suprema Corte en Estados Unidos y otros países del sistema difuso, a partir del principio de writ of certiorari, por el cual conocen únicamente los casos más relevantes, esto ha terminado por imprimir —a dicho órgano— ribetes de tribunal constitucional; afianzamiento del principio de stare decisis46 en el sistema de control judicial, que culmina por desencadenar una eficacia erga omnes, que conlleva a que la norma —pese a que no se purga formalmente del ordenamiento jurídico— se considere dead law; recepción en algunos modelos de órgano único de la cuestión de inconstitucionalidad, que entraña la introducción de un elemento incidental que posibilita a todos los jueces acceder al órgano de control, y realizar un primer juicio de constitucionalidad; adopción en algunos tribunales constitucionales de una eficacia de su fallo abrogatorio en dos sentidos ex nunc y ex tunc, con lo cual, la norma no solo deja de ser efectiva profuturo, sino también retroactivamente. En ese contexto novedoso, algunos autores han propuesto taxonomías que intentan ajustarse más a la realidad: sistemas concretos y sistemas abstractos;47 modelo centrado en la ley, y modelos centrados en los derechos;48 diseño de una lógica subjetiva y concreta; y modelo de una lógica objetiva y abstracta.49 En particular, resulta de valor la catalogación que diferencia entre el control de constitucionalidad de la ley, al margen de su aplicación (en ausencia de litigio y conflicto de intereses subjetivos), y el control de constitucionalidad de la ley en ocasión de su utilización (en el marco de una litis o de conflicto de competencias entre órganos del Estado o entidades territoriales).50 En la primera 46

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El principio de stare decisis et quieta non moveré significa estar a lo decidido y no ir contra lo establecido, lo que supone la obligación de los jueces de atender la ratio decidendi de las sentencias precedentes en casos similares, bien en un plano horizontal (los antecedentes de los propios tribunales), o vertical (las sentencias de los tribunales superiores). Así se señala que el precedente judicial bajo este principio tiene auctoritas (por haber sido ya razonado), y potestas (por estar establecida su fuerza vinculante), funcionando como regla de reconocimiento del sistema legal. A diferencia del valor de los precedentes jurisprudenciales en el derecho continental o civil law, el stare decisis en el common law tiene naturaleza coercitiva. Un juez puede desligarse de un precedente (overruling) cuando hayan argumentos suficientes para razonar la mutación. PIZZORUSSO, A., “I sistemi di giustizia constituzionale: dei modelli alta prassi”, in Quaderni Constituzionali, año II, no. 3, diciembre de 1982, pp. 521 y ss. RUBIO LLORENTE, F., “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa”, en Manuel Fraga. Homenaje académico AA.VV., vol. II, Fundación Cánovas del Castillo, Madrid, 1997, pp. 1411 y ss. FROMONT, M., La justice constitutionnelle dans le monde, Ed. Dalloz, París, 1996, pp. 42-44. FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La justicia constitucional ante el siglo XXI…”, op. cit., pp. 48 y ss.

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variante hay que distinguir —a su vez— si el control es a priori, o a posteriori, o si se produce en interés del orden constitucional en general o del sistema de competencia de los órganos estatales. En la segunda, hay que diferenciar si la competencia de ejercicio del control se atribuye a una pluralidad de órganos, o a un órgano único (órgano jurisdiccional, persona lesionada en sus intereses, órgano constitucional, ente territorial), o si los efectos de la sentencia son generales o interpartes. El derecho procesal constitucional   El debate teórico que suscitó el diseño, e implementación, de los diferentes modelos de control constitucional, marcó un parte aguas en la evolución del derecho constitucional, pudiendo significarse que la institución resultó pieza determinante en la configuración moderna de la disciplina. Así, se ha afirmado que hasta ese momento la Constitución fue un documento de propuestas vitales para la vida en sociedad, aunque sin recursos para hacerse efectiva materialmente, un texto político trascendental, pero sin supremacía en el tracto de las relaciones jurídicas. Hasta que aquellas no imponen su presencia de manera indiscutible, la Carta Magna constituye un documento político, pero no una norma jurídica, y la rama del derecho que se ocupa de esta es el político, pero no es derecho constitucional. Las garantías constitucionales son las instituciones a través de las cuales se produce el tránsito de la Ley de Leyes —exclusivamente política— al Código Fundamental, también norma jurídica, y del derecho político al constitucional.51 En ese orden, puede subrayarse que la estructuración y articulación de los mecanismos de defensa marcó, definitivamente, el cierre de la inocencia teórica en la que se consideraba que la sola positivación de un contenido entre las normas de la Carta Magna, bastaba para su efectividad, y que los actores políticos —en tanto se hallaban comprometidos con el mandato constitucional— no podían generar la ruptura de la coherencia del ordenamiento jurídico y el quebrantamiento de los contenidos constitucionales. Como se ha mencionado, durante la segunda postguerra se produjo un salto en la evolución de la temática, condicionada por la globalización de los mecanismos de justicia constitucional, la estructuración de vías jurisdiccionales supranacionales, y el desarrollo de un proceso de sistematización teórica. Simultáneamente, 51

PÉREZ ROYO, J., Curso de derecho constitucional, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 147.

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toma cuerpo el esfuerzo académico por corporizar una disciplina autónoma del derecho constitucional, cuyo objeto de estudio fueran las garantías constitucionales. En este entorno se afina el aparato conceptual y el término control de constitucionalidad se reubica dentro de un sistema de constructor, que ubica los diferentes dominios teóricos de la disciplina. En ese nuevo mapa categorial, el concepto de defensa de la Ley de Leyes resulta más sugerente semánticamente, y con mayor capacidad generalizadora, pues alude —en sentido lato— a todos los instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido en el derecho constitucional para prevenir su violación; conservar su normativa; reprimir su quebrantamiento, y lograr el desarrollo acompasado de la Constitución formal a los cambios de la realidad material, tratando de preservar, así, su eficacia como norma suprema. Desde esa visión, la defensa del texto magno persigue no solo reprimir la acción ilegítima, sino, además:52 “… perseguir la acción anticonstitucional aun cuando los procedimientos que se hayan empleado en su persecución sean correctos”. Concibe, asimismo, la doble vertiente de sostenimiento del status quo constitucional, y de su desarrollo:53 […] en este sentido nos atrevemos a sostener que una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximación entre estos dos sectores: la constitución formal o jurídica y la constitución real o sociológica […] tiene por objeto por tanto no solo el mantenimiento o conservación de las normas fundamentales, sino también su evolución y su compenetración con la realidad política, para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica. Bajo esta perspectiva, la defensa constitucional contempla dos sectores: el de la protección de la Carta Magna y el de las garantías constitucionales. El primer ámbito incluye los diferentes elementos económicos, sociales y políticos; dispositivos de técnica jurídica (cláusula de reforma constitucional) y llamados normativos, tendentes a limitar la actuación de los poderes políticos a los márgenes del mandato constitucional y promover el respeto de los contenidos constitucio52

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ÁLVAREZ ÁLVAREZ, L., “La defensa de la Constitución durante el periodo de entreguerras”. Historia Constitucional [revista en soporte electrónico], no. 7, Madrid, 2006. Disponible en el sitio web .[Consulta:22/1/2011]. FIX-ZAMUDIO, H., Introducción al derecho procesal constitucional, Ed. Fundap, col. Derecho Administración y Política, México, 2002, p. 71.

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nales en general y en particular de las normas de derechos humanos:54 “… con estos instrumentos se pretende lograr la marcha armónica, equilibrada y normal de los poderes públicos y el adecuado funcionamiento constitucional”. La segunda dimensión contempla los medios jurídicos, dirigidos a la restauración de la norma violada, y a la reintegración del orden constitucional mediante un procedimiento judicial, sentido en el cual constituyen mecanismos represivos, reparadores y promocionales en la medida que, al interpretar la norma suprema, la actualizan. Son vías jurisdiccionales, generadoras de justicia constitucional. Este ámbito se escinde a su vez en dos vertientes: 1. La jurisdicción constitucional de la libertad, integrada por las vías procesales que posibilitan proteger los derechos de manera incidental (judicial review); los recursos o procedimientos específicos que permiten tutelar estos (habeas corpus, acción o derecho de amparo, mandato de segurança, recurso de protección, acción de tutela, queja o recurso constitucional, recurso de derecho público, por citar algunos); y las instituciones que, con su actuación, inciden en la protección de derechos (ombusdman, defensor del pueblo, Comisión de Derechos Humanos, entre otros).55 2. La jurisdicción constitucional orgánica, conformada por los medios procesales (recurso de inconstitucionalidad), que permiten a los órganos de poder, actuar contra actos o disposiciones normativas que infrinjan su ámbito constitucional. Aunque los términos justicia y jurisdicción constitucional se han reconocido como sinónimo, en amplios sectores de la teoría, algunos autores prefieren darle un empleo más específico a cada uno, y señalan que el primero se refiere a la actividad de control cuando es depositada en los órganos judiciales, mientras que el segundo ha 54

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FIX-ZAMUDIO, H., y S. VALENCIA CARMONA, Derecho constitucional mexicano y comparado, op. cit., p. 178. FIX-ZAMUDIO hace alusión a que este constituye un sector de las garantías constitucionales, difícil de sistematizar, por su amplitud y diferencia de un entorno geográfico a otro. Menciona tres categorías: los remedios indirectos, dirigidos a la protección de los derechos de carácter ordinario en vía civil, penal, administrativa, etcétera, pero que, de forma refleja, tutelan derechos fundamentales; los instrumentos complementarios como el juicio político de funcionarios que no están contemplados para proteger derechos, mas que al sancionar la conducta infractora, resguardan estos; y los remedios específicos, que son los que plantean ut supra.

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de utilizarse cuando esa función la desempeña un órgano creado especialmente para ello.56 Otros tratadistas han defendido que el término justicia constitucional engloba el sistema teórico que sustenta la actividad procesal de control constitucional, de modo que la jurisdicción constitucional es la doctrina referida —en particular— a la composición y atribuciones del órgano de control.57 La sistematización teórica de una disciplina encargada del estudio de estos temas, es relativamente reciente. Su motivación académica data de los años treinta del siglo pasado, a raíz del debate suscitado entre KELSEN y SCHMITT respecto al órgano encargado de proteger o defender la Ley de Leyes, y toma cuerpo una década después, a partir de la labor de varios constitucionalistas, y de los aportes de la teoría general del proceso.58 La disciplina ha sido reconocida mayoritariamente con el nombre de Derecho Procesal Constitucional,59 y —en una visión amplia sobre su contenido—60 se plantea que abarca el estudio de los instrumentos de defensa de la Carta Magna, el órgano jurisdiccional encargado del control de constitucionalidad, las vías procesales y las diferentes categorías procesales insertas en aquella. Otro sector de la teoría61 ha sostenido, sin embargo, la pertinencia de constreñir su objeto de estudio y corporizar otra disciplina bajo el título de Derecho Constitucional Procesal. En esta pers56

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FIX-ZAMUDIO, H., Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional 1940-1965, op. cit., pp. 15 y ss. En esa línea se encuentran FAVOREAU y EISENMANN. Vid., AA. VV., Droit constitutionnel, Ed. Dalloz, París, 1999. Citado por GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, Ed. Fundap, col. Constitucionalismo y Derecho Público, México, 2004, p. 47. En el iter de su formación, un momento importante lo constituyó el Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal, que se celebró en la ciudad de México en agosto de 1975, y que abogó por un mayor acercamiento entre ambas áreas del saber, con el propósito de integrar los nudos doctrinales de la disciplina. Autores, como el español Juan MONTERO AROCA, critican la denominación, señalando que es más afortunado denominar a la disciplina Derecho Jurisdiccional Constitucional. Vid., GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, op. cit., p. 51 Vid., GARCÍA BELAUNDE, D., “Sobre la jurisdicción constitucional”, en Sobre la jurisdicción constitucional A. QUIROGA LEÓN, comp., Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1990, pp. 33-37; BIDAR CAMPOS, G., La interpretación y el control constitucional en la jurisdicción constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1987, pp. 257-260; GOZAÍNI, O. A., El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomía), Universidad Na cional Autónoma de México, UNAM, México, 1995, pp. 77-89. FIX-ZAMUDIO, H., Introducción al derecho procesal constitucional, op. cit., pp. 26 y ss.; FIX-ZAMUDIO, H., y S. VALENCIA CARMONA, Derecho constitucional mexicano y comparado, op. cit., pp. 218 y ss.

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pectiva, el Derecho Procesal Constitucional estudia las garantías constitucionales (magistratura u órganos constitucionales y procesos constitucionales), que posibilitan preservar la supremacía de la Carta Magna:62 El Derecho Procesal Constitucional es la disciplina jurídica situada dentro del campo del Derecho Procesal, que se ocupa del estudio sistemático de las instituciones y de los órganos por medio de los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar las violaciones de los mismos. Estos instrumentos pueden calificarse como garantías constitucionales, en su concepción actual. Por su parte, el Derecho Constitucional Procesal es una disciplina que se relaciona con el procesalismo científico, y se encarga del estudio de las instituciones y categorías procesales, establecidas en la Ley de Leyes.63 Su contenido abarca: a) La jurisdicción. b) Las garantías judiciales: instrumentos establecidos en la Constitución con el objetivo de lograr la independencia e imparcialidad del juzgador (estabilidad e inamovilidad de los jueces; remuneración adecuada; responsabilidad administrativa y penal de ellos; responsabilidad del Estado en virtud de los daños causados por sus funcionarios ante un ejercicio defectuoso; carácter obligatorio de las resoluciones judiciales, y otros). c) Las garantías de las partes: derecho de acceso a la justicia, derecho al debido proceso (presunción de inocencia, derecho a juez natural, derecho a un proceso en su lengua, publicidad del proceso, oportunidad probatoria, igualdad de las partes, derecho a la defensa), derecho a obtener sentencia y a la efectividad del fallo.

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FIX-ZAMUDIO, H., Introducción al derecho procesal constitucional, op. cit., p. 45. Algunos autores consideran que esa estructuración es un rejuego de palabras, que viene a duplicar esfuerzos realizados en otras áreas, y que, por tanto, no tiene suficiente fuerza teórica. Vid., GARCÍA BELAUNDE, D., De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional, op. cit., p. 77.

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El derecho procesal constitucional en el constitucionalismo patrio Panorámica de la historia constitucional cubana   La historia de Cuba puede delimitarse en tres grandes lapsos: el de dominio colonial español, que se extiende por cuatro centurias; el republicano de la primera mitad del siglo XX; y el revolucionariosocialista, que se inicia a partir de 1959. En este contexto hay que desentrañar al derecho constitucional patrio que —como en cualquier nación— es manifestación de su historia y catarsis de sus cambios políticos. Consecuentemente, desde una perspectiva diacrónica, pueden enmarcarse tres etapas en la historia constitucional cubana. La primera abarca el siglo XIX hasta la culminación de la posesión colonial de España sobre la Isla mediante el Tratado de París.64 En esta se aprecia una yuxtaposición de documentos constitucionales heterónomos y autóctonos de diferentes signos: las cuatro Constituciones españolas extensivas a la Isla; los proyectos constitucionales —fruto de la inquietud política del patriciado cubano—; las cuatro Cartas Magnas, promulgadas durante la guerra de independencia en contra de España; y la norma constitucional dictada por las fuerzas de ocupación norteamericana, a finales de la centuria. Es necesario enfatizar que durante ese periodo se crean las cátedras de Derecho Constitucional65 de la Real y Pontificia Universidad de San Jerónimo de la Habana en 1820, impartida por Prudencio ECHEVARRÍA, y la del Seminario de San Carlos, en 1822, 64

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El documento jurídico que cierra oficialmente el estatus colonial de Cuba es el Tratado de París, fechado el 10 de diciembre de 1898. Mediante este, España —a la vez que renunciaba a todo derecho de soberanía y propiedad sobre Cuba—, cedía a los Estados Unidos a Puerto Rico, las demás islas que permanecían bajo su soberanía en las Indias Occidentales, y la isla Guam, así como el archipiélago llamado Islas Filipinas; a cambio de los cuales el Gobierno norteamericano se comprometía a pagar a la Península, dentro de los tres meses siguientes, la suma de 20 millones de dólares. Resulta interesante contextualizar históricamente estas cátedras cubanas. La literatura cita como primer antecedente de enseñanza del Derecho Constitucional, las conferencias que dictó William BLACKSTONE en la Universidad de Oxford en octubre de 1758, con el objeto de la Constitución y el sistema jurídico británico. La primera cátedra de enseñanza de la disciplina se estableció en marzo de 1797 como cátedra de Derecho Constitucional Cispadano y Público Universal, y fue impartida por Giussepe COMPAGNONI DI LUZO en la República Cispadana. Le siguió la creada en noviembre de ese año en Pavia, a cargo de ALPRUNI, y —posteriormente— la de abril de 1798 en Bolonia, ofrecida por ALGERATI. En 1814 se creó en Madrid la cátedra de los Reales Estudios de San Isidro, que se encargaría de la enseñanza de la Constitución de Cádiz, a partir de lo que esta disponía en su artículo 318. En 1834 se instauró la cátedra de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de París, a cargo de Pellegrino ROSSI.

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desarrollada por el presbítero Félix VARELA, que tuvo gran resonancia por las ideas que se expusieron, y que constituyó “fragua liminar del pensamiento cubano”.66 Como dato singular, cabe mencionar que hacia finales de la centuria, sobreviene un breve, pero peculiar momento de multiconstitucionalismo, al superponerse la Constitución Autonómica para las Islas de Cuba y Puerto Rico —proclamada en 1897—, la Carta Magna de la Yaya de ese mismo año, y la Constitución Provisional de Leonardo WOOD de 1898, vigente —fundamentalmente— en Santiago de Cuba.67 La segunda etapa comienza el 20 de mayo de 1902, con la promulgación de la Orden Militar No. 181, que pone en vigor la Constitución aprobada en febrero de 1901, y que se extiende durante las seis primeras décadas del siglo. Durante este lapso, se suceden cinco textos constitucionales; unos, resultado de procesos constituyentes; y otros, promulgados como leyes derivadas de circunstancias políticas particulares que legitiman. El tercer momento se extiende desde el triunfo de la Revolución armada, el Primero de Enero de 1959, hasta nuestros días. Otra mirada a la historia constitucional cubana es, a raíz de una visión histórica-institucional-doctrinal, punto de vista que propone un análisis no estrictamente cronológico, que permite apreciar al derecho constitucional cubano en su continuidad/ruptura histórica y unidad/negación teórica; así como percibir la conexión de sus textos con el derecho constitucional comparado.68 Desde esta perspectiva pueden considerarse cinco fuentes formales: el derecho constitucional español; el constitucionalismo criollo; el derecho constitucional mambí; el derecho constitucional republicano-burgués; y el derecho constitucional revolucionario-socialista. 66 67

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TORRES-CUEVAS, E., y O. LOYOLA VEGA, Historia de Cuba, 1492-1898, vol. I, Ed, Ciencias Sociales, La Habana, 2004, p. 110. INFIESTA, señala que este es un periodo de confusión constitucional en que se entremezclan, además de los documentos citados, el gobierno civil implantado por Brooke en la Habana y las instrucciones de MCKINLEY, que instrumentan la conducta del comando militar en Cuba. Vid., INFIESTA, R., Historia constitucional cubana, Ed. Selecta, La Habana, 1942, p. 293. Sobre este enfoque de la historia constitucional cubana puede consultarse del autor los siguientes: Historia constitucional y poder político en Cuba, Ed. Ácana, Camagüey, 2009; “La constitución de Guáimaro y el Estado cubano. Una opinión controvertible”, en Cuadernos de Historia Principeña, no. 8, Ed. Ácana, Camagüey, 2008; “De Guáimaro a La Habana. Historiografía de la organización del poder en el constitucionalismo cubano”. Revista Cubana de Derecho, no. 32, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 2009; “De Guáimaro a Jimaguayú: el cambio de paradigma en el diseño organizacional del Estado cubano durante el constitucionalismo mambí”, en Cuadernos de Historia Principeña, no. 9, Ed. Acana, Camagüey, 2009; Hitos constitucionales del siglo XIX cubano, Universidad de Camagüey, Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 2011.

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En estas se suceden diez modelos de Carta Magna, algunos de los cuales abren ciclos constitucionales, e inauguran etapas en el republicanismo patrio.69 La fuente del derecho constitucional español se conforma por cuatro normas supremas que fueron extensivas a la Isla, de las siete que se promulgaron durante el siglo XIX en España.70 Son estas: la Constitución de Cádiz de 19 de marzo de 1812, el Estatuto Real de 10 de abril de 1836, la Constitución de 30 de junio de 1876 y la Constitución Autonómica de las Islas de Cuba y Puerto Rico de 25 de noviembre de 1897. Delinearon tres esquemas constitucionales: el progresista de la Constitución de 1812, el conservador de las Cartas Magnas de 1836 y 1876, y el descentralizador del Código Fundamental de 1897. La primera emerge de una situación revolucionaria e introduce los postulados del liberalismo, como se expondrá ut infra. El segundo hace una regresión a los principios del Ancien régime, de manera que es:71 “partida de nacimiento del moderantismo español en su versión más conservadora, menos liberal”; línea que continúa el texto de 1876 que —aunque tiene un espíritu más transaccional, pues incorpora los derechos planteados en la norma suprema progresista de 1869—, restaura la Monarquía, a la que considera:72 “no simple forma de gobierno sino esencia misma del Estado”. La Constitución Autonómica establece un diseño organizacional del poder político, que realiza un giro copernicano respecto al sistema de Gobierno que había mantenido España en Cuba. Estos textos tuvieron una escasa efectividad material, por cuanto son el resultado de una etapa de formación de la nación española, y respondieron a ese dilema histórico, de manera que poco se ajustaron a las particularidades socioeconómicas y políticas de la Isla.73 69

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La idea de etapas de la República no ha sido manejada por la historiografía y el derecho cubanos, y —en mi opinión— ello permite visualizar con mayor claridad periodos políticos y constitucionales. En el siglo XIX se promulgaron en España siete textos constitucionales: el Estatuto de Bayona de 1808; la Constitución de Cádiz de 1812; el Estatuto de Real de 1834; y las Constituciones de 1837, 1845, 1869, y 1876. También se redactaron dos Cartas Magnas (1856 y 1873) que no llegaron a regir. SOLÉ TURA, J., Y E. AJA, Constituciones y periodos constituyentes en España (1808-1936), Siglo XXI de España Editores, Madrid, 2009, p. 443. TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de historia del derecho español, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 94. El siglo XIX español constituyó un periodo de transición, en el que se asientan las bases de la España contemporánea, lo cual transcurre matizado por una serie de acontecimientos, guerras y zigzagueos históricos, que condicionan que esta resulte una centuria turbulenta e inestable políticamente. La cantidad de sucesos relevantes son expresión de ello: invasión francesa y abdicación de CARLOS IV y FERNANDO VII (1808); guerra de independencia (1808-1814); Cortes de Cádiz (1810-1814); instauración del absolutismo monárquico con

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De otra parte, la Constitución de Cádiz fue aceptada con reticencia, pues fue considerada por los españoles integristas:74 “un ungendro de patriotismo e inexperiencia, que otorgó imprudentes concesiones que amenazaron con desarraigar la sociedad”, y la Constitución Autonómica resultó una fórmula extemporánea, que fue asumida como “el mal menor” para retener a la Isla. A pesar ello, no puede desdeñarse la influencia que ejercieron desde el punto de vista jurídico-institucional, en cuanto adecuaron las estructuras y normativas de Cuba a la preceptiva constitucional de cada momento; o la trascendencia ideológica que tuvo en particular la Carta Magna gaditana en la libre difusión de ideas y el debate que incidió en la formación de una cultura política nacional. La fuente de los proyectos constitucionales criollos se integra por diversos documentos que se elaboraron a modo de informes, memorandos, instrucciones o proyectos —algunos con mayor factura jurídica que otros—, y que establecieron variantes de solución a las problemáticas nacionales, por representantes del patriciado cubano. Sus autores fueron: José Joaquín INFANTE (1810), Francisco de ARANGO Y PARREÑO (1811), José Agustín Y CABALLERO (1811), Félix VARELA MORALES (1823), Gabriel Claudio ZEQUEIRA (1822), Narciso LÓPEZ (1851) y la Sociedad Ave María (1858).75 Los documentos que se mencionan, constituyeron propuestas jurídico-políticas, algunas de las cuales ni siquiera fueron presentadas a Cortes,76 luego —en ese sentido— su trascendencia material es insignificante. No obstante, su valor estriba en que traslucen la dinámica de pensamiento político-constitucional decimonónico, que

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FERNANDO VII (1814-1820); Trienio Liberal (1820-1823); invasión de los Cien Mil Hijos de San Luis (1823); contraofensiva absolutista durante la Década Ominosa (1823-1833); reformas económicas durante la Década Moderada (1844-1854); Revolución de 1868 (1868), Sexenio Democrático (1868-1874); I República (1873-1874); Guerras Carlistas (1833-1840/ 1846-1849/ 1872-1876); Restauración monárquica de ALFONSO XII (1874-1902). En este tracto se desarrolla la revolución burguesa, que algunos autores han calificado de imperfecta o ambigua, mientras que otros, simplemente se han cuestionado su realización (vid., a propósito, TOMÁS Y VALIENTE, F., Manual de historia del derecho español, op. cit., pp. 403 y ss.), cuando en realidad hay que visualizar que esta —como subversión del Antiguo Régimen y creación de los fundamentos económicos y políticos liberales—, tiene la particularidad de que no se radicaliza, y que se desarrolla a la par de la lucha por la independencia contra el domino francés. A diferencia de la burguesía francesa, que aglutinó las demandas de los diferentes sectores sociales dando lugar a un movimiento catártico, la burguesía española fue timorata y pactista. DE LA PEZUELA, J., Historia de la Isla de Cuba, vol. IV, Carlos Bailly-Bailliere, Madrid, 1878, p. 8. Esos son los documentos mayoritariamente citados por la historiografía cubana; no obstante, algunos estudiosos señalan la existencia de otros proyectos, como el de Francisco SERRANO, Calixto BERNAL y José Silverio JORRÍN. Vid., BIZCARRONDO, M., y A. ELORZA, Cuba/España. El dilema autonomista, 1878-1898, Ed. Colibrí, Madrid, 2001. Fueron entregados a diputados para ser presentados a Cortes, los proyectos de Francisco DE ARANGO Y PARREÑO, José Agustín Y CABALLERO y Félix VARELA MORALES.

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en un inicio se manifiesta solo como inconformidad económica hacia el status quo, y que luego progresa hasta una postura ideológica más reflexiva hacia las problemáticas del país; entorno en el que se cultiva una incipiente conciencia nacional, y se delinea la idea de patria-nación. En ese orden, devinieron manifestación primigenia de la identidad cubana. La fuente del derecho constitucional mambí progresó durante los catorce años de gesta independentista en contra de España. Lo integran las Constituciones de: Guáimaro, de 10 de abril de 1869; Baraguá, de 15 de marzo de 1878; Jimaguayú, de 16 de septiembre de 1895; y La Yaya, de 29 de octubre de 1897. Plantearon dos esquemas constitucionales: el de la norma suprema de Guáimaro y el de la Constitución de La Yaya. La primera diseñó una diarquía77 en el poder político (Cámara de Representantespresidente de la República), con el claro predominio de la Cámara de Representantes, lo que permite afirmar que instituyó una forma de Gobierno de asamblea.78 Como forma de Estado, delineó un sistema federal. La segunda, organizó el poder de manera unicéfala, al concentrarlo en el Consejo de Gobierno, con lo cual proyectó un modelo de Gobierno de gabinete,79 que ya había sido esbozado en la Carta Magna de Jimaguayú. A contrario sensu, estructuró una forma de Estado unitaria. Ese fue el texto más acabado de la fuente, desde el punto de vista doctrinal e institucional. Estas normas supremas trascendieron porque institucionalizaron la Revolución, en cuyo decurso se catalizó la nacionalidad cubana, por cuanto la guerra de las que emanaron:80 “fue crisol de razas y 77

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Hay autores que señalan que este texto diseñó una forma de gobierno presidencial, a partir del énfasis que hace, al señalar que el poder ejecutivo reside en un presidente. Por el contrario, otros han considerado la existencia de un parlamentarismo (vid., INFIESTA, R., Historia constitucional cubana, op. cit., p. 259), debido a la preponderancia de la Asamblea de Representantes. No faltan quienes hablan de un sistema convencional (vid., HERNÁNDEZ MÁS, O., “Constitucionalismo revolucionario y su abandono en la república neocolonial”, Discursos, artículos y otros documentos sobre el derecho constitucional, Facultad de Derecho, Santiago de Cuba, 1982, p. 20.) En mi opinión, se configura una forma de Gobierno de Asamblea, que es una tipología del parlamentarismo, conforme al modo en que se desarrolla la relación parlamento-ejecutivogobierno (esquema de predominio del Parlamento, de superioridad del Gobierno y de hegemonía del Primer ministro). El diseño de asamblea tuvo su primera expresión en el Parlamento Largo de Inglaterra, entre 1640 y 1649, y su origen constitucional en el texto francés de 1793, que instituyó a la Convención Nacional como asamblea que reunía los poderes legislativo y ejecutivo, de cuyo seno se elegía un Consejo Ejecutivo, integrado por 24 miembros, encargado de la dirección y vigilancia de la administración y la ejecución de las leyes, el que se desempeñó cual agencia suya. El modelo de gabinete tuvo su génesis en Inglaterra, donde a resultas de coyunturas históricas específicas, dicha institución —conformada por los consejeros más cercano al monarca—, fue adquiriendo protagonismo en la gestión de Gobierno a la par que la figura real se fue desvinculando de esa actividad. VITIER, C., Ese sol del mundo moral, Ediciones Unión, La Habana, 1999, p. 51.

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clases, verdadera matriz de la nación cubana”. Constituyeron, en puridad, los primeros textos constitucionales patrios, a tenor de los cuales se creó un diseño organizacional de poder, que legisló y gobernó, lo cual hizo que se contornara el Estado cubano y evolucionara la I República.81 La fuente del derecho constitucional republicano-burgués se integró por cinco textos:82 la Constitución de 21 de febrero de 1901; la Ley Constitucional de 3 de febrero de 1934; la Ley Consti-

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Hay que resaltar que no se aprecia un consenso en la historiografía y el derecho cubanos respecto a la efectividad de la República en Armas, que estas Constituciones engendraron. Desde la historia, la mayoría de las opiniones convergen en reconocer a la República mambisa como un referente simbólico, un esfuerzo jurídico de escaso valor efectivo e —incluso— hasta inapropiado por sus formas idealistas y excesivamente democráticas para las condiciones de guerra. En esta disciplina, algunos estudiosos han empleado la denominación Gobierno, para hacer mención al andamiaje de órganos que concurrió en ese lapso, sin que el uso del término haya implicado necesariamente la aceptación de que las instituciones existentes ejercieran funciones de tal tipo. (Vid., GUERRA Y SÁNCHEZ, R., J. PÉREZ CABRERA, J. J. REMOS y E. SANTOVENIA, Historia de la nación cubana, Ed. Historia de la Nación Cubana, La Habana, 1952, vol. V, pp. 71-93; PORTUONDO, F., Estudios de historia de Cuba, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1986, p. 101). Excepcionalmente, se ha identificado al aparato de dirección político creado, como un Estado (vid., EDUARDO TORRES CUEVA, E., y O. LOYOLA VEGA, Historia de Cuba. Formación y liberación de la nación, Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 2001, p. 45). Desde la ciencia jurídica, la percepción de que las Constituciones mambisas crearon una estructura estatal, es más diáfana, aunque sin existir total anuencia sobre ello. Así, se ha señalado que hubo un “Estado en embrión” o que se constituyó el “naciente Estado cubano” con fines propios (vid., HERNÁNDEZ CORUJO, E., “Significación y proyecciones de la Constitución de Guáimaro”, en Anuario de la Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Facultad de Ciencias Sociales y Derecho Público, Universidad de La Habana, Talleres Tipográficos Ed. Lex, La Habana, 1950, pp. 97-108; DÍAZ, T. C., Ignacio Agramonte: Estudiante y jurista, Universidad de La Habana, La Habana, 1975, pp. 183-209; FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Historia del Estado y el derecho en Cuba, t. I, Teoría del Estado, Ed. Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 85-94). Estas fuentes también pueden consultarse en: MATILLA CORREA, A., y C. VILLABELLA ARMENGOL, Guáimaro: alborada en la historia constitucional cubana, Ed. Universitaria, Camagüey, 2009). En mi criterio, el tema a debate es de más hondo calado, pues la verdadera problemática científica consiste en la determinación del surgimiento del Estado cubano, cuestión sobre la que sostengo la tesis de que la vigencia efectiva que tuvieron las Constituciones mambisas en el territorio liberado de España, y la legalidad que a su vera se desarrolló por los órganos constitucionales, permite afirmar que en esa fuente se encuentra el origen del Estado y el derecho cubanos. Algunas obras, con un propósito compilatorio de toda la normativa de rango constitucional de la etapa, citan a la Constitución de 11 de mayo de 1928, los Estatutos para el Gobierno Provisional de 14 de junio de 1933 y la Resolución Conjunta del Gobierno Provisional de 8 de marzo de 1935. (Vid., a propósito, BARRERAS, A., Texto de las Constituciones de Cuba (1812-1940), Ed. Minerva, La Habana, 1940, pp. XVI y ss.). Sin embargo, esos documentos no constituyeron textos nuevos. La llamada Constitución de 1928 fue, en realidad, una reforma del texto de 1901; los Estatutos constituyeron un material que organizó los Tribunales de Sanciones para juzgar las personas, acusadas por delitos políticos; y la Resolución Conjunta planteó la suspensión de la Constitución, mientras se mantuviera “en el territorio nacional los estados de huelga y las propagandas sediciosas y revolucionaria con la finalidad de alterar el orden”. Vid., BORGES, M. A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana de 1899 a 1950, vol. I, Ed. Lex, La Habana, 1944, p. 1148.

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tucional de 11 de junio de 1935;83 la Constitución de 5 de julio de 1940, y el Estatuto o Ley Constitucional84 de 4 de abril de 1952. Resaltan las Cartas Magnas de 1901 y 1940, debido a que son las únicas que fueron el resultado de procesos constituyentes, y porque acogieron en sus normas las corrientes doctrinales de la época. En ese sentido, plantearon dos modelos de Constitución que abrieron ciclos constitucionales. La primera refrendó los principios de liberalismo político con una marcada influencia del Código Fundamental norteamericano y diseñó un modo de Gobierno presidencial. La segunda, se asentó sobre los principios del constitucionalismo social, planteó instituciones novedosas para la época, e introdujo en la forma de Gobierno elementos de la dinámica parlamentaria, que han hecho afirmar a algunos autores que se delineó un sistema semiparlamentario,85 lo que —en mi opinión— no llegó a configurarse. Estos documentos brindaron sostén jurídico-político a la II República, que evolucionó durante este periodo de la historia patria, en la que la soberanía —proclamada constitucionalmente— estuvo castrada, primero por el ignominioso apéndice que se anexó al texto de 1901,86 y luego, por la forma de protectorado con que se hizo política por la mayor parte de los Gobiernos que se sucedieron. 83

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Desde finales de la primera década del siglo XX se había comenzado a manejar la necesidad de reformar la Constitución de 1901 y —en ese sentido— se habían elaborado varias propuestas, pero no es hasta 1927 en que se tramitó un proyecto que es aprobado por el Congreso y —posteriormente— por una asamblea que se convocó a tal efecto, la que sesionó entre el 14 de abril y el 10 de mayo de 1928. En los años siguientes se propusieron nuevas reformas que no prosperaron, hasta 1933, en que una nueva propuesta comenzó a tramitarse en el Congreso cuando sobrevino la situación revolucionaria que derrocó el régimen presidencial de Gerardo MACHADO, y restauró la Constitución de 1901. Durante esas décadas sobrevino un periodo de fragilidad institucional y democrática, de lo cual son expresión estas leyes constitucionales y la sucesión de ocho presidentes, y un ensayo de Gobierno colegiado, de los diecisiete que hubo durante más de cincuenta años. Este documento es el resultado de un golpe de Estado, que se realizó el 10 de marzo de 1952, y que se intentó legitimar mediante esta ley, el 4 de abril. El suceso demuestra la crónica fragilidad política de la II República, con la diferencia —respecto a décadas anteriores— de que la ruptura democrática se producía en esta ocasión por la vía militar, como comenzaba a ser costumbre en los países de la región. El texto se extendió hasta el 24 de febrero de 1955, en que se restauró la Constitución de 1940. Esta tesis la defienden varios autores, a saber: FUENTE, J. DE LA, Análisis constitucional desde Jimaguayú hasta el 40, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1989. p. 165; CARRERAS, J. A., Historia del Estado y el derecho en Cuba, Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1989, p. 484 y ss. Pero —en mi opinión— los elementos de la dinámica parlamentaria que se introducen, no llegan a configurar un sistema de ese tipo, y solo conllevan a un presidencialismo atenuado. El anexo pasó a la historia con el nombre de Enmienda Platt, debido a que se presentó como enmienda a la “Ley concediendo créditos para el ejército en el año fiscal que terminará el 30 de junio de 1902”, por el senador del Estado de Connecticut, Orville H. PLATT, el 25 de febrero de 1901. Fue aprobada por el Senado el 27 de ese mes, y por la Cámara de Representantes el 1ro de marzo. Sus ocho artículos constituían una afrenta a la noción de soberanía: prohibían que Cuba celebrará tratados con otra nación que pudiera afectar su independencia; proclamaba que todos los actos realizados por los Estados Unidos durante la ocupación serían tenidos por válidos y todos los derechos adquiridos, mantenidos; reconocía el derecho de los

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La fuente del derecho constitucional revolucionario-socialista, que llega hasta nuestros días, se integra por dos textos, en ella evolucionan cuatro periodos político-constitucionales, y se insertan tres modelos constitucionales. Las Constituciones promulgadas en este lapso son, a saber: la Ley Fundamental de 7 de febrero de 1959 y la Constitución de 24 de febrero de 1976. Ambos textos dieron apertura a la III y IV Repúblicas, respectivamente. Los periodos político-constitucionales se delimitan de la manera siguiente: de 1959 a 1960, en que la Ley Fundamental fungió de marco jurídico a las medidas que se adoptaron, y a la sinergia política que se produjo; de 1960 a 1976, en que la magnitud de las transformaciones que ocurren, y el signo ideológico de estas, provocan que la norma superior sea sobrepasada materialmente, por lo que adviene una prolongada etapa de difusa constitucionalidad y de provisionalidad institucional; de 1976 a 1992, en que la promulgación de la Carta Maagna de ese año inserta a Cuba en la órbita del constitucionalismo europeo-socialista; y de 1992 hasta nuestros días, en que las reformas de esa fecha provocaron una mutación en numerosos contenidos constitucionales. Los argumentos que, puntualmente se han expresado, y que permiten distinguir las anteriores etapas dentro de esta fuente, sostienen —también— los tres modelos constitucionales que identifico: el socialnacionalista de la Ley Fundamental, el socialista-ortodoxo de la Constitución de 1976 y el socialista-autóctono, que introduce las reformas constitucionales realizadas en 1992. La noción de defensa constitucional en la fuente   del derecho constitucional español  La Constitución de Cádiz, fue un documento revolucionario por las circunstancias en que se gestó, los preceptos que reguló, y la repercusión que tuvo para el movimiento independentista de Latinoamérica. El texto fue el resultado de las Cortes generales y extraordinarias87 que, con el título de Majestad, comenzaron a sesionar en la Isla León

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Estados Unidos de intervenir en Cuba cuando lo considerara oportuno; omitía del territorio nacional a la Isla de Pinos, que quedaba sujeta a un futuro arreglo; y obligaba al Gobierno a que vendiera o arrendara tierras para carboneras y bases navales. El levantamiento que se produjo el 2 de mayo de 1808 en Madrid, y que estuvo secundado en diferentes partes del territorio, inició la guerra por la independencia española. En este contexto se constituyó en septiembre, en Aranjuez, la Junta Suprema Central y Gubernativa del Reino, integrada por 35 miembros, que se convirtió en el órgano supremo de Gobierno del movimiento independentista. En diciembre de ese año la Junta se trasladó a Sevilla y, en enero de 1809, se convocó a que los territorios americanos eligieran representantes. En abril de ese

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el 24 de septiembre, trasladándose a los pocos meses a Cádiz, debido al asedio francés y a un brote de fiebre amarilla que se produjo. Su redacción se acordó en la sesión del 8 de diciembre de 1811 y, para ello, se conformó al día siguiente una comisión integrada por ocho diputados, que comenzó a laborar en el mes de marzo. En agosto, esta presentó los cuatro primeros capítulos y, en diciembre, los restantes. El debate se extendió hasta febrero de 1812, pues se desarrolló a la par que las Cortes atendían asuntos militares y políticos.88 Finalmente, el 19 de marzo de 1812, el día de San José, se promulgó y juramentó la Constitución de Cádiz (La Pepa). Es un texto extenso de 384 artículos, estructurados en 10 títulos, con tono reglamentista y programático en algunos contenidos. Legitimó una monarquía constitucional moderada, consagró los principios del liberalismo y equiparó a los ciudadanos de la metrópoli y las colonias respecto a derechos y deberes. La Constitución gaditana no hizo referencia a su valor supremo, solo da cuenta de ello de manera indirecta cuando regula la Diputación permanente de las Cortes89 que se creaba, señalando que esta debía:90 “… velar sobre la observancia de la constitución para dar cuenta a las próximas Cortes de las infracciones que hayan notado”.

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mismo año, el vocal de la Junta de Aragón, CALVO DE ROZAS, elevó una moción a la Junta Central para que se convocara a las Cortes, con el objeto de que se realizaran las reformas necesarias a fin de respaldar los acontecimientos, y que, además, estas se legitimaran con la fuerza de una Constitución. Así, se dictó el 22 de mayo un Decreto que convocó a Cortes generales y extraordinarias que se organizarían en dos Cámaras, una de la nobleza y el clero, y otra representativa de las ciudades en donde se integrarían los diputados de las Juntas Provinciales, diputados de la ciudades con voto en la Cortes de 1789 y diputados de las Provincias. El Decreto de 20 de septiembre decidió la instalación de las Cortes en un solo cuerpo, al congregarse 143 representantes, de los 285 previstos. Aunque en virtud del principio de división de poderes, asumido en el documento que sirvió de base al funcionamiento de estas, el Consejo de Regencia desempeñaría el poder ejecutivo, lo cierto es que —desde su conformación— las Cortes asumieron total protagonismo, al legislar sobre diferentes asuntos estatales y arrogarse —de facto— funciones de Gobierno. En este sentido, puede destacarse que adoptaron un amplio plan de reformas sociales (abolición del régimen señorial; igualdad ante la ley; igualdad en soportar las cargas del Estado; supresión de las pruebas de nobleza; entre otras), y económicas (creación de la Dirección General de Hacienda; libertad de cultivo, venta y transporte de los productos del campo; libertad para el establecimiento de fábricas e industria; supresión de aduanas interiores; por solo citar algunas). Las Cortes sesionaban tres meses al año y para los periodos intermedios se creaba una Diputación, que ostentaba su representación. “Artículo 106: Las sesiones de las Cortes en cada año durarán tres meses consecutivos, dando principio el día primero del mes de Marzo”; “Artículo 157: Antes de separarse, las Cortes nombrarán una Diputación, que se llamará Diputación permanente de Cortes, compuesta de siete Individuos de su seno, tres de las Provincias de Europa y tres de las de Ultramar, y el séptimo saldrá por suerte entre un Diputado de Europa y otro de Ultramar”. Vid., Constitución Política de la Monarquía Española, Cádiz 19 de marzo de 1812, Ed. Aguilar, col. Crisol, Madrid-México-Buenos Aires, 1976. “Artículo 160. Las facultades de esta diputación son: Primera. Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, para dar cuenta a las próximas Cortes de las infracciones que hayan notado”. Ibidem

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Asimismo, estipuló la obligación de los funcionarios públicos de “guardar la Constitución”.91 Tampoco reguló el control constitucional como contenido diferenciado, esbozando esa función al reconocer que las Cortes cuando se reunieran:92 “… tomarán en consideración las infracciones de la Constitución que se les hubiere hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella”. De esa forma, acogió la fórmula de control político, como se ha planteado. En este orden, delineó una acción directa ciudadana para reclamar “la observancia de la constitución”,93 sin que instrumentara su procedimiento. Cierra el esquema de defensa de la Carta Magna la cláusula de reforma rígida, que se diseñó en el capítulo único del Título X, denominado “De la observancia de la constitución y modo de proceder para hacer variaciones en ella”. En este consideró que, hasta transcurridos ocho años, no se podría modificar el documento, lo cual complementó con un procedimiento agravado para cuando ello sucediera: presentación por escrito con respaldo de 20 % de los diputados; lectura en tres ocasiones con periodos intermedios; doble discusión (en su totalidad y por artículo); aprobación por dos tercios de los votos; análisis en las siguientes Cortes; aprobación en esta de poderes especiales de reforma por el voto favorable de las dos terceras partes; publicación y comunicación a las provincias; vuelta a analizar en las siguientes Cortes, y aprobación por dos tercios de los votos.94 91

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“Artículo 374. Toda persona que ejerza cargo público, civil, militar o eclesiástico prestará juramento, al tomar posesión de su destino, de guardar la Constitución, ser fiel al Rey y desempeñar debidamente su encargo”. Vid., Constitución Política de la Monarquía Española, Cádiz 19 de marzo de 1812, op. cit. “Artículo 372. Las Cortes, en sus primeras sesiones, tomarán en consideración las infracciones de la Constitución que se les hubiere hecho presentes, para poner el conveniente remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren contravenido a ella”. Ibidem “Artículo 373. Todo español tiene derecho a representar a las Cortes o al Rey para reclamar la observancia de la Constitución”. Ibidem. “Artículo 376. Para hacer cualquiera alteración, adición ó reforma en la Constitución será necesario que la Diputación que haya de decretarla definitivamente venga autorizada con poderes especiales para este objeto”. “Artículo 377. Cualquiera proposición de reforma en algún artículo de la Constitución deberá hacerse por escrito y ser apoyada y firmada a lo menos por veinte Diputados”. “Artículo 378. La proposición de reforma se leerá por tres veces, con el intervalo de seis días de una a otra lectura, y después de la tercera se deliberará si ha lugar a admitirla a discusión”. “Artículo 379. Admitida a discusión se procederá en ella bajo las mismas formalidades y trámites que se prescriben para la formación de las leyes, después de los cuales se propondrá a la votación “si ha lugar a tratarse de nuevo en la siguiente Diputación general” y para que así quede declarado deberán convenir las dos terceras partes de los votos”.

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La Constitución Autonómica95 de 1897, para Cuba y Puerto Rico, aprobada por “la angustia de las circunstancias”,96 como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto que la promulgó, fue un intento por resolver la problemática colonial cubana, aplicando una fórmula que satisfacía añejas demandas reformista-descentralizadora-autonomistas, que nunca fueron consideradas,97 pues en la relación metrópoli-colonia jamás hubo intención real por variar el

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“Artículo 380. La Diputación general siguiente, previas las mismas formalidades en todas sus partes, podrá declarar, en cualquiera de los dos años de sus sesiones, conviniendo en ello las dos terceras partes de votos, que ha lugar al otorgamiento de poderes especiales para hacer la reforma”. “Artículo 381. Hecha esta declaración, se publicará y comunicará a todas las Provincias, y, según el tiempo en que se hubiese hecho, determinarán las Cortes si ha de ser la Diputación próximamente inmediata o la siguiente a ésta la que ha de traer los poderes especiales”. “Artículo 382. Estos serán otorgados por las Juntas electorales de Provincia, añadiendo a los poderes ordinarios la cláusula siguiente: ‘Asimismo les otorgan poder especial para hacer en la Constitución la reforma de que trata el decreto de las Cortes, cuyo tenor es el siguiente: (aquí el decreto literal). Todo con arreglo a lo prevenido por la misma Constitución. Y se obligan a reconocer y tener por constitucional lo que en su virtud establecieron’.” “Artículo 383. La reforma propuesta se discutirá de nuevo y si fuere aprobada por las dos terceras partes de Diputados pasará a ser ley constitucional y como tal se publicará en las Cortes”. “Artículo 384. Una Diputación presentará el decreto de reforma al Rey para que se haga publicar y circular á todas las autoridades y Pueblos de la Monarquía”. Vid., Constitución Política de la Monarquía Española, Cádiz 19 de marzo de 1812, op. cit. Fue modificada, en sus tres primeros artículos, por la Real Orden de 28 de marzo de 1898. AGUADO RENEDO, C., “El primer precedente directo de los actuales Estatutos de Autonomía: las ‘Constituciones Autonómicas de Cuba y Puerto Rico”. Historia Constitucional [revista en soporte electrónico], no. 3, Madrid, 2002. Disponible en el sitio web .[Consulta:20/6/2009]. Se señala la anécdota de que cuando se sometió el texto a la firma de la Reina Regente MARÍA CRISTINA, esta exclamó la preocupación de que con la autonomía se perdería Cuba, a lo que respondió el presidente del Consejo de Ministro Práxedes MATEO-SAGASTA: “¡Ay señora, más perdida de lo que está ya!”. Vid., INFIESTA, R., Historia constitucional cubana, op. cit., p. 225]. La fórmula reformista-descentralizadora-autonomista, que propone este texto, evolucionó en el pensamiento político de la primera mitad del siglo. Con la exclusión de la Isla del sistema constitucional español en las Cortes de 1837, y la plasmación de que se regiría por leyes especiales, se configuró la pauta jurídica en la que se gestaron nuevas aspiraciones autonomistas. Luego, la culminación de la guerra de los Diez Años generó un clima de decepción entre los seguidores del pensamiento independentista, que unido a la expectativa que provocó la promesa española de producir un cambio en la organización política de la Isla, llevó a que el 8 de agosto de 1878 se funde —en los altos del Louvre— el Partido Liberal Autonomista, que constituye el cenit de esa tendencia. Hay que señalar —a su vez— que el autonomismo, como solución a los problemas coloniales, había terminado siendo aceptada en la política española. En marzo de 1882 el ministro de Ultramar, LEÓN Y CASTILLO, concibió un proyecto de corte descentralizador que no prosperó. En 1886 fue sometida a las Cortes una propuesta de corte autonómico por parte de los diputados cubanos, la que fue rechazada por ser “proclive al separatismo”. En 1892, el también ministro de Ultramar, Antonio MAURA, propuso un proyecto que consideraba la creación de una Diputación Provincial con atribuciones administrativas de carácter local que, a pesar de que no dejaba de ser una propuesta moderada, fue igualmente rechazada. En 1895, el siguiente ministro de Ultramar, Buenaventura ABARZUZA, presentó otro proyecto en el que intentó conciliar las diferentes tendencias, eliminando la Diputación Provincial que sobresalía como punto de mayor objeción de la propuesta anterior, lo cual permitió que el 15 de marzo de 1895 se aprobara la Ley Albarzuza, que instrumentaba un nuevo régimen político-administrativo para la Isla, último intento desnaturalizado de régimen autonómico —según INFIESTA—, que tranquilizaba a los conservadores e integristas, pero que no satisfacía lo que se solicitaba. Vid., INFIESTA, R., Historia constitucional cubana, op. cit., p. 215.

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modelo centralista-autoritario, a pesar del carácter revolucionario de la Constitución de Cádiz y los principios liberales que esta acogió: 98 […] fueron precisamente los liberales “progresistas” […] los que se mostraron incapaces de advertir el cambio […] y no supieron adaptar el régimen político de la Isla a esa nueva situación […] Aunque, de acuerdo a su ideología liberal y progresista, era de esperar que ofrecieran una participación mayor de esas elites —ricas y cultas, estrechamente unidas por múltiples lazos a la metrópoli— en la gestión de lo público, les negaron completamente esa posibilidad, precisamente a quienes, antes y después de la independencia del continente, se habían mostrado más fieles a la monarquía. Se promulgó por Real Decreto de 25 de noviembre de 1897,99 implementándose de facto100 por el general Ramón BLANCO Y ERENAS, marqués DE PEÑA PLATA, quien fue enviado con tal propósito a La Habana en calidad de capitán general, seleccionando a los miembros del Gobierno entre las figuras autonomistas conocidas. Con las elecciones de 27 de marzo de 1898 se formó un nuevo Gobierno, que tomó posesión el 18 de mayo, y que tuvo una breve vida, pues la Constitución dejaría de regir en enero de 1899. Durante su efímera vigencia tuvo validez, también, el Título I de la Constitución de 1876, denominado “De los españoles y sus derechos”. En contexto, puede señalarse que dicha Constitución autonómica fue una medida extemporánea históricamente, una salida política desesperada, que se consideró como “el mal menor”, ante la posibilidad de que se perdiera la última posesión colonial en América:101 La descentralización colonial se enfocó de modo diferente de un lado y otro del Atlántico. En la Isla, el proyecto descentralizador fue diseñado como estrategia político-jurídica cuyo propósito era que España le otorgase a Cuba potestad legislativa para que, preservando la soberanía española sobre el 98

AMORES CARREDANO, J. B., “Cuba ante la independencia”, Universidad del País Vasco. Disponible en el sitio web . [Consulta:15/3/2011]. 99 Paralelamente, se dictaron también cuatro Decretos, que creaban el marco jurídico para implantar el régimen autonómico. Establecían la equiparación de derechos y hacía extensiva la Ley Electoral de 1890, que legitimaba el sufragio universal. 100 Vid., I NFIESTA, R., Historia constitucional cubana, op. cit., p. 230. 101 FRANCO PÉREZ, A. F., “Cuba y el orden jurídico español del siglo XIX: la descentralización colonial como estrategia y táctica jurídico-política (1837-1898)”. Historia constitucional [revista en soporte electrónico], no. 5, Madrid, 2004. Disponible en el sitio web .[Consulta:20/6/2009].

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territorio insular, los cubanos pudieran construir un espacio político propio. Desde la Península, la descentralización colonial siempre fue vista con reticencia por conservadores y liberales, y cuando unos y otros la utilizaron, se hizo como medida in extremis; entiéndase, a manera de táctica complementaria de una estrategia de contención, que perseguía detener los efectos del nacionalismo independentista. El texto tiene 79 artículos, ordenados en 9 títulos, y varios artículos adicionales y transitorios, los que desarrollan —únicamente— el sistema de órganos centrales y locales del poder. Instituyó un gobierno autonómico, compuesto por el Parlamento Insular bicameral y el Gobernador General. El primero fungía como órgano legislativo, facultado para pronunciarse sobre los asuntos coloniales mediante estatutos, asumiendo por vía residual capacidad para:102 “… acordar sobre todos aquellos puntos que no hayan sido especial y taxativamente reservados a las Cortes del Reino o el Gobierno Central”. El segundo, se desempeñaba en calidad de representante del Rey y autoridad ejecutiva superior de la Isla. Este diseño organizacional dio un vuelco respecto a la forma de ejercer del poder político, que había mantenido España respecto a Cuba, como se ha mencionado. Reguló la defensa de la Constitución de manera difusa en el Título IX, denominado “De las garantías para el cumplimiento de la Constitución Colonial”, pues no hace mención de manera expresa a la supremacía de la Carta Magna o refiere, como causa de reclamación, la inconstitucionalidad de una norma o acto. Planteó que todos los ciudadanos podrían:103 “… acudir a los Tribunales cuando entienda que sus derechos han sido violados o sus intereses perjudicados por los acuerdos de un Municipio o de una Diputación Provincial”, siendo la Audiencia territorial el órgano recurrente cuando las reclamaciones fueran contra los Municipios, y la Audiencia Pretorial cuando fueran en contra de las Diputaciones.104 102

Constitución Autonómica de 1897. Disponible en el sitio web de la Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, .[Consulta:20/6/2009]. “Artículo 63.- Todo ciudadano podrá acudir a los Tribunales cuando entienda que sus derechos han sido violados o sus intereses perjudicados por los acuerdos de un Municipio o de una Diputación Provincial […]”. Vid., Constitución Autonómica de 1897, op. cit. 104 “Artículo 64.- En los casos a que se refiere el Artículo anterior, serán Tribunales competentes para las reclamaciones contra los Municipios la Audiencia del territorio; y para las reclamaciones contra las Diputaciones Provinciales, la Audiencia Pretorial de La Habana. Dichos Tribunales, cuando se trate de extralimitación de facultades de las referidas Corporaciones, resolverán en Tribunal Pleno. De las resoluciones de las Audiencias Territoriales podrá apelarse a la Audiencia Pretorial de La Habana, y de las de ésta al Tribunal Supremo del Reino”. Ibidem 103

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Junto a esta acción individual, reguló una acción pública colectiva, por medio de representante legal, cuando fueran menoscabadas —en virtud de estatuto colonial— las facultades de los Municipios o las Diputaciones.105 De esa manera, se refrendó formalmente en el texto una vía jurisdiccional para la protección de la libertad, y otra orgánica. No incluyó un procedimiento de reforma constitucional, pues señaló que:106 “… una vez aprobada por las Cortes del Reino la presente Constitución para las Islas de Cuba y Puerto Rico, no podrá modificarse sino en virtud de una ley y a petición del Parlamento Insular”. A pesar de su escasa significación material —según se ha planteado—, esa Constitución autonómica planteó dos innovaciones interesantes, según se aprecia: el cambio de modelo de control constitucional (de político a judicial), y la regulación incipiente de dos tipos de acciones (individual y colectiva) para la garantía de los derechos y las atribuciones de los órganos de poder insulares. El derecho procesal en la fuente del derecho  constitucional republicano burgués  La Carta Magna de 1901 es fruto de un proceso constituyente de casi un año, que se desarrolló entre el 5 de noviembre de 1900 y el 30 de septiembre de 1901, y que se ocupó —conforme estipuló la convocatoria expuesta en la Orden Militar No. 301 de 25 de julio de 1900— de la redacción del texto y de:107 “[…] proveer y acordar […] lo que respecta a las relaciones que habrán de existir entre [Estados Unidos] y el Gobierno de Cuba y proveer por elección del pueblo los funcionarios que tal Constitución establezca y el traspaso del Gobierno […]”. A la redacción de la norma suprema, la Asamblea Constituyente dedicó un poco más de tres meses, pues el texto se aprobó el 21 de febrero de 1901. Sin embargo, al tema de las bases jurídicas que regirían las relaciones entre Cuba y los Estados Unidos se dedicaron cuatro meses y medio, en tanto que el apéndice constitucional que las estipuló, se aprobó el 12 de junio de 1900, lo cual evidencia que ese punto fue el asunto realmente azaroso del cónclave. 105

“Artículo 65.- Las facultades concedidas en el Artículo 62 a todo ciudadano se podrán también ejercer colectivamente por medio de la acción pública, nombrando al efecto apoderado o representante”. Vid., Constitución Autonómica de 1897, op. cit. 106 “Artículo adicional segundo”. Ibidem 107 BORGES, M. A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana…, op. cit., p. 61.

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El tiempo consumido en dicho tema se explica porque los delegados realizaron todas las maniobras posibles para rechazar los ignominiosos términos de la Enmienda Platt, ya referida: la impugnaron; esgrimieron que la Asamblea no tenía atribuciones para tal objeto; propusieron un documento alternativo; la admitieron parcialmente con comentarios adicionales; propusieron disolverse como Asamblea; crearon una comisión para entrevistarse con el Presidente norteamericano; entre otras maniobras. No obstante, la coacción y el chantaje ejercidos por el gobierno yanqui a través de su Gobernador Militar, Leonardo WOOD, que:108 “… más que simple intromisión llegó a ser una verdadera imposición”, unido al peligro de una ocupación militar indefinida, indujeron a que aquella fuera aceptada finalmente por 16 votos contra 11. En un tercer momento, del 2 de julio y hasta el 14 de abril de 1902 la Asamblea Constituyente se ocupó de la modificación de la Ley Electoral. La Carta Magna fue definitivamente promulgada por el gobernador militar el 20 de mayo de 1902, en virtud de la Orden Militar109 No. 181. El texto, de 115 artículos, organizados en 14 títulos y 7 disposiciones transitorias, recogió los postulados del constitucionalismo liberal decimonónico con sobriedad técnica, evidenciando la particular influencia de la Constitución norteamericana en varios temas. A diferencia de los textos constitucionales ibéricos analizados, este documento refrendó de manera directa —por primera vez— la facultad de revisión de constitucionalidad de las normas por el Tribunal Supremo, señalando que este debía:110 “… decidir sobre la constitucionalidad de las Leyes, Decretos y Reglamentos cuando fuere objeto de controversia entre partes”. De esa forma, se acogió al modelo de control judicial, ya delineado por el constitucionalismo español al cierre del siglo XIX, en este caso a través de un prototipo de jurisdicción centralizada y no especializada. 108

GUTIÉRREZ, G., Historia del derecho constitucional cubano, vol. I, Cultural S.A., La Habana, 1938. p. XX. Algunos autores la han denominado “Constitución mambisa”, emanada de una asamblea revolucionaria, por la cantidad de delegados provenientes de la filas mambisas que participaron en la Constituyente, lo cual carece de fundamento porque la Constitución de 1901 se desmarca por completo del constitucionalismo mambí. Vid., BERNAL, B., Constituciones iberoamericanas: Cuba, Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2008, pp. 20 y ss. 110 Artículo 83: Además de las atribuciones que le estuvieren anteriormente señaladas y de las que en lo sucesivo le confieran las leyes, corresponden al Tribunal Supremo las siguientes: … 2. Dirimir las competencias entre los Tribunales que le sean inmediatamente inferiores o no tengan un superior común. 3. Conocer de los juicios en que litiguen entre sí el Estado, las Provincias y los Municipios. 4. Decidir sobre la constitucionalidad de las Leyes, Decretos y Reglamentos, cuando fuere objeto de controversia entre partes. Vid., VILLABELLA ARMENGOL, C., Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, Ediciones Universidad de Camagüey, Camagüey, 1984, p. 226 y ss.

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Se iniciaba, así, realmente, el “fuero de constitucionalidad”111 en Cuba, con funciones comedidas por parte del órgano de control, pese a que, en el debate constituyente, algunos delegados se pronunciaron por otorgarle a este un ámbito de competencias más amplio.112 El procedimiento jurisdiccional de revisión de constitucionalidad, que en la Constitución se delineó, fue desarrollado por la Ley de 31 de marzo de 1903, que en su artículo 1 señaló:113 “… toda controversia entre partes114 sobre la constitucionalidad de la Ley, Decreto o Reglamento, será decidida exclusivamente por el Tribunal Supremo de Justicia, en la forma y los trámites que la presente Ley establece”. Con lo cual instituyó un procedimiento incidental, de parte afectada, que —como reconocía la jurisprudencia de la época— prosperaba cuando se producía:115 “… un perjuicio que se corresponda con un derecho cierto, real, del reclamante, trascendente al orden práctico, de carácter privado y de contenido material, en el sentido de que afecte al valor, a la utilidad, económica o de otro orden que el mismo represente”. Las peculiaridades de este recurso eran, a saber: lo interponía una de las partes afectada por una Ley, Decreto o Reglamento que afectara los intereses derivados de un derecho constitucional, causando daño o perjuicio; el juez ordinario —en su fallo— se abstendría de pronunciarse sobre ese extremo, dando paso a la acción del interesado; la parte afectada contaba con el derecho de recurrir al Tribunal Supremo, interponiendo recurso de casación o apelación; en caso de procesos que no contaran con los recursos señalados, el sujeto reclamante podía interponer recurso de casación en virtud 111

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MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad. Sus fuentes actuales”. Revista Cubana de Derecho, año XVIII (4 nueva serie), no. II (70), abril-junio de 1944, La Habana, Imp. F. Verdugo, pp. 139 y ss. Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008) A. MATILLA CORREA, comp., Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, SA. de CV., México D.F., 2009, p. 183. Salvador CISNEROS BETANCOURT en el debate propuso: El Tribunal Supremo será el recomendado a intervenir y determinar todos los asuntos en que haya duda de la constitucionalidad de algún hecho, o determinación y dudas entre las diferentes agrupaciones o particulares con respecto a dicha constitucionalidad o inconstitucionalidad. Vid., “Diario de Sesiones”, p. 155. Citado por HERNÁNDEZ CORUJO, E., La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1935. Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., p. 102. BORGES, M. A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana…, op. cit., p. 126. La locución fue criticada por estudiosos de la época, al plantear que encerraba un pleonasmo, pues una controversia siempre tiene que ser entre partes. Vid., PORTAS RODRÍGUEZ, A., “El alcance del recurso de inconstitucionalidad”. Revista Cubana de Derecho, año IX, no. 3 (35), julio-septiembre de 1935, La Habana, Imp. F. Verdugo, p. 195 y ss. Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., p. 75. BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia inconstitucional”. Revista Cubana de Derecho, año XV, (4 nueva serie), no. 1 (57), enero-marzo de 1941, La Habana, Imp. F. Verdugo, pp. 117 y ss. Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., p. 61.

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de infracción de ley contra la sentencia dictada en última instancia, citando como ley infringida el artículo constitucional vulnerado; la sentencia pronunciada por el Pleno del Tribunal Supremo tendría efecto concreto, declarativo y ex nunc. A su vez, el artículo octavo de la Ley instituyó un recurso de parte afectada —fuera de actuaciones judiciales— a través de lo que denominó recurso de inconstitucionalidad administrativo, que podían incoarlos aquellas personas que fueran perjudicados por actuaciones administrativas. La Constitución consagró, también, una garantía específica para la libertad, a través de un recurso que —sin enunciarlo como tal— tenía los atributos de un habeas corpus, y que podía ser interpuesto por la parte afectada, u otro ciudadano.116 Asimismo, puede considerarse una forma de protección normativa a las libertades, el artículo treinta y siete, que planteaba que “las leyes que regulen el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulas si los disminuyen, restringen o adulteran”. Con ese precepto se sustraía del legislador ordinario la posibilidad de actuar restrictivamente sobre los derechos que la norma suprema refrendaba, con lo cual —en opinión de algunos estudiosos—117 se legitimaba una garantía abstracta que, a la luz de la teoría actual, podía ser examinada en dos vertientes: la protección del contenido esencial de los derechos constitucionalizados y la reserva de ley, al no admitir que otro acto normativo de menor jerarquía desarrollara estos. La defensa de la Ley de Leyes se cerraba con la protección que brindaba la cláusula de reforma, que regulaba un procedimiento que estipulaba que las enmiendas debían ser aprobadas por las dos terceras partes de ambas Cámaras, y ratificada por una Convención Constituyente.118 Con posterioridad, la Ley de 17 de marzo de 1922 estableció en su artículo cuarto que siempre que el Tribunal Supremo “declare inconstitucional en más de dos Sentencias un decreto, reglamento, 116

“Artículo 20: Toda persona detenida o presa sin las formalidades legales, o fuera de los casos previstos en esta Constitución o en las leyes, será puesta en libertad a petición suya o de cualquier ciudadano”. Vid., BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia inconstitucional”, op. cit. 117 CUTIÉ MUSTELIER, D., “El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba” inédita, tesis en opción al grado científico de doctora en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1999, pp. 97-102. 118 “Artículo 115: La Constitución no podrá reformase, total ni parcialmente, sino por acuerdo de las dos terceras partes del número total de los miembros de cada Cuerpo Colegislador. Seis meses después de acordada la reforma, se procederá a convocar una Convención Constituyente, que se limitará a aprobar o desechar la reforma votada por los Cuerpos Colegisladores; los cuales continuarán en el ejercicio de sus funciones con entera independencia de la Convención. Los Delegados a dicha Convención serán elegidos por Provincias en la proporción de uno por cada cincuenta mil habitantes, y en la forma que establezcan las leyes”. Ibidem

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resolución o disposición de carácter general”, la autoridad que lo hubiese dictado procederá, dentro del término de veinte días siguientes al de la publicación de la sentencia en la Gaceta Oficial, “a derogar o modificar la disposición salvando la infracción de la constitución que en el anterior hubiere ocurrido”, y en caso de no realizarse esto:119 “la disposición impugnada perderá toda su eficacia y dejará de ser obligatoria en cuanto haya sido declarada contraria a la constitución”. De esa forma, el máximo Tribunal adoptó el principio de stare decisis y el recurso dejó de tener un efecto interpartes y se convirtió en un instrumento de derecho público lo que:120 “implicó no solo un cambio notable en cuanto a los efectos de la inconstitucionalidad, sino que, de esa forma, el expresado recurso había tomado la orientación certera y adecuada de su propia naturaleza, pues en el fondo de toda acción de inconstitucionalidad se debaten intereses públicos, representados por la necesaria intangibilidad del texto constitucional”. La Ley Constitucional de la República de Cuba de 1934 se publicó el 3 de febrero y rigió hasta el 8 de marzo de 1935, en que fue suspendida, si bien preveía que antes del 31 de diciembre se celebrarían elecciones para delegados a una Convención Constituyente que redactaría una nueva norma suprema, pero ello no ocurrió. Es un documento de 99 artículos organizados en 18 títulos y 14 disposiciones transitorias, parte del ciclo constitucional que abrió la Carta Magna de 1901, a la que retoma modificando algunos artículos y adicionando aproximadamente 46 párrafos, 28 de ellos constitutivos de preceptos nuevos. La fundamental innovación consistió en el mecanismo de poder provisional que instituyó, integrado por:121 “… el Presidente Provisional, el Consejo de Secretarios, el Consejo de Estado, el poder judicial y demás organismos y autoridades establecidos”, concentrando las funciones ejecutiva y legislativa en los dos primeros órganos. Durante el breve intervalo que rigió, tuvo 13 reformas en 22 artículos y 3 disposiciones transitorias, algunos modificados en dos ocasiones y otros en tres, lo cual es expresión del periodo de inestabilidad constitucional al que obedeció. Fue un texto promulgado de facto122 por:123 “… el Gobierno Provisional de Cuba, formado por 119

BORGES, M. A., Compilación ordenada y completa de la legislación cubana…, op. cit., p. 507. Así lo entendió también la doctrina de la época. Vid., MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad…”, op. cit., pp. 249 y ss. 121 Ley Constitucional de la República de Cuba de 1934, artículo 45. Vid., a propósito, VILLABELLA ARMENGOL, C., Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, op. cit., pp. 40 y ss. 122 BARRERAS, A., Texto de las Constituciones de Cuba (1812-1940), op. cit., p. XVIII. 123 Idem, p. 41. 120

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el Presidente de la República y los Secretarios de Despacho que suscriben, interpretando la voluntad del pueblo cuya mayoría estiman representar”. No obstante, a pesar de estas circunstancias, significó un salto en la conformación del derecho procesal constitucional patrio. La Ley Constitucional ratificó el modelo de control jurisdiccional centralizado y no especializado, a cargo del máximo órgano judicial, pero amplió la materia de revisión de constitucionalidad a las órdenes y disposiciones emitidas por autoridad o funcionario, lo cual constituye un aspecto a resaltar:124 “[…] corresponde al Tribunal Supremo de Justicia […] decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, acuerdos, decretos, reglamentos, órdenes, disposiciones de cualquier clase, sean cuales fueren el poder autoridad o funcionario que los hubiere dictado o de que emanaren”. Otra cuestión significativa es que, al recurso de parte afectada, que ya había establecido la norma suprema de 1901, añade dos procedimientos:125 la acción pública de veinticinco ciudadanos o acción pública plural, y la acción pública de un ciudadano. Los dos primeros quedaron expuestos en el precepto que estableció la función constitucional del Tribunal Supremo, al señalar que la revisión de constitucionalidad podía ser solicitada:126 “[…] a petición de parte afectada o a solicitud suscrita por no menos de veinticinco ciudadanos que estén en pleno goce de sus derechos civiles y políticos”. El recurso público de un ciudadano se refrendó en otro artículo, que prescribía que las normas o disposiciones:127 “[…] que regulen el 124

“Artículo 78: Además de las atribuciones que les hayan sido anteriormente señaladas y de las que en lo sucesivo les confieran las Leyes y los Decretos-Leyes, corresponden al Tribunal Supremo de Justicia los siguientes: […] Quinto: Decidir sobre la constitucionalidad de las Leyes, Decretos-Leyes, Acuerdos, Decretos, Reglamentos, Órdenes, disposiciones o actos de cualquier clase, sean cuales fueren el poder, autoridad o funcionario que los hubiera dictado o de que emanaren, a petición de parte afectada o a solicitud suscrita por no menos de veinticinco ciudadanos que estén en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos. El recurso de inconstitucionalidad establecido a petición de parte afectada se presentará dentro del término que determine la Ley, y el suscrito por no menos de veinticinco ciudadanos en cualquier tiempo. En los recursos de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo deberá resolver siempre el fondo de la reclamación, a cuyo efecto señalará un término para que los recursos subsanen los defectos de forma que contuviere el recurso. Declarada la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto-Ley, Reglamento, Orden, disposición o acto de cualquier clase, no podrá aplicarse nuevamente ninguna forma con ningún pretexto”. Ibidem 125 PONTE DOMÍNGUEZ, F. J., El recurso de inconstitucionalidad por acción pública, Talleres del Centro Superior Tecnológico, Ciudad Escolar, Ceiba del Agua, 1958. Este trabajo está recogido, asimismo, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 343-363; en particular, vid., p. 362. 126 Ibidem, artículo 78, vid., nota 18. 127 “Artículo 38: Las Leyes, Decretos, Decretos-Leyes, Reglamentos, Órdenes y disposiciones de cualquier clase, sean cuales fueren el poder autoridad o funcionario que los hubiere dictado,

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ejercicio de los derechos que esta Ley Constitucional garantiza, serán nulos si los disminuyen, restringen o adulteran. El Tribunal Supremo lo declarará así a petición, en todo tiempo, de cualquier ciudadano”. Pese a la inconexión entre ambos preceptos, la funcionalidad de los tres recursos fue reconocida en jurisprudencia aclaratoria del Tribunal Supremo:128 […] la Ley Constitucional vigente concede tres recursos para impugnar las Leyes, Decretos o actos contrarios a sus disposiciones, uno general utilizable por veinticinco ciudadanos; otro por parte afectada; y otro por cualquier ciudadano cuando sean vulnerados los derechos […] sin que este último este sujeto a término como lo demuestran las palabras “en todo tiempo” […] la que solo está subordinada a la forma o requisitos externos de los [otros] dos recursos. La acción pública colectiva se concibió para la impugnación de normas y disposiciones cuya inconstitucionalidad trascendiera el interés general, aunque no hubiera creado un perjuicio por ser aplicada, lo cual fue reconocido en la Sentencia No. 35 de 14 de mayo de 1937, y por la doctrina de la época:129 […] podía presentarse con independencia de la extensión o pluralidad de los perjuicios privados que haya ocasionado o sea capaz de ocasionar la medida —cuyo ámbito y alcance desde ese punto de vista no se toman en cuenta— […] Por eso el éxito de la reclamación no se traduce en la reparación del perjuicio sufrido […] por aquellos a quienes se haya aplicado la ley, no para evitar en lo porvenir posibles daños individuales, sino porque cada una de ellas representaría una nueva transgresión a la Constitución.. Este recurso se caracterizaba por: proceder contra leyes, decretosleyes, decretos, reglamentos, órdenes, disposiciones, acuerdos y actos; ser interpuesto por 25 ciudadanos acreditados mediante que regulen el ejercicio de los derechos que esta Ley Constitucional garantiza, serán nulos si los disminuyen, restringen o adulteran. El Tribunal Supremo lo declarará así a petición, en todo tiempo, de cualquier ciudadano en la forma que determina esta Ley Constitucional para los recursos de inconstitucionalidad, sin que puedan volver a aplicarse”. PONTE DOMÍNGUEZ, F. J., El recurso de inconstitucionalidad por acción pública, op. cit. 128 Sentencias de 26 y 29 de septiembre del Tribunal Supremo. Citadas por HERNÁNDEZ CORUJO, E., La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba, op. cit., pp. 103-104. 129 Vid., PONTE DOMÍNGUEZ, F. J., El recurso de inconstitucionalidad por acción pública, op. cit., p. 350.

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certificado de nacionalidad o carta de naturalización; los promoventes tenían que estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos; ser presentado formalmente por escrito; no prescribir el tiempo para su interposición. La acción pública individual, por su parte, se distinguió por: proceder contra leyes, decretos, decretos-leyes, reglamentos, órdenes y disposiciones; interponerse por un ciudadano; su objeto era la vulneración de alguno de los derechos individuales planteados en la Constitución, no obstante, la sentencia No. 42 de 20 de noviembre de 1934 restringió estos a las figuras contenidas en el Título IV de la Constitución;130 la disposición anticonstitucional podía haberse dictado antes de la vigencia de la Ley Constitucional, según lo planteó la Sentencia No. 26 del Tribunal Supremo; debía presentarse formalmente por escrito en que se consignara la norma que se impugnaba; el término para su interposición era el prescrito por la ley. La norma constitucional señalaba, además, tres aspectos aplicables a los comentados: el tribunal debía de proveer un tiempo al demandante para que fueran subsanados los defectos, de forma que pudiera tener el recurso; el órgano debía:131 “[…] resolver siempre el fondo de reclamación”; y una vez “declarada la inconstitucionalidad […] no podrá aplicarse nuevamente en ninguna forma ni con ningún pretexto”; cuestión que ratificó la Sentencia No. 41 de 28 de febrero de 1939, de manera que el fallo adquiría alcance constitutivo, ex nunc, general y erga omnes. La jurisdicción de la libertad quedaba reforzada con el procedimiento sumario de habeas corpus que —de modo más explícito— se refrendó, y que procedía cuando alguna persona fuera “detenida o presa sin las formalidades legales, o fuera de los casos previstos en esta Ley Constitucional o en las demás Leyes”, el que se presentaba ante los tribunales ordinarios de justicia sin que pudieran “declinar su jurisdicción en ningún caso, ni por ninguna causa, a favor de Tribunales de otro orden”. El precepto, asimismo, incorporaba la responsabilidad en que incurría el funcionario o autoridad responsable, si no se presentare al juez la persona detenida, el que 130

Esta sentencia recibió el voto particular de los magistrados Gastón MORA y José F. PERERA que sostuvieron que se refería a todos los derechos del individuo o del ciudadano, establecidos directa y explícitamente en cualquier precepto constitucional, sea cual fuere su colocación en el texto de la Ley Fundamental, o indirecta o implícitamente por derivarse necesariamente de principios o normas que como la referente a la administración gratuita de la justicia aparecen consignados en ella expresamente o bien se deduzcan lógicamente del principio fundamental de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno, reconocido en el artículo 38 del texto constitucional como posible fuente de otros derechos individuales o del ciudadano no estatuidos especialmente. Citado por HERNÁNDEZ CORUJO, E., La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba, op. cit., p. 112. 131 Artículo 78, idem, vid., nota no. 18.

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sería detenido en calidad de:132 “[…] infractor y juzgado como reo de un delito de desobediencia grave […] sin perjuicio de la investigación y el castigo de otros delitos que resulten cometidos”. Finalmente, se puede mencionar que la cláusula de reforma contempló un mecanismo flexible para la modificación del magno texto, puesto que podía realizarse a tenor del acuerdo de las dos terceras partes del Consejo de Secretarios y el Consejo de Estado, lo cual resultaba asequible, dada la reducida composición de esos órganos y su filiación política.133 Según se ha expuesto, esta norma constitucional de 1934 fue sustituida por la Ley Constitucional de la República de 1935, promulgada el 11 de junio, y que entró en vigor plenamente luego de las elecciones generales efectuadas en 1936. En las 31 Disposiciones constitucionales que anexa, retoma el esquema orgánico de la Carta Magna de 1934 para que rigiera mientras durase el Gobierno provisional, el que cesó con las elecciones mencionadas. Ese texto acogió los mecanismos de garantía descritos, reformando solo aspectos de forma en ellos, verbi gratia: de la acción popular individual suprimió la frase en todo tiempo, y en cuanto al requisito de presentación, estipuló que el recurso debía formularse de acuerdo con lo que esta Constitución establece. En el recurso de parte afectada, cuando glosó los actos normativos que podían menoscabar derechos, eliminó al Decreto-Ley, fórmula jurídica del Consejo de Secretarios, que era parte del Gobierno provisional.134 Aunque, como se analizará a continuación, el Código Fundamental de 1940 significó un nuevo hito en la defensa constitucional patria, el modelo de justicia constitucional que plantearon las normas supremas de 1934 y de 1935 continuó rigiendo de manera transitoria, 132

“Artículo 21: Toda persona detenida o presa sin las formalidades legales, o fuera de los casos previstos en esta Ley Constitucional o en las demás Leyes, será puesta en libertad a petición suya o de cualquier otra persona, mediante un sumarísimo procedimiento de Habeas Corpus, ante los Tribunales ordinarios de Justicia. Estos no podrán declinar su jurisdicción en ningún caso, ni por ninguna causa, a favor de Tribunales de otro orden. Será obligatoria la presentación de toda persona detenida o presa, sea ésta civil o aforada, cualquiera que sea el poder o la autoridad o funcionario civil, militar o naval o persona o entidad que la retenga, sin que pueda alegarse obediencia debida. Si no se presentare, ante el Juez o Tribunal, a la persona detenida o presa, se decretará la detención del infractor, que será juzgado como reo de un delito de desobediencia grave por el Tribunal ordinario competente, sin perjuicio de la investigación y el castigo de los otros delitos que resulten cometidos. De igual modo se procederá contra toda persona, sea civil o aforada, que tenga custodiado al detenido o preso”. Citado por HERNÁNDEZ CORUJO, E., La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba, op. cit. 133 “Artículo 98: Esta Ley Constitucional no podrá, después de los 60 días de su promulgación, reformarse, total ni parcialmente, sino por el acuerdo de las dos terceras partes del número total de los miembros del Consejo de Secretarios y acuerdo también de las dos terceras partes del número total de los miembros del Consejo de Estado”. Idem 134 Estos contenidos aparecían en los artículos 84 y 38 de la Ley Constitucional de 1935.

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hasta que se promulgó en 1949 la ley que reglamentó la nueva jurisdicción. 135 Ello quedó estipulado en una disposición transitoria de la referida Constitución, que señalaba:136 En tanto se cree la Sala de Garantías Constitucionales y Sociales a que se refiere al Artículo ciento setenta y dos de esta Constitución y se nombren sus Magistrados, continuará conociendo de los recursos de inconstitucionalidad según se regulan en la Ley Constitucional de once de junio de mil novecientos treinta y cinco, el pleno del Tribunal Supremo de Justicia. La cláusula de reforma de la Constitución de 1901, retomada íntegramente por la Ley Constitucional de 1934, fue modificada por el Congreso el 16 de diciembre de 1936, mediante acuerdo que también estipuló la convocatoria a una Asamblea Constituyente, la cual se reunió —finalmente— el 9 de febrero de 1939. Esta Asamblea, en su primera sesión, ratificó la modificación del procedimiento de reforma y declaró al cónclave soberano para redactar un nuevo texto. La convención sesionó durante más de un año, concluyendo sus labores el 8 de junio de 1940 y entregando el texto el día 22. El 1ro de julio se firmó en Guáimaro, en homenaje a la Constitución mambisa, el día 5 se promulgó en la escalinata del Capitolio y el 10 de Octubre entró en vigor. De la Constitución de 1940 resaltan su extensión de 286 artículos, estructurados en 19 títulos y 46 disposiciones transitorias, su puntualización pormenorizada, que llega a adoptar cierto tono reglamentista en algunos contenidos, y —sobre todo— su carácter innovador y avanzado para el derecho constitucional de la época. De lo último son exponentes: la introducción de correctivos parlamentarios en la forma de Gobierno presidencial; la incorporación del término derechos fundamentales; la legitimación de derechos económicos y de mandatos al Estado, en tal sentido, el refrendo de derechos sociales y de principios que jerarquizaban estos contenidos; la regulación de la propiedad privada con una función social; la normativización de la municipalidad sobre principios 135

Haciendo un resumen de la etapa de 1901 a 1947, puede señalarse que el Tribunal Supremo declaró la inconstitucionalidad de 166 preceptos provenientes de: una Real Orden, una Orden Militar, diez códigos, veinticuatro leyes, dieciocho decretos-leyes, noventa y tres decretos, dos reglamentos, cinco acuerdos, una disposición presidencial, siete resoluciones, dos acuerdosleyes, una sentencia, y un estatuto. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, Ed. Librería Selecta, La Habana, 1949, pp. 301 y ss. 136 Idem, pp. 62 y ss., Disposición Transitoria Única al Título XIV de la Constitución de 1940.

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modernos; la regulación de la hacienda pública; y la recepción de un tribunal de garantías constitucionales. En estos enunciados es posible notar el efecto de la filosofía keynesiana y los principios del constitucionalismo social, así como el influjo particular de la norma suprema española de 1931. Asimismo, vale enfatizar que ese carácter progresista estuvo condicionado por la confluencia de factores nacionales y externos. Entre los primeros puede mencionarse el hecho de que en la asamblea desembocó el clima revolucionario de la década del treinta, portador de demandas sociales; en esta participaron 6 representantes del Partido Unión Revolucionaria Comunista que matizaron los debates con postulados de la izquierda; las sesiones fueron públicas y tuvieron una amplia difusión en los medios de prensa, lo cual proporcionó un clima de presión popular sobre el proceso constituyente; y de los 81 delegados a la Asamblea, 32 eran juristas, esto incidió en la factura doctrinaria del texto. En el plano externo, hay que apuntar que el desarrollo de la Segunda Guerra Mundial generó la conformación de un pensamiento antifascista y progresista, que gravitó en el ethos de los debates. La Constitución siguió la técnica de hacer depender el desarrollo de parte de sus contenidos de la promulgación de leyes complementarias. Así, el texto hace mención en 290 ocasiones a la ley, de las cuales en aproximadamente 250 veces fue para condicionar la ejecución de la preceptiva de una legislación posterior. De esa manera, la efectividad del documento quedó pendiente de un bloque de constitucionalidad, que nunca se configuró plenamente.137 En cuanto a las instituciones de justicia constitucional, hay que plantear, ab initio, que el mecanismo que diseñó, supuso un cambio de paradigma, pues de un sistema centralizado y no especializado, mutó a uno centralizado y cuasi especializado, que resultó una innovación.138 A ello hay que agregar que reguló de una manera más 137

Un análisis preliminar de la actividad del Congreso, entre 1941 y 1950, evidencia que de 224 leyes promulgadas, solo 19 complementaron de alguna manera postulados constitucionales. Un ejemplo, en este sentido, puede ser ilustrativo: la Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, una de las instituciones más innovadores de esta Constitución, no se promulgó hasta el 31 de mayo de 1949. 138 Algunos autores clasificaron el modelo advenido en la Constitución de 1940 como mixto, porque reunía elementos de las modalidades kelseniana y norteamericana. En mi opinión, ello puede admitirse haciendo la aclaración de que el órgano de control constitucional que se diseñó, aunque especializado, continúo siendo parte de la judicatura, luego no llega a adquirir la fisonomía del tribunal concentrado austriaco, y, por otra parte, a los jueces ordinarios no se les llegó a reconocer facultades de justicia constitucional. Vid., INFIESTA, R., Derecho constitucional, Imp. P. Fernández y Cia., La Habana, 1950, p. 112; CUTIÉ MUSTELIER, D., y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad, 1901-2008 A. MATILLA CORREA, comp., Ed. Porrúa, S. A., de CV., México, D.F., 2009, pp. 487-537; en particular, vid., p. 513.

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abarcadora, y sistémica, el instituto de defensa constitucional, complementando la preceptiva constitucional con la Ley 7 de 31 de mayo de 1949, Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales (LTGCS). Esto significó un punto de inflexión importante en la configuración del derecho procesal constitucional patrio, pues a la jurisprudencia acumulada por el Tribunal Supremo y la doctrina decantada por autores de la época, se sumaba ahora la conformación de una jurisdicción específica, la ampliación de los procesos constitucionales, y la mejor formulación de los procedimientos. En este orden, vale indicar, igualmente, que por primera vez se hace referencia literal a la supremacía de la norma suprema cuando plantea que:139 “Los jueces y tribunales están obligados a resolver los conflictos entre las leyes vigentes y la Constitución, ajustándose al principio de que ésta prevalezca siempre sobre aquélla”. De esa forma, hay razón cuando se señala que esta etapa de:140 “[…] la justicia constitucional es la de mayor alcance sustancial en la proyección estructural y funcional del régimen de control judicial de constitucionalidad en Cuba”; y que el texto —en comento— se adelantó a su época,141 por la tipología y magnitud de trabajo del mecanismo que instaura. Luego puede considerarse:142 “[…] como la primera experiencia iberoamericana que, muy temFERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control de constitucionalidad y la perspectiva de Cuba de hoy”. El Otro Derecho, vol. 6, no. 2, Instituto Latinoamericano de Servicios Alternativos, Bogotá, 1994, p. 19. 139 VILLABELLA ARMENGOL, C., Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, op. cit., Constitución de 1940, en particular, el artículo 194. Vid., nota 11. 140 MATILLA CORREA, A., comp., Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), Ed. Porrúa, S. A., de CV., México, D.F., 2009, p. XXXIII. 141 Sostiene BLANCO que: “Un sector de la doctrina de la época se pronunció en contra del sistema de justicia constitucional que la constitución instauró y los principios de jerarquía y aplicación directa: La nulidad o inaplicabilidad absoluta en el futuro de una ley declarada inconstitucional, supone una invasión del poder jurisdiccional en el legislativo, un desbordamiento del primero en el ejercicio de las facultades propias, un desequilibrio entre las competencias respectivas de los poderes […] Solo excepcionalmente […] pudiera aceptarse […] aplicar directamente el texto constitucional”. Vid., BLANCO, A., “Sobre el control de la constitucionalidad de las leyes y la aplicación directa por el juez de los preceptos constitucionales”. Revista Cubana de Derecho, no. XV (4 nueva serie), no. 1 (57), enero-marzo de 1943, La Habana, Imp. F. Verdugo, pp. 117 y ss.; este trabajo está recogido, asimismo, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 139 y ss. En el mismo sentido, Mario NIN destacaba que: “la nueva Constitución de nuestra República ofrece la novedad de parecer constituida sobre la base del poder judicial”. Vid., NIN Y ABARCA, M., “El recurso de inconstitucionalidad en la Constitución de 1940”. Revista Cubana de Derecho, no. XV (4 nueva serie), no. IV, octubre-diciembre de 1941, La Habana, Imp. F. Verdugo, pp. 485 y ss.; este trabajo está recogido, asimismo, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., p. 178. 142 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libre homenaje a Germán Bidar Campos), J. F. PALOMINO MANCHEGO y J. C. REMOTTI CARBONELL, comps., Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2002, pp. 294-295.

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pranamente reflejará, parcial, impropia o desnaturalizadamente si se prefiere, el modelo europeo, [así] se puede valorar la trascendencia del paso dado por los constituyentes cubanos”. Como se ha expuesto, se instituyó el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales (TGCS) como una sala del Tribunal Supremo,143 para que conociera:144 “… de todos los asuntos constitucionales y sociales”; ello le otorgaba un carácter bifronte de jurisdicción constitucional y sala de lo social. Este cometido se desglosaba en varios asuntos y procesos, que la norma suprema y la LTGCS señalaban, y que comentaré en las líneas siguientes, pero vale apuntar, a priori, que en el primer rango la Ley de Leyes le encomendaba al órgano decidir sobre:145 “… la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, órdenes, disposiciones y otros actos de cualquier organismo, autoridad o funcionario”; y en el segundo, conocer:146 “… de las cuestiones jurídico-políticas y las de legislación social que se sometan a su consideración”. En el ámbito de esas funciones, el TGCS podía ir contra la actuación de cualquier poder o agente del Estado, siendo sus resoluciones inapelables. Si el fallo era declarativo de inconstitucionalidad, ello obligaba, además:147 “… al organismo, autoridad o funcionario 143

“Artículo 172: El Tribunal Supremo de Justicia se compondrá de las Salas que la Ley determine. Una de estas Salas constituirá el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. Cuando conozca de asuntos constitucionales será presidida necesariamente por el Presidente del Tribunal Supremo y no podrá estar integrada por menos de quince Magistrados. Cuando se trate de asuntos sociales no podrá constituirse por menos de nueve Magistrados”. Vid., FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, op. cit. 144 LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit., cfr., artículo 2, p. 27. 145 “Artículo 174: El Tribunal Supremo de Justicia tendrá, además de las otras atribuciones que esta Constitución y la Ley le señalen, las siguientes: […] d) Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, órdenes, disposiciones y otros actos de cualquier organismo, autoridad o funcionario”. Idem 146 “Artículo 182: El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales es competente para conocer los siguientes asuntos: a) Los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones o actos que nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantías consignados en esta Constitución o que impidan el libre funcionamiento de los órganos del Estado. b) Las consultas de jueces y tribunales sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes y demás disposiciones que hayan de aplicar en juicio. c) Los recursos de habeas corpus, por vía de apelación, o cuando haya sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades o tribunales. d) La validez del procedimiento y de las reformas constitucionales. e) Las cuestiones jurídico-políticas y las de legislación social que esta Constitución y la Ley sometan a su consideración. f) Los recursos contra los abusos de poder”. Idem 147 “Artículo 194: La declaración de inconstitucionalidad podrá pedirse: a) Por los interesados en los juicios, causas o negocios de que conozcan la jurisdicción ordinaria y las especiales. b) Por veinticinco ciudadanos que justifiquen su condición de tales. c) Por la persona a quien afecte la disposición que estime inconstitucional. Los jueces y tribunales están obligados a resolver los conflictos entre las leyes vigentes y la Constitución, ajustándose al principio de

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que haya dictado la disposición anulada, a derogarla inmediatamente”. Esta autoridad lo conformaba como un súper poder,148 aunque la doctrina de la época se esforzaba por señalar que solo era un órgano judicialista de relieve marcado. No obstante —según han reconocido algunos autores—, el hecho de ser:149 “… un Tribunal de inconstitucionalidad, de casación, de consultas, de apelación y de garantía de la libertad del ciudadano, con lo cual abarcaba todas las gamas de los procedimientos, lo delineaba con importancia en la vida de la Nación, y gran trascendencia para la ciudadanía y para las instituciones”. Se integraba por nueve magistrados, uno de los cuales fungiría como presidente de sala, un abogado fiscal, un abogado de oficio y el personal auxiliar. Estos eran nombrados por el presidente de la República de una terna que proponía un colegio electoral, conformado por miembros del Tribunal Supremo y designados por el presidente y la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, quienes eran ratificados por el Senado.150 Mediante esta fórmula se que ésta prevalezca siempre sobre aquélla. Cuando un juez o tribunal considere inaplicable cualquier ley, decreto-ley, decreto o disposición porque estime que viola la Constitución, suspenderá el procedimiento y elevará el asunto al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales a fin de que declare o niegue la constitucionalidad del precepto en cuestión y devuelva el asunto al remitente para que continúe el procedimiento, dictando las medidas de seguridad que sean pertinentes. En los expedientes administrativos podrá plantearse el recurso de inconstitucionalidad al acudirse a la vía contencioso-administrativa. Si las leyes no franquearen esta vía, podrá imponerse el recurso de inconstitucionalidad directamente contra la resolución administrativa. Los recursos de inconstitucionalidad, en los casos enumerados en los artículos ciento treinta y uno, ciento setenta y cuatro, ciento ochenta y dos y ciento ochenta y seis de esta Constitución, se interpondrá directamente ante el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. En todo recurso de inconstitucionalidad los Tribunales resolverán siempre el fondo de la reclamación. Si el recurso adoleciere de algún defecto de forma, concederá un plazo al recurrente para que lo subsane. No podrá aplicarse en ningún caso ni forma, una Ley, DecretoLey, decreto, reglamento, orden, disposición o medida que haya sido declarada inconstitucional, bajo pena de inhabilitación para el desempeño de cargo público. La sentencia en que se declare la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una medida o acuerdo gubernativo, obligará al organismo, autoridad o funcionario que haya dictado la disposición anulada, a derogarla inmediatamente. En todo caso la disposición legislativa o reglamentaria o medida gubernativa declarada inconstitucional, se considerará nula y sin valor ni efecto desde el día de la publicación de la sentencia en los estrados del Tribunal”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit. 148 Idem, p. 20. 149 Idem, p. 30. 150 “Artículo 180: Los Magistrados del Tribunal Supremo serán nombrados por el Presidente de la República de una terna propuesta por un colegio electoral de nueve miembros. Estos serán designados: cuatro por el pleno del Tribunal Supremo, de su propio seno; tres por el Presidente de la República y dos por la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Los cinco últimos deberán reunir los requisitos exigidos para ser magistrado del Tribunal Supremo y los designados por la Facultad de Derecho no podrán pertenecer a la misma. El Colegio se forma para cada designación, y sus componentes que no sean magistrados no podrán volver a formar parte del mismo, sino transcurridos cuatro años. El Presidente del Tribunal Supremo y los Presidentes de Sala serán nombrados por el Presidente de la República a propuesta del pleno del Tribunal. Estos nombramientos y los de Magistrados del Tribunal Supremo deberán

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lograba que todos los poderes del Estado participaran en la configuración del ente que tenía la responsabilidad de seleccionar a los jueces; esto permitía sostener por autores de la época, en un silogismo deductivo:151 “… que los nombramientos de los Magistrados emanan de la ciudadanía”. El presidente de la República nombraba, asimismo, al magistrado que encabezaría el TGCS, seleccionándolo de una terna que propondría el pleno del Tribunal Supremo, lo que tenía que ser ratificado, también, por el Senado. Este fungía como tal solo cuando el órgano se desempeñaba a manera de sala social, pues el presidente del Tribunal Supremo tendría:152 “… la obligación de presidirlo, cuando éste se constituya para las vistas, discusiones, y votaciones de las resoluciones de los asuntos constitucionales”. En caso que no pudiera, lo reemplazaría el presidente de sala más antiguo. En ocasión de las vistas sociales, la sala sesionaría —al menos— con nueve magistrados, y para los juicios de constitucionalidad con un número no inferior de quince, entre los cuales debían encontrarse los presidentes de las otras tres salas (Sala de lo Civil, Sala de lo Contencioso-Administrativo y de Leyes Especiales y Sala de lo Criminal), así como los dos magistrados más antiguos disponibles. Se legitimaba en calidad de sujetos activos, para acudir sin fianza al TGCS, a una amplia gama de agentes del Estado, autoridades y organismos:153 recibir la aprobación del Senado. La terna a que se refiere el párrafo primero de este Artículo comprenderá por lo menos, si lo hubiere, a un funcionario judicial en activo servicio que haya desempeñado esas funciones durante diez años como mínimo”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit. 151 Idem, p. 43. 152 “Artículo 17: El Presidente del Tribunal Supremo de Justicia tendrá la obligación de presidir el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, cuando éste se constituya para las vistas, discusiones, y votaciones de las resoluciones de los asuntos constitucionales. En estos casos y sin perjuicio de completar la Sala, si fuere necesario, integrarán el Tribunal el Presidente y los ocho Magistrados adscriptos al mismo, los tres Presidentes de las otras tres Salas de Justicia y el Presidente del Tribunal Supremo, con los dos Magistrados más antiguos disponibles, o quienes los sustituyan legalmente. El despacho ordinario, la resolución de los incidentes y todas las demás atenciones del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales estarán a cargo del Presidente y los Magistrados adscriptos a esta Sala. Cuando faltare alguno de los Magistrados para integrar el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, se completará en la misma forma que para las demás Salas determinan la Ley Orgánica del Poder Judicial y reglas dictadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo”. Idem 153 “Artículo 183: Pueden acudir ante el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales sin necesidad de prestar fianza: a) El Presidente de la República, el Presidente y cada uno de los miembros del Consejo de Gobierno, del Senado, de la Cámara de Representantes y del Tribunal de Cuentas, los Gobernadores, Alcaldes y Concejales. b) Los Jueces y Tribunales. c) El Ministerio Fiscal. d) Las Universidades. e) Los organismos autónomos autorizados por la Constitución o la Ley. f) Toda persona individual o colectiva que haya sido afectada por un acto o disposición que considere inconstitucional. Las personas no comprendidas en algunos de los incisos anteriores pueden acudir también al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, siempre

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Presidente de la República, miembros del Consejo de Gobierno, representantes y senadores, integrantes del Tribunal de Cuentas, Gobernadores, Alcaldes Concejales, jueces, el Ministerio Fiscal, las Universidades, los organismos autónomos autorizados por la Constitución y toda persona individual o colectiva que haya sido afectada por un acto o disposición que considere inconstitucional. Como se ha señalado, el Tribunal tenía competencia para conocer:154 “… los recursos de inconstitucionalidad contra leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones o actos que nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantías consignados en esta Constitución o que impidan el libre funcionamiento de los órganos del Estado”; lo cual enmarcaba, prima facie, su cometido cual órgano de defensa constitucional, y su jerarquía jurídico-política; pero contaba —también— con las siguientes facultades que le asignaba la Constitución: evacuar las consultas de los jueces sobre constitucionalidad; conocer los recursos de habeas corpus y los recursos contra los abusos de poder; revisar la validez de las reformas constitucionales; y atender las cuestiones jurídico-políticas y de legislación social. Estas potestades eran ampliadas por la LTGCS en un extenso artículo, de cuyo contenido se puede hacer la siguiente taxonomía de funciones:155 que presten la fianza que la Ley señala. La Ley establecerá el modo de funcionar el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales y el procedimiento para sustanciar los recursos que ante el mismo se interpongan”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit. 154 Idem, artículo 182, vid., nota 10. 155 “Artículo l3: Se adiciona un nuevo artículo, con el número 127-bis, a la Ley Orgánica del Poder Judicial, con la siguiente redacción: Artículo 127-bis.- Al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales corresponde conocer: 1) De los recursos de inconstitucionalidad de las leyes; acuerdos-leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, órdenes, resoluciones, disposiciones, medidas u otros actos de cualquier órgano o Poder del Estado, organismo, autoridad, funcionario u organización autónoma. 2) De los recursos de inconstitucionalidad por vía de apelación o de casación, según proceda, en asuntos civiles, sociales, contencioso-administrativos o criminales que se funden en la inconstitucionalidad de una ley, acuerdo ley, decreto, reglamento, resolución, orden, disposición, medida o acto. 3) De los recursos de inconstitucionalidad por infracción de los preceptos que rigen las relaciones entre ambos Cuerpos Colegisladores y la formación de las leyes. 4) De los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes, acuerdos leyes, decretos-leyes, decretos. Reglamentos, resoluciones, órdenes, disposiciones, medidas o actos que nieguen o disminuyan, restrinjan o adulteren los derechos y garantías consignados en la Constitución. 5) De los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes, acuerdos-leyes, decretos-leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, órdenes, disposiciones, medidas o actos que impidan el libre funcionamiento de los órganos del Estado. 6) De los recursos de queja por no haberse entregado la certificación necesaria para interponer un recurso de inconstitucionalidad, ejerciendo la acción privada, fuera de actuaciones judiciales. 7) De las consultas de jueces y tribunales sobre la inconstitucionalidad de las leyes, acuerdos-leyes, decretos-leyes,

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- En calidad de órgano revisor de la constitucionalidad de las normas, conocía de los recursos de inconstitucionalidad frente a aquellas de cualquier rango, disposición, resolución judicial o acto; los recursos de queja contra actuaciones que entorpecieran la acción privada de inconstitucionalidad fuera del litigio entre partes; y las consultas de los jueces sobre constitucionalidad de las normas. decretos, reglamentos, resoluciones, órdenes, medidas o actos y demás disposiciones que hayan de aplicar en juicio. 8) De los recursos de inconstitucionalidad contra las sentencias que dicte el Senado de la República constituido en Tribunal de Justicia para juzgar al Presidente de la República, a los Ministros de Gobierno y a los Gobernadores Provinciales, de acuerdo con lo que disponen los incisos a), b) y c) del Artículo 122 de la Constitución. 9) De los recursos de inconstitucionalidad contra las sentencias que dicte el Gran Jurado, cuando juzgue al Presidente, Presidentes de Sala, y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 208 de la Constitución. 10) De los recursos de inconstitucionalidad contra las resoluciones, acuerdos, disposiciones, autos o sentencias que dicten el Pleno del Tribunal Supremo, Sala de Gobierno Ordinaria, Sala Especial creada por el artículo 181 de la Constitución, Sala de lo Civil, Sala de lo Criminal y Sala de lo Contencioso-Administrativo y Leyes Especiales del Tribunal Supremo. 11) De los recursos de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 22 de la Constitución, cuando se impugne la retroactividad de una ley. 12) De los recursos de inconstitucionalidad para determinar dé acuerdo con el artículo 24 de la Constitución, la certeza de la causa de utilidad pública o de interés social, o la necesidad de la expropiación. 13) De los recursos de inconstitucionalidad que se establezcan contra las resoluciones judiciales que indebida o erróneamente apliquen preceptos constitucionales como normas positivas de legislación. 14) De los recursos de constitucionalidad. 15) De los recursos de habeascorpus, por vía de apelación, o cuando haya sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades o tribunales. 16) De las impugnaciones contra la validez del procedimiento y de las reformas constitucionales. 17) De los recursos de inconstitucionalidad contra las resoluciones o sentencias de los Tribunales de las Fuerzas de Mar, Tierra y Aire, organizados por la ley, de acuerdo con el Artículo 198 de la Constitución. 18) De los recursos contra los abusos de poder. 19) De los recursos de inconstitucionalidad o de las apelaciones que se establezcan contra los fallos, resoluciones, instrucciones o acuerdos del Tribunal Superior Electoral. 20) De los recursos de inconstitucionalidad, que se establezcan fuera de las actuaciones judiciales o en expedientes administrativos respecto a leyes, acuerdos-leyes, decretos, decretos-leyes, acuerdos, reglamentos, resoluciones, disposiciones, actos o medidas que hayan sido aplicados. Cuando las leyes franqueen el recurso contencioso-administrativo contra la resolución que se impugna la controversia de inconstitucionalidad deberá plantearse en el escrito inicial del procedimiento contencioso-administrativo o al formalizarse la demanda. En este caso, el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo elevará las actuaciones al Tribunal de Garantías Constitucionales para que previamente tramite y resuelva la controversia de inconstitucionalidad, suspendiendo el procedimiento. 21) De los expedientes de separación de sus cargos de los miembros del Tribunal de Cuentas. 22) De los recursos de apelación y casación que autoricen las leyes de retiro, pensiones, jubilaciones o seguros sociales, con excepción de los de las comprendidas en el Artículo 12 de esta Ley. 23) De los recursos de apelación o casación que autoricen las leyes en materia del trabajo. 24) De los recursos de apelación o casación que autoricen las leyes en materia de despido de obreros, descanso retribuido, excedencias, escalafones, sindicación, contratos de trabajo, salarios, jornadas de trabajo, maternidad obrera, condiciones y derechos de trabajo; y en general, todas las que versen sobre derechos y obligaciones de carácter social, o sobre las relaciones entre patronos y obreros, o que afecten al derecho de los patronos o de los trabajadores. 25) De las apelaciones que concede el Artículo 39 de la Ley que creó las Comisiones de Inteligencia Obrera. 26) De los recursos que se establezcan contra las resoluciones de las Comisiones de Conciliación o de los Tribunales de Trabajo. 27) De las otras cuestiones de carácter social y de las jurídico-políticas que la Constitución o la Ley sometan expresamente a su consideración”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit.

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- En su condición de órgano verificador de la constitucionalidad de la actuación de las instituciones estatales, tenía facultad para conocer de los recursos contra los abusos de poder; revisar la validez de los procesos de reforma al magno texto; y asumir las demás cuestiones de carácter jurídico-políticas que se sometiesen expresamente a su consideración. - En la vía de la jurisdicción constitucional orgánica, conocía de los recursos de inconstitucionalidad frente a todo tipo de norma, o proceder, que impidiera el funcionamiento adecuado de cualquier órgano del Estado, y de los recursos contra las sentencias que juzgaran al presidente de la República, los ministros, los gobernadores y los magistrados del Tribunal Supremo. - En la vía de la jurisdicción de la libertad, conocía de los recursos de inconstitucionalidad contra todo tipo de norma, disposición o acto que disminuyera, restringiese o adulterase derechos; los recursos de inconstitucionalidad contra la expropiación a la propiedad en caso de falta de certeza de la utilidad de este acto; los recursos de apelación de habeas corpus; y los recursos de inconstitucionalidad en que se impugnara la retroactividad de una ley. - En calidad de Sala social, conocía de los recursos de apelación y casación que autorizaran las leyes que se promulgaran para desarrollar los derechos económicos; los recursos que versaran sobre derechos y obligaciones de carácter social, las relaciones entre patronos y obreros, o que afectasen al derecho de estos; y los recursos contra las resoluciones de las comisiones de conciliación o tribunales del trabajo. La Ley de Leyes señalaba que la declaración de inconstitucionalidad podía solicitarse por:156 “… los interesados en los juicios, causas o negocios de que conozcan la jurisdicción ordinaria y las especiales; veinticinco ciudadanos que justifiquen su condición de tales; y la persona a quien afecte la disposición que estime inconstitucional”. Ello era ampliado por la LTGCS, que estableció nueve tipos de recursos, conforme el sujeto que lo promovía, el procedimiento que se aplicaba y el ámbito social o constitucional de la materia; aunque algunos de los incisos que los recogían, contenían en realidad más de una acción:157 156

LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit., artículo 194, vid., nota 11. 157 “Artículo 16: El Tribunal Constitucional de Garantías Constitucionales y Sociales es competente para conocer y resolver los asuntos enumerados en el artículo 13 de esta Ley, los cuales, para su tramitación se clasifican en la siguiente forma: 1) Asuntos constitucionales que se

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1. Recurso promovido por acción privada dentro de actuación judicial cuando, en el marco de una litis, una de las partes alegaba la inconstitucionalidad de una norma, disposición, acuerdo, medida o acto, y el juez no se pronunciaba sobre ello. En ese caso, la parte afectada interponía recurso de inconstitucionalidad o constitucionalidad —según correspondiera— ante el Tribunal Supremo, suspendiéndose la ejecución de la resolución dictada. Exigía como requisitos, que el demandante expusiera la afectación o interés lesionado, y el artículo de la Ley Suprema violado o indebidamente aplicado, y que el recurso fuera interpuesto directamente ante el TGCS en el plazo de diez días, si el demandante era residente en las provincias occidentales, o quince, si procedía de las orientales. 2. Recurso promovido a tenor de acción privada fuera de actuación judicial cuando se aplicaba una norma, disposición, acuerdo, medida o acto inconstitucional a una persona. Exigía como requisitos, que el demandante diera a conocer por escrito, al funcionario o autoridad responsable, en los cinco días siguientes a la notificación que lo lesionaba, su propósito de interponer el recurso de inconstitucionalidad, acompañado de la solicitud de que le entregara testimonio literal de la orden o resolución que lo perjudicaba, y que la resolución u orden que reclamaba, fuera firme; el reclamante debía contar con representación letrada; la demanda debía exponer los hechos, fundamentar la inconstitucionalidad y mencionar el artículo constitucional vulnerado; tenían que entregarse tantas copias como partes eran emplazadas; y el recurso debía interponerse en el lapso de diez o quince días, en dependencia de la residencia del postulante. 3. Recurso promovido por acción pública de veinticinco ciudadanos versus disposiciones de carácter general (norma, medida, acto o acuerdo), que atentara contra la vigencia de algún precepto constitucional. Su intención no era la reparación de un perjuicio, sino la salvaguarda del orden constitucional. Exigía como requisito, que los promoventes acreditaran su condición de ciudadanos, estuvieran en pleno goce de sus derechos, y contaran con representación letrada; la demanda tenía que consignar promuevan por acción privada, dentro o fuera de actuaciones judiciales. 2) Asuntos constitucionales que se promuevan por acción pública. 3) Consultas de Jueces y Tribunales. 4) Recursos contra los abusos de poder. 5) Recursos de Habeas Corpus. 6) Apelaciones contra las resoluciones del Tribunal Superior Electoral. 7) Expedientes de separación de los miembros del Tribunal de Cuentas. 8) Recursos de apelación o casación en asuntos de naturaleza laboral o social. 9) Cuestiones jurídico-políticas y de legislación social”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit.

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la fecha de la disposición impugnada, el fundamento de inconstitucionalidad, y el artículo constitucional que se infringía; además, el escrito podía ser interpuesto en el plazo de un año desde la promulgación de la norma. Recurso promovido por acción pública de los sujetos legitimados constitucionalmente158 en el artículo 183, contra disposiciones o actos generales que negaran, disminuyeran, restringiesen o adulterasen derechos y garantías, o que impidieran el libre funcionamiento de los órganos del Estado. Si era promovido por uno o más ciudadanos, estos tenían que gozar de plena capacidad civil, actuar bajo una misma representación letrada y prestar la fianza correspondiente. Recurso promovido por acción pública de veinticinco ciudadanos, uno o más miembros de alguna de las Cámaras del Congreso o parte afectada, contra acuerdos que infringiesen los preceptos que regulaban las relaciones entre ambos cuerpos colegisladores, afectaran el proceso de formación de las leyes, o viciaran formalmente una ley durante su creación. La demanda podía ser interpuesta en el transcurso de un año y debía acompañarse de las pruebas que la fundamentaran. Recurso por acción pública, promovido por veinticinco ciudadanos, una o más personas o el Ministerio Fiscal, contra las infracciones del procedimiento de reforma constitucional estipulado en la Carta Magna, los acuerdos de la Asamblea plebiscitaria o el Congreso, que aprobase la reforma. La demanda debía ser interpuesta en el término de treinta días, desde la fecha de publicación de la ley que disponía la convocatoria de referendum, o la elección de los delegados a la Constituyente, o de noventa días, a partir que se declarase la validez de la reforma. Consulta de jueces y tribunales sobre la constitucionalidad de cualquier norma, disposición o medida que hubiesen de aplicar en un juicio y que estimaran violase derechos o garantías previstos en la norma suprema. Esta acción se aplicaba en los casos en que los preceptos constitucionales no fueran directamente aplicables y, por tanto, la situación de conflicto entre preceptos ofreciera dudas al juez. La presentación del auto suspendía el proceso hasta que el TGCS emitiera el dictamen, para lo cual disponía de diez días. LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit., vid., nota 17.

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8. Recurso contra el abuso de potestad, que puedan realizar los órganos de poder en sus diferentes instancias. Este era un proceso para uso de los organismos públicos, con el propósito de proteger sus facultades y el régimen de autonomía de las extralimitaciones que podían tener otros órganos estatales superiores. El término para su interposición era de ciento ochenta días desde la fecha de la promulgación de la resolución recurrida. 9. Recurso de habeas corpus, por vía de apelación, contra la resolución dictada por un tribunal ordinario, o en caso que no se hubiera hecho eficaz la resolución de habeas corpus. Podía interponerlo la persona que hubiera sido parte en el procedimiento, o cualquier otra que actuara en su nombre en el supuesto que aquella se encontrara impedida. 10. Recurso de apelación contra las resoluciones del Tribunal Superior Electoral, que violasen preceptos constitucionales en el caso de candidatos a presidente, vicepresidente, senador y gobernador, que hubieran sido declarados no electos por sentencia de ese órgano. 11. Tramitación de los expedientes de separación de miembros del Tribunal de Cuentas. 12. Recurso de apelación o casación contra las resoluciones del Ministerio de Trabajo en materia de controversia laboral, despido obrero, descanso retribuido, excedencias, escalafones, sindicación, contratos de trabajo, salarios, jornada de trabajo, maternidad obrera, condiciones de trabajo, relaciones entre patrones y obreros u otros, que afectaran derechos de los patrones o de los trabajadores; contra los acuerdos de los Directorios de Retiro o Seguro Social que versaran sobre jubilaciones, pensiones y retiros de determinados sectores profesionales y obreros; y contra las resoluciones de las Comisiones de Conciliación o de los Tribunales de Trabajo. Estos tenían que interponerse en el término de diez días de haber sido notificada la resolución, y en el escrito de impugnación se debían exponer los motivos de hecho, y el derecho en que se fundamentaba la reclamación. 13. Cuestiones jurídico-políticas y de legislación social. Además de los diferentes recursos citados, que brindaban un cuadro de protección bastante integral a los derechos y libertades,159 la 159

Recurso promovido por parte afectada; recurso de acción privada fuera de la actuación judicial; recurso interpuesto por acción pública contra disposiciones o actos que nieguen, disminuyan, restrinjan o adulteren derechos y garantías; recurso de habeas corpus ante los tribunales ordinarios; recurso de habeas corpus por vía de apelación; y recursos de apelación o casación en asuntos laborales y sociales.

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defensa de estos se reforzaba mediante una garantía abstracta, que consignaba:160 “… las disposiciones legales, gubernativas o de cualquier otro orden que regulen el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulas si los disminuyen, restringen o adulteran”; precepto que declaraba la inalterabilidad del contenido esencial de los derechos para todos los poderes, y no solo respecto al legislador, como había planteado el Código Fundamental de 1901. Los recursos de inconstitucionalidad, en general, podían suscitarse “por vicio material (inconstitucionalidad intrínseca), o defecto de forma (inconstitucionalidad extrínseca)”.161 En el primer caso, las normas podían ser impugnadas aunque se hubieran promulgado antes de la entrada en vigor del magno texto, mientras que, en el segundo supuesto, no podía hacerse si, en el momento de su proclamación, no eran formalmente inconstitucionales.162 La Ley Fundamental señalaba, asimismo, respecto al escrito de presentación de los recursos, que si este:163 “… adoleciere de algún defecto de forma [los tribunales] concederán un plazo al recurrente para que lo subsane”; cuestión que fue precisada por la jurisprudencia, que reconoció como defectos que invalidaban la promoción del recurso, los siguientes:164 establecer la acción en una vía improcedente; ejercitarlo fuera del término; anunciarlo indebidamente 160

“Artículo 40: Las disposiciones legales, gubernativas o de cualquier otro orden que regulen el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulas si los disminuyen, restringen o adulteran. Es legítima la resistencia adecuada para la protección de los derechos individuales garantizados anteriormente. La acción para perseguir las infracciones de este Título es pública sin caución ni formalidad de ninguna especie y por simple denuncia. La enumeración de los derechos garantizados en este Título no excluye los demás que esta Constitución establezca, ni otros de naturaleza análoga o que se deriven del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit. 161 “Artículo 71: El recurso de inconstitucionalidad promovido por acción privada o pública puede ser motivado por vicio material (inconstitucionalidad intrínseca) o por defecto de forma (inconstitucionalidad extrínseca), pero en este último caso será requisito indispensable para la admisión del recurso, que se acompañe la prueba documental del defecto de forma imputado, la cual apreciará libremente el Tribunal en su sentencia. Con respecto a la prueba documental es aplicable el artículo 63 de esta ley”. Idem 162 “Artículo 112: Las leyes y disposiciones promulgadas en cualquier época, podrán ser impugnadas por inconstitucionalidad intrínseca o material, si infringen o violan los preceptos de la Constitución vigente; pero no podrán ser impugnadas por motivos de inconstitucionalidad extrínseca o formal que no existieran legalmente en la fecha en que fueron promulgadas, aunque posteriormente hayan sido establecidos”. Idem 163 Idem, artículo 194, vid., nota 11. 164 GARCERÁN, J., “Estudio crítico del recurso de inconstitucionalidad. Su fundamento, origen y desenvolvimiento”, en Anuario de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, año 1946, Ed. Lex, La Habana, 1947, pp. 37 y ss.; DE MONTAGÚ, G., El poder judicial y la Constitución y otros estudios, Ed. Cultural S. A., La Habana, 1951, pp. 27 y ss.

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ante quien no procedía; no acompañar las pruebas pertinentes; y ejercer la acción después de haber aceptado la aplicación del precepto tachado de inconstitucional. Las decisiones del TGCS se adoptaban por mayoría absoluta de votos y sus sentencias se publicarían en la Gaceta Oficial en el término de diez días, debiendo “los Tribunales resolver siempre el fondo de la reclamación”.165 En caso que se declarara CON LUGAR el recurso:166 “… no podrá aplicarse en ningún caso ni forma …” la norma o disposición declarada inconstitucional, “… bajo pena de inhabilitación para el desempeño de cargo público …”. En este caso, la sentencia “… que declare la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una medida o acuerdo gubernativo, obligará al organismo, autoridad o funcionario que haya dictado la disposición anulada, a derogarla inmediatamente …”, y la disposición legal o medida “… se considerará nula y sin valor ni efecto desde el día de la publicación de la sentencia en los estrados del Tribunal …”. De esa manera, el fallo adquiría efectos constitutivos, ex nunc y erga omnes. En el supuesto que la declaración de inconstitucionalidad fuera por defecto de forma o extrínseca, el fallo:167 “… a juicio del Tribunal, podrá tener la anulación efectos generales retroactivos …”, con lo cual se declaraba la nulidad preexistente y se reconocía efectos ex nunc. 165

Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit., en particular, el artículo 194, nota 11. 166 Idem, artículos 194 (vid., nota 11), 73 y 74. “Artículo 73: Las sentencias dictadas por el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales se publicarán en la Gaceta Oficial dentro de los diez días siguientes a la fecha en que fueren dictadas, y cuando declaren con lugar un recurso de inconstitucionalidad, producirán los siguientes efectos: a) Dejarán sin efecto la aplicación de la disposición o regulación general o singular, legislativa, judicial o administrativa que motivó el recurso. b) No podrá aplicarse, en ningún caso ni forma una ley, acuerdo-ley, decreto, reglamento, orden, disposición, acto, acuerdo, medida o resolución que haya sido declarado inconstitucional, bajo pena de inhabilitación para el desempeño de cargo público, conforme a lo dispuesto en el Artículo 15 de esta Ley. e) Obligará al organismo, autoridad o funcionario que haya dictado la disposición anulada por declaración de inconstitucionalidad, a derogada inmediatamente. d) En todo caso, la disposición legislativa o reglamentaria o medida declarada inconstitucional se considerará nula y sin valor ni efecto desde el día de la publicación de la sentencia en los estrados del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales. e) La sentencia que declare sin lugar un recurso de constitucionalidad, producirá los efectos señalados en los párrafos anteriores. f) Los demás efectos propios de las ejecutorias de los tribunales de justicia”. Idem 167 “Artículo 74: La declaración de inconstitucionalidad extrínseca o formal, producirá los efectos siguientes: a) Anulará siempre para lo sucesivo la totalidad de la ley, acuerdo-ley, decreto-ley, decreto, reglamento, disposición, resolución, acto o medida impugnada, y, a juicio del Tribunal, podrá tener la anulación efectos generales retroactivos. b) En caso de que el Tribunal estimase la posibilidad de haberse cometido algún delito en cumplimiento del párrafo tercero del artículo 128 de la Constitución, remitirá certificación de la sentencia al Juzgado de Instrucción que proceda”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit.

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Consideraba, además, la LTGCS que en la declaración de inconstitucionalidad, en los casos de aplicación indebida de retroactividad a una ley, confiscación ilegítima de propiedad, restricción o vulneración de derechos, o violación de la legislación electoral en las condiciones que fijaba la norma suprema en su artículo 104, la sentencia:168 “… considerará que nunca tuvieron existencia legal el o los preceptos declarados inconstitucionales”. La protección de la Carta Magna se cerraba en este texto con la cláusula de reforma, que diseñaba un procedimiento un tanto complicado —y de cierta rigidez— en el que intervenían los poderes legislativo y constituyente, a través del referendum o Asamblea Constituyente. 169 168

“Artículo 75.- La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, acuerdo-ley, decretoley, decreto, reglamento, orden, acto, acuerdo, medida, resolución o disposición, en los casos a que se refieren respectivamente los artículos 22, 24, 40, l04 y 257, todos de la vigente Constitución, además de los efectos procedentes de los expresados en el artículo 73 de esta Ley, producirá el de considerar que nunca tuvieron existencia legal el o los declarados inconstitucionales”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit. 169 “Artículo 285: La Constitución solo podrá reformarse: a) Por iniciativa del pueblo, mediante presentación al Congreso de la correspondiente proposición, suscrita, ante los organismos electorales, por no menos de cien mil electores que sepan leer y escribir y de acuerdo con lo que la Ley establezca. Hecho lo anterior, el Congreso se reunirá en un solo Cuerpo y dentro de los treinta días subsiguientes votará sin discusión la ley procedente para convocar a elecciones de Delegados o a un referendo. b) Por iniciativa del Congreso, mediante la proposición correspondiente, suscrita por no menos de la cuarta parte de los miembros del Cuerpo Colegislador a que pertenezcan los proponentes”. Idem “Artículo 286: La reforma de la Constitución será específica, parcial o integral. En el caso de reforma específica o parcial, propuesta por iniciativa popular, se someterá a un referendo en la primera elección que se celebre, siempre que el precepto nuevo que se trate de incorporar, o el ya existente que se pretenda revisar, sea susceptible de proponerse de modo que el pueblo pueda aprobarlo o rechazarlo contestando “sí” o “no”. En el caso de renovación específica o parcial por iniciativa del Congreso, será necesaria su aprobación con el voto favorable de las dos terceras partes del número total de miembros de ambos cuerpos colegisladores reunidos conjuntamente, y dicha reforma no regirá si no es ratificada en igual forma dentro de las dos legislaturas ordinarias siguientes. En el caso de que la reforma sea integral o se contraiga a la soberanía nacional o a los Artículos veintidós (irretroactividad de las leyes), veintitrés (inalterabilidad de obligaciones derivadas de los contratos civiles) (inconfiscabilidad de propiedad), veinticuatro y ochenta y siete de esta Constitución, o a la forma de Gobierno, después de cumplirse los requisitos anteriormente señalados, según que la iniciativa proceda del pueblo o del Congreso se convocará a elecciones para Delegados a una Asamblea Plebiscitaria, que tendrá lugar seis meses después de acordada, la que se limitará exclusivamente a aprobar o rechazar las reformas propuestas. Esta Asamblea cumplirá sus deberes con entera independencia del Congreso, dentro de los treinta días subsiguientes a su constitución definitiva. Los Delegados a dicha Convención serán elegidos por provincias, en la proporción de uno por cada cincuenta mil habitantes o fracción mayor de veinticinco mil, y en la forma que establezca la Ley, sin que ningún congresista pueda ser electo para el cargo de Delegado. En el caso de que se trate de realizar alguna reelección prohibida constitucionalmente o la continuación en su cargo de algún funcionario por más tiempo de aquel para que fue elegido, la proposición de reforma habrá de ser aprobada por las tres cuartas partes del número total del Congreso, reunido en un solo Cuerpo y ratificada en un referendo por el voto favorable de las dos terceras partes del número total de electores de cada provincia”. Idem

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La iniciativa de la reforma podía provenir del pueblo (no menos de cien mil electores que fueran iletrados) o del Congreso. Si era el primero, la propuesta debía presentarse al Congreso, el que en los treinta días siguientes habría de votarla sin discusión, y convocar a elección de delegados a un referendum. Si fuese el segundo, debía suscribirse por no menos de la cuarta parte de los miembros de la cámara a que pertenecieran los promoventes. La reforma podía ser específica, parcial o integral. En el caso que fuera específica o parcial, a iniciativa del pueblo, debía ser sometida a referendum en la primera elección que se celebrara. Si este mismo asunto se promovía por impulso del Congreso, debía ser aprobado por este en sesión conjunta, mediante el voto favorable de las dos terceras partes, y ratificada —de igual forma— en las dos legislaturas ordinarias siguientes. En el supuesto que la reforma fuera integral o referida, a los contenidos que el artículo planteaba (irretroactividad de las leyes, inalterabilidad de obligaciones derivadas de los contratos civiles, inconfiscabilidad de propiedad, forma de Gobierno), debía seguirse el mismo procedimiento descrito, en dependencia de quien ejerciera la iniciativa, y —posteriormente— convocar a elección de una Asamblea plebiscitaria, que se celebraría seis meses después de acordada la reforma. La frágil democracia constitucional que progresó en Cuba desde 1902 —como se ha expuesto brevemente al comentar los escenarios históricos de cada fuente del derecho constitucional—, quedó finalmente colapsada el 10 de marzo de 1952 cuando se produjo un golpe de Estado.170 El 4 de abril, el Gobierno de facto promulgó los Estatutos o Ley Constitucional de la República de 170

La quiebra de la continuidad constitucional que se produjo en Cuba, en esta fecha, no es de extrañar, debido a la crónica inestabilidad política con que había evolucionado la etapa republicana que se inauguró el 20 de mayo de 1902. Por otra parte, este era un rasgo endémico de los países de la región, prácticamente desde su surgimiento como naciones independientes. En Guatemala y Honduras los militares habían tenido una alta presencia en la escena política desde el siglo XIX. En Chile, en 1924, se produjo un golpe de Estado que llevó al poder a un Junta Militar. En Perú, en 1919, Augusto Bernardino LEGUÍA ocupó la presidencia respaldado por un conato militar. En Venezuela, Julián CASTRO llegó al poder de idéntica manera. En Argentina, los conservadores, aliados con los militares y bajo el protagonismo de José Félix URIBURU, protagonizaron un golpe militar en 1930, que abrió lo que se conoció en la historia de ese país como “década infame”. En Nicaragua, Anastasio SOMOZA, que era Comandante de la Guardia Nacional, instituyó una dictadura familiar en 1937 que se prolongó por décadas. En Bolivia, la inestabilidad política que se produce en la década del treinta, en la que se suceden varios presidentes sin culminar su mandato, tiene un punto climático en 1937 cuando accede al poder una junta de oficiales, que apertura una etapa de gobiernos militares. En Paraguay, un golpe de Estado derrocó al general Higinio MORÍNIGO quien, a su vez, se había autoproclamado presidente, y en 1953 una junta militar instauró en la presidencia del país a Alfredo STROESSNER, quien permaneció en el poder hasta 1988 en que fue derrocado por otro movimiento militar.

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Cuba, que en una extensa declaración preliminar “razonaba” la necesidad del derrocamiento militar.171 Esta Ley Constitucional retoma el texto de la norma suprema de 1940, matizando con ligeros cambios de redacción algunos artículos y efectuando los cambios más sustanciales en la parte orgánica, en la que modificó la denominación del Título VIII, “De los órganos del Estado por la de Constitución de Gobierno”, adoptando una estructura orgánica, integrada por el presidente, el Consejo de Ministros y el Consejo Consultivo, en la cual el segundo asumía una triple dimensión funcional legislativa, de auxilio al poder ejecutivo a quien —además— elegía, y al constituyente. Incorporó, asimismo, un Título XV, titulado “De las elecciones y de los partidos políticos”, en el que plantó que el Consejo de Ministros elaboraría un proyecto de Constitución:172 “… que será sometido a referéndum en las elecciones generales convocadas, si fuera rechazado, la Constitución de 1940 comenzará a regir nuevamente en la fecha en que tome posesión de la Presidencia, el Primer Mandatario electo en las próximas elecciones”. Con posterioridad, el Decreto-Ley 1163 de 30 de octubre de 1953 modificó este artículo, agregando que, al tomar posesión los senadores y representantes elegidos, entraría a regir el Título IX de la Constitución de 1940 sobre el poder legislativo, y —en la toma de posesión del nuevo presidente— lo haría íntegramente el texto mencionado, cuestión que aconteció el 24 de febrero de 1955, al juramentar el presidente electo. En su breve duración, el documento en comento mantuvo vigente todo lo relacionado con el Tribunal de Garantías Constitucionales, así como los diferentes recursos y vías de garantía orgánica y la libertad que regulaba. No obstante, la efectividad material de ese órgano había sido demostrada y su existencia marcada con la Sentencia No. 127 de 17 de agosto de 1953, que resolvió negativamente el recurso de inconstitucionalidad por vía de acción pública, de veinticinco ciudadanos, interpuesto en contra de los Estatutos Constitucionales en virtud de su ilegitimidad, por cuanto provenían de un golpe de Estado. 171

“Fieles al espíritu de la Revolución y recogiendo los más hondos anhelos del pueblo cubano, promulgamos estos Estatutos Constitucionales […] La Revolución que había cristalizado orgánicamente en la Carta Constitucional de 1940 […] Pero todo el sentido histórico de nuestro texto básico, fueron objeto de imperdonable desdén por aquellos en quienes la función de gobernantes obligaba a mayor respeto y más alta responsabilidad. […] Ante este cuadro de desolación y de crisis, lleno de peligros y de sombríos augurios, fue necesario retornar al punto de partida de la Revolución como fuente de derecho, para asegurar la pacífica y democrática convivencia nacional, salvaguardar los avances sociales, defender la moral y mantener el ritmo del progreso […]”. Vid., VILLABELLA ARMENGOL, C., Documentos para el estudio de la historia constitucional cubana, op. cit., pp. 133 y ss. 172 Idem, artículo 256.

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La extinción del derecho constitucional procesal en la fuente del derecho constitucional socialista La Ley Fundamental de 1959 se promulgó para dar cobertura constitucional a los cambios políticos, sociales y económicos que advenían, a resultas del derrocamiento del régimen político existente, mediante una revolución armada, pero sin el propósito de crear un texto nuevo, lo cual hubiera sido prematuro. De esa forma, se retomó la Constitución de 1940, a la que introdujo modificaciones en aproximadamente 46 artículos y disposiciones transitorias, algunas de forma o cambio de denominación, para adecuar la normativa al nuevo momento histórico que se abría, y alrededor de 12 disposiciones de fondo, relacionadas con la desaparición o la creación de órganos, o el cambio sustancial de contenido de instituciones. Ello se justificaba —por demás— porque el horizonte progresista de dicho documento no había sido materialmente realizado. Entre las modificaciones sustanciales, vale enfatizar la adopción de un sistema organizacional provisional, integrado por el presidente y el Consejo de Ministros, en el cual este último desempeñaba una triple dimensión funcional: como órgano legislativo, ejecutivo-administrativo y constituyente. También, se reformó la cláusula que planteó la Carta Magna de 1940, legitimando —en el artículo 232— un procedimiento flexible, que requería, para la modificación del texto, la votación favorable de las dos terceras partes de los miembros del Consejo de Ministros en tres ocasiones, y la aprobación del presidente. Ello permitió la promulgación de aproximadamente una docena de leyes de rango constitucional, haciendo uso de la siguiente fórmula:173 “En uso del Poder Constituyente que compete al Consejo de Ministros, se declara la presente Ley parte integrante de la Ley Fundamental de la República la que así queda adicionada. En consecuencia, se otorga a esta Ley fuerza y jerarquía constitucionales”. Además de estas leyes que enmendaron a la Ley Fundamental, esta igualmente se complementó, mediante convenciones y la práctica política —algunas de tipo plebiscitario—, que establecieron principios, crearon instituciones, o adoptaron decisiones de trascendencia constitucional. Así, dicho documento terminó siendo rebasado materialmente y superado en su techo ideológico, lo que coadyuvó a una heteroconstitución y a una prolongada provisionalidad institucional, 173

Ley de Reforma Agraria, Disposición Adicional Final. Vid., Folletos de Divulgación Legislativa. Leyes del Gobierno Provisional de la Revolución, no. VII, Ed. Lex, La Habana, 1959.

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que se extendió hasta la década del setenta, como ha sido reconocido oficialmente.174 Respecto a la defensa de la Constitución, la Ley Fundamental conservó los artículos que instituían los diferentes mecanismos y procesos ya comentados, introduciendo solo ligeras modificaciones en algunos contenidos. Exempli gratia: se elimina el número de magistrados que debían integrar el TGCS cuando tratara asuntos sociales; el senado —al desaparecer en calidad de órgano— cesaba de intervenir en el proceso de selección de los jueces; y los senadores, representantes, alcaldes, concejales y gobernadores perdían su estatus de sujetos que podían acudir al tribunal. Por otra parte, la Ley de Reforma Constitucional, de 11 de mayo de 1960, cambió la denominación de “Tribunal” por la de Sala de Garantías Constitucionales y Sociales, remarcando su integración al Tribunal Supremo. Pese a que —como he planteado— el órgano pervivió, lo cierto es que su actividad fue languideciendo por autoinhibición política,175 y a resultas del propio desuetudo de la Constitución. Por último, con la promulgación en 1973 de la Ley de Organización del Sistema Judicial,176 que reorganizó la función judicial en el país, desapareció definitivamente el Tribunal o Sala Constitucional, cerrándose esta etapa de defensa constitucional jurisdiccional. 174

“En este primer periodo de la Revolución la supervivencia frente a la subversión imperialista, las agresiones militares y el implacable bloqueo económico, ocuparon el esfuerzo principal de la nación. Durante años hubimos de mantener más de 300 mil hombres sobre las armas para defender el país […] Nuestro Estado revolucionario ha tenido durante muchos años una estructura provisional, la revolución no se apresuró en dotar al país de formas estatales definitivas. No se trataba simplemente de cubrir un expediente sino de crear instituciones sólidas, bien meditadas y duraderas que respondieran las realidades del país. Pero esta provisionalidad ha durado mucho tiempo”. Vid., CASTRO RUZ, F., Informe Central del Partido Comunista de Cuba al I Congreso, Departamento de Orientación Revolucionaria, DOR, La Habana, 1976, pp. 50 y ss. 175 En este sentido, resulta sintomático la Sentencia No. 7 de 10 de junio de 1969 de la Sala de Asuntos Constitucionales y Sociales, que cita la autora Marta PRIETO VALDÉS en un interesante artículo, y que demuestra el cambio de regla de reconocimiento del nuevo Derecho que iba tomando forma: “… cuando surge un nuevo Derecho que va a inaugurar una institución, el fundamento de legitimidad no dimana del orden jurídico anterior puesto que no la sustentan; el nuevo instituto, que es nuevo formalmente porque tiene una base de validez diferente de la que sirve de cimiento a los ya existentes, puede ser muy diverso de los precedentes en cuanto a su contenido, o conservar muchas de la normas que integran estos; pero, en cualquier caso, la razón de validez y vigencia formal de sus normas constitutivas no hay que ir a buscarlas en el sistema anterior, sino que valen y rigen porque el poder revolucionario las ha aceptado como propias, y, en tal concepto, es considerado como producción originaria del Derecho”. Vid., Boletín del Tribunal Supremo, año IV, no. 3, La Habana, mayo-junio de 1969, pp. 169-189. Asimismo, PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”. Revista Cubana de Derecho, no. 26, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, julio-diciembre de 2005, p. 51. 176 Vid., a propósito, Ley No. 1250 de 23 de junio de 1973, de Organización del Sistema Judicial. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 13, de 23 de junio de 1973, pp. 57-78.

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La Carta Magna de 1976 fue punto culminante en la construcción de un Estado de nuevo tipo, en virtud de su perfil ideológico, el modelo organizacional que instituyó, y la forma de hacer política,177 completando, así, el proceso de re-institucionalización que, lato sensu, comenzó en 1959 y que en la década del setenta entró en una fase final.178 El texto fue resultado de un proceso de elaboración en el que se puede apuntar el siguiente iter: conformación de la comisión redactora; elaboración del anteproyecto; discusión popular del mismo a través de diferentes organizaciones, de lo que emana ajustes en el preámbulo y en 60 artículos; aprobación en el Primer Congreso del Partido Comunista de Cuba, que lo eleva a rango de proyecto y acuerda su legitimación plebiscitaria; promulgación de la Ley No. 1229 de 29 de diciembre de 1975, que instrumenta la realización del referéndum y su desarrollo (se efectúa el 15 de febrero de 1976, y 97.7% de los votantes manifiestan la aceptación del texto); acuerdo del Consejo de Ministros por el cual se declara aprobada la Constitución y la Ley de Tránsito Constitucional; y promulgación de esta el 24 de febrero de 1976. Tuvo una extensión original de 141 artículos, que quedó reducida en cuatro preceptos, luego de la reforma de 1992, y en ellos se acogieron los principios y tendencias doctrinales del constitucionalismo socialista, respecto a los cuales hubo en algunos aspectos un distanciamiento luego del proceso de reforma señalado. En la redacción de su articulado se siguió un estilo que resiente la fuerza normativa del texto, pues en ciertos tópicos se adoptó una semántica 177

La llegada al poder por la vía de una revolución armada desató un proceso políticoinstitucional de tres fases: el desmontaje del mecanismo estatal existente, la instauración de un andamiaje de poder provisional y el rediseño del sistema organizacional sobre paradigmas ideológicos y principios funcionales distintos. Expresión ab initio del primero fue la Proclama dictada por el Presidente Provisional el 5 de enero de 1959, mediante la cual se declararon cesante en sus cargos al Presidente, los Gobernadores, Alcaldes y Concejales y se disolvía el Congreso de la República. (Vid., Folletos de Divulgación Legislativa. Proclamas y Leyes del Gobierno Provisional de la Revolución, no. 1., 2da ed., Ed. Lex, La Habana, 1959, p. 5.) En este contexto, durante los primeros años del proceso la actividad legislativa fue muy prolija y disímil. En 1959 se promulgaron aproximadamente 693 leyes; en 1960, fueron 239; en 1961 la cifra fue de 77, y en 1962, llegaron a 96. Ello sin contar otros actos normativos, como los decretos y resoluciones. 178 Durante estos años se promulgan 94 leyes que, desde una renovada visión, abordaron las más disímiles esferas de la sociedad, se produce la experiencia de los Órganos del Poder Popular en la provincia de Matanzas; se reestructura el Consejo de Ministros, se crea su Comité Ejecutivo; y se efectúa el Primer Congreso del Partido Comunista en 1975, que marca un antes y un después en la historia socialista de la nación cubana. Entre las leyes aprobadas, vale enfatizar: la Ley de Procedimiento Penal (No. 1255/73), la Ley de Maternidad (No. 1263/74), el Código de Familia (No. 1289/75), la Ley de los Tribunales Militares (No. 1390/76), la Ley de la Fiscalía Militar (No. 1310/76), la Ley de Migración (No. 1312/76), la Ley Electoral (No. 1309/76), la Ley de Extranjería (No. 1313/76) y la Ley de Asociaciones (No. 1320/76).

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programática, mientras que en otras materias e instituciones, la configuración del contenido esencial quedó pendiente de un bloque de constitucionalidad.179 El documento, en comento, desde su promulgación ha sido modificado en tres ocasiones: 1978, 1992 y 2002. La reforma de 1978 se circunscribió a cambiar el nombre de Isla de Pinos por el de Isla de la Juventud. La modificación de 1992 fue de más hondo calado porque afectó aproximadamente a la mitad de los artículos, e implicó la eliminación de preceptos, la adición de otros, y la reformulación de contenidos. En ello incidieron dos cuestiones fundamentales: de un lado, la desaparición del socialismo este-europeo cuyo colofón fue la desintegración de la URSS en 1991, con lo cual se produce un cambio geopolítico que impacta a Cuba; del otro, la transformación de la realidad nacional, la acumulación de experiencias en el funcionamiento de las instituciones estatales, estrenadas en 1976, y la eclosión de una tendencia que razonaba el replanteo de definiciones hacia fórmulas más autóctonas. De ese proceso, resultó un texto actualizado para el momento histórico, que redefinió conceptos, rediseñó instituciones, se despegó de posturas ortodoxas del constitucionalismo socialista-soviético, y logró una mayor empatía con el constitucionalismo patrio. La enmienda de 2002 tuvo una marcada connotación política.180 Se desarrolló a partir del uso de la iniciativa efectuada por numerosas organizaciones, y respaldada por 8 198 237 de firmas de ciudadanos, obtenidas en ejercicio plebiscitario. Abarcó tres artículos, entre estos, la cláusula de reforma constitucional y una disposición adicional que se añade. Su contenido se encaminó a positivar que:181 “… el socialismo y el sistema político y social revolucionario establecido en esta Constitución […] es irrevocable, y Cuba no volverá jamás al capitalismo 179

La Constitución hace mención a la “ley” en 63 ocasiones, de las cuales (en 57) es para dejar pendiente a su redacción la regulación de determinado contenido. “Por cuanto: Teniendo presente las groseras medidas de agresión contra Cuba que ha anunciado el Presidente de Estados Unidos de Norteamérica, George W. Bush, aupado por la mafia terrorista radicada en Miami, en ocasión de conmemorarse cien años del establecimiento de la neocolonia yanqui, fruto de la guerra imperialista que arrebató a los cubanos su libertad, así como su declarada pretensión de derrocar el sistema político cubano y destruir la obra de la Revolución”. Vid., “Ley de Reforma Constitucional 2002, aprobada en virtud del Acuerdo No. V-74, adoptado por la Asamblea Nacional del Poder Popular, en sesión extraordinaria celebrada el día 26 de junio de 2002”, en Constituciones Cubanas [CD-ROM], Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo, Instituto de Historia de Cuba, Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, Sociedad Cubana de Derecho e Informática, Instituto de Lingüística Computacional de Pisa, 2003. 181 Vid., Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22; en particular, el artículo 3, p. 8. Disponible en el sitio web .Consulta:27/1/2011. 180

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[…] Las relaciones económicas, diplomáticas y políticas con cualquier otro Estado no podrán ser jamás negociadas bajo agresión, amenaza o coerción de una potencia extranjera”. En ese proceso se modificó —a su vez— la cláusula de reforma, como se expondrá más adelante. Según se ha expuesto, la Constitución socialista de 1976 legitimó a nivel suprajurídico el cambio de paradigma que se había producido en todos los órdenes de la sociedad cubana, entorno en el que hay que contextualizar la mutación del modelo organizacional de poder, que cerró el ciclo de presidencialismo que se había desarrollado durante la primera mitad del siglo XX, y el giro que se produjo en el derecho procesal constitucional, a partir de la adopción de una tipología de control constitucional político. En el nuevo esquema de órganos supremos que se instauró, la Asamblea Nacional de Poder Popular se conformó como: 182 “… el órgano supremo del poder del Estado que representa la voluntad soberana de todo el pueblo …”; en razón de lo cual funge en calidad de ente deliberante-político y “único órgano con potestad constituyente y legislativa”.183 Entre sus atribuciones, se le reconoció —también— el control de constitucionalidad, por cuanto debía:184 “… decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales”. Esa tendencia de asignar el control de constitucionalidad a la Asamblea Nacional, fue la línea que siguió el constitucionalismo socialista,185 lo cual era correlato de las diferentes concepciones teóricas y políticas sobre las que se estructuraba la organización y el funcionamiento del poder público, entre ellas, la negación del principio de la tripartición de poderes y la postulación de la noción de unidad de poder, como eje articulador del mecanismo estatal.186 182

Idem, artículo 69, p. 15. Ibidem, artículo 71. Ibidem, artículo 75 c). 185 Con excepción de Yugoslavia en la Constitución de 1963 y Checoslovaquia en la Carta Magna de 1968, que implementaron un sistema de control en manos de un Tribunal Constitucional. 186 La idea de unidad de poder no niega la pluralidad de órganos y la división-especialización de funciones; rechaza puntualmente el supuesto de que la soberanía se fraccione. Se expresa según PÉREZ HERNÁNDEZ en los siguientes aspectos: a) El órgano supremo del poder del Estado es la Asamblea Nacional, que representa los intereses de la nación; b) El poder está unido porque el pueblo es el soberano y de él dimana todo el poder del Estado, de allí que el poder se apellide popular; c) Los órganos del poder del Estado en cada división político administrativa son los órganos representativos, de manera que el resto de los órganos, en especial los que tienen funciones administrativas y son designados, se le subordinan, c) Los distintos tipos de órganos que conforman el Estado cubano, tienen sus funciones reguladas por las normas jurídicas; d) Entre las distintas funciones que se establecen, se regulan las que tienen como objetivo el control entre los órganos, a todos los niveles, tanto de forma vertical, como horizontal; e) El control funcional refuerza su carácter democrático, adjudicándosele también, 183 184

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Dicho concepto nunca tuvo una depurada elaboración doctrinal y tampoco se explicitó del todo en las Constituciones, quedando patentizado en estas, sobre todo a través de la idea del centralismo democrático.187 Básicamente, sostenía —por un lado— el rechazo a la idea de que la soberanía se pudiera dividir,188 y —de otro— argumentaba la construcción de un esquema organizacional en el que prevalecía el órgano supremo representativo del conglomerado nacional, el que poseía maximun auctoritas y potestas, y —en consecuencia— su actuación no podía ser revisada por ningún otro ente. Según han reconocido algunos autores, la concepción de que el órgano con facultad político-deliberante-legislativa-constituyente ejerciera, además, la atribución de revisión de constitucionalidad, se sustentaba en la idea del legislador virtuoso,189 que tiene como de forma externa y vertical, al pueblo. Vid., PÉREZ HERNÁNDEZ, L., “El control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas en Cuba”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 576-577; en específico, p. 579. 187 Este sostiene la autonomía de cada órgano de poder tanto horizontal como verticalmente en el marco de sus atribuciones, lo que se conjuga con la obligatoriedad de las decisiones de los órganos superiores, en particular del órgano máximo de poder, el que tiene facultad para revocar las disposiciones de los órganos de inferior jerarquía. La Constitución cubana de 1976 en su texto prístino, que luego cambió en algunos aspectos, señalaba: “Artículo 66: Los órganos del Estado se integran, funcionan y desarrollan su actividad sobre la base de los principios de la democracia socialista, la unidad de poder y el centralismo democrático, los cuales se manifiestan en las formas siguientes: a) todos los órganos de poder del estado, sus órganos ejecutivos y todos los tribunales, son electivos y renovables periódicamente; b) las masas populares controlan la actividad de los órganos estatales, de los diputados, de los delegados y de los funcionarios: c) los elegidos tienen el deber de rendir cuentas de su actuación ante sus electores y éstos tienen derecho a revocarlos cuando no justifiquen la confianza puesta en ellos: ch) cada órgano estatal desarrolla ampliamente dentro del marco de su competencia, la iniciativa encaminada al aprovechamiento de los recursos y posibilidades locales y a la incorporación de las organizaciones sociales y de masas a su actividad; d) las disposiciones de los órganos estatales superiores con obligatorias para los inferiores: e) los órganos estatales inferiores responden ante los superiores y les rinden cuanta de su gestión; f) en la actividad de los órganos ejecutivos y administrativos locales rige un sistema de doble subordinación: subordinación al órgano del Poder Popular correspondiente a su instancia y subordinación a la instancia superior que atiende las tareas administrativas que el órgano local tiene a su cargo; la libertad de discusión, el ejercicio de la crítica y la autocrítica y la subordinación de la minoría a la mayoría, rigen en todos los órganos estatales colegiados”. Vid., Constitución de la República de Cuba, Departamento de Orientación Revolucionaria, DOR, La Habana, 1976. 188 “La teoría marxista-leninista rechaza en rotundo la teoría de la división de poderes, exigiendo que el aparato estatal socialista tenga por base política a los órganos representativos del poder público que concentran en sus manos los hilos de la dirección estatal de la sociedad […] la idea es la unión de la legislación con la ejecución”. (Vid., GRIGORIAN, L., y Y DOLGOPOLOV, Fundamentos del derecho estatal soviético, Ed. Progreso, Moscú, 1979, p. 387). Una de las características del mecanismo de los órganos del Estado socialista está en la unidad de todas sus partes integrantes, y en la mutua relación que existe entre ellos. Lejos de contraponerse entre sí, y de circunscribirse a objetivos rígidos y estrechos, los órganos del Estado socialista se hallan en constante interacción. La unidad se deriva de su estructura económica y política. Vid., ÁLVAREZ TABIO, F., Comentarios a la Constitución socialista, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1981, p. 240. 189 PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, op. cit., pp. 35 y ss.; MÉNDEZ LÓPEZ, J., y D. CUTIÉ MUSTELIER, “La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 487 y ss.

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premisa —en todo momento— a la Ley de Leyes y de la Administración Pública justa, que no quebranta el orden constitución pues encarna la voluntad del pueblo. De esa forma, la doctrina socialista —al igual que la francesa— rechaza los modelos de defensa constitucional concentrado y difuso. La diferencia radica en que, en el caso de Francia, la decisión se sostenía en que cualquier variante de control no político rompía el equilibrio de la tripartición de poderes, al crear un órgano con súper poder, mientras que la teoría socialista argumentaba la opción desde el lado contrario, al negar la tripartición de poderes:190 […] en los países socialistas, la idea base es la negación de la doctrina burguesa de la separación de los poderes, que se quieren reunidos en un único órgano supremo de directa emanación popular […] es precisamente de este principio de la unidad de los poderes y de la supremacía del pueblo que desciende, como corolario, la inadmisibilidad, para los ordenamientos de tipo socialista, de un control de constitucionalidad por órganos extraparlamentarios […]. En el caso de Cuba, a este argumento se agregó otra razón de orden histórico para la derogación del modelo de defensa constitucional jurisdiccional, que había funcionado desde principios del siglo xx, y era el baldón que había ocasionado a la noción de justicia constitucional el propio Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales —instaurado por la Constitución de 1940— cuando con su fallo legitimó el golpe de Estado de 1952 y —por ende— la ruptura del orden democrático-constitucional. La atribución de defensa de la constitucional, asignada a la Asamblea Nacional del Poder Popular en el artículo citado, fue complementada por el Reglamento de este órgano de 18 de julio de 1977,191 en el Capítulo VIII, “Del modo de decidir acerca de las cuestiones de constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones normativas”. En ese acápite, en los artículos del 93 al 98, se legitimó la revisión de constitucionalidad de las normas, y otras disposiciones, por causas formales y materiales. La primera procedía cuando no se hubieran observado los requisitos formales que se estipulaban para la creación y promulgación de la norma; la segunda, cuando su con190 191

CAPPELLETTI, M., La justicia constitucional…, op. cit., pp. 311-332. Vid., “Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular”, en Selección legislativa de derecho constitucional cubano, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1999, pp. 301 y ss.

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tenido —de forma general o parcial— fuera contrario a la normativa constitucional. Se reconocía, también, una acción pública de veinticinco ciudadanos, que se hallaren en pleno goce de sus derechos civiles y públicos, cuestión que tenían que acreditar ante notario público. Los sujetos legitimados eran: los diputados, el Consejo de Estado, el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, las Asambleas Municipales y Provinciales del Poder Popular, el Tribunal Supremo Popular, y la Fiscalía General de la República. El escrito debía presentarse al presidente de la Asamblea Nacional, con los siguientes requisitos: identificar la disposición o acto normativo que se impugnaba, el órgano que lo emitió, y la razón (formal o material) por la que se reclamaba la revisión de constitucionalidad. Aquel se remitía a la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos,192 que dictaminaba sobre el particular y —posteriormente— se llevaba al seno de la Asamblea. Los efectos del acuerdo —por su parte— podía efectuarse en tres sentidos: negando la solicitud por improcedente, revocando la norma, o derogándola parcialmente. En caso de alguna de las dos últimas variantes, se podía proponer, si fuese necesario, un nuevo proyecto de norma que supliera el derogado. El mencionado Reglamento refrendaba, también, en los artículos 70 y 71, la participación de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos durante el proceso de producción legislativa, lo que algunos autores consideran un control de constitucionalidad previo o preventivo;193 esto —en mi opinión— es discutible porque esa acción constituye parte de la revisión de constitucionalidad, implícito a todo proceso de creación normativa. 192

Esta Comisión es una de las creadas, en calidad de permanentes, por la Asamblea Nacional para su funcionamiento, a tenor del Capítulo III del citado Reglamento. “Artículo 26. Las comisiones de trabajo tienen como funciones auxiliar a la Asambleas nacional y al Consejo de Estado en la más alta fiscalización de los órganos del Estado y del Gobierno, elaborar proyectos de leyes y acuerdos, dictaminar sobre los asuntos que se sometan a su examen, realizar estudios que se les encomienden, y participar en la comprobación del cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Asamblea Nacional y el Consejo de Estado que se programen en sus planes de trabajo”. “Artículo 27. Las comisiones de trabajo pueden ser permanente o temporales. Las primeras se crean en respuesta a la necesidad de un ámbito concreto de trabajo y se nombran para cada legislatura; las segundas, cuando lo aconsejen las circunstancias […]”. Vid., “Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular”, op. cit., pp. 301 y ss. 193 “PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos. Sus formas en Estados Unidos y Cuba”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., 2da. reimp., Ed. “Félix Varela”, La Habana, 2004, pp. 369 y ss.; vid., en particular, p. 379; PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, op. cit., p. 56; PACHOT ZAMBRANA, K. L., “El control de constitucionalidad en Cuba. Una propuesta para su perfeccionamiento”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., p. 558.

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El 5 de agosto de 1982 se promulgó otro Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular,194 que en los artículos 79, 80 y 83, así como en su Disposición Transitoria Única, reguló lo atinente al ejercicio de la facultad de control de constitucionalidad por dicho órgano. Esa nueva normativa no aportó nada novedoso a lo ya descrito, salvo que amplió los sujetos legitimados para solicitar la revisión de constitucionalidad, pues incorpora —a los que se encontraban— el Consejo de Ministros, el Comité Nacional de la Central de Trabajadores de Cuba, y las Direcciones Nacionales de las organizaciones sociales y de masas. Con ulterioridad, el 22 de septiembre de 1988, se dictó el Acuerdo III-60 de la Asamblea Nacional, que en su apartado 5, estableció el control previo —ejercido por la mencionada comisión— a los decretos-leyes, promulgados por el Consejo de Estado.195 Según se aprecia, esas normativas diseñaron un tipo de control de constitucionalidad político, abstracto, con efecto constitutivo y general, en el que sobresalen varias limitaciones que apuntan a su inoperancia. Exempli gratia: la preceptiva es omisa en aspectos procedimentales y formales, lo que atenta contra su viabilidad; se establece un camino complejo y dilatado, matizado por el hecho de que la Asamblea Nacional sesiona con apretadas agendas en dos periodos al año y de manera breve; no incluye las reclamaciones de parte 194 195

Vid., “Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular”, op. cit. “El Consejo de Estado es el “órgano de la Asamblea Nacional del Poder Popular que la representa entre uno y otro periodo de sesiones, ejecuta los acuerdos de ésta y cumple las demás funciones que la Constitución le atribuye […] y, a los fines nacionales e internacionales, ostenta la suprema representación del Estado cubano”. (Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., artículo 89, p.16.) Se integra por el Presidente, un Primer Vicepresidente, cinco Vicepresidentes, Secretario y 23 miembros más. Deviene en curia o comité del máximo órgano representativo, que se desempeña a una escala tridimensional, en tanto órgano supremo del poder, institución legislativa y agencia ejecutiva. Lo primero, puesto que en los periodos de interregno de la Asamblea Nacional, es depositario de sus atribuciones. Lo segundo, porque está legitimado para crear normas con rango de ley (decretos-leyes). Lo tercero, por cuanto ejecuta e impulsa en su desarrollo los acuerdos, disposiciones y políticas adoptados en las sesiones de la anterior (vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., artículos 90 al 97, pp. 16-17). La denominación e integración de dicho órgano varió en la historia del constitucionalismo socialista, conforme cada país, aunque —por lo general— fue reconocido como Presídium en virtud del nombre que este adquirió en el modelo soviético, y su composición osciló entre 15 y 25 integrantes. En Checoslovaquia se denominó Oficina Presidencial de la Asamblea, en Hungría, Consejo de la Presidencia, y en otros países, Consejo de Estado. Por encima de la integración promedio señalada, se encontraba el Presídium de la URSS, conformado por 39 miembros y la Oficina de la Presidencia de Checoslovaquia, integrada por 40 (20 por cada cámara parlamentaria). Hay que agregar que, en algunas naciones, subsistió —a la par— la figura presidencial, como en Polonia y Checoslovaquia hasta 1952, y Alemania hasta 1960; en Rumania se instituyó a partir de 1974, y en Yugoslavia se retomó en 1953.

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afectada por la vulneración de derechos; establece un numerus clausus de sujetos legitimados, que descarta a la persona natural, u otras organizaciones de la sociedad civil. En ese orden, vale comentar que un sector de la teoría constitucional cubana contemporánea, ha sostenido que el control de constitucionalidad no se puede constreñir a esta dimensión estrecha, sino que —además— tiene que visualizarse en un sentido amplio y difuso, en el que se consideren todos los procesos que, de una forma u otra, modifican, anulan o revocan acuerdos y disposiciones inconstitucionales. 196 Así, se ha llegado a distinguir seis dimensiones de defensa de la Constitución:197 el control de constitucionalidad descrito, que realiza la Asamblea Nacional del Poder Popular sobre las leyes, decretosleyes, decretos y demás disposiciones generales; el que efectúa la Asamblea Nacional cuando revoca los decretos-leyes, decretos, acuerdos y disposiciones del Consejo de Estado, Consejo de Ministros, y Asambleas Provinciales y Municipales que violen la Constitución;198 el control orgánico-funcional que realiza el Consejo de Estado, cada vez que suspende las disposiciones del Consejo de Ministros y las Asambleas Provinciales y Municipales, o revoca los acuerdos de las administraciones locales que violen la norma suprema;199 el que ejecuta el Consejo de Ministros cuando revoca las disposiciones de los ministros o direcciones administrativas locales si contraMARIÑO CASTELLANOS, A., “El control de la constitucionalidad de las leyes en Cuba” inédita, tesis en opción al grado científico de doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1996; MÉNDEZ LÓPEZ, J., y D. CUTIÉ MUSTELIER, “La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución”, op. cit., p. 525. 197 PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos…”, op. cit., pp. 446 y ss.; PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, op. cit., pp. 475 y ss.; PACHOT ZAMBRANA, K. L., “El control de constitucionalidad en Cuba...”, op. cit., pp. 557 y ss.; PÉREZ HERNÁNDEZ, L., “El control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas en Cuba”, op. cit., pp. 588 y ss. 198 “Artículo 75: […] r) revocar los decretos-leyes del Consejo de Estado y los decretos o disposiciones del Consejo de Ministros que contradigan la Constitución o las leyes; s) revocar o modificar los acuerdos o disposiciones de los órganos locales del Poder Popular que violen la Constitución, las leyes, los decretos-leyes, decretos y demás disposiciones dictadas por un órgano de superior jerarquía a los mismos; o los que afecten los intereses de otras localidades o los generales del país […]”.Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 15. 199 “Artículo 90 […] ñ) suspender las disposiciones del Consejo de Ministros y los acuerdos y disposiciones de las Asambleas Locales del Poder Popular que no se ajusten a la Constitución o a las leyes, o cuando afecten los intereses de otras localidades o los generales del país, dando cuenta a la Asamblea Nacional del Poder Popular en la primera sesión que celebre después de acordada dicha suspensión; o) revocar los acuerdos y disposiciones de las Administraciones Locales del Poder Popular que contravengan la Constitución, las leyes, los decretosleyes, los decretos y demás disposiciones dictadas por un órgano de superior jerarquía a los mismos, o cuando afecten los intereses de otras localidades o los generales del país […]”. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 17. 196

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vienen normas superiores;200 el control interno y orgánico de las Asambleas Provinciales201 y Municipales202 cada vez que revocan las disposiciones de los organismos que le están subordinados en el momento en que infrinjan la Ley de Leyes; y el control preventivo en el proceso de creación legislativa de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos, que ya he referido. En esta tesitura se estima —incluso— que al no representar la Carta Magna una norma de aplicación directa, debido a la dependencia que tiene del bloque de constitucionalidad para su desarrollo, el control de legalidad que realiza la Fiscalía General, que se ha clasificado como cuasi difuso y orgánico-interno,203 y de oficio de parte afectada,204 hay que considerarlo parte del sistema de control de constitucionalidad. Asimismo, se ha contemplado al derecho de queja y petición como instrumento de control, al constituir una vía acceso para reclamar la vulneración de derechos205 ante los organismos e instituciones del Estado, en particular, al Departamento de Derechos Ciudadanos de la Fiscalía General de la República. En mi opinión, esta laxa concepción mezcla la capacidad derogatoria de los órganos superiores del Estado sobre normas inconstitucionales de los órganos inferiores, con la facultad de toda institución de abrogar disposiciones de un organismo subordinado que sea contraria derecho o a sus políticas; solapa el principio de constitucionalidad con el de legalidad; e iguala indebidamente el derecho de queja y petición con una vía procesal. 200

“Artículo 98: […] m) revocar o dejar sin efecto las disposiciones de los jefes de organismos de la Administración Central del Estado cuando contravengan las normas superiores que les sean de obligatorio cumplimiento […]”. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 18. 201 “Artículo 105: […] j) revocar, en el marco de su competencia, las decisiones adoptadas por el órgano de administración de la provincia, o proponer su revocación al Consejo de Ministros, cuando hayan sido adoptados en función de facultades delegadas por los organismos de la Administración Central del Estado […]”. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 19. 202 “Artículo 106: […] d) revocar o modificar los acuerdos y disposiciones de los órganos o autoridades subordinados a ella, que infrinjan la Constitución, las leyes, los decretos-leyes, los decretos, resoluciones y otras disposiciones dictadas por los órganos superiores del Estado o que afecten los intereses de la comunidad, de otros territorios, o los generales del país, o proponer su revocación al Consejo de Ministros, cuando hayan sido adoptados en función de facultades delegadas por los organismos de la Administración Central del Estado”. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 19. 203 PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, op. cit., p. 473. 204 PÉREZ HERNÁNDEZ, L., “El control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas en Cuba”, op. cit., p. 589. 205 PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, op. cit., p. 483.

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Si bien es cierto que todos los mecanismos expuestos pueden considerarse que protegen de una forma, u otra, la Ley de Leyes, y de esa manera inciden en su defensa, en puridad no constituyen vías garantistas, ni los órganos señalados —con excepción de la Asamblea Nacional— pueden valorarse órganos de control constitucional. El 25 de diciembre de 1996 se emitió un nuevo Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular,206 en el que no se refrendó nada respecto al ejercicio de control de constitucionalidad. Solo en los artículos 69 y 70 de la sección cuarta “Control Constitucional del Proyecto de Ley”, se refirió a la “revisión de concordancia con la Carta Magna y la técnica legislativa” que tiene que efectuar, la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos, de todo proyecto de ley en un plazo de treinta días. La omisión estuvo relacionada con que el Acuerdo IV-57, que se promulgó en igual fecha por la Asamblea Nacional, encomendaba a los organismos correspondientes elaborar un proyecto de ley que regulara el procedimiento para dirimir las cuestiones de inconstitucionalidad, propuesta que nunca se concretó. De esa forma, la vía limitada e imprecisa —refrendada por los anteriores estatutos— se eliminó, provocando que, en la actualidad, el ordenamiento jurídico patrio carezca formalmente de un proceso de revisión de constitucionalidad.207 La protección de la norma suprema, mediante el dispositivo de la cláusula de reforma, también sufrió una transformación en el texto constitucional enmendado del 2002, respecto al original de 1976. En el documento primigenio se señalaba que la reforma podía ser parcial y total. La primera quedaba en manos de la Asamblea Nacional a través de la aprobación nominal de las dos terceras partes de sus miembros. La segunda requería, además, la validación por la vía del referendum. Asimismo, se exigía la convocatoria del constituyente originario cuando la reforma se refería a la integración o funciones de la Asamblea Nacional y el Consejo de Estado, o a derechos y deberes ciudadanos.208 206

Vid., “Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular”, op. cit. En opinión de algunos autores, esta situación de vacío normativo y —por ende— procedimental, puede encontrar salvación, si se apela al principio de ultractividad de los actos normativos y —por tanto— se reconoce la vigencia del Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular de 1982. Vid., CUTIÉ MUSTELIER, D., y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución”, op. cit., p. 525. 208 “Artículo 141: Esta Constitución solo puede ser reformada, total o parcialmente, por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número total de sus integrantes.

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Con la reforma del año 2002 se eliminó la posibilidad de reforma total del Código Fundamental, y se blindó con total rigidez el contenido del artículo 3, concerniente al sistema político, social y económico socialista,209 lo cual plantea dos interesantes cuestiones de técnica constitucional: la formulación de normas pétreas —incluso para el constituyente soberano— y la constricción de todo cambio constitucional futuro en los márgenes de una reforma parcial. Se ha señalado210 —cuestión con la que coincido— que cada país tiene derecho a diseñar —conforme sus características— su sistema de defensa constitucional, tomando de los prototipos referentes los elementos que estime viable, y haciendo reingeniería constitucional. Eso fue lo que —en alguna medida— realizó el constitucionalismo latinoamericano cuando adoptó en muchas naciones un modelo que terminó por considerar mixto. Ello es válido, también, para Cuba que, por demás, posee un sistema político socialista, lo cual propicia que su andamiaje organizacional del poder se erija sobre principios estructurales y funcionales diferentes. Pese a que la teoría del derecho constitucional ha evolucionado mucho desde el siglo XIX, y los prolegómenos que hoy enfrenta son distintos a los de entonces, en el fondo del instituto de defensa constitucional permanece la misma problemática, referida a si se considera la Constitución como norma suprema, o no. Por ende, las palabras del juez MARSHALL —en la sentencia comentada en la primera parte de este estudio—, sigue trazando los puntos cardinales en dicho sentido: o bien la Constitución se impone sobre Si la reforma es total o se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea”. Vid., Constitución de la República de Cuba, Departamento de Orientación Revolucionaria, DOR, La Habana, 1976. 209 “Artículo 137: Esta Constitución solo puede ser reformada por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las dos terceras partes del número total de sus integrantes, excepto en lo que se refiere al sistema político, social y económico, cuyo carácter irrevocable lo establece el artículo 3 del Capítulo I, y la prohibición de negociar bajo agresión, amenaza o coerción de una potencia extranjera, como se dispone en el Artículo 11. Si la reforma se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea”. Vid., Constitución de la República de Cuba, Departamento de Orientación Revolucionaria, DOR, La Habana, 1976, p. 22. 210 PÉREZ HERNÁNDEZ, L., “El control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas en Cuba”, op. cit., p. 590.

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cualquier disposición que le sea contraria, o bien se la puede cambiar de manera ordinaria; entre estas alternativas no hay término medio. O la Carta Magna es una norma superior, o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias; si fuese de esta última forma, las Constituciones escritas son absurdos intentos por parte del pueblo de limitar un poder y organizar su destino.211 En el Estado constitucional contemporáneo, en que se reelabora la noción de Constitución como hecho cultural, que cristaliza su tiempo en conceptos, principios y valores, y esta se erige en la fórmula civilizatoria, capaz de enmarcar la convivencia democrática necesaria para garantizar la existencia digna del ser humano, la propuesta de mecanismos de protección constitucional y vías garantistas ha devenido en contenido prioritario del derecho constitucional moderno:212 “… las constituciones son hoy, como quizás nunca anteriormente, su tiempo expresado en ideas, el foro de la sociedad abierta, en el que discuten y se deciden cuestiones contemporáneas”. En Cuba la Constitución de 1976 legitimó el orden socioeconómico, político y jurídico, emanado de una revolución nacionalista y popular, y —en ese sentido— es: 213 “reservorio de sus valores y principios fundamentales”, luego la defensa de su normativa y plexo axiológico constituye un imperativo jurídico y político. En este plano, es incomprensible que la articulación de un modelo de defensa constitucional, que asuma lo más positivo del derecho procesal constitucional que se desarrolló durante buena parte del siglo xx, siga siendo una asignatura pendiente del derecho cubano.

211

Ut supra, epígrafe I.1. HÄBERLE, P., Retos del Estado constitucional, IVAP, Gobierno Vasco, 1996, p. 137. 213 PERÉZ HERNÁNDEZ, L., “El control de constitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas en Cuba”, op. cit., p. 577. 212

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El control jurisdiccional de constitucionalidad en la Constitución cubana de 1901 Andry MATILLA CORREA “… One cannot easily conceive of a more sublime exercise of power that by which e few men, through the mere force of reason, without soldiers, and without tumult, pomp, of parade, but calmly, noiselessly, and fearlessly, proceed to set aside the acts of either government, because repugnant to the constitution”. Timothy WALKER

Introducción El control de constitucionalidad es uno de los temas que no ha estado alejado del centro de miras de la doctrina constitucionalista cubana, a lo largo de la centuria pasada y lo que va de esta. Para hacer una afirmación de este tipo, no solo nos apoyamos en el interesante proceso de evolución que, en el contexto nacional, tuvo el control judicial de constitucionalidad, desde su surgimiento en los albores mismos del siglo XX, hasta su desaparición, luego de consolidado el proceso revolucionario patrio que se inicia en 1959; sino también en que las cuestiones que plantea la supremacía constitucional, y su defensa, continúan siendo hoy —para Cuba— un tópico necesario, al que no se le ha dado respuestas definitivas en virtud de su más adecuada funcionalidad. De ahí que, historia y realidad, sigan siendo dos aspectos que apuntalan la fascinación que acompaña aún —entre nosotros— a las inquietudes teóricas y prácticas que plantea dicho tópico. Cuando se habla de control de constitucionalidad, y en especial del control judicial o jurisdiccional —en Iberoamérica—, es imposible no pensar en la experiencia cubana del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, consagrada en la Constitución de 1940 y en la ley orgánica de dicho tribunal de 1949 (Ley No. 7 de 31 de mayo de 1949). No poco se ha escrito sobre esa experiencia —dentro 

Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.

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y fuera de nuestras fronteras—,1 cuya trascendencia a lo interno —y más allá también— no es posible soslayar. Sin embargo, no es dable olvidar que lo que aconteció en la década del cuarenta en torno al control jurisdiccional de constitucionalidad en suelo patrio, fue el punto culminante de un proceso de evolución al respecto, que hubo de arrancar con el surgimiento mismo de Cuba como Estado independiente en los albores del siglo XX, y que fue evolucionando en lustros posteriores hasta la configuración que adoptó en el marco constitucional de los años cuarenta de ese siglo. Con independencia de esa línea de continuidad, que no es posible dejar de advertir en el proceso de evolución del control judicial de constitucionalidad en el perímetro cubano, en los tres primeros cuartos de la centuria pasada, lo cierto es que las mayores atenciones científicas en ese lapso, entre nosotros, han estado centradas —sobre todo— en el mecanismo que, al efecto, finalmente se proyectó bajo el orden jurídico-político que trajo la Constitución de 1940, complementado por la Ley No. 7 de 1949. Algo que no es de extrañar, si tomamos en cuenta que en ese orden se consagró el punto más alto de acabado que, para los cubanos, alcanzó el diseño jurídico de control judicial de constitucionalidad; en lo que además fue experiencia efectiva primigenia en América Latina, de un modelo de control jurisdiccional concentrado, con un tribunal o sala judicial (Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales), propiamente especializada en el conocimiento de las cuestiones sobre inconstitucionalidad que se suscitaran. Sin embargo, hay que advertir que la riqueza en el proceso de evolución del control judicial de constitucionalidad en Cuba, no aparece ni se agota con la proyección y vida del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de los años cuarenta, sino que hay todo un tiempo anterior —en el que pueden identificarse etapas evolutivas— donde ese control fue ganando en existencia y ascenso. A ese tiempo, que comienza normativamente con la Constitución cubana de 1901 y se extiende hasta la convulsa —pero importante en lo político y en lo jurídico— década del treinta, la literatura nacional de derecho constitucional le ha dedicado cierta atención, sobre todo los autores que se enmarcaron en ese propio periodo. Mas, dicha observación ha sido cualitativa y cuantitativamente menos intensa entre los estudiosos que vinieron después de 1

Al respecto, puede ser de provecho que se consulte: MATILLA CORREA, A., comp., Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, SA. de CV., México D.F., 2009, en especial nuestro estudio preliminar bajo el título “A modo de introducción”, principalmente pp. XLI- LI.

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ese periodo, si se contrasta con la que se le ha dedicado a los acontecimientos posteriores en materia de control jurisdiccional de constitucionalidad (léase, en especial, los que tienen lugar en torno al Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales que creaba la Constitución de 1940 y desarrollaba su ley orgánica de 1949). Varias causas pueden ser invocadas para intentar explicar hoy esa situación: la pérdida de actualidad de ese momento a partir de la aparición del modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad que cristalizaba en la Constitución de 1940, y la normativa complementaria al respecto; el hecho de que ese primer tiempo pasara, con tales eventos normativos, a formar parte de una etapa de construcción cuyo saldo final se presentaba inacabado aún, en relación con el resultado final que hubo de mostrar todo el proceso de evolución del control judicial de constitucionalidad en Cuba a partir de 1940, lo que pudiera conferirle entonces —nótese que decimos pudiera, y no que realmente debe evaluarse así— una importancia menor, por colocarse —entonces— en una fase previa al producto final. Unido a lo anterior, y hasta con mucho más protagonismo en esa línea argumental, debe colocarse la poca información disponible que ha existido —lo que se ha agudizado con el tiempo— para reconstruir, en extenso y con precisión, toda la primera época que vivió el control jurisdiccional de constitucionalidad en nuestro país, a partir de lo dispuesto — especialmente— en la Carta Magna de 1901, y en la ley de 1903, que se ocupó de ordenar particularmente esa cuestión. Un autor de la época como Ángel C. BETANCOURT, uno de los primeros que —en lo nacional— incursionaron con cierto detenimiento en el tema, ya advertía tempranamente respecto de la labor de la comisión redactora del primer texto constitucional cubano del siglo XX, que lo que pasó en dicha comisión nos era completamente desconocido, pues nada se publicó de ello.2 Por supuesto, que eso toca también a lo atinente al control judicial de constitucionalidad, en particular en el magno texto jurídico de 1901. Años después de lo escrito por BETANCOURT, otro autor patrio, esta vez Eloy G. MERINO BRITO, volvería a señalar, respecto al artículo (el 83) que constituía el eje central en torno al que gravitaba el mecanismo de control judicial de constitucionalidad al amparo de ese texto jurídico superior de 1901, que:3 “… El proceso de elaboración de ese precepto trascendental nos es desconocido …”. 2

3

BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca, Habana, 1915, p. 7. MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad y su jurisprudencia a partir de la promulgación de las leyes constitucionales de 3 de febrero de 1934 y 11 de junio de 1935, hasta la fecha, Cultural, S.A., Habana, 1938, p. 9.

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Incluso, en conexión con lo anterior, es de hacer notar que en los textos que, ya temprano o algo más tardíamente, comentaron el Código Fundamental de 1901 o se dedicaron específicamente a explicar su elaboración,4 no se arroja luz alguna en pos del mejor conocimiento de ese aspecto dentro de la letra de aquella norma. Tampoco lo hacen nuestras más importante obras de historia constitucional, al tratar el tema de dicha Constitución.5 En definitiva, el avance de los años hasta nuestros días, no ha mejorado esa situación. Agudizada, además, por la lejanía en el tiempo de esos acontecimientos, las mayores dificultades que se presentan en la actualidad para acceder a la información y su disponibilidad; así como por el decaimiento del interés investigativo entre los estudiosos de la historia del derecho en Cuba, del derecho constitucional y del derecho público en general, luego del triunfo revolucionario de 1959, por arrojar luz sobre cuestiones jurídicas relativas a la primera parte de nuestra vida republicana prerrevolucionaria, y la desaparición en la práctica de la vía de control jurisdiccional de constitucionalidad desde la década de 1970. Así las cosas, cuando de control jurisdiccional de constitucionalidad se trata, nos queda a los cubanos mucho por hurgar en nuestra propia historia jurídica, para sacar en claro, y de modo definitivo, todo lo que ha encerrado el camino recorrido al respecto, con sus particularidades, riquezas y matices —también las sombras—, en pos del mejor conocimiento, de la mejor comprensión e interpretación, de dicho camino, como fuente de enseñanzas sobre el pasado jurídico patrio y la proyección del futuro en ese orden de ideas. Y, en particular, sigue siendo un tópico pendiente para nosotros, no en los 4

5

Vid., específicamente: VIVANCO, J. C., Constitución de la República de Cuba comentada, Imprenta y Encuadernación San Ignacio No. 58, Habana, 1902; UGARTE, A., Comentarios a la Constitución de Cuba, Compañía Biográfica, La Habana, 1918; y BRAVO CORREOSO, A., Cómo se hizo la Constitución de Cuba, Conferencias dadas en la Institución de Altos Estudios de la Asociación de Maestros Normales de Oriente, en los meses de noviembre y diciembre de 1927 y enero de 1928, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1928. Vid., particularmente: INFIESTA, R., Historia constitucional de Cuba, 2da ed., Cultural, S.A., La Habana, 1951, pp. 283 y ss.; LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Las Constituciones de Cuba, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1952, pp. 65 y ss.; HERNÁNDEZ CORUJO, E., Historia constitucional de Cuba, t. I, Compañía Editora de Libros y Folletos, La Habana, 1960, pp. 343 y ss., ÁLVAREZ TABÍO, F., Teoría e historia de la Constitución cubana. La Convención Constituyente de 1901 mimeografiado, EPUH, Unidad Ligera, Escuela de Ciencias Políticas, Facultad de Humanidades, Universidad de La Habana, La Habana, 1964, en todo. En igual sentido, puede consultarse: COSTA, O. R., “Libro Segundo. La Convención Constituyente”, en Historia de la nación cubana publicada bajo la dirección de R. GUERRA Y SÁNCHEZ, J. M. PÉREZ CABRERA, J. J. Remos y E. S. SANTOVENIA, t. VII, Cambio de soberanía. Desde 1868 hasta 1902, Ed. Historia de la Nación Cubana, S.A., La Habana, 1952, pp. 73 y ss.

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últimos tiempos, sino de la historia constitucional que se fue tejiendo a lo largo del siglo XX, el estudio acabado del régimen jurídico del control judicial de constitucionalidad, según surgió, quedó configurado, y se fue transformando en las primeras cuatro décadas de vida de Cuba como Estado independiente. Con talante optimista, no debe verse lo anteriormente dicho solo como un lamento de lo que en materia de historia del derecho no hemos hecho todavía los cubanos, sino de que, a estas alturas, la historia del derecho en Cuba —del derecho constitucional, en especial, y del derecho público en general— sigue siendo un campo de conocimiento que no se ha agotado, donde se encierra mucha riqueza subyacente, en términos de conocimiento, presta aún para que podamos extraerla de él. Y que se nos revela como un espacio necesario, al que debemos volver la mirada, si queremos conocer mejor el proceso de evolución jurídica de la nación cubana. A tenor de lo expresado, hemos querido —en las líneas que siguen— dedicarle un breve espacio de referencia al control jurisdiccional de constitucionalidad en el momento primerísimo de su etapa evolutiva en Cuba, sobre la base de la ordenación jurídica que adquirió a tenor del texto constitucional de 1901, coincidente con el surgimiento del planteamiento fundamental de ese control en la realidad jurídica nacional. No pretendemos —ni mucho menos— agotar las cuestiones que planteara el control jurisdiccional de constitucionalidad en nuestro país en toda su primera época —algo que sigue quedando pendiente, en esa envergadura, para empeños investigativos posteriores más propicios—. Solo queremos retomar el recuerdo del primer capítulo de esta etapa histórica de dicho control, concretamente en la letra de la Carta Magna de 1901, a los efectos de mantener viva su evocación en los días que corren, y la necesaria consideración de su existencia como parte del proceso evolutivo de ese mecanismo de defensa constitucional entre nosotros.

La Constitución de 1901 Traspasado el umbral hacia el siglo XX, Cuba todavía estaba por constituirse como Estado independiente. En 1900, de la mano del Gobierno de intervención militar norteamericano, que regía los destinos del país desde el 1 de enero de 1899 en que cesó la dominación española, se convocó a elecciones para una Convención Constituyente (por la Orden Militar No. 301, de 25 de julio 1900). Asamblea cuya misión era la de elaborar la primera norma constitucional de

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los cubanos en ese siglo, la que habría de respaldar —jurídicamente— el nacimiento del país como nación independiente. La Convención Constituyente echó a andar sus sesiones en noviembre de 1900, y luego del tiempo de propuestas y debates, finalmente, el 21 de febrero de 1901, se acordó adoptar el texto de la Constitución que de su seno emergió. Resultado de la obra de los representantes del pueblo cubano, convocados a tal efecto en aquella asamblea, quienes tuvieron que desempeñar su labor bajo el ojo avizor del ocupante extranjero —los Estados Unidos—, la evocación de dicha norma jurídica superior trae consigo el insoslayable recuerdo del infortunado “Apéndice Constitucional”, conocido como “Enmienda Platt”, que ha empañado el significado de aquel acontecimiento constitucional, sin dudas trascendente en la historia patria. En definitiva, promulgada por la Orden Militar (del Gobierno interventor norteamericano) No. 181 de 20 de mayo de 1902, entró en vigor ese día en nuestra tierra la primera Carta Magna, que regiría para la Cuba convertida ya en Estado independiente.6 Un hecho inédito en la historia nacional con esa envergadura, a pesar del constitucionalismo español del siglo XIX y sus pobres efectos sobre la Isla, y de las experiencias constitucionales de nuestras guerras inde6

Sobre la Constitución de 1901, vid., VIVANCO, J. C., Constitución de la República de Cuba comentada, op. cit., en todo; BRAVO CORREOSO, A., Cómo se hizo la Constitución de Cuba, op. cit., en todo; GARCÍA KOHLY, M., El problema constitucional de Cuba y de Nuestra América, Imprimiere Labor, Paris, 1931, pp. 229 y ss.; INFIESTA, R., Historia constitucional de Cuba, op. cit., pp. 283 y ss.; COSTA, O. R., “Libro Segundo. La Convención Constituyente”, op. cit., pp. 73 y ss.; LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Las Constituciones de Cuba, op. cit., pp. 65 y ss.; HERNÁNDEZ CORUJO, E., Fundamentos históricos y filosóficos sobre la Constitución de 1901 folleto, La Habana, 1953, en todo; DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., La organización de los poderes públicos en la Constitución de 1901, Cincuentenario de derecho constitucional, Ciclo de conferencias, tercera conferencia, leída la noche del día 15 de mayo de 1953, en el Salón de Actos de la Asociación Nacional de Hacendados, Colegio Nacional de Abogados, Imp. Luis Ruiz, La Habana, 1953, en todo; HERNÁNDEZ CORUJO, E., Historia constitucional de Cuba, op. cit., t. I, pp. 354 y ss., t. II, pp. 5 y ss.; ÁLVAREZ TABÍO, F., Teoría e historia de la constitución cubana…, op. cit., en todo; CARRERAS COLLADO, J. A., Historia del Estado y el derecho en Cuba, 3ra reimp., Ed. Pueblo y Educación, La Habana, 1990, pp. 329 y ss.; DE LA FUENTE, J., Análisis constitucional desde Jimaguayú hasta el 40, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1989, pp. 66 y ss.; BERNAL, B., “Estudio histórico-jurídico de la Constitución de 1901”, en Cuba y sus leyes. Estudios histórico-jurídicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, D.F., 2002, pp. 99 y ss.; FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Inspiración, contenido y significado de la Constitución de 1901. Ciclo de conferencias”, en Aproximación al proceso de Cuba 1902-2002, Cuadernos del Aula, Centro Fray Bartolomé de las Casas, Convento de San Juan de Letrán, La Habana, 2003, en todo; FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Historia del Estado y el derecho en Cuba, Ed. Félix Varela, La Habana, 2005, pp. 195 y ss.; RODRÍGUEZ GARCÍA, R., Cuba: las máscaras y las sombras, t. II, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 2007, pp. 1 y ss.; FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Inspiración, contenido y significado de la Constitución de 1901”, en Estudios sobre historia del derecho en Cuba A. MATILLA CORREA, coord., Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 2009, pp. 54 y ss.

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pendentistas contra el dominio colonial de España, muy limitadas por las condiciones reales que las acompañaron. Así las cosas, la Ley de Leyes de 1901 fue el acta de nacimiento de Cuba como Estado independiente; y a su amparo los cubanos echaron a andar bajo un orden político y jurídico formalmente constituido por los representantes que, a lo largo del territorio, habían sido electos para integrar la Convención Constituyente. Sin dudas, se abría una nueva época en el ámbito político-jurídico donde los de la Mayor de las Antillas habían llevado a la letra de la norma constitucional, el trazado del orden institucional que modelaban en cuanto a la organización y el funcionamiento del Estado que construían, y los principios jurídicos esenciales que habían de regir el desenvolvimiento de la vida nacional en los marcos de la comunidad políticamente organizada. Con la Constitución de 1901, los cubanos se habían diseñado formalmente —de mano propia— un Estado, una comunidad políticamente organizada; y con la entrada de ese magno texto jurídico, comenzaban a vivirlo. En ese Código Fundamental se vertieron aspiraciones políticas y sociales, enarboladas por los sectores que coparon la representación nacional en la Convención Constituyente. Y si bien no puede hablarse allí de una homogeneidad en los intereses socio-políticos, y la manera de querer consagrarlos en la norma constitucional; no se puede obviar que a todos los convocaba la necesidad de darse una Constitución que rigiera —por vez primera— los destinos de Cuba, erigida en Estado. En el plano ideológico, la Carta Magna de 1901 resultaba un reflejo tardío y genuino —entre nosotros— del pensamiento liberal decimonónico; en un tiempo donde el Estado de corte liberal burgués había llegado a su cenit, como experiencia práctica, en naciones de Europa y América, y comenzaba a dar claras señales de agotamiento. Como lo recordara Enrique GAY-CALBÓ en una conocida afirmación:7 “… La Constitución de 1901 es una de las hijas retrasadas de la Revolución francesa y de la Enciclopedia, con imitaciones de la Constitución americana …”. Según se manifestaba Gustavo GUTIÉRREZ Y SÁNCHEZ:8 “Constitución codificada de tipo rígido, la de 1901 … llevó las ideas 7 8

GAY-CALBÓ, E., Nuestro problema constitucional, Librería Nueva, La Habana, 1936, p. 14. GUTIÉRREZ Y SÁNCHEZ, G., Historia del derecho constitucional cubano, t. I, Antecedentes del hecho constitucional desde los tiempos más remotos hasta el descubrimiento de América, Cultural, S.A., La Habana, 1938, p. XXI. Palabras similares en: GUTIÉRREZ SÁNCHEZ, G., Constitución de la República de Cuba promulgada el día 5 de julio de 1940. Sus antece-

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entonces predominantes en el mundo de la democracia liberal, que no habían sufrido todavía los rudos embates del materialismo económico que le reservaba el siglo XX …”. Por su parte, Orestes FERRARA valoraba:9 La Constitución de 1901 se redactó … cuando la concepción política del siglo XIX se hallaba en plena madurez. El régimen llamado del Estado libre no estaba en fase experimental, como a fines del siglo precedente … Por ello, la redacción de la Constitución de Cuba se ajustó técnicamente a las ideas en boga, y sus preceptos fueron más ordenados, y sobre todo más orgánicos que los de otras anteriores. El propio FERRARA no dudaría en afirmar que:10 “… la Constitución cubana de 1901 es, por su forma y fondo, salvo algún precepto secundario, el mejor documento orgánico del género, la máxima expresión del individualismo político …”. Es planteamiento históricamente asentado en la historiografía jurídica y en el iuspublicismo cubano, que en la elaboración del texto constitucional de 1901 tuvo enorme influencia el modelo político-constitucional norteamericano, tenido por aquel entonces —en no pocos aspectos— como de importante valor referencial, a los efectos de la proyección estructural y funcional del Estado cubano, por muchos de los que participaron en la primera Convención Constituyente del siglo XX patrio, algunos de ellos muy buenos conocedores del sistema político-jurídico estadounidense. Si bien, hay que advertir que no debe pensarse en esa influencia del panorama constitucional de los Estados Unidos en un sentido absoluto, pues los constituyentes cubanos de 1901 eran conocedores también, y manejaron en los debates algunas de las cuestiones, de la realidad constitucional de países europeos y del entorno latinoamericano.

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dentes históricos. Su espíritu. Estudio crítico sobre sus más fundamentales principios, Ed. Lex, Habana, 1941, p. 30. FERRARA, O., Las ideas jurídico-sociales en las Constituciones cubanas. Individualismoestatismo, Conferencia pronunciada por el embajador Orestes FERRARA, enviado especial del Gobierno de Cuba en Europa, en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el día 29 de enero de 1945, Talleres Gráficos “Marsiega”, Madrid, 1945, pp. 8 y 9. FERRARA, O., Las ideas jurídico-sociales en las constituciones cubanas…, op. cit., p. 9. En esta propia línea, expresaba Eloy MERINO: “Nuestra primera Constitución Republicana de 1901 reflejó en lo doctrinal el pensamiento filosófico del siglo XIX, el imperio del individuo frente al Estado. La gran preocupación con que terminó esa edad histórica fue la de asegurar al individuo contra los desmanes del poder público …”. Vid., MERINO BRITO, E., La interpretación constitucional, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1949, p. 19. También, Andrés M. LAZCANO consignaba: “La Constitución de 1901, en su época, captó todos los principios constitucionales que debe tener todo texto de dicha clase. Su fisonomía es de puro tipo individualista”. Vid., LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Las constituciones de Cuba, op. cit., p. 73.

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En consecuencia, no es de extrañar que en la organización y en la funcionalidad del aparato estatal cubano, el diseño que primara en la norma constitucional de 1901 tuviera grandes puntos de contacto con el sistema norteamericano. Aunque sin dejar de manifestarse ciertos matices que no lo hacían exactamente igual —en toda su extensión— al del vecino norteño. En su sistemática interna, la Constitución de 1901 se integró de la siguiente manera: un breve Preámbulo; Título I, “De la Nación, de su forma de gobierno y del territorio nacional” (artículos 1 al 3); Título II, “De los cubanos” (artículos 4 al 9); Título III, “De los extranjeros” (artículo 10); Título IV, “De los derechos que garantiza esta Constitución” (artículos 11 al 42), Sección primera, “Derechos individuales” (artículos 11 al 37), Sección segunda, “Derecho de sufragio” (artículos 38 y 39), Sección tercera, “Suspensión de las garantías Constitucionales” (artículo 40 al 42); Título V, “De la Soberanía y los Poderes públicos” (artículo 43); Título VI, “Del Poder Legislativo” (artículos 44 al 63), Sección primera, “De los Cuerpos Colegisladores” (artículo 44), Sección segunda, “Del Senado, su composición y atribuciones” (artículos 45 al 47), Sección tercera, “De la Cámara de Representantes, su composición y atribuciones” (artículos 48 al 50), Sección cuarta, “Disposiciones comunes a los Cuerpos Colegisladores” (artículos 51 al 56), Sección quinta, “Del Congreso y sus atribuciones” (artículos 57 al 60), Sección sexta, “De la iniciativa y formación de las leyes, su sanción y promulgación” (artículos 61 al 63); Título VII, “Del Poder Ejecutivo” (artículos 64 al 71), Sección primera, “Del ejercicio del Poder Ejecutivo” (artículo 64), Sección segunda, “Del Presidente de la República y de sus atribuciones y deberes” (artículos 65 al 71); Título VIII, “Del Vicepresidente de la República” (artículos 72 al 75); Título IX, “De los Secretarios de Despacho” (artículos 76 al 80); Título X, “Del Poder Judicial” (artículos 81 al 90), Sección primera, “Del ejercicio del Poder Judicial” (artículo 81); Sección segunda, “Del Tribunal Supremo de Justicia” (artículos 82 y 83), Sección tercera, “Disposiciones generales acerca de la Administración de Justicia” (artículos 84 al 90); Título XI, “Del régimen provincial” (artículos 91 al 102), Sección primera, “Disposiciones generales” (artículos 91 y 92), Sección segunda, “De los Consejos Provinciales y de sus atribuciones” (artículos 93 al 98), Sección tercera, “De los Gobernadores de Provincias y sus atribuciones” (artículos 99 al 102); Título XII, “Del régimen municipal” (artículos 103 al 113), Sección primera, “Disposiciones generales” (artículos 103 y 104),

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Sección segunda, “De los Ayuntamientos y sus atribuciones” (artículos 105 al 109), Sección tercera, “De los Alcaldes y sus atribuciones y deberes” (artículos 110 al 113); Título XIII, “De la Hacienda Nacional” (artículo 114); Título XIV, “De la reforma de la Constitución” (artículo 115); siete Disposiciones Transitorias; y un “Apéndice” (denominado, en la historia nacional, “Enmienda Platt”). El texto constitucional de 1901 se mantuvo vigente en su letra original hasta la polémica reforma constitucional de 1928, promovida y actuada bajo los intereses de poder del entonces presidente Gerardo MACHADO —quien, por esas ansias, habría de trastocar su permanencia en la presidencia en el primer régimen dictatorial que conocería el país en el siglo XX—. A la caída del gobierno machadista en 1933, a tenor del Decreto No. 1298 de 24 de agosto de ese año, se dejaba sin efecto la polémica reforma constitucional de 1928, volviéndose a la vigencia del texto constitucional de 1901, en su letra previa a esa modificación. Unos días después, el 14 de septiembre de 1933, aparecen —con el Gobierno provisional encabezado por Ramón GRAU SAN MARTÍN— los Estatutos del Gobierno Provisional, que colocaban en cierto limbo la vigencia de la Constitución de 1901; hasta que en virtud de la Ley Constitucional de 1934, se dejaban sin efecto dicha norma superior. De esa forma, se cerraba definitivamente el primer ciclo constitucional que hubo de conocer el país como Estado, y en el siglo XX; y quedaba atrás la primera Ley de Leyes de la Cuba republicana.

El control jurisdiccional de constitucionalidad en los proyectos constitucionales de 1901 Entre los muchos aspectos y retos jurídicos, a los que los convencionales constituyentes de 1901 debieron dar respuesta en el proceso de elaboración de la norma constitucional que estaban llamados a redactar, y que debían dejar resueltos al menos en la perspectiva más general, para el futuro que discurriría bajo el marco jurídico que creaban, estaba precisamente el del respaldo y la articulación del presupuesto de entender y asumir la Carta Magna como expresión normativa suprema, en cuanto clave estructural y funcional del orden político-jurídico que tendría en el resultado del trabajo de esa Constituyente su eje fundamental. Ello compulsaba, como correlato, la exigencia de adoptar un mecanismo de control de la observancia

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de los principios y preceptos constitucionales consagrados, cual forma de respaldar la eficacia de lo dispuesto en el texto constitucional, y una garantía para el necesario desenvolvimiento políticojurídico del país a partir de entonces. Sin dudas, para la nación cubana era nueva la experiencia de vivir toda ella bajo un orden constitucional, construido de mano propia —entre otras cuestiones—; también resultaba novedosa para los de la Mayor de las Antillas —en torno a ese momento constitucional— la exigencia de respaldar y garantizar la funcionalidad de dicho orden, en lo que el planteamiento y diseño del mecanismo o de los mecanismos de control al respecto, resultaba uno de los aspectos involucrados. En lo atinente específicamente al control de constitucionalidad, puede ponerse por delante que la letra de la Constitución de 1901 consagró una solución hasta ese momento inédita en la realidad nacional, pues nada similar se había establecido ni practicado en el contexto jurídico cubano, propio del periodo colonial bajo dominación española;11 donde —además— durante gran parte del siglo XIX se le negó a “la Isla”, por la metrópoli ibérica, la vida bajo un orden constitucional, no ya similar al que discurría en el espacio metropolitano, sino ni siquiera adaptado a las circunstancias específicas de Cuba como posesión ultramarina de aquella. Tampoco en el constitucionalismo patrio que tuvo lugar durante las guerras independentistas contra el dominio colonial español, se practicó un mecanismo de defensa de la constitucionalidad de ese tipo;12 cuestión esta en la que no debe perderse de vista la realidad objetiva que rodeó al constitucionalismo mambí.

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Así lo advirtieron ya autores como: BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 7; EDELMANN, J. F., Una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de inconstitucionalidad folleto, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1934, p. 1. (Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008) A. MATILLA CORREA, comp., op. cit., pp. 83-100; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos.) Algunos autores lo habían observado antes, por ejemplo: HERNÁNDEZ CORUJO, E., La Constitución del Estado en la doctrina y en Cuba, Compañía Editora de Libros y Folletos, La Habana, 1940, p. 24. Especialmente, Emilio MAZA ya había llamado la atención expresamente sobre este punto, en sus trabajos: “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”. Revista Cubana de Derecho, año XVIII (4 serie), no. II (70), abril-junio de 1944, Imp. F. Verdugo, La Habana, p. 139, nota 1. (Este trabajo está recogido, además en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 183-196; a tenor de su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos); y En defensa de la acción pública, Recurso presentado ante el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales contra la Ley número 7 de 1949, que creó dicho tribunal, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1950, p. 1, nota 1.

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En resumidas cuentas, esa solución no fue otra que consagrar el control judicial de constitucionalidad, tomando como referente fundamental para ello, el modelo norteamericano,13 si bien con matices distintivos, según puede desgajarse del propio diseño de articulación que del mismo se asumió. Este punto del valor referencial del sistema norteamericano de control de constitucionalidad —al tiempo de articular el modelo cubano en 1901—, es algo que también —desde antiguo— ha quedado claro para el pensamiento jurídico constitucional cubano. De hecho, es esa una conclusión pacífica entre los estudiosos nacionales al efecto. DE CÁRDENAS Y ECHARTE reconoció al respecto:14 No es de extrañar que nuestra Constitución establezca el recurso de inconstitucionalidad; al igual que todos los pueblos de la América latina hemos tratado de copiar las instituciones de la gran república norteamericana y no podíamos olvidarnos del recurso de que se trata; es por eso que lo hemos sancionado, lo hemos reconocido en un precepto terminante de nuestra ley fundamental …. 13

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En la bibliografía patria, desde inicios del siglo XX, han aparecido trabajos que le han dedicado un espacio protagónico —más o menos amplio— al estudio del control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Al respecto, vid., por ejemplo: HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., Discurso del Presidente del Tribunal Supremo, leído en el acto de la solemne apertura de los tribunales el día primero de septiembre de 1910 folleto, Tribunal Supremo, Librería e Imprenta La Moderna Poesía, La Habana, 1910 (este discurso está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 3-22; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos); DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, Imp. P. Fernández y Comp., Habana, 1912, pp. 7 y ss.; DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, Librería Atenea, de Fermín de la Fuente, Habana, 1928, pp. 105 y ss.; MERINO BRITO, E. G., “El recurso de inconstitucionalidad y sus antecedentes históricos en el derecho norteamericano”. Repertorio Judicial, año XIII, no. 4, abril de 1937, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, pp. 69 y ss. (este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 119-124; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos); MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 23 y ss.; DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., La inconstitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos, Jesús Montero, Editor, La Habana, 1943, en todo; GARCERÁN DE VALL Y SOUZA, J., El proceso de inconstitucionalidad, Ed. Librería Martí, La Habana, 1947, pp. 99 y ss.; EDELMANN, J. F., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo pronunciado en la apertura de los tribunales el día primero de septiembre de 1948”. Repertorio Judicial, año XXIV, no. 9, septiembre de 1948, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, pp. 153 y ss. (este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 125-138; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos); PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos. Sus formas en Estados Unidos y Cuba”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., 2da. reimp., Ed. “Félix Varela”, La Habana, 2004, pp. 369 y ss. (este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 435-453; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos). DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 21.

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Según BETANCOURT, en alusión a la consagración en la letra de la Carta Magna de 1901 del control judicial de constitucionalidad:15 Para nadie es un secreto, pues es notorio, que este precepto constitucional se inspiró en la facultad análoga que los tribunales de Estados Unidos ejercen, no por disposición constitucional, ni por ley, sino por práctica y doctrina, de juzgar acerca de la conformidad de las leyes de dicho país con su Constitución, cuando en el ejercicio de sus funciones tienen necesidad de aplicar aquellas. Esta facultad la derivan dichos tribunales de lo estatuido en la sección segunda del artículo III de la Constitución, según el cual, el Poder Judicial se extiende a todos los casos de ley o de equidad que surjan de (relativas a) la propia Constitución, las leyes de los Estados Unidos y los tratados celebrados o que se celebrasen bajo la autoridad de aquellos. Esas opiniones reproducidas —hemos utilizado solo dos de las más antiguas entre nosotros al respecto—, resultan ilustrativas, dentro de las varias que podemos encontrar entre las que han hecho notar este punto.16 Ahora bien, antes de llegarse a la solución definitiva que sobre el control de constitucionalidad amparó la Constitución de 1901, hubo que pasar por la fase previa a la propuesta final y a la aprobación de su letra; etapa que, de ordinario, incluye —como es natural pensar en un proceso de elaboración de ese tipo— la presentación de ideas y propuestas a valorar en esa redacción, en forma de proyectos y bases, y la consideración, discusión y debates en torno a estos hasta llegar a la concreción del producto final. 15 16

BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 3. Vid., entre otros: DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., pp. 108 y ss.; MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 9; ZAMORA, J. C., “La defensa de la Constitución en la legislación cubana”. Revista Mexicana de Derecho Público, t. I, vol. 2, octubre-diciembre de 1946, México D.F., pp. 118, (este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 233-250; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos); GARCERÁN DE VALL Y SOUZA, J., El proceso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 119; PICHARDO, G., “Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad”. Discurso pronunciado por el Presidente del Tribunal Supremo en la apertura de los Tribunales en septiembre de 1955. Repertorio Judicial, año XXXI, no. 9, septiembre de 1955, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, pp. 203 y ss. (este trabajo está recogido, también, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 333-342; debido a su inclusión en dicha compilación es que lo citaremos a partir de ahora); PONTE DOMÍNGUEZ, F. J., El recurso de inconstitucionalidad por acción pública Talleres del Centro Superior Tecnológico, Ciudad Escolar, Ceiba del Agua, 1958, p. 1 (este trabajo está recogido, asimismo, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 343-363; en virtud de su inclusión en dicha compilación es que lo citaremos); ÁLVAREZ TABÍO, F., El recurso de inconstitucionalidad, Ed. Librería Martí, La Habana, 1960, pp. 16 y 17.

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En lo que concierne al control de constitucionalidad, podemos decir que este no estuvo ausente del contenido de los proyectos del Código Fundamental, que se presentaron a la consideración de la Convención Constituyente por alguno de sus miembros; y, como aspecto necesario, fue llevado a las bases para la redacción del magno texto jurídico que se discutieron en aquella Convención, y de donde emanó —finalmente— la letra de la Constitución de 1901. Por lo que, en puridad, desde esa etapa inicial es que debe comenzar a contarse el camino en el surgimiento efectivo y en la evolución del control judicial de constitucionalidad en el marco jurídico cubano del siglo XX. Como ya ha sido puesto de relieve entre nosotros,17 y ha quedado recogido en el Diario de Sesiones de dicha asamblea, en el transcurso de estas se presentaron un total de trece proyectos, de los cuales siete eran proyectos completos de Constitución18 y seis contenían propuestas parciales.19 Aunque en no todos los proyectos constitucionales hubo referencia específica a la cuestión del control de constitucionalidad, en algunos sí figuraron propuestas directas al efecto. De este tema del control jurisdiccional de constitucionalidad, en los proyectos presentados a la Convención Constituyente de 1901, también han dado cuenta entre nosotros algunos de los principales autores que se ocuparon de estudiar el —entonces llamado— recurso o proceso de inconstitucionalidad.20 Veamos qué proponían, en dichos proyectos, los autores que tuvieron pronunciamientos en este sentido. El proyecto de Martín MORÚA DELGADO, en el artículo 44, preveía:21 “El Tribunal Supremo será el más autorizado guardián 17

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Vid., INFIESTA, R., Historia constitucional de Cuba, op. cit., pp. 283 y ss.; HERNÁNDEZ CORUJO, E., Historia constitucional de Cuba, t. I, op. cit., pp. 343 y ss., ÁLVAREZ TABÍO, F., Teoría e historia de la Constitución cubana…, op. cit., en todo; CARRERAS COLLADO, J. A., Historia del Estado y el derecho en Cuba, op. cit., pp. 329 y ss. Se debieron a: Juan RÍUS RIVERA, Martín MORÚA DELGADO, Gonzalo DE QUESADA, José B. ALEMÁN, Leopoldo BERRIEL, Diego TAMAYO y Salvador CISNEROS BETANCOURT. Fueron presentados por José de Jesús MONTEAGUDO, Alfredo ZAYAS, Emilio N ÚÑEZ PORTUONDO, José N. FERRER y Juan Gualberto GÓMEZ. Vid., especialmente: BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 5 y ss.; HERNÁNDEZ CORUJO, E., La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., 1935, La Habana, pp. 3 y 4 (este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 101 y ss.; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos); MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 11 y ss.; GARCERÁN DE VALL Y SOUZA, J., El proceso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 119 y 120. Sobre esta propuesta, MERINO BRITO comentaba: “… Como se verá guarda gran semejanza con lo que se dice en la sección segunda del art. III de la Constitución de los EE.UU., y como

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de los prestigios constitucionales, siendo de su competencia todos los casos de derecho y equidad que dimanen de la Constitución o tiendan a ella”. En el de José B. ALEMÁN, en el artículo 54, como parte de las competencias del Tribunal Supremo, se acogía:22 “El Tribunal Supremo enjuicia y juzga: 1º) Recursos de inconstitucionalidad de una ley”. En la propuesta del Leopoldo BERRIEL figuraba, primero en el artículo 52, que: “cuando un proyecto de ley fuese objetado por el Ejecutivo por inconstitucionalidad y las Cámaras insistieran en él, ratificándolo, debe pasar el proyecto al Tribunal Supremo de Justicia, para que dentro de seis días decida si es o no asequible; obligando el fallo afirmativo al Ejecutivo a la sanción de la ley, y quedando archivado el proyecto en otro caso”. Más adelante, en el artículo 79 de su proyecto, BERRIEL planteaba entre “las atribuciones peculiares del Tribunal Supremo”, como cuarto apartado la de:23 “Resolver definitivamente sobre la constitucionalidad de los actos legislativos que hayan sido objetados por el Gobierno”.

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ya veremos más adelante, este precepto jamás hubiera llevado a los Tribunales americanos a dictar resoluciones tan graves como la de invalidar una ley, de no mediar otros factores y antecedentes que allanaron el camino y respaldaron su actuación. Necesariamente, el proyecto de Morúa Delgado, en ese punto, no podía prosperar en el seno de la Comisión Redactora donde había por lo menos un miembro, Gonzalo de Quezada, que conocía perfectamente el Derecho Norteamericano.”. Vid., MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 11. Al respecto, MERINO BRITO apuntaba: “Es digno de especial mención este proyecto porque es el único que habla de ‘recurso’, vocablo que no se usó por ningún otro y que no fue acogido en el proyecto definitivo …”. Ibidem Comparando este precepto del proyecto de Leopoldo BERRIEL, con los ya aludidos de Martín MORÚA DELGADO y José B. ALEMÁN, HERNÁNDEZ CORUJO concluía que el del primero era más limitado. Vid., HERNÁNDEZ CORUJO, E., “La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., p. 102. Sobre este punto de la propuesta de BERRIEL, MERINO BRITO consignaba: “El proyecto del Dr. Leopoldo Berriel nos resulta muy interesante por aquello que dijimos de que cada Constituyente tuvo un concepto muy distinto de lo que en definitiva fueron las controversias inconstitucionales …. Esta proposición se apartaba por completo de la verdadera naturaleza del problema que se quería resolver, por lo menos dentro del espíritu que animaba a la Asamblea Constituyente, pues tal facultad que se pretendía atribuir al Tribunal Supremo tuvo por modelo otra similar que algunas Cortes Supremas de determinados Estados Americanos ejercen a virtud de preceptos particulares y que se conocen con el nombre de ‘Opiniones Consultivas’, función que no es judicial, al extremo de que no obligan al Tribunal como antecedente jurisprudencial, el que, en el curso de un pleito en que surja la cuestión de inconstitucionalidad, puede reconsiderarla libremente y pronunciarse de modo distinto a como lo hizo evacuando la consulta. La Constituyente no quería asimilarse instituciones particulares de algún Estado de Norteamérica, sino las de toda la Nación; por ello, el proyecto tampoco pudo prosperar”. Vid., MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 11 y 12.

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En la idea presentada por Diego TAMAYO como base 12 de su proyecto:24 “Las leyes contrarias a la Constitución se tendrán por no promulgadas, y al Tribunal Supremo de Justicia competerá la facultad de declarar cuáles son las leyes inconstitucionales”. En el proyecto del viejo patricio Salvador CISNEROS BETANCOURT: “El Tribunal Supremo será el recomendado a intervenir y determinar todos los asuntos en que haya duda de lo constitucional o inconstitucional de algún hecho o determinación y dudas entre las diferentes agrupaciones o particulares con respecto a dicha inconstitucionalidad o constitucionalidad”. En la propuesta del general Emilio NÚÑEZ PORTUONDO, solo figuraba, como alusión prevista, relacionada más cercanamente con el tema que nos ocupa, que: “Todo ciudadano tiene derecho a presentar por escrito peticiones o acusaciones cuando descubriese la violación de la Constitución o de otra ley que de ella emanase, y por este medio hacer efectiva la responsabilidad del transgresor, ante autoridad competente”. Por su parte, Alfredo ZAYAS —luego Presidente de la República a comienzos de la década del veinte—, en su proyecto parcial, que lo dedicaba a la organización del Poder Judicial, planteaba crear un Consejo Supremo de Justicia que tendría, entre el contenido de sus funciones, la de:25 “juzgar de las infracciones de la Constitución”. Como se puede apreciar de lo reproducido, en buena parte de los proyectos presentados a la Convención Constituyente de 1901 para su valoración —en pos de la elaboración del texto magno—, el tema del control de constitucionalidad de las leyes figuró expresamente. De todo ello, apartando los matices propios de cada propuesta en particular, puede sacarse en claro que hubo primacía de la idea de consagrar un mecanismo de control judicial de constitucionalidad como medio de defensa de la supremacía constitucional, frente a las posibles vulneraciones que, al respecto, vinieran por la vía de la normativa de inferior rango. 24

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En opinión de MERINO BRITO: “… Tampoco podía tener éxito este proyecto dada la amplitud de sus términos y el alcance de sus miras, ya que se le confería al Tribunal Supremo la facultad de derogar las leyes aun en un terreno puramente teórico, convirtiéndolo tácitamente en legislador. Ningún Tribunal americano había gozado jamás de tal facultad ni era esa la verdadera naturaleza de la institución que se quería incorporar”. Vid., MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 12. Sobre ello, MERINO BRITO expresaba su criterio en los siguientes términos: “… Aunque la vaguedad de lo que se dice es manifiesta, justo es consignar que el autor del proyecto comprendía perfectamente lo que se quería y por eso emplea con precisión la frase ‘juzgar’ indicando cuál habría de ser la naturaleza de aquella facultad, interpretando cabalmente la institución americana que se deseaba injertar en la Constitución que se elaboraba, es decir, que esa facultad del más alto Tribunal no tendría caracteres peculiares o extraños, sino que sería una parte del ejercicio anormal de sus funciones judiciales propias”. Idem, p. 13.

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De ahí puede extraerse la idea de que, entre los constituyentes cubanos de 1901, estaba asentado el principio de que debía existir un control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes, que este debía ubicarse en el ámbito de funcionamiento judicial, y que su realización habría de concentrarse en la instancia superior del mismo; es decir, en el órgano supremo del aparato jurisdiccional (Tribunal Supremo de Justicia, según aparece en la mayoría de las propuestas que a ello se refieren). En definitiva, tocó a la Comisión que se integró al efecto —del seno de la Convención Constituyente—,26 redactar las bases sobre las que se formularía el proyecto de la norma constitucional, que dicho órgano estaba llamado a crear. Como ya hemos hecho notar en las primeras páginas de este trabajo —no creemos que resulta reiterativo volver a señalarlo—, hasta ahora no hay constancia —al menos en lo que se ha publicado al respecto— sobre los debates y las consideraciones en el seno de esa Comisión redactora, que llevaron a sus miembros a proponer las bases que, finalmente, fueron sometidas a la valoración de los constituyentes de 1901. Nadie como Ángel C. BETANCOURT, lo ha enunciado mejor:27 “… Lo que pasó en dicha Comisión; lo que pasara en las sesiones, nos es completamente desconocido; nada se ha publicado respecto de ello y esa parte interesantísima de la historia de nuestra Carta fundamental quedará, para siempre quizás, en el misterio”. Esa situación trasciende también —particularizando ahora aquí—, al tema que nos motiva en estas líneas. Luego tampoco ha salido a la luz lo que se manejó por dicha Comisión, en lo que concierne a la propuesta que ella presentó sobre el control judicial de constitucionalidad. Cuestión esta que resulta llamativa, si tomamos en cuenta que lo que aquella plasmó al efecto en sus bases sobre el control judicial de constitucionalidad, hubo de presentar variaciones en relación con lo que figuraba en los proyectos que, en ese sentido, se pronunciaron inicialmente, incluso el del propio BERRIEL, que fue uno de los miembros de la mencionada Comisión.28 ¿Qué fue lo que motivó a 26

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Integrada por Juan RÍUS RIVERA (veterano general de las luchas independentistas cubanas, de origen puertorriqueño) como Presidente; Antonio BRAVO CORREOSO en calidad de Secretario, y los vocales Gonzalo DE QUESADA, Pedro GONZÁLEZ LLORENTE y Leopoldo BERRIEL. BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 7. También: MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 9. Vid., las consideraciones que planteara MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 13 y ss., que si bien resultan muy interesantes e ilustrativas, nos dejan

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la Comisión a proponer en sus bases una fórmula distinta a las que aparecían en los proyectos presentados? No cabe duda de que el intercambio de ideas en la Comisión hubo de ser muy interesante. Mas la certeza de los argumentos allí manejados, para llegar al pronunciamiento adoptado, se desdibuja ante la falta de la constancia de lo analizado y debatido en ese marco. Terminada su labor, la Comisión redactora presentó las bases que habrían de llevar a la elaboración del proyecto de texto constitucional de 1901. En la sección decimoquinta de lo expuesto, que se destinaba al Tribunal Supremo, aparecía acogido el mecanismo de control judicial de constitucionalidad de las normas jurídicas. Allí se planteaba que “además de las facultades anteriormente señaladas y de las que le confieran las leyes, corresponderá al Tribunal Supremo, privativamente”, y señalaba en el apartado 4º: “Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fueren objeto de controversia entre partes”. Como no es difícil de constatar, la Comisión proponía acoger el control de constitucionalidad de las normas sobre la base del modelo judicial y en una elaboración de la letra del precepto, que se distanciaba de las redacciones que en lo tocante traían los proyectos constitucionales ya aludidos;29 aunque seguía la línea fundamental manifestada en estos, al decantarse por un mecanismo judicialista al respecto, y de colocarlo en la competencia de la máxima instancia del poder judicial; es decir, del Tribunal Supremo. Como nos ha recordado Ángel BETANCOURT en su valioso trabajo:30 “Del inciso que se deja transcrito se dio cuenta en la sesión nocturna del 4 de Febrero de 1901 (Diario de Sesiones número 22, de 5 de Febrero de 1901), y al mismo se presentó una sola enmienda, del Sr. Cisneros, en la que se reproducía literalmente lo que hemos transcrito de su proyecto. Puesta a discusión, nadie pidió la palabra y fue desechada en votación ordinaria …”. Más adelante, en la propia obra que citamos, BETANCOURT ampliaba sobre ello:31

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cierto sabor de subjetividad y algo de especulación por parte de dicho autor en sus observaciones, ante la imposibilidad de constatar a ciencia cierta los criterios que operaron en la Comisión redactora, a propósito del tópico que nos motiva en este estudio. Esto ya lo había observado MERINO BRITO, cuando acotaba: “… En ninguno de los trece proyectos, totales o parciales, que fueron presentados a la consideración de la Asamblea Constituyente aparece enunciado en la forma en que lo hizo el proyecto definitivo, aunque en seis de ellos, por lo menos, se propuso la adopción de ese instituto, si bien con distintos conceptos y alcances …”. Vid., MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 9. BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 7. Idem, pp. 7 y 8.

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… el ilustre y nunca bien llorado Salvador Cisneros Betancourt —el Marqués, como cariñosamente era llamado— cuyas ideas avanzadas y cuyo extremado celo por las instituciones políticas de la República es de todos conocido, presentó una enmienda (página 330 del Diario de Sesiones de la Convención) a la totalidad del inciso, para que en su lugar se invistiera al tribunal de la facultad de “intervenir y determinar todos los asuntos en que haya duda de lo constitucional de algún hecho”, y para la determinación de “dudas entre las diferentes agrupaciones o particulares con respecto a dicha constitucionalidad o inconstitucionalidad”. Es evidente que el eximio convencional quiso, con esa proposición, traspasar los límites naturales de la potestad judicial; dar al Supremo un poder especial y extraordinario, constituirlo en intérprete de la Constitución, con una facultad declaratoria para fijar en todos los casos, aún preventivamente, el sentido de sus preceptos; quiso darle esa tutela, esa guarda, que hoy algunos pretenden atribuirle, sin razón, ya que la proposición del egregio patriota fue desechada por inmensa mayoría; y al hacerlo así la Asamblea Constituyente, decidiéndose por el proyecto, demostró clara, aunque implícitamente, su propósito de no sacar al Tribunal Supremo de la esfera propia del Poder Judicial …. Siguiendo todavía el hilo de la narración que aportaba BETANdesechada la enmienda presentada por CISNEROS

COURT, luego de BETANCOURT:32 32

BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 7 y 8. En opinión de MERINO BRITO: “… nos parece claro que la Comisión tuvo dos criterios en cuanto a la significación y alcance del precepto del art. 83: uno al redactarlo y otro después, cuando, puesto a votación, se pidió por algún asambleísta aclaración del mismo. Cuando se redactó el inciso 4º no se mencionó, como hemos dicho, la palabra ‘recurso’, pero cuando se pide esa aclaración, Berriel, hablando a nombre de la Comisión redactora, expresamente se refiere al ‘recurso que podrá utilizarse ante el Tribunal Supremo, que tendrá un carácter especial y en su día desenvolverá la ley procesal’. El primer criterio responde a la práctica judicial de los EE.UU., donde las cuestiones de inconstitucionalidad no se ventilan por medio de un recurso especial, sino que la declaratoria se hace en el curso de un litigio cualquiera como cuestión previa y necesaria para dictar el fallo, siempre, como es lógico, que alguna de las partes haya hecho surgir el problema alegando que la ley que se pretende aplicar al caso en discordia viola o infringe un precepto constitucional. Por eso el inciso 4º del art. 83 de la Constitución rezaba ‘decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, cuando fuere objeto de controversia entre partes’ y no ‘decidir los recursos de inconstitucionalidad de una ley’ como figuraba en el proyecto del Gral. Alemán, que la Comisión tenía a la vista. ¿Por qué después la Comisión habla expresamente de ‘recurso’? Obsérvese que es muy distinto decidir una controversia de esa clase en el curso de un juicio, como incidencia natural del mismo, a resolver un recurso especial de inconstitucionalidad, tal como se reguló más tarde. El recurso supone un remedio

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… se puso a discusión el inciso, a propósito del cual el Sr. Zayas, expresando que se había suscitado alguna duda a más de un delegado sobre la significación y alcance de aquél, pidió a la Comisión que explicara cuál era ese alcance y que aplicación tiene el precepto. El Sr. Berriel, en nombre de la Comisión, dijo: “El criterio de la Comisión en este caso es que en este inciso se determine de un modo preciso que siempre y en todo caso que una ley resulte inconstitucional, siempre que se trate de su aplicación por las entidades llamadas a ponerla en práctica, podrá utilizarse este recurso ante el Tribunal Supremo, que tendrá un carácter especial y en su día resolverá la ley procesal”. Dio las gracias el Sr. Zayas, y puesto a votación el inciso, fue aprobado en forma ordinaria. Sin mayores problemas —en lo que al control de constitucionalidad atañe, luego de discutidas las bases para la redacción del texto fundamental de 1901—, los convencionales crearon una Comisión que fue la encargada de elaborar la letra del proyecto de Constitución, que finalmente debía ser aprobado por ellos. En ella quedaron, entre sus miembros, tres de los que previamente habían integrado la Comisión redactora de las bases que fueron discutidas antes de esta etapa, y en calidad de presidente se eligió a Leopoldo BERRIEL.33 Al ser presentado a la Convención Constituyente el texto del proyecto de la Ley de Leyes, la cuestión del control de constitucionalidad aparecía refrendada en el artículo 83, inciso 4º, señalándose que entre otras atribuciones correspondería al Tribunal Supremo: “4º Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando sobre tal punto, fueran objeto de controversia entre partes”. En la nueva etapa de consideración del proyecto de Constitución no hubo discusión alguna en torno al particular que nos ocupa, ni en cuanto a las atribuciones fundamentales del Tribunal Supremo. Luego ese punto, en los términos propuestos en la letra del proyecto, pasó pacíficamente por la aprobación de los miembros de la Constituyente.34

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extraordinario, una vía especial y función singularísima del Tribunal Supremo”. Vid., MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 14 y 15. La comisión redactora del proyecto de Constitución estuvo integrada por Leopoldo BERRIEL como Presidente, Antonio BRAVO CORREOSO en calidad de Secretario, y Gonzalo DE QUESADA, Juan Gualberto GÓMEZ y Rafael PORTUONDO. Además de lo que obra en el Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, confróntese lo expresado por: BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 8; BRAVO CORREOSO, A., Cómo se hizo la Constitución de Cuba, op. cit., pp. 54 y 55; COSTA,

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Una vez concluidos los debates del proyecto de Constitución de la Comisión redactora, y ratificado el texto, este se sometió a una corrección de estilo por una comisión al efecto. Esta dejó listo el texto magno para que fuera aprobado por la Convención; y finalmente fue refrendado por sus miembros. De esa corrección de estilo final, emergió la letra con que quedaba amparado el control judicial de constitucionalidad en la primera Carta Magna de Cuba, como Estado independiente. Así, el artículo 83 refrendaba que: “Además de las atribuciones que le estuvieren anteriormente señaladas y de las que en lo sucesivo le confieran las leyes, corresponden al Tribunal Supremo las siguientes”; acogiendo en su apartado cuarto: “4ª Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de controversias entre partes”. Esta nueva redacción del apartado cuarto incluía una pequeña variación formal, en relación con la letra del proyecto que fue aprobado; algo que es fácil constatar, si se contrasta uno con otro. Como bien apreciara MERINO BRITO:35 “… Es verdaderamente significativa la redacción que se le da al precepto, tan distinta a la de los proyectos particulares antes referidos y más aún si se fija su atención en su contenido, comparándolo con los de estos últimos”. Y en otro momento adelantaba su juicio sobre el precepto, al sostener:36 … debemos señalar que la redacción del precepto que analizamos no pudo ser más feliz puesto que con pocas palabras se concretó la verdadera naturaleza de las controversias de inconstitucionalidad tal como se habían desarrollado en los EE.UU., y consagrado por sus Tribunales, y esa naturaleza no es otra que la de ser la medida apuntada de una finalidad eminentemente práctica, exclusivamente judicial en su carácter ejercitable únicamente en el curso de un pleito o litigio …. Tanto en la letra de los proyectos presentados en la Convención Constituyente que hicieron referencia al tema, cuanto en la base constitucional propuesta al respecto y la realidad de la discusión sobre la elaboración final de la letra de la Constitución de 1901 —tal y como se manifestó—, se deja claramente en evidencia, y sin contradicción, que el eje conceptual que llevó a los constituyentes cubanos del momento a adoptar el mecanismo de control jurisdiccional de

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O. R., “Libro Segundo. La Convención Constituyente”, op. cit., p. 96; RODRÍGUEZ GARCÍA, R., Cuba: las máscaras y las sombras, t. II, op. cit., pp. 24 y ss. MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 13. Idem, pp. 13 y 14.

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constitucionalidad que allí fue amparado, gravitaba en torno al concepto del poder judicial como garante de la observancia del orden constitucional y del jurídico en general. Y, dentro de esa dinámica de pensamiento más amplio, también aparecía cual denominador extendido, la idea más concreta de dotar a la instancia superior de dicho poder (el Tribunal Supremo) con la misión de constituirse en controlador, en el marco de la función jurisdiccional que se le asignaba, del cumplimiento de lo dispuesto en los preceptos constitucionales y, con ello, de la realización del postulado de la supremacía del Código Fundamental como norma, en relación con el resto de las disposiciones normativas que integraban el ordenamiento jurídico. En este sentido, el pensamiento imperante en la época, al que no estuvieron sustraídos los primeros constituyentes cubanos del siglo XX, y que sirvió de soporte conceptual de lo que quedó consagrado al efecto en nuestra Carta Magna de 1901, lo resumiría —en sus líneas más globales—, casi una década después, el entonces presidente del Tribunal Supremo cubano, Juan Bautista HERNÁNDEZ BARREIRO, en uno de los discursos que pronunciara en ocasión de la apertura de los tribunales, donde señalaba:37 … el Poder Judicial no es solamente un poderoso factor de organización social. En algunos países y entre ellos se encuentra el nuestro, a ejemplo de lo que ocurre en los Estados Unidos del Norte de América, es la más firme garantía de orden político, en cuanto a su más alta representación o sea el Tribunal Supremo, es el llamado a velar porque la Constitución sea en todo momento respetada, evitando sus transgresiones, interpretándola y cuidando celosamente de que a sus preceptos fundamentales sometan sus actos lo mismo los gobernantes que los gobernados …. Y más adelante destacaba:38 El régimen político moderno, pues, obedece a principios y está sujeto a normas: y salvo las situaciones extraordinarias, en que la perturbación del orden público permite sustituir el reinado de la fuerza al imperio del Derecho, la defensa contra el abuso está perfectamente garantizada: no puede haber gobernantes arbitrarios, como no puede haber libertades anárquicas. 37

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HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., pp. 3-22. Idem, p. 6. Provechoso también puede resultar lo que expone DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., pp. 113 y ss.

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Mas, ese orden de cosas, esa situación de equilibrio, de respeto mutuo, de fiel observancia del sistema constituido, ha de tener un guardián, encargado de comprobar sus violencias y sancionarlas con castigo, un órgano, tan soberano como los demás, que con sus decisiones vaya cimentando el régimen jurídico y afianzando sus instituciones. Ese órgano es el Poder Judicial, y la labor que en aquel sentido realiza, es su función objetiva. Otro antiguo presidente del Tribunal Supremo patrio, que se adentró en la consideración del tema, Juan GUTIÉRREZ Y QUIRÓS,39 también compendiaba al respecto:40 Los cubanos eximios que idearon la Constitución de mil novecientos uno, no pudieron ocultar al redactarla, la preocupación previsora de una posible discordancia entre la excelsitud de las instituciones que creaban y la indispensable falibilidad de los hombres que habían de servirlas, aunque los supusieron provistos de las dotes necesarias para dirigir el funcionamiento de los grandes organismos públicos, o por lo menos con la voluntad de desenvolverlos y mejorarlos en lo posible para que respondieran prácticamente al fin de su creación. Agregando más adelante:41 Es natural por consiguiente que en el empeño obligado de intentar reducir en lo posible la inmensa distancia que media entre la grandeza de tales ideas y la insuficiencia humana, pensaran en la necesidad de resguardar los derechos que sirvieron de pauta a la Constitución, y extendieran su pensamiento a la idea de la posibilidad de que tales derechos fueran violados por los mismos organismos públicos llamados a defenderlos. Y obligados a elegir uno de los tres Poderes como agente rectificador, hubieron de pensar en aquel más cercano por esencia y definición al ministerio de la justicia, en aquel que tiene la encomienda pública de tomarla por pauta para distribuir el derecho. 39

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GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931, Tribunal Supremo, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., La Habana, 1931. (Este trabajo discurso está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 23-53; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos). Idem, p. 44. Ibidem

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Para observar, asimismo:42 “El radio de las facultades en esta labor rectificadora, había de corresponderse en su extensión, a la magnitud del fin que se perseguía; y consiguientemente en el artículo ochenta y tres de nuestra Ley fundamental se consignó de modo expreso, que el Tribunal Supremo tiene la atribución de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes cuando ello sea objeto de controversia entre partes”; concluyendo finalmente:43 “Es claro que de esta suerte se le confió al Poder Judicial la defensa suprema, en la controversia, de los derechos constitucionales relacionados con la ley y que ésta ha de subordinarse a la suprema potestad del pueblo, cristalizada en los preceptos de la Constitución”. La consecuencia inmediata que derivó de la redacción final del artículo 83 de la Constitución de 1901 —específicamente del apartado 4º, dentro de la dinámica constitucional que se proyectaba en ese entonces—, es que el control jurisdiccional de constitucionalidad adquirió, así, su carta de naturaleza en Cuba. Con lo que se sentaba allí el primer elemento, y con ese rango normativo superior, en la construcción del régimen jurídico al que dicho control debería responder a partir de entonces, para cobrar virtualidad en su existencia y funcionalidad. Brotaba así, de la letra de ese primer texto jurídico fundamental del siglo XX, el primer planteamiento existencial de dicho régimen jurídico de control dentro del ambiente constitucional patrio. Y se determinaba, en esa expresión formal, que el control judicial de constitucionalidad tuviera el fundamento normativo por el que habría de cobrar vida como ejercicio práctico dentro del tráfico jurídico cubano.

El control jurisdiccional de constitucionalidad en la letra de la Constitución de 1901 En el cuerpo de la Carta Magna de 1901, el principio de supremacía constitucional y su defensa, quedaron explícitamente sellados a través de dos artículos esenciales. En el artículo 37 de esa norma jurídica superior quedó refrendado: “Las leyes que regulan el ejercicio de los derechos que esta Constitución garantiza, serán nulas si los disminuyen, restringen o adulteran”. 42

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GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 44. Idem, pp. 44 y 45.

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Por su parte, el artículo 83 de ese Código Fundamental establecía: Además de las atribuciones que le estuvieren anteriormente señaladas y de las que en lo sucesivo le confieran las leyes, corresponden al Tribunal Supremo las siguientes: 1ª Conocer de los recursos de casación. 2ª Dirimir las competencias entre los Tribunales que le sean inmediatamente inferiores o no tengan un superior común. 3ª Conocer de los juicios en que litiguen entre sí el Estado, las Provincias y los Municipios. 4ª Decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de controversias entre partes. En la propia línea de apreciar el respaldo formal de la supremacía constitucional y su garantía dentro del texto jurídico superior de 1901, no debe obviarse que en el artículo 96 se señalaba: Los acuerdos de los Consejos Provinciales podrán ser suspendidos por el Gobernador de la Provincia o por el Presidente de la República, cuando, a su juicio, fueren contrarios a la Constitución, a los Tratados, a las Leyes o acuerdos adoptados por los Ayuntamientos, dentro de sus atribuciones propias. Pero se reservará a los Tribunales el conocimiento y la resolución de las reclamaciones que se promuevan con motivo de la suspensión. De igual forma, en el artículo 108 se acogía: Los acuerdos de los Ayuntamientos podrán ser suspendidos por el Alcalde, por el Gobernador de la Provincia o por el Presidente de la República, cuando, a su juicio, fueren contrarios a la Constitución, a los tratados, a las leyes o a los acuerdos adoptados por el Consejo Provincial dentro de sus atribuciones propias. Pero se reservará a los Tribunales el conocimiento y la resolución de las reclamaciones que se promuevan con motivo de la suspensión. Según se puede apreciar de los preceptos reproducidos, la Carta Magna de 1901 cuidaba expresamente de establecer que los actos normativos emanados de los poderes públicos que fueran contrarios a este Código Fundamental, habrían de sufrir o estaban sujetos a sufrir consecuencias jurídicas en su validez y eficacia. Y, en virtud de los artículos transcritos, se colocaba expresamente en manos de otro

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de los elementos de la organización estatal que del referido texto constitucional surgía, en este caso en la estructura superior del poder judicial (Tribunal Supremo), la potestad de conocer y decidir sobre la constitucionalidad de dichos actos. Por lo tanto, una idea a anotar de entrada en este sentido, ha de ser la de que ya, desde la letra de la norma constitucional, se consagraba la delineación —en su silueta más general—, de un mecanismo que habría de funcionar como garantía formal para la salvaguarda del orden jurídico constituido. Así las cosas, en lo esencial por el citado artículo 83, en su apartado 4º —particularmente— de la norma suprema de 1901, se colocaba entonces la piedra fundacional del mecanismo de defensa jurisdiccional de la constitucionalidad en el país. Primer paso en la construcción de un edificio —el derecho procesal constitucional— que se iría levantando gradualmente entre nosotros, a lo largo de la primera mitad del siglo XX; y que en el tercer cuarto de esa propia centuria, comenzaría a desplomarse hasta su desaparición, a resultas de las circunstancias políticas que viviría la nación en ese lapso —antes y luego del triunfo revolucionario de enero de 1959—, y de los nuevos conceptos que los aires revolucionarios —con influencia de la visión al respecto que imperaba en el bloque socialista europeo oriental, encabezado por la extinta URSS—, aplicarían en torno a la funcionalidad y el control del ejercicio del poder. En consecuencia —en virtud de ese apartado cuarto del artículo 83 del texto magno de 1901—, el control de constitucionalidad, el modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad, irrumpe en el derecho patrio, aportando un elemento de novedad que —hasta ese momento— resultaba efectivamente inédito en el contexto jurídico nacional. El reconocimiento de esa cuestión, por parte de la doctrina constitucionalista cubana, ha sido unánime a lo largo de todo este tiempo. Lo que nos excusa de convocar aquí a los autores para apoyar dicha afirmación. De lo consagrado en el apartado cuarto del artículo 83 de la Ley de Leyes de 1901, se pueden extraer algunas observaciones respecto al mecanismo de control jurisdiccional. Un aspecto a considerar en este momento, es el hecho de que la norma suprema de 1901 se decantaba por acoger un mecanismo de control de constitucionalidad, que habría de operar en los marcos —y por el cauce— del funcionamiento judicial. Luego tal resorte de protección y garantía jurídicas de la constitucionalidad, se ordenaba como un mecanismo de control judicial de constitucionalidad; pro-

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yectándose a manera de salida procesal para buscar —en sede judicial— la tutela frente a la vulneración del texto magno en razón de actos de menor jerarquía jurídica. Siguiendo el hilo conductor de nuestra exposición, vale aquí destacar —como dato importante— que al acoger una solución judicialista —en lo tocante al control de constitucionalidad— se sentaba la orientación del país hacia el modelo de control de constitucionalidad que, originariamente, se había desarrollado en el panorama político-constitucional norteamericano. Según llegaba a concluir uno de nuestros autores, en la década del treinta:44 “El control judicial de la constitucionalidad de las leyes es el único aporte, aunque importantísimo, del Derecho Americano al Derecho Constitucional”. Así, en Cuba se tomaba de ese diseño norteño el plan general del modelo, al colocar en manos del poder judicial el resorte básico para velar por el cumplimiento del principio de supremacía constitucional. Pero, nótese el hecho mismo de acoger expresamente —en la letra de la norma suprema, y dentro de la competencia del poder judicial (en este caso del Tribunal Supremo)—, la posibilidad de decidir en cuanto a la constitucionalidad de las “leyes, decretos y reglamentos”. Pues, si bien en el sistema jurídico norteamericano había anclado el concepto y la práctica primigenia del control judicial de constitucionalidad, lo cierto es que ese mecanismo había surgido, no de la letra de una norma jurídica que expresamente así lo indicara, sino que se había ido construyendo en aquel territorio sobre la base de la actuación de los tribunales, amparándose en la posición que, dentro del orden político-jurídico de ese país, desempeñaban, y a golpe de decisiones como la conocida sentencia “Madison versus Marbury” del juez MARSHALL. 45 En palabras de DESVERNINE Y GALDÓS:46 44

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MERINO BRITO, E. G., “El recurso de inconstitucionalidad y sus antecedentes históricos en el derecho norteamericano”, op. cit., p. 124. En las palabras de Emilio MENÉNDEZ Y MENÉNDEZ: “… Al fin, el recurso de inconstitucionalidad en los Estados Unidos no se basa en ninguna ley sino que tiene una elaboración empírica a partir de la valiente declaración de Marshall.”. Vid., MENÉNDEZ Y MENÉNDEZ, E., “El poder judicial y la Constitución”. Comparative Juridical Review, vol. 2, Coral Gables, Florida, 1965, p. 82. En igual línea de afirmación, vid., entre nosotros, a: HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 18; DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 7 y ss.; BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 3; MERINO BRITO, E. G. “El recurso de inconstitucionalidad y sus antecedentes históricos en el Derecho norteamericano”, op. cit., pp. 122 y ss.; MERINO BRITO, Eloy G., El recurso de inconstitucionalidad…, pp. 10 y 26 y ss.; DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., La inconstitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos, op. cit.; ZAMORA, J. C., “La defensa de la Constitución en la legislación cubana”,

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Lo singular de esta institución americana en virtud de la cual puede un Tribunal declarar inconstitucional una ley, es que no existe un solo precepto escrito, una sola ley, que imparta a los Tribunales tan extraordinaria facultad, sino que débese tan solo a principios generales de Derecho que ha invocado el Tribunal Supremo de Washington, para conferirse esa atribución que se ha reconocido a sí mismo, mejor dicho, a todo el Poder judicial, no obstante lo concluyente de la doctrina y del Derecho escrito, de todos los países sobre la soberanía de los Cuerpos legislativos …. Precisamente, ese reconocimiento expreso de la potestad de control de constitucionalidad, en manos del poder judicial cubano (en particular del Tribunal Supremo), que hizo la Carta Magna de 1901, y —por supuesto— la manera en que quedó recogido, ha sido un factor que ha llevado a alguno de nuestros autores, como Emilio MAZA, a considerar:47 “… examinando el texto de la Constitución Americana al respecto (art. 3ero, Sec. II, 1) y comparándolo con la redacción e mencionado precepto de nuestra Ley Constitucional de 1901, es justo reconocer … que el Legislador cubano mejoró ampliamente la norma Constitucional”. Por su lado, Wifredo ALBANÉS Y PEÑA, en la Exposición de Motivos de la ponencia presentada en la década del cuarenta a la Comisión de Justicia y Códigos del Senado, sobre el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, afirmaba:48 La decisión de la constitucionalidad … que estableció la Constitución de 1901, como una atribución del Tribunal Supremo de Justicia, fue un avance notable en aquella época: era un precepto que expresaba en Cuba, con la suprema auto-

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op. cit., p. 236; GARCERÁN DE VALL Y SOUZA, J., El proceso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 104 y ss.; EDELMANN, J. F., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo pronunciado en la apertura de los tribunales de 1º de septiembre de 1948”, op. cit., pp. 153 y ss.; PONTE DOMÍNGUEZ, F. J., “El recurso de inconstitucionalidad por acción pública”, op. cit., pp. 343. DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., p. 110. MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”, op. cit., p. 184, nota 2; y En defensa de la acción pública, op. cit., p. 10, continuación de la nota 2, p. 9. Vid., igualmente, la manera en que se expresaba DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 29 y 30. Citado por LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, Ed. Librería Selecta, La Habana, 1949, p. 15, nota 2.

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ridad constitucional, lo que en más de un siglo, de inteligentes esfuerzos, solo había conseguido la Judicatura Norteamericana que cristalizara en dispersas sentencias del Tribunal Supremo de su País …. Igualmente, Juan Clemente ZAMORA, sostuvo:49 … al tratarse en ella el problema de la defensa constitucional, los Convencionales cubanos llevaron al texto mismo de nuestra Ley Suprema los principios y doctrinas que se habían consagrado y robustecido ya en la práctica forense de los Estados Unidos —a partir de la famosa sentencia del Juez Marshall en el caso “Madison versus Marbury”—. Nuestra Constitución de 1901 fue, pues, más perfecta que su modelo norteamericano; declarándose en ella expresamente lo que en la Constitución de los Estados Unidos estaba solo implícitamente contenido. Junto a lo anterior, debe verificarse en cuanto elemento tipificador, que en el esquema cubano, cuya piedra angular era la Ley de Leyes de 1901, se concentraba la competencia para decidir sobre las cuestiones de constitucionalidad en un único órgano judicial, en este caso en el Tribunal Supremo. En consecuencia, en una característica de inicio que trasluce un distanciamiento del modelo puro norteamericano, la norma suprema patria hacía del sistema de control judicial de constitucionalidad que amparaba, un mecanismo concentrado —y no difuso como el caso estadounidense—, colocando únicamente en manos del Tribunal Supremo, como instancia superior del aparato judicial de entonces, la facultad decisoria en torno a las cuestiones que se plantearán sobre inconstitucionalidad de las normas. Si bien el texto magno de 1901 no se pronunciaba por qué estructura dentro de la organización del Tribunal Supremo sería a la que le debía corresponder ejercer esa facultad —algo que quedó para ordenar después en la ley procesal constitucional de 1903, y que estipuló que sería el Tribunal Supremo en Pleno o Pleno del Tribunal Supremo,50 lo que vino a ser respaldado luego por la 49 50

ZAMORA, J. C., “La defensa de la Constitución en la legislación cubana”, op. cit., p. 236. Durante el periodo prerrevolucionario, ya Emilio MAZA había advertido: “… No expresó la Constitución de 1901 que tal facultad correspondiera al Pleno del Tribunal, dejando que la Ley de la materia en su día estableciera a quien correspondía el ejercicio de tan alta misión. Dos años después, al promulgarse la Ley de 31 de Marzo de 1903, Orgánica del Recurso de Inconstitucionalidad, en su Artículo 15, se establecía que ‘la vista de esta controversia, (o sea la de inconstitucionalidad) así como la de los recursos de casación o apelación en que se discuta sobre la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto o Reglamento”, se celebraría “ante el

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Ley Orgánica del Poder Judicial de 1909—,51 sí estableció con lo anterior el principio de organización sobre el que funcionaría la solución de las cuestiones de inconstitucionalidad: principio de concentración de la competencia, sobre esa materia, en el órgano judicial de carácter superior. Con esto se dejaba claro —además— que los tribunales inferiores a él no eran competentes para decidir sobre la inconstitucionalidad de las normas jurídicas. Uno de los primeros comentaristas de la legislación procesal sobre inconstitucionalidad en Cuba —y el más trascendente de ellos en esta primera etapa de la historia jurídica patria—, comentaba que al establecerse:52 … la potestad “exclusiva” del Tribunal Supremo para decidir las cuestiones de inconstitucionalidad. El legislador no ha querido que en ningún caso, ni en ninguna forma, esas cuestiones puedan ser sometidas a los Tribunales inferiores, sin duda para evitar que la diversidad de decisiones pueda hacer obscura y dudosa la inteligencia de los preceptos del Código fundamental, cuya trascendental importancia exige, como base del orden, estabilidad y existencia de la República, que no

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Tribunal Supremo en Pleno’. No hay duda que este precepto entonces, fue el que atribuyó específicamente al Pleno del Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de los Recursos de Inconstitucionalidad”. Vid., MAZA, E., “Las actuales facultades del Pleno del Tribunal Supremo (Contribución al estudio de la Ley 7 de 31 de Mayo de 1949, creadora del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales)”. Repertorio Judicial, año XXVI, no. 5, mayo de 1948, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, p. 96. En igual sentido, LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Comentarios a la Ley Orgánica del Poder Judicial, t. I, Ed. Librería Selecta, La Habana, 1955, p. 525. El artículo 15 de la ley procesal constitucional de 1903 refrendaba: “La vista de esta controversia, así como la de los recursos de casación o apelación en que se discuta sobre la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto o Reglamento, se celebrará ante el Tribunal Supremo en pleno, actuando como Secretario el de Gobierno de dicho Tribunal”. Luego, en 1909, se dictaría la Ley Orgánica del Poder Judicial, promulgada por Decreto de 27 de enero de ese año, en cuya letra se establecía, por el artículo 24, que el Tribunal Supremo en Pleno se constituirá en Sala de Justicia: “3. Para conocer de los recursos sobre inconstitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, órdenes y disposiciones.”, y “4. Para conocer en asuntos civiles, contenciosos administrativos o criminales, de los recursos de casación o apelación, según proceda, que se funden en la inconstitucionalidad de una ley, decreto, reglamento, orden o disposición; pero limitando su fallo a declarar si es o no constitucional, o qué extremos relacionados con la cuestión debatida son inconstitucionales”. La misma ley orgánica de lo judicial —esta vez por el artículo 122, primer párrafo— disponía que el Tribunal Pleno lo constituían el Presidente del Tribunal, los Presidentes de Salas y todos los magistrados; y por el artículo 159 de la citada norma, que uno de los Secretarios del Tribunal Supremo sería Secretario de Gobierno y —a la par— del Tribunal Pleno y de la Presidencia. Oportuno es recordar, a propósito de esto último, que por ley de 27 de junio de 1921 (publicada en la Gaceta Oficial de 28 de junio de ese propio año), ese primer párrafo del artículo 122 sufrió una modificación quedando redactado de la siguiente forma: “El Tribunal Pleno lo constituyen el Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, los Presidentes de Sala y todos los Magistrados. Para la constitución y funcionamiento de este Tribunal, se requiere el quórum de la mayoría absoluta de los miembros”. BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 22, nota 2.

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se presten a interpretaciones ocasionales, ya que, por su naturaleza de fundamentales, el concepto de los mismos debe ser clara e igualmente entendido por todos, y esto solo puede conseguirse confiando su interpretación, cuando su inteligencia se controvierta, a una sola entidad, para de ese modo obtener, en lo posible, un criterio uniforme, el que, sin duda, no se obtendría si en algún caso la alta función encomendada al Tribunal Supremo sobre el importante particular que nos ocupa estuviera subordinada a las contingencias y azares de los recursos ordinarios …. En definitiva, este rasgo de concentrar en una estructura judicial de carácter superior la condición de defensor principal de la constitucionalidad (su diseño y competencias al efecto evolucionarían —posteriormente—, en la medida en que se transformaba el contexto político y jurídico del país), sería el rasgo distintivo —sin mayores conflictos— que hubo de caracterizar al modelo cubano de control jurisdiccional de constitucionalidad, a través de toda su existencia y hasta su eliminación.53 De hecho, a la altura de 1941, cuando habían ocurrido múltiples transformaciones en la vida político-constitucional cubana, y se había llegado a la creación, en la Constitución de 1940, del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, Alberto BLANCO aseveraba:54 “… Entre los postulados del movimiento político operado en Cuba de algunos años a la fecha no se encuentra, ni siquiera ha sido advertido, el criterio de que a cualquier juez corresponda la determinación de si una Ley es o no constitucional …”. Así las cosas, el control de constitucionalidad en nuestro país quedaba incorporado—a la luz del texto magno de 1901— dentro del contenido de la función judicial que estaba llamada a realizar, como actividad propia, el poder judicial; si bien en cuanto objeto competencial no se difundía entre el sistema de tribunales que lo inte53

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A comienzos de la década del cuarenta, HERNÁNDEZ CORUJO comentaba: “De todos los sistemas jurídicos o jurídico-políticos de garantía del orden constitucional … de manera general en Cuba, se ha seguido siempre hasta la vigencia de la actual Constitución el sistema que coloca en manos del órgano judicial del Estado, la garantía o defensa de la Constitución. Sin embargo … hemos de aclarar que el único que ha podido declarar la inconstitucionalidad, dentro del órgano judicial, es el Tribunal Supremo”. Vid., HERNÁNDEZ CORUJO, E., La Constitución del Estado en la doctrina y en Cuba, op. cit., p. 24. BLANCO, A., “Sobre el control de la constitucionalidad de las leyes y la aplicación directa, por el juez, de los preceptos constitucionales”. Revista Cubana de Derecho, año XV (4 nueva serie), no. 1 (57), enero-marzo, 1941, Imprenta de F. Verdugo, La Habana, pp. 117 y ss. (Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 139-158; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos.)

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graba, sino que la Ley de Leyes lo incardinaba en la competencia distintiva de la estructura suprema de ese sistema judicial. Esta incorporación dentro del ámbito objetivo del funcionamiento judicial, también se nos muestra coherente con el principio de unidad de jurisdicción que la Constitución de 1901 amparaba para el caso de la organización y la actuación jurisdiccional; manteniéndose esa coherencia —incluso— con los cambios posteriores que sufrieron el marco constitucional y el control judicial de constitucionalidad en Cuba, en las décadas posteriores. De otro lado, el hecho de que fuera solo el Tribunal Supremo quien debía resolver los conflictos de constitucionalidad en torno a una “ley, decreto y reglamento”, convertía a esta estructura en instancia única de decisión al respecto, sentándose —además— el presupuesto de que ese conflicto habría de ser resuelto procesalmente en una sola instancia. Si seguimos la redacción del artículo 83, apartado 4º, podemos encontrar, como otro elemento distintivo de la forma de control de constitucionalidad que amparaba, el hecho de que la decisión sobre la inconstitucionalidad, debía interesarse argumentada en las posibles vulneraciones de lo dispuesto en la Constitución de 1901 que derivaran de “leyes, decretos y reglamentos”. Lo anterior debe ponerse en perspectiva con otros preceptos del cuerpo constitucional, para intentar encontrar el real alcance de esa numeración hacia el universo preceptivo de entonces. Es decir, que si al establecerse esa mención a leyes, decretos y reglamentos en la letra del Código Fundamental, abarcaba en sí a todas las posibles expresiones normativas de entonces que pudieran entrar en conflicto con lo dispuesto en la Constitución, y si esa generalidad era la prevista en el magno texto de 1901, al tiempo de operar el control judicial de constitucionalidad. Por lo pronto, vale recordar que el artículo 59 de la Ley de Leyes de 1901 establecía como primera atribución (apartado 1º) del Congreso: “Formar los Códigos y las leyes de carácter general … dictar las disposiciones que regulen y organicen cuanto se relacione con la administración general, la provincial y la municipal; y todas las demás leyes y resoluciones que estimare convenientes sobre cualesquiera otros asuntos de interés público.”. Con lo que quedaba precisado que las leyes eran las normas jurídicas emitidas por el órgano legislativo (Congreso), en virtud de la potestad legislativa que le confería este artículo constitucional. Y se destinaba una Sección, la sexta, del Título VI, “Del poder legislativo”, para regular las cuestiones generales “De la iniciativa y formación de las leyes, su sanción y promulgación” (artículos 61 al 63).

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Mientras, a tenor del artículo 68 (apartado 1º), se le asignaba al Presidente de la República (el artículo 64 refrendaba que él era quien ejercía el poder ejecutivo): “Sancionar y promulgar las leyes, ejecutarlas y hacerlas ejecutar; dictar cuando no lo hubiere hecho el Congreso, los reglamentos para la mejor ejecución de las leyes; y expedir, además de los decretos y las órdenes que, para este fin y para cuanto incumba al gobierno y administración del Estado, creyere convenientes, sin contravenir en ningún caso lo establecido en dichas leyes”. Según se aprecia, el Código Fundamental de 1901 ponía en manos del presidente de la República, como manifestación del poder ejecutivo, la emisión de decretos y reglamentos (aunque en este precepto aparecen, también, las órdenes a manera de expresión formal de la actuación ejecutiva presidencial). Por lo tanto, al Presidente, dentro de sus funciones, le correspondía el ejercicio de la potestad reglamentaria. Asimismo, la primera norma constitucional cubana del siglo XX determinaba (artículo 99, apartado 3º) como atribución de los Gobernadores de Provincia: “Expedir órdenes y dictar además las instrucciones y los reglamentos para la mejor ejecución de los acuerdos del Consejo Provincial, cuando este no los hubiera hecho”. Y, para el caso de los Alcaldes, como facultad (artículo 110, apartado 2º): “Ejercer las funciones activas de la Administración municipal, expidiendo, al efecto, órdenes y dictando además instrucciones y reglamentos para la mejor ejecución de los acuerdos, cuando éste no los hubiere hecho”. Aquí, se relacionaba la potestad reglamentaria —en el plano local correspondiente— con los Gobernadores provinciales y los Alcaldes municipales. Pero, igualmente aparecen enunciados otros tipos de formas jurídicas a través de las cuales estos pueden expresar sus decisiones —sin distinguir qué tipo de decisiones—. Sin embargo, en la propia Constitución de 1901 también se acogió la capacidad de los Consejos Provinciales (artículo 93, apartado 1º) de: “Acordar sobre todos los asuntos que conciernan a la Provincia, y que, por la Constitución, por los Tratados, o por las Leyes, no correspondan a la competencia general del Estado o a la privativa de los Ayuntamientos”; y la de los Ayuntamientos municipales (artículo 105, apartado 1º) de: “Acordar sobre todos los asuntos que conciernen exclusivamente al termino municipal”. Acuerdos cuyo contenido —en la práctica— no se libraban tampoco de poder entrar en conflicto con lo dispuesto constitucionalmente; pero que no quedan expresamente involucrados en la mención que realizaba el artículo 83, apartado 4º, sobre el control judicial de constitucionalidad.

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Frente a lo expuesto, si seguimos el cauce literal del artículo 83, apartado 4º de la Constitución de 1901 —que solo mencionaba expresamente a las “leyes, decretos y reglamentos”—, podemos apreciar que comprendía una posible reducción dentro del universo de instrumentos normativos que podían darse en aquel contexto jurídico patrio; conteniendo —en consecuencia— una posible limitación para la operatividad del control judicial de constitucionalidad, respecto a otros instrumentos normativos que no fueran propiamente “leyes, decretos y reglamentos”, emanados de otros entes con potestad normativa, distintos a aquellos que podían emitir los que explícitamente señalaba el precepto en cuestión. En su momento, Arturo M. MAÑAS indicaba:55 “Ciertamente, si se toma aislado el texto constitucional y se interpreta con espíritu restrictivo, cabría suponer que solamente contra una ley, Decreto o Reglamento procede el recurso de inconstitucionalidad …”. También Emilio MAZA, al comentar rápidamente la configuración del control judicial de constitucionalidad a la luz del artículo 83, apartado 4º, de la Constitución de 1901, había observado al respecto:56 “… constituye el objeto de la controversia la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, lo que en el orden literal supone una limitación notable”. Sobre este aspecto en concreto, la ley sobre el “recurso de inconstitucionalidad” de 1903 vendría a incorporar precisiones en cuanto a lo que establecía la letra del precepto constitucional anteriormente mencionado (artículos 2, 8 y 12 de esa norma de 1903);57 55

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MAÑAS, A. M., La Convención Constituyente del artículo 115 de la Constitución cubana, Cultural, S.A., Habana, 1928, p. 56. MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”, op. cit., p. 184; y En defensa de la acción pública, op. cit., p. 10. Y más adelante MAZA acotaba: “No nos atrevemos a fijar de modo definitivo cuál fue el espíritu del legislador de la norma contenida en el Art. 83 de la Constitución cubana de 1901, pero creemos muy fundado pensar que no fue intención del legislador, al consagrar y establecer las bases del recurso que estudiamos, permitir que dentro del mismo se ventilen cuestiones ajenas a la naturaleza de este extraordinario procedimiento …”. Vid., MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”, op. cit., p. 185; y En defensa de la acción pública, op. cit., p. 10. El artículo 2 de esa ley acogía: “También decidirá exclusivamente el Tribunal Supremo, de la manera establecida en esta Ley, y cuando fuere objeto de controversia entre partes, si se opone o no a la Constitución, conforme a lo establecido en la séptima de sus disposiciones transitorias, cualesquiera Ley, Decreto, Reglamento, Orden o Disposición que estuvieren en vigor el veinte de Mayo de mil novecientos dos”. El artículo 8, en su párrafo segundo disponía: “Sin embargo, cuando se trate de un acuerdo del Consejo Provincial, deberá la parte interesada solicitar la suspensión de aquel, como trámite previo, del Gobernador de la Provincia, y si este no accediere, del Presidente de la República”; en el párrafo tercero refrendaba: “Si el acuerdo fuera de un Ayuntamiento, la parte interesada deberá solicitar la suspensión sucesivamente del Alcalde respectivo; si este la negare, del Gobernador de la Provincia, y si tampoco accediere a ello, del Presidente de la República”; mientras que en el sexto párrafo de ese octavo

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ampliando, con lo que se dispuso en su articulado, el sentido literal que podía desgajarse de la forma en que quedó redactado el apartado 4º del artículo 83 de la Constitución de 1901. De tal suerte fue recogido en la letra de dicha ley, que el conflicto de constitucionalidad podría promoverse no solo en razón de “leyes, decretos y reglamentos” que vulneraran lo estipulado constitucionalmente, sino también respecto a órdenes, acuerdos de los Consejos Provinciales, de los Ayuntamientos, disposiciones emitidas por los Gobernadores provinciales, los Alcaldes municipales, que estuvieran en esa situación de vulneración. Es decir, quedó prefijado que podía interesarse la decisión de inconstitucionalidad —básicamente— contra toda disposición normativa que entrara en contradicción con lo que disponía el texto constitucional. Lo que sería reafirmado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una vez que el tema de inconstitucionalidad fue cobrando vida en nuestra práctica judicial, en el sentido de que se recurrirían en vía de inconstitucionalidad las disposiciones de carácter general (actos normativos) que se hubieran aplicado al caso particular del recurrente, así como, con cierto carácter excepcional, las disposiciones de índole particular (actos no normativos) si infringían directamente la Constitución.58 En lo que sostenía, por ejemplo, MAÑAS:59 No creemos, sin embargo, que las expresiones “ley”, “decreto” o “reglamento”, están tomadas en sentido restrictivo en la Constitución y en la Ley reguladora del recurso de inconstitucionalidad, toda vez que el artículo segundo de esta Ley habla también de disposiciones, y el artículo octavo, de acuerdos del Consejo Provincial y de actos y resoluciones de los Gobernadores Provinciales y Alcaldes ….

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artículo se destacaba: “Cuando la disposición de que se trata proceda directamente de un Gobernador de Provincia, un Alcalde o un funcionario de la Administración, contra cuyos actos y resoluciones se concede recurso de queja o alzada, y no se funde lo dispuesto, en leyes, decretos o reglamentos ni en acuerdos provinciales o municipales preexistentes, el recurso ante el Tribunal Supremo se establecerá contra la resolución administrativa que tenga carácter definitivo, según las leyes vigentes.”. Y en el artículo 12 se expresaba: “Si la resolución que motive la controversia procediere de un Consejo Provincial, o de un Ayuntamiento, tendrán estas Corporaciones el derecho de designar un representante ante el Tribunal Supremo, dentro del término del emplazamiento, que se notificará al efecto a sus respectivos Presidentes. Dicho representante acreditará su carácter presentando la comunicación oficial en que se le designe”. Sobre la evolución de la jurisprudencia al respecto, resulta de utilidad el trabajo de DIHIGO, E., “La clausura de los centros docentes ante el Tribunal Supremo. Estudio de inconstitucionalidad”. Revista Cubana de Derecho, año VIII, no. 2 (30), abril-junio de 1931, Imp. F. Verdugo, Habana, pp. 111 y ss. MAÑAS , A. M., La Convención Constituyente del artículo 115 de la Constitución cubana, op. cit., pp. 55 y 56.

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Y reafirmaba este autor:60 “… adoptando … un punto de vista amplio, e interpretando en su conjunto la Ley de Inconstitucionalidad de 1903, se llega a la conclusión de que el espíritu de la misma es dar el remedio extraordinario de este recurso contra todo acto o resolución de cualquier naturaleza, dictado por cualquiera autoridad que fuere, que viole las disposiciones constitucionales”. Mientras, en el decir de MAZA:61 “No podía aceptarse ni aun bajo el régimen Constitucional de 1901, una interpretación restrictiva y formalista que burlando el verdadero alcance del artículo básico de la materia redujera el objeto del recurso de las Leyes, Decretos y Reglamentos …”. Finalmente, y siguiendo lo preceptuado en el apartado 4º del artículo 83, el otro elemento de importancia en la configuración del control judicial de constitucionalidad —al amparo del magno texto de 1901—, lo marca la exigencia de que el Tribunal Supremo podía ejercer el control de constitucionalidad sobre las normas jurídicas, decidiendo sobre la cuestión de inconstitucionalidad cuando esta “fuere objeto de controversia entre partes”. En consecuencia, de ese elemento se deduce que para que procediera el pronunciamiento en vía judicial, sobre la inconstitucionalidad de una norma jurídica, era necesario —como presupuesto— que se planteara en el marco de una “controversia entre partes”. Lo que habría de significar que para que el Tribunal Supremo emitiera su dictado en cuanto a la inconstitucionalidad de una “ley, decreto o reglamento”, operaba como condición, que dicha cuestión aflorara a partir de un conflicto o litigio. Pero, qué significación y alcance implicaba ese requerimiento del precepto constitucional de que la decisión sobre la constitucionalidad de las normas podría interesarse ante el Tribunal Supremo cuando “fuere objeto de controversia entre partes”. Desde temprano, algunos de los autores que se ocuparon del tema en esta primera época constitucional cubana del siglo XX, avistaron que el propio apartado 4º, del artículo 83, no era preciso respecto a las características que debía reunir la “controversia entre partes”, para que pudiera promoverse ante el órgano judicial superior el punto de la inconstitucionalidad de una norma jurídica. 60

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MAÑAS, A. M., La Convención Constituyente del artículo 115 de la Constitución cubana, op. cit., p. 56. MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: contribución al estudio de la acción”. Revista Cubana de Derecho, año XVIII (4 nueva serie), no. IV (72), octubre-diciembre, de 1944, La Habana, Imp. F. Verdugo, pp. 291 y 292. (Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 197-232; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos).

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En este sentido, Ángel BETANCOURT preguntaba:62 “… ¿Controversia doctrinal? ¿Controversia oficiosa? ¿Controversia cuyos efectos no trascendieran directamente al derecho o interés legítimo de quien la promoviera, y consiguientemente no tuviera por base necesaria la aplicación de la ley impugnada? …”. Por su lado —lustros después—, Alberto BLANCO exponía:63 El art. 83 de la Constitución exige una controversia entre partes para que el Tribunal Supremo pueda declarar la inconstitucionalidad de las leyes, mas no señala los límites de esa controversia ni precisa en modo alguno los atributos que deban informarla; quizás los constituyentes pensaron en la controversia judicial ya planteada, dentro de la cual pudiera llevarse ante el Supremo el problema de la inconstitucionalidad (por vía de apelación o de casación, como después entendió el legislador de 1903). Las discusiones en la Constituyente y la ley del citado año corroboran en cierto modo este criterio al organizar (la ley) el recurso dentro de actuaciones judiciales como supuesto corriente en que habría de plantearse. Para también, señalar poco después:64 La Ley de 1903 no desenvuelve el precepto constitucional en cuanto a la determinación de la controversia, dado su carácter adjetivo, y no hubiese podido ir más allá de lo que el precepto constitucional establece y de su lógica interpretación: Las leyes adjetivas no pueden declarar derechos ni limitar el ejercicio de los que la ley sustantiva otorga. Nos quedamos pues con la mera exigencia de la controversia entre partes a que se refiere el art. 83 de la Constitución sin otros elementos aprovechables para su determinación; de donde que ésta haya quedado al arbitrio del Tribunal y de que haya sido la jurisprudencia la llamada a fijar el alcance del citado precepto. Hubo de ser la ley sobre inconstitucionalidad de las leyes, de 1903, al desarrollar normativamente el tema del control judicial de constitucionalidad para darle virtualidad, la que establecería los elementos fundamentales en torno a esta cuestión. En su artículo 1 se reafirmaba: “Toda controversia entre partes sobre la constituciona62 63

64

BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 22, nota 2. BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad”. Revista Cubana de Derecho, año VIII, no. 4 (32), octubre-diciembre de 1931, La Habana, Imp. F. Verdugo, pp. 274 y ss. (Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 55-73; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos). Idem, p. 61.

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lidad de la Ley, Decreto ó Reglamento, será decidida exclusivamente por el Tribunal Supremo de Justicia, en la forma y los trámites que la presente Ley establece”. Para fijar en el artículo 3, primer párrafo, que: Si cualquiera de las partes sostuviere ó alegare, en juicio civil, criminal ó contencioso-administrativo, la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto, ó Reglamento, el Juez ó Tribunal llamado á fallar dicho juicio se abstendrá de dictar resolución sobre ese extremo, consignándolo así en la sentencia, y las partes podrán interponer el recurso de casación ó apelación ante el Tribunal Supremo, que las disposiciones vigentes conceden, fundándolo en la mencionada inconstitucionalidad. Y se añadía en el segundo párrafo del propio artículo 3: “El recurso se interpondrá y sustanciará en la forma que determinen las leyes procesales vigentes; y el Tribunal Supremo decidirá expresamente, al resolverlo, sobre la inconstitucionalidad alegada.”. Por su parte, en el artículo 4 se refrendaba: Si se tratare de juicios en que no se concede el recurso de casación ó apelación ante el Tribunal Supremo, podrá interponerse, no obstante, el recurso de casación por infracción de ley, contra la sentencia dictada en última instancia, fundándolo exclusivamente en la inconstitucionalidad de una Ley, Decreto ó Reglamento. El recurso se ajustará a las disposiciones vigentes, debiendo citarse como ley infringida un artículo de la Constitución. Mientras, por el artículo 8, párrafo primero, de la citada ley procesal de 1903, se acogía que a toda persona a quien se aplicara, fuera de actuaciones judiciales, una ley, decreto o reglamento que estimara inconstitucional, tendría el derecho de manifestarlo por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, a la autoridad o funcionario que los haya aplicado, anunciándole su intención de acudir al Tribunal Supremo de Justicia para que decida la controversia. Tal encuadramiento en la operatividad del control jurisdiccional de constitucionalidad vendría a ser respaldado por las propias decisiones del Tribunal Supremo. Por ejemplo, en un auto en materia contencioso-administrativa, el No. 2 de 8 de marzo de 1913, ese alto órgano de justicia sostendría:65 65

Vid., a propósito, BETANCOURT, A. C., Jurisprudencia cubana. Prontuario, por orden alfabético, de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo de la República de Cuba. Parte civil y contencioso-administrativa, t. II, 1909-1918, Imprenta y Papelería de Rambla, Bouza y Ca., Habana, 1929, p. 870.

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Para que un recurso de inconstitucionalidad esté comprendido en el artículo 4º de la ley de la materia es preciso que exista un juicio o procedimiento regular, legalmente establecido, dentro del cual se alegue la inconstitucionalidad de una ley o disposición de carácter general que pretenda aplicarse o que se presuma que pueda aplicarse a la parte a quien alegue ese vicio, a fin de que ésta pueda recurrir en su oportunidad contra la resolución definitiva. También, por la Sentencia No. 40, de 6 de octubre de 1913, se dispuso que: “La acción para poder interponer el recurso de inconstitucionalidad no es pública, siendo condición indispensable para su admisibilidad que la resolución recurrida cause un perjuicio efectivo al recurrente, esto es, que lesione un derecho cualquiera que le pertenezca, ya en el orden de los bienes materiales, ya en el de los puramente personales”. De igual modo, la Sentencia No. 6, de 21 de abril de 1915, reflejaba: “Trátese o no de actuaciones judiciales, para la procedencia del recurso relativo a inconstitucionalidad de Leyes, Decretos o Reglamentos, es requisito necesario que en la resolución recurrida se haya hecho aplicación de la Ley, Decreto o Reglamento que el reclamante estime constitucional”. En otro momento, el máximo órgano judicial (Sentencia No. 72, de 8 de diciembre de 1930), acogía: Si la Constitución exige la realidad de una controversia para plantear cuestiones de inconstitucionalidad, esta contienda ha de versar necesariamente sobre un derecho de las partes que la sostienen, cualquiera que sea este derecho, lo mismo de orden civil que de carácter político, con tal de que la violación de tal derecho represente un perjuicio para la parte que promueve la controversia, pues la acción de inconstitucionalidad no es pública sino privada, siendo esta acción pública precisamente la prohibida por la Constitución en su artículo 83 como consecuencia de una amplia deliberación sobre este punto, según aparece en el Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. Por último, sirva recordar —asimismo— que el Tribunal Supremo, habría de indicar (en virtud de la Sentencia No. 38, de 30 de junio de 1932) al respecto que:66 66

Vid., RAMÍREZ OLIVELLA, G., Jurisprudencia constitucional (1903-1944), 1ra ed., Jesús Montero, Editor, La Habana, 1945, p. 561.

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La controversia que como medio para discutir la inconstitucionalidad de las leyes y demás disposiciones exigen la Constitución y la ley de 31 de marzo de 1903, es la que las propias leyes establezcan o autoricen para la consecución o reconocimiento del derecho en litigio, no otra cualquiera que se promueva fuera de base y términos legales, o se utilice desnaturalizando su objeto, al solo fin de arbitrar un procedimiento para ejercitar una acción que de otro modo no existiría …. En resumidas cuentas, partiendo de lo que se prefijaban en el artículo 83, apartado 4º, del magno texto cubano de 1901, y de la preceptiva de la ley de 1903 sobre inconstitucionalidad de las leyes, para que procediera el recurso de inconstitucionalidad de una norma jurídica en vía judicial, era necesario —como presupuesto— que se planteara en el marco de una controversia o conflicto judicial —que se suscitara a partir de una cuestión concreta—, y debía ser promovido (legitimación activa) por una de las partes en calidad de afectada en un derecho subjetivo, al aplicársele en una situación concreta la norma viciada de inconstitucionalidad. Según reafirmaba Ángel BETANCOURT, a la luz de la normativa antes mencionada:67 “Es condición esencial para la viabilidad de este recurso que en la resolución recurrida se haya aplicado al recurrente la ley, decreto o reglamento que aquél impugne por inconstitucional; sin esa aplicación no hay derecho a recurrir; porque … este recurso no es una acción pública, sino un medio de defensa del derecho o del interés privados”. De ahí que, como bien concluyera MAZA:68 “… El interés de las partes afectadas era el único que podía originar el planteamiento de la controversia”. De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, por ese alcance que recibiera el texto constitucional de 1901, no se amparaba la posibilidad que, de oficio, por propia iniciativa, el Tribunal Supremo pudiera apreciar la constitucionalidad de las normas;69 ni tampoco lo que a partir de 1934 el Derecho cubano conocería —en materia de constitucionalidad— como acción pública, pues no se podía atacar 67 68 69

BETANCOURT, Ángel C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 49. MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”, op. cit., p. 10. En afirmaciones de Juan GUTIÉRREZ Y QUIRÓS: “… el Poder Judicial no actúa generalmente sino en virtud de una demanda”; precisando a renglón seguido: “De aquí resulta que bien sea expresa o ya inferida la autoridad del Poder Judicial para hacer pronunciamientos sobre la constitucionalidad de las leyes, lo sustancial en esto es que la exteriorización de aquella autoridad, está condicionada por una controversia previa sobre determinado derecho y que la facultad del Tribunal para decidir aquella clase de cuestiones se deriva lógicamente de la naturaleza y del fin de la función que ejerce …”. Vid., GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 27; del mismo autor, La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, 1ra ed., Jesús Montero, Editor, La Habana, 1934, p. 15.

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directamente la norma jurídica viciada, sino solo en su aplicación al caso concreto de la controversia. Lo que dejaba planteado la Carta Magna de 1901, contentiva de la primera expresión del control judicial de constitucionalidad en nuestro país, era que solo cabía —al efecto— lo que pasó a llamarse —entre nosotros— recurso de inconstitucionalidad de parte afectada, o establecido a petición de parte afectada, o acción privada de inconstitucionalidad. En aseveración de un antiguo presidente del Tribunal Supremo —Juan GUTIÉRREZ Y QUIRÓS— en su momento:70 “De tal modo está condicionado en el artículo ochenta y tres de la Constitución el ejercicio de este derecho por la necesidad de la acción privada, que si en algún caso fuere absolutamente necesario ejercitar la acción pública para pedirlo, esta exigencia significaría, por sí sola, que semejante derecho no es reclamable por vía de la inconstitucionalidad”. Es sin dudas, este elemento de la exigencia de que el tema de la constitucionalidad de las normas jurídicas, podía entrarlo a decidir el Tribunal Supremo “cuando fuera objeto de controversia entre partes”, lo que condicionaba y marcaba la fisonomía del alcance y realización del control judicial de constitucionalidad en su primera época en la nación, a la luz del Código Fundamental de 1901. Aunque extensas, creemos provechoso reproducir aquí las palabras que apuntara HERNÁNDEZ BARREIRO en 1910, pues ayudan a comprender la línea conceptual que subyace en esa redacción del artículo 83, apartado 4º, en su último segmento —que ahora nos ocupa—:71 “Después de ese carácter expreso que tiene entre nosotros la función del Tribunal Supremo, ha conservado su sello tradicional rechazando toda intervención en casos extrajudiciales. Bien claro lo enuncia el precepto constitucional: ‘Cuando fuere objeto de controversia’ …”. 70

71

GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op. cit., p. 12. Por su parte, Juan Federico EDELMANN explicaba: “Pero dentro del imperio de aquella Constitución no se conoció otra forma de recurrir en vía de inconstitucionalidad que el recurso establecido por la parte perjudicada o afectada por la aplicación de la disposición que se consideraba inconstitucional. La ley de 31 de marzo de 1903, lo declaró implícitamente al establecer las dos formas únicas de recurrir dentro de aquella legislación, la inconstitucionalidad por vía de casación y la inconstitucionalidad directa, según que la aplicación hubiese tenido lugar en actuaciones judiciales o fuera de ellas; siendo indudable que tanto en uno como en otro caso solo estaban capacitados para recurrir en esa vía las partes del pleito civil o proceso criminal, cuando se trataba de actuaciones judiciales, o los interesados a quienes fuera de actuaciones judiciales se hubiere aplicado una Ley, Decreto o Reglamento que se estimase inconstitucional. En otros términos, dentro del imperio de aquella Constitución, la referida ley de 31 de marzo de 1903 no reconoció ni por consecuencia reguló otro recurso, que el recurso que pudiéramos llamar de parte afectada.”. Vid., EDELMANN, J. F., Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1937, op. cit., pp. 125-138. HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 20.

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Y continuaba explicando:72 Y se concibe como conclusión adecuada a la naturaleza propia de esa eminente facultad. Dentro de la doctrina de los tres Poderes sería anómalo, irregular y peligroso, que uno de ellos se erigiese en intérprete constante del Código fundamental. Los actos de los otros estarían siempre sujetos a la sentencia oficial u oficiosa del competente: podría entonces afirmarse que uno de ellos dominaba a los demás, los limitaba, los sometía a su discrecional arbitrio. El otrora catedrático de Derecho en la Universidad de La Habana, proseguía destacando:73 Cada Poder es soberano en el ejercicio de sus facultades, pero la Constitución establece sus limitaciones, fundadas unas en la coordinación de los mismos Poderes, otras en la existencia y consagración de derechos fundamentales de índole individual. Cuando ese orden constitucional se rompe, y por consecuencia los derechos garantidos por la Constitución se desconocen, infringiendo agravios a determinada persona, surge el conflicto, en el que la parte que sufre las consecuencias de la inconstitucionalidad, debe tener en su apoyo el Poder, que, por ministerio de la Constitución, tiene como función propia, la solución de las cuestiones jurisdiccionales: el Poder Judicial. Es pues, lo esencial, que la ley que se somete a la crítica del más alto Tribunal de Justicia, afecte a determinada persona por consecuencia de la aplicación, por lo que pudiera sostenerse que en definitiva, el problema de la constitucionalidad, tal como se reconoce en nuestro Código fundamental, solo tiene viabilidad cuando por el choque que resulta de la aplicación de la ley, se restringe o modifica de algún modo, un derecho personal comprendido en cualquiera de las dos fuentes capitales, la libertad o la propiedad en sus más amplias y genéricas acepciones, medidas por el criterio de la igualdad. 72

HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 20. 73 Idem, pp. 20 y 21.

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Para también observar:74 No cabe que de oficio, por espontáneo impulso, se declare inconstitucional una ley. El acto legislativo va investido del sello soberano de los poderes que colaboran en su preparación y promulgación, y obliga a todos. Los jueces tienen que aplicarlo como ley del país, y solo de modo excepcional pueden dejar de cumplirlo, cuando en abierta controversia, se pronuncia su oposición al precepto constitucional. Y añadía:75 No es posible desconocer que, sea facultad meramente judicial, sea recurso extraordinario que se otorga a las partes afectadas por la aplicación de la ley, sea, en fin, medio de defensa jurisdiccional contra los excesos del Poder legislativo, la función concedida al Tribunal Supremo es una prerrogativa eminente que responde al principio de que, en la democracia, la garantía de los derechos individuales, debe radicar en el Poder Judicial, independiente y soberano. Finalmente, HERNÁNDEZ BARREIRO concluía:76 Y por lo mismo que esa atribución es tan excelsa, porque por ella el criterio del más alto Tribunal de Justicia se consagra como el más autorizado, para la recta administración o aplicación de la Constitución, no obstante el deber en que están de respetarla los otros poderes públicos, es necesario que ella se ejerza con la sabiduría, prudencia, perspicacia y sentido práctico que aconseja el buen gobierno. Visto todo lo anterior hasta aquí, lo cierto es que el texto magno de 1901 no avanzó —en su letra— mucho más allá de lo que hemos esbozado en relación con el desarrollo de la configuración del mecanismo jurisdiccional de control de constitucionalidad que incluía. De hecho, quedó para una ley que se emitió posteriormente —como adelantara Leopoldo BERRIEL durante las sesiones de la Constituyente—, en este caso la ley procesal constitucional de 1903, el desenvolvimiento normativo del régimen jurídico de ese control cuyos aspectos definitorios fundamentales quedaban delineados en el artículo 83, apartado 4º —sobre el que venimos hablando—, 74 75 76

HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 21. Idem, p. 21. Idem, pp. 20 y 21.

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para darle virtualidad en la práctica al control jurisdiccional de constitucionalidad que refrendaba; pero sin apartarse del postulado genérico, sentado en el cuerpo constitucional en este sentido. Hay que observar —antes de terminar el recorrido por la letra de la norma suprema de 1901 a propósito del control de constitucionalidad—, que si bien la Ley de Leyes no sentaba solución sobre los efectos de la decisión del Tribunal Supremo en cuanto a la inconstitucionalidad de la “ley, decreto o reglamento” —según el caso en cuestión—, y ello debió ser resuelto, entre otros aspectos, por la aludida ley de 1903 (artículo 23), sí hay dos preceptos constitucionales que revisten interés al respecto. En efecto, el artículo 37 establecía que serían nulas las leyes que regularan el ejercicio de los derechos que la Carta Magna garantizaba, y que en esa regulación los disminuyeran, restringieran o adulteraran. Según se aprecia, ese precepto se refería a la nulidad de las normas legales cuando vulneraran las garantías constitucionales de los derechos; lo que debía implicar que los efectos, en virtud de la nulidad, habrían de trascender más allá de una mera inaplicación de la norma viciada a un caso concreto.77 Mas, la realidad procesal que se articuló luego, en torno a las cuestiones de inconstitucionalidad —especialmente a tenor de la ley de 1903— fue en eso más restringida realmente.78 Por otro lado, el propio artículo 83, apartado 4º, establecía el pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de las normas, pero sin mayores ahondamientos; expresando un sentido más genérico que el anterior artículo, sobre las características de esa decisión y sus efectos.79 77

78

79

Ante la falta de precisión del texto fundamental se mostraba cauteloso DESVERNINE Y GALDÓS cuando refería: “… Esta declaratoria de nulidad que hace nuestra Constitución, pudiera inducir a creer que la ley que declare inconstitucional el Tribunal Supremo, por disminuir, restringir o adulterar, alguno de los derechos por la Constitución garantizados, será nula y la sentencia que se dicte en ese sentido producirá excepción de cosa juzgada en todo caso en que de esa ley se trate. No nos atrevemos, sin embargo, a opinar definitivamente de ese modo.”. Vid., DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., p. 110. Según apreciaba otro antiguo presidente del Tribunal Supremo de Cuba: “Es verdad que el art. 37 de la Constitución de 1901 proclamaba la nulidad de las leyes reguladoras de los derechos que la mencionada Constitución garantizaba, siempre que los disminuyesen, restringiesen o adulterasen, lo que indicaba claramente que el pronunciamiento obtenido en esos casos por el recurrente en inconstitucionalidad, aún dentro de los moldes de la ley del año tres, había de trascender en esos casos a otras personas distintas de los reclamantes … pero no es menos cierto que ni el art. 37 de aquella ley fundamental … establecieron el medio de hacer efectivo ese derecho.”. Vid., EDELMANN, J. F., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1937”, op. cit., pp. 129 y 13). Entre los que realizaron esta observación, se encontraban: BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 23; PICHARDO, G., “Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad”, op. cit., p. 338.

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Para Guillermo DE MONTAGÚ:80 Desde la Carta de 1901 se nota una diferencia claramente perceptible en la manera de referirse a las leyes reguladoras de los derechos individuales y las restantes: aquéllas, cuando los restringen, disminuyen o adulteran, se declaran nulas; éstas, si infringen otras prescripciones del Código Nacional, inconstitucionales. El concepto no es idéntico; pero en ambos supuestos se concedía un mismo recurso: el de parte afectada …. Hasta aquí podemos dejar los elementos esenciales que, para nosotros, se desgajan de la letra de la Constitución de 1901 en lo atinente al planteamiento que allí se hizo del control judicial de constitucionalidad. Pero, antes de dar por cerrado este segmento, podemos acudir a las palabras de GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, pues resultan compendiadoras y muy ilustrativas —desde el plano conceptual y dentro del marco temporal correspondiente al periodo que estamos reseñando— sobre los fundamentos delineadores del “recurso de inconstitucionalidad”, tal y como aparecía ordenado en su primera etapa de vida en el siglo XX, para comprender la dinámica funcional que se derivaba de la regulación de ese recurso. En palabras de ese autor:81 El recurso de inconstitucionalidad sirve para que el Tribunal pueda remediar en casos concretos sometidos a su decisión, el daño causado por las extralimitaciones de los Poderes públicos en el ejercicio de sus facultades constitucionales. El daño puede referirse a cualquier clase de derecho, público o privado; pero la acción no se da directamente contra las leyes ni contra los decretos de carácter general, sino contra las resoluciones que los aplican. No hay modo de que los actos emanados del ejercicio de la potestad constitucional de los Poderes Públicos —leyes y decretos generales— sean impugnados directamente por medio de este recurso: frente a la acción directa, son absolutamente intangibles. Es necesario que se apliquen para poder reaccionar contra ellos. Pero esta reac80

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DE MONTAGÚ, G., “El recurso de inconstitucionalidad de un solo ciudadano”, publicado en su versión original bajo el título de “El recurso de un solo ciudadano”. Repertorio Judicial, año XXIV, no. 1, enero de 1948, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, Linotipos Sierra, La Habana, pp. 4 y ss.; y luego como “El recurso de inconstitucionalidad de un solo ciudadano”, en DE MONTAGÚ, G., El poder judicial y la Constitución y otros estudios, La Habana, Cultural, S.A., 1951, pp. 13 y ss. (Este ultimo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 283-297; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos.) GUTIÉRREZ Y QUIRÓS , J., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op. cit., pp. 7 y 8.

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ción tiene lugar solamente en cuanto a los efectos dañosos de aquellos actos, y allí se agota el recurso. Los Poderes no son atacables en su existencia legal, ni en su autoridad. El recurso fue creado y puede utilizarse a condición de que queden a salvo el ordenamiento constitucional de los poderes, su interdependencia y su potestad. No responde el recurso a una tendencia políticamente renovadora, ni mucho menos disolutiva, sino que es, por el contrario, un recurso moderador, constructivo, previsor y práctico. Se funda substancial y originariamente en la potestad de interpretar y aplicar las leyes, que la Constitución asigna al Poder Judicial, y, específicamente, en la facultad que se le confiere al Tribunal Supremo en el inciso cuarto del artículo ochenta y tres de la Constitución de 1901. Cuando se declara la inconstitucionalidad de leyes y decretos, no quedan por ello anulados estos decretos y estas leyes: continúan vigentes. Lo que se invalida o anula es el resultado de su aplicación, en cada caso: la resolución, el acuerdo, la sentencia, en que tales leyes y decretos han sido aplicados. La declaración de inconstitucionalidad no es útil más que para el caso en que se ha dictado. Como la ley inconstitucional sigue en vigor y no puede ser atacada directamente, los que de ella esperan un perjuicio, habrán de aguardar a que se les aplique; las declaraciones de inconstitucionalidad podrán hacerse tantas veces cuantas la ley sea aplicada.

Caracterización del control jurisdiccional de constitucionalidad, según la Constitución de 1901 De todo lo indicado en el acápite anterior, importa retomar y destacar —entonces— algunos aspectos que nos han de servir para puntualizar las características del control de constitucionalidad que, el magno texto jurídico de 1901, prefijaba en sus presupuestos más generales. No es ocioso volver a resaltar de entrada que el primer dato que se revela, en torno a esta cuestión en dicha norma suprema, es —precisamente— el de la aparición del control de constitucionalidad dentro del orden jurídico patrio, en cuanto realidad jurídica novedosa para un país que, hasta ese momento, no conocía de un ejercicio constitucional propio y efectivamente extendido en todo su territorio. El surgimiento del control de constitucionalidad —a tenor del texto jurídico superior de 1901— es consecuencia necesaria —como no podía ser de otro modo— de la proyección entre nosotros de la vida

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nacional bajo un orden constitucional específico; algo que no fue posible en el marco del constitucionalismo mambí, debido a sus limitaciones, ni bajo los breves momentos de repercusión para Cuba del constitucionalismo español. Ese nacimiento no es solo un evento que está en relación con el postulado formal de la supremacía constitucional, y la necesidad de su defensa; sino —y sobre todo— se conecta necesariamente con la circunstancia real de la proyección y materialización de la vida patria políticamente organizada, erigida en Estado, y las exigencias que ello implicaba bajo un marco constitucional, edificado esta vez de mano propia por los representantes del pueblo, convocados en Convención Constituyente. En consecuencia, con la proyección del control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional, por vez primera en una Ley de Leyes patria, se colocaba la piedra de inicio en el tiempo de vida de ese mecanismo dentro de nuestro tráfico jurídico y —en este caso— de su fase o etapa inicial en el ciclo vital que recorrería entre nosotros. La jurisprudencia cubana, en materia de inconstitucionalidad, que comenzaría a cobrar vida más adelante, a partir de que se completaran las piezas normativas necesarias para que el orden procesal constitucional tuviera operatividad práctica (especialmente con la ley de 31 de marzo de 1903, sobre el “recurso de inconstitucionalidad”), durante sus primeros años de desenvolvimiento, expresaría, en relación con lo que nos ocupa (Sentencia No. 10, de 29 de abril de 1912):82 La Constitución de la República contiene preceptos genuinamente sustantivos o de fondo; como son, por ejemplo, los que definen la ciudadanía, los que declaran determinados deberes fundamentales de los nacionales, los que señalan las causas por las que se pierde la condición de cubano, etc.; y contiene también otros, como los que regulan la reunión del Congreso, el quórum de las Cámaras, el modo de dictar las leyes, que sin dejar de tener bajo cierto aspecto la sustantividad propia de toda regla constitucional, son de carácter adjetivo o formal, por cuanto se refieren a la manera de actuar los poderes y organismos que la Constitución establece, o a las condiciones externas necesarias para la legalidad de sus actos; de lo que se deduce que los actos de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, sometidos en cuanto a su constitucionalidad al juicio del Tribunal Supremo, 82

Vid., a propósito, BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 213 y 214.

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pueden ser inconstitucionales extrínseca o intrínsecamente: lo primero, cuando con abstracción del contenido de la ley, decreto o reglamento o elaboración de ellos, se ha faltado a algún precepto formal de la Constitución; y lo segundo, cuando con independencia de los requisitos y condiciones externas, la regla jurídica contenida en dichas disposiciones contraviene un precepto sustantivo de la Constitución; de ambas clases de inconstitucionalidad juzga el Tribunal Supremo cuando se trata de leyes, decretos o reglamentos posteriores a la Constitución, porque el inciso 4º del artículo 83 de ésta, y en relación con él el artículo 1º de la ley de 31 de marzo de 1903, le facultan para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos, y el término constitucionalidad empleado expresa la calidad o condición de ser conforme a la Constitución, conformidad que ha de resultar, bajo todos aspectos, pues lo mismo en cuanto al sustancial que al formal, deja de ser conforme a la Constitución la ley, decreto o reglamento que no se ajuste a cualquiera de sus preceptos …. A partir de lo dispuesto al efecto, en la Constitución de 1901, se aprecia como características del control jurisdiccional de constitucionalidad, que esa norma amparaba, que el mismo resultaba competencia del poder judicial, específicamente del Tribunal Supremo en calidad de instancia superior de ese poder. Dicho tribunal, dentro de la organización judicial cuyos presupuestos fundamentales ordenaba esta Carta Magna, era quien tenía atribuida, en exclusiva, la potestad de decidir sobre la constitucionalidad de los preceptos jurídicos. Un planteamiento de este tipo trazaba entonces un modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad de tipo concentrado, que operaba dentro del contenido de la función judicial. Por lo que, ciertamente, devenía en un modelo de control judicial de constitucionalidad, en tanto habría de operar en los marcos, y por el cauce, del funcionamiento judicial. A partir de ello, se acoge esa forma de control de constitucionalidad, específicamente, como un medio de defensa procesal de la supremacía constitucional, en cuanto principio de articulación y funcionamiento del orden político-jurídico; o, lo que es igual, como un “recurso” en sede procesal —y, por ende, a tenor del diseño político y jurídico de ese tiempo entre nosotros, en sede judicial— para procurar la protección frente a la vulneración del texto constitucional por actos de menor jerarquía jurídica.

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Según lo que llegaba a sostener la —por ese tiempo— joven jurisprudencia cubana en materia de inconstitucionalidad (Sentencia No. 18, de 8 de junio de 1911):83 El fundamento del recurso de inconstitucionalidad descansa, según lo han preconizado los tratadistas de Derecho Constitucional, y resulta lógicamente de su índole y objeto, en que, careciendo el Congreso de poder para alterar la Constitución, que solo con la ratificación de una Convención Constituyente puede ser reformada, tiene en tal sentido, aquel Cuerpo, demarcada su esfera de acción, y si comete alguna transgresión inconstitucional, están destituidas de eficacia para obligar a los ciudadanos las leyes votadas con exceso en las atribuciones delegadas de la Nación, y en consecuencia, si alguien pretende eximirse de su obediencia, habrá de accederse a ello en alguna forma, función que se ha confiado al Tribunal Supremo por la voluntad expresa del pueblo al redactar la Constitución, revistiéndolo de autoridad para decretar el imperio de ésta, por encima de todo: jurisdicción que a ese respecto le corresponde privativamente, no porque ejerza supremacía sobre el Poder Legislativo ni el Ejecutivo, ni vigile ni fiscalice su funcionamiento, lo que sería absurdo y contradictorio en la división e independencia de los Poderes, en cuya mutua consideración y armonía estriba el equilibrio del Estado, sino porque el estatuto o acto sometido a su estudio y juicio está vedado por la Constitución, y porque el precepto solamente declarado en ésta, es supremo y superior al que los Senadores y Representantes expresen en cualquier ley o reglamento: de donde resulta que cuando la más elevada representación del Poder Judicial declara ineficaz una ley y anula sus efec-tos en determinado litigio por contraria a la Constitución, no usurpa ajenas prerrogativas ni se arroga facultades, sino que se limita exclusivamente a cumplir un mandato de ella, actúa en su propio campo y realiza legítimamente la misión que en él se ha depositado. Este control de constitucionalidad amparado en la letra de la Carta Magna de 1901, se realizaba, como supuesto básico, sobre las normas jurídicas que entraran en conflicto con la preceptiva constitucional y era resuelto por el Tribunal Supremo en instancia única. 83

Vid., al respecto, RAMÍREZ OLIVELLA, G., Jurisprudencia constitucional (1903-1944), op. cit., p. 550.

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Además, tenía como presupuesto necesario para su operatividad, que el tema de la inconstitucionalidad de una norma jurídica debía suscitarse en el marco de una “controversia entre partes”. Este último requisito, si bien planteado en términos amplios por la norma constitucional, fue esclarecido luego —entre otras cuestiones de índole procesal— en las ordenaciones básicas que introdujo la ley de 1903 sobre inconstitucionalidad de las leyes, y por la propia jurisprudencia patria en el tema. Con ello, se sentó la noción de que esa “controversia entre partes” debía ser de carácter judicial, que se planteara en dicha sede, y que para que actuara la competencia del Tribunal Supremo en materia de constitucionalidad, debía ser alegada por una de las partes en litigo afectada en un derecho subjetivo o interés propio (la ley de 1903 estableció en su artículo 3º, segundo párrafo que el recurso de inconstitucionalidad se interpondría y sustanciaría en la forma que determinaban las leyes procesales entonces vigentes; y, en el artículo 23, que las resoluciones que dictara el Tribunal Supremo, conforme a esta ley, habrían de surtir los mismos efectos que las ejecutorias de dicho órgano en cuestión civil). Por esa vía, se atacaba la aplicación de la norma jurídica viciada de inconstitucionalidad en una situación en particular, sin que estuviera abierta la posibilidad de impugnación directa de dicha norma por esa razón. 84 Este panorama motivó a Enrique HERNÁNDEZ CORUJO a concluir que, en ese momento al que nos referimos:85 “… había una 84

85

En la explicación de G UTIÉRREZ Y Q UIRÓS : “Y no puede tampoco el Poder Judicial declarar de oficio la inconstitucionalidad de la Ley. Semejante actuación envolvería el ejercicio de la función política que la Constitución no le confiere. El Tribunal, como ocurre en el derecho norteamericano, no resuelve ‘cuestiones’, sino ‘casos’. Sus declaraciones de inconstitucionalidad son propiamente incidentales de la decisión del pleito judicial o de la controversia administrativa, cuyo fin no está referido ni a la ley ni a la Constitución, sino al restablecimiento del derecho que se discute como violado, en la controversia”; para agregar igualmente: “Los Poderes Legislativo y Ejecutivo tienen la atribución, no discutida, de dictar leyes y decretos, y los funcionarios públicos el deber de aplicarlos. El Tribunal Supremo no actúa, en este recurso, sobre el derecho de los unos ni sobre el deber de los otros. No contempla la ley sino en cuanto es aplicada, y no considera esta aplicación sino en sus consecuencias. La facultad de dictar leyes y decretos y la licitud de la aplicación de los mismos, son inalterables. Lo que no se tolera y lo que se anula, es el acto de violación de un derecho determinado, originada en un vicio de inconstitucionalidad”. Vid., GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 19. HERNÁNDEZ CORUJO, E., Lecciones de Derecho Constitucional Cubano, ofrecidas en el Centro de Estudios del Instituto Nacional de Previsión y Reformas Sociales de La Habana, desde el 15 de enero al 19 de marzo de 1942, Instituto Nacional de Previsión y Reformas Sociales, Compañía Editora O’Reilly, La Habana, 1942, p. 102. Previamente, en otro de sus escritos, este antiguo profesor de Derecho en la Universidad de La Habana, había referido: “… Esta primera fase que instauró la Constitución de 1901 … limita considerablemente el campo de la defensa de la Constitución. Realmente, más bien es una defensa del interés particular que de la Constitución misma, o si se quiere, una defensa

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defensa indirecta, o interesada de la Constitución, por el sujeto promovente del pleito”. La jurisprudencia constitucional cubana, en los primeros tiempos del siglo XX dejaba sentada su consideración (Sentencias No. 30 de 23 de septiembre de 1913, y No. 33 de 27 de septiembre de 1913), en el sentido que:86 Al atribuir al Tribunal Supremo, el artículo 83 de la Constitución, competencia para decidir sobre la inconstitucionalidad de las leyes, decretos o reglamentos, cuando fuere objeto de controversia entre partes, no le otorgó la potestad de rectificar en todos los casos las disposiciones o decretos de los otros Poderes que de cualquier modo pudieran infringir los preceptos constitucionales, sino tan solo la de impedir, mediante la correspondiente declaración de inconstitucionalidad, que por la aplicación obligatoria de una ley, decreto o reglamento, se lesionaran derechos reconocidos por la Constitución. Con esos presupuestos, el control judicial de constitucionalidad se convirtió en un mecanismo procesal que actuaba a instancia de parte afectada, en función directa de la protección de sus derechos o intereses privados y con efectos jurídicos limitados; gravitando —entonces— el funcionamiento de dicho mecanismo en torno a la acción privada para establecer el recurso de inconstitucionalidad. Luego no era viable que el Tribunal Supremo —de oficio— decidiera sobre la constitucionalidad de una norma jurídica; ni tampoco la posibilidad de una acción pública para interesar la cuestión de constitucionalidad. A juicio de Ángel BETANCOURT,87 el recurso de inconstitucionalidad, así ordenado por la Constitución de 1901 y la ley de 1903: “… no es una acción pública, sino un medio de defensa del derecho o del interés privados”. Dos explicaciones pueden ayudar a comprender mejor esas ideas distintivas: una en época donde regía a plenitud el primer momento de vida de este control bajo la ordenación primigenia de la Constitución de 1901 y la ley procesal constitucional de 1903; y otra cuando este primer ciclo de vida del control judicial de constitucionalidad había evolucionado por algunos cambios introducidos y se agotaba ya para dar paso a otra etapa de evolución.

86 87

interesada de la Constitución, indirecta.”. Vid., HERNÁNDEZ CORUJO, Enrique, La Constitución del Estado en la doctrina y en Cuba, op. cit., p. 25. Vid., RAMÍREZ OLIVELLA, G., Jurisprudencia constitucional (1903-1944), op. cit., p. 552. BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 49.

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A modo de ilustrar el primer caso, acudimos nuevamente a los criterios de Ángel BETANCOURT, quien llegaba a exponer:88 … Se cree —y ha entendido— que al atribuirle la Constitución esa facultad, le ha investido de un poder especial extraordinario, colocándolo en un plano superior al de los otros poderes del Estado, para que desde él, como custodio y guardián —así metafóricamente dicen— de la Carta fundamental, vele por la pureza y eficacia de ella, evitando y corrigiendo todas las transgresiones y adulteraciones de la misma en que puedan incurrir los otros poderes; y nada más equivocado que este concepto. Este recurso no requiere en el Tribunal otra facultad que la meramente judicial de aplicar y, para ese solo objeto, interpretar las leyes; que ley, aunque fundamental, es la Constitución. Es una facultad que mira al derecho privado, no al público; y, por consiguiente, mientras no haya un interés o derecho personal lesionado y un perjudicado que pretenda obtener la reparación del daño causado, no hay ocasión para ejercer la facultad …. Incluso, este antiguo magistrado judicial enfatizaba:89 “… el recurso de inconstitucionalidad es, y la Constitución quiere y ordena que sea, un recurso procesal, tan solo extraordinario en este orden, como el de casación, como el de apelación, como el contencioso administrativo, con el que tiene tanta semejanza, que hasta pudiera decirse que es únicamente una forma especial de él”. Dentro del perímetro del segundo caso, se pueden citar las ideas de GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, al acotar:90 Cuando se dio al Tribunal Supremo la facultad de resolver las cuestiones relativas a la inconstitucionalidad de leyes y decretos, no se apartaron los Constituyentes del principio de la separación y ponderación de los Poderes. No se propusieron establecer la supremacía de uno de ellos sobre los otros. No impusieron un límite, que no estuviese determinado ya por la Constitución, a las atribuciones del Congreso y del Ejecutivo. No erigieron al Poder Judicial en censor de los 88 89 90

BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 47. Idem, p. 48. GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 26; también de este autor, vid., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op., cit., pp. 11 y 12.

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demás Poderes ni lo enfrentaron con éstos para poner un obstáculo a sus posibles extralimitaciones ni para corregir por autoridad propia sus errores. No supusieron en él una autoridad política superior a la de los otros dos Poderes, cuando le confiaron dentro de la controversia privada, la conservación de la pureza del régimen constitucional. No le encomendaron privativamente, en último grado, y por sí solo, la salvación de la República en las hondas crisis de la política. No lo erigieron en árbitro de las diferencias que pudieran surgir entre las aspiraciones del pueblo y la gestión de los gobiernos … Lo que hicieron, por lo que atañe al punto que nos ocupa, fue aprovechar lógicamente el alcance y eficacia de la potestad judicial, comprendiendo en ella como materia que le es propia, no solo el conocimiento de las infracciones ordinarias de la ley para garantizar así su cumplimiento, sino además la defensa de la Constitución contra las violaciones de la misma que pudieran cometerse por medio de las leyes, pero consideradas éstas no al dictarlas, sino al aplicarlas. Y puede pensarse que la intervención del Tribunal en los casos de inconstitucionalidad, no fue concebida como la consecuencia de una facultad extraordinaria, sino como una derivación propia de la conferida al Poder Judicial en el Título X de la Constitución, que pone a su cargo el mantenimiento del derecho. Y también agregaba:91 La ley que rige esta materia ha extendido y encauzado la atribución judicial sin exageradas limitaciones; y siguiendo en esto el índice histórico del precepto de la Constitución, no se ha apartado del criterio jurídico que prevaleció sobre el político en la Convención Constituyente de mil novecientos uno y que cristalizó en el artículo ochenta y tres de la Constitución, cuidando de que la facultad no hubiera de ejercerse sino en los casos de controversia entre partes. El Tribunal desde el inicio de su labor en esta clase de contiendas se ha trazado, siguiendo las orientaciones de la ley, una norma de prudencia, que ha seguido invariablemente a través de sus tres décadas de existencia, pudiendo sintetizarse a este respecto su conducta hasta el presente, en la negativa a enfrentarse 91

GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 39.

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con el Poder Legislativo dentro del círculo del ejercicio directo de la acción pública; en el empeño consiguiente de no tratar las cuestiones de constitucionalidad sino en el campo jurídico de la contienda entre partes, y en la exigencia del cumplimiento de los preceptos procesales, como antecedente obligado para resolverlas. Por supuesto que tales observaciones transcritas no fueron la única interpretación que al respecto se proveyó, pero ciertamente son ilustrativas —además, por ser sus autores magistrados judiciales y en su momento presidentes del Tribunal Supremo— del sentir que imperaba en la época en relación con la funcionalidad del “recurso de inconstitucionalidad”, dentro del órgano judicial competente para resolver sobre esos recursos. Por su parte, la jurisprudencia cubana del primer cuarto del siglo XX, en sede de inconstitucionalidad, hacía patente su interpretación en pronunciamiento como el siguiente (Sentencia No. 17, de 11 de abro de 1923):92 El artículo 83, inciso cuarto, de la Constitución, al referirse, para condicionar la jurisdicción del Tribunal Supremo, a “controversia” y a “partes”, dando a estos vocablos, naturalmente, el sentido que en derecho tienen, de asunto o negocio controvertido y persona en él interesada o asistida de un derecho, dejó establecido un principio que no erigía al Tribunal Supremo en censor ex-oficio de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ni instituía una acción popular ejercitable por todos los ciudadanos para la anulación de las leyes o decretos inconstitucionales, sino que manteniendo el sistema de división e independencia de los Poderes del Estado y la naturaleza propia de la función del Judicial, requería, para que se ejercitara en esa materia, la del Tribunal Supremo, lo que es, por lo demás, condición general del ejercicio de la jurisdicción de los Tribunales, o sea, un conflicto de derechos subjetivos entre partes determinadas, a cuyo principio se ajusta el artículo octavo de la ley de 31 de marzo de 1903 …. Frente a tal dinámica de pensamiento, y por la manera en que en definitiva quedó consagrada la regulación en la Constitución de 1901, en la ley de 1903, y en las soluciones de la jurisprudencia, es que un autor como Eloy G. MERINO BRITO puedo valorar que 92

Vid., RAMÍREZ OLIVELLA, G., Jurisprudencia constitucional (1903-1944), op. cit., p. 556.

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el control judicial de constitucionalidad en la Constitución de 1901 quedaba con:93 “… una finalidad eminentemente práctica, exclusivamente judicial en su carácter y ejercitable únicamente en el curso de un pleito o litigio …”. Ahora bien, uno de los aspectos a destacar en este momento —dentro de la configuración del control judicial de constitucionalidad en Cuba— es precisamente el hecho de articular la funcionalidad del mecanismo, condicionándolo a la activación del mismo únicamente por un sujeto lesionado en alguno de sus derechos o intereses individuales por la aplicación de la norma viciada de inconstitucionalidad, y con efectos limitados al caso en particular. Esto hacía del control judicial de constitucionalidad —en este tramo inicial— un instrumento de marcado acento subjetivista, propio de las concepciones liberales más puras, y perfilado directamente hacia la tutela judicial del individuo y sus derechos, más que a la protección del orden jurídico en general. Por eso, pueden entenderse aseveraciones como la de Ángel BETANCOURT,94 quien consideraba que el “recurso de inconstitucionalidad” era un medio de defensa del derecho o del interés privados; o las de GUTIÉRREZ Y QUIRÓS95 cuando precisaba que los constituyentes de 1901, habían acogido la autorización al Tribunal Supremo para remediar —en juicio— los efectos provenientes —en lo privado— de los actos resultantes de la actuación inconstitucional de los poderes del Estado. Así como —en lustros posteriores— los criterios de Emilio MAZA,96 cuando, en retrospectiva, precisaba que el fuero de constitucionalidad se instauró entre nosotros encuadrado dentro de los límites de los intereses privados. O los de Juan Clemente ZAMORA, 93

94 95

96

MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 14. En sentido semejante, vid., del propio autor, “La inconstitucionalidad de las leyes en la nueva carta política cubana de 1940”. Repertorio Judicial, año XVI, no. 9, septiembre de 1940, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, p. 165. También en otra de sus obras: La interpretación constitucional, op. cit, p. 96. De acuerdo con lo que escribía Fernando ÁLVAREZ TABÍO (El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 11): “Conforme al criterio tradicional, recogido en la Constitución de 1901, el recurso de inconstitucionalidad constituía un instrumento procesal al servicio de una parte afectada, por medio del cual el T.S. declaraba la conformidad o inconformidad de un acto de autoridad con una norma constitucional. De ahí que la acción de inconstitucionalidad sólo podían ejercitarla los directamente afectados por la aplicación de la norma tachada de inconstitucionalidad ….” BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 49. GUTIÉRREZ Y QUIRÓS , J., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op. cit., pp. 27 y 28. MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: contribución al estudio de la acción”, op. cit., p. 215.

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cuando indicaba que en ese entorno:97 “… Predominaba, pues, el concepto individualista de que procedía amparar al individuo dañado o amenazado por una infracción constitucional; pero no había surgido aún la doctrina según la cual la defensa de la Constitución es materia de interés general y público”. Estas particularidades del control jurisdiccional de constitucionalidad, le trazaba ciertas semejanzas con otro mecanismo de control de la actuación pública que —entre nosotros— ya existía al efecto, desde finales del periodo colonial español, y que se había mantenido incólume en sus fundamentos ordenadores con la nueva realidad que vivía Cuba en lo político y lo jurídico, luego de oficializada su condición republicana, y que era el contencioso-administrativo, basado en la ley de factura española, conocida en la historiografía jurídica como Ley Santamaría de Paredes.98 Precisamente —en virtud de esas semejanzas— a inicios de la década del treinta, Alberto BLANCO se preguntaba:99 “¿Por qué el Supremo de Cuba ha seguido, para el de inconstitucionalidad, la técnica de nuestro recurso contencioso-administrativo, de orden subjetivo, que exige la lesión de un derecho tal, previamente establecido a favor del reclamante, y no la del señalado por exceso de poder?”. Ese marcado sentido subjetivista e individualista que coloreaba, tanto al control judicial de constitucionalidad, como al contenciosoadministrativo de esa época, determinaba, pues, que los mecanismos judiciales de control de la actuación de los poderes públicos —en general— estuviera caracterizado precisamente por esas notas; y que el sistema de control sobre el proceder del aparato público permaneciera anclado en una fase teórico-práctica, que no superaba aún los más tradicionales cánones del liberalismo burgués, típico del siglo decimonónico, en cuanto a la relación Estado-individuo, y la protección jurídica frente al funcionamiento de los poderes públicos. 97

98

99

ZAMORA, J. C., “La defensa de la Constitución en la legislación cubana”, op. cit., pp. 236 y 237. También puede traerse a colación a MERINO BRITO, cuando apreciaba: “… Los que usaron del recurso de inconstitucionalidad en los primeros tiempos de su vigencia … se empeñaron en llevar ante el Pleno cuestiones de trascendencia puramente política, que el Tribunal rechazó invariablemente, apegado fielmente a las normas que desde un principio se trazó en esta materia. No resolvería más que ‘casos’, se había dictado a sí mismo, y no resolvió más que ‘casos’ durante todo el tiempo que rigió la Constitución de 1901. Jamás condescendió a proyectar su innegable autoridad más allá de los límites que le marcaba el interés estrictamente privado de las partes”. Vid., MERINO BRITO, E. G., La interpretación constitucional, op. cit., pp. 97 y 98. Recuérdese que BETANCOURT (Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 48), llegaba a entender que, hasta pudiera decirse, que el recurso de inconstitucionalidad era únicamente una forma especial del contencioso-administrativo. BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad”, op. cit., p. 61.

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Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta una interesante observación de DESVERNINE Y GALDÓS, pues incorpora otro elemento de consideración para entender el marco conceptual que subyace en la formulación del texto magno de 1901, en lo atinente al control judicial de constitucionalidad. En sus declaraciones:100 “… entre nosotros, cuando nuestra Convención formuló la Constitución, se pensó, sin duda, que esa facultad de los Tribunales era singular y excepcional y que debía, por tanto, acondicionarse dentro de moldes muy precisos …”. En consecuencia, lo que se derivaba de las regulaciones de la Carta Magna de 1901 sobre el tema que nos ocupa —y de la ley procesal constitucional de 1903, luego—, es un primer paso en la construcción del régimen jurídico, relativo al control jurisdiccional de constitucionalidad en Cuba. En cuanto régimen incipiente de control judicial de la constitucionalidad de las leyes, lo calificaría Wifredo ALBANÉS Y PEÑA.101 Y de ahí mismo puede desprenderse que aquel se articulaba de modo formalista, con cierto carácter de excepcionalidad, limitado en su operatividad; y —en consecuencia— con ribetes de régimen jurídico inacabado, en comparación con las miras que, entre nosotros, adquiriría en las décadas posteriores el régimen jurídico del control judicial de constitucionalidad.102 Con la aparición de la competencia del Tribunal Supremo para decidir sobre la constitucionalidad de las normas jurídicas, en la Ley de Leyes de 1901 no solo se estaba creando un sistema de control de constitucionalidad, singularizado por el mecanismo judicialista entre nosotros, sino que —además— se estaba colocando el elemento que 100

DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., p. 148. Citado por LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit., pp. 15 y 16. 102 En el sentir de Alberto BLANCO, este control de constitucionalidad resultaba una técnica con “moldes bastante estrechos”. Vid., BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad”, op. cit., p. 56. Juan GUTIÉRREZ Y QUIRÓS apreciaba, a propósito de la Constitución de 1901, que “… el mismo precepto que confiere aquella facultad, impone, en sus breves términos, muy rígidas limitaciones …”. Vid., GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op., cit., p. 27. Enrique HERNÁNDEZ CORUJO señalaba: “Bajo el imperio de la Constitución de 1901, el recurso de inconstitucionalidad, era formalista y limitado”. Vid., HERNÁNDEZ CORUJO, E., “La acción pública en materia de inconstitucionalidad en Cuba”, op. cit., p. 101. Mientras, Juan Federico EDELMANN acotaba que “… este recurso presentó en esta primera época de su existencia un carácter extraordinariamente cerrado y excepcional …”. Vid., EDELMANN, J. F., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo pronunciado en la apertura de los tribunales de 1º de septiembre de 1948”, op. cit., p. 157. Asimismo, vid., MERINO BRITO, E. G., La interpretación constitucional, op. cit., p. 98; ÁLVAREZ TABÍO, F., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 17. 101

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determinaba el surgimiento del fuero de constitucionalidad en la nación.103 Con ello, se indicaba que el ámbito jurídico sustantivo de lo constitucional —en este caso en particular, en lo atinente a la defensa de la supremacía constitucional frente al resto de las normas jurídicas —, habría de tener entre los cubanos una vía de tutela procesal propia; que se ordenaría específicamente —por vez primera— a través de la ley de 1903 sobre constitucionalidad de las leyes. De esa manera, se proyectaba el surgimiento y comenzaba a labrarse el camino de lo que, con el tiempo llegó a conocerse doctrinalmente, como proceso de inconstitucionalidad. Sobre él —décadas después— se pronunciaba Fernando ÁLVAREZ TABÍO de la siguiente manera:104 “… cuando hablamos de proceso de inconstitucionalidad, nos estamos refiriendo a una institución jurídica que tiene por objeto la satisfacción pública de pretensiones que afectan al Derecho constitucional”. Luego, volvía a escribir:105 “La inconstitucionalidad puede definirse como el proceso de impugnación destinado a la afirmación del Derecho constitucional”. Y la existencia de un proceso de este tipo habría de dar lugar a lo que luego se ha conocido en la doctrina contemporánea, en cuanto segmento jurídico objetivo del universo procesal y disciplina científica, con el nombre de Derecho Procesal Constitucional. Con el magno texto de 1901, se inauguraba para Cuba el planteamiento del capítulo práctico del derecho procesal constitucional en sede de constitucionalidad de las normas jurídicas —aun cuando no cobraría virtualidad hasta la ley de 1903—. De igual forma, la atribución al Tribunal Supremo, por prescripción constitucional, de la potestad de decidir sobre la constitucionalidad de las “leyes, decretos y reglamentos” (artículo 83, apartado 4º), condicionaba —además— una nueva esfera de actuación de la entonces muy joven jurisprudencia cubana en el ámbito de la jurisdicción;106 en este caso, a partir de lo relativo a la inconstitu103

Como especificaba Emilio MAZA, en relación con el artículo 83, apartado 4º, de la Constitución de 1901: “Este trascendental precepto fijó lo que con acierto denominara después la jurisprudencia nacional, ‘el fuero de constitucionalidad’ atribuyendo, de modo exclusivo, al conocimiento y decisión del Tribunal Supremo de Justicia, la expresada declaración de inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento”. Vid., MAZA, E., “El recurso de inconstitucionalidad: sus fuentes actuales”, op. cit., p. 184; y En defensa de la acción pública, op. cit., p. 9. 104 ÁLVAREZ TABÍO, F., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 4. 105 Idem, p. 7. 106 Recuérdese que ya los tribunales patrios venían operando desde 1899 —ante la pérdida del dominio español sobre Cuba y la necesidad de articular un sistema de órganos jurisdiccio-

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cionalidad de las normas, singularizada bajo la etiqueta de jurisprudencia constitucional. De tal suerte, se fijaba —junto a lo doctrinal y lo normativo— otro de los pilares esenciales (el jurisprudencial) para la sustanciación y realización —no solo práctica, sino también en el plano de los conceptual— del régimen constitucional en general, y del control jurisdiccional de constitucionalidad en particular.107 Como lo advertía tempranamente HERNÁNDEZ BARREIRO :108 “La rigidez del texto constitucional impide el amplio y necesario desenvolvimiento del poder legislativo, o la omisión de aquel hace dudosas ciertas aplicaciones que de sus atribuciones realiza dicho Poder, y el Tribunal Supremo, resolviendo los conflictos que surjan y se planteen ante su competencia, va formando la doctrina política que constituye a la postre, el complemento del Código Fundamental …”. Se constituía entre nosotros el Tribunal Supremo, pues, como pieza clave en la interpretación del texto constitucional, y se determinaba la acogida de la jurisprudencia constitucional como fenómeno dentro de nuestro ordenamiento jurídico.109 Finalmente, es oportuno precisar que la potestad de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, otorgada al Tribunal Supremo en virtud del artículo 83 de la Constitución de 1901, se ubicaba en línea directa con el principio de la organización y funcionamiento de los poderes a partir de su división y balance entre ellos, así como de que operaban bajo limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. Si bien algunos de los autores de la época, interpretaron esa potestad en un sentido meramente procesal o jurídico, judicial, sin desconocer la repercusión que hacia lo político habría de tener,110 nales bajo la intervención norteamericana— cuando por las órdenes militares No. 41 de 14 de abril y No. 80 de 15 de junio —ambas de ese propio año— se habían creado en el país, respectivamente, el Tribunal Supremo y las Audiencias de Pinar del Río, La Habana, Matanzas, Santa Clara, Puerto Príncipe y Santiago de Cuba. 107 En la conclusión de DIHIGO sobre el “recurso de inconstitucionalidad” entre nosotros en aquella época: “… Su técnica se ésta construyendo lentamente, por ese procedimiento aluvial típico de las construcciones jurisprudenciales, y cada fallo es un nuevo aporte para el mismo …”. Vid., DIHIGO, E., “La clausura de los centros docentes…”, op. cit., p. 130. 108 HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 22. 109 Sobre la interpretación constitucional, vid., entre nosotros: MERINO BRITO, E. G., La interpretación constitucional, op. cit., en todo. 110 Vid., por ejemplo, el modo en que se manifestaban: BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 46 y ss.; GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., pp. 25 y ss.; GUTIÉRREZ Y Q UIRÓS, La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op. cit., pp. 13 y ss. En esta última obra, dicho autor señalaba: “El recurso no es un instrumento político, sino un remedio legal. Se ha instituido sencillamente para que el Poder que resuelve

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lo cierto es que no dejó de identificarse el papel trascedente de lo meramente jurisdiccional —que estaba llamado entonces a representar el Tribunal Supremo en virtud de esta facultad—, hacia el marco de lo político, ante la trascendencia real que, sobre el ejercicio del poder público, habría de tener ese mecanismo de control de constitucionalidad, más allá de las limitaciones e imperfecciones sobre las que se diseñaba entonces. En este orden de ideas HERNÁNDEZ BARREIRO exponía: 111 Por eso, sin proclamar, ni pretender que se proclame la superioridad del Poder Judicial sobre los otros, su función en la materia que estudiamos, aunque jurisdiccional por sus formas y por su naturaleza, es política por sus efectos; es decir, participa de la función de gobierno. En la gran lucha entre el individuo y el Estado sobre los derechos de la personalidad y los atributos del Poder público, entre el criterio particular y el colectivo, tiene necesariamente que intervenir dictando sus soluciones el Tribunal Supremo, porque esas luchas, motivadas muchas veces por razón de apreciación o de criterio, va a buscar su piedra de toque en la Constitución, cuyo claro contenido, o natural alcance, precisa definirse en el adecuado procedimiento, en el que el juez único es aquel tribunal. En décadas posteriores —entre otros que de algún modo han observado este aspecto—,112 HERNÁNDEZ CORUJO113 resumía que esta facultad del Tribunal Supremo, de decidir sobre la constituen juicio todos los casos en que un hecho no se ajusta a la ley, resuelva también en forma análoga —por “controversia entre partes”— todos aquellos ‘casos’ en que la ley no se ajusta a la Constitución”. Idem, p. 13. 111 HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 22. 112 En opinión de Juan Federico EDELMANN, por el artículo 83, apartado 4º, la Constitución de 1901 le confirió una atribución al Tribunal Supremo: “… que importa o significa el ejercicio de una nueva función, que los tratadistas de derecho procesal designan con el nombre de función constitucional”, y que como función era distinta a la judicial, pues “… consiste en mantener a los poderes y organismos del Estado en el límite de sus respectivas atribuciones, cuando en el ejercicio de sus funciones infringen los derechos que a los particulares concede la Constitución …”. Vid., EDELMANN, J. F., “Una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de inconstitucionalidad”, op. cit., p. 83. En otro momento, el mismo EDELMANN razonaba: “Y la contienda o controversia que al establecer un recurso de esta índole se plantea reclamando el reconocimiento de un derecho constitucional, no es propiamente una cuestión o un problema de carácter judicial, sino una verdadera cuestión política o constitucional por la que se exige del Tribunal el ejercicio de una función distinta de la jurisdiccional, función que es conocida por los tratadistas con el nombre de función constitucional”. Vid., EDELMANN, J. F., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1937”, op. cit., p. 126. 113 HERNÁNDEZ CORUJO, E., Historia constitucional de Cuba, op. cit., t. II, p. 20.

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cionalidad de las normas jurídicas, hacía de este un órgano de control político, pues le confería al poder judicial —además de su función jurisdiccional— esa alta misión política.

Sobre las críticas a la configuración del control jurisdiccional de constitucionalidad, según la Constitución de 1901 Si se repasa el núcleo esencial de lo dicho y escrito en torno al texto magno de 1901, y al modelo de control judicial de constitucionalidad por ella consagrado, será fácil concluir rápidamente que no hubo controversia alguna en relación con el planteamiento más global de la acogida de dicho mecanismo de control; sino todo lo contrario, pues resalta —sin caer en absolutismos— la unánime aceptación del mismo como necesidad en correspondencia con el nuevo momento histórico que, en lo político y en lo jurídico, significaba la elaboración de dicho texto constitucional y la vida bajo su manto. Prácticamente en nada se contradijo, durante el primer ciclo de vida del régimen control judicial de constitucionalidad entre nosotros, e incluso mientras evolucionaba ese régimen en la primera mitad del siglo XX, el hecho de amparar constitucionalmente una vía de tutela jurisdiccional de la supremacía constitucional ante las posibles vulneraciones de ese principio por el resto de las normas jurídicas que habrían de conformar el ordenamiento jurídico cubano, ni que dicho procedimiento de amparo estuviera en manos del Tribunal Supremo, ni que de ello resultara un fuero específico para esas cuestiones. Antes bien, dicho recibimiento fue aplaudido —en sentido general— como un muy importante acierto de este momento constitucional cubano.114 Sin embargo, que hubiera tal acogida no significa que, en el panorama a su alrededor, no se manifestaran algunas críticas en cuanto al régimen jurídico de ese tipo control de constitucionalidad. 114

Gráfica resulta la siguiente afirmación de DIHIGO: “El recurso de inconstitucionalidad es una de las más preciadas conquistas de nuestra democracia, porque es amparo del individuo frente a los poderes, en forma rápida y eficaz …”. Vid., DIHIGO, E., “La clausura de los centros docentes…”, op. cit., p. 130. Igualmente, GUTIÉRREZ Y QUIRÓS era de los que destacaba: “La poderosa agencia democrática, que el recurso de inconstitucionalidad representa, ha sido organizada, dentro del viejo y ya amplio proceso de la racionalización del Poder; para remediar en cierta medida los efectos de la inconstitucionalidad de las leyes. En el amplio marco del derecho constitucional y de la legislación, donde aparecen recogidos los más grandes adelantos de la época, figura el recurso de inconstitucionalidad con relieve extraordinario, y cuenta en su favor con un marcado empeño universal de arraigo y perfeccionamiento”. Vid., GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 50.

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En especial, esas apreciaciones se enfilaron hacia la manera en que se articuló la operatividad de dicho régimen (particularmente a tenor de la ley de 1903); y fueron aumentando en intensidad a medida que se fue haciendo necesario superar esa primera etapa, y ganar en mayor perfeccionamiento y funcionalidad del control judicial de constitucionalidad, ante los problemas reales del ejercicio de poder que fueron quedando al descubierto, durante el trecho inicial de vida republicana en Cuba. En lo que a esto último respecta, baste recordar lo que escribía un autor, Arturo M. MAÑAS, a comienzos de la década del treinta, justo cuando la crisis generada durante la dictadura de Gerardo MACHADO se iba haciendo cada vez más insostenible. Según MAÑAS, la “atrofia del órgano judicial en su función política” era, en su opinión, una de las causas —la última apuntaba él— que habían provocado:115 … el fracaso del régimen presidencia entre nosotros. El ejercicio de la más hermosa potestad del Tribunal Supremo conferida en el artículo 83 de nuestra Carta Fundamental de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, ha sido nulo en Cuba desde el punto de vista político por los criterios técnicos que nuestra Suprema Corte ha tomado en todos los problemas políticos, que son problemas nacionales, excluyéndose el Tribunal mismo de realizar su hermosa función política de custodia de la Constitución y freno de los excesos políticos de los otros dos órganos hasta el punto de atrofiarse totalmente como órgano político del Estado por no ejercitar sus funciones. Por lo pronto, ajustándonos al ámbito objetivo que hemos seguido en este trabajo, ilustremos —con palabras de quienes las rubricaron— algunas de esas críticas relacionadas, no ya tanto con el posterior régimen procesal de la ley de 1903, sino con los planteamientos directamente acogidos en el texto constitucional de 1901 al efecto. En ese orden de ideas, resultan interesantes las consideraciones de DESVERNINE Y GALDÓS, en cuanto a la configuración —en una única instancia— del mecanismo de decisión de la constitucionalidad de las normas por el Tribunal Supremo, pues señalamientos de esta índole no fueron de los que abundaron durante el periodo en cuestión. En su criterio, esa atribución que le otorgaba el magno texto de 1901 al Tribunal Supremo:116 115

MAÑAS, A. M., “Sobre una reforma de la Constitución cubana”. Revista Cubana de Derecho, año VIII, no. 2 (30), abril-junio de 1931, Imp. F. Verdugo, Habana, p. 136 (de este trabajo se hizo una publicación en folleto independiente, bajo el mismo nombre y del propio año). 116 DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., pp. 112 y 113.

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… tiene por resultado que materia tan grave y delicada venga siempre a ser resuelta en única instancia, no siendo esto lo que sucede en los Estados Unidos en donde la atribución de que tratamos es inherente al Poder judicial, así de los Estados, como de los Estados Unidos. Son los Tribunales de los Estados, los que deciden los casos que se refieren a las Constituciones respectivas de los mismos y son los Tribunales federales los que conocen, en sus varias instancias, o en la instancia que corresponda, de lo que se refiere a la Constitución federal, con la singularidad de que, en determinados casos, se den apelaciones de los Tribunales del Estado para ante el Tribunal Supremo de la Nación, si el interés sobre que verse la controversia se relaciona también con la Constitución federal. No deja de ser frecuente la creencia, aun en escritores europeos, de que tan solo el Tribunal Supremo federal, tiene la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes. Acaso nuestra Convención Constituyente que redactó la Constitución cubana, tuvo esa misma creencia que no creemos conveniente dado que ofrecería mayores garantías que esas resoluciones las dictaran las Audiencias en pleno con apelación al Tribunal Supremo, también en pleno …. En otro momento de este mismo trabajo, DESVERNINE Y GALDÓS volvía:117 … Nosotros aquí … considerándola acaso excepcional y singular, hemos atribuido esa facultad a un solo Tribunal, al Tribunal Supremo en pleno, y no al limitado, y, por tanto, a una única instancia, disposiciones que, en el fondo, tienen que significar entorpecimientos y dificultades para la utilización de ese recurso, dado que desde los últimos extremos del país tendrá que recurrirse a la Habana para impugnar como inconstitucional, una ley. Una observación formal apareció en cuanto a la redacción del artículo 83, apartado 4º del Código Fundamental de 1901, específicamente con la inclusión de la expresión “controversia entre partes”. En opinión de Agustín PORTAS RODRÍGUEZ:118 117 118

DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de Derecho, op. cit., pp. 148 y 149. PORTAS RODRÍGUEZ, A., “El alcance del recurso de inconstitucionalidad”. Revista Cubana de Derecho, año IX, no. 3 (35), julio-septiembre de 1932, Imp. F. Verdugo, Habana, pp. 195 y ss. (Este trabajo está recogido, además, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008), op. cit., pp. 75-81; por su inclusión en esta compilación, es que lo citaremos.)

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A primera vista se advierte que el precepto constitucional, al condicionar el expresado recurso, incurre en un impreciso pleonasmo: controversia entre partes; porque dondequiera que exista controversia, oposición, hay partes. En nuestro propio espíritu concurren dos partes cuando nuestra conciencia nos indica el recto camino a seguir frente a nuestra voluntad caprichosa que se empeña en soslayarlo. La unidad absoluta es la inmovilidad, la cual no existe, si no la ponemos en un Dios creador. Esa imprecisión forma terna con la de los derechos a que se refiere el artículo 36 —que no se derivan de todo el pueblo ni un solo de la República— y la del carácter de la Convención, sancionador solamente. Habría menos imprecisión si la Constitución dijera, respectivamente, “partes legítimas”, “principio de la libertad” y “Convención Constitucional”. ¿Dieron por supuesto el primer concepto los constituyentes? …. Pero —sin lugar a dudas— donde más se puede constatar la presencia de pronunciamientos críticos, que fueron creciendo con el tiempo, es precisamente en relación con el hecho de condicionar —desde la letra de la Ley de Leyes— la actuación del Tribunal Supremo en el control de constitucionalidad a una previa controversia en la que se planteara ese asunto en cuestión por la parte afectada. Dentro de ese marco, dos direcciones fundamentales pueden identificarse en tales declaraciones, siempre sobre la base de las limitaciones y restricciones que se derivaban de esa redacción del precepto constitucional, para el ejercicio del control judicial de constitucionalidad. Por un lado, algún autor se manifestó críticamente —desde los primeros momentos— por el hecho de que —con la letra del artículo 83, apartado 4º de la norma suprema de 1901— solo se procediera a lo que se llamó acción privada o acción de parte afectada, y no se previera la posibilidad —desde un inicio— de amparar el supuesto de lo que luego sería acogido —en la década del treinta— bajo la denominación de acción pública. Ese punto fue advertido tempranamente por José Clemente VIVANCO, quien en 1902 publicara el primer comentario —entre nosotros— al mencionado texto constitucional. En su opinión:119 119

VIVANCO, J. C., Constitución de la República de Cuba comentada, op. cit., p. 104.

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Obscuro es á nuestro juicio, si no erróneo, el principio desarrollado en este último inciso, pues tal como está redactado, aparece que únicamente existiendo controversia entre partes sobre la constitucionalidad de una ley ó un decreto, puede el Tribunal Supremo decidir sobre ella. De resultar esto, ningún ciudadano puede solicitar de dicho Tribunal la declaratoria de inconstitucionalidad de una Ley ó Reglamento, aun cuando la estimara perjudicial á sus intereses ó á los del pueblo, si ello no dió margen á alguna controversia. Y esto á nuestro humilde juicio es erróneo. Creemos que, ya que no de oficio, sería suficiente el establecimiento de una protesta formal ó una solicitud formulada por un ciudadano que razonara el interés ó el derecho lesionado, para que el Tribunal Supremo se encontrara capacitado para decidir acerca de la constitucionalidad de la Ley, Decreto ó Reglamento …. Y agregaba:120 También parece que este fue el espíritu de la Asamblea al aprobar dicho inciso, pues contestando el Delegado Sr. Berriel, como miembro de la Comisión redactora del Proyecto de bases, una consulta de compañero, dijo: “El criterio de la Comisión en este caso es que en este inciso se determine de un modo preciso, que siempre y en todo caso que una Ley resulte inconstitucional, siempre que se trate de su aplicación por las entidades llamadas á ponerla en práctica, podrá utilizarse este recurso ante el Tribunal Supremo, que tendrá un carácter especial y en su día desenvolverá la Ley Procesal”. Desde su óptica particular, a inicios de los años treinta del siglo pasado —y ante la situación política que estaba viviendo el país—, Arturo M. MAÑAS entendía que una de las medidas que debían adoptarse en el marco de una reforma constitucional, era en lo atinente al “recurso de inconstitucionalidad”. A su juicio:121 Debe especificarse que éste procede contra todo acto que produzca una situación jurídica de carácter objetivo (general) o de carácter subjetivo (individual) de cualquier organismo, autoridad o funcionario de la República de Cuba, que violare la Constitución y que cuando se trate de un acto de carácter subjetivo o general cualquier ciudadano, aun cuando no se le 120 121

VIVANCO, J. C., Constitución de la República de Cuba comentada, op. cit., p. 104. MAÑAS , A. M., “Sobre una reforma de la Constitución cubana”, op. cit., p. 147.

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aplique a disposición, podrá discutir la validez constitucional de la misma ante el Tribunal Supremo y que su petición tendrá que ser resuelta en el fondo, cualesquiera que fueren los defectos formales de la misma. Si el acto fuese de carácter subjetivo, es decir, produciendo sus efectos con respecto a determinada persona, solo ésta podrá atacar la inconstitucionalidad del acto. En definitiva, en 1934, el ordenamiento jurídico cubano acogería la acción pública en materia de constitucionalidad, a resultas del nuevo tiempo constitucional que se operaba en el país, a raíz de las transformaciones político-jurídicas que se produjeron en esa década, y que alcanzaría su cristalización, como etapa, en la Constitución de 1940. De otro lado, estaban quienes se mostraban inconformes con el alcance esencialmente judicialista que se le diera a la expresión “controversia entre partes”, y que fue consagrado con la ley de 1903 sobre constitucionalidad de las leyes y respaldado por los pronunciamientos jurisprudenciales en sede de constitucionalidad en esa primera fase. Así, en los primeros momentos de los años treinta, cuando ya el régimen de control judicial de constitucionalidad —ordenado por la Constitución de 1901, la ley de 1903 y por las modificaciones introducidas luego por la ley de 1922—, alcanzaba casi tres décadas de validación práctica, y había puesto de relieve sus principales falencias como mecanismo de control, Alberto BLANCO consignaba:122 Si es verdad que el recurso requiere para su admisibilidad una controversia entre partes (art. 83 de la Constitución) no creemos que esa controversia haya de reflejar siempre el interés personal, inmediato y directo, contenido en un derecho y producto de un perjuicio idénticos, del reclamante, como ha venido exigiendo la jurisprudencia, frente al del Estado que, mediante la resolución impugnada, lo quebranta o desconoce; pudiere ser un interés superior el que mueva el recurrente, sin dejar de ser propio; el respeto a los mismos preceptos constitucionales, el bienestar general estorbado con la resolución impugnada, etc.; intereses y derechos que no por dejar de ser personales, en el estricto sentido indicado, dejarían de afectar a quien solicitase su defensa ante el Tribunal por vía de inconstitucionalidad. No postulamos con esto un criterio que 122

BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad”, op. cit., pp. 56 y 57.

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pudiera calificarse de hereje, por su absoluta contradicción con el mencionado sistema jurisprudencial; no se trata de llevar ante el Tribunal, exageradamente, cuestiones ajenas o distantes de la controvertida inconstitucionalidad de la ley, planteando innumerables litigios sobre esa supuesta base, pues contra semejante intento reaccionaría el propio Tribunal, como ya lo ha hecho —los ejemplos pudieran multiplicarse— para declarar inadmisibles aquellos recursos en los que al parecer solo los impulsa el raro goce de litigar; sino de atenuar, como se ha dicho, el rigor de esa técnica y hacer del recurso un medio seguro y fácil de defensa de derechos en innumerables hipótesis para las que hoy resulta inaccesible. Para quien fuera, además, uno de nuestros más destacados profesores en el área del Derecho Civil:123 “No creemos que el art. 83 de la Constitución limite la controversia que exige para que el Tribunal resuelva acerca de la inconstitucionalidad de las leyes a los indicados términos en los que se ha venido encerrándola.”. Igualmente, este escritor comentaba:124 … Es que en realidad la controversia entre partes que exige el art. 83 de la Constitución no debe responder a otro concepto que el de la necesidad de que el Tribunal llamado a conocer de ella se abstenga de aplicar la ley que se juzga inconstitucional al caso concreto que se plantea, sin decretar por tanto su nulidad ni actuar de oficio en tal posible declaratoria, ni convertir en pública la acción privada. Esto es, que la declaratoria de inconstitucionalidad responda —solamente— al principio fundamental antes indicado de no ser dable pronunciarla sino cuando al aplicar la ley contraria a la Constitución, se prefiera ésta por su carácter fundamental, dejando de llevar a efecto la aplicación de la primera; a ese fin, es evidente el requisito de la controversia entre partes. Pero ampliamente considerado, en los términos señalados en el curso de este comentario.

123

BLANCO, A., “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia de inconstitucionalidad”, op. cit., p. 63. 124 Idem, pp. 68 y 69.

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Por su parte, EDELMANN argumentaba:125 … la función constitucional que la Ley fundamental confiere al Tribunal Supremo de Justicia no puede ser ejercida de oficio; esa función como la judicial requiere —y en esto convienen una y otra — la instancia o la solicitud de parte para ponerse en ejercicio. Esto y solo esto, a mi juicio, es lo que ha querido la Constitución expresar cuando ha dicho que la decisión del Tribunal Supremo sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o reglamentos solo podrá obtenerse cuando el particular fuere objeto de controversia entre partes, sin que ello signifique nada más, y sin que el texto anteriormente transcripto pueda aducirse en pro de la tesis del interés exclusivamente personal, o mejor, necesariamente personal, que el ilustrado comentarista anteriormente citado —se refería a Ángel C. BETANCOURT y su obra Recurso de inconstitucionalidad—, considera requisito indispensable para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad.

Notas sobre el tema de las influencias en la configuración de control jurisdiccional de constitucionalidad en la Constitución de 1901 Como segmento final de este estudio, queremos hacer unas rápidas referencias a una cuestión que, si bien en la bibliografía nacional sobre el tema del control de constitucionalidad no ha tenido calado alguno, no deja de parecernos interesante a partir de alguna que otra pincelada que en ella se ha incluido sobre este aspecto, y las nociones adelantadas por ciertos autores. En efecto, como ya tuvimos oportunidad de indicar antes, dentro del espacio que nuestros escritores le han dedicado al análisis del control judicial de constitucionalidad a lo largo del siglo pasado, y lo que va del actual, ha ocupado un lugar visible la referencia a la influencia del modelo norteamericano en la configuración del sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad en la Carta Magna de 1901. Eso ha sido una verdad asentada entre nosotros sin mayores contradicciones, validada por las características generales del sistema adoptado, aun cuando el diseño final del mecanismo no fue un calco del 125

EDELMANN, J. F., “Una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de inconstitucionalidad”, op. cit., pp. 86 y 87.

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modelo estadounidense, sino que se llevó a la realidad patria con ciertos matices de distinción en relación con aquél. En ese orden de ideas, vale reiterar —por todos— la observación de MERINO BRITO cuando en su evaluación sobre el artículo 83, apartado 4º de la referida Constitución, sostenía:126 … debemos señalar que la redacción del precepto que analizamos no pudo ser más feliz puesto que con pocas palabras se concretó la verdadera naturaleza de las controversias de inconstitucionalidad tal como se habían desarrollado en los EE.UU. y consagrado por sus Tribunales, y esa naturaleza no es otra que la de ser la medida apuntada de una finalidad eminentemente práctica, exclusivamente judicial en su carácter ejercitable únicamente en el curso de un pleito o litigio. Esto nos induce a pensar que la Comisión conocía —o fue bien ilustrada sobre el particular al momento de redactarse el inciso dicho—, la verdadera naturaleza de la institución política americana …. Si se repasa lo escrito hasta el momento, veremos que la inmensa mayoría de los autores cubanos dieron por sentada esa realidad, y casi nada se ha dicho sobre otras posibles influencias en la ordenación final de la defensa jurisdiccional de la constitucionalidad en el texto de 1901. Este panorama puede estar dado por el protagonismo evidente que muestra la influencia del modelo norteamericano al respecto, que a los ojos de nuestra doctrina ha minimizado un posible valor de otras influencias; porque ciertamente no hubo una influencia digna de recordar de otras realidades constitucionales, cuando se trata de hablar sobre la consagración final del control judicial de constitucionalidad en la letra del primer Código Fundamental patrio del siglo XX; o simplemente porque es un tópico que no ha llamado la atención y no se ha arrojado luz sobre él como para llegar a conclusiones que ilustren sobre la cuestión. Pero, aquí chocamos —además— con un serio escollo para llegar a conclusiones certeras más allá de aquello que resulta evidente, y es el hecho de la (muy) escasa información que existe sobre los argumentos que llevaron a los autores de los proyectos que se presentaron, a proponer las soluciones que en ellos figuraron sobre este aspecto que nos ocupa; el (prácticamente) desconocimiento sobre las consideraciones de la Comisión redactora de las bases y de la Comisión en126

MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., pp. 13 y 14.

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cargada de elaborar el proyecto de Carta Magna, de donde finalmente se propuso la redacción del artículo constitucional sobre dicho modo de defensa constitucional; y de que los debates en el seno de la Constituyente, cuando tocó el turno a esa cuestión —tanto en las discusión de las bases, como del proyecto de norma suprema propuestos—, muy poco aportan para el esclarecimiento de este asunto en particular. De ahí que mucho de lo que puede involucrar el interés por develar, más allá del componente de origen estadounidense, la concurrencia de otra u otras posibles influencias ciertas, cuando se trata de valorar la concreción del modelo de control judicial de constitucionalidad en la Ley Superior de 1901, ha de quedar por ahora, y ante el estado actual de las investigaciones sobre esta materia en el país, en un plano donde se echa en falta el hallazgo de piezas de convicción que aporten más elementos conclusivos al respecto. Aunque, una cosa sí pudiera trazarse en cierto, si se trata de valorar las posibles influencias sobre el sistema adoptado en Cuba para el control jurisdiccional de constitucionalidad, y es que en ello —al parecer— no hubo influjo europeo. Lo cual no es difícil de intuir, si se sigue la experiencia constitucional del viejo continente en el siglo XIX y el umbral del XX, en lo atinente a las modalidades efectivamente practicadas allí para la defensa de la constitucionalidad; donde —precisamente— no era típico de lo que acontecía en sede constitucional a ese lado del Atlántico, un mecanismo como el que se había impuesto en la realidad jurídica norteamericana para la protección, por la vía judicial, de la constitucionalidad. Lo anterior puede inducir, también, a considerar que los posibles ámbitos de influencia sobre la visión que los constituyentes cubanos de 1901 plasmaron en el texto fundamental que alumbraron —con el claro indicador en esto del derecho norteamericano— han de quedar —entonces— circunscritos al espacio geográfico americano (del continente americano); y que es de este otro lado del Atlántico hacia donde debe dirigirse la mirada —preferentemente— al tiempo de pretender escudriñar los orígenes del sistema adoptado en el magno texto de 1901 sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad. Como se comprenderá entonces, nuestro interés no es resolver este punto de los influjos, pues ello ha de llevar un esfuerzo más dilatado y concienzudo del que podemos realizar ahora; y requiere mejores herramientas de investigación y de conocimiento que aquellas con las que personalmente contamos. Mas, en lo que sigue, pretendemos dejar apuntadas algunas notas que puedan tener cierta utilidad en un planteamiento de ese tipo.

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Por lo pronto, comencemos por analizar que, entre los trabajos fundamentales que se han escrito en el país sobre el control judicial de constitucionalidad,127 solo hemos encontrado dos autores que —expresamente— dedican algunas (pocas) líneas a señalar que, en el tópico que nos ocupa, no solo los Constituyentes de 1901 miraron al horizonte constitucional norteamericano, sino que también pusieron su mirada en otros países de América. Según consideraba Raúl DE CÁRDENAS Y ECHARTE, en un folleto fechado en 1912, con el título El recurso de inconstitucionalidad:128 “La lectura de algunas constituciones de las naciones de la América del Sur nos lleva a la conclusión de que la nuestra las tomó como ejemplo, en lo que hace a esta materia …”. Y en el párrafo siguiente anotaba: 129 No todas las Constituciones de la América del Sur se refieren al recurso de inconstitucionalidad, en los mismos términos. Hay algunas constituciones cuyas disposiciones son análogas a las de la nuestra, como que ésta las tomó de ejemplo, y hay otras que se ocupan de la materia en diversas formas, según después veremos. Ocupémonos primero de aquellas que le sirvieron a la nuestra de modelo; y transcribiremos sus preceptos para mayor claridad. En las líneas que siguen a lo que hemos reproducido, DE CÁRDENAS Y ECHARTE refería las siguientes constituciones y preceptos —sin mayores precisiones en lo que nos interesa—, en este orden, las Cartas 127

Nos referimos, principalmente, a: ALBANÉS Y PEÑA, W., Ponencia presentada a la Comisión de Justicia y Códigos del Senado sobre el Proyecto de Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, La Habana, Imprenta P. Fernández y Cía., 1943; ÁLVAREZ TABÍO, F., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit.; BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit.; DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit.; del mismo autor: La inconstitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos, op. cit., y “La defensa de la Constitución”, en Academia Interamericana de Derecho Comparado e Internacional. Cursos Monográficos, vol. I, La Habana, Talleres Tipográficos Ed. Lex, 1947; GARCERÁN DE VALL Y SOUZA, J., El proceso de inconstitucionalidad, op. cit.; GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, op. cit.; LAZCANO Y MAZÓN, A. M., Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, op. cit.; MARIÑO CASTELLANOS, A., “El control constitucional en Cuba” inédita, tesis presentada en opción al grado científico de doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1996; MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad y su jurisprudencia, op. cit., y La interpretación constitucional, op. cit.; SÁNCHEZ ROCA, M., Leyes orgánicas del Tribunal de Garantías y de los Presupuestos, La Habana, Ed. Lex, 1949; y el resto de los escritos que hemos ido señalando en las diversas notas de este trabajo. 128 DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 21. 129 Ibidem

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Magnas de: Argentina, de 25 de septiembre de 1860 (artículos 28 y 100); San Salvador, de 13 de agosto de 1886 (artículos 37, 39 y 102); Santo Domingo, de 20 de junio de 1896 (artículos 12, 33, 69); Haití, de 9 de octubre de 1889 (artículos 32 y 147); Bolivia, de 17 de octubre de 1880 (artículos 24 y 111); Venezuela, de 27 de abril de 1904 (artículos 21 y 95);130 Nicaragua, de 30 de marzo de 1905 (artículos 46 y 92); México, de 5 de febrero de 1857 (artículos 101 y 102); Brasil, de 24 de febrero de 1891 (artículo 60); Colombia,131 de 4 de agosto de 1886 (artículos 88, 90 y 151); Panamá, de 13 de febrero de 1904. Igualmente, este autor alude a las normas supremas latinoamericanas en que no se establecía el recurso de inconstitucionalidad, o control judicial de constitucionalidad, sino que optaban porque el poder legislativo fuera el intérprete de aquellas, a saber, la Constitución de: Uruguay de 10 de septiembre de 1829 (artículo 152); Chile, de 25 de mayo de 1883 (artículo 155); Perú, de 10 de noviembre de 1860 (artículo 75); Costa Rica, de 7 de diciembre de 1871 (artículo 72); Guatemala, de 11 de diciembre de 1879 (artículo 54); y Ecuador, de 12 de junio de 1872 (artículo 65). Como no es difícil apreciar, lo expuesto por DE CÁRDENAS Y ECHARTE quedaba en un plano muy general, pues no establece con precisión —en todo el concierto de Constituciones que relacionaba—, ideas más concluyentes sobre las posibles influencias latinoamericanas en la visión del control judicial de constitucionalidad que se impuso en la norma suprema cubana de 1901. Otro autor que podemos referir —entre los que hemos encontrado— con algún pronunciamiento referido a la influencia no estadounidense a la hora de modelar el control de constitucionalidad en el texto jurídico superior de 1901, es Eloy G. MERINO BRITO, quien —más bien en tono de pincelada— comentaba, a propósito de su exposición sobre la propuesta en relación con el control de constitucionalidad, contenida en el proyecto de texto magno de Leopoldo BERRIEL:132 130

Antes de mencionar la Constitución de Venezuela, DE CÁRDENAS Y ECHARTE aclaraba: “Después de promulgada la Constitución de Cuba, lo han sido otras, de otras naciones de Sur América, que contienen preceptos análogos a aquellos que hemos copiado. En tal caso se encuentran las recientes de Venezuela, Nicaragua y Honduras, según vamos a ver”. Idem, p. 23. 131 Sobre el caso colombiano, DE CÁRDENAS Y ECHARTE precisaba: “La Constitución de Colombia ofrece algunas particularidades en relación con esta materia, y es la de que faculta, en efecto a la Corte Suprema para decidir de la constitucionalidad de una ley, pero es en el caso de que dicha ley, cuando siendo aún más que un proyecto, fuere considerada por el Presidente de la República, como contraria a la Constitución. Análogas disposiciones contiene la nueva Constitución de la República de Panamá como vamos a ver”. DE CÁRDENAS Y ECHARTE, R., El recurso de inconstitucionalidad, op. cit., p. 25. 132 MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad…, op. cit., p. 12.

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… Esta proposición se apartaba por completo de la verdadera naturaleza del problema que se quería resolver, por lo menos dentro del espíritu que animaba a la Asamblea Constituyente, pues tal facultad que se pretendía atribuir al Tribunal Supremo tuvo por modelo otra similar que algunas Cortes Supremas de determinados Estados Americanos ejercen a virtud de preceptos particulares y que se conocen con el nombre de “Opiniones Consultivas”, función que no es judicial, al extremo de que no obligan al Tribunal como antecedente jurisprudencial, el que, en el curso de un pleito en que surja la cuestión de inconstitucionalidad, puede reconsiderarla libremente y pronunciarse de modo distinto a como lo hizo evacuando la consulta …. Realmente, MERINO BRITO no iba más allá en esto que el comentario transcrito. No es hasta comienzos de esta nueva centuria, que otro tratadista vuelve a llamar la atención —con cierto detenimiento sobre la cuestión de otras posibles influencias no norteamericanas en el modelo de control judicial de constitucionalidad en la norma superior de 1901. Se trata del profesor español Francisco FERNÁNDEZ SEGADO,133 en un trabajo titulado “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”. Según planteaba este catedrático de Derecho Constitucional, a partir de afirmaciones suscritas por Eloy G. MERINO BRITO en cuanto a la influencia norteamericana en este aspecto que nos ocupa en el texto fundamnetal de 1901 —y que hemos ilustrado más arriba—:134 “Tal consideración no puede, sin embargo, dejar de suscitarnos algunas precisiones y matices. … a nuestro entender, es igualmente irrefutable que algunos modelos latinoamericanos estuvieron muy presentes, al menos en la mente de algunos constituyentes”. Siguiendo las argumentaciones del profesor español: “El mejor ejemplo de esta incidencia de los sistemas acuñados, en relación con el control de constitucionalidad, por otros países del área iberoamericana, lo hallamos en el Proyecto presentado por Leopoldo Berriel, ine133

El que hemos consultado por su publicación en la obra: PALOMINO MANCHEGO, J. F., y J. C. REMOTTI CARBONELL, coords., Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro-Homenaje a Germán Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Ed. Jurídica Grijley E.I.R.L, Lima, 2002, pp. 291-321. 134 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, op. cit., p. 292.

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quívocamente revelador de una concepción del control de constitucionalidad muy diferente de la norteamericana”.135 En opinión de FERNÁNDEZ SEGADO:136 “El Proyecto de Berriel es claramente tributario del modelo colombiano de la Constitución de 4 de agosto de 1886, obra en gran medida de Miguel Antonio Caro, quien … trazó la arquitectura de las nuevas instituciones en los debates efectuados en el seno de la Asamblea Nacional de Delegatarios”. Y, además, apuntaba:137 La Constitución colombiana, que con diversas reformas se mantuvo en vigor más de un siglo, optó por un modelo de control de constitucionalidad que el propio Caro denominó “plan de veto”. A tenor de su art. 90: Exceptúase de lo dispuesto en el art. 88 (obligación del Presidente de la República “de sancionar todo proyecto de ley que, una vez reconsiderado en segundo debate por previa objeción presidencial, fuese adoptado por dos tercios de los votos en cada una de las Cámaras”), el caso en que el proyecto fuese objetado por inconstitucional. En este caso, si las Cámaras insistieren, el proyecto pasará a la Corte Suprema para que ella, dentro de seis días, decida sobre su exequibilidad. El fallo afirmativo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si fuere negativo se archivará el proyecto. Esta norma encontraba su complemento en el inciso cuarto del art. 151, de conformidad con el cual se atribuía a la Corte Suprema “decidir definitivamente sobre la exequibilidad de actos legislativos que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales”. FERNÁNDEZ SEGADO continuaba analizando:138 135

Recordemos, como dijimos en el acápite correspondiente a los proyectos constitucionales presentados en 1901, que en la propuesta de Leopoldo BERRIEL figuraba primero en el artículo 52 que “cuando un proyecto de ley fuese objetado por el Ejecutivo por inconstitucionalidad y las Cámaras insistieran en él, ratificándolo, debe pasar el proyecto al Tribunal Supremo de Justicia, para que dentro de seis días decida si es o no asequible; obligando el fallo afirmativo al Ejecutivo a la sanción de la ley, y quedando archivado el proyecto en otro caso”; más adelante, en el artículo 79 de su proyecto, BERRIEL planteaba entre “las atribuciones peculiares del Tribunal Supremo”, como 4º la de “Resolver definitivamente sobre la constitucionalidad de los actos legislativos que hayan sido objetados por el Gobierno”. Ibidem 136 Ibidem 137 Idem p. 293. Luego aclaraba en esa propia página: “El ‘plan de veto’ de Caro no era en modo alguno una fórmula original. Por el contrario, tenía un origen bien visible en el Ecuador, donde ya la Constitución de 1869 lo había establecido en términos muy similares, pasando de ahí a la Constitución ecuatoriana de 1878 que lo contempló aún con mayor nitidez”. 138 FERNÁNDEZ SEGADO, F., “El control de constitucionalidad en Cuba (1901-1952)”, op. cit., p. 294.

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Si retornamos de nuevo al Proyecto de Leopoldo Berriel se puede constatar su mimetismo con la fórmula constitucionalmente acuñada en Colombia en 1886 y, más amplia o genéricamente, su conexión con una de las pautas más comunes del control de constitucionalidad iberoamericano. Ciertamente, la fórmula de Berriel no prosperaría en el texto definitivo de la Constitución, pero su influjo no dejaría de manifestarse con claridad en anteriores normaciones y, en menor medida, en el propio devenir inmediato del control de constitucionalidad en Cuba, con la desvinculación del mismo del modelo norteamericano. No cabe ignorar, a este respecto, la posición influyente de Berriel, miembro de la Comisión redactora del Proyecto de Constitución que a la postre sería el texto definitivo. E igualmente expresaba:139 A todo lo expuesto ha de añadirse una reflexión adicional. El control de constitucionalidad en Cuba, ya desde su mismo origen en 1901, presentaba una diferencia sustancial en relación con el modelo norteamericano de la Judicial review: el monopolio por parte de la Corte o Tribunal Supremo del control de constitucionalidad, rasgo que se incardina en uno de los caracteres más peculiares del control de constitucionalidad en América Latina, por lo menos durante una larga etapa de su accidentada historia constitucional, como ha significado Grant. Nos referimos al extraordinario fortalecimiento del rol de la Corte Suprema de Justicia como “guardián de la Constitución”, rasgo que, a nuestro entender, es tributario en buen grado de la acción popular colombo-venezolana de mediados del siglo XIX. Todo lo presentado anteriormente nos ha motivado a introducir —en este tema— algunas consideraciones desde nuestro punto de vista. Lo primero que debemos apuntar es que, tanto en la Convención Constituyente de 1901, como en el ámbito jurídico nacional en general —para esa época en que se redacta dicha norma jurídica superior— existía en Cuba una pléyade de hombres muy versados en temas del derecho, no solo conocedores de la mejor doctrina que se generaba a nivel comparado, sino además de la realidad jurídica en los diversos países que marcaban la pauta al respecto, y de otros no 139

Ibidem

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tan vanguardistas. No pocas de esas personalidades se habían formado y vivido en Europa y los Estados Unidos, durante los años azarosos del dominio colonial español, así como en naciones latinoamericanas, viajando por ellas, pulsando en la práctica el ambiente jurídico que obraba en esas geografías, con sus aciertos y desaciertos. Los cubanos de 1901, convocados a dar cuerpo a la primera Carta Magna patria del siglo XX —bajo la mirada atenta y vigilante del interventor norteamericano—, traían consigo a ese evento sus concepciones personales en lo político-social e ideológico, así como las del grupo político al que pertenecían; ideario que no era más que el resultado del conocimiento del mundo que los circundaba y de la interpretación propia que de este universo hacían para aplicarla al contexto nacional cuyas bases político-jurídicas estaban cimentando en lo general. En consecuencia, no creemos que sea dable dudar —como el propio texto magno de 1901 puede ayudarnos a inducir—, que en su confección hubo algo más que exclusiva influencia norteamericana. Aun cuando la nación del norte de América era —para la época— el modelo republicano que más atraía a los ojos de muchos cubanos a los efectos de fijar los fundamentos organizacionales y funcionales del Estado que diseñaban. Ello —a su vez— permite colegir que esos prohombres rechazaban darse los resortes de su vida políticamente organizada, según los presupuestos que evocaban el pasado bajo la dominación ibérica, buscando marcar distancia, así, con los mecanismos políticos más típicos que se practicaban en la parte de la vieja Europa que nos había colonizado. Acomodándonos ahora a los elementos característicos del sistema de control judicial de constitucionalidad que hubo de adoptarse en el país en 1901, cabe apreciar que, a tenor de los mismos puntos en que este se distancia del referente más puro estadounidense, los cubanos que en ello laboraron, trazaron una síntesis del mecanismo norteamericano para acomodarlo a la realidad político-jurídica patria.140 Eran dos contextos diversos (el norteamericano y el cubano) en lo político y en lo jurídico; de ahí que pueda entenderse que no iba a practicarse, en el lado patrio, como una copia fiel de lo que al respecto se ejercía en los Estados Unidos. 140

MERINO BRITO acotaba que: “… los Constituyentes de 1901 afrontaron el problema de concretar en una norma concisa y clara todo el ámbito, naturaleza y objetivos de aquella doctrina que se encontraba esparcida en multitud de sentencias dictadas por los Tribunales norteamericanos …”. Vid., MERINO BRITO, E. G., El recurso de inconstitucionalidad y su jurisprudencia, op. cit., pp. 10 y 11.

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Por ejemplo, el hecho de consagrar expresamente en la Carta Magna, la potestad del órgano judicial supremo de decidir sobre las constitucionalidad de las normas jurídicas, y con ello imprimirle un respaldo constitucional directo e indubitado a este fenómeno jurídico, cosa que no sucedía así en el supuesto norteamericano, ha sido uno de los aspectos diferenciales que históricamente se ha señalado cuando se contrasta esta situación en los Estados Unidos y en Cuba. Pero, mientras se reconoce que en el primer supuesto ha sido una construcción originaria de la jurisprudencia norteamericana —obra inicial de sus tribunales amparándose en las características de su sistema de derecho—;141 en el caso nacional, no debe perderse de vista la arquitectura histórica del sistema de derecho que se nos concediese bajo el dominio colonial español, y que había pasado a determinar nuestra tradición jurídica —ya al amparo de los auspicios de la modernidad— donde el valor de las construcciones jurisprudenciales y la funcionalidad, en virtud de principios generales del derecho, se reconocían más limitados frente al reinado de la norma positiva. Así, el reconocimiento en la letra del Código Fundamental de 1901, como norma escrita, de un mecanismo de control judicial de constitucionalidad, puede interpretarse —en nuestro espacio— en coherencia con un universo jurídico, apegado estrictamente al imperio de la norma positiva y del derecho escrito. A tenor de esas circunstancias, alegaba HERNÁNDEZ BARREIRO, en evocación del artículo 83 (apartado 4º), del entonces vigente texto magno patrio:142 “Convengamos también en que nuestra Constitución resolvió el problema, haciendo desaparecer toda duda, evitando la incertidumbre de un régimen poco explícito, y asegurando por la letra del precepto, la suprema facultad del Poder Judicial …”. Siguiendo en esa cuerda argumental, debe anotarse que, para 1901, nuestro Estado recién había comenzado una práctica judicial propia (el sistema de tribunales se empieza a articular en lo nacional solo a partir de 1899, pues antes la instancia suprema en lo judicial radicaba en el suelo ibérico metropolitano, y únicamente se disponía en el territorio nacional de una Audiencia que funcionaba con el criterio de dominación colonial, que signaba toda la vida de la entonces “siempre fiel Isla de Cuba”). Luego, en la Mayor de las Antillas, para ese tiempo, no se tenía una práctica judicialista establecida ni asentada, 141

Ilustrativo, en este sentido, resulta lo que exponía: DESVERNINE Y GALDÓS, P., Estudios fundamentales de derecho, op. cit., pp. 110 y ss. 142 HERNÁNDEZ BARREIRO, J. B., “Discurso del Presidente del Tribunal Supremo…”, op. cit., p. 219.

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ni los tribunales ejercían —históricamente— el rol que se apreciaba en el panorama político y jurídico de los Estados Unidos de América; incluso, tampoco se palpaba un desenvolvimiento de la actividad judicial bajo un orden constitucional propio, pues ello no había existido antes de la entrada en vigor de la Carta Fundamental de 1901. De ningún modo había una efectiva tradición constitucional en el país; no se conocía el desenvolvimiento pleno de la vida nacional sujeto a una Constitución particular (ni el constitucionalismo español ni el constitucionalismo mambí tuvieron ese significado), como la que habría de señalarse a partir de la vigencia del texto magno de 1901. Por lo tanto, aun cuando esto no aparezca expresado directamente, una judicatura cubana recién creada y una inexplorada vida constitucional, no resultaban ingredientes favorables como para pensar que el modelo que mejor se acomodaba a la nación —en ese momento— fuese el de construir un sistema difuso de control de constitucionalidad dentro del aparato judicial, copiando exactamente los mismos patrones desde los que se practicaba en el ámbito norteamericano. A ello pudiera añadirse que el terreno político e institucional sobre el que habría de desarrollarse la vida cubana, tampoco reunía —como réplica fiel— las mismas particularidades que mostraba el desarrollo político e institucional de los Estados Unidos. De este último país se podría tomar el modelo, pero no la realidad sobre la que este modelo funcionaba. Manteniéndonos en este orden de cosas, vale recordar unas palabras de Ángel C. BETANCOURT, cuando explicaba la concentración en el Tribunal Supremo patrio, del acuerdo de decidir sobre la constitucionalidad de las normas jurídicas, a propósito de su comentario a la ley procesal constitucional de 1903. En su razonamiento: 143 … El legislador no ha querido que en ningún caso, ni en ninguna forma, esas cuestiones puedan ser sometidas a los Tribunales inferiores, sin duda para evitar que la diversidad de decisiones pueda ser obscura y dudosa la inteligencia de los preceptos del Código fundamental, cuya trascendental importancia exige, como base del orden, estabilidad y existencia de la República, que no se presten a interpretaciones ocasionales, ya que, por su naturaleza de fundamentales, el concepto de los mismos debe ser clara e igualmente entendido por todos, y esto solo puede conseguirse confiando su 143

BETANCOURT, A. C., Recurso de inconstitucionalidad, op. cit., pp. 22 y 23.

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interpretación, cuando su inteligencia se controvierta, a una sola entidad, para de ese modo obtener, en lo posible, un criterio uniforme, el que, sin duda, no se obtendría si en algún caso la alta función encomendada al Tribunal Supremo sobre el importante particular que nos ocupa estuviera subordinada a las contingencias y azares de los recursos ordinarios …. Ahora bien, si se mira el panorama constitucional latinoamericano de finales del siglo XX, veremos que Cuba no fue el primer país que bebió de la fuente norteamericana para establecer expresamente en la norma constitucional un mecanismo de control judicial de constitucionalidad. Otras naciones del área, como primera zona por donde se extendió la recepción de ese mecanismo de control, ya lo habían incorporado;144 incluso en la variante de concentrar esa competencia en la instancia superior del aparato judicial. Por ejemplo, la Constitución boliviana, de 17 de octubre de 1880, establecía (artículo 111, apartado 2º) entre las atribuciones de la Corte Suprema, la de conocer —en única instancia— de los asuntos de puro derecho, cuya decisión dependía de la constitucionalidad de las leyes, decretos y cualquier género de resoluciones. También, una Constitución como la mexicana, de 1857, condicionaba —a tenor del artículo 102— los juicios relativos a las cuestiones que enumeraba en su artículo 101, a las circunstancias de que fueran seguidos:145 “a instancia de parte agraviada, por medio de procedimientos y forma del orden jurídico, que determinará una ley …”. Esto último resulta interesante, si tomamos en cuenta que —entre nosotros— algún autor ha señalado que en Cuba se había mirado ya 144

Entre nosotros, GUTIÉRREZ Y QUIRÓS observaba: “Esta idea de un Poder independiente, encargado de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, fue acogida más tarde en sus respectivas Constituciones por los pueblos hispanoamericanos, en su mayor número …”. Vid., GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 47. 145 El artículo 101 de esa Constitución prefijaba que los Tribunales de la Federación resolverían toda controversia que se suscitara: por las leyes o actos de cualquier autoridad que violara las garantías individuales; por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; por leyes o actos de las autoridades de estos, que invadieran la esfera de autoridad federal. Mientras, el 102 refrendaba que todos los juicios de que hablaba el artículo 101 se seguirían, a petición de parte agraviada, por medio de procedimientos y formas del orden jurídico, que determinará una ley; la sentencia será siempre tal, que solo se ocupe de individuos particulares, limitándose a protegerlos y ampararlos en el caso especial sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que la motivare.

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—antes de 1901— al contexto jurídico azteca (especialmente en lo que toca a la institución jurídica del amparo), cuando se dictó la Orden Militar No. 427, de 15 de octubre de 1900, sobre el habeas corpus;146 señalándose directamente en ello la influencia de la ordenación legal mexicana al respecto.147 Ciertamente, la propuesta que Leopoldo BERRIEL trazaba en materia de control de constitucionalidad en su proyecto de Carta Magna, conectaba con lo que recogía el Código Fundamental colombiano de 1886; como bien ha puesto de relieve FERNÁNDEZ SEGADO. Pero, justo es reconocer —a pesar del papel que desempeñó aquel cubano en calidad de integrante de las comisiones redactoras de las bases constitucionales y del proyecto de Constitución, sometidos a debate en la Constituyente de 1901—, que lo de BERRIEL —en lo tocante a la fórmula a implementar sobre el control de constitucionalidad y la función en ello del órgano supremo de justicia—, quedó solo en un esfuerzo de inteligencia personal, que no fue recogido más allá de la letra de su proyecto, desechándose cual solución a la hora de plasmar ese tema, tanto en las bases, como en el proyecto que finalmente se discutió. En consecuencia —y ante el resultado final de la redacción del artículo constitucional sobre el control judicial de constitucionalidad—, en el proyecto y en el texto finales de la norma 146

Eso lo había destacado, específicamente, Diego Vicente TEJERA al escribir: “Así, México, nuestra República hermana, nos dio un grano de arena para nuestra legislación …”; en lo que antes había referido: “Cuando llegó aquel momento especial en la Primera Intervención; en que se quiso crear un procedimiento especial y rápido, para impedir las perturbaciones en la posesión y dominio de bienes que causaran los Jueces en el desempeño de sus funciones, tanto en los juicios civiles, como en las causas criminales, no teniendo ningún precedente que tomar en la legislación española, en la francesa y en la americana, se recordó que en la república mexicana existía una ley cuyos efectos liberales y democráticos habían sido admirables, que se llamaba amparo, por la cual, tanto en lo penal como en lo civil, se protegía al ciudadano que arbitrariamente había sido lesionado en sus derechos por alguna decisión judicial o de la Administración pública, restableciéndose las cosas, al ser y estado en que se encontraban antes que la decisión oficial hubiera causado el efecto dañino; y entonces se implantó algo parecido entre nosotros, pero solo en el aspecto que convenía en aquellos momentos, en que tal vez, no era solo el interés público el que se contemplaba; es decir, para los bienes solamente …”. Vid., TEJERA, D. V., Estado de la legislación cubana y de la influencia que ejerzan en ella la de España y la de otros países, Ed. Reus, S.A., Madrid, 1925, p. 83 (publicado también en la Revista General de Legislación y Jurisprudencia). 147 Sin embargo, sobre la misma cuestión, otros autores no advierten sobre la influencia mexicana al respecto. Así, por ejemplo, Juan Federico EDELMANN, comentaba rápidamente sobre el habeas corpus: “… Esa institución fue traída a las Colonias inglesas fundadas en el continente norteamericano, y de allí los descendientes de aquellos colonos la implantaron entre nosotros al publicar en el periodo de la primera intervención la Orden número 427 de la serie de 1900 …”. Vid., EDELMANN, J. F., “Una opinión sobre el objeto y alcance del recurso de inconstitucionalidad”, op. cit., pp. 86 y 87.

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suprema de 1901, poco puede significar que se trate de argumentar la influencia del modelo colombiano-venezolano, cuando nada de este trascendió realmente a dicho magno texto en este aspecto que nos ocupa; incluso si valoramos que ya otras Constituciones latinoamericanas (la de Bolivia de 1880, en su artículo 111, por ejemplo) habían residenciado en la Corte o Tribunal Supremo —con carácter de instancia única—, la competencia para decidir sobre la constitucionalidad de las leyes. La propia comparación de los preceptos constitucionales de Colombia (1886) y de Cuba (1901) son elocuentes por sí mismos; máxime si en el caso patrio tampoco se acogió un supuesto de acción pública, quedando el control de constitucionalidad cercado en los marcos estrechos de una acción privada o de parte afectada. Dentro de esa propia cuerda, quizás puede ser de utilidad lo sostenido por GUTIÉRREZ Y QUIRÓS cuando comentaba:148 Pero el poder de penetración y evolución del derecho, evidenciado en la tendencia del recurso de inconstitucionalidad hacia la universalización del mismo, ha venido desenvolviéndose en nuevas modalidades que acusan la propensión a desviar el criterio netamente jurídico que adoptó la Constitución de Filadelfia de mil setecientos ochenta y siete, hacia un criterio político que ha sido rechazado abiertamente en nuestra Constitución y reciamente combatido en el derecho americano. Seguidamente, este expresidente del Tribunal Supremo patrio, convocaba, como ejemplo, el caso colombiano:149 En Colombia, por ejemplo, se confió a la Corte Suprema por la reforma de mil novecientos diez entre otras facultades, la de decidir sobre la “exequibilidad” de las leyes acusadas ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales. Y por el propio Acto Legislativo que operó la reforma, después de declararse que “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución”, se dispuso que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”.

148

GUTIÉRREZ Y QUIRÓS, J., “Discurso leído en la solemne apertura de los tribunales el 1º de septiembre de 1931”, op. cit., p. 47. 149 Ibidem

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En resumidas cuentas, ha sido muy excepcional y vaga la referencia, dentro del derecho patrio, a una posible influencia de otra realidad que no sea la norteamericana, cuando se trata del proceso de introducción del control judicial de constitucionalidad en el Código Fundamental de 1901. El artículo 83 (apartado 4º), en el que figuraba el nervio central del régimen jurídico de ese control, aparecía como síntesis formulada de la construcción jurídica, que al respecto se había desarrollado en el contexto estadounidense; pero con ciertos elementos que lo distinguían del modelo de la nación norteña en su más pura expresión, y que —en lo externo— tomaban algunos puntos de contacto con la tendencia que se estaba desarrollando en algunos textos constitucionales de América Latina que antecedieron a la norma suprema cubana. De todos modos, lo cierto es que —a la vuelta de los años— sigue emergiendo el modelo norteamericano como el de protagónica influencia sobre los orígenes del control judicial de constitucionalidad en la Carta Magna de 1901. Eso es algo evidente, si nos apegamos a la formulación de ese texto y al entorno jurídico de la época; y ha quedado suficientemente acreditado entre nosotros a lo largo de más de un siglo de estudios constitucionales en Cuba —contando solo desde la aparición de esa primera Constitución del siglo XX—. La posible búsqueda de otras influencias en el mecanismo patrio de control judicial de constitucionalidad, en el marco del texto supremo de 1901, si se parte de emprender esa búsqueda, habría de plantearse —entonces— en función de intentar arrojar luz sobre la explicación de los matices de distinción que tomara ese mecanismo entre nosotros, y que lo conducen a apartarse en ello del trazado exacto del modelo estadounidense. Pero, aquí no ha de olvidarse —al menos los cubanos no debemos hacerlo— la convicción de que, en ese resultado final, no hubo solamente influencias, sino que hubo de operar —no de forma secundaria— la capacidad de los criollos de apreciar el entorno sobre el que se desenvolvían —y se desenvolverían en el futuro—, y de articular soluciones jurídicas, destilando esencias de experiencias enfiladas a la mejor realización de la justicia, para atender a las exigencias que planteaba el horizonte que tenían por delante. Y es que, al fin y al cabo, la vida nacional en el siglo XX, desde que comenzó su marcha, dejó al descubierto que además de pueblo que ha recibido influencias en lo jurídico, los cubanos han sabido incorporar el sentido de la originalidad y de lo propio, al tiempo de explicar y ordenar jurídicamente el desenvolvimiento social que ha implicado su vida políticamente organizada.

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Breve epílogo Como ya expusimos, en el Código Fundamental de 1901 se comprendió, por el artículo 83 (apartado 4º) la piedra fundacional del régimen jurídico del control judicial de constitucionalidad, dentro del ordenamiento jurídico cubano. Poco después, entraría a ordenarse lo dispuesto en ese precepto, de manera específica y desarrollada, por la ley de 31 de marzo de 1903 (27 artículos), sobre inconstitucionalidad de las leyes. Esta ley complementaria, debida a la autoría fundamental de Antonio SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE Y SIRVÉN —la figura más encumbrada dentro del derecho en Cuba hasta nuestros días—, se convirtió en la norma ordinaria que comprendía las disposiciones fundamentales del régimen procesal constitucional en la nación; pasando a sustanciar el primer ciclo de vida de dicho régimen jurídico en suelo patrio. La normativa referente a este tipo de control judicial se complementaría, luego, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 27 de enero de 1909, en los artículos correspondientes a la organización y competencia del Tribunal Supremo, que no hizo sino confirmar la línea ya trazada por la Carta Magna de 1901 y la ley de 1903 respecto al tema de la inconstitucionalidad de las normas. En 1922, en virtud de la ley de 17 de marzo de ese año, se introduce una interesante modificación al régimen jurídico del control judicial de constitucionalidad, tal y como venía funcionando hasta ese momento; específicamente en lo que concierne a la eficacia de las sentencias dictadas por el alto tribunal cubano, en pos de una mejor funcionalidad de dicho mecanismo de control. En 1928 entraría en vigor la polémica reforma de la Constitución de 1901, determinada por las aspiraciones de poder del entonces presidente de la República, Gerardo MACHADO; pero que —en este tema del control judicial de constitucionalidad— nada aportó, de manera que es —ciertamente— poco relevante para el mismo. Hasta que, finalmente —restablecida por breve tiempo la vigencia de la norma suprema de 1901, sin las controversiales reformas de finales de la década del veinte, luego de la caída de la dictadura machadista (en 1933)—, sobrevienen los cambios constitucionales, introducidos bajo el influjo de la convulsa situación política de los años treinta; a raíz de los cuales la primera Constitución de Cuba en el siglo XX pasaba a ser historia. Durante ese lapso, el control de constitucionalidad entraría en una nueva fase de desarrollo para los cubanos, al ampliarse el alcance de su régimen jurídico con la intro-

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ducción, en 1934, de la acción pública. Se cerraba, así, la primera etapa de vida del control judicial de constitucionalidad dentro del orden jurídico patrio; dando inicio —entonces— a un nuevo momento en el desarrollo del régimen jurídico de dicho control, que habría de representar un salto cualitativo en comparación con la experiencia inicial, vivida en el país al respecto. Como se puede apreciar, lo que comprendía el artículo 83, (apartado 4º) de la Constitución de 1901, no es sino el primer escalón —al más alto nivel normativo— en la construcción y desarrollo del régimen jurídico del control judicial de constitucionalidad, que alcanzaría en Cuba su punto más alto con la creación y ordenación, en la década del cuarenta, del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales.150 Por lo tanto, si podemos apreciar riqueza en el estudio de las implicaciones que se derivan de la escueta formulación del magno texto de 1901, en relación con este tópico que nos ocupa, eso solo ha de presentarse como un avance del caudal que encierra el estudio de todo ese régimen jurídico durante su tiempo de vida en nuestro país. Las obras y trabajos escritos por los autores patrios hasta el momento, que se centran en esa arista en particular del derecho público, resultan un magnífico testimonio de la manera en que, por más de un siglo —con sus altas y sus bajas—, nos hemos acercado a la constatación de esa riqueza, y al modo en que se ha aprovechado. Pero, a pesar de ello, este punto del control judicial de constitucionalidad —su análisis y estudio—, sigue quedando inconcluso en el interés de extenderlo hasta los últimos momentos en que —al menos en lo formal— rigió el régimen procesal constitucional entre nosotros. Así las cosas, el capítulo del derecho procesal constitucional en el país, permanece inconcluso —en todos los órdenes— para el caso cubano; presto a abrirse siempre en el debate intelectual de los juristas, como paso previo, necesario, para reconsiderar su pertinencia dentro de la realidad jurídica nacional. 150

Hemos realizado un breve repaso sobre la evolución del control jurisdiccional de constitucionalidad en Cuba, en el periodo que comprende de 1901 a 1959, en el trabajo de nuestra autoría: “El control jurisdiccional de constitucionalidad en Cuba (1901-1959): recuento histórico de sus líneas generales”, en Panorama de la ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor DrC. Julio Fernández Bulté A. MATILLA CORREA, coord., Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Leonard Muntaner, Editor, Palma de Mallorca, 2009, pp. 96-122; publicado también en La justicia constitucional en Iberoamérica. Chile, Bolivia, Colombia y Cuba J. M. LÓPEZ ULLA, dir., Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Universidad de Cádiz, Cádiz, 2011, pp. 173-215; y, además, bajo el título “El control jurisdiccional de constitucionalidad en Cuba (1901-1958)”. Revista Peruana de Derecho Público, año 11, no. 21, julio-diciembre de 2010, Ed. Jurídica Grijley, Lima, Perú.

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Algunas consideraciones sobre la supremacía de la Constitución y el control de constitucionalidad como medio de hacerla efectiva Yumil RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

La Constitución y su supremacía En la actualidad se aprecia un consenso respecto a que la Carta Magna es la Ley Fundamental de un Estado soberano, pues contiene los principios y valores esenciales de los ordenamientos jurídico y político de una nación. Por tanto, ni el poder legislativo, ni el ejecutivo, ni el judicial, ni ningún otro órgano, pueden desentenderse de los preceptos y mandatos constitucionales, ya que todo derecho, toda producción normativa —en su conjunto—, ha de estar edificado sobre la base de ese texto jurídico supremo. En el sentido anterior, ya antes dijera Hans KELSEN:1 La Constitución es siempre el fundamento del Estado, la base del orden jurídico que pretende conocerse, constituye un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de fuerzas políticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboración de las leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas [...] es la base indispensable de las normas jurídicas que regulan la conducta recíproca de los miembros de la colectividad estatal, así como de aquellas que determinan los órganos necesarios para aplicarlas e imponerlas y la forma como estos órganos han de proceder; o sea, la Constitución es, en suma, el asiento fundamental del orden estatal.

 1

Máster en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de La Habana. KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional, 1ra ed., Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2001, p. 21. Vid., además, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Ed. Civitas, Madrid, 1981, p. 49.

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La norma suprema concreta el marco de acción en las relaciones sociales, los requerimientos para la acción de los sujetos actuantes, así como los derechos, deberes y la forma de participación de estos en la esfera sociopolítica y económica de la sociedad. Es decir, define jurídicamente las nociones básicas sobre la organización política, social, económica y jurídica de la vida humana en determinada nación, al igual que refrenda los intereses esenciales de las clases o sectores en el poder. La Constitución, como expresa Javier PÉREZ ROYO,2 “[...] es soberana. Todos los poderes públicos sin excepción, están sometidos a ella y sus actos son susceptibles de ser controlados y anulados si no se adecuan a lo que ella prescribe”. Por tanto, como precepto jurídico que encarna la supremacía normativa, es la que fija los límites generales del derecho de un país, pues aparece en el ápice de la pirámide jurídica; es la fuente de todas las normas restantes que imperan dentro del Estado, las que le deben fidelidad y acatamiento, asimismo, se encuentra en la cima del orden político, al constituirse en su fuente principal de legitimación. Es la que establece cómo se organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales y qué atribuciones tienen. Significa, en sentido puramente sustancial:3 “[...] todo aquel complejo de normas jurídicas fundamentales, escritas o no escritas, capaz de trazar las líneas maestras del ordenamiento jurídico”. Nada debe ir contra la Constitución, ella es la Ley Fundamental; y solo se equipara a las otras leyes en cuanto requiere ser igualmente obedecida, sin efectos retroactivos, y también interpretada por la autoridad competente para fijar el sentido de sus principios. Ningún órgano puede juzgarla con el propósito de anular sus preceptos o declararlos ineficaces, porque se halla por encima de él y de los otros poderes, pues a todos confiere su existencia. En opinión de Agustín PORTAS RODRÍGUEZ —criterio que compartimos— lo único que puede ser cuestionado de la Carta Magna es la aplicación de sus disposiciones transitorias:4 “[...] pues ellas no son la Constitución, sino como su nombre indica, están llamadas a perder pronto toda su eficacia, pues tan solo son un apéndice con objetos y tiempo limitados. Son un puente entre el antiguo régimen y el que lo sustituye”. 2

3 4

PÉREZ ROYO, J., Curso de derecho constitucional, 4ta ed., Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1997. Vid., además, PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”. Revista Cubana de Derecho, no. 26, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, julio-diciembre de 2005, pp. 25 y ss. BISCARETTI DI RUFFIA, P., Derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1987, p. 139. PORTAS RODRÍGUEZ, A., “El alcance del recurso de inconstitucionalidad”. Revista Cubana de Derecho, no. 3, Imp. F. Verdugo, La Habana, 1932, pp. 195 y ss.

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Es por eso que los textos constitucionales gozan de una eficacia directa, que obligan a los órganos que aplican el Derecho a tomar el Código Fundamental a modo de premisa de su decisión, tanto al interpretar las leyes constitucionales, como al crear otras normas. El ilustre constitucionalista español, Carlos DE CABO MARTÍN, al referirse a la posición de la ley en relación con la disposición suprema, afirmó:5 “La Ley respecto a la Constitución se encuentra en un segundo nivel, tanto desde el punto de vista formal al exigirse su producción de acuerdo con las regularidades constitucionalmente establecidas, como material al tener que ajustarse a los fines, principios y hasta contenidos concretos establecidos por la Constitución”. No obstante, esa superioridad de la Constitución, sería solo un principio doctrinario, carente de toda efectividad, si se admitiera que los órganos y poderes del Estado pudieran violarlo. Cuando no se alcanza ese respeto, es que surge la inconstitucionalidad, y resulta imprescindible, como afirma Martha PRIETO VALDÉS,6 establecer sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes, a los efectos de impedir la aplicación de disposiciones legales, y actos que contravienen los contenidos y postulados del texto magno. Resolver esa confrontación entre la Constitución y otras normas jurídicas —sus supuestas infractoras—, ha sido uno de los asuntos más debatidos en la doctrina jurídica universal.

El control constitucional como vía de garantizar la supremacía de la Constitución El control constitucional surge de las garantías e instituciones legales, que la propia Constitución instituye, para afianzar su supremacía respecto a las restantes disposiciones del ordenamiento jurídico. Es decir, de los mecanismos de control establecidos para conservar su superioridad normativa, y que ante la presencia de leyes, actos 5

6

DE CABO MARTÍN, C., Sobre el concepto de ley, Ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 79. Consulte, además, FERNÁNDEZ SEGADO, F., “La jurisdicción constitucional en la actualidad”. Revista Ius et Praxis, no 16, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Perú, 1990, pp. 2 y ss. Vid, también, PÉREZ HERNÁNDEZ, L., “El control constitucional de leyes y disposiciones normativas en Cuba”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008) Andry MATILLA CORREA, comp., Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, SA. de CV., México D.F., 2009, pp. 576-577. PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”, op, cit., pp. 25 y ss. También se pronunció PERÉZ HERNÁNDEZ L., “El control constitucional de leyes…”, op, cit., p. 577.

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y disposiciones que la vulneren, los puedan declarar inconstitucionales, y lograr así el desarrollo y evolución de las propias regulaciones constitucionales. En ese sentido, el control constitucional supone la imagen de un “guardián de la constitucionalidad”, que cobra validez en el seno del Estado de Derecho, ya que este último tiene, entre sus objetivos: verificar la consagración de la seguridad jurídica en la relación entre gobernantes y gobernados; eliminar cualquier rastro de arbitrariedad en el funcionamiento del Estado; asegurar el sometimiento de este al derecho; y velar por la afirmación de los derechos de las personas. Según plantea Héctor FIX-ZAMUDIO, y con lo cual concordamos:7 “[...] el control constitucional comprende los instrumentos que se han establecido de manera paulatina a partir del constitucionalismo clásico y que se han perfeccionado en el contemporáneo, con el objetivo de tutelar las disposiciones de carácter constitucional, y resolver con criterio objetivo las controversias que surgen de la aplicación de las normas fundamentales”. Se ha discutido si ese guardián debe ser un organismo político, un órgano jurisdiccional especial, o los tribunales de justicia comunes, sobre la base de que la vigilancia y la defensa del precepto constitucional entraña un problema que puede estimarse jurídico, pero —a la vez— tiene una singular importancia política, pues se contrae a mantener a los poderes públicos dentro de los límites que la Constitución les ha fijado. No obstante, como la determinación de la supremacía constitucional ha de surgir de un choque entre dos leyes vigentes —la constitucional y la común que parece infringirla—, se ha estimado que a los tribunales de justicia —intérpretes de las leyes—, corresponde la indicada precisión, aunque también se ha argumentado que, confiar 7

FIX-ZAMUDIO, H., “La justicia constitucional. Reflexiones comparativas”, en Segunda Jornada de Derecho Procesal Constitucional s.e., Santiago de Chile, 1990, pp. 8 y ss. Vid., también, CASTAÑEDA OTSU, S., Derecho procesal constitucional, t. I, 2da ed., Jurista Editor EIRL, Lima, Perú, 2004, p. 52, quien lo define como: “La acción política o jurisdiccional que tiene la finalidad de garantizar la primacía de la constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder público, los gobernantes y gobernados, así como aplicado con preferencias a las leyes, decretos o resoluciones”. De igual modo, TANTALEÓN ODAR, C. F., “El control difuso como método de control constitucional”. Derecho y Cambio Social, año II, no. 4, La Molina, Lima, Perú, 2005, p. 2, el que lo denomina: “El procedimiento que verifica si las leyes contradicen a la Constitución por el fondo o por la forma, y que comprende la protección de los derechos fundamentales de las personas consagrados en la Constitución”.Asimismo, PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de la constitucionalidad de la leyes y otros actos. Sus formas en Estados Unidos y Cuba”, en Temas de derecho constitucional cubano, 2da reimp., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 369 y ss.

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esa facultad al poder judicial, representa una manifiesta superioridad de este sobre el legislativo y el ejecutivo, rompiendo el equilibrio de poderes, al otorgarle la atribución de declarar la inconstitucionalidad y la no aplicación de las disposiciones emanadas de estos últimos.8 Asimismo, la tendencia —generalmente aceptada— es que el control constitucional presume o califica solo situaciones de declaración inconstitucional de las leyes ordinarias. De esa forma, se ha definido que las leyes ordinarias podrán tener dos vicios, mediante las cuales pueden ser declaradas inconstitucionales. De carácter formal o abstracto (control previo), cuando en el proceso de elaboración de la ley se han omitido o alterado alguno de los elementos necesarios para que esta nazca a la vida jurídica, y de índole material o concreta (control posterior), cuando en realidad lo que se produce es que el contenido de alguna norma constitucional es modificado o derogado por la norma de carácter ordinario. Ese control pueden iniciarlo algunos de los órganos del Estado, con el propósito de proteger la Constitución, o el tribunal que está conociendo del asunto, o los particulares, con el objetivo de reclamar la defensa de un derecho fundamental de los ciudadanos. Sin embargo, la sorprendente expansión del control de constitucionalidad a nivel mundial, y la ingente producción teórica acerca de las funciones que esa institución debe cumplir desde el punto de vista de la ingeniería estatal, está acompasada por una desatención —casi absoluta—, en lo que concierne a la observancia de su práctica real, y a los singulares efectos que ha suscitado su implantación, en contextos culturales y políticos tan disímiles. El ilustre profesor Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, advirtió sobre el creciente desmonte práctico que ha experimentado la supremacía de la norma suprema, y las diferentes formas en que se ha producido, al plantear:9 8

9

PICHARDO, G., “Efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad”. Repertorio Judicial, año XXXI, no. 9, Órgano Oficial de la Asociación Nacional de Funcionarios del Poder Judicial, La Habana, septiembre de 1955, pp. 203 y ss. En relación con este tema, Tomás VIVES, afirmaba: “La supremacía de los órganos judiciales no puede ir más allá, no puede extenderse hasta el punto de que su doctrina constituya una segunda Constitución, pues esa ‘supremacía’, como señalará el Juez Marshall y repitiera luego KeIsen, no nace de ninguna clase de superioridad frente al poder legislativo, que ostenta la representación del soberano, sino que es consecuencia de la necesidad de resolver los conflictos de leyes en favor de la ley suprema”. Vid., VIVES ANTÓN, T. S., “Tribunales de Justicia y jurisprudencia constitucional”. Revista del Poder Judicial, no. 2, Madrid, junio de 1986, pp. 9-13. FERNÁNDEZ BULTÉ, J. “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 14. El mismo autor, en su artículo “Los

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El viejo dogma va quedando reducido, dramáticamente, a los predios académicos y a la desvalida letra de las cartas magnas y sus legislaciones subsecuentes, pero la Ley Suprema cada vez es menos suprema; cada vez es más flanqueada o burlada directamente. La indagación de las formas de supresión o debilitamiento de la primacía constitucional revela cada vez formas más sutiles y también procedimientos más grotescos, todos realizándose de consuno. Las constituciones son flanqueadas por las interpretaciones judiciales arbitrarias que incluso asumen pretensiones doctrinales. Los poderes constitutivos se alzan cada vez más abiertamente contra el constituyente y su creación jurídica superior; los mecanismos de control se desnaturalizan o se suprimen francamente; el alzamiento de los poderes constituidos contra la Constitución tiene todo género de matices: va desde el olvido candoroso del texto magno, pasando por la anomia de espacios sociales y políticos sobre los cuales la Constitución determinó principios y dejó su detalle a la leyes complementarias, pasando también por la supresión o insuficiencia de los mecanismos de control [...].

Un breve recuento histórico sobre el control de constitucionalidad Resulta difícil señalar, de forma categórica, los orígenes del control de constitucionalidad, pero dejando a un lado antecedentes históricos que podrían remontarnos a la antigua Grecia y a los precedentes romanos y atenienses,10 se podría decir, que los primeros vestigios aparecen de manera natural en la experiencia inglesa de los siglos XIII al XIX, y se desarrolla en las experiencias francesa y norteamericana de las centurias XVIII al XX. En la evolución constitucional inglesa, se encuentran las ideas contenidas en el Instrument of the People y en el Instrument of Government, de la época de CROMWELL, en los que se proclamaba que los principios fundamentales de la nación estaban por encima de las facultades del Parlamento. En el primero, se distinguían entre principios constitucionales fundamentales y no fundamentales, con-

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desafíos de la justicia constitucional en América Latina en los umbrales del siglo XXI”, hace un amplio comentario sobre los acechos de la justicia constitucional. Publicado en la Revista Cubana de Derecho, no. 11, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, enero-diciembre de 1995, pp. 51 y ss. GIL-ALBERT, J. M., y otros, Las Constituciones de la monarquía parlamentaria, Ed. Fondo de Cultura Económica, México-Madrid-Buenos Aires, 1983, p. 95.

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siderándose que los primeros son los que integran los derechos inalienables de la nación misma, y que ningún Parlamento puede alterar, porque este tiene un poder limitado. En el segundo, se prescribía que eran nulas las leyes contrarias a sus disposiciones.11 Del mismo modo, se observan ejemplos de decisiones judiciales, inspiradas en la necesidad de establecer un control de legitimidad de una ley, por ser contraria a los principios del Common Law, implantando así, la supremacía de este último sobre los actos del poder estatal.12 No obstante, la presuposición teórica del control de constitucionalidad de las leyes —como lo entendemos hoy— debe buscarse en las Constituciones revolucionarias —francesa y americana—, el momento en que el magno texto asume el significado de norma constitutiva, y reguladora de la vida política asociada; de pacto social y de ley fundamental; capaz de conformar la entera vida constitucional.13 De esa concepción es que emerge la exigencia de un sistema de justicia constitucional; o sea, de un control operado por un órgano independiente de las fuerzas políticas, llamado a resolver las controversias entre los diversos órganos de vértice y —sobre todo— a revisar que también los poderes que ejercen las Asambleas Parlamentarias —entiéndase, las leyes—, se encuentren conforme a la Constitución. Con la Revolución Francesa apareció la concepción teórica del jurado o magistratura constitucional, cuyo principal precursor fue el abate Emmanuel SIEYÉS, quien durante el debate de la Constitución de 1791, en Francia, propuso la selección de un grupo de representantes, encargados de vigilar que los actos del órgano legislativo se ajustasen a la norma suprema. SIEYÉS precisó su concepción en las llamadas “Opiniones” que presentó a la Convención (ente parlamentario de la Revolución Francesa), al señalar que para resguardar a una Constitución rígida, se requería necesariamente un jurado de ciento ocho miembros, a efectos de poder denunciar los actos y leyes que le fuesen contrarios. Sobre esa base, planteaba la instauración de un jurado constitucional, con tres competencias: 1) velar fielmente por el mantenimiento del legado constitucional; 2) encargarse de determinar las opiniones que pudie11 12 13

SAENGER, F., Reformas constitucionales propuestas para un Tribunal Constitucional, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Chile, p. 1. GARCÍA TOMÁS, V., “La justicia constitucional”. Revista Aducadus, nueva época, no. 9, Lima, Perú, pp. 16-18. DE CABO MARTÍN, C., Teoría histórica del Estado y del derecho constitucional, vol. II, PPU, Barcelona, 1993, pp. 181-183.

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ran servir a perfeccionar la Constitución; 3) poner a disposición de la libertad civil un recurso de equidad neutral, en las ocasiones graves en las cuales la ley de tutela de los derechos haya olvidado su justa garantía. Sin embargo, la Carta Magna francesa de 1799 recibió solo en parte tal instancia, confiando al senado alguna forma de control sobre las leyes que el fuesen contrarias a ella. Textualmente, SIEYÉS expuso:14 Si queréis dar una salvaguarda a la Constitución, un freno saludable que mantenga a cada acción representativa dentro de los límites de su procuración especial, entonces estableced un Jurado Constitucional […] Pido, pues, un verdadero cuerpo de representantes que tenga la misión especial de juzgar las reclamaciones que se puedan hacer contra todo atentado cometido contra la Constitución. Una Constitución es un cuerpo de leyes obligatorias, o si no, no es nada. Si es un cuerpo de leyes, nos preguntamos dónde estará el guardián, en dónde estará la magistratura de este código. Por su parte, la más moderna idea de la revisión de constitucionalidad, se remonta a inicios del siglo XIX con la instauración del concepto de la judicial review en los Estados Unidos. La Constitución norteamericana de 1787, no reguló de manera explícita —en su articulado— el órgano específico encargado del control de constitucionalidad. Ello se sustentaba en que, al concurrir tres poderes públicos independientes, cada uno supremo en su esfera de actividad, no era necesario un proceso constitucional que permitiese a uno de los poderes invalidar los actos de los otros. Sin embargo, no niega la supremacía de esa Carta Fundamental, al quedar plasmado en su artículo VI, Sección II, que:15 This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the 14

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CARPIO MARCOS, E., “Un antecedente del Tribunal Constitucional. El juez constitucional. Una lectura heterodoxa de Sieyés”. Revista Peruana de Derecho Constitucional, Lima, octubre de1999, pp. 1 y ss. “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se hagan con arreglo a ella y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, son la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contra que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado” traducido al español. Vid., texto íntegro de la Constitución de Estados Unidos en el sitio web, . Consulta:6/5/2011.

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Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding. La concepción norteamericana de constitucionalidad aparece y se desarrolla con carácter “difundido”, en el sentido de que no hay una Corte que ejerza de forma específica esa atribución, sino que cada juez —en el ejercicio de la propia jurisdicción—, debe valorar si los actos legislativos a aplicar están conformes con la Constitución. Es decir, la Corte Suprema no detenta el monopolio del control, sino que lo ejercita en calidad de órgano de vértice del sistema judicial de los Estados Unidos. Un reflejo de lo que representó en aquellos momentos la noción norteamericana de constitucionalidad, la encontramos en las palabras siguientes de Eduardo GARCÍA ENTERRIA:16 “La concepción de la Constitución como ley suprema que sienta los valores supremos de un orden, es la gran creación del constitucionalismo norteamericano, la gigantesca aportación de este constitucionalismo a la historia universal del Derecho”. La proclividad norteamericana hacia la judicial review —según el estudio realizado—, se encuentra en la concepción política que subyace en la Declaración de Independencia de 4 de julio de 1776, la que en uno de sus párrafos, consigna:17 Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad [...]. A lo que se agregan los debates de la Convención Constituyente de Filadelfia, en 1787, donde se revela la intención de crear un cuerpo, u órgano, encargado del control de los actos de los poderes legislativo y ejecutivo, así como las opiniones expresadas por Alexan16 17

GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma…, op. cit., pp. 3 y ss. GARCÍA TOMÁS, V., “La justicia constitucional”, op.cit., pp. 17 y 18.

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der HAMILTON, en una saga de artículos publicados en El Federalista, en los que expondría argumentos como los siguientes:18 No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que el amo. La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier otra ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriera que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superior. En otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intervención del pueblo a la intervención de sus mandatarios. En lógica conexión con las consideraciones precedentes, HAMILa los tribunales la función trascendental de interpretar las leyes, prefiriendo la Constitución ante el supuesto de que hubiera una discrepancia entre esta y cualquier ley ordinaria; ideas —entre otras— que sirvieron de sustento para la actuación ulterior de la Suprema Corte de Justicia. Fue así que, en febrero de 1803, la Suprema Corte de los Estados Unidos, mediante la resolución del célebre caso Marbury versus Madison, en la cual asumió un rol importante su presidente, John MARSHALL, delineó en definitiva la doctrina de la supremacía de TON atribuía

18

HAMILTON, A., y otros, El Federalista. El texto completo se encuentra disponible en el sitio web, .Consulta:20/8/2010. Vid., anexo No. 2. También pueden mencionarse, como antecedentes a la Constitución del Estado federal —en la jurisprudencia norteamericana— los ejemplos siguientes: 1) Decisión de la Corte Suprema del Estado de Rhode Island en 1776, negándose a aplicar una ley local que no preveía el juicio por jurado en casos criminales, en virtud de considerar que esta era contraria a los principios de la Constitución de dicho Estado. 2) El fallo del Tribunal de Apelaciones del Estado de Virginia, en el caso Commonwealth versus Caton, en 1782, en el que se declaró la inconstitucionalidad de una ley local, que anuló la facultad de otorgar indultos al órgano Ejecutivo, la cual le había sido conferida por la Constitución de dicho Estado. 3) Sentencia de la Corte Suprema del Estado de Carolina del Norte, en el caso Bayard versus Singleton, en 1786, en la que se negó a aplicar una ley que suprimía el juicio por jurado, y que estaba reconocida por la Constitución del Estado. Tomado de GARCÍA TOMÁS, V., “La justicia constitucional”, op. cit., p. 19.

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la Carta Magna, y la competencia de la justicia para velar por la constitucionalidad de las leyes por parte de los tribunales, así como estableció la idea de la Constitución como Ley Suprema de la nación. Pero esa sentencia no consagraría solamente la facultad del poder judicial para determinar la conformidad o disconformidad de la ley con el Código Fundamental, sino que —al propio tiempo— aportó argumento a la teoría del control de la constitucionalidad sobre las leyes, e instauró el principio de supremacía constitucional junto a la obligación de todo juez o tribunal —al dictar sentencia en cualquier caso sometido a su jurisdicción—, de hacer prevalecer el texto magno sobre la Ley y otras normas jurídicas que lo contrariaran. Los párrafos más significativos, de la histórica sentencia, señalan:19 Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. Reafirmando la idea anterior, en la sentencia también se dispuso: Si dos leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo, cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son aplicables a un caso, de modo que 19

El texto íntegro se encuentra disponible en el sitio web, .Consulta: 25/5/2011.

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la Corte debe decidirlo conforme a la ley, desechando la Constitución, o conforme a la Constitución, desechando la ley, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Luego, si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución, y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución, y no la ley, la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren. Quienes niegan el principio de que la Corte debe considerar la Constitución como la ley suprema, se ven reducidos a la necesidad de sostener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y mirar solo a la ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda constitución escrita. Equivaldría a declarar que una ley totalmente nula conforme a los principios y teorías de nuestro gobierno es, en la práctica, completamente obligatoria. Con esa decisión, el Tribunal Supremo reconoció y reforzó junto el principio de la supremacía constitucional, el de la limitación de poderes, a partir del cual, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley, pues un acto emanado de ese poder no puede contravenir las normas dictadas por el poder constituyente, ni ser objeto de aplicación por los tribunales en tanto vulneran la Carta Magna. Asimismo, legó a la ciencia constitucional el instrumento de defensa de la norma suprema y de los derechos humanos, vital para la democracia moderna. Años más tarde, en Europa —en cambio— se formó la idea de confiar la revisión de constitucionalidad a un tribunal, también bajo la óptica de ofrecer una garantía de la Constitución, con carácter objetivo. La teorización de ese modelo se debe a la contribución de Hans KELSEN, quien fue el llamado a aplicarlo en la Constitución austriaca de 1920, en la que se instituyó un Tribunal Constitucional.20 En la doctrina europea, específicamente en la alemana —posterior a la primera guerra mundial, años 1928 y 1930—, tras afirmarse ya la tesis de la superioridad y rigidez de la Constitución, se desarrolló un conocido debate entre Hans KELSEN y Carl SCHMITT, respecto a quién debía ser su guardián. O sea, el órgano o entidad encargado 20

Este tribunal debía estar integrado por catorce miembros, un presidente, un vicepresidente, dos magistrados y seis suplementes, que designaba el presidente de la República, a propuesta del Gobierno, del Consejo Nacional y del Consejo de Países y Profesionales. Los mismos tenían que ser graduados en Derecho y en Ciencias Políticas, con más de diez años de ejercicio en esas profesiones.

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de verificar que la legislación, y los demás actos de creación normativa que se subordinan a la Constitución, respeten los procedimientos y contenidos específicos que esta establece y —en caso contrario— remedie esa situación. KELSEN, inspirado en el Tribunal Constitucional —instituido por el mencionado texto magno austriaco—, y dudoso de la capacidad de autocensura y moderación legislativa de los parlamentos, en lo relativo al resguardo de la jerarquía normativa de la Constitución, postulaba las bondades de un órgano autónomo, con facultades de anulación de las leyes contrarias a aquella.21 Es decir, un sistema centralizado de constitucionalidad encomendado solo a un órgano supremo central; o sea, un Tribunal Constitucional creado expresamente para ello, e independiente de cualquier otra autoridad estatal. La función política de la norma suprema, afirmaba: “[...] es la de poner límites jurídicos al ejercicio del poder, y garantía de la Constitución significa certeza de que estos límites no serán rebasados, por ello, ningún órgano es menos idóneo para cumplir con la tarea de custodiar a la Constitución que aquel que tiene el poder político para violarla”.22 De esa manera, el principio de que “nadie puede ser juez en su propia causa”, es el que lleva a KELSEN a proponer —como garante de la Ley de Leyes—, un órgano ajeno a su aplicación cotidiana. SCHMITT —por su parte— proponía confiar esa tarea al Gobierno y —más específicamente— al jefe del Estado; defendía que la garantía de la Constitución era una función política, y no meramente jurisdiccional, y que pretender crear un Tribunal Constitucional en una República como la alemana, sería un grave sinsentido, que acarrearía la peligrosa consecuencia de politizar la jurisdicción. En sus argumentaciones, sostenía:23 “[...] el peligro de que, en lugar de llevar el derecho político a la política, se lleve la política a la justicia, socavando su autoridad”. En opinión de Hans KELSEN, esas declaraciones de Carl SCHMITT fueron el típico galimatías de teoría jurídica y política del derecho, porque la decisión de un juez, apuntaba:24 “[...] es en realidad tan política como lo es un acto del legislador o de un miembro del 21 22

23

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KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución…, op. cit., p. 52. CÓRDOVA VIANELLO, L., Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México (UNAM), México, 2009, p. 5. SCHMITT, C., Teoría de la Constitución trad. F. Ayala, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1934, pp. 137-139. Citado por I NFIESTA BAJES, R., Derecho constitucional, Imp. P. Fernández y Cía., La Habana, 1950, p. 55. CÓRDOVA VIANELLO, L., Derecho y poder, op. cit., p. 5.

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gobierno, en la medida en que todos ellos no son otra cosa, sino creadores de derecho, y sus decisiones de alguna manera pueden ser calificadas como política”. En virtud de esos criterios, KELSEN sostiene:25 [...] toda controversia jurídica es una controversia política, y todo conflicto que sea calificado como conflicto de intereses, de poder o político, puede ser decidido como una controversia jurídica. Es precisamente por el hecho de contener un excesivo grado de politización que la función de control de constitucionalidad debía ser atribuida a un tribunal, porque en la medida que un tribunal es extraño a los eventuales conflictos e intereses políticos que se manifiestan en el seno del gobierno y el parlamento, puede evitarse sobrecargar políticamente la decisión sobre la constitucionalidad de una norma. La opción de SCHMITT, de atribuir la función de control de la Constitución alemana al presidente del Reich, constituía —según se ha podido apreciar— una respuesta inevitable frente a la incapacidad de decisión del sistema parlamentario, y al nocivo pluralismo político del que esa forma de gobierno era expresión. Desde su perspectiva, si el Parlamento —debido a su tendencia al compromiso— representaba un peligro potencial para el Estado, una Corte no podía resultar un instrumento adecuado para cumplir con una tarea que es fundamentalmente “política”, como lo es la defensa de la norma suprema. Planteaba que solo un poder capaz de tomar las decisiones y —al mismo tiempo— ser neutral, podía cumplir de modo cabal, la función de defensor de la Carta Magna. El papel neutral que desempeña el presidente del Reich se reducía —en opinión de SCHMITT— a que, de conformidad con la Constitución de WEIMAR, el presidente es elegido directamente por los ciudadanos, situación que lo convierte en el guía y representante unitario del pueblo alemán. La neutralidad de aquel —a juicio de este autor— constituye la fuente primogénita de su capacidad de mando y decisión. Esa función de guía —afirmaba— es la expresión de la unidad política del pueblo y, por ello, una emanación directa de su voluntad. Este poder “dictatorial” en manos del presidente, —sostiene 25

KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución…, op. cit., p. 58.

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SCHMITT— no contrasta con el carácter democrático del Estado que instituye la Constitución de WEIMAR; por el contrario, el verdadero significado de la democracia plebiscitaria estaba comprendido en la figura del presidente como guía político del pueblo.26 Afirmaciones que, en modo alguno compartía KELSEN, quien planteaba que pretender presentar al presidente como un poder neutral —en virtud de su elección directa por parte de los ciudadanos— constituía una típica ficción pseudodemocrática, que no consideraba el hecho de que, en realidad, esa elección se realiza a través de mecanismos que, de ninguna manera —en mucho de los casos— representan la expresión concreta de esa voluntad unitaria.27 Estos modelos de control de constitucionalidad —propuestos por Hans KELSEN y Carl SCHMITT—, eran el resultado coherente de dos concepciones totalmente opuestas del Estado y, sobre todo, de la democracia; o lo que es igual, dos visiones política, histórica y jurídicamente muy diversas de la Constitución, y del papel de guardián, en sistemas organizados sobre la base de la división de poderes. La concepción de SCHMITT entrañaba el riesgo de sucumbir frente al poder arbitrario, ilimitado e incontrolable —en suma autocrático—, de un sujeto con sabiduría y capacidad de imponerse sobre los demás, a diferencia de la propuesta de KELSEN, que favorecía el compromiso entre los diversos grupos que sostenían opiniones políticas diferentes, y la posibilidad a todos de expresar su propia orientación, y ser parte en los procesos de formación de la voluntad colectiva. Por su parte, en los países latinoamericanos —en sentido general— se ha recurrido a la conformación de un modelo compuesto, que mezcla las influencias del prototipo norteamericano y de los Tribunales Constitucionales. En unos, la función se otorga al órgano superior de justicia; otros, han creado salas de justicia —en materia constitucional— a nivel del máximo tribunal, con facultades para declarar la inconstitucionalidad de una norma; mientras que algunos han instituido tribunales independientes de la justicia ordinaria. A sus particularidades, se reserva un espacio en el desarrollo de nuestro estudio. 26

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SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, op. cit., pp. 138 y139. Citado por INFIESTA BAJES, R., Derecho constitucional, op. cit, p. 55. Vid., también, G IL-ALBERT, J. M., y otros, Las Constituciones de la monarquía parlamentaria, op. cit., p. 94. CÓRDOVA VIANELLO, L., Derecho y poder, op. cit., p. 5.

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Los modelos de control constitucional En el plano doctrinal y en la práctica, los modelos encargados del control constitucional de las normas jurídicas presentan características de los llamados originarios, o resultan derivados de estos, luego de adecuaciones. Los originarios son aquellos que, históricamente, surgieron a resultas de la actividad creadora de principios, categorías y reglas, destinadas a asegurar la supremacía de la Constitución; se realizan, tanto a través de órgano político, como jurisdiccional; Los denominados derivados —en cambio, son consecuencia de la adaptación de los modelos originales, conforme la necesidad o realidad políticoconstitucional específica. Se identifican, entre los más conocidos, el control mixto y el control múltiple. Esta diferenciación de los modelos, en dependencia del órgano que tiene a su cargo la responsabilidad del control de la constitucionalidad, resultade utilidad para el presente estudio, por cuanto arroja la diversidad de entes que intervienen, y de fórmulas para su realización. El control político  En este modelo, el control de la constitucionalidad se confía a un órgano parlamentario, u otro de carácter político, en el que no se exige una calificación técnica jurídica, a quienes asumen esa función. En el caso del control parlamentario, la fundamentación de su existencia radica en el principio genérico de la autonomía legislativa, que impide el control judicial de la legislación parlamentaria, en atención a que la magistratura no proviene de la voluntad ciudadana, sino de la designación por un órgano estatal; de ahí que, está impedido de anular o abrogar una ley, que es la expresión suma de aquella soberanía. Se sustenta en la premisa de que el Parlamento, como expresión directa de la soberanía popular, representa un valor político absoluto, que no admite ninguna erosión del principio de la omnipotencia de la ley, amén de preservar la renovación legislativa y la acción reformadora, que el propio órgano parlamentario pudiera estar llevando a cabo. Sus antecedentes se encuentran en el jurado o magistratura constitucional —propuesto por el abate Emmanuel SIEYÉS durante los debates de la primera Constitución gala, en 1791— y, de manera concreta, en las normas supremas de Francia de 1795 y 1852, respectivamente.

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Del mismo modo, su expresión encontró cabida en la Constitución soviética28 de 1936 y —posteriormente— en el resto de las naciones de la otrora vigorosa órbita socialista, principalmente en aquellas que sostenían la doctrina del centralismo democrático, donde el órgano más representativo del pueblo es el que concentra el poder, y —por lo tanto— desde su posición de ente que expresa la soberanía, asume el control político de las disposiciones normativas dictadas por los órganos que se subordinan. Se observan —de conformidad con la regulación constitucional— varias modalidades, tras revisar sus normas supremas: - Parlamentario puro. En este sistema, el poder legislativo fiscaliza la constitucionalidad de sus propias leyes (autocontrol), y de las otras normas dictadas por órganos inferiores, creadores de normas. Por ejemplo, la Constitución de Bulgaria29 de 1947, que disponía que la suprema vigilancia de la observancia de aquella y de las leyes le correspondía a la Asamblea Nacional; así como el Código Fundamental de la República Popular China30 de 1954, en el que la Asamblea Popular Nacional era la encargada de controlar su aplicación. - Parlamentario, con órganos inferiores delegados o asesores. Esta modalidad era la más aceptada en la extinta URSS y otros países socialistas. Sirva de ejemplo, la Constitución de la URSS31 de 1977, en la que el Presidium del Soviet Supremo (electo por el Soviet Supremo de entre sus miembros) era el encargado de controlar la observancia de la Carta Magna, y asegurar la correspondencia de las normas supremas y las leyes de las Repúblicas Federadas con el magno texto y las leyes. - Compartido, entre el Ministerio Público y el Parlamento. Sistema seguido por la Constitución de Albania32 de 1946, en la cual correspondía al Presidium de la Asamblea del Pueblo, pronunciarse sobre la conformidad de las leyes con la Constitución, y el fiscal general podía presentar, ante la Asamblea del Pueblo y el Presidium, casos en los que las leyes y decretos no concordaran con la norma superior. 28 29 30

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Constitución de la URSS de 5 de diciembre de 1936; en particular, los artículos 14 d) y 31. Constitución de Bulgaria de 4 de diciembre de 1947; en específico, el artículo 25. Constitución de la República Popular China de 20 de septiembre de 1954, en especial, el artículo 27.3. Constitución de la URSS de 7 de octubre de 1977; con preferencia, el artículo 121.4. Constitución de Albania de 15 de marzo de 1946; en particular, los artículos 58.3 y 88.

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Se advierte, entre las principales razones que han sustentado su aplicación, las siguientes: - Concentración y unidad, de las funciones de elaboración y control de la legislación, en el órgano parlamentario; considerado como supremo de poder estatal, a partir de que esa estructura es portadora de la soberanía popular, y —por ende— le corresponde en exclusividad el ejercicio del control de la constitucionalidad. - Defensa del principio de exonerabilidad, en virtud del cual, los actos parlamentarios no pueden ser objeto de control por otros órganos estatales. Asimismo, entre los procedimientos que utilizan los órganos de control político, vale destacar: - Procedimiento de la cuestión previa que, como su mismo nombre lo indica, se manifiesta en el momento de deliberar sobre una propuesta o proyecto de ley. Según este procedimiento, cualquier parlamentario puede solicitar que el Parlamento no analice un proyecto de ley, en razón de que la propuesta normativa es aparentemente inconstitucional. En ese caso, se apela al pleno del Parlamento para que se decida de forma preliminar sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la propuesta presentada, o de alguno de sus contenidos (control a priori). - Procedimiento por acción popular, que se ejercita mediante una petición que formula un mínimo determinado de ciudadanos, para que se reexamine la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley (control a posteriori, o reexaminador de una decisión normativa, emanada del Parlamento). La desventaja fundamental de este modelo de control parlamentario, radica en que se confunden en un mismo órgano las cualidades de controlado y controlador. Es decir, el Parlamento actúa como juez y parte, pues elabora las leyes y realiza el control de su constitucionalidad. En América Latina, el modelo político de control de constitucionalidad se desarrolló en la primera mitad del siglo XIX, donde el reconocimiento de la supremacía de la Constitución se concibió cual actividad en manos de los propios órganos políticos. En normas supremas como la de Perú,33 de 1933, y la de Ecuador,34 de 1946, se 33

Constitución de Perú de 9 de abril de 1933; en específico, el artículo 123.4. Disponible en el sitio web oficial del Congreso de la República del Perú, . Consulta:25/5/2011.

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otorgaba al congreso la atribución de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes. Igualmente, otro tipo de control político, es el que realiza el poder ejecutivo, que opera cuando el titular de ese poder tiene la facultad de vetar una ley por considerarla inconstitucional, y cuyo ejemplo clásico lo constituye el sistema establecido por el régimen franquista en la Ley Orgánica del Estado español, donde el recurso de contrafuero contra todo acto legislativo o disposición del Gobierno, que vulneraba los principios del Movimiento Nacional, o de las demás leyes fundamentales de la monarquía, se interponía ante el Consejo del Reino, pero en definitiva quien resolvía era el Jefe de Estado.35 Del mismo modo, se señala dentro del modelo político, el control que efectúa el Consejo Constitucional francés — instituido por la Constitución de la Quinta República, de 4 de octubre de 1958— y cuya función esencial es verificar la constitucionalidad de las leyes. Tres de sus miembros son nombrados por el presidente de la República, tres por el presidente de la Asamblea Nacional, y tres por el presidente del Senado. Además, los expresidentes de la República son miembros vitalicios de pleno derecho.36 El control jurisdiccional  Este modelo confía el control de la constitucionalidad —de manera directa o indirecta—, a un ente administrador de justicia, y tiene entre los más representativos al difuso, conocido —por su origen— como americano; y el concentrado, denominado también, austriaco o europeo. El control difuso  El significado de control difuso radica en la facultad constitucional, que se concede a los órganos revestidos de potestad jurisdiccional, para revisar la constitucionalidad de las normas, haciendo prevalecer la Carta Magna sobre la ley, y esta, sobre cualquier otra norma de rango inferior. 34

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Constitución de Ecuador de 31 de diciembre de 1946; en particular, el artículo 189. Vid., a propósito, VILLABELLA ARMENGOL, C. M., Selección de Constituciones Iberoamericanas, Ed. Félix Varela, La Habana, 2000. GARCÍA TOMÁS, V., “La justicia constitucional”, op. cit., p. 40. Constitución de la República Francesa promulgada el 4 de octubre de 1958, (enmendada en 1962, en 1992 para cumplir las disposiciones del Tratado de Maastricht de la Unión Europea, y en 1993 para reforzar las leyes de inmigración); en especial, los artículos 61 y 62. Disponible en el sitio web del Ministerio de Asuntos Exteriores de Francia, .Consulta:25/5/2011.

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El destacado constitucionalista español, Javier PÉREZ ROYO,37 define en forma clara el significado del vocablo difuso: Difuso quiere decir lo contrario de concentrado. El poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso. En este modelo, la salvaguarda de la Constitución está a cargo del órgano judicial ordinario, que tiene la potestad de presumir la inconstitucionalidad de una disposición o un precepto suyo en el marco de una controversia judicial concreta; es decir, los alcances de dicha inconstitucionalidad son aplicables —única y exclusivamente— a las partes intervinientes en dicho proceso judicial. En este supuesto, no hay un órgano contralor especial, sino que son los jueces quienes, ante una determinada controversia, deben examinar si hay contradicción entre la norma invocada —teóricamente aplicable para amparar un supuesto derecho—, y los alcances de la propia Carta Magna; luego —si fuera el caso—, la aplican y dejan de hacer uso de la presunta ley inconstitucional. Al respecto, como señala Gumersindo TRUJILLO FERNÁNDEZ:38 “El juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, por lo que los efectos de su declaración son lógicamente retroactivos; y dado el carácter incidental de la demanda, limitados al caso concreto”. Por tal motivo, la ley contraria a la Constitución no queda afectada en su vigencia general, sino simplemente su aplicación dentro del pleito generado. Su esencia radica en la noción de supremacía constitucional y en su efectiva garantía, en cuanto a que, si hay actos que colinden con la norma superior, son nulos —y como tales— tienen que ser considerados por los tribunales, los que —precisamente— son los llamados a aplicar las leyes. 37 38

PÉREZ ROYO, J., Curso de derecho constitucional…, op. cit., p. 151. TRUJILLO FERNÁNDEZ, G., Dos estudios sobre la constitucionalidad de las leyes, Universidad de la Laguna, México, 1970, pp. 4 y ss.

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Este sistema, con su origen en el constitucionalismo norteamericano, reconoce a la Constitución el carácter de norma suprema y otorga a los jueces la función de velar por su protección. No obstante, su particularidad —como ya se expuso a propósito de los orígenes del control constitucional—, radica en que dicho poder, en todos los tribunales, no estaba expresamente previsto en el texto magno. En contraste con el sistema estadounidense, en países latinoamericanos como México,39 Guatemala,40 y Venezuela,41 el poder de control difuso de la constitucionalidad de las leyes —por parte de todos los jueces— se ha establecido de forma general como una norma de derecho positivo, sobre la base del principio de supremacía constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual, todos los magistrados tienen el poder-deber de no aplicar las leyes que estimen inconstitucionales, y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis (entre partes); no erga omnes. Asimismo, en varios de las naciones antes mencionadas, se ha establecido —paralelamente— el modelo concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndose —en general— poder anulatorio erga omnes. También en otros continentes se han establecido regímenes parecidos, en los que se acuerdan facultades semejantes al más alto tribunal judicial; ese es el caso de Suiza, Irlanda, India y Japón.42 Del estudio realizado, se ha apreciado que ese sistema de control difuso, o común, como también se le ha nombrado, descansa sobre las bases siguientes: - Se aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y se desecha la inferior, en el supuesto de contradicción. Esta es una regla de interpretación del derecho, que los magistrados están autorizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no hay una invasión del juez en la esfera legislativa. - Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su conocimiento. Habida cuenta que la inconsti39

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Constitución Política de la República de México de 31 de enero de 1917; en particular, el artículo 133. Disponible en el sitio web del Senado de la República, . Consulta:25/5/2011. Constitución Política de la República de Guatemala de 31 de mayo de 1985, efectiva el 14 de enero de 1986 (reformada en 1993); en específico, el artículo 204. Disponible en el sitio web del Congreso de la República de Guatemala, . Consulta:25/5/2011. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 15 de diciembre de 1999; en especial, el artículo 334. Disponible en el sitio web de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, .Consulta:25/5/2011. TANTALEÓN ODAR, C. F., “El control difuso como método de control…”, op. cit., p. 4.

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tucionalidad se puede presentar en todo tipo de procedimiento judicial, no hay una tramitación especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute y falla dentro del juicio en que se plantea; y pueden incoarse ante los tribunales superiores, mediante los recursos ordinarios o extraordinarios previstos al efecto. La cuestión constitucional se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva, y no hay un procedimiento previo sobre la constitucionalidad. - La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal. - La decisión que declara la no aplicación de la norma, o un precepto suyo, alcanza solamente a las partes y tiene efectos en relación con el caso concreto. En los Estados Unidos, donde impera el stare decisis (precedente judicial), esas decisiones pueden llegar a producir efectos generales. El juez es creativo en la solución del conflicto, y como hay una infinidad de jueces y tribunales (todos creadores del derecho), es preciso —por razones de seguridad y unidad del derecho—, vincular al juez con sus propias decisiones y las de los otros magistrados de igual o superior jerarquía, para no apartarse del derecho vigente. La mayoría de las críticas a ese modelo de control constitucional difuso, provienen del excesivo poder que se otorga a los jueces, lo que puede llevar a la invasión en las restantes funciones del Estado —en particular— en la legislativa. En ese orden, Abraham LINCOLN, decimosexto presidente de los Estados Unidos, señalaba:43 Si la política del Gobierno acerca de cuestiones vitales que afectan a todo el pueblo ha de ser irrevocablemente fijada por las sentencias del Tribunal Supremo, en el instante de dictarse las mismas en juicios ordinarios entre partes, dirimiendo acciones personales, el pueblo habrá dejado de ser su propio gobernante, habiendo renunciado prácticamente en la misma extensión a su gobierno a favor de ese eminente tribunal. En ese mismo sentido, alguien en la segunda década del siglo pasado, llegó a plantear que el Estado norteamericano era el “gobierno de los jueces”. Por su parte, DE TOCQUEVILLE expresó:44 “El Tribu43 44

ACOSTA ÁLVAREZ, H., “La constitucionalidad a debate” monografía inédita, La Habana, p. 3. FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional…”, op. cit., p. 20.

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nal Supremo está situado en el lugar más alto que el que ocupa cualquier otro tribunal conocido […]”, refiriéndose, por supuesto, al Tribunal Supremo estadounidense. Y agregaba: “[…] La paz, la prosperidad y la existencia misma de la Unión están en las manos de los jueces federales”. Igualmente, ese modelo de control, ha sido cuestionado en razón de las llamadas mutaciones constitucionales, al incorporar —mediante interpretaciones— principios o reglas no contenidos originalmente en el texto magno, en algunos casos de carácter contradictorio, que convierten a los jueces en el propio constituyente norteamericano. Del mismo modo, pudiera tener consecuencias similares en países como España, en el que impera el reconocimiento del carácter vinculante de las resoluciones judiciales, donde los tribunales —por encima de todo formalismo derivado del carácter de la resolución o del tipo de proceso—, reconocen el valor como precedente de las resoluciones del Tribunal Constitucional, en la interpretación de la Ley de Leyes.45 Por su parte, en naciones donde no opera el stare decisis, el sistema difuso también presenta serios inconvenientes, que provocan incertidumbre y conflicto entre órganos; a saber: - El mismo, u otro juez, que decide la no plicación de la ley, puede emplearla con posterioridad. - Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre órganos de diversos tipos, como la justicia ordinaria y la administrativa. - Se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales inferiores y superiores, debido a que los primeros —generalmente— están formados por personas jóvenes menos apegadas al pasado y —posiblemente— dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son más conservadores y proclives a mantener la constitucionalidad. - Pese a que en un caso concreto anterior, ya se declaró la nulidad de una norma, cualquier otra persona extraña al juicio anterior, que tenga interés en que no se le aplique, tiene que promover un nuevo proceso. 45

XIOL RÍOS, J. A., “El precedente judicial en nuestro derecho: una creación del Tribunal Constitucional”. Revista del Poder Judicial, no. 3, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, septiembre de 1986, pp. 1-10.

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El control concentrado  El modelo concentrado de control constitucional, a diferencia del anterior, se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar en calidad de juez constitucional, con facultad para decidir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado, de rango y valor similar. Ese órgano, que puede ser la Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional, es creado especialmente por la Constitución —dentro o fuera del sistema judicial— para actuar como único juez constitucional. En todos los casos, estos entes tienen en común el ejercicio de una actividad jurisdiccional, donde se les reserva el derecho excluyente y exclusivo de determinar la inconstitucionalidad de una ley y —por extensión— la facultad de su derogación con efectos rescisorios generales, erga omnes; al igual que el establecimiento de los mecanismos de corrección del acto inconstitucional. Su nominación proviene de la acepción formal, que destina la tarea de controlar la supremacía de la norma fundamental en un órgano creado para conocer —especial y exclusivamente— de los conflictos constitucionales. Las primeras experiencias de este sistema se encuentran indisolublemente ligadas a la desmembración del imperio austro-húngaro, tras su derrota en la Primera Guerra Mundial, y la constitución, el 21 de octubre de 1918, de la Asamblea Nacional Provisional de la República de Austria; la cual en virtud de la Carta Magna de 1920,46 instituyó un órgano de control de la constitucionalidad, nombrado Tribunal Constitucional. En dicha creación —como ya se expresó— tuvo protagónica responsabilidad Hans KELSEN, quien desestimó la capacidad de autocensura y moderación legislativa del Parlamento en lo relativo al resguardo de la jerarquía normativa del texto supremo, y postuló las bondades de un órgano autónomo, con facultades para anular las leyes contrarias a los textos constitucionales. Las funciones del Tribunal Constitucional fueron paralizadas en 1933; sin embargo, encontró grandísima fortuna en los Estados europeos, después de la Segunda Guerra Mundial. 46

Constitución de la República de Austria de 1 de octubre de 1920; en particular, el artículo 140. Disponible en el sitio web, . Consulta:14/4/2011.

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Fuera de Austria, Checoslovaquia fue el primer país europeo en adoptar ese modelo de control de la constitucionalidad, en su Código Fundamental de 29 de febrero de 1921. Los argumentos para su adopción provinieron de una norma constitucional, que estableció de manera explícita la supremacía de aquel en relación con el resto del ordenamiento legal, consagrando que: “Todas las leyes contrarias a la Constitución o a una de sus partes, así como a las leyes que la modifican y la completan se consideran nulas”. Al mencionado Tribunal se encargó la responsabilidad de apreciar la conformidad constitucional de las leyes de la República Checa y de la Dieta de Rusia Subcarpática, y si bien entró en funciones a finales de 1921 —a diferencia de la experiencia austriaca—, no llegó a conocer ninguna acción de inconstitucionalidad, quedando desactivado, por no renovarse su composición en 1931. Con posterioridad, la expansión de ese modelo de control de constitucionalidad, se produjo en Europa en tres etapas: La primera, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, en Estados que dictaron sus nuevas Constituciones, como Italia47 (Corte Constitucional) y España48 (Tribunal Constitucional). Después, en los países del sur del continente, que en la década del setenta salieron del régimen autoritario, entre ellos, Grecia49 (Tribunal Especial Superior) y Portugal50 (Tribunal Constitucional); y finalmente, tras la caída del muro de Berlín, en las naciones del Este europeo (Polonia, República Checa, República Eslovaca, Hungría, Rumania, Bulgaria y Rusia).51 Por su parte, en América Latina, aun y cuando el modelo concentrado de control constitucional es prácticamente similar al europeo de Tribunales Constitucionales especiales, su establecimiento no implicó necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial, concebido fuera del poder judicial. La experiencia latinoamericana así lo demuestra, pues han sido las Cortes Supremas de Justicia las que lo han ejercido, y en los casos en que se ha atribuido a Tribunales Constitucionales el ejercicio del control, estos han estado dentro del poder judicial (Colombia,52 47 48

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Constitución de Italia de 22 de diciembre de 1947; en especial, el artículo 134. Constitución de España de 27 de diciembre de 1978, en particular, el artículo 161. Publicada en el BOE, no. 311, de 29 de diciembre de 1978, pp. 29313-29424. Disponible en el sitio web, .Consulta:14/2/2011. Constitución de Grecia de 9 de junio de 1975; en especial, el artículo 100 e). PÉREZ AYALA, A., “Tres décadas de evolución constitucional en Portugal”. Revista de Derecho Público, no. 7, año 2007, pp. 66-134. NOGUEIRA ALCALÁ, H., “Consideraciones sobre la jurisdicción constitucional en Europa y América”. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, no. 4, Madrid, 2000, pp. 243-307. Constitución de Colombia de 7 de julio de 1991; en particular, los artículos 233, 239 y 241. Disponible en el sitio web oficial del Gobierno de Colombia, . Consulta:14/2/2011.

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Bolivia53), excepto Chile54 y del Perú,55 cuyas Constituciones regularon a los Tribunales Constitucionales fuera de la magistratura ordinaria. No obstante, los sistemas de control de la constitucionalidad que se han desarrollado en América Latina, durante los últimos años, se han ido orientando progresivamente hacia modelos mixtos de control de la constitucionalidad, en los cuales coexisten el sistema difuso y el concentrado. Permanece concentrado en Uruguay56 y Paraguay57 donde la Corte Suprema de Justicia tiene una jurisdicción exclusiva, y original, para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. Del análisis de las diferentes formas en que se ha implementado el modelo concentrado de control constitucional, se ha observado, como sus principales características, las siguientes: - La declaración de inconstitucionalidad ha de ser ejercida, única y exclusivamente, por un órgano especializado. - El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea directamente, ante el órgano especializado, un proceso especial denominado acción de inconstitucionalidad. Por ello, no es necesaria la existencia previa de un juicio, causa o cuestión judicial. - El órgano especializado se encarga de analizar una norma cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independientemente de la existencia de un caso concreto, que afecte intereses particulares. En ese contexto, se promueve una resolución de puro derecho. - El pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera derogante y genérica. Las consecuencias de la decisión del órgano especializado afectan al Estado, y a todos los ciudadanos y adscritos a él. En tal sentido, la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativo. 53

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Constitución de Bolivia de 7 de febrero de 2009; en específico, los artículos 179, 198 y 202.1. Disponible en el sitio web oficial del Honorable Congreso Nacional de la República de Bolivia, .Consulta:14/2/2011. Constitución de Chile de 21 de octubre de 1980; en especial, los artículo 81 y 82.1, 2, 3, 6, 12. Disponible en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, a través del sitio web, .Consulta:14/2/2011. Constitución de Perú de 29 de diciembre de 1993, op. cit.; en particular, los artículos 201 y 202.1. Constitución de la República de Uruguay de 1997; en específico, los artículos 256 y 257. Disponible en el sitio web de la Presidencia de la República Oriental del Uruguay .Consulta:14/2/2011. Constitución de la República de Paraguay de 20 de junio de 1992; en especial, los artículos 132, 258 y 260. Disponible en el sitio web de la Presidencia de la República del Paraguay, .Consulta:14/2/2011.

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La principal crítica que se señala a dicho modelo, se resume en los criterios de Carl SCHMITT,58 para referirse al tribunal que, de manera concentrada, asumiera el control. A su juicio, aquel se transformaría “… en un Tribunal sobre el Estado y contra el Estado, toda violación de una ley sería al mismo tiempo violación de la Constitución”. Con el propósito de resumir estos dos grandes modelos, “el difuso y el concentrado”, y a pesar del acercamiento que pudiera apreciarse entre ambos, sus diferencias fundamentales son las siguientes: - El sistema difuso es descentralizado, pues la constitucionalidad se conoce por cualquier juez (sin distinción de jerarquía), ante quien se tramita un caso concreto propio de su competencia. En cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte Constitucional la que tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias. - En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, porque surge en ocasión del caso concreto —pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia—, por lo que no se dispone de un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa. Mientras que, en el sistema austriaco, se emplea la vía directa, por medio de una acción abstracta y un procedimiento especial ante la Corte Constitucional. - En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la nulidad, solo declara la nulidad preexistente de esta, y tiene efectos retroactivos. En cambio, en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz, y tiene efectos para el futuro, a partir de su publicación. - En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo respecto al caso donde se planteó la cuestión constitucional (en Estados Unidos, y sistemas afines, la sentencia adquiere efectos generales en virtud del stare decisis). A diferencia del sistema austriaco, en el que la sentencia siempre produce esos resultados. 58

SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, op. cit., p.136.

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El control mixto  El control mixto de constitucionalidad —como se expresó anteriormente— se encuentra dentro de los llamados sistemas derivados, y consiste en entregar, o confiar, el control de la constitucionalidad de las leyes a un órgano del poder judicial, generalmente su órgano supremo, o una Sala de este. En esta fórmula, el poder judicial ejerce simultáneamente un control difuso y concentrado —cnforme la naturaleza del proceso objeto de su conocimiento—, ya sea para la defensa de la Constitución o los derechos en ella consagrados. Se aprecia en países como Venezuela y México, por solo mencionar dos ejemplos. En Venezuela, se observa el control difuso a cargo de todos los magistrados del poder judicial, pero se cuenta con un control concentrado —a cargo de la Sala Constitucional de la Corte Suprema—, que tiene facultades exclusivas y excluyentes para declarar la nulidad por inconstitucionalidad de actos violatorios de la Constitución.59 Por su parte, en México, además del control difuso —a cargo de todos los magistrados del Poder Judicial—, simultáneamente se le ha conferido a la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de las controversias que se susciten, entre los poderes de un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de sus actos.60 A tenor de ese modelo la inconstitucionalidad, se declara a instancia de parte —en un caso concreto—, pero alcanza la nulidad o derogación total, erga omnes, del acto o de la norma impugnada. El control múltiple  El sistema, en cuestión, surge de la aplicación de los modelos difuso y concentrado, pero ambos mantienen independencia, autonomía y sus propias características. Aquí, cada tribunal viene obligado a aplicar la Carta Magna sobre la ley que la contravenga, en todo caso que le sea sometido, y —además— se dispone de un Tribunal Constitucional, que concentra los recursos contra actos o normativas anticonstitucionales. Es decir, se trata de un modelo que plantea la coexistencia del control jurisdiccional concentrado, y del sistema de control jurisdiccional difuso, sin interferencia mutua. 59

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Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 15 de diciembre de 1999, op. cit.; en particular, los artículos 266.1, 334 y 336. Constitución Política de la República de México de 31 de enero de 1917, op. cit., en especial, los artículos 105 y 133.

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Al respecto, Domingo GARCÍA BELAUNDE, señala:61 “[...] es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse”. En Latinoamérica, se cita de ejemplo, generalmente, a Perú62 y Guatemala;63 principalmente el primero, en lo relativo a su ámbito orgánico, habida cuenta que el Tribunal Constitucional —independiente de las competencias del poder judicial—, opera con facultades monopólicas para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y resolver los conflictos de competencia. Un caso interesante, también, es el de la República Popular de Angola,64 donde los tribunales ordinarios tienen la obligación de garantizar y asegurar la observancia de la Constitución, y —paralelamente— opera un Tribunal Constitucional, que se encarga de evaluar la constitucionalidad de cualquier norma y actos del Estado, pero con la particularidad de que se encuentra dentro del sistema jurisdiccional. En esa situación, los tribunales —en su labor jurisdiccional ordinaria— aplican la norma suprema, pero no derogan la norma que la contradice; esto queda exclusivamente en manos del Tribunal Constitucional. Asimismo, de los estudios efectuados sobre la naturaleza y características del control de constitucionalidad, también se advierte, que aun cuando en algunos países, funciona un órgano central para la realización del control, otros elementos del aparato de poder concurren en la defensa de la Constitución y los derechos fundamentales. Por ejemplo, en Italia, el control es facultad de la Corte Constitucional,65 aunque —en varias de sus resoluciones— la Corte de Casación y el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la protección de los derechos humanos, y la supremacía de la Ley de Leyes. Lo significativo de los modelos que se han analizado, podría resumirse en que, a pesar de las peculiaridades que revisten en cada país, y procedimientos que los conforman, todos surgieron y se desarrollaron con el objetivo común de salvaguardar el principio de supremacía constitucional, y de garantizar la presencia de la Carta Magna, como ley de cabecera, en el ordenamiento jurídico de un Estado. 61 62 63 64 65

GARCÍA BELAUNDE, D., Derecho procesal constitucional, Ed. Temis, Bogotá, 2001, pp. 2 y ss. Constitución Política de la República del Perú de 29 de diciembre de 1993, op. cit.; en especial, los artículos 138, 201 y 202. Constitución Política de la República de Guatemala de 31 de mayo de 1985 op. cit.; en específico, los artículos 268 y 272 a). Constitución de la República Popular de Angola de 21 de enero de 2010; con preferencia, los artículos 176, 177 y 180. Constitución de Italia de 27 de diciembre de 1947; en particular, el artículo 134.

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Los sistemas de control constitucional frente a los derechos fundamentales. El caso de Cuba y España Eurípides VALDÉS LOBÁN

Introducción Reviste especial interés para la teoría general del Estado y el derecho —en sentido universal— y para el derecho constitucional —en particular—, el estudio de lo que la doctrina ha dado en denominar los sistemas de defensa constitucional o modelos de control de constitucionalidad, como vías de hacer prevalecer y salvaguardar la ley constitucional de todo Estado moderno, ante los actos y normas jurídicas ejecutivas o legislativas que ataquen los preceptos de la Carta Magna. Es por ello, también, que dichos sistemas de defensa constitucional son valorados como presupuestos esenciales para la existencia de un Estado de Derecho. Además, esos sistemas o modelos, igualmente, constituyen una garantía para la protección jurídica de los derechos y libertades constitucionales, luego la instrumentación de un adecuado sistema de control de la constitucionalidad permitirá el funcionamiento de los mecanismos o instrumentos necesarios de que dispondrán los ciudadanos para hacer valer los derechos fundamentales —básicamente—, ante y en contra, si fuera preciso, del Estado, sus órganos, instituciones y funcionarios. Mi ponencia va dirigida a este análisis y debate de gran trascendencia, con el propósito de examinar las ventajas y desventajas de un sistema u otro. 



Publicamos aquí una versión de una parte del trabajo, impreso originalmente como: VALDÉS LOBÁN, E., y O. PARDO MARTÍNEZ, “Los sistemas de control constitucional frente a los derechos fundamentales en Colombia, Cuba y España”. Revista UIS-Humanidades, vol. 28, no. 1, Universidad Industrial de Santander, Colombia, enero-junio de 1999, pp. 91-106. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de la Universidad “Hermanos Saiz” de Pinar del Río. El profesor VALDÉS LOBÁN falleció el 18 de junio de 2007, por lo que la publicación de este trabajo tiene carácter póstumo. Agradecemos a la M.Sc. Liana SIMÓN OTERO por facilitar el presente material para su publicación.

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La defensa constitucional y la protección de los derechos constitucionales Doctrinalmente se aprecia un consenso sobre los tipos de sistemas de control constitucional. Aceptándose, a saber, las siguientes modalidades: el denominado difuso o judicial review; el nombrado concentrado o austriaco-kelseniano; el consignado como mixto; y el modelo múltiple. Todos pretenden la salvaguarda y el control del cumplimiento de la Constitución por parte de todos los ciudadanos o instituciones, órganos y organismos estatales y gubernamentales, sin excepción, como vía de lograr la genuina supremacía jurídica y político-ideológica de la Ley Fundamental en todo ordenamiento jurídico, de cualquier entidad social moderna. En cuanto al primer sistema de control constitucional (difuso o judicial review) se debe ubicar su surgimiento en los Estados Unidos de América,1 al fallarse la célebre causa, conocida como Marbury versus Madison, en la cual el juez John MARSHALL, presidente de la Corte Suprema, dictó la trascendente sentencia:2 “… Si los tribunales deben respetar la constitución y la constitución es superior a cualquier otro acto ordinario del poder legislativo, la constitución y no las normas legislativas deben regular un caso en litigio en que estas dos normas podrían ser aplicadas …”. De esa forma, se sientan las bases del denominado control difuso, al considerarse que todo juez o tribunal —en el ejercicio de su función— debe hacer prevalecer en todo momento la Constitución por encima de cualquier otra ley en sentido amplio, y sobre cualquiera otro acto ejecutivo-administrativo que se contraponga a lo regulado en la norma suprema. Por ende, al dictar sentencia en un 1

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El principio básico del modelo estadounidense de control constitucional es que no existe un sistema especial para los asuntos constitucionales. Estos se deciden según surjan en cada caso concreto, cualquiera que sea la naturaleza de los derechos en cuestión, o de los recursos que se interpongan. Así, pues, es posible encontrar el sistema en cualquier acción, auto, recurso, trámite o juicio. Pero, ello no significa que el sistema carezca de una unidad o principio, este se halla en la teoría de que cualquier juez tiene el poder y el deber de aplicar las normas constitucionales por encima de cualquiera otra disposición, de manera que ha de considerar nula y de ningún valor toda norma contraria a la Carta Magna. El caso Marbury versus Madison se produjo porque el presidente John Quincy ADAMS, amparado en una ley del Congreso norteamericano, designó 23 jueces de paz. Luego, el presidente Thomas JEFFERSON, al tomar posesión de su cargo y al percatarse que aún no se habían nombrado los jueces, procedió a anular cuatro de ellos. Es entonces cuando uno de los candidatos afectados por la decisión presidencial, el señor MADISON, a la sazón secretario de Estado, solicitó —al amparo de lo regulado por la Judiciary Act de 1789—, se le hiciera efectivo el nombramiento. El caso fue conocido por el juez John MARSHALL, quien redactó la ponencia que se convirtió en sentencia, el 24 de febrero de 1803, en la cual plasmó la famosa doctrina sobre la primacía de la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica.

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caso o asunto sometido a su conocimiento, deberá ajustar su actuar al principio enunciado anteriormente. De este modo, el control de constitucionalidad —en cumplimiento de este principio—, se difumina, se expande y extiende al actuar de todos los tribunales y jueces del sistema, o poder judicial. Ahora bien, valga aclarar que el modelo de control constitucional implantado por el juez MARSHALL, concebido en su forma pura u ortodoxa, tiene como limitante que la declaración de inconstitucionalidad de una ley por un tribunal, o juez competente, solo surte el efecto jurídico de lograr su no aplicación en el caso objeto de litis o controversia, pero técnicamente no establece la nulidad absoluta de la norma jurídica en cuestión, ni los actos anteriores que se derivaron de su aplicación; es decir, que por este modelo de control constitucional no se lograría la declaración de una inconstitucionalidad erga omnes. Esta limitante enunciada, introduce el análisis de las tres más importantes críticas que recibe el sistema de control constitucional difuso. En primer lugar, la concentración de poder que adquieren los jueces y tribunales —poder-función judicial—, en detrimento del legislativo y del ejecutivo-administrativo; tanto es así que DE TOCQUEVILLE llegó a plantear:3 “El Tribunal Supremo está situado en un lugar más alto que el que ocupa cualquier otro tribunal conocido … la paz, la prosperidad y la existencia misma de la Unión están en las manos de los siete jueces federales”. La otra critica importante se resume en esta afirmación de Rodolfo ROCAFORT: 4 “Nuestros jueces educados para aplicar las leyes, tienen incapacidad para juzgarlas desde la perspectiva constitucional”. Teniendo en cuenta que se debe estar consciente en que las litis por inconstitucionalidad no se manifiestan esencialmente en el plano jurídico formal o lógico formal, sino que son virtuales colisiones de intereses políticos; entiéndase, reales contradicciones entre la voluntad política del poder legislativo o el ejecutivo, y el texto y espíritu de la Carta Magna. Por ello, es que se duda y cuestiona sobre la capacidad y posibilidad de los tribunales y jueces para imponer la voluntad suprema del mandato constitucional contra la voluntad política del poder-función legislativa y ejecutivo-administrativa, cuando entran en colisión, o conflicto, ambas voluntades e intereses. 3

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PIZA, R., “Influencia de la Constitución de los Estados Unidos en las Constituciones de Europa y de América Latina”. Cuadernos CAPEL, no. 23, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, Instituto de Derechos Humanos, IDH, San José, 1987, p. 77. Valga aclarar que, en la actualidad, la Corte Suprema de los Estados Unidos está integrada por nueve magistrados. Idem, p. 79.

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Otra observación que se puede hacer, se encamina hacia la virtualidad práctica de este sistema de control difuso, pues cuando un tribunal o juez dicta su sentencia de inconstitucionalidad, solo lo hace sobre un acto (legislativo o ejecutivo-administrativo), al no tener valor erga omnes; por lo tanto, no anula todos los demás actos o disposiciones —también inconstitucionales— de igual origen y naturaleza. Es así —entonces— que, en ocasiones, ese diseño de defensa constitucional se convierte en una verdadera maratón de ataque y defensa, mediante la repetición constante de la acción contra cada acto o disposición inconstitucional, el cual podría originar todo un inconsecuente desgaste judicial. En relación con el otro sistema enunciado, el concentrado, el cual se opone al difuso, tiene su origen en la Constitución de Austria de 1920, y se debe a la su autoría de Hans KELSEN,5 por ello, se le llama, también, austriaco-kelseniano. En este, la defensa constitucional se concentra en un órgano de carácter esencialmente político, más que jurídico, eliminando la posibilidad de que el control de la constitucionalidad se difumine por todos los tribunales de justicia, pues dicho control es esencialmente político y no eminentemente jurídico. De ahí, que Ramón INFIESTA calificó o clasificó a este diseño de control constitucional como sistema político de defensa constitucional, y que SCHMITT,6 al resaltar su carácter político, planteara que:7 “… existe el peligro de que, en lugar de llevar el Derecho Político a la política, se lleve la política a la justicia, socavando su autoridad”. 5

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A criterio de KELSEN, “el órgano encargado del control de la Constitución debe ser distinto e independiente del Parlamento y del Gobierno, que son los principales sujetos a controlar por la vía de las leyes y reglamentos (de ejecución o con fuerza de ley). En el plano técnico, este jurista propone un tribunal cuya sentencia anule con carácter general el acto inconstitucional, incluidas las leyes del Parlamento, puesto que este se encuentra subordinado a la Constitución, y —respecto a ella— “aplica Derecho”, es decir, las normas constitucionales”. Vid., HERRERA, C. M., “La polémica SCHMITT-KELSEN sobre el guardián de la Constitución”. Revista de Estudios Políticos, no. 86, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, octubre-diciembre de 1994, pp. 205-206. “Para Schmitt, los Tribunales de Justicia pueden controlar las leyes simples con respecto a la ley constitucional, pero no pueden defender ni proteger la Constitución … De este modo, Schmitt distingue control judicial y protección política, distinción esta que se deriva directamente de la separación schmittiana fundamental, ya expresada en la Teoría de la Constitución; entre Constitución, entendida como decisión sobre la existencia política de un Estado, como forma sustancial de la unidad política, y ley constitucional, como la realización normativa, que presupone aquélla como su fundamento”. Vid., HERRERA, C. M., “La polémica SCHMITTKELSEN…,” op. cit., p. 208. SCHMITT, C., Teoría de la Constitución, Ed. Tecnos, Madrid, 1983, pp. 138-139.

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En la Constitución austriaco-kelseniana de 1920, el órgano de control centralizado o concentrado, que ejerció la defensa de la norma suprema, fue el Tribunal de Constitucionalidad, que integraran miembros nombrados por el presidente de la República, propuestos —a su vez— por el gobierno, el Consejo Nacional y el Consejo de Países y Profesiones. Este sistema de control de la constitucionalidad, de carácter concentrado y político, proliferó más tarde en naciones de Europa —primero— y América Latina —después—, llegando hasta nuestros días en las diferentes y múltiples variables de Tribunales Constitucionales, existentes en el ordenamiento de disímiles países. En cuanto a las críticas del modelo concentrado, se pueden señalar como principales, las siguientes: ataca los pilares básicos de la doctrina y teoría de la tripartición de poderes, al erigirse el tribunal político de control de la constitucionalidad, en un virtual cuarto poder que puede imponerse a las disposiciones jurídicas y actos de los poderes-funciones del ejecutivo y del legislativo. Además, otros argumentan por su parte, que este tribunal político de defensa constitucional en última instancia se subordina de hecho —y en la práctica— al poder ejecutivo, en el rejuego de intereses que se presenta en un sistema político determinado, de manera que, al transitar el Tribunal de Garantías Constitucionales a los operadores constitucionales ejecutivos, ello ataca y atenta directamente, y en forma sustancial, al poder legislativo en general. De otro lado, teniendo en cuenta que los miembros del tribunal político de control constitucional, sobre el que se articula este modelo de defensa constitucional, son designados y no electos, se cuestiona el carácter democrático de aquel, al atacar este sistema de integración y constitución —de dicho tribunal— los principios y bases del sistema de democracia representativa o de representación. Por su parte, el sistema mixto se integra de forma que se concentra la facultad del control de la constitucionalidad en un solo órgano, pero —a su vez— este no es de carácter y contenido esencialmente político, sino que ese órgano deviene en un tribunal —generalmente el supremo— del denominado poder judicial; dicho tribunal podrá declarar la inconstitucionalidad de una norma jurídica o acto, siempre a instancia de parte y en un caso concreto, pero —a la par— esa declaración de nulidad en virtud de inconstitucionalidad, tendrá carácter erga omnes, abarcando la derogación o abrogación del acto o norma impugnada. Ahora bien, el denominado sistema o modelo múltiple, aquel por el cual se utilizan de manera integrada los mecanismos de control o defensa constitucional de los sistemas difuso y concentrado —ya

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analizados con antelación—, establece la facultad de todos los tribunales de justicia, en forma difusa, de aplicar y hacer valer por sobre todo acto o norma jurídica el mandato constitucional, estando legitimados para en los casos concretos, que se sometan a su decisión, declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los actos y normativas anticonstitucionales, pero solo respecto a cada caso en específico. Además, en ese modelo se establece un Tribunal Constitucional o de garantías constitucionales, que concentra la facultad —de forma exclusiva y excluyente—, de derogar la norma jurídica catalogada de inconstitucional, con efectos erga omnes. En cuanto a las críticas o señalamientos que pueden formularse a ambos sistemas —mixto y múltiple—, basta con decir que se puede remitir a las formulaciones que, al respecto consigné cuando analicé los modelos difuso y concentrado, teniendo en cuenta que los dos primeros se valen de los mismos principios y órganos de los dos últimos, pero yuxtaponiéndolos o integrándolos. Por lo tanto, es válido el análisis crítico que sobre los dos sistemas efectúo para hacerlo extensivo a la valoración de los modelos mixto y múltiple.

La defensa constitucional en Cuba Históricamente, los modelos y sistemas de control de la constitucionalidad en nuestra nación, sufrieron varias modificaciones. Con la Carta Magna de 1901 se aceptó la declaración de anticonstitucionalidad solamente para cada caso en particular y no erga omnes. La ley de 17 de marzo de 1922 reguló que cuando dicha declaración se formulara por más de dos veces, en relación con una misma disposición legal, entonces la autoridad ejecutiva o legislativa que la hubiere promulgado, se vería obligada a derogarla o abrogarla. De igual forma, la norma constitucional de 1934 reguló, también, la declaración de inconstitucionalidad de actos y normas jurídicas, pero con eficacia erga omnes, y un similar sistema se mantuvo en la Ley Constitucional de 1935. Sin embargo, el texto magno de 1940 introdujo el sistema de control constitucional mixto, al establecer el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, que era parte del Tribunal Supremo de la República, sus sentencias de inconstitucionalidad de actos y normas jurídicas —opuestas a la norma superior— tenían efecto erga omnes. Con posterioridad al golpe de Estado del 10 de marzo de 1952, el dictador Fulgencio BATISTA suspendió la Constitución democrática de 1940, e implantó un virtual estado de sitio, sin respeto a derechos

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y garantías ciudadanas; caracterizado por la desaparición forzosa de personas, la tortura, el asesinato político y las ejecuciones extrajudiciales. Constituyó una calamitosa etapa de la historia patria, que se extendió hasta el Primero de Enero de 1959, en que triunfa la Revolución y se produce el derrocamiento de la dictadura. El Gobierno Revolucionario cubano, en fecha tan temprana como el 7 de febrero de 1959, dicta la Ley Fundamental y —años después—, se abolió el Tribunal de Garantías Constitucionales, tomando en consideración el descrédito y el contubernio de ese órgano durante la dictadura batistiana. De este modo se instrumentó en Cuba un periodo de provisionalidad o tránsito, legitimado en el hecho revolucionario como fuente de derecho, cuyo objetivo principal fue desmontar un modelo económico, político, jurídico y social capitalista, y sustituirlo por uno socialista, de inspiración marxista-leninista. Etapa que se extendió hasta el referendum popular que aprobó, por abrumadora mayoría, la Constitución Socialista de 1976, la cual entró en vigor el 24 de febrero de ese año, fecha que marca el final del periodo de provisionalidad de la Revolución Cubana. La Constitución Socialista de 1976 —en mi criterio— se afilió al principio del control difuso de la constitucionalidad, aunque no en forma expresa y clara, ello se infiere del desarrollo normativo de esta, desestimándose el establecimiento de un Tribunal de Garantías Constitucionales. Siendo la Fiscalía General de la República en quien se concentra la defensa, no solo de las normas constitucionales sino también de toda norma jurídica de cualquier rango, al constituir dicha institución el depositario del control del principio de la legalidad.8 En la reforma constitucional de julio de 1992 no se efectuaron modificaciones de ningún tipo a los fundamentos y principios de control constitucional, y de la legalidad, refrendados en la Carta Magna de 1976. 8

Al respecto, el artículo 127 de la norma suprema patria dispone: “La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado. La ley determina los demás objetivos y funciones, así como la forma, extensión y oportunidad en que la Fiscalía ejerce sus facultades al objeto expresado”. Vid., Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992, y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22; en específico, p. 21. Disponible en el sitio web .

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Como aspectos medulares y puntuales, he de analizar los siguientes: en primer lugar, el mecanismo de control difuso no se utiliza con frecuencia y cuando se aplica, no se sustenta con la energía requerida por los tribunales, y —en ningún caso— alcanza la fórmula erga omnes, pues se circunscribe a casos particulares; asimismo, el pronunciamiento del tribunal es parcial, solo referido al asunto sometido a su consideración; de otra parte, sin perjuicio de la labor eficiente que pueda desempeñar la fiscalía en la defensa constitucional, es imposible concebir y creer que, solo en instituciones de este tipo, quede radicado el control de la constitucionalidad, pues resulta imposible sustraer al pueblo, con sus múltiples formas de sujetos convergentes y alternativos, de eficaz control y defensa de la constitucionalidad. También, vale resaltar la ausencia de un Tribunal Constitucional o de Garantías Constitucionales, lo cual resulta una importante carencia para lograr una vía de defensa constitucional expedita. Ese órgano, de existir, bien podría estar adscrito al Tribunal Supremo Popular —como lo fue en el pasado—, o ser una institución independiente de la jurisdicción ordinaria, como resulta hoy en algunos países de Latinoamérica, entorno natural de nuestra existencia. Tampoco el sistema cubano cuenta con un órgano de control político de la constitucionalidad, el que podría constituirse en la máxima instancia de poder del sistema político; es decir, de la Asamblea Nacional del Poder Popular. De ese modo, pudiera instrumentarse un sistema de defensa constitucional múltiple, al cual también podría incorporarse el recurso de amparo o acción de tutela, en calidad de instrumento de protección directa de los derechos fundamentales constitucionales, que goza de amplio arraigo en las naciones de América y de Europa. Con el modelo propuesto se organizarían mecanismos jurídicos bastantes y suficientes para garantizar la protección legal de los derechos fundamentales del ciudadano en Cuba,9 donde estos disponen de una amplia, pormenorizada y exhaustiva regulación jurídica, de rango constitucional y ordinaria, abarcando la totalidad de los derechos reconocidos por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948. De ese modo, además de la legitimidad formal existente, los medios y recursos jurídicos propuestos 9

La norma suprema cubana contempla como derechos: el trabajo, el descanso, la seguridad y la asistencia social; la asistencia médica y hospitalaria gratuita; la educación —en los mismos términos—; la educación física, el deporte y la recreación; la libertad de expresión —palabra y prensa—; la reunión, manifestación y asociación; la libertad de religión; la inviolabilidad del domicilio, correspondencia y de la persona; al debido proceso; y a dirigir quejas y peticiones a las autoridades. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., artículos 45 al 63, pp. 13-14.

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profundizarían aún más en el logro material y práctico del cumplimiento de los derechos fundamentales en cuestión, —unidos a los ya existentes en la realidad patria— que coadyuvarían a garantizar, también, su más amplia legitimidad material.

El sistema de control constitucional español A partir de la Carta Política de 1978, el constituyente español le otorgó el estatus de norma vinculante, derogando —por ende— normativas anteriores que se le oponían, y determinando la invalidez de cualquier disposición jurídica que la contradijese. Con ese propósito, los jueces españoles han de aplicarla teniendo en cuenta las pautas de interpretación del Tribunal Constitucional, al disponer de un sistema de control concentrado de constitucionalidad,10 y al estar todo dispensador de justicia sometido a un doble principio, de legalidad y de constitucionalidad, es por lo que los problemas hermenéuticos constitucionales que surjan en su labor de administrador de justicia, se solucionan mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, y de otro lado —como se verá—, ciertos órganos del Estado disponen de la acción de inconstitucionalidad para demandar leyes o actos que —a su criterio— atentan contra el máximo ordenamiento normativo, garantizando de esa manera la supremacía de la Carta Magna y del Tribunal Constitucional en el orden jurídico español. Tratándose de derechos fundamentales, funciona un peculiar sistema de protección, pues la norma suprema española contempla un formato dual de defensa jurisdiccional, pues todo ciudadano puede solicitar la tutela de sus derechos y libertades ante los tribunales ordinarios y —también— ante el Tribunal Constitucional, mediante el recurso de amparo, el que a diferencia de la acción de tutela del ordenamiento constitucional colombiano, tiene carácter subsidiario y suplementario, pues no es una vía directa, general o única, sino, extraordinaria, que se puede ejercitar posteriormente a la defensa de esos derechos ante la jurisdicción ordinaria, requiriéndose —por ello— el agotamiento previo de los recursos o acciones judiciales —previstas para su defensa— en el ordenamiento jurídico infraconstitucional. 10

Aunque el profesor Manuel MARTÍNEZ SOSPEDRA sostiene que en el ordenamiento jurídico constitucional español, existe un sistema mixto, teniendo en cuenta que junto al juez constitucional natural, el Tribunal Constitucional, cabe la posibilidad de que los jueces ordinarios actúen ocasionalmente como jueces de constitucionalidad.

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El control concentrado   Como se anotó, el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones normativas o de los actos con fuerza de ley, se ejerce a través del recurso de inconstitucionalidad y del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional,11 como órgano único y concentrado, que ejerce la guarda y protección de la Carta Magna, para acceder a su interposición se requiere cierta legitimación jurídica. De esa forma, el primero puede ser interpuesto por “… el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas”. Artículo 162.1 a) de la Constitución española y artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LOTC. Por lo tanto, la legitimación activa en el recurso de inconstitucionalidad no se otorgó para la defensa de ningún derecho o interés particular, sino como una competencia del órgano al cual se pertenece, o de la representación que se ostenta para la defensa del interés general y la supremacía del texto supremo. Las sentencias del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley tienen el valor de cosa juzgada, y todas aquellas que no se circunscriban a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos, excepto en aquello que el fallo disponga otra cosa, subsistiendo —en consecuencia— la vigencia de la norma en la parte no afectada por la declaratoria de inconstitucionalidad. (Artículos 164.1, 2, de la Constitución española y artículo 38 de la LOTC.) El Tribunal Constitucional ejerce la competencia de control por expresa disposición constitucional,12 emprendidos contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley artículo 161.1 a), de la Constitución española. En dicho juicio de constitucionalidad no se verifica un control político, pues la revisión consiste en un “control abstracto y objetivo de las normas legales impugnadas, con aquellas que sirven de parámetro de su constitucionalidad” (Sentencia 239/92 11

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La competencia de este tribunal abarca desde el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley, del recurso de amparo por violación de derechos y libertades, hasta los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas y de estas entre sí, y de las demás materias que le atribuyan la Carta y las leyes orgánicas (artículo 161 de la Constitución española). Vid., Constitución de España de 27 de diciembre de 1978. Publicada en el BOE, no. 311, de 29 de diciembre de 1978, pp. 293313-24424. Disponible en el sitio web . A su vez, la Ley del Tribunal Constitucional (LOTC), en sus artículos 27 al 34 y 38 al 40, establece los procedimientos para la declaración de inconstitucionalidad, Vid., Ley Orgánica 2 de 3 de octubre de 1979, del Tribunal Constitucional. Publicada en el BOE, no. 239, de 5 de octubre de 1979, pp. 23186-23195. Disponible en el sitio web .

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del Tribunal Constitucional español). En ese orden, el objeto del control será el precepto —texto legal— y no el mandato inferible de aquel; a su vez, tampoco le corresponde a dicho tribunal declarar preventivamente como ilegales, determinadas aplicaciones de la norma impugnada aún no producidas. Pudiendo alcanzar dicho control a la validez del derecho derogado, con el fin de asegurar el correcto funcionamiento del sistema de producción normativa constitucional. El parámetro de validez de ese tipo de juicio no radica exclusivamente en la Carta Magna, sino también en el llamado bloque de constitucionalidad13, en el que no puede incluirse cualquier normativa estatal, sino solo aquellas que fijan una delimitación competencial, en virtud de una expresa previsión constitucional o estatutaria (Sentencias 76/83 y 66/85 del Tribunal Constitucional español). Ahora bien, en relación con la cuestión de inconstitucionalidad, la Carta Magna española, en su artículo 163, dispone: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”. Esta vía, en contraste con el recurso de inconstitucionalidad, representa una variedad incidental de control constitucional, pues tiene la misma finalidad del citado recurso, entiéndase, la preservación de la constitucionalidad de la ley; su diferencia con aquel radica en los sujetos legitimados para plantearla, así como del momento de interponerla. Su proximidad o afinidad radica en que, en los dos casos, se trata de contrastar en abstracto el precepto legal con las normas que integran el llamado bloque de constitucionalidad (Sentencia 161/97 del Tribunal Constitucional español). El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, realizado por el juez del conocimiento en un caso concreto, debe reunir los requisitos siguientes: 1. Ha de ser promovida por el juez o tribunal dentro de un proceso judicial, de oficio, o a instancia de parte. 2. Debe formularse en relación con una norma con rango de ley. 3. Ha de constituir una norma aplicable al fallo y, a la par, que de su validez dependa la sentencia. 4. Se plantee su inconstitucionalidad por considerarla contraria a la Constitución. 13

La expresión “bloque de la constitucionalidad” o “bloque de constitucionalidad”, lo constituye el conjunto de leyes o normas que ni están incluidas en la Constitución, ni delimitan competencias, pero cuya transgresión determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen constitucional.

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5. Se promueve una vez concluido el procedimiento y dentro del plazo para dictar el fallo. 6. Antes de su planteamiento al Tribunal Constitucional, se debe dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, para que se pronuncien, en plazo común de 10 días. A su vez, el Tribunal Constitucional puede inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad por: 1. Falta de motivación absoluta. 2. Cuando, estando motivada, se presenta una interpretación arbitraria o irrazonable. 3. Cuando haya pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional sobre el mismo punto. Ahora bien, el sentido de esta institución, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, no es la de realizar una depuración abstracta del ordenamiento jurídico, como si lo es lo pretendido con el recurso de inconstitucionalidad, sino el de dotar de un instrumento al juez para que resuelva la situación contradictoria en que pueda encontrarse, al tener que obedecer a la Constitución y a la ley,14 sino en la obligación de oficio o a instancia de parte de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Un control indirecto: el recurso de amparo15  Este recurso constituye una vía de protección de los derechos fundamentales y de las libertades públicas constitucionales, frente a violaciones concretas, originadas por los poderes públicos, la cual 14

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La doctrina constitucional considera que la facultad de poder inaplicar una norma legal por el juez de conocimiento en un caso concreto, en virtud de considerarla inconstitucional, conllevaría una situación de inseguridad jurídica (vid., Sentencia no. 17/81 del Tribunal Constitucional español). Cosa que no ha sucedido en los ordenamientos que permiten la excepción de inconstitucionalidad. El artículo 53.2 de la norma suprema española dispone: “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”. Vid., Constitución de España de 27 de diciembre de 1978, op. cit. Los derechos fundamentales protegidos en la normativa citada, los constituyen: la igualdad ante la ley; el derecho a la vida y a la integridad física y moral; la libertad ideológica, religiosa y de culto; a la libertad y a la seguridad; el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen; el derecho a elegir residencia y a circular por el territorio nacional y salir libremente del país; a la libertad de expresión y de comunicación y el derecho a la información; el derecho de reunión, el derecho de asociación, el derecho de participación y de acceso a las funciones y cargos públicos; el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses y a un debido proceso; el derecho a sindicarse libremente y a la huelga; el derecho de petición; y el derecho a la objeción de conciencia. El recurso de amparo constitucional es desarrollado por la LOTC en sus artículos 41 al 58.

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se orienta —a su vez— a la defensa objetiva de la Constitución —control concreto indirecto—, pues su empleo suscita una importante contribución del Tribunal Constitucional. En ese recurso16 no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos concretos amparados por dicho medio, así se haya alegado la inconstitucionalidad de una ley como fundamento del recurso, pues se busca la protección concreta del derecho lesionado y no la declaratoria de inconstitucionalidad de un texto normativo infraconstitucional. Ha de resaltarse que la exigencia del agotamiento previo de la vía judicial a la interposición del amparo no debe interpretarse como la obligación de agotar todos los recursos imaginables, sino solo aquellos normalmente procedentes, conforme la legislación adjetiva vigente (Sentencia 114/81 del Tribunal Constitucional español). En esa medida, el recurso de amparo se orienta no solo a la protección individual de derechos o libertades particulares, sino también a la defensa objetiva de la Carta Magna, trascendiendo así la singularidad del caso concreto. Igualmente, al constituir el amparo una vía subsidiaria, y no preferente, el Tribunal Constitucional no tiene la primera palabra sino la última, por ello “se ha de dar ocasión a los Tribunales Ordinarios de que restablezcan los derechos fundamentales vulnerados mediante su exhaustiva invocación en la vía judicial previa al amparo constitucional” (Sentencia 133/89 del Tribunal Constitucional español); a diferencia de la acción de tutela colombiana, la cual solo procede ante la falta de otro medio de defensa judicial. Pero, de otro lado, aquel solo defiende los derechos y las garantías que la norma suprema española expresamente determina (artículos 14 al 30 de la Constitución española). En ese orden, el Tribunal Constitucional no puede producir desarrollos jurisprudenciales ampliando la protección constitucional a otros derechos, como sí ocurre en la jurisdicción constitucional colombiana.

Conclusiones El control de constitucionalidad suscita una cuestión de relevancia jurídica cotidiana, cual es la delimitación entre las jurisdicciones constitucional17 y ordinaria, planteada tanto en el control constitu16

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Algunos consideran que la naturaleza jurídica del recurso de amparo lo constituye el de ser un auténtico proceso —constitucional—, y no un recurso, pues este “… implica un replanteamiento de la cuestión litigiosa ante un órgano judicial superior del mismo orden que aquel que pronunció la resolución recurrida, característica que no se da” en ese instituto de defensa constitucional. Vid., OLIVER A. J., El recurso de amparo, Universitat de les Illes Balears, Palma de Mallorca, 1986, p. 43. Resulta interesante recordar la controversia entre KELSEN y SCHMITT sobre quien ha de ser el defensor de la Ley de Leyes, lo cual significa el origen de la jurisdicción

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cional concentrado, como en el sistema difuso, pues cada vez más los jueces ordinarios asumen la aplicación de la norma suprema. Así, pues, la separación entre ambas jurisdicciones es engañosa, porque con mayor frecuencia se observa la creciente invasión del conjunto del ordenamiento jurídico-privado, ya se trate de sistemas de control concentrado, como el español, en el que los recursos de amparo y la cuestión de inconstitucionalidad están siempre al orden del día, mostrando —en consecuencia— la permanente interacción u ósmosis entre el derecho constitucional y el ordinario. Queda claro, entonces, que el problema aquí planteado es la interpretación del texto supremo por los jueces ordinarios, en cuanto son los hermeneutas cotidianos de la Carta Magna, y no únicamente los aplicadores del derecho infraconstitucional, develándose —como problema de fondo— no cuestiones de reglas de interpretación de instrumentos procesales, sino sobre las fronteras entre las dos jurisdicciones, las cuales no aparecen muy claras en los ordenamientos actuales y —menos ahora— con el auge de los Tribunales Constitucionales, dentro del marco del Estado constitucional. Es una verdad evidente que la Ley de Leyes no solo encierra supremacía normativa, no es solo un elemento jurídico formal, sino que —además, y por sobre todas las cosas— deviene expresión singularísima de una supremacía política,18 que vertebra, legitima y consagra el sistema sociopolítico; o sea, es el sustrato político jurídico de los fundamentos del sistema y garantía de su dirección y orientación, de aquí la excepcional importancia de su protección y defensa, muy especialmente de aquellos derechos y garantías constitucionales fundamentales que la misma regula, para el disfrute de todos los ciudadanos. Todo eso hace que la justicia constitucional constituya un problema objetivo para todo Estado democrático,19

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constitucional en Europa. El profesor Nicolò ZANON resalta los aspectos políticos que subyacen en ella. La contraposición entre KELSEN y SCHMITT radica en que aquel fundamenta la defensa de la Constitución en la legalidad, mientras este lo hace en la legitimidad, fincada en el elemento material. A su vez, KELSEN sostiene una democracia relativista, dentro de una dinámica procedimental que no admite valores absolutos, pues considera que todo ordenamiento establece formas y reglas dentro de las cuales pueden establecerse cualquier tipo de valores; así, la justicia constitucional debe ser confiada a un Alto Tribunal. Por su parte, en opinión de SCHMITT, se ejerce en el debate y control político por quienes detentan el poder político, es el debate entre una posición logicista-normativista y la decisionista. Vid., ZANON, N., “La polémique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur la justice constitutionnelle, en Annuaire International de Justice Constitutionnelle, V Economique, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Paris, 1991, p. 167. Pues “si se parte del discutible argumento que solo una argumentación jurídico formal —al estilo kelseniano—, es suficiente para resolver los conflictos constitucionales y, consecuentemente, interpretar certera y exclusivamente en la línea kelseniana, las normas constitucionales, se dificulta cuando no se cierra, definitivamente, la posibilidad de una apertura constitucional”. Vid., LUCAS VERDÚ, P., La Constitución abierta y sus “enemigos”, Ed. Beramar, Madrid, 1993, p. 68. “El control de constitucionalidad de la ley, independientemente de que sea un control difuso o concentrado, es un problema objetivo para el Estado Democrático, ya que

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que no admite respuestas absolutas, sino únicamente relativas, conforme el discurrir político de cada país. Uno de los resultados positivos del sistema de control difuso constitucional fue el de lograr un mayor estatus de la Carta Política, pues ha permitido “democratizar” el debate y significado de esta, conllevando un pluralismo interpretativo, logrando su trascendencia en el debate público. De otra parte, ha permitido una rápida constitucionalización del ordenamiento jurídico; esto es, la tendencia hacia la constitucionalización del derecho positivo, toda vez que se trata de hacer prevalecer e interpretar las normas legales de manera que se ajusten a los principios y valores en que se fundamenta, y consagra, el Código Fundamental. Otra de las ventajas de este control difuso es el hecho de que cualquier ciudadano puede acceder fácilmente a la justicia constitucional inmediata, pues si alguno considera que una norma o un acto de la administración viola la Ley de Leyes, puede directamente y sin apoderado presentar una demanda en su contra, tampoco se le exige para ello demostrar un interés personal con el objetivo de proteger la supremacía de aquella y la integridad del ordenamiento jurídico político. A diferencia del sistema concentrado ibérico, en el que dicha facultad es reservada exclusivamente a ciertos órganos del Estado, como sucede con el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad, lo cual —a mi criterio— no se compadece con el modelo de Estado social y democrático, propugnado en el artículo primero de la Carta Magna española. De otra parte, no considero, al igual que lo sostuvo el Tribunal Constitucional español, que la facultad otorgada a un juez, de poder inaplicar una norma en un caso concreto, al interpretarla como inconstitucional —potestad propia del sistema difuso—, generaría inseguridad jurídica, estimo —por el contrario— que representa otro espacio legítimo, y posible, de aplicación constitucional directa. En el ordenamiento cubano, la defensa constitucional difusa es poco empleada por parte de los tribunales y no adquiere fuerza erga omnes. Además, la protección constitucional, ejercida por la Fiscalía General de la República, resulta engorrosa, adolece de mecanismos pone sobre la mesa tres siguientes problemas: 1. Las relaciones entre Política y Derecho en el marco del Estado Constitucional, es decir, hasta donde se puede llevar la juridificación de la política, cuando el Estado es la forma de organización del poder político. 2. La legitimidad del control de un órgano democráticamente constituido por otro que lo está mucho menos y que, sobre todo, no lo está de manera inmediata y directa, además de no ser responsable ante nadie. 3. La posibilidad de que la decisión del órgano que ejerce el control de constitucionalidad sea tomada no jurídica sino políticamente”. Vid., PÉREZ ROYO, J., Curso de derecho constitucional, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1994, pp. 129-130.

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e instrumentos suficientes de autoridad, y para lograr su acatamiento prácticamente requiere de la buena fe de los destinatarios de sus disposiciones, así como de los buenos oficios de las diferentes instancias jerárquicas superiores, de la burocracia administrativa. Es por ello que, en momentos como los que vive actualmente la nación, y a contrario sensu de los que claman o se transan por el debilitamiento del principio “formal de legalidad”, ante las necesidades acuciantes de la práctica y de la acción revolucionaria, el perfeccionamiento del sistema de defensa constitucional deviene imperativo impostergable, pues de él depende la ejecución de todos los derechos económicos, sociales, culturales, políticos y civiles de los ciudadanos, refrendados en la norma suprema. En ese orden de cosas, se requiere concienciar el papel y el lugar de la Ley de Leyes —en espíritu y letra— al ser su contenido la esencia misma del proyecto social patrio, revolucionario y socialista. De esa forma, no habría espacios para la duda y se podría afirmar que es al pueblo cubano, con todas sus organizaciones formales y no formales, gubernamentales y no, de la sociedad política y civil, a quien corresponde —antes que a nadie y con mayor legitimidad que otros—, el control, la tutela y la defensa de aquella. La pregunta entonces sería, cuál ha de ser el modelo o sistema de defensa o control constitucional, y cuántos y qué órganos deben instrumentar en la praxis el diseño escogido. Las respuestas a esta interrogante son difíciles y complejas, pues, como afirmó el profesor FERNÁNDEZ BULTÉ:20 … el tratamiento de las defensas constitucionales es siempre un tema espinoso. Es espinoso técnica y también políticamente. No puede ser reducido a fórmulas dogmáticas. En su comprensión es precisa la pupila científica y el carácter partidista de las posiciones teóricas. Envuelve siempre, quiérase o no, el problema del aseguramiento de la legalidad, la legitimidad y el testamento histórico del constituyente. En virtud de lo anterior, coincido con la implementación en el ordenamiento jurídico-político cubano de un sistema o modelo múltiple de control, o defensa constitucional, en el que se dispongan de 20

FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy” en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., 2da reimp., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004.

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instrumentos de control difuso, como la posibilidad de todos los tribunales de cualquier nivel jerárquico, de poder decidir sobre la inconstitucionalidad de actos y normas jurídicas; asimismo, la introducción de una acción o recurso, de protección inmediata, de derechos fundamentales y libertades —de amparo o tutela constitucional—, y la creación de un tribunal especializado en la defensa de la Carta Magna y de las garantías constitucionales. También, de establecerse un control concentrado político-jurídico, el que muy bien podría estar en manos de un órgano adscrito a la Asamblea Nacional del Poder Popular, que como tal se ha venido manejando con algunas propuestas de proyectos legislativos, sus declaraciones de inconstitucionalidad tendrían imperio erga omnes. De igual modo, debería trabajarse paralelamente por elevar y perfeccionar el control popular de la Ley de Leyes —en general— y de los derechos ciudadanos —en particular—, tarea en la cual los Consejos Populares21 podrían desempeñar un importante papel. Asimismo, considero que mediante la concurrencia de los diferentes, pero concordantes mecanismos de defensa constitucional propuestos, se lograría no solo la protección de la norma suprema en su esencia político ideológica; es decir, los fundamentos y principios sobre los que se estructura el sistema, sino también la defensa y protección de todos y cada uno de los derechos ciudadanos reconocidos por la Ley Fundamental. De modo que, con ello, se contribuiría en forma destacada a la materialización y concreción práctica del ideal del Héroe Nacional patrio, José MARTÍ, expresado en el preámbulo de la Constitución, pilar sobre el cual está edificado el Estado cubano: “Yo quiero que la ley primera de nuestra República sea el culto de los cubanos a la dignidad plena del hombre”. De otra parte, la función equilibradora de la jurisdicción constitucional, frente a los fuertes poderes de la rama ejecutiva —principalmente en lo atinente a la elaboración directa o indirecta de la normatividad—, solo será eficaz por medio de declaraciones con efectos generales; de manera que, en forma rápida y breve, precisen la conformidad de esas disposiciones con los principios y normas 21

Los Consejos Populares se regulan en el artículo 104 de la Constitución Política patria, como órgano de poder popular constituidos en ciudades, pueblos, barrios, poblados y zonas rurales, e integrados por representantes elegidos directamente por los ciudadanos. Constituyen, pues, genuinos instrumentos de democracia participativa y directa. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 19.

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constitucionales, pues contra los principios de seguridad jurídica y de la igualdad ante la ley, no es tan viable y efectivo actuar en los tribunales —en dichos eventos—, por la vía de los casos concretos. La justicia constitucional requiere —en consecuencia— de un conjunto de condiciones materiales propicias, dentro de toda organización política, social y económica en cada entidad societal particular, sin las cuales sería imposible, no solo el control constitucional de los actos y normas jurídicas, sino también la eficacia de la jurisdicción ordinaria, pues esas circunstancias son los presupuestos determinantes para que realmente opere un sistema de defensa de la Carta Magna, no importando, en últimas, cual fuere.

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El control de constitucionalidad de las leyes en Cuba: el reto de su judicialización Liana SIMÓN OTERO

Introducción La supremacía constitucional no es un principio que formalmente se propugne, y que automáticamente se cumpla. El lugar superior de las normas constitucionales, dentro del ordenamiento jurídico, aun cuando teóricamente nadie se lo cuestione, en la práctica legislativa y jurídica solo opera si efectivamente las normas inferiores y los actos jurídicos se dictan, teniendo en cuenta los preceptos supremos. El lugar de la Carta Magna en el vértice de la pirámide normativa, más que un principio, ha de constituir un hecho, que día a día debe ser garantizado. Los mecanismos de defensa constitucional —como se conoce— son varios, e incluyen los procedimientos especiales y agravados de reforma en las Constituciones; la regulación de las condiciones en situaciones excepcionales; y el denominado control de constitucionalidad de las leyes. Uno de los autores que más y mejor ha analizado los sistemas de control de constitucionalidad en nuestro continente, es el eminente jurista mexicano Héctor FIX-ZAMUDIO, a quien rendimos merecido homenaje con este estudio, pues sus textos resultan de obligada consulta para el que investiga en estos temas, y han sido —desde mis años de estudiante—, punto de referencia para el conocimiento del derecho constitucional en general y de la jurisdicción constitucional en particular. Por ello, resulta un honor para mí, participar en este proyecto donde se reconoce la capacidad y el talento de un jurista, que mucho contribuye a engrandecer el derecho latinoamericano. 

Licenciada en Derecho por la Universidad “Hermanos Saiz Montes de Oca”, de Pinar del Río, Cuba. Master en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad de La Habana. Especialista Jurídica Principal de la Dirección Provincial de la Vivienda de Pinar del Río y Profesora Asistente adjunta de la Universidad “Hermanos Saiz Montes de Oca”, de Pinar del Río.

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El control de constitucionalidad de las leyes: modelo difuso versus modelo concentrado La constitucionalidad de las leyes, en opinión de BLUME FORTINI:1 … debe definirse como el vínculo de armonía y concordancia plena entre la Constitución y sus diversos correlatos normativos, en sus diversos niveles de especificidad, tanto en cuanto al fondo como a la forma. Vale decir, una suerte de cordón umbilical que conecta o une la Constitución, con los diversos correlatos normativos que integran el sistema jurídico del país, en orden a su coherencia y unidad. El control de constitucionalidad de las leyes, denominado también defensa constitucional, o si se da en sede jurisdiccional, justicia constitucional, jurisdicción constitucional, es el mecanismo por el cual se verifica si las normas o actos atentan contra la letra o el espíritu de la Carta Magna; es decir, resulta la vía para comprobar y actuar sobre la inconstitucionalidad, previniéndola o erradicándola una vez que se ha constatado. Este control puede instrumentarse de múltiples formas y en diferentes momentos, según el sistema que se acoja y el grado de perfectibilidad de su regulación. Son dos los modelos clásicos de control jurisdiccional de constitucionalidad:2 el difuso de origen norteamericano —inspirado por el judicial review—, y el concentrado o de procedencia europea —impulsado por Hans KELSEN, en la Constitución de Austria de 1920, y reformada3 el 7 de diciembre de 1929. El control difuso surge con la sentencia de 24 de febrero de 1803, dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, a través de su presidente, el juez John MARSHALL, en el caso Marbury versus Madison.4 1

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BLUME FORTINI, E., “La reforma del Tribunal Constitucional peruano”, en Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2002, p. 39. Es importante señalar el criterio del tratadista mexicano Héctor FIX-ZAMUDIO, quien es partidario de la existencia de un sistema de justicia constitucional socialista, teniendo en cuenta los casos de la antigua URSS y Cuba, donde la tutela de la supremacía constitucional se pone en manos del órgano legislativo. En esta Constitución se recogía que el Tribunal de Constitucionalidad iba a estar compuesto por 14 miembros, 1 presidente, 1 vicepresidente y 2 magistrados, más 6 suplentes, todos nombrados por el presidente de la República, a propuesta del Gobierno, del Consejo Nacional y del Consejo de Países y Profesionales, y —algo muy importante— todos debían ser graduados en Derecho y en Ciencias Políticas, con más de diez años de ejercicio en ambas profesiones. En 1801 el presidente norteamericano saliente, John Q. ADAMS designó 23 jueces de paz, amparándose para esto en una Ley del Congreso. Tomás JEFFERSON, el nuevo presidente

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La mencionada sentencia expresaba textualmente:5 “Si los Tribunales deben respetar la Constitución y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario del poder legislativo, la Constitución, y las normas legislativas deben regular un caso de litigio en que estas dos normas podrían ser aplicables ….” En los países que asumen este modelo, los tribunales de justicia —al resolver un caso, en el que una de las partes alega la aplicación de una norma que viola el mandato constitucional—, tienen la obligación de hacer prevalecer la Constitución por encima de dicha norma, pero solo dejan de aplicarla para ese supuesto en particular; es decir, la sentencia posee efectos hacia el caso en concreto, nunca declara derogada o nula la normativa en cuestión. Dicho sistema, pudiera caracterizarse como incidental, pues la declaración de inaplicabilidad de la ley que infringe la Constitución, surge de un conflicto o controversia seguida ante un tribunal, como cuestión secundaria de un asunto principal. Además, la sentencia tiene fuerza de cosa juzgada. Las críticas fundamentales que se le atribuyen a este modelo de control de constitucionalidad, se basan —esencialmente— en la gran concentración de poder que se produce en manos de los jueces, quienes pueden sobreponerse al poder legislativo y convertirse en depositarios de la voluntad política expresada en la Constitución. Además, se corre el riesgo de que la acción jurisdiccional que deben desempeñar, se vea distorsionada por consideraciones políticas, hechas en virtud del gran contenido político de las normas constitucionales, olvidando en algunos casos la estricta interpretación jurídica que siempre deben hacer. Otro elemento importante, y que muchas veces se pone en duda, es la capacidad y voluntad política de los tribunales para hacer prevalecer la Carta Magna:6 No es posible olvidar que los conflictos se suelen expresar … como colisión de intereses políticos; ordinariamente como colisión entre la voluntad política del legislativo o el

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electo, al tomar posesión, anuló a 4 de los jueces, alegando que todavía no habían sido entregados los nombramientos. Uno de estos jueces eliminados, Mr. MARBURY, pidió al Tribunal Supremo que ordenara al Secretario de Estado, MADISON, que le entregara su nombramiento, según lo establecía la Judiciary Act de 1789. El juez John MARSHALL dictó la sentencia de 24 de febrero de 1803 en la que se declaraba que la Constitución debía primar sobre cualquier norma jurídica. PIZA ROCAFORT, R., “Influencia de la Constitución de los Estados Unidos en las Constituciones de Europa y de América Latina”. Cuadernos CAPEL, no. 23, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IDH, San José, 1987, p. 75. FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., 2da reimp., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 355.

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ejecutivo y la letra o el espíritu de la Constitución. Por ello, hombres como CAPPELETTI se muestran muy pesimistas. Afirman que los siglos de pusilanimidad y timidez de los tribunales no los hace muy confiables en el punto de imponer la Constitución contra viento y marea. A veces la experiencia revela que no es preciso enfrentarlos a tales vientos y mareas, sino que un simple aire sencillo suele hacer cambiar sus rumbos políticos. El modelo concentrado de control jurisdiccional de constitucionalidad, inaugurado con la creación kelseniana del Tribunal Constitucional austriaco en 1919, ubica el control en un órgano especial. A juicio de KELSEN, la defensa de la Ley de Leyes —en manos de un Tribunal Constitucional— significa que todo conflicto que surge en el marco de ella, entre poderes públicos o de ciudadanos contra el poder público, debe resolverlo un tercero independiente e imparcial al conflicto, lo que en sí mismo es garantía de decisiones ponderadas: 7 No es pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales —esto es, a una jurisdicción o tribunal constitucional—. Este control, además de concentrado, es derogatorio y abstracto:8 Es concentrado porque un solo órgano es el que ejerce el control de constitucionalidad (en muchos casos en forma exclusiva y excluyente respecto de los otros órganos del Estado), de manera que la facultad o el poder de control está, como su nombre lo indica, concentrada en el órgano que detenta dicha facultad o poder. Es abstracto porque analiza la norma cuestionada en forma aislada e independiente del caso concreto que pueda haber dado origen a su cuestionamiento (realizando una suerte de análisis de puro derecho entre la norma constitucional y la norma de menor jerarquía objeto de impugnación para descubrir si tiene algún vicio de inconstitucionalidad). 7

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KELSEN, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional, 1ra ed., Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2001, p. 52. BLUME FORTINI, E., “La reforma del Tribunal Constitucional peruano”, op. cit., p. 42.

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Es derogatorio porque anula la ley o la norma cuestionada, la cual deja de tener vigencia o efectos para todos, por lo que la declaración de inconstitucionalidad será expresa y de alcance general (erga omnes). Esta potestad del aludido órgano de control de constitucionalidad codyuva a que se les considerase un legislador negativo, pues no pueden promulgar normas jurídicas, pero sí anularlas, en caso que contradigan el mandato constitucional. Generalmente, se accede a este órgano por vía de acción; solo raras veces se acude por excepción. El modelo concentrado va en contra de la sagrada teoría de la tripartición de poderes, pues el tribunal de control de la constitucionalidad, se convierte en un cuarto poder, e impone decisiones al legislativo y al ejecutivo:9 Además, otros argumentan por su parte, que este tribunal político de defensa constitucional en última instancia se subordina de hecho y en la práctica al poder ejecutivo en el rejuego de intereses que se presenta en un sistema político determinado, por lo que al pasarse el tribunal de garantías constitucionales a los operadores constitucionales ejecutivos, ello ataca y atenta directamente y en forma sustancial al poder legislativo en general. La crítica fundamental a este sistema —además de las ya analizadas— se basa en su legitimidad democrática. Ha sido tema controvertido, el hecho de que los jueces y cortes constitucionales, habitualmente no son elegidos popularmente, y aún así declaran la inconstitucionalidad con efectos generales de leyes emanadas del órgano legislativo, cuyos miembros sí son electos democráticamente. Como bien afirma FIX-ZAMUDIO:10 … se puede destacar muy brevemente que la polémica está relacionada con la vieja idea de que el organismo legislativo integrado por representantes electos por sufragio universal y directo, representa la voluntad general, y por lo tanto un pequeño grupo de jueces que tiene a su cargo la interpretación 9

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VALDÉS LOBÁN, E., y O. PARDO, “Los sistemas de control constitucional frente a los derechos fundamentales en Colombia, Cuba y España”. UIS-Humanidades, vol.28, no. 1, Universidad Industrial de Santander, Bucaramanga, enero-junio, de 1999, p. 94. FIX-ZAMUDIO, H., “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de procesos constitucionales”, en Tribunales y justicia constitucional. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2002, p. 218.

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constitucional de los valores, principios y normas constitucionales, carece de legitimidad democrática para anular las disposiciones legislativas, ya que dichos jueces no fueron electos de manera directa por la comunidad. Los razonamientos para combatir este criterio son categóricos. En primer lugar, se sostiene que no se pueden restringir las fuentes de legitimidad a la votación popular, pues la validez de los jueces constitucionales se sustenta —precisamente— en el elemento que se les critica, su método de elección, porque el riguroso procedimiento de preparación, selección y nombramiento, tributa a garantizar la eficacia de esos órganos. En segundo lugar, si aún el anterior argumento no resultara suficiente, perfectamente bien pudiera implementarse, para las cortes constitucionales, un sistema de elección popular,11 que no atentaría contra la cualidad que estas personas deben poseer. El sistema difuso prevaleció durante muchos años en América, pero la creación paulatina de tribunales o cortes constitucionales, ha conllevado a la conformación de dos nuevos modelos de control de constitucionalidad: los reconocidos como sistema mixto y sistema múltiple. El sistema mixto se articula a partir de que se le otorga el control a un tribunal de la jurisdicción ordinaria, como el Tribunal Supremo o la Corte Suprema o una sala de esta. Dicho órgano puede actuar a instancia de parte —en un caso concreto— y abarca la derogación o abrogación del acto o la norma que se impugna. En este supuesto, el control es concentrado porque lo realiza un solo tribunal, que en este caso pertenece a la jurisdicción ordinaria. En el modelo múltiple cada tribunal de justicia se encuentra en la obligación de aplicar la Constitución ante cualquier norma o acto que la transgreda, pero —unido a ello— se crea un Tribunal Constitucional o de Garantías Constitucionales, que tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad para todos los casos. En resumen, el modelo múltiple:12 “es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse o desnaturalizarse. Y esto, que no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución Peruana de 1979, reiterada en la vigente carta de 1993”. 11 12

Este método de elección se implementó en algunos estados de los Estados Unidos de América y en la antigua Unión Soviética. EGUIGUREN PRAELI, F., Los Tribunales Constitucionales en Latinoamérica: una visión comparativa, Fundación Konrad Adenauer, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latinoamericano, Buenos Aires, 2000, p. 10.

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La diferencia fundamental entre estos dos últimos modelos, radica en que en el sistema mixto se fusionan el difuso y el concentrado; sin embargo, en el múltiple solo coexisten. Estos dos sistemas, por estar tan vinculados con los primeros, aceptan las críticas de ambos, pero el hecho de que sus efectos siempre sean erga omnes, constituye un elemento a tener en cuenta. Hasta este momento me he referido a cuatro modelos de control de constitucionalidad, pero, tanto los clásicos, como sus derivaciones, constituyen sistemas jurisdiccionales de control. En todos los casos, representan órganos jurisdiccionales, que tienen a su cargo la realización del mencionado control; sin embargo, en opinión de muchos autores, este no solo puede ser jurisdiccional, sino también, político. Esa vía ubica al control fuera de la administración de justicia, con el propósito de verificar la constitucionalidad mediante un determinado órgano, que puede ser el Congreso, el Parlamento o la Cámara legislativa. Los mismos que dictan las leyes, serán quienes establezcan si es que contradicen a la Constitución. De forma general, el control puede ser parlamentario o político, judicial y, por órgano especial, formas que se aplican en los modelos antes expuestos. El control político es resultado de la influencia sobre los Estados occidentales de las constituciones francesas del siglo XVIII, a través de él se establece un control de constitucionalidad mediante el propio órgano legislativo, pudiendo dicho órgano anular cualquier norma con efectos generales. Algo a criticar es que el Parlamento actúa como juez y parte, pues elabora las leyes y realiza el control de su constitucionalidad. El control constitucional, según el momento en que se realiza, puede ser previo: cuando implica que las normas ordinarias sean sometidas a un proceso de revisión con anterioridad a su promulgación, de manera que —en realidad— lo que se realiza es un control a los proyectos, por parte de un órgano político o judicial, es por ello que se plantea que la ley nace con un voto de constitucionalidad; o también, puede realizarse un control posterior, que es el que se ejerce sobre las normas ya vigentes, a instancia de parte ante un órgano judicial o judicial especial, e incluso, de oficio. Entre las técnicas que pueden utilizarse, se encuentran: la excepción, que es cuando se busca restablecer un derecho que ha sido violado por una norma legal inconstitucional en un caso específico, cualquier individuo pude presentarla ante el órgano facultado; y la acción a través de la cual puede iniciarse un proceso constitucional, que puede ser de oficio o por parte interesada.

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Las declaraciones de inconstitucionalidad pueden generar distintos efectos, en dependencia de las personas que queden vinculadas. Estos pueden ser concretos o generales, tratándose de los primeros, se limitan únicamente al caso y a la persona que lo promovió, no se deroga la norma, solo que no se aplica al caso analizado, porque el objetivo fundamental no es defender la Constitución, sino proteger un derecho individual; mientras que los segundos tienen como objetivo, eliminar del ordenamiento jurídico las normas contrarias a aquella, luego supone la invalidez de la ley inconstitucional o del precepto contradictorio, y puede tener aplicación retroactiva o irretroactiva. Para que una norma se considere inconstitucional, es indispensable su declaración oficial; ello resulta fundamental para la exigencia de la legalidad y sus efectos jurídicos.

El modelo cubano de control de constitucionalidad Con la promulgación, el 24 de febrero de 1976, de la Constitución socialista, en Cuba se consagró un sistema de control de constitucionalidad sui generis, difícil de encuadrar en los modelos internacionalmente reconocidos, sistema sobre el cual ni la doctrina aún se ha puesto de acuerdo. Han sido numerosos los criterios al respecto, las profesoras Lissette PÉREZ y Martha PRIETO consideran que el control es político y concentrado de forma posterior, realizado por la Asamblea Nacional; aunque plantean que si se tiene en cuenta que este se realiza por varios órganos del Estado, puede denominársele difuso, de oficio, interno y de efectos generales. También están de acuerdo en que hay un control externo y concentrado, realizado por la Fiscalía General de la República, y que de la norma suprema se deriva la posibilidad de un control externo judicial, que realizarían los tribunales.13 El profesor Julio FERNÁNDEZ BULTÉ considera que opera un control difuso, pues la defensa de la Carta Magna y de la legalidad en general, está puesta en manos de la Fiscalía General de la República.14 13

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Vid., PRIETO VALDÉS, M., y L. PÉREZ HERNÁNDEZ, “El control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos. Sus formas en Estados Unidos y Cuba”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., 2da. reimp., Ed. “Félix Varela”, La Habana, 2004, pp. 369 y ss. Vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, op. cit.

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A mi modo de ver, el modelo cubano no encuadra de ninguna manera en los clásicos sistemas de control de constitucionalidad, y aunque tiene un fuerte basamento en el control político, su conformación es variada. En un principio, pudiera afirmar que se trata de un control político, sobre la base de las atribuciones que la Constitución de 1976 pone en manos de la Asamblea Nacional del Poder Popular. El artículo 75 (inciso c) faculta a la Asamblea para:15 “decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales”. A partir de este mandato, la Asamblea Nacional —previa regulación complementaria—,16 realizaría el control en cualquier momento; es decir, podría ser previo y —en realidad—se controlaría el proyecto, o posterior a su entrada en vigor, luego devendría en control ya a la ley. Esto se retoma cuando se le otorga las facultades de:17 “revocar los decretos-leyes del Consejo de Estado y los decretos o disposiciones del Consejo de Ministros que contradigan la Constitución o las leyes; (y) revocar o modificar los acuerdos o disposiciones de los órganos locales del Poder Popular que violen la Constitución, las leyes, los decretos-leyes, decretos y demás disposiciones dictadas por un órgano de superior jerarquía a los mismos”. Como ampliación de lo estipulado en nuestra Carta Magna, el Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular, en su Sección IV, “Control Constitucional del Proyecto de Ley “(artículo 69) establece:18 “El dictamen desde el punto de vista de su concordancia con la Constitución y la técnica legislativa es facultad de la comisión que atiende los asuntos constitucionales y jurídicos la cual podrá realizarlo simultáneamente con el dictamen que realiza la comisión especializada en un plazo no mayor de treinta días hábiles”. Esto no significa que la decisión de las comisiones sea definitiva, pues en la etapa de presentación y deliberación del proyecto, deben exponer su dictamen ante los diputados, y —después del debate— es que se somete a votación, necesitándose para su aprobación 50 % más uno de los votos, o lo que es igual, mayoría simple. 15

16 17 18

Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Vid, en particular, el artículo 75, inciso r), p. 15. Disponible en el sitio web, .Consulta:17/12/2011. Necesaria, pero no imprescindible, si tenemos en cuenta que cada vez más se tiende a la aplicación directa de la Constitución. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 15. ASAMBLEA N ACIONAL DEL PODER POPULAR , “Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular”, en Selección legislativa de derecho constitucional cubano M. PRIETO y L. PÉREZ, comps., Ed. Félix Varela, La Habana, 2002; vid., en particular, el artículo 69 de dicho Reglamento, p. 323.

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El control posterior, sobre cualquier norma infraconstitucional, no se encuentra regulado de forma expresa más allá de la facultad señalada, pues no se aprecia claridad sobre cuál sería el procedimiento a seguir por la Asamblea, ni quiénes podrían solicitarlo, ni de qué manera. Tomando en cuenta que el derecho es un sistema, y como tal debe ser interpretado, pudiera reconocerse como competentes para solicitar la revisión constitucional a los diputados, que tienen, entre sus derechos: “solicitar de la Asamblea Nacional se manifieste acerca de la constitucionalidad de un decreto-ley, decreto u otra disposición general”;19 también puede hacerlo, aunque con facultades más limitadas, el Consejo de Ministros, entre cuyas atribuciones se encuentran:20 “proponer a la Asamblea Nacional del Poder Popular o al Consejo de Estado la suspensión de los acuerdos de las Asambleas locales del Poder Popular que contravengan las leyes y demás disposiciones vigentes”. De igual modo, pudiera hacerlo el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, que tiene entre sus potestades:21 “dictaminar, a solicitud de la Asamblea Nacional del Poder Popular o del Consejo de Estado, acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales”, y la Fiscalía General de la República que tiene, entre sus funciones, “dictaminar a instancias de la Asamblea Nacional del Poder Popular o del Consejo de Estado, acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales”.22 Lo regulado en los distintos cuerpos normativos, carece de la concordancia y lógica necesarias para lograr que el procedimiento resulte práctico y eficaz, pues muchas de las facultades que se le otorgan a los órganos judiciales, al Consejo de Ministros y a la Fiscalía, son poco determinantes y efectivas, pues solo pueden dictaminar, proponer, solicitar, pero no pueden resolver la inconstitucionalidad; ni con efectos generales, ni particulares. Este control político posterior no solo es realizado por la Asamblea Nacional, sino que hay otros órganos, que lo tienen designado en la ley. 19

20 21

22

“Reglamento de la Asamblea Nacional del Poder Popular”, op. cit., p. 310 (artículo 16, inciso e). Constitución de la República de Cuba, op. cit., p.18 (artículo 98, inciso n). Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, de los Tribunales Populares. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 8, de 14 de julio de 1997, pp. 69-92. Recogida, asimismo, en Selección legislativa de derecho constitucional cubano, op. cit., p. 175 (artículo 19.1, inciso b). Idem, p. 218 (artículo 8, inciso e).

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El Consejo de Estado tiene entre sus atribuciones: 23 … suspender las disposiciones del Consejo de Ministros y los acuerdos y disposiciones de las Asambleas Locales del Poder Popular que no se ajusten a la Constitución o a las leyes, o cuando afecten los intereses de otras localidades o los generales del país, dando cuenta a la Asamblea Nacional del Poder Popular en la primera sesión que celebre después de acordada dicha suspensión (y) revocar los acuerdos y disposiciones de las Administraciones Locales del Poder Popular que contravengan la Constitución, las leyes, los decretos-leyes, los decretos y demás disposiciones dictadas por un órgano de superior jerarquía. El Consejo de Ministro puede: 24 … revocar las decisiones de las Administraciones subordinadas a las Asambleas Provinciales o Municipales del Poder Popular, adoptadas en función de las facultades delegadas por los organismos de la Administración Central del Estado, cuando contravengan las normas superiores que les sean de obligatorio cumplimiento; (y) revocar las disposiciones de los Jefes de organismos de la Administración Central del Estado, cuando contravengan las normas superiores que les sean de obligatorio cumplimiento. Las Asambleas Provinciales del Poder Popular poseen —dentro de los límites de su competencia— la posibilidad de revocar “las decisiones adoptadas por el órgano de administración de la provincia”;25 mientras que las Asambleas Municipales del Poder Popular pueden “revocar o modificar los acuerdos y disposiciones de los órganos o autoridades subordinadas a ella, que infrinjan la Constitución, las leyes, los decretos-leyes, los decretos resoluciones y otras disposiciones dictados por los órganos superiores del Estado”.26 El control que realizan estos órganos no es tan absoluto como el de la Asamblea Nacional, pues su objeto va disminuyendo en dependencia de la magnitud de sus atribuciones; además, la forma de regularlo puede provocar falta de seguridad jurídica. 23 24 25 26

Constitución de la República de Cuba, op. cit., p.16 (artículo 90, incisos ñ, o). Idem, p. 17 (artículo 98, incisos l, m). Idem, p. 19 (artículo 105, inciso j). Idem, p. 19 (artículo 106, inciso d).

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Los sujetos legitimados para pedir la revisión en estos casos, tampoco están establecidos con exactitud. De algunos artículos de nuestra Ley de Leyes se deriva que el Consejo de Ministros está facultado para solicitarlo a las Asambleas Locales, y que estas —a su vez— pueden hacerlo a dicho Consejo,27 pero es muy difícil tener claridad sobre el particular, además de que no se les reconoce este derecho a ningún integrante de la sociedad civil. La Fiscalía —por su parte— también ocupa un lugar en nuestro modelo de control de constitucionalidad, pues tiene entre sus objetivos:28 “procurar el restablecimiento de la legalidad cuando sea quebrantada por disposiciones o decisiones contrarias a la Constitución y las leyes o por aplicación indebida o incumplimiento de estas”, y para facilitarlo ha de:29 “velar por el cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales por los organismos del Estado, las entidades económicas y sociales y por los ciudadanos”. El fiscal tiene, como facultad:30 “comprobar la correspondencia con la Constitución y las leyes de los actos jurídicos que se realicen por las entidades consignadas en el artículo anterior, en virtud de las reclamaciones y denuncias que se reciban o de oficio …”. La labor de la Fiscalía —en este sentido— es meramente declarativa, pues sus dictámenes de constitucionalidad no poseen carácter vinculante y —por consiguiente— mucho menos efectos generales, pues la inconstitucionalidad solo puede ser decidida por los órganos políticos. La existencia o falta de un posible control de constitucionalidad, en vía judicial, depende de la interpretación, más o menos restrictiva, que se realice de la legislación vigente. De conformidad con el artículo 5 de la Ley No. 82/97:31 “Los tribunales están en la obligación de cumplir la Constitución …”, y conforme el artículo 6:32 “deben poner en conocimiento de la Fiscalía las infracciones de la ley que adviertan durante la tramitación o examen de los procesos y actos judiciales, a fin de que aquella actúe para que se restablezca la legalidad”. 27 28

29 30 31 32

Constitución de la República de Cuba, op. cit., pp. 17 y 19 (artículos 98, inciso ll; 105, inciso j); 106, inciso d), respectivamente. Ley No. 83 de 11 de julio de 1997, de la Fiscalía General de la República. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 29, de 12 de julio de 1997. Recogida, asimismo, en Selección legislativa de derecho constitucional cubano, op. cit., p. 217 (artículo 7, inciso a). Idem (artículo 8, inciso a). Idem, p. 223 (artículo 18, inciso a). Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, de los Tribunales Populares, op. cit., p. 170. Ibidem

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La interpretación más generalizada, y la que opera en nuestra práctica jurídica, parece ser la que considera que si se produce una supuesta violación de la Carta Magna, ya sea en virtud de un acto administrativo o por una norma de menor rango, los tribunales no analizan esta cuestión, sino que la traspasan a la Fiscalía. Sin embargo, una interpretación de ese precepto más garantista, y que contribuiría con la eficacia de nuestro modelo de control, sería la que considera que, teniendo en cuenta el artículo 5, los tribunales están obligados a fallar cuando se les presente un caso por vía de excepción, para restablecer un derecho, declarando la inconstitucionalidad de la norma o del acto, pero con efectos concretos; y a tenor del artículo 6, le darían conocimiento a la Fiscalía para que esta solicite a la Asamblea Nacional que se manifieste sobre la inconstitucionalidad, o no, de la norma con efectos generales. Este criterio tomaría mayor fuerza, si se tiene en cuenta que entre los principales objetivos de los tribunales está, que cumplan y hagan cumplir la legalidad socialista, y amparar la vida, la libertad, la dignidad, las relaciones familiares, el honor, el patrimonio, y los demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.

A modo de conclusiones Afortunadamente, el estudio de los sistemas de control de constitucionalidad no resulta solo un análisis puramente teórico, sino que la experiencia de cada país mucho ha aportado en este asunto. Defender la superioridad de uno de los modelos clásicos, en detrimento del otro, resultaría totalmente ilógico, pues cada uno de ellos responde a realidades distintas y, esencialmente, a sistemas de derecho diferentes. Téngase en cuenta que, incluso, las posibles limitaciones que podría presentar el modelo difuso, en países con sistema de derecho romano-francés, han sido resueltas a través de los denominados sistemas mixtos y múltiples. La superioridad que sí ha demostrado la práctica constitucional, es la de los modelos judiciales por encima del modelo político o legislativo, debido —esencialmente— a las garantías de imparcialidad y profesionalidad, que solo estos órganos poseen.

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En el caso de Cuba, la principal deficiencia de su control de constitucionalidad ni siquiera radica en que acoge un modelo teóricamente superado —el modelo político—, sino en la falta de sistematicidad y en las lagunas normativas que persisten en materia de procedimiento para presentar y declarar la inconstitucionalidad, lo cual conlleva a que —prácticamente— no se realice un control posterior de constitucionalidad, sino que todo el peso de nuestro modelo recaiga —básicamente— sobre el denominado control previo. A mi modo de ver, el mayor reto consiste en admitir la posibilidad, política y jurídica, de implementar en nuestro sistema socialista un control de constitucionalidad en vía judicial, el cual —incluso— puede admitir la legislación patria actual; de ahí, que el desafío no sea solo para los legisladores, sino también —y sobre todo— para los tribunales de justicia cubanos.

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Juez y Constitución: Díptico necesario en la Cuba del siglo XXI Yuri PÉREZ MARTÍNEZ

“Es verdad que los jueces tienen el deber de apegarse a la ley, pero no apegarse servilmente, porque entonces no serían jueces, sino siervos”. José MARTÍ “Fragmentos”. Obras Completas, t. XXII

La sujeción del juez a la Constitución Cualquier reflexión que se realice en torno a la aplicación en sede judicial de la Constitución como summum del ordenamiento político-jurídico, transita —ineluctablemente— por dilucidar la esencia del principio de supremacía constitucional.1 La fuerza jurídica de la Ley de Leyes se apuntala —a nuestro juicio— en tres elementos fundamentales. En primer lugar, por el proceso de elaboración y aprobación de la Carta Magna. En virtud de constituir expresión de un nuevo orden institucional, su concepción debe potenciar la acción participativa 

1

Master en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesor de Derecho Constitucional del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. La supremacía constitucional —señala FERNÁNDEZ BULTÉ— envuelve muchos significados, pero de ellos, al menos dos no pueden ser olvidados, debe entenderse, a fortiori, como supremacía normativa y como supremacía político-ideológica. En este último sentido, desempeña el rol de conservación del sistema sociopolítico, de las relaciones económicas consagradas. En razón de ello, la supremacía constitucional se torna, sobre todo testamento político del poder constituyente y garantía de su orientación. En países donde el sistema es el resultado de profundas transformaciones revolucionarias, como el nuestro, la supremacía constitucional está indisolublemente ligada a la voluntad revolucionaria, a su testamento político. Vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ Y M. PRIETO VALDÉS, comps. Ed., Félix Varela, 2da reimp., La Habana, Cuba, 2004, p. 349.

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del ciudadano, no solo en su aprobación final, mediante referendum aprobatorio con efectos vinculantes; sino en todo el íter de gestación.2 La participación no solo garantiza el ejercicio de la soberanía popular, sino que se convierte en requisito funcional que garantiza la democracia. Por ello, entre más elevada sea la intervención ciudadana en el alumbramiento constitucional, mayor debe ser su acatamiento. El segundo elemento se ubica en los contenidos que enmarca el texto superior. Como disposición de mayor jerarquía, pauta relaciones vitales para el desarrollo armónico de la sociedad: las formas de participación popular; los mecanismos de legitimación-control-revocación de los gobernantes; las regulaciones que definen el proceso de creación-aplicación del derecho; los valores, principios y máximas primordiales de la comunidad; las líneas determinantes del sistema político; los fundamentos del modelo económico, los resortes funcionales del Estado; los derechos-deberes-garantías primordiales del ser humano; entre otros. Como tercer aspecto, podemos señalar las funciones que le están reconocidas a los postulados constitucionales. En este sentido, devienen instrumentos para el control del actuar del Estado en su conjunto, de los ciudadanos y de todos los sujetos que interactúan en el territorio donde rigen. Al constituir reservorio de la voluntad del pueblo, se erige en garante formal de los órdenes político, económico y social. De igual forma, la Ley de Leyes es un arma para la defensa de los derechos, al tiempo que acicate para el cumplimiento de los deberes o mandatos en ella contenidos. La Constitución cubana de la década del setenta, del siglo XX, inaugura un nuevo ciclo en la institucionalidad del país. Tras diecisiete largos años de provisionalidad, significó una conquista jurídica con trascendencia política. El texto no se concibió como límite al poder, sino como exponente de la voluntad soberana. En tanto base y cúspide del ordenamiento jurídico, orienta a la legislación en general, coadyuva a la interpretación jurídica, ordena las actuaciones de los poderes públicos, los individuos y la sociedad; delinea el hacer y establece el no hacer; o sea, en cuanto norma legítima, 2

La Constitución cubana de 1976 es resultado de un proceso de elaboración sui generis, en él se fractura el molde del denominado poder constituyente. De relevante, debemos significar la discusión pública, abierta del anteproyecto, sobre el cual se suscitaron intensos debates populares; así como la aquiescencia popular del texto sometido a consideración del soberano, puesto que 97,7 % de los electores, acudieron a las urnas para ser activos partícipes del nacimiento de la Lex suprema.

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con pretensión de validez y eficacia, su cumplimiento es deber inexcusable de todos.3 La norma superior del ordenamiento jurídico patrio establece —en términos de deber constitucional— la observancia estricta de los preceptos constitucionales y de las leyes. Bajo ese enunciado, el principio de corresponsabilidad mantiene un movimiento pendular en un plano deontológico. Al respecto, la Carta Magna impone a sus destinatarios un deber en sentido genérico,4 que se deriva en sometimiento del ciudadano a la norma constitucional, consecuencia natural de su obligatoriedad y normatividad. El principio de supremacía constitucional —someramente enunciado— constituye nuestra premisa mayor en relación con la sujeción del juez a la Constitución. En efecto, todos los encargados de impartir justicia, cualquiera que se la instancia en que lo hagan, están sometidos al dictado constitucional. Si se examina la sistemática del texto, se aprecia la obligación que presentan todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados de actuar dentro de los límites de sus respectivas competencias, observar estrictamente la legalidad socialista5 y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad.6 El efectivo desarrollo de la primacía constitucional implica —para el juez— acciones en dos niveles: uno atribuible a su situación en calidad de ser social, ciudadano, y otro imputable a su condición como parte del poder público; aunque, desde una posición marxista, no es posible escindir ambos horizontes. Reconozco el riesgo que implica, en análisis liados como el que nos ocupa, pecar de simplificaciones. Por ello, sin la intención de minimizar las complejidades propias de la temática, preferimos abordar el sometimiento del juez a la Constitución en su función pública de impartir justicia. 3

4

5

6

Cfr., artículo 66 de la Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Disponible en el sitio web .Consulta:1/2/2012. Para profundizar en las diferencias entre deberes y obligaciones constitucionales, vid., LÓPEZ GUERRA, L., “El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos”, en Derecho constitucional, vol. I, 2da ed., Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1994, pp. 181-183. El deber jurídico es un efecto inmediato de la norma, cuyo mandato hay que cumplir. Exige un cierto comportamiento (acción u omisión) por parte de los vinculados por el mandato de la norma jurídica. Asumimos la legalidad, más allá del cumplimiento de la ley, como un principio de la vida sociopolítica, un método de dirección de la sociedad. Para profundizar acerca de la legalidad socialista. Vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “El principio de legalidad”, en Teoría del Estado y del derecho. Teoría del derecho, Segunda Parte, Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 237-251. Cfr., artículo 10 de la Constitución de la República de Cuba, op. cit.

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Anteriormente, se enfatizó en que el juez está sometido a la obligación de cumplir rigurosamente las normas constitucionales, cuestión que se refuerza por el hecho de que entre los principales objetivos de la actividad de los tribunales sobresalen: cumplir y hacer cumplir la legalidad socialista; así como salvaguardar el orden económico, social y político establecido en la el texto fundamental.7 En este punto, cobra preeminencia lo dispuesto constitucionalmente, referente a que los jueces en su función de impartir justicia son independientes y no deben obediencia más que a la ley.8 En derredor a este precepto pueden suscitarse dos interpretaciones, encauzadas a desentrañar qué entender por ley, máxime cuando el propio “constituyente” utiliza de forma ambigua en varios espacios del texto el término. Por una parte, se puede asumir el vocablo, en sentido formal, como producto normativo de la Asamblea Nacional del Poder Popular, único órgano con potestad legislativa de la República; de otra, se puede atribuir a la expresión, el significado de ley en sentido material donde se comprende, no solo la norma por sí sola considerada, sino el orden jurídico como sistema. Ante tal disyuntiva, considero que debe prevalecer la noción material, pues es más coherente con nuestro diseño político-constitucional y con la propia legalidad socialista que en él se consagra. Razón por la cual, asumimos que la supeditación del juez a la ley, debe extenderse al ordenamiento jurídico en su integralidad, con unidad interna y externa. En esa armonía del sistema jurídico, desempeña un papel fundamental la Constitución, pues se levanta como fuente jurídica de más alta jerarquía, a la cual todas las normas de inferior rango deben subordinarse, en el sentido de evitar contradecirla o vulnerarla. En nuestra opinión, tal interpretación encuentra asidero en los principios y garantías de la función judicial, pues los Tribunales Populares se rigen por los principios consagrados en la Carta Magna, que norman la organización y funcionamiento de los órganos estatales,9 como una derivación lógica del mandato constitucional contenido en el artículo 6810 de la Ley Suprema de 1976. 7

8

9 10

Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, de los Tribunales Populares, aprobada por la Asamblea Nacional del Poder Popular. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 8, de 14 de julio de 1997, pp. 47-52. Cfr., artículo 122 del texto constitucional cubano en relación con el artículo 2.1, de la Ley No. 82 de 1997, op. cit., que reitera la preceptiva superior. Cfr., artículo 1.2 de la Ley No. 82/97, de los Tribunales Populares, op. cit. Artículo 68.- Los órganos del Estado se integran y desarrollan su actividad sobre la base de los principios de la democracia socialista que se expresan en las reglas siguientes:

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Llegado a este punto, valdría preguntarse: ¿Es la Constitución patria, disposición normativa de aplicación directa en sede judicial?; o ¿pueden los jueces cubanos aplicar nuestro magno texto en la solución de un caso concreto? Ante tales interrogantes, conviene responder afirmativamente. Aun cuando la solución merece algunas precisiones.

Aplicación directa en sede judicial de la Constitución cubana. Retos Durante algún tiempo, se consideró que la vigente Constitución, se enmarcaba en lo que la doctrina denominó como norma principio, o programática, y con ello se excluía su utilidad en la impartición de justicia. Lo anterior obedeció —entre otros factores— a la no judicialización de los derechos fundamentales, la carencia de una cultura jurídica que permitiera visualizar al ordenamiento como un todo, y la naturaleza de las normas contenidas en el texto constitucional. Con respecto al último de los factores reseñados, debemos señalar —como acertadamente sostiene PRIETO VALDÉS—, que el tipo y la estructura lógica normativa de las normas jurídico-constitucionales no son uniformes. Por el contrario, son diversas las formas: desde las normas principios que son un simple postulado básico de valores, las que establecen mandatos de la estructura estatal, las funciones de cada órgano, hasta las que instituyen o reconocen derechos y deberes para los ciudadanos, y que, la mayoría de las veces, requieren normas de desarrollo para instrumentar los límites o cauces de su ejercicio.11

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a) todos los órganos representativos de poder del Estado son electivos y renovables; b) las masas populares controlan la actividad de los órganos estatales, de los diputados, de los delegados y de los funcionarios; c) los elegidos tienen el deber de rendir cuenta de su actuación y pueden ser revocados de sus cargos en cualquier momento; ch cada órgano estatal desarrolla ampliamente, dentro del marco de su competencia, la iniciativa encaminada al aprovechamiento de los recursos y posibilidades locales y a la incorporación de las organizaciones de masas y sociales a su actividad; d) las disposiciones de los órganos estatales superiores son obligatorias para los inferiores; e) los órganos estatales inferiores responden ante los superiores y les rinden cuenta de su gestión; f) la libertad de discusión, el ejercicio de la crítica y autocrítica y la subordinación de la minoría a la mayoría rigen en todos los órganos estatales colegiados. PRIETO VALDÉS, M., “Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución”, en Temas de Derecho Constitucional cubano, op. cit., p. 26.

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La tipología de normas, dentro de un texto constitucional, genera un problema técnico que repercute —sin dudas— en la aplicación de la Constitución. Sin embargo, amén de estas dificultades ciertas, debe prevalecer su carácter normativo y, como tal, debe convertirse en fuente primera para la solución de los conflictos en sede judicial, siempre que ello sea posible. En este sentido, considero oportuno brindar una apreciación en torno a la realización12 de la preceptiva constitucional. A mi juicio, la aplicación de la norma suprema se logra cuando, por la letra del articulado, se resuelve un caso en concreto. No estamos contestes con la idea de que una mera mención —sin más— a la Ley de Leyes en las resoluciones judiciales, implique aplicarla. Con lo anterior no pretendemos desconocer la importancia de argumentar bien las sentencias, fundarlas conforme a derecho13. Es meritorio que utilicemos la Carta Magna para aportar mayor argumentación jurídica a la decisión, y se haga un desdoblamiento jerárquico de normas, apelando a la unidad interna y externa que debe caracterizar a todo ordenamiento jurídico; pero ese uso ha de ser fundado, no debe, ni puede, ser una mención formal. Hay que lograr que la norma constitucional se erija en llave maestra para solucionar una controversia sometida a la consideración del juez, ya sea por falta de norma aplicable, porque las normas complementarias a la Constitución no resultan armónicas o coherentes con los postulados que esta consagra; o haya un incumplimiento de un mandato constitucional conferido al legislador, entre otros. Cuando el juez interpreta en función de resolver un caso concreto, ante todo tiene que determinar si la normativa aplicable es congruente con la Constitución de la República; consituye un problema de legitimidad formal. Es válido que aquel realice interpretaciones sistémicas, pero no debe confundirse esta labor con la que sostiene cuando hace uso de la integración jurídica, donde un precepto de la norma superior de la sociedad adquiere una función integradora ante una laguna de la ley.14 12

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De la mano de FERNÁNDEZ BULTÉ, cuando hablamos de realización de la preceptiva constitucional, lo hacemos utilizando un término amplio, que arropa tanto la aplicación estatal u oficial de la normativa constitucional (que es donde centramos en estas páginas nuestra atención), como su cumplimiento espontáneo por parte de sus destinatarios. Vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “La realización y la aplicación del derecho”, en Teoría del Estado y del derecho…, op. cit., p. 201. Donde la Constitución ocupa un lugar cimero, como disposición que encabeza la pirámide normativa. En relación con las lagunas de la ley, vid., FERRARI YAUNNER, M., “Los principios de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de integración del derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba” inédita, tesis presentada en opción al grado

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También, puede suscitarse un altercado entre la Carta Magna y una ley anterior a la vigencia de la primera. ¿Qué hace el juez? A nuestro juicio, debe aplicar directamente la Carta Magna; con ello no declara la inconstitucionalidad de la ley, sino que hace prevalecer la norma suprema que regula —de distinta manera a la ley ordinaria—, el problema que se le plantea, sobre la base de que la Constitución, ley posterior, y —precisamente por serlo en grado superlativo—, ha derogado la anterior, y ello, aun cuando no se comprendiera en sus disposiciones, alguna expresamente derogatoria de la vigente.15 Al respecto, refiere PRIETO VALDÉS que “como fenómeno normativo, el magno texto jurídico de un país podrá ser ley de aplicación directa y por tanto capaz de derogar las normas anteriores a ella que la contradigan”.16 El deber inexcusable de cumplir estrictamente el texto fundamental, en su esfera de actuación, obliga al juez a ser baluarte del contenido constitucional. Ahora bien, ¿puede el juez realizar el control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos normativos? Conforme a lo analizado, sostenemos que el juez —en Cuba— sí puede realizar control de la constitucionalidad de las leyes y demás disposiciones de rango inferior, aunque no puede —carece de facultades para ello— declarar tal inconstitucionalidad con efectos para el supuesto en particular, o erga omnes.17 Siempre que se someta un asunto a su valoración, el juez debe contrastar las disposiciones que presentan vocación para la solución del caso en concreto con el Código Fundamental, en ese contraste legítimo —conforme a la sujeción que le viene impuesta por mandato constitucional— se alcanza un constante examen de constitucionalidad de las normas de inferior rango. En este careo de disposiciones, ha de prevalecer la de superior jerarquía normativa. Determinar deontológicamente la actuación del juez, ante un conflicto entre la Carta Magna y la ley, es un ejercicio académico sumamente difícil. Por ello, en las líneas que siguen, no pretendemos brindar recetas acabadas, sino un grupo de opiniones, con el propósito de ofrecer

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científico de doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, La Habana, 2010. Vid., BLANCO, A., “Sobre el control de la constitucionalidad de las leyes y la aplicación directa, por el juez, de los preceptos constitucionales”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad (1901-2008) A. MATILLA CORREA, comp., Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, SA. de CV., México D.F., 2009, p. 150. PRIETO VALDÉS, M., “Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución”, op., cit., p. 27. Conforme a la Constitución vigente, la Asamblea Nacional del Poder Popular presenta —entre sus atribuciones— decidir acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales. Cfr., artículo 75 c) de la Lex suprema, op. cit.

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a dicho funcionario un cauce que le permita, sin abstenerse de actuar,18 salvaguardar la Constitución. Al efecto, utilizaremos algunos supuestos que pueden verificarse, o tienen lugar en la realidad patria. El primero de los supuestos parte de la contradicción entre la Constitución y una ley,19 o disposición de inferior rango. El juez —compelido a solucionar el litigio ante él presentado— puede optar por no aplicar la norma inferior, al considerarla contraria a la preceptiva constitucional. En este caso hipotético, no concurre una declaración expresa de inconstitucionalidad, pero el funcionario público esquiva la norma lesionadora de la armonía del ordenamiento jurídico, y decide apelar a la de mayor legitimidad. En el supuesto de tratarse de una incongruencia manifiesta, consideramos que puede elevar a consulta ante el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo de manera que este dé cuenta a la Asamblea Nacional del Poder Popular como único ente autorizado para declarar la inconstitucionalidad de alguna norma, cuestión que no está prevista legalmente en esa dirección, pues es a solicitud del órgano con facultades constituyentes y legislativas de la República de Cuba, o del Consejo de Estado, que puede —el órgano director del Tribunal Supremo— dictaminar acerca de la constitucionalidad de las leyes, decretos-leyes, decretos y demás disposiciones generales.20 El segundo supuesto tiene cabida ante el silencio legislativo, transgresor de un mandato constitucional. Surge aquí lo que FERRARI YAUNNER llama —desde la teoría del derecho— lagunas por remisión no desarrolladas, cuya causa de fondo puede estar en una omisión legislativa, aunque —también— puediera ocurrir que se haya remitido la regulación de dicha materia a otro órgano que no tiene que ser precisamente el legislativo.21 Este tipo de lagunas se denomina, igualmente, lagunas técnicas o de eficacia; hace referencia a la falta de una norma (generalmente inferior), necesaria para satisfacer o hacer efectivo lo establecido en otra norma (generalmente superior). Ese género de lagunas ha cobrado una gran importancia en el marco de un constitucionalismo dotado de un denso contenido 18 19

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Posibilidad que le está vedada al juez. Aunque no descartamos la posibilidad, en Cuba la ley nace con un voto reforzado de constitucionalidad, pues la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de la propia Asamblea realiza un control previo para verificar que los postulados legales del proyecto sometido a la consideración del máximo órgano del poder en el país, están conformes a la letra del texto supremo. Puede tratarse de una restricción, o de un exceso de lo previsto constitucionalmente. Cfr., artículo 19. 1 b) de la Ley No. 82/97, de los Tribunales Populares, op. cit. FERRARI YAUNNER, M., “Los principios de legalidad y seguridad jurídica…”, op. cit., p. 58.

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material, formado —en gran parte— por “promesas” de carácter económico o social, y revelan una tensión entre validez y vigencia.22 Desde la teoría del derecho constitucional, estamos ante lo que algunos autores23 señalan como inconstitucionalidad por omisión, aunque en buena técnica jurídica, al no existir declaración donde se compulse al órgano receptor de la remisión constitucional a cumplir con el hacer concebido por el constituyente, preferimos hablar de incumplimiento del mandato constitucional.24 Ante esa situación, el encargado de impartir justicia en nuestros predios pudiera, al menos, dar traslado de la afectación que se genera, al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, de modo que canalice, por los conductos adecuados, la inseguridad jurídica que se suscita en este supuesto. Lo anterior no está previsto legalmente, pero no sería incongruente con el sistema de defensa constitucional; al contrario, potenciaría su primacía. Por último, cabe mencionar el caso en que la antinomia se verifique entre disposiciones de igual e inferior rango. Aquí, no cabe duda, el juez debe aplicar la Constitución, siempre que esta muestre un sendero para transitar en la materia objeto de conflicto. En pos de la aplicación directa del Código Fundamental, sostiene PRIETO VALDÉS que:25 22

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PRIETO SANCHÍS, L., Apuntes de teoría del derecho, 2da ed., Ed. Trotta, Madrid, 2007, p. 129., cit., pos., FERRARI YAUNNER, M., “Los principios de legalidad y seguridad jurídica…”, op. cit., p. 58. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J., “Aproximación al concepto de inconstitucionalidad por omisión”, en En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión M. CARBONELL, coord., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 2003; VILLA VERDE, I., “La inconstitucionalidad por omisión. Un nuevo reto para la justicia constitucional”, en En busca de las normas ausentes…, op. cit.; TAJADURA TEJADA, J., “La inconstitucionalidad por omisión y los derechos sociales” en En busca de las normas ausentes…, op. cit. En nuestros predios, PRIETO VALDÉS, sostiene que “la eficacia de la Constitución puede disminuir en tanto sus principios, valores y postulados pueden no ser instrumentados jurídicamente y en tal caso el legislador incumpliendo con el mandato constitucional provoca inaplicación …”. Vid., PRIETO VALDÉS, M., en Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución”, op., cit., pp. 26-27. “Si existe una violación constitucional, sea por acción o por omisión, el ordenamiento jurídico debe tener mecanismos y vías de defensa, porque de otra forma estaríamos permitiendo la violación sin consecuencias de la Carta Magna, lo cual sería tanto como aceptar que la Constitución es cualquier cosa menos una norma jurídica”. CARBONELL, M., coord., “En busca de las normas ausentes… op., cit., p. 6. PRIETO VALDÉS, M., “En pos de la aplicabilidad directa de la Constitución cubana de 1976. Un breve comentario”. Revista Cubana de Derecho, no. 31, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, enero-junio de 2008, p. 5.

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… en ningún momento se ha formulado impedimento, ni se puede, de interpretar las disposiciones legales y generales conforme a la Constitución, o desde la Constitución, sino que ella puede —y debe— emplearse como norma patrón en caso de lagunas o desregulaciones conscientes y de contraste ante antinomias, a los efectos de encontrar la solución al caso. Tampoco puede haber limitante para emplearla como marco jurídico para el control del funcionamiento del aparato estatal y de la labor de los representantes populares; o para el aseguramiento de los derechos humanos fundamentales …. Alusión especial en este análisis merece la facultad que, al amparo del Decreto-Ley No. 272 de 12 de agosto de 2010 —contentivo de la organización y el funcionamiento del Consejo de Ministros—, se otorga al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. Sobre la base de la experiencia de la práctica judicial, puede el regente26 de la más alta instancia de administración de justicia en Cuba, solicitar al máximo órgano ejecutivo y administrativo de la República, acciones encaminadas a la revocación, según la competencia de este último, o peticionar que por conducto del Gobierno,27 el órgano habilitado constitucionalmente para la revocación o suspensión de disposiciones, decisiones o acuerdos, restablezca la constitucionalidad y la legalidad ante la vulneración de la debida correspondencia de las decisiones y disposiciones adoptadas por los jefes de los organismos de la Administración Central del Estado, de las Administraciones y Asambleas Locales del Poder Popular, con la Constitución de la República, las leyes y demás normas emitidas por los órganos superiores del Estado y su Administración Central.28 Nos encontramos ante una facultad que no encuentra asidero en el texto constitucional, ni siquiera en la Ley de los Tribunales Populares. Estamos contestes con tal atribución, siempre que la acción a ejercitar a favor de la armonía del ordenamiento político-jurídico, esté reconocida al Consejo de Ministros, verbigratia: las atribuciones 26 27 28

Utilizamos la expresión para referirnos al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. Según definición constitucional, contenida en el artículo 95 de la Carta Magna cubana, el Consejo de Ministros constituye el Gobierno de la República. Del mismo modo que los acuerdos adoptados por las Asambleas Locales del Poder Popular no afecten los intereses de otras comunidades o los generales del país. Cfr., artículos 14 y 15 del Decreto-Ley No. 272 de 12 de agosto de 2010, De la Organización y Funcionamiento del Consejo de Ministros. Publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 33, de 13 de agosto de 2010, p. 937. Disponible en el sitio web . Consulta:1/2/2012.

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establecidas en los incisos l)29 y m),30 respectivamente, del artículo 98 de la Ley Suprema de la nación. Parece loable que, a resultas de la cotidianidad en la impartición de justicia, el sistema de tribunales —a través de su Consejo de Gobierno superior— pueda interesar que se tome cartas en el asunto cuando el principio de supremacía constitucional está en peligro; pero vale la pena dilucidar algunos elementos que se desprenden de los preceptos legales.31 Entre las inquietudes que suscitan las normas referidas, se encuentra aquella relacionada con el qué hacer y cómo hacerlo cuando la contradicción es propiciada por el propio Consejo de Ministros. Existe mutis al respecto, estamos en una zona de silencio normativo. En línea con la idea anterior, ¿puede el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, sobre la base de la experiencia de la práctica judicial, dar cuenta a la Asamblea Nacional de tal contradicción con el ánimo de que revierta dicha situación? Evidentemente, carece de sentido que sea al mismo Consejo de Ministros que se le solicite revoque una de sus disposiciones. Razón por la cual, esa solicitud debe operar ante el órgano supremo de poder en nuestro país, máxime cuando los tribunales están —por sentencia constitucional— subordinados jerárquicamente a la Asamblea Nacional y al Consejo de Estado. El análisis anterior está en función de la facultad conferida al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, y no de las atribuciones de la Asamblea, claro está que a tenor del artículo 75 c) de la Constitución, el órgano legislativo puede decidir acerca de la 29

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Cfr., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 18, artículo 98 l): “revocar las decisiones de las Administraciones subordinadas a las Asambleas Provinciales o Municipales del Poder Popular, adoptadas en función de las facultades delegadas por los organismos de la Administración Central del Estado, cuando contravengan las normas superiores que les sean de obligatorio cumplimiento”. Ibidem, artículo 98 m): “revocar las disposiciones de los Jefes de organismos de la Administración Central del Estado, cuando contravengan las normas superiores que les sean de obligatorio cumplimiento”. Nos referimos a los artículos 14 y 15 del Decreto-Ley No. 272/10, referenciado in supra. En relación con estos preceptos, debemos precisar que de su lectura puede interpretarse una superposición de atribuciones. Es válido que el Consejo de Ministros de oficio o a instancia de algunos de sus integrantes, del Fiscal General de la República, del Contralor General, entre otros; pueda ejercer o proponer ejercer determinadas acciones de control, según ámbitos de competencia; pero, en nuestra modesta consideración, no tiene por qué figurar la Asamblea Nacional del Poder Popular entre los que insten dicho control. Lo anterior es sobre la base de la legitimidad del órgano supremo, ella por sí, frente a todos, puede cuando estime pertinente, ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y demás disposiciones, así como de la actuación de funcionarios públicos, ciudadanos extranjeros, etcétera.

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constitucionalidad de los decretos, además de revocar este producto normativo, así como otras disposiciones del Consejo de Ministros.32 La cuestión estriba en que aparece configurada legalmente la atribución al sistema de tribunales de participar en el control —aunque de forma indirecta— de las decisiones, disposiciones y acuerdos; sin embargo, esa potestad no se reconoce frente a otras circunstancias. Quizás porque resulte obvio, los tribunales le deben fidelidad al poder popular y a la Lex Superior, en consecuencia deben actuar. Elemento significativo lo constituye la redacción del artículo 15, segundo párrafo, del Decreto-Ley No. 272/10.33 En él se parte de acciones similares a la revocación, o proposición de revocación o suspensión, que puede solicitar la estructura principal del Tribunal Supremo al Consejo de Ministros. No especifica cuáles son dichas acciones. Similar, proviene del vocablo francés similaire, indica que tiene semejanza o analogía con alguna cosa;34 pero de ninguna forma puede entenderse como sinónimo de igualdad. O la expresión es ambigua, o desconocemos qué otras acciones, similares a las previstas en el ordenamiento jurídico, pueden solicitarse.

A modo de conclusión En nuestro país, los jueces, en calidad de funcionarios encargados de impartir justicia, están sujetos a la Constitución. En este sentido, deben —siempre que sea posible— aplicar sus postulados, como expresión del principio de supremacía constitucional. Amén de no estar facultados para realizar la declaración de inconstitucionalidad, deben ser permanentes veladores de la legalidad socialista y, en consecuencia, actuar. Es por ello que el par juez-Constitución se revela como un díptico necesario en la Cuba del siglo XXI. Desde los tribunales patrios, es justo reconocer los esfuerzos que se realizan, en aras de garantizar la eficacia de la “ley primera” de los cubanos, para que sea, como expresó el hijo más iluminado de esta tierra, José MARTÍ, una ley viva y práctica. 32

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Cfr., Constitución de la República de Cuba, op. cit., p. 15, artículo 75 r): “revocar los decretos-leyes del Consejo de Estado y los decretos o disposiciones del Consejo de Ministros que contradigan la Constitución o las leyes”. Cfr., Decreto-Ley No. 272/10, op. cit., p. 939. Vid., Gran Diccionario de la Lengua Española Larousse, Ed. Larousse Planeta, S.A., Creación y realización de la versión electrónica de Planeta Actimedia, S.A., 1998.

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Los derechos constitucionales y sus garantías. De nuevo a la carga en pos de su aseguramiento Martha PRIETO VALDÉS La construcción de la patria ha de realizarse con formas viables que permitan defender las raíces, para que el hombre pueda alcanzar en ella su plena dignidad.

Convocados a escribir para el libro homenaje al Maestro Héctor Fix-Zamudio, quien contribuyó grandemente para que en Latinoamérica el derecho constitucional dejara de ser solo doctrina, y se transformara en derecho vivo, asegurador de derechos, el trabajo a redactar se convierte en un reto, en particular si de los derechos constitucionales y sus garantías se trata. El presente, se apoya en una afirmación enfática para América Latina, y que también lo es para Cuba:1 “En el ámbito latinoamericano no se advierte carencia de reconocimiento de los derechos fundamentales … sino la necesidad del perfeccionamiento de los instrumentos de tutela de los mismos derechos”.

La tutela de los derechos constitucionales y su necesaria garantía de igual rango En nuestro subcontinente, las Constituciones —a diferencia de otras aún vigentes—, han brindado en todo momento tutela a los derechos que cada sociedad ha considerado fundamentales. Vale apreciar las cartas de derechos de las primeras normas supremas —aprobadas luego de la independencia— respecto a la metrópoli colonial durante la primera mitad del siglo XIX, unas más detalladas que otras, con capítulos específicos o no, pero regulando los derechos que se consideraron esenciales para la vida en sociedad. 

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Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho Constitucional y Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. FIX-ZAMUDIO, H., “Los derechos humanos y su protección jurídica y procesal en Latinoamérica”, en Derechos humanos VALADÉS-G UTIÉRREZ, coord., Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, México, 2001, p. 6.

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Lo antes afirmado puede corroborarse con simples ejemplos. Así, la Constitución de las provincias Unidas en Sudamérica (1819), destinó su Capítulo II a los que se denominaron “Derechos particulares”, estableciéndose reglas para la protección de la seguridad y la propiedad, la igualdad, las libertades civiles y la inviolabilidad de domicilio. Bajo otra denominación, de “Garantías”, aunque regulando derechos y la posibilidad de su defensa, pues la simple inclusión constitucional ya es una muestra del objetivo de protección, la Carta Magna de Bolivia (1826), que en su Título XI estableció normativas para tutelar libertades civiles, de palabra y prensa, la igualdad de derechos, e —incluso— el derecho del inventor a la propiedad de su descubrimiento, por solo citar algunos. El Código Fundamental de Uruguay (1830), rompe con la sistemática anterior, pues no ordena los derechos en capítulo preciso con tal nominación, sino al final del texto mismo, en sus Disposiciones generales, amparando el derecho a la protección de la propiedad, la igualdad, la inviolabilidad de domicilio, de correspondencia, o el derecho de petición, y otros.2 La determinación de incluir en los textos constitucionales, las cartas de derechos —de manera específica— fue algo que se reforzó en los que nacieron en la segunda mitad del siglo XIX. La Constitución de la Confederación argentina (1853), incluso tuteló derechos de carácter social, como el derecho a trabajar; y otros relativos a la esfera económica, entre ellos, el ejercicio de industria lícita, de navegación y comercio, estableciendo —además— garantías que los asegurasen aunque en forma de libertades. Así, previó la libre circulación de los efectos de la producción dentro del territorio, sin tener que pagar derechos; o del tránsito de mercancía entre las provincias confederadas; sin descontar otros como el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional. Igualmente, precisó cuáles derechos correspondían a los extranjeros residentes, sujetos a un régimen de equiparación. Aquí tampoco hay un capítulo o sección especial que identificase el contenido relativo a derechos y garantías.3 2

3

A modo de ejemplo, vid., Constitución de las Provincias Unidas en Sudamérica, (1819), Capítulo II, “Derechos particulares”, artículos CIX-CXXIX. Disponible en el sitio web . Consulta: 5/11/2011; Constitución de Bolivia (1826), Título XI, “De las Garantías”. Disponible en el sitio web . Consulta: 5/11/2011; o la Constitución de Uruguay (1830), Sección XI, “Disposiciones generales”. Disponible en el sitio web .Consulta: 5/11/2011. Constitución de la Confederación argentina (1853), artículos 8,10-12, 14-18, 20, 23 y 28, en particular. Disponible en el sitio web .Consulta: 20/10/2011.

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Es menester destacar que, incluso las normas supremas, adoptadas en situaciones de guerra durante la gesta independentista, como lo fueron los textos cubanos “mambises”4 —cuando aún no se había reconocido internacionalmente la existencia del Estado cubano—. Merece consultarse la Constitución de Guáimaro de 1869, de un año después de iniciada la contienda, que no estableció de manera pormenorizada los derechos, pero sí previó garantías para aquellas situaciones extraordinarias, fijando límites al poder, al consignar que: “La Cámara no podrá atacar las libertades de culto, imprenta, reunión pacífica, enseñanza y petición, ni derecho alguno inalienable del pueblo”. La última de las Constituciones mambisas, la de La Yaya (1897), que debía regir hasta alcanzar la independencia, es la más perfecta técnicamente; estableció una carta de derechos, los que se consideraron esenciales, a saber: la inviolabilidad de correspondencia y domicilio; la salvaguarda de la libertad personal, de palabra, religiosa y de enseñanza; consignó el derecho a dirigir peticiones, así como garantías procesales en sede penal. En ambos casos, se evidenció el respeto que se brindaría a la población y sus derechos, tanto de los participantes en la lucha, como de los habitantes de los territorios liberados. Un tema presente entre nosotros —en especial— a partir de la Constitución mexicana5 de 1917, fue la fusión entre derechos y garantías; la formulación de libertades como aseguramiento de otras; o denominar garantías al grupo de derechos que se consignan en la Carta Magna, y que a partir de ese momento debían ser salvaguardados, o serían considerados como límites a la actuación de los poderes públicos. También en el texto cubano de 1976 —vigente— se puede apreciar esta mezcla, pues en el Capítulo destinado a los “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, en oportunidades se consignan garantías materiales, con la finalidad de asegurar el derecho y, de esta forma, se realiza el reconocimiento de la facultad; valgan de ejemplo los derechos a la asistencia y seguridad social.6 4

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Constitución de Guáimaro (1869), artículo 28; y Constitución de La Yaya (1897), Título II, “De los derechos individuales y políticos”, artículos 4 a 14. Vid., BARRERAS, A., Textos de las Constituciones de Cuba (1812-1940), Ed. Minerva, La Habana, 1940. Constitución de México (1917), Título Primero, Capítulo I, “De las garantías individuales”. Se consignan garantías propiamente dichas y derechos. Disponible en el sitio web .Consulta: 15/10/2010. Constitución de la República de Cuba de 1976, op. cit.; artículo 47: “Mediante el sistema de seguridad social, el Estado garantiza la protección adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfermedad”; artículo 48: “El Estado protege, mediante la asistencia social, a los ancianos sin recursos ni amparo y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda”. (En lo adelante, este texto

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Asimismo, los derechos que se necesitan para el desarrollo de las colectividades y la importancia de la labor del Estado como garante de ellos, fueron objeto de análisis y regulación. El constitucionalismo social, desarrollado en Europa —en época de la segunda postguerra— tuvo su origen en el propio texto mexicano,7 aunque desde posiciones eurocentristas se mire hacia la Constitución de WEIMAR, de 1919. Cuestión recurrente, ha sido el problema de brindar protección a los derechos que se han considerado, en cada momento, esenciales. Muestra de ello es el análisis que realizara HOSTOS:8 “¿cómo, en qué forma han de reconocerse en la Constitución esos derechos necesarios? En forma prohibitiva. No se trata de una declaración constitucional. Ellos son absolutos … anteriores a toda ley escrita, superiores a todo reconocimiento constitucional.” Esta afirmación lo lleva más adelante a sustentar que, la única manera de incorporarlos a un texto constitucional, es siendo expresión de un poder igual a cualquier otro; siendo absolutos, “… los derechos absolutos son condiciones esenciales para la realización de los fines del hombre considerado ser humano …;” es por ello que la Constitución los consagra, no los reconoce. A partir de la segunda mitad del pasado siglo, la relación y distinción de aquellos con los denominados fundamentales, en función del merecimiento, o no, de garantías especiales para su defensa, estuvo también en el centro de análisis. La doctrina alemana, respecto a la calificación de fundamentales, de un grupo especial de derechos, que habrían de incluirse en la Ley de Leyes, y su diferenciación de otros —aún consagrados en los textos supremos,

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se enunciará como Constitución de 1976.) Vid., Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las Reformas de 1978, 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Disponble en el sitio web .Consulta: 20/10/2011. En los Títulos I y VI se evidencia el marcado carácter social del texto mexicano. En el primero, los artículos 27 y 28 se consigna: la protección de las tierras, las aguas territoriales, las que corresponden originariamente a la nación, la prohibición de monopolios o estancos, derecho de la nación de imponer restricciones a la propiedad privada en interés público, de fraccionar los latifundios para el desarrollo de la pequeña propiedad agrícola, el dominio directo de los recursos naturales; protección de la propiedad comunal. Respecto al Título VI, vid., los artículos 123 y ss., en los que se regula el máximo de la jornada laboral diurna en 8 horas y nocturna en 7 horas; el derecho de la mujer trabajadora a tres meses de descanso preparto, el salario mínimo, o a huelgas lícitas, entre otros. Vid., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ed. SISTA, México, 2003. HOSTOS, E. M. DE, Obras completas, vol. XV, Lecciones de derecho constitucional, edición conmemorativa del Gobierno de Puerto Rico, Cultural, S.A. La Habana, 1939, pp. 128-129, 142.

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pero que no tenían tal catalogación— afirmaron la noción de individualidad. La reacción ante el iusnaturalismo de las libertades políticas francesas tuvo también, aquí, su reflejo. La defensa de dichos criterios llegaron desde las posiciones doctrinales de SCHMITT, para quien:9 Los derechos fundamentales en sentido propio son, esencialmente, derechos del hombre individual libre, y, por cierto, derechos que él tiene frente al Estado … y mientras haya de hablarse de derechos fundamentales, no puede desecharse por completo la idea de unos derechos del individuo, anteriores y superiores al Estado … derechos auténticos que valen para todo hombre sin atención a su nacionalidad … son, pues, solo los derechos de libertad individual, pero no las exigencias sociales … libertad de conciencia, libertad personal, inviolabilidad de domicilio, secreto de la correspondencia y propiedad privada … Pero también los derechos del individuo en relación con otros individuos tienen que ser considerados fundamentales, en tanto que el individuo no salga de la situación apolítica de lo social puro y se reconozca la libre competencia y la libre discusión de los individuos. Pero los individuos no solo tienen derechos frente a terceros, o al Estado, sino que, según señalara JELLINEK, tienen derechos a resultas de su vinculación con el Estado mismo; relaciones de poder que le permiten disfrutar derechos en diferentes esferas.10 Su posición de concebir los derechos subjetivos como esenciales, cual facultades que no pueden ser disociadas de su titular sin menoscabo de su personalidad,11 influyó en la noción acerca de los denominados derechos subjetivos públicos frente a los restantes. En desarrollo de esta línea de pensamiento, como bien afirmara KELSEN:12 “Solo cuando el individuo, tiene el poder jurídico de suscitar la eliminación particular o general de la ley que, por su contenido lesiona la igualdad o libertad constitucionalmente reconocidas, el derecho o libertad fundamental constituye un derecho subjetivo del individuo”. Con la afirmación del derecho subjetivo, aún con 9

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SCHMITT, C., Teoría de la Constitución trad. F. Ayala, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1934, pp. 190-191. Vid., DE LOS RÍOS URRUTI, F., “Prólogo”, en JELLINEK, G., Teoría general del Estado, t. I s.e., Madrid, 1914, pp. LXVIII-LXIX. Vid., ÁLVAREZ CONDE, E., Curso de derecho constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, p. 282. KELSEN, H., Teoría pura del serecho trad. R. J. Vernengo, Ed. Porrúa, México, 1991, p. 156.

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las limitaciones de esa concepción para aplicarla al derecho público, nacía la exigencia de protección especial de esos derechos y la posibilidad de invalidar la norma lesionadora. Es posible encontrar tales influencias en las formulaciones de los “Derechos y deberes fundamentales” de los alemanes (1919), o más tarde con la Ley Fundamental de Bonn (1949), que destina un Título particular a los “Derechos fundamentales”,13 y más recientemente su recepción en la Constitución de España14 (1978); derechos con protección especial, diferente de la que requieren los derechos de ordinario, e incluso dándole valor a una graduación entre ellos. Estas doctrinas y normativas sentaron bases en cuanto a la regulación y denominación de los derechos en Iberoamérica. Constituciones de aquella época, como la cubana de 1940, que destinó un título especial a los derechos fundamentales, entre los que incluyó —básicamente— los que reafirman la individualidad, aun su carácter social avanzado, y reguló en capítulos separados los restantes derechos y garantías para su disfrute.15 Otras relativamente recientes, como la del Perú (1993), muestran la diferenciación entre los derechos en el propio texto.16 13

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Ley Fundamental de Bonn (1949), Título I, “De los derechos fundamentales”, en Selección de textos constitucionales M. PRIETO VALDÉS, comp., Ed. Félix Varela, La Habana, 2000. El texto español en comento, denomina su primer Título, “De los derechos y deberes fundamentales”; y vuelve a repetir la expresión, en la Sección 1, “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”, para diferenciar este grupo de los que simplemente son derechos y deberes de los ciudadanos. Según PECES BARBA: “El concepto que se asume en la Constitución es … el dualista que distingue entre los dos momentos de los valores y del Derecho positivo de los derechos fundamentales como realización y desarrollo normativo de los valores libertad e igualdad, fundamento histórico suficiente de la objetividad relativa de los derechos fundamentales”. PECES BARBA, G., “Reflexiones sobre la teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución”. Disponible en el sitio web . Consulta:15/11/2011. Vid., Constitución cubana de 1940. Destina el Título IV a los “Derechos fundamentales”, con una Sección Especial para los “Derechos individuales”: igualdad de derechos, libre entrada y salida del territorio nacional, asilo, inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio, libertad de palabra, religión y reunión y derecho de petición, así como garantías para los mismos. De igual modo, contiene, Título V, “De la familia y cultura”; Titulo VI, “Del trabajo y la propiedad”; y Titulo VIII, “Del sufragio y de los oficios públicos”. Vid., BARRERAS, A., Textos de las Constituciones de Cuba (1812-1940), op. cit. Vid., Constitución Política del Perú (1993), que hace la distinción entre los derechos. El Capítulo I (del Título I) lo denomina “Derechos fundamentales de la persona”, el Capítulo II, “De los derechos sociales y económicos”, y el Capitulo III, “De los derechos políticos y de los deberes”. Disponible en el sitio web . Consulta:20/10/2011. El texto de Bolivia de 1995 (puesto en vigor mediante la Ley 1615 de 1995) emplea el vocablo de fundamentales, pero para referirse a todos los derechos regulados en la Constitución. Disponible en el sitio web .Consulta:20/10/2011.

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Cambios sociales han llevado de la mano al pensamiento, hacia su modulación, y aunque en muchos textos se conserve la denominación, no siempre se asumen con igual valor ante el surgimiento de otros, con una visión social superior, de protección de la individualidad en la colectividad, incluyente y menos antagónica. La reciente norma suprema del Ecuador (2008) evidencia una nueva concepción respecto a los derechos.17 Y no es que no sea importante el análisis de los derechos a fin de determinar su contenido, los medios de tutela o de garantías, o el debate respecto a los denominados humanos, si son iguales o diferentes a los constitucionales y los fundamentales. Pero no es loable que el análisis se ciña a lo doctrinal normativo, y se soslaye que la definición del grupo de derechos esenciales para la realización de la personalidad humana en su plenitud —y del ente social que es, así como su inclusión en los textos constitucionales—, se realice conforme a los intereses de las fuerzas políticas prevalecientes y de aquellos sectores, clases o grupos que han hecho valer sus criterios —a la par o frente al poder—, en ese determinado momento y lugar. La doctrina sugiere, pero no obliga, ni jurídica, ni políticamente. En la sociedad, el individuo establece una relación básica con el Estado, y de esta derivan derechos y deberes para ambos y, con ello, la obligación de cumplir lo previsto jurídicamente. Pero no es la simple relación de derechos subjetivos y deberes jurídicos; sino desde una perspectiva democrática, tal obligación nace del propio hecho de la conformación del ente político: pueblo soberano, titular de derechos; incluso para determinar la composición, renovación o revocación de los integrantes del aparato de poder, y de crear las normativas de derecho principales que permitan organizar la sociedad. En ese caso, el Estado se ve obligado —en virtud del mandato constitucional— a reconocer los derechos y las garantías para su disfrute, y a crear las normativas ordinarias, los órganos y los procederes que 17

La Constitución del Ecuador destina el Título II a los “Derechos”, sin otro apelativo, y el Capítulo II, está dedicado a los “Derechos del buen vivir”: agua, alimentación, ambiente, comunicación e información, cultura y ciencia, educación, hábitat y vivienda, salud, trabajo y seguridad social; aquellos tanto para los individuos o colectividades y que son esenciales para la vida. Los subsiguientes Capítulos, del III al VIII, establecen los derechos de las personas y grupos de atención prioritaria; de las comunidades; de participación; de libertad; de la naturaleza y de la protección. De interés es la previsión en el mismo capítulo, de las responsabilidades de los ecuatorianos y ecuatorianas. Vid., Constitución de la República del Ecuador, 2008. Disponible en el sitio web del Gobierno de la República del Ecuador, Consulta:20/10/2011.

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aseguren el ejercicio y defensa de los primeros. A la vez, el Estado también adquiere el derecho a exigir el respeto al orden jurídico político, incluyendo los derechos de terceras personas; o dicho de otra manera, se constituye con el propósito de asegurar el bienestar y los derechos. Este vínculo, nacido de la condición de nacional, ciudadano o residente, implica —además del derecho del individuo de satisfacer sus necesidades y realizar sus aspiraciones básicas mediante el ejercicio de sus derechos—, el deber de cumplir con la normativa adoptada por el Estado, y de respetar los derechos de los demás. Así entonces, vale enfatizar que la inclusión de ciertos derechos en las normas supremas —o el reconocimiento de que a determinado grupo de facultades básicas le corresponde este valor—, no se puede considerar una concesión que realiza el Estado, sino que ello depende de la escala de valores, necesidades y aspiraciones de los pueblos que han decidido darse la Constitución. En ese caso, en tanto se les reconoce a ciertos derechos ese nivel y grado, también se asume la obligación de garantizarlos, de crear las condiciones, instituciones y procedimientos requeridos para su ejercicio y defensa, de conformidad con la importancia de lo que se protege. Dicha obligación es resultado de la observancia del principio de constitucionalidad que sujeta al Estado, y de legalidad respecto a la Administración Pública, pero es —también— una exigencia para la conservación del consenso de la población y, consiguientemente, de la legitimidad del régimen político. Si la principal garantía para los individuos radica en la tutela constitucional de los derechos que se han considerado esenciales; ello no puede constreñirse al simple reconocimiento por parte del Estado de la posibilidad de disfrute. Se precisa de condiciones materiales que posibiliten el real ejercicio, así como las jurídicas y orgánicas para la defensa de aquellos, las que no excluyen, ni limitan, la necesidad de instituciones e instrumentos legales que los aseguren, asimismo, en ese grado y jerarquía. El desconocimiento de que las garantías han de brindarse en su múltiple dimensión, además de lo anteriormente expuesto, conlleva a una degradación formal y material del derecho, y de su propio contenido. En la relación anterior, la igualdad es elemento esencial en la realización de los derechos y del derecho mismo, el disfrute de las garantías, como también para la salvaguarda de la legalidad y la seguridad jurídica ciudadana.

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Toda Constitución responde a las circunstancias que son el caldo de su origen: derechos y garantías en la Constitución cubana de 1976 La Constitución cubana de 1976 puso fin a un largo periodo de provisionalidad y estableció las bases de la institucionalización del poder, estructurándolo sobre nuevos principios y concepciones, en particular que el Estado y el individuo formaban una ligazón indisoluble y armónica, por haber sido el primero resultado de las luchas del segundo. A lo que se debe añadir que el texto constitucional cubano no se reconoció como límite al poder del Estado, sino punto de partida para su actuación, a partir de la estrecha interacción entre aparato y participante, con lo cual no se concibieron los derechos ejercitables en oposición a la Administración, que tenía la función de garantizarlos. A partir de este texto ya habría un marco referencial, definido, que pautase los procesos de creación y aplicación del derecho, de ejercicio de aquel poder, así como de los derechos, deberes y garantías constitucionales consagrados. En materia de derechos, la Constitución se asentó en el reconocimiento de la primacía de los socioeconómicos y culturales, resultado del nuevo proceso, de la obra nueva, y de los de carácter colectivo con prioridad respecto a los de disfrute exclusivamente individual, en virtud del derecho —conquistado por la mayoría— a participar en la vida sociopolítica y en la determinación de los destinos del país, en igualdad de condiciones. Vale hacer notar que aun cuando el texto superior cubano contiene un capítulo dedicado a los “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, ello es consecuencia de haber conservado la sistemática de la Constitución de 1940, pero se encuentran dispersos en la Carta Magna otros derechos que, también, devienen fundamentales para el hombre político, y que por técnica, noción o interés, no aparecen regulados en el capítulo.18 Ello permite afirmar que no fue objetivo del constituyentista reconocer unos como fundamentales y otros no, pues tienen la condición —en sentido general— de contenidos especialmente protegidos ante la reforma constitucional parcial.19 18

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El Capítulo VII, está especialmente dedicado a los “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, y comprende los artículos 45 al 66. Respecto a los derechos dispersos en el texto, consúltense a manera de ejemplo, el articulado siguiente: artículo 3, el derecho a la defensa de la patria y al ejercicio directo del poder; artículo 88 g), derecho a la iniciativa legislativa; artículos 131 al 134, derecho a participar en la vida sociopolítica, a elegir y a ser electos. Vid., Constitución de la República de Cuba de 1976, op. cit., pp. 7 y ss. Vid., Constitución de 1976, op. cit., artículo 137, párrafo 2: “Si la reforma se refiere a … los derechos y deberes consagrados en la Constitución requiere, además, la ratifi-

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Esta es la única garantía jurídica extraordinaria que se brinda a los derechos, por cuanto solo se sustancian mediante procederes ordinarios. También hay que destacar que la regulación de todos los derechos no se realiza por igual. Mientras que algunos de los socioeconómicos y culturales no aparecen formulados de forma directa, sino que derivan de la regulación constitucional, al consignarse en el texto las garantías materiales o jurídicas de ellos20 —algunos de los cuales, además son considerados como deberes a partir de su importancia y de las garantías materiales que reciben—;21en otros, de tipo político, se fijan los límites desde su configuración como derecho, con el propósito de garantizar la salvaguarda de los derechos y libertades de los demás, y del orden imperante.22 Lo anterior se puede corroborar con el análisis de los diferentes derechos consagrados en la Constitución cubana de 1976 y sus garantías. Respecto a los derechos civiles de la personalidad, de conformidad con el momento de elaboración constitucional, no fueron regulados en el magno texto, pero luego de su reconocimiento doctrinal, es imposible no admitirlos. He aquí una muestra del valor que pudiera tener la interpretación constitucional para adecuar la norma ante las cambiantes condiciones y, así, poder construir judicialmente un nuevo derecho, lo que aportaría una garantía mayor. Esos derechos tampoco tienen regulación expresa en el Código Civil, y al no existir la práctica de interpretación constitucional, nace la duda de cuáles serían los procederes expeditos para asegurar el disfrute de derechos lesionados, lo cual —asimismo—provocaría daños que, ulteriormente, no podrían ser reparados con acciones ordinarias.

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cación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado al efecto por la propia Asamblea”. Vid., Constitución de 1976, op. cit., artículo 47: “Mediante el sistema de seguridad social, el Estado garantiza la protección adecuada a todo trabajador impedido por su edad, invalidez o enfermedad”; artículo 48: “El Estado protege, mediante la asistencia social, a los ancianos sin recursos ni amparo y a cualquier persona no apta para trabajar que carezca de familiares en condiciones de prestarle ayuda”; y en el capítulo destinado a los Fundamentos del Estado, artículo 21: “Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades materiales y culturales de la persona”. Vid., Constitución de 1976, op. cit., artículo 45: “El trabajo en la sociedad socialista es un derecho, un deber y un motivo de honor para cada ciudadano”. Vid., Constitución de 1976, op. cit., artículo 39: “El Estado orienta, fomenta y promueve la educación, la cultura y las ciencias en todas sus manifestaciones. En su política educativa y cultural se atiene a los postulados siguientes: ch) es libre la creación artística siempre que su contenido no sea contrario a la Revolución. e) la actividad creadora e investigativa en la ciencia es libre. El Estado estimula y viabiliza la investigación y prioriza la dirigida a resolver los problemas que atañen al interés de la sociedad y al beneficio del pueblo”.

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No se desconocen las actuaciones a instancias de parte —en sede penal— cuando concurra una conducta individual que lesione la imagen propia, el honor. Esto evidencia la necesidad de perfeccionamiento de la regulación, tanto constitucional, como ordinaria, en lo sustantivo y lo procesal. El derecho a la vida, no tiene tutela expresa en el texto constitucional, aun cuando sí es evidente su reconocimiento a partir de la conjunción de los restantes derechos. En ocasiones, se ha suscitado el debate por la —aún excepcional, pero admitida— pena de muerte, y no sancionarse el aborto. No obstante lo anterior, en el ordenamiento sí están presentes ciertas garantías, que reafirman dicha protección: la posibilidad de conmutarse la sanción por la de treinta años, y —más recientemente— se ha admitido la privación de libertad perpetua,23 que hace innecesaria la primera sanción, la que queda entonces como advertencia de algo posible, con la exigencia previa de la determinación de las dos instancias judiciales ante la apelación de oficio, y la decisión final del Consejo de Estado,24 el que también puede suspender o conmutar la sanción. La libertad individual tiene al habeas corpus,25 como garantía procesal, frente a detenciones arbitrarias, sin desconocer ciertos principios constitucionales que, igualmente, devienen una garantía en la esfera, entre ellas: legalidad, irretroactividad, derecho a la defensa e inviolabilidad personal. El hecho de que el bien jurídico fundamental del ser humano —luego de la vida— sea la libertad, hizo que se le prestara especial atención a su expresión física, corporal; 23

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En virtud del artículo 30.1 del Código Penal (modificado por la Ley No. 87/99): “La sanción de privación de libertad puede ser perpetua o temporal”. Vid., Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición especial, no. 3, de 30 de diciembre de 1987, pp. 51-97. Asimismo, Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 1, de 16 de marzo de 1999. Artículo 496 de la Ley de Procedimiento Penal (modificado por el Decreto-Ley No. 151/94): “Cuando la sentencia firme sea la de muerte, queda en suspenso en cuanto a este pronunciamiento, hasta tanto el Consejo de Estado decida sobre la ejecución o la conmutación de la sanción”. Vid., Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, de Procedimiento Penal. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 37, de 15 de agosto de 1977, pp. 321-367. Asimismo, Decreto-Ley No. 151 de 12 de junio de 1994, Modificaciones a la Ley de Procedimiento Penal. Publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 6, de 12 de junio de 1994, pp. 16-30. La primera regulación del habeas corpus, entre nosotros, data de la Constitución Provisional de Santiago de Cuba (de Leonard WOOD), fechada el 20 de octubre de 1898, que en su séptimo apartado estableció: “Cualquiera persona podrá ser puesta en libertad mediante fianza suficiente, menos en aquellos delitos que tuvieren señaladas pena aflictiva, cuando exista prueba plena o presunción bastante de culpabilidad; no pudiendo privársele del derecho a una orden de Habeas Corpus, sino cuando el General en Jefe lo considere conveniente”. Vid., BARRERAS, A., Textos de las Constituciones de Cuba (1812-1940), op. cit.

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concebido como libertad de movimiento, física, y que inicialmente se destinara la rama penal a su regulación. Pero, el ámbito de realización de la libertad del individuo se ha ampliado, ya no solo se mueve entre lo legal o ilegal de su conducta; entran los pensamientos, determinaciones acerca de su sexualidad, de su personalidad e identidad, de conformidad con ciertos desarrollos científicos. Este proceder especial se conservó luego del texto de 1976, pero en normativa ordinaria,26 en consonancia con la propia concepción acerca del carácter de las relaciones del Estado con los individuos y la sociedad; el Estado —garante fundamental de los derechos— no puede por su esencia vulnerarlos y, por tanto, se consideró innecesario consagrarlo en la Constitución para que fuere garantía superior. Así entonces, se fue relegando el uso del habeas corpus, de instrumento frente a detenciones sin las formalidades requeridas, a instrumento de debate político, más que como garantía ante actuación policial. Tampoco tiene regulación constitucional la propiedad en cuanto derecho, sino que se consigna la garantía —reconocimiento— que brinda el Estado a uno de sus fundamentos, y que moldean el diseño económico, la propiedad personal,27 pero no con el carácter de propiedad privada, al no concebirse para establecerse sobre bienes de producción. Con su reconocimiento, igualmente, se fijan límites al desarrollo de aquella. Para la defensa de las facultades dispositivas, de uso y disfrute de los derechos vinculados, en sede civil sí se tiene proceder para su defensa: el amparo posesorio, cuyo antecedente histórico se encuentra en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 —vigente en la Isla hasta 1974—, consignado en el artículo 1629, como interdicto para impedir una obra nueva. Regulado por la actual Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económica de 1977, como proceso ordinario e interdicto posesorio,28 26

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Ley de Procedimiento Penal (up cit.), artículos 467-478. En particular, consúltese el artículo 467: “Toda persona que se encuentre privada de libertad fuera de los casos o sin las formalidades y garantías que prevén la Constitución y las leyes, debe ser puesta en libertad, a petición suya o de cualquier otra persona, mediante un sumarísimo proceso de habeas corpus ante los Tribunales competentes”. Constitución de 1976, op. cit., artículo 21: “Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y ahorros procedentes del trabajo propio, sobre la vivienda que se posea con justo título de dominio y los demás bienes y objetos que sirven para la satisfacción de las necesidades materiales y culturales de la persona. Asimismo se garantiza la propiedad sobre medios e instrumentos de trabajo personal o familiar, los que no pueden ser utilizados para la obtención de ingresos provenientes de la explotación del trabajo ajeno. La ley establece la cuantía en que son embargables los bienes de propiedad personal”. Consúltense, en particular, los artículos 393 al 424, de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económica (LPCALE), en los que se regula el amparo ante actuaciones judiciales, contra actos de particulares o de autoridades, y para suspensión de obra nueva. Vid., Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977, de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral

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breve y de ejecución inmediata, con la finalidad de solucionar provisionalmente —y de momento—, diversas situaciones apremiantes de hecho; remediar una perturbación injustificada o el despojo posesorio. Entonces, se dispone de garantías procesales en materia de propiedad, pero no se concibe como proceso garante de derecho constitucional y fundamental, con la prioridad y urgencia que este derecho requiere, sino que constituye un proceder ordinario. De ese modo, el derecho a la propiedad, al igual que otros derechos, tiene una respuesta penal, pero esta va dirigida a sancionar al infractor (violador del derecho) y no a la defensa del derecho lesionado. Con carácter fundamental, en 1976 se incluyeron los derechos socioeconómicos y culturales, y bajo esa condición se constitucionalizaron las garantías materiales, necesarias para su aseguramiento. Ello significó un hito importante en el constitucionalismo cubano y vino de la mano del propio diseño político, requiriéndose —inexcusablemente— la intervención del Estado como garante de aquellos derechos y de los servicios públicos esenciales. Así entonces, la Administración Pública sería el único proveedor de los recursos requeridos para asegurar los derechos, y se impuso el criterio de la prioridad de las garantías —antes señaladas— respecto a las jurídicas, o también denominadas formales. En consecuencia, para asegurar el cumplimiento de la obra superior, se fortaleció la Administración Pública, lo cual se manifestó en el propio ordenamiento sustantivo patrio, que no reconoció en genérico el acceso a la justicia, sino con enfoques particulares; constitucionalizó el derecho de quejas y peticiones, así como el de obtener reparación por daños ante actuación indebida de funcionario. En el primer caso, el derecho a la defensa, está limitado a la esfera penal, al momento de la acusación formal, lo que sesga la contradictoriedad en la primera fase de investigación, y ralentiza la justicia. Esto también merece análisis a fin de potenciar su perfeccionamiento, mediante el reconocimiento del derecho genérico a la defensa o acceso a la justicia —en todo momento— para todos los derechos, en particular los tutelados constitucionalmente. En cuanto al derecho de queja, originalmente concebido para ser ejercido frente a la Administración Pública; constitucionalizado en 1976,29 se ha empleado para reclamar los derechos ante todos

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y Económica (modificada). Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 34, de 20 de agosto de 1977. Constitución de 1976, op. cit., artículo 63: “Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la ley”.

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los órganos administrativos, pero también ante los representativos, las organizaciones sociales y políticas, y los medios de prensa. A través de esta función se convirtió el derecho en una garantía, sin descontar que —a la vez— puede servir de instrumento de control de los órganos superiores de la Administración respecto a la labor de los inferiores, un identificador de dónde se encuentran las dificultades. No obviar que, mediante el ejercicio de ese derecho, se puede —asimismo— estimular el control popular, y no solo respecto a aquella, sino también sobre la labor de los representantes por la forma de su uso cotidiano y la diversidad de sujetos a quienes se dirige la reclamación. El derecho a obtener reparación por daños,30 hubiera sido muy útil, de no haberse asentado en la responsabilidad subjetiva, evidenciada en la exigencia de la previa declaración de lo indebido por la administración superior, para tener derecho a acceder a la justicia. Dicho derecho podría servir, no solo para introducir la reclamación personal en la esfera de la Administración Pública, sino también, la defensa de los derechos colectivos, o como expresión de un derecho a la defensa general, habida cuenta el lugar que ocupa este en la sistemática interna de la Constitución; se encuentra regulado en su Capítulo I, destinado a los “Fundamentos del Estado”. Tampoco, en el orden procesal administrativo, se reconoció el derecho de acceso a la justicia, como garantía jurisdiccional frente a todos los actos de la propia administración, sino que en su gran mayoría serían defendibles ante ella misma. Incluso, aún los constitucionales o fundamentales se sustancian mediante procesos de carácter ordinario. Ello también fue consecuencia del presupuesto —desde una visión ideal— de la Administración Pública perfecta. Siguiendo un enfoque práctico, la concepción anterior fue limitando la noción de individualidad frente a la de colectividad, y fue subvalorando los intereses individuales ante los generales, apoyado ello por la existencia y superioridad de la propiedad estatal sobre los medios fundamentales de producción. Por último, vale mencionar los derechos laborales, los que ocupan los primeros artículos del capítulo constitucional destinado a los “Derechos fundamentales”, y que abarcan el derecho al trabajo, el salario, el descanso, la protección e higiene del trabajo. Los anteriores pueden reclamarse primariamente ante los Órganos de Justicia 30

Constitución de 1976, op. cit., artículo 26 : “Toda persona que sufriere daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos, tiene derecho a reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización en la forma que establece la ley”.

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Laboral de Base, en los que participan representantes de los trabajadores, el sindicato y la administración; y sus disposiciones se pueden reclamar en la vía judicial frente a las sanciones más severas, que cambian el estatus del trabajador. Una idea que siempre queda, al analizar el sistema constitucional cubano, es la ausencia de jurisdicción especial ante la cual puedan defenderse los derechos constitucionalizados, con el rango que ellos merecen. Esta jurisdicción si bien es conveniente, no procede con la preceptiva suprema —al menos como tribunal independiente que revise las disposiciones del legislativo, que tiene facultades constituyentes—, pero sí pudiera constituirse una Sala especial, que sirviese para revisar, cuestionar, las normativas o decisiones de los restantes órganos estatales que resulten lesivas. Cambios en las esferas social y económica vinieron asociados a las medidas adoptadas, luego de la reforma constitucional de 1992, en que también se redujo la intervención estatal en dichos ámbitos, y se abrieron espacios de individualidad, refrendados constitucionalmente —como valor superior de la sociedad— del bienestar individual, antepuesto al colectivo.31 Se perfeccionaron mecanismos para la reclamación y la defensa de los derechos, mediante la queja, pero sin acabar de concebir la necesidad de judicialización de la salvaguarda de todos los derechos. Las condiciones en las que transita Cuba en la actualidad, tanto a nivel macro, como individual, no obstante los grandes esfuerzos estatales por asegurar esos mínimos tan esenciales; la necesidad de descentralizar los recursos para facilitar su empleo, de conformidad con las exigencias locales y cotidianas, sin olvidar la necesaria planificación y el control, junto a la presencia de actores económicos diversos, ineludibles ellos en el campo productivo, han producido la alteración en la estructura socioclasista y los cambios de criterios respecto a la conciencia de lo común. Unido a lo anterior, se hace más necesaria la protección de lo individual frente a otros impactos de la crisis y de las medidas adoptadas para salir de ella, en todas las esferas de la vida social. Ténganse, también, los reclamos de las nuevas generaciones de mayores grantías ante situaciones limitativas de derechos que emergen, por solo señalar algunos de los factores concurrentes. Ello ha hecho repensar en el perfeccionamiento del conjunto 31

Constitución de 1976, op. cit., artículo 1: “Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana”. (Las negritas son de la autora de este trabajo.)

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de regulaciones jurídicas, en particular de aquellas dictadas para la tutela de los derechos y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes cívicos y sociales, tal y como se ha venido haciendo. El año 2011 significó un punto clave en la reorganización del aparato estatal y de la economía, con profunda implicación social. La sociedad se tornó más heterogénea, luego se identificarán otros derechos y se sentarán las pautas para su reclamación. Ya no podrán ser tan iguales las formas o vías de sustanciación frente a la Administración Pública, pues ni será ella la vulneradora, ni tampoco el ente llamado a conocer dichos litigios. Así entonces, la reivindicación y defensa de derechos, manifiestamente incluidos en la norma suprema, con el rango que deriva del espíritu de la magna ley, reclama fórmulas expresas.

El desarrollo del orden jurídico en los diferentes ámbitos ha de corresponderse con ese cambio, en las condiciones, y de estas, si se desea eficacia del espíritu y la letra constitucional como garantía superior El perfeccionamiento del orden jurídico ha de ser concebido de manera gradual y sistemática, para que el establecimiento de reglas de derecho, constituya una garantía superior. En ese sentido, pueden hacerse varias propuestas, con diferente nivel de profundidad: algunas con la finalidad de perfeccionar la normativa constitucional; otras, con una simple adecuación de la ordinaria; pero todas con un mismo objetivo. Una de las primeras medidas en el perfeccionamiento del sistema de protección de los derechos constitucionales, bien puede ser la relativa al rediseño de la legislación procesal y sustantiva ordinaria existente, o su completamiento, a los efectos de potenciar la tutela judicial en las disímiles situaciones que se presentan en la sociedad. Los Tribunales Populares, y el empleo de la Sala Especial para cuestiones extraordinarias, como entes imparciales, respecto al caso que se analiza, devienen en los órganos garantes —por excelencia— de una solución justa. Puede aprovecharse la queja constitucional del artículo 63 y rediseñarla como procedimiento especial, en sede judicial, con celeridad y prioridad respecto a los ordinarios, sin afectación de segu-

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ridad jurídica; con solo introducir la modificación en la normativa procesal. O también, pudieran preservarse las fórmulas ordinarias, pero enrumbándolas a que se constituyan en garantía superior, asentadas —además de los anteriores— en los principios de contradictoriedad, razonabilidad y supremacía constitucional. Vendría a completar esta propuesta, la utilidad del perfeccionamiento o modificación de algunos preceptos constitucionales para estimular el acceso al sistema judicial en todo momento, salvaguardar la doble instancia, y otorgar prioridad a los derechos consagrados en el magno texto respecto a los restantes. Así entonces, aprovechando el proceso de reforma adoptado por la Asamblea Nacional del Poder Popular, es el momento de modificar el actual artículo 59 y consignar —en genérico— el derecho a la defensa de toda persona. Igualmente, es viable adecuar el artículo 26, que tutela el derecho a reclamar y a obtener la correspondiente reparación e indemnización ante daños o perjuicios causados por funcionarios o agentes del Estado en el ejercicio de sus funciones; reflejo de la exigencia de responsabilidad administrativa, pero desprovisto de la carga subjetiva que aún hoy día posee. En dicha esfera, bien sería instrumentar un proceder especial para la sustanciación de los derechos de rango constitucional. Este podrá ser invocado, también, ante la ausencia de ley o disposición de desarrollo de los derechos o mandatos constitucionales, expresándose, además, como una acción que estimule y asegure el cumplimiento de mandatos constitucionales —a partir de la aplicación directa de la Carta Magna— o legales por la Administración Pública —con la obligación de ejecutoriedad de medida garante de los derechos—. Lo anterior asegurará la supremacía constitucional y de los contenidos tutelados por aquella.32 32

Vale respecto a esta situación, enunciar algunos procederes consagrados en los Códigos Fundamentales del subcontinente latinoamericano, que brindan la posibilidad de reclamar ante inacciones o la falta de normas desarrolladoras de los preceptos constitucionales: el mandado de injuçao del Brasil (artículo 5.LXXI) cuando la ausencia de norma reguladora impida el desarrollo de los derechos; la acción de cumplimiento peruana (artículo 200), prevista contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo; la acción por incumplimiento colombiana (artículo 93), la cual tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue, contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible Con similar carácter, se expresan las recientes Constituciones de Venezuela (artículo 22), que establece que la falta de ley reglamentaria de los derechos constitucionales no menoscaba el ejercicio de los mismos; o el artículo 11.3) ecuatoriano, al establecer que no podrá alegarse falta de ley para justificar el desconocimiento de derechos constitucionales o para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales. Vid., .Consulta:10/10/2011.

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Grandemente aportaría a la configuración de un sistema armónico de defensa de los derechos constitucionales, la interpretación del contenido de estos, como cualquier otro de la norma jurídica superior, por el Tribunal Supremo Popular, en defecto de la que corresponde al Consejo de Estado respecto de las leyes dictadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular —en virtud de mandato constitucional—. Por último, si se asume que la conjunción que se produce en el texto constitucional cubano, entre mecanismos de defensa de la supremacía y estabilidad constitucional, con la fundamentalidad de los derechos constitucionales, convierte a estos en contenidos especialmente protegidos, todos estaremos contestes en la superioridad que exigen las garantías de los derechos que interesan. En consecuencia, estas bases en defensa de los derechos constitucionales, y que a la larga lo son también de la Ley de Leyes, que instrumenta la convocatoria que hemos recibido: Estamos requeridos a hacer, a cambiar lo perfectible. Para el bien de todos … del disfrute de las libertades, de la justicia social, el bienestar individual y colectivo y el respeto de los derechos de los otros ….

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Derechos y garantías judiciales en Cuba. Notas para una propuesta procesal Danelia CUTIÉ MUSTELIER* Josefina MÉNDEZ LÓPEZ** “[…] las Declaraciones de Derechos atribuyen al individuo un derecho en el sentido técnico de la palabra, solamente si aquél tiene la posibilidad de reclamar en juicio contra un acto inconstitucional del órgano, y especialmente si puede poner en movimiento un procedimiento que lleve a la anulación del acto inconstitucional […]”. Hans KELSEN

A modo de introducción La Ley de Leyes se ha convertido en punto de referencia obligada para todos los operadores jurídicos y para los ciudadanos, es decir, los jueces —a diario— cuando resuelven un litigio, deben partir de la Carta Magna y hacer valer los derechos en ella consagrados, de forma que entre la Constitución-derechos-proceso, se ha creado una tríada cuyos elementos integrantes deben estar en íntima interacción, pues —indudablemente— para el logro de la virtualidad y aplicación de los preceptos constitucionales y —en específico— los derechos humanos, urge la acción procesal ante los tribunales, haciendo así de la Carta Magna una ley viva y práctica. Para el logro de esta conjunción armónica, en la mayoría de los textos constitucionales, se reconocen vías o instrumentos procesales destinados a la defensa de los derechos humanos, o las llamadas garantías jurisdiccionales. Teniendo en cuenta que la Constitución *

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Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Vicedecana de Investigaciones y Postgrados. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba. Decana de Investigaciones y Postgrados.

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ha dejado de ser mero organigrama de la estructura y funciones de los órganos del Estado, o simple declaración de principios, para convertirse en fuente de las fuentes, en norma directamente aplicable por los operadores jurídicos, e invocable por los individuos en la defensa de sus legítimos derechos —ante los órganos jurisdiccionales— nace un vínculo indisoluble entre ella y el derecho procesal, pues es a través de los diferentes procesos que se incoan ante los tribunales, que aquella alcanza su virtualidad procesal y se vivifica. Hoy día, nadie cuestiona la gran significación que para la defensa del Código Fundamental y los derechos en él consagrados, representa la Justicia Constitucional, conceptualizada como la técnica de defensa jurisdiccional de la Carta Magna y los derechos frente a actos y comportamientos de los órganos del Estado y los particulares. Ante el crecimiento y auge de los asuntos que se tramitan en la jurisdicción constitucional, han surgido estudios que comienzan a distinguir los perfiles de una nueva ciencia jurídica: el Derecho Procesal Constitucional. La demostración de que se asiste al nacimiento de una disciplina autónoma, no deja de constituir un tema polémico, que ha originado candentes debates entre constitucionalistas y procesalistas, con el propósito de determinar su naturaleza, la denominación, el contenido, u otros aspectos. Pero, lo cierto es que se han dado pasos serios en la búsqueda de un consenso, y en la afirmación de esa nueva disciplina.1 Se plantea, como objeto de esta reciente materia, que pugna por ganar terreno y autonomía, el estudio de las instituciones y categorías procesales establecidas por la Carta Magna, los conflictos relativos a su supremacía y la defensa de los derechos ciudadanos. Es precisamente ese último aspecto, en el que centraremos el trabajo, particularizando en la protección jurisdiccional que reciben los derechos consagrados en el texto fundamental cubano, e identificando las principales problemáticas que se derivan de la ausencia de jurisdicción constitucional en el país, y el limitado diseño —en sede judicial— de mecanismos tutelares de los derechos, todo lo cual indica, que hablar hoy de derecho procesal constitucional, es un camino por andar. 1

Vale destacar la creación del Instituto de Derecho Procesal Constitucional en Argentina, en el año 2003; de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, en Puebla, México, en el año 2002; la celebración de los Seminarios Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional, y las diversas publicaciones de artículos que abordan esta temática. Se ha trabajado, además, en la elaboración y aprobación de leyes al respecto, como el Código Procesal Constitucional de Tucumán, Argentina, y el anteproyecto de Código Procesal Constitucional de Perú.

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Derechos y garantías. Un binomio indisoluble La historia de los derechos humanos y sus garantías corre paralela a la de la lucha por la libertad. Desde la antigüedad, cuando aún no se hablaba de tales derechos —en el sentido moderno de la palabra— encontramos referencias a los combates contra la opresión y el abuso de poder, así como la tendencia a hacerle frente empleando diferentes medios o vías, entre ellos: la resistencia activa y pasiva; el juramento de los príncipes de respetar las leyes; el Justicia de Aragón, los orígenes remotos del mandamiento de habeas corpus en la Carta Magna inglesa de 1215; el Preboste de la Corona en Suecia y Finlandia, en el siglo XVI, que —sin dudas— fueron antecedentes o “chispazos” —al decir del profesor FIX-ZAMUDIO—2 de los modernos medios de garantías de los derechos, en un mundo agitado y confuso, que transitaba muy lentamente por el camino escabroso y difícil de la defensa jurídica de la libertad. El constitucionalismo revolucionario del siglo XVIII —específicamente en la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789— estableció, en su artículo 16, esa primigenia influencia, al plantear que no puede existir una sociedad y una ordenación del poder de tipo constitucional sin la garantía de los derechos, previsión que ha tenido un corolario en la generalidad de los textos constitucionales que, con mayor o menor rigor sistemático, han regulado las garantías o mecanismos protectores de los derechos y libertades. Ciertamente, el tema de los derechos humanos no puede verse solo en el sentido estricto de su reconocimiento formal, sino que debe comprender, también, los mecanismos de protección que aseguren su real eficacia en las relaciones sociales. La recepción de los derechos humanos en la Constitución, fue un importante momento en la evolución histórica de las garantías de aquellos. En efecto, la consagración constitucional fue y es una condición necesaria para el reconocimiento de esos derechos, pero no basta para asegurar su protección real y efectiva. La propia historia ha demostrado que el solo reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales no es suficiente, si no va acompañada de garantías que aseguren la efectividad del libre ejercicio de ellos. 2

FIX-ZAMUDIO, H., La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Ed. Civitas, Madrid, 1982, pp. 36 y ss.

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Ilustrativas son las palabras de DRAN, al plantear:3 “Es tan extrema su fragilidad y tan constante su evolución, que las libertades públicas precisan para ejercerse y desenvolverse no solo un tratamiento especial, sino también y sobre todo, un sistema de protección particularmente eficaz, ya que las libertades no valen en la práctica más que lo que valen sus garantías”. Siendo así, es innegable la necesidad de defensa de los derechos humanos y la justificación de establecer mecanismos eficaces para su tutela, capaces de reaccionar frente a cualquier lesión que intente restringirlos, disminuirlos o desconocerlos. Por eso hoy, en el constitucionalismo más reciente, se constata la amplia y novedosa gama de instrumentos jurídicos que conforman el sistema de garantías de los derechos humanos, que abarca, desde la acción procesal que permite al titular del derecho acudir, solicitando su protección o restablecimiento, a los tribunales, en caso de vulneración del derecho, o lo que es lo mismo, las llamadas garantías jurisdiccionales, reconocidas como las garantías por excelencia para algunos autores, entre los que se encuentran KELSEN4 y PECES BARBA, 5 hasta los más disímiles medios de protección, que se establecen en dependencia de la tradición jurídica; el desarrollo económico, político y social alcanzado; y el grado de perfeccionamiento del sistema legislativo, e institucional, del país. En efecto, los ordenamientos constitucionales, además del reconocimiento del catálogo de derechos, consagran un bloque garantista, que incluye mecanismos de muy diversa índole y sobre los que la doctrina ha emitido múltiples clasificaciones.6 Ante tal comple3

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5

6

DRAN, M., citado por GARCÍA MORILLO, J., La protección judicial de los derechos fundamentales, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 20. KELSEN, H., Teoría general del derecho y del Estado, Universidad Autónoma de México, UNAM, México, 1983. PECES-BARBA, G., Derechos fundamentales, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1986, p. 15. Vid., para un análisis de los diferentes criterios de clasificación de las garantías de los derechos humanos: FIX-ZAMUDIO, H., La protección jurídica y procesal..., op. cit., pp. 31-50, quien los divide en remedios procesales indirectos específicos, e instrumentos complementarios; DUGIT, L., Soberanía y libertad J. Acuña, trad., Buenos Aires, 1943, pp. 122-123, que los clasifica en preventivas y represivas; REYES, R., La defensa constitucional, Madrid, 1934, pp. 125-133, que los clasifica en preventivos, represivas y reparadoras; GARCÍA MORILLO, J., La protección judicial de los derechos…, op. cit., pp. 26-45, las clasifica en garantías abstractas y garantías concretas; CARRILLO, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 24-29, las clasifica en generales y jurisdiccionales; PISSARELO, G., Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Ed. Trotta, Madrid, 2007, pp. 112 y ss., las divide en institucionales y extrainstitucionales.

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jidad, proponemos la siguiente clasificación, a los efectos de lograr una visión integral de los distintos tipos de garantías, que permita el análisis particular y comparado de esas vías tutelares, a saber: Garantías jurisdiccionales  Estas abren la posibilidad de demandar ante órganos de ese género (tribunales), la preservación o el restablecimiento de los derechos humanos. Se les conoce con el nombre de instrumentos reactivos o garantías concretas, pues se ofrecen a los ciudadanos para que, en el caso concreto en que se repute una vulneración de un derecho, puedan acudir a ellos y obtener la debida protección. KELSEN7 afirmaba que las declaraciones de derechos atribuyen al individuo un derecho, en el sentido técnico de la palabra, solamente si aquel tiene la posibilidad de reclamar en juicio contra un acto inconstitucional del órgano, y —especialmente— si puede poner en movimiento un procedimiento que lleve a la anulación del acto inconstitucional. Hoy día, un amplio sector de la doctrina constitucional,8 estima que las garantías jurisdiccionales representan los medios idóneos, la forma más directa para la protección de los derechos humanos. En la generalidad de los países, devienen en la garantía del día a día, o de primer orden, al estar dotados de una serie de condiciones o cualidades que le permiten desempeñar con eficacia esta importante misión, pues la posibilidad de acudir a un órgano imparcial; independiente; dotado de la necesaria fuerza coercitiva para hacer cumplir sus decisiones; integrado por un personal capacitado, capaz de aplicar los derechos fundamentales de conformidad con su contenido constitucionalmente reconocido; puede permitir a quien ve vulnerado —o en trance de serlo— un derecho humano, obtener la protección y reparación, con la consiguiente restitución en el pleno goce del derecho; lo que —sin dudas— constituye la gran ventaja de esta garantía respecto a las demás. 7 8

KELSEN, H., Teoría general del derecho…op. cit., pp. 115 y ss. Tal postura ha sido sostenida por autores como: PECES-BARBA, quien consideraba que la filosofía de los derechos humanos se convierte en derecho positivo, cuando una norma con rango constitucional, o de ley, los reconoce y cuando la vulneración del derecho, faculta al titular para acudir solicitando su protección o restablecimiento, ante los tribunales. Vid., PECESBARBA, G., Derechos fundamentales, op. cit. En igual sentido, GARCÍA MORILLO, J., La protección judicial de los derechos..., op. cit., pp. 41-53; PÉREZ LUÑO, A., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, Madrid, 1974, pp. 52-132; BREWERCARIAS, A. R., “Fundamentos de los derechos humanos y la Constitución cubana”. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, San José, Costa Rica, 1997, pp. 181-185; FIX-ZAMUDIO, H., La protección jurídica y procesal..., op. cit., pp. 34-46.

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La dimensión de esta garantía ha ido evolucionando a lo largo de la historia del derecho, en correspondencia con las exigencias y peculiaridades de cada nación, quedando conformada —en la actualidad— por una jurisdicción ordinaria y otra especial, o constitucional.

Garantías jurisdiccionales generales u ordinarias FIX-ZAMUDIO las denominó remedios procesales indirectos, refiriéndose a los procedimientos ordinarios (civil, penal, laboral y justicia administrativa), a través de los cuales se protegen los derechos de carácter ordinario, pero que en forma refleja pueden utilizarse para la tutela de los derechos humanos. Esta vía tiene gran trascendencia, sobre todo cuando no se dispone de instrumentos específicos para la tutela de aquellos. Incluso —muchos países que sí cuentan con esos instrumentos específicos y directos de protección— exigen el agotamiento de la vía judicial ordinaria para poder acudir a ellos. Es decir, que el primer mecanismo de protección de los derechos humanos, radica en la protección judicial ordinaria; son los órganos judiciales los que reúnen las condiciones precisas para ejercer tan alta responsabilidad; es a ellos a quienes está constitucionalmente atribuida la función jurisdiccional; entiéndase: reconocer el derecho que corresponda a cada uno; la misión de enjuiciar y hacer ejecutar lo juzgado; son los tribunales los encargados de tutelar los derechos e intereses legítimos, entre los cuales se encuentran los derechos humanos; y —en definitiva— sus sentencias y resoluciones resultan de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, los órganos judiciales se convierten en la base, en el escalón principal del sistema de garantías de dichos derechos.

Garantías jurisdiccionales específicas Constituyen remedios procesales, creados exclusivamente para el muy específico fin de proteger los derechos humanos; luego devienen procesos de cognición limitada. Se distinguen por brindar —de forma directa, rápida y eficaz— tutela a los derechos humanos, reconocidos por el ordenamiento constitucional; en consecuencia, el modo de proceder debe caracterizarse por la inmediatez, la máxima urgencia y abreviación en la tramitación y solución —compatibles con un conocimiento adecuado del problema a dilucidar—, siendo los efectos del fallo protector, esencialmente reparadores, entiéndase, no solo requiere de la sanción, sino que dispone la restitución al afectado en el goce de sus derechos.

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Al decir de CAPPELLETTI,9 las garantías jurisdiccionales específicas forman parte de la llamada jurisdicción constitucional de la libertad; la necesidad de su establecimiento se ampara en la argumentación doctrinal acerca de los inconvenientes que la vía jurisdiccional —general u ordinaria— ofrece, pues si bien, es cierto que constituye la garantía de “primer orden”, o las “garantías del día a día”, de los derechos humanos, no es menos cierto —también— que los procedimientos que en esa vía se ventilan, suelen ser dilatados y complejos. Esto resulta perjudicial a la protección de los derechos humanos, que —en todo caso— se debe caracterizar —como anteriormente se expuso— por la rapidez, la brevedad y la eficacia, dada la naturaleza del bien jurídico tutelado; en consecuencia, el retraso en la protección del derecho puede convertirla en inútil, pues —con frecuencia— desaparece la situación que demandaba dicha protección, o se llega a tal estado de cosas, que la preservación del derecho o el restablecimiento del mismo resulta del todo imposible, de ahí, que el elemento temporal integra el logro de la garantía. Las garantías jurisdiccionales específicas pueden ser: - Ordinarias, cuando se trata de un procedimiento específico para la defensa de los derechos humanos ante los propios órganos judiciales ordinarios, por ejemplo: el habeas corpus, la acción de tutela en Colombia,10 el procedimiento preferente y sumario en España.11 9

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CAPPELLETTI, M., La jurisdicción constitucional de la libertad s.e., México, 1961, pp. 17 y ss. Para más detalles sobre la acción de tutela, en Colombia, vid., ARENAS SALAZAR, J., La tutela una acción humanitaria, Ediciones Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, 1993. Aparece regulado en el artículo 53.2 de la Constitución monárquica española de 1978. Este procedimiento es desarrollado por la Ley 62 de 27 de diciembre de ese propio año, que se ha catalogado como preconstitucional, al haberse adoptado un día antes de la aprobación de la Constitución. (Vid., a propósito, Constitución de España de 27 de diciembre de 1978. Publicada en el Boletín Oficial del Estado, BOE, no. 311, de 29 de diciembre de 1978, pp. 29313-29424.) Sobre ella han recaído muchas críticas y se aboga por una nueva ley. No es la única norma que desarrolla el procedimiento preferente y sumario, pero sí la principal, esta establece tres cauces que abarca el orden jurisdiccional civil, penal, contencioso-administrativo; aunque el procedimiento laboral no aparece contemplado en dicha ley, el Tribunal Constitucional ha declarado que el proceso laboral ordinario es cauce idóneo para garantizar derechos en este ámbito. Vid., Sentencia No. 55 de 22 de junio de 1983, del Tribunal Constitucional español. Publicada en el Boletín Oficial del Estado, BOE, no. 168, de 15 de agosto de 1983; así como el Real Decreto Legislativo 521/90 sobre el Procedimiento Laboral. También hay otras normas que desarrollan el procedimiento preferente y sumario, relacionado con la tutela de derechos específicos, a saber: Ley Orgánica 1/82 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen; Ley Orgánica 2/84, reguladora del Derecho de Rectificación; Ley Orgánica 9/83, reguladora del Derecho de Reunión. Disponibles en el sitio web del Boletín Oficial del Estado, . Consulta:17/12/2011.

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- Extraordinarias, cuando se trata de un procedimiento específico para la defensa de los derechos humanos ante órganos jurisdiccionales especiales, o especializados, como es el caso de los recursos o procedimientos —establecidos en algunos países— ante los Tribunales Constitucionales. Un segundo escalón, dentro de la diversidad de mecanismos de protección de los derechos humanos, lo constituyen las denominadas: Garantías no jurisdiccionales  No pueden considerarse instrumentos procesales en sentido estricto, pues se trata de órganos o instituciones que se han establecido con la función esencial de tutelar o fiscalizar los derechos humanos. En este caso se encuentra el ombudsman,12 de origen escandinavo, que ha sido asimilado por varios ordenamientos contemporáneos, en los que ha recibido distintas denominaciones y tratamiento (sobre este particular nos referiremos en el punto siguiente). Sus orígenes se remontan al siglo XVI y al Preboste de la Corona, tanto en Suecia, como en Finlandia, temprana fecha en la que aún no se hablaba de derechos humanos. Aunque ha ido evolucionando, la misión fundamental de esa institución ha sido la de supervisar la actividad de los funcionarios públicos, para defender a los particulares contra el proceder ilegal de la Administración Pública. A pesar de la notable expansión que la referida institución ha tenido hacia distintas latitudes del mundo, y de las diferentes versiones que del modelo original se han creado, los rasgos esenciales que la caracterizan, perduran —en mayor o menor grado—. En sentido general, se puede afirmar que: - El ombudsman es un funcionario independiente, que no debe estar influido por los partidos políticos. - Representante de la legislatura (hay casos excepcionales donde depende del poder ejecutivo), que vigila a la Administración. - Se ocupa de las quejas de la población. - Tiene la facultad de investigar, criticar y dar a la publicidad las violaciones de la Administración. 12

Para un análisis detallado de esta institución, vid., Rowat, D.C., El ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Económica, México, 1965; CÓRDOVA TRIVIÑO, I., El defensor del pueblo, Ediciones Jurídicas, Santa Fe de Bogotá.

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- No tiene poder de revocación, luego sus decisiones adoptan la forma de recomendaciones, carecen de fuerza vinculante y, por ende, de efectos reparadores. También, se sitúa dentro de estas garantías al Ministerio Fiscal, que tiene atribuida la función de ejercitar la acción penal en representación del Estado; constituye un órgano de control y fiscalización de la legalidad y —en ese sentido— puede promover la acción de la justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. Es evidente que dicha institución carece de naturaleza procesal y, si bien posee sus propias peculiaridades que la distinguen del ombudsman, en materia de protección de los derechos humanos tiene funciones similares en cuanto a la recepción, la atención, la tramitación, la investigación y la solución de las quejas planteadas por la población; de esta suerte, sus decisiones adoptan la forma de proposiciones, recomendaciones, o sugerencias. El tercer grupo de mecanismos protectores de los derechos humanos lo conforman las llamadas: Garantías normativas o abstractas  Tienen como objeto, evitar que la actividad de los órganos estatales —fundamentalmente el legislativo y el ejecutivo— pueda implicar un desconocimiento o vulneración de los derechos humanos. Se trata de previsiones o requisitos —de carácter general— establecidos en la propia Ley de Leyes, dirigidas a limitar la actuación de los órganos estatales, para evitar que normas de inferior categoría a la Constitución —emanadas de alguno de esos órganos—, puedan desarrollar los derechos, desfigurando el contenido esencial y despojándoles de la eficacia que les ha asignado aquella. En ese sentido, dichas garantías no están vinculadas con violaciones concretas de los derechos humanos; de ahí, su denominación. Dentro de este mecanismo garantista, la doctrina constitucional (principalmente española y alemana), sitúa en primer lugar:

El carácter directamente aplicable de los derechos fundamentales En virtud de la naturaleza jurídica especial de los preceptos constitucionales —reguladores de tales derechos—, lo cual deriva del hecho de que la Constitución es norma jurídica y, como tal, es directamente ejecutable. Luego, la directa aplicabilidad de los pre-

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ceptos constitucionales, reguladores de los derechos humanos, significa que no se requiere de un desarrollo legislativo posterior, aun y cuando la Carta Magna así lo disponga, para que estos se ejerzan y tengan eficacia.

La reserva de ley Constituye otra de las garantías normativas, o abstractas, de los derechos humanos. Sucede que, muchas veces, la Constitución reconoce los derechos, pero deja para un ulterior desarrollo legislativo la regulación de su ejercicio, haciendo uso de la interpositio legislatoris, exigiendo —además— que dicha reglamentación solo puede hacerlo el órgano legislativo y —forzosamente— mediante el acto normativo conocido como ley —en sentido estricto—. De esa manera se dota de supralegalidad a una materia de especial importancia, como la de los derechos humanos, resguardándola de eventuales modificaciones. Ahora bien, la reserva de ley no implica que otros actos normativos no puedan incidir en la regulación de los derechos, sino que se desarrollen —solo por ley— los elementos básicos que configuran el ejercicio del derecho; entiéndase, que las formas y las condiciones del mismo, y sus límites, se establezcan mediante ley.13

El contenido esencial Es conocida esta garantía por su denominación de límite de los límites,14 pues —en efecto— impone límites a la actividad del legislador, al obligarlo a respetar el contenido esencial de los derechos; es decir, el núcleo mínimo que caracteriza al derecho: aquellas características que fija la Constitución, y que indican que se trata de tal derecho y no de otro; los rasgos que permiten reconocerlo. Ello significa que el legislador, al regular el desarrollo del derecho mediante ley, no puede hacerlo de forma absoluta, sino que está obligado a respetar su contenido esencial; eso implica que el desa13

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Para un análisis doctrinal y jurisprudencial de esta garantía, vid., MÉNDEZ LÓPEZ, J., “La reserva de ley en los derechos fundamentales en la Constitución monárquica española”, en IV Conferencia Científica sobre el Derecho, Ed. Barco de Papel, Puerto Rico, 1997, pp. 283-298, así como la bibliografía reunida en ese artículo. Vid., para un estudio profundo de la garantía del contenido esencial, MARTÍN-RETORTILLO, L., e I. De OTTO Y PARDO, Derechos fundamentales y Constitución, Ed. Civitas, Madrid, 1988; BASTIDA FREIJEDO, F., La libertad de Atenas, Ed. Ariel, Barcelona, 1990; ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; BÖCKÊNFÖRDE, E. W., Escrito sobre derechos fundamentales s.e., Baden, 1993.

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rrollo legislativo de los derechos no puede hacerse en forma tal que desfigure, y difumine, los límites del derecho hasta hacerlo irreconocible.

La rigidez constitucional Finalmente, dentro de las garantías abstractas, hay autores que sitúan un mecanismo que, si bien la doctrina ha calificado como garantía protectora de la Ley de Leyes, sirve de forma indirecta para la tutela de los derechos humanos, consagrados en aquella; se trata de la reforma constitucional, específicamente la inflexibilidad de las normas constitucionales y las modalidades de procedimientos agravados, que los propios Códigos Fundamentales exigen para ser reformados, máxime cuando se refiere a derechos y libertades ciudadanas. No cabe dudas, que en la actualidad, es amplia la diversidad de mecanismos garantistas de los derechos humanos en el ámbito internacional, y que los ordenamientos jurídicos contemporáneos regulan, unos u otros, en dependencia de varios factores, entre los que se encuentran la tradición jurídica, el nivel de desarrollo socioeconómico y político alcanzado, así como el grado de perfeccionamiento legislativo, y del sistema institucional y judicial del país. Luego, es obligación del Estado, institucionalizar todas las vías y medios posibles —jurídicos, políticos y sociales— sin que sean excluyentes, pero eso sí, funcionando como un sistema, para proteger a los titulares de los derechos en el disfrute, el goce, y el ejercicio de ellos. Bien se afirma que:15 “la ausencia de garantías, ha de considerarse una indebida laguna, que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar”. Tal sistema de garantías debe ser un abanico integrado por diversas vías o subsistemas —jurisdiccionales, no jurisdiccionales y normativos—, en los que participe directamente el Estado a través de sus instituciones, —en su condición de garante primero— y por un subsistema no estatal, que utilice todas las potencialidades disponibles, para lograr una construcción democrática de las garantías, que significa que en su diseño:16 “se involucren a los propios titulares de los derechos en la defensa y conquista de los mismos”. Es comprender las garantías, más allá de la protección que brinden los órga15 16

FERRAJOLI, L., Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, p. 63. PISSARELO, G., Los derechos sociales…, op. cit., pp.112 y ss.

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nos estatales, de modo que toda forma de organización, que busque reivindicar derechos, devenga una garantía que incorpora el elemento democrático; nos referimos a las denominadas garantías sociales.17 En fin, de lo que se trata es de la creación y puesta en marcha de un sistema integral de garantías protectoras de los derechos, cuyo funcionamiento sea armónico y multidimensional, que presente un desarrollo equilibrado de los diferentes subsistemas que lo integran, para lograr un verdadero clima de cultura, realización, respeto y protección de los derechos.

Derechos y garantías en la Constitución cubana de 1976. La ruptura del binomio El 24 de febrero de 1976, fue proclamada públicamente la Constitución Socialista de la República de Cuba, que días antes había sido aprobada mediante un democrático referendum popular.18 Aparece 17

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Para más detalles sobre las llamadas garantías sociales y su incidencia en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, vid., MÉNDEZ LÓPEZ J., y CUTIÉ MUSTELIER, D., “La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Una mirada desde la perspectiva de los derechos”. Revista Cubana de Derecho, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, IV época, no. 36, julio-diciembre de 2010, pp.17-21. Las autoras ponen ejemplos de diferentes vías utilizadas en Venezuela, Ecuador, Bolivia y Cuba, que evidencian el papel de las organizaciones de la sociedad civil, y de los propios ciudadanos, en la protección de los derechos. Si se quiere abundar sobre el proceso de elaboración y aprobación del texto Constitucional de 1976, vid., VEGA VEGA, J., Derecho constitucional revolucionario en Cuba, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1988, pp. 114-123; GARCÍA CÁRDENAS, D., El proceso de institucionalización en Cuba, Imp. Universitaria, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1982; CASTRO RUZ, F., “Palabras pronunciadas por el Primer Secretario Comité Central del Partido Comunista de Cuba en el acto de entrega del anteproyecto de la Constitución”, en Discursos, artículos y otros documentos sobre derecho constitucional, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1982; “Informe del Primer Secretario del Comité Central del Partido Comunista de Cuba al I Congreso del PCC”, en Discursos, artículos y otros documentos…, op. cit.; “Palabras pronunciadas por el Primer Secretario del Comité Central del Partido Comunista de Cuba en la sesión extraordinaria del Consejo de Ministros, el 17 de febrero de 1976, para informar sobre los resultados del Referéndum”, en Discursos, artículos y otros documentos…, op. cit.; COMITÉ CENTRAL DEL PCC, “Resolución del I Congreso del PCC sobre la nueva Constitución” (en ella se eleva a la categoría de proyecto, los anteproyectos de la Carta Magna y Ley de Tránsito Constitucional); ROCA CALDERÍO, B., “Discurso en calidad de Presidente de la Comisión redactora del anteproyecto de Constitución”, en Discursos, artículos y otros documentos…, op. cit.; COMITÉ EJECUTIVO DEL CONSEJO DE MINISTROS (CECM), “Acuerdo de 17 de febrero de 1976, por el que se aprueba la Constitución de la República y la Ley de Tránsito Constitucional”. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición especial, no. 1, de 17 de febrero de 1976. CASTRO RUZ, R., “Discurso pronunciado en el acto de proclamación de la Constitución de 1976, efectuado en el Teatro “Karl Marx”, el 24 de febrero en la ciudad de La Habana”, en Discursos, artículos y otros documentos…, op. cit., p. 104.

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así, en la historia patria, una Ley de Leyes de nuevo tipo, que como expresara Raúl CASTRO: 19 “consagra y garantiza con tal amplitud, y en tal correspondencia con la realidad económico-social de la que se deriva y a la que se norma jurídicamente, los principios de igualdad y justicia social y los derechos del individuo en concordancia con los intereses de toda la sociedad”. En materia de derechos humanos, la Constitución de 1976 siguió el modelo constitucional socialista de tipo estatalista, derivado de la experiencia del constitucionalismo soviético, tanto en la declaración o reconocimiento del conjunto, como en lo referido a la condicionalidad material y al sistema de garantías, sin olvidar los documentos internacionales en esa materia, pero —más que todo— consagrando el ideario progresista e independentista de cien años de lucha, cuyo máximo referente se encuentra en el pensamiento de José Martí y su exaltación a la dignidad plena del hombre. La Carta Magna de 1976, reconoció un amplio catálogo de derechos y libertades a los ciudadanos e individuos, no restringiéndolos a los derechos de la primera generación, sino ampliándolos con la incorporación de los de la segunda y —en cierta medida— sentó las bases para la futura enumeración de los derechos de una tercera.20 Se agruparon un conjunto de derechos y libertades en el Capítulo VII, bajo la denominación “Derechos, deberes y garantías fundamentales”. Teóricamente es discutible ese agrupamiento y esa designación, pues puede interpretarse que los derechos no comprendidos en este capítulo, no poseen el mismo rango que aquellos. Tal postura constituyente debe ser esclarecida porque no parece admisible que, intencionalmente, se haya establecido una clasificación jerárquica de derechos, reconociendo a unos mayor valor sociojurídico que a otros; más, si los no incluidos constituyen derechos tan importantes para el hombre, como los derechos al sufragio, a participar en la vida política del país, a la igualdad, a la propiedad y a la herencia, a la libre creación artística, científica e intelectual.21 19 20

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Ibidem El artículo 27, de la Constitución de la República, no reconoce el derecho de medio ambiente, solo establece la postura del Estado cubano en cuanto a la protección de aquel y el deber de los ciudadanos de contribuir a su preservación. Para un análisis al respecto, vid., MÉNDEZ LÓPEZ, J., D. CUTIÉ MUSTELIER y A. LOPERENA, “El derecho a la protección del medio ambiente en el contexto latinoamericano”. Revista de la Universidad Eugenio María de Hostos, Ed. Barco de Papel, Puerto Rico, 1997, pp. 81 y ss. Fuera del Capítulo VII, recomendamos se consulte los artículos 134, 40, 55, 28 y 38 de la Constitución patria de 1976. Vid., a propósito, Constitución de la República de Cuba

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La explicación a esta postura podemos encontrarla en la estructura del propio texto, realizada en capítulos y artículos, en los que el constituyente destaca la importancia y la significación de determinados derechos, como la igualdad, el sufragio y la ciudadanía, al plasmarlos en capítulos aparte, sustrayéndolos con esa sola intención del núcleo principal de derechos reconocidos bajo el rótulo de fundamentales, siguiendo —también aquí— el modelo de la Constitución de 1940, que agrupó determinados derechos bajo ese apelativo, mientras que otros, fueron regulados en títulos aparte. En ese sentido, la lectura del artículo 137 (número correspondiente al texto reformado en 1992), viene a resolver la polémica, pues en él se equiparan todos los derechos contenidos en la Carta Magna, al dotarlos a todos de la garantía constitucional allí contenida. Asimismo, no se agotó en la regulación constitucional todo el conjunto de derechos y libertades reunidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, permitiendo de esa manera, que disposiciones normativas ordinarias reconocieran determinados derechos, entre ellos, la personalidad jurídica, la presunción de inocencia; práctica que implica entender esas normas cual extensión de la Constitución en materia de derechos humanos, y que el tema deba ser tratado en dos niveles, a saber: el texto constitucional y la legislación ordinaria. También, se hizo —en algunos casos— reconocimiento parcial a ciertos derechos, y otros, —como el de la vida, el honor—, no se encuentran indicados de modo expreso. Por otra parte, los derechos sociales, económicos y culturales se regularon con mayor amplitud, y se detallaron las condiciones materiales y sociales que asegurarían el disfrute real de ellos, quedando su regulación —como bien afirmara el profesor FERNÁNDEZ BULTÉ:22 “muy por arriba como realidad y praxis de lo que estaba plasmado en la Declaración Universal y hasta en el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Si bien es amplio —en sentido general— el catálogo de derechos humanos que se reconocen, es significativa la ausencia —de forma expresa— en el sistema legislativo nacional —incluida la Carta Magna—, de los derechos colectivos o de la tercera generación, así como la carencia de la llamada cláusula abierta de los derechos

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de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Disponible en el sitio web .Consulta:17/12/2011. FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Enfoque constitucional cubano de los derechos humanos y su protección” (Seminario sobre Derechos Humanos). Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, San José, Costa Rica, 1997, p. 136.

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que indica el carácter progresivo de estos, y la posibilidad de incorporar otros a la preceptiva constitucional, a diferencia de las Constituciones cubanas de 1901 y 1940, que sí la contenían.23 En relación con el sistema de garantías, el texto constitucional patrio no ha sido lo suficiente preciso, aun y cuando denomina al Título VIII “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, no distinguen nítidamente los derechos de las garantías; al contrario, los preceptos se mezclan no tan felizmente unos con otros, lo que evidencia —de un lado— una confusión terminológica entre ambos términos, en sentido estricto, consignándose solamente como garantías, las condiciones materiales,24 para la realización de los derechos, sin que aparezcan —por tanto— plasmados en este capítulo, los medios o instrumentos adecuados para una pronta y eficaz tutela de los derechos frente a posibles atentados o amenazas. No obstante —dispersos en el texto constitucional—, se regulan algunas vías o mecanismos que sirven para la protección de los derechos; en primer lugar, aparece, la garantía de la responsabilidad, consistente en la acción para reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización ante daño o perjuicio, causado indebidamente por funcionario o agente del Estado, con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos (prevista en el artículo 26). Se trata, pues, de una fórmula jurisdiccional para restituir derechos e intereses en virtud de hechos ilícitos cometidos por agentes del Estado, y se deja a la ley, la regulación de la forma de reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización. El profesor ÁLVAREZ TABÍO, en el análisis que al respecto realiza, considera que la vía más adecuada para obtener la reparación o indemnización es la acción administrativa, establecida en el artículo 658 de la Ley de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE), que plantea:25 “La jurisdicción administrativa conocerá en todo caso de las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, aun cuando esta se 23

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Vid., la redacción del artículo 36 en la Constitución cubana de 1901 y en la de 1940 (en particular el último párrafo). Para un análisis detallado sobre la condicionalidad material, como premisa insoslayable para asegurar la viabilidad social del ejercicio de los derechos, vid., MARIÑO CASTELLANOS, A., y otros, La cultura nacional s.e. , s.n., p. 5; PERAZA CHAPEAU, J., “Protección constitucional de los derechos humanos y su garantía”. Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, San José, Costa Rica, 1997, pp. 139-155, MÉNDEZ LÓPEZ, J., y CUTIÉ MUSTELIER, D., “La participación popular en el nuevo constitucionalismo…”, op. cit., pp.15-17. Vid., Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977, de Procedimiento Civil Administrativo, Laboral y Económico. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 34, de 20 de agosto de 1977.

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derive de la ejecución de cualquiera de las disposiciones a que se refiere el artículo anterior”. No negamos la posibilidad de que esa vía puede servir para la reclamación de daños y perjuicios, causados indebidamente por agentes del Estado a que se refiere el artículo 26; sin embargo, consideramos que la reserva de ley, que prevé dicho precepto, se refiere a un procedimiento o vía específica para dichas reclamaciones, que —desde luego— debe ser en sede judicial, y que— por tanto— aún no ha sido creado, siendo una limitante para la plena efectividad de la mentada garantía o principio de la responsabilidad. En segundo lugar, aparece la actuación de la fiscalía,26 como el órgano encargado del control y preservación de la legalidad (artículo 127 de la Constitución de 1976); en efecto, se trata de un instrumento de protección de los derechos ciudadanos que no posee naturaleza procesal, actúa —en consecuencia— en calidad de garantía no jurisdiccional, puesto que recepciona, tramita y resuelve las quejas planteadas por los ciudadanos ante las direcciones y departamentos de protección a los derechos ciudadanos, instituidos en los diferentes niveles de la Fiscalía General de la República. En este sentido, sus funciones son similares a la del ombudsman o defensor del pueblo, adoptando sus decisiones la forma de dictámenes o resoluciones, a estas últimas se le confiere, según lo establecido en el precepto 21 de la ley,27 que —sobre ese órgano— se emitiera en 1997. Sin embargo, tal obligatoriedad es limitada y no puede quedar equiparada a la fuerza vinculante que poseen los fallos judiciales, precisamente por la propia naturaleza controladora del órgano fiscal, que no tiene como atribución la impartición de justicia, siendo esta la principal desventaja de la garantía con relación a las garantías jurisdiccionales. Sin embargo, ante la ausencia de un mecanismo jurisdiccional específico en sede judicial, la Fiscalía se ha convertido en el principal garante de los derechos en el país. Vale resaltar la función meritoria que ha desplegado este órgano en la protección de los derechos ciudadanos, que exhibe hoy resultados positivos; ello ha permitido que sea acreedora de prestigio, reconocimiento y confianza social. 26

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Si se quiere abundar en el papel de la fiscalía, como garante no jurisdiccional de los derechos en Cuba, vid., CUTIÉ MUSTELIER, D., “El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba” inédita, tesis en opción al grado científico de doctora en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1999, pp. 97-102. Vid., Ley No. 83 de 11 de julio de 1997, de la Fiscalía General de la República. Publicada en la Gaceta Oficial de la República, edición ordinaria, no. 29, de 12 de julio de 1997.

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Por otra parte, aparece, como garantía abstracta o normativa, la rigidez constitucional —prevista en el artículo 137 del texto magno—, mediante el cual se establece un procedimiento de reforma rígida agravada, pues exige el voto de la mayoría cualificada (2/3) de los miembros del Parlamento, más un referendum popular, para modificar los derechos consagrados en nuestra Ley de Leyes. Sin embargo, resulta notoria, la ausencia de regulación expresa de las garantías jurisdiccionales. En efecto, con la entrada en vigor de la Constitución Socialista de 1976, el sistema de garantías de los derechos humanos, en Cuba, se caracteriza por el limitado empleo de los mecanismos jurisdiccionales y la exclusión del recurso de inconstitucionalidad de parte afectada,28 pues —según se conoce— al concebir el control constitucional a semejanza del modelo socialista, únicamente en calidad de un remedio político, o reconocerle solo una naturaleza política que es lo mismo —alejado de considerarlo un instrumento jurídico—, impidió su instrumentación posterior, como garantía directa de los derechos humanos.29 La utilización de los mecanismos jurisdiccionales, en la protección de los derechos en Cuba, es limitada, aun cuando la legislación ordinaria vigente,30 expresamente fija a los tribunales, entre sus principales objetivos: amparar la vida, la libertad, la dignidad, el honor, el patrimonio, las relaciones familiares y los demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.31 Sin embargo, a los tribunales les han quedado reservados únicamente las cuestiones de legalidad, no existiendo la jurisdicción constitucional, al quedar reducido el subsistema de garantías jurisdiccionales a las llamadas garantías gene28

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La Constitución de 1940 estableció el Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, competente para conocer los asuntos de inconstitucionalidad, teniendo —como una de sus modalidades— el recurso de parte afectada .En 1960, mediante la Ley de Reforma Constitucional, el órgano se convierte en Sala de Garantías Constitucionales y Sociales del Tribunal Supremo Popular, hasta la entrada en vigor de la Ley No. 1250 de 23 de junio de 1973, que dispuso la eliminación de la Sala, adoptando el nuevo texto de 1976, el modelo legislativo de control de la constitucionalidad a cargo de la Asamblea Nacional del Poder Popular. Vid., a propósito, Ley No. 1250 de 23 de junio de 1973, de Organización del Sistema Judicial. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 13, de 23 de junio de 1973, pp. 57-78. Para más detalles sobre el control constitucional, vid., MARIÑO CASTELLANOS, A., “El control de la constitucionalidad de las leyes en Cuba” inédita, tesis en opción al grado científico de doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 1996; CUTIÉ MUSTELIER, D., y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “La función de los tribunales de salvaguardar la Constitución”, en Estudios cubanos sobre control de constitucionalidad, 1901-2008 A. MATILLA CORREA, comp., Ed. Porrúa, S. A., de CV., México, D.F., 2009, pp. 487-537. Vid., Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, de los Tribunales Populares. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 8, de 14 de julio de 1997, pp. 69-92. En particular, nos referimos al artículo 4c) de la Ley No. 82/1997, op. cit.

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rales o medios procesales ordinarios, o sea, los procedimientos ordinarios o comunes (civil, penal, laboral, administrativo) a través de los cuales se protegen los derechos de carácter ordinario, y de forma refleja o indirecta pueden utilizarse para la tutela de los derechos humanos. No significa lo anterior, que los procedimientos que se ventilan ante la jurisdicción ordinaria no constituyan importantes instrumentos para la tutela de los derechos; todo lo contrario, es el proceso judicial, la vía ordinaria para la defensa de estos, deben ser los órganos judiciales, los que —en primer lugar— apliquen la Constitución. Lo cierto es que, al no disponer de cauces procesales específicos para la tutela de los derechos (con la sola excepción del habeas corpus), que se distingan por la persecución de la mayor rapidez en la consecución de la protección, la defensa de los derechos humanos se verá —a efectos procesales— equiparada a la de cualquier otro derecho o interés, y experimentará las insuficiencias y dilaciones, propias del sistema procesal ordinario, y del funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. Algunos autores encuentran la justificación del actual diseño del subsistema de garantías jurisdiccionales, de los derechos humanos, en el principio de unidad de poder, que rige la actuación de los órganos del Estado en Cuba. Sobre la base del supuesto de la supremacía del órgano legislativo y la subordinación jerárquica de los tribunales a este, sostienen que dicho órgano no puede ser juzgado —en caso de dictar una ley inconstitucional— por los tribunales, pues ello implicaría invadir sus funciones o colocarse por encima de aquel, con lo cual caen en una confusión doctrinal, puesto que mezclan dos instituciones del derecho constitucional: El control de la constitucionalidad de las leyes y las garantías de los derechos humanos. Siguiendo al profesor ÁLVAREZ TABÍO, la misión de los tribunales, de proteger los derechos humanos, no implica un veto a otro órgano del Estado (o poder dentro del clásico tríptico de MONTESQUIEU), sino la determinación de la norma aplicable al caso concreto, lo que significa —en esencia— administrar justicia. En ningún caso, los tribunales, al aplicar la Constitución, están imponiendo un veto a determinado órgano del Estado. Los jueces, al fallar un caso en particular, se encuentran en el deber de buscar la norma aplicable, y cuando desechan una para escoger otra, no derogan ni vetan la norma desechada; sino que se limitan a declarar cuál es el derecho en el caso concreto, sometido a su decisión;32 luego la interpretación y aplicación de las leyes por los tribunales, siempre se 32

ÁLVAREZ TABÍO, F., El recurso de inconstitucionalidad, Ed. Librería Martí, La Habana, 1960, p. 8.

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ha de regir por la valoración y el respeto a los derechos humanos, refrendados en el Código Fundamental. Ahora bien, cuando lo que se busca, es la inconstitucionalidad de una norma, entonces el procedimiento, no se ventila ante los tribunales. Para ello se dispone del control político o abstracto, a cargo de la Asamblea Nacional del Poder Popular artículo 75 c) de la Constitución cubana de 1976. De otra parte, el subsistema de garantías jurisdiccionales se distingue, en Cuba, por su dispersión normativa, lo cual significa que se encuentran en varias leyes y diferentes procesos, que no brindan una tutela integral a todos los derechos. Veamos pues, las diferentes vías que integran este subsistema: Procedimiento de habeas corpus33  No aparece regulado de modo expreso en el articulado de la Constitución de 1976, pero sí en la Ley de Procedimiento Penal (LPP)34 de 1977, en su Capítulo IX, denominado “Del procedimiento de habeas corpus” (artículos 467 al 478). Se trata de un procedimiento judicial destinado a tutelar el derecho de libertad personal contra detenciones arbitrarias, sin que constituya un medio apropiado para la defensa de otros derechos, de manera que el ámbito de protección de esa garantía es muy específico y limitado.35 Procedimiento civil  Dentro de él se destacan como vías garantistas:

Proceso de amparo en la posesión Constituye una garantía limitada, pues no brinda una defensa integral al derecho de propiedad, puesto que solo se refiere a la posesión. La LPCALE de 1977, en su Título IV (artículos 393 33

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La Constitución provisional, de Leonard WOOD, fechada el 20 de octubre de 1898, introduce en Cuba la garantía del derecho de libertad personal. Durante el gobierno interventor norteamericano, se promulgó la Orden Militar No. 427, de 14 de octubre de 1900, que instituyó el procedimiento relativo al mandamiento de habeas corpus, manteniendo su vigencia en las Constituciones de 1901 y 1940, respectivamente. Vid., Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, de Procedimiento Penal. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 37, de 15 de agosto de 1977, pp. 321-367. Para un análisis detallado de esta garantía jurisdiccional, vid., BORGES FRÍAS, J., y D. CUTIÉ MUSTELIER, “Peculiaridades del habeas corpus en Cuba”. Justicia Constitucional en Iberoamérica revista electrónica, Madrid, 2003.

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al 424), supera la regulación tradicional —que estableciera en el ordenamiento jurídico cubano la Orden No. 362 de 1900, del Gobierno de ocupación norteamericano—, pues el actual amparo en la posesión sobrepasa los estrechos límites de los atentados o despojos en actuaciones judiciales, y se extiende a cualquier acto o actuación ocurrida fuera de ello, proveniente de autoridades u órganos administrativos; incluso de particulares. Esto sin dudas, constituye una de las ventajas de dicho proceso, unido a la naturaleza sumaria de sus trámites. No obstante, su gran limitación es que no protege el derecho de propiedad en su totalidad, pues ampara solo una parte de este: la posesión.

Proceso sucesorio Su ámbito protector es también limitado, pues solo brinda tutela al derecho a la herencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución.

Proceso reivindicatorio de bienes muebles Permite la tutela del derecho de propiedad, pero solo la de bienes muebles. Su naturaleza varía —según la cuantía del bien— en proceso ordinario o sumario, de manera que la tramitación puede ser más lenta o más rápida conforme el valor del bien reclamado.

Indemnización por daños y perjuicios A través de él se puede tutelar cualquier derecho, siempre que la lesión resulte un daño o perjuicio para su titular. Constituye un medio efectivo para la restitución de los derechos.36 Ahora bien, el inconveniente radica en la tramitación, que no es uniforme, pues no siempre sigue los mismos términos; por ejemplo, en el supuesto que la indemnización se derive de responsabilidad penal, la tramitación será rápida, pues se adoptarán los términos fijados para el proceso sumario de alimentos (Instrucción No. 104 de 1982, del TSP) mientras que —en los demás casos— la tramitación varía, conforme los cauces de un proceso ordinario o sumario, en dependencia de la cuantía de lo reclamado. 36

Vid., Ley No. 59 de 16 de julio de 1987, Código Civil. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 9, de 15 de octubre de 1987. Recomendamos, en particular, la consulta del Capítulo IV, Sección Segunda (artículos 82 al 98).

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Como se aprecia, la desventaja del procedimiento civil radica —principalmente— en la falta de uniformidad de los términos y trámites a seguir, lo cual queda sujeto al tipo de proceso que se inste para reclamar el derecho; luego —en algunos casos— será lenta la tramitación, si se trata de un proceso ordinario, o más ágil, si es sumario. Procedimiento administrativo  Se conoce con el nombre de contencioso-administrativo, siguiendo la tradición hispánica. Entre las ventajas que ofrece este procedimiento, se puede mencionar, que su ámbito protector abarca cualquier derecho, siempre y cuando el titular tenga la condición de administrado y la lesión provenga de la Administración Pública o sus agentes; así como el efecto anulador de la sentencia estimativa, que podrá revocar de manera total, o parcial, la disposición o resolución impugnatoria37 (artículos 690 y 691 de la LPCALE). El procedimiento, en cuestión, posibilita impugnar ante la Sala de lo Civil y Administrativo del Tribunal Supremo Popular (TSP), y de los restantes Tribunales Provinciales Populares (TPP), todas las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general, y las resoluciones dictadas por los Organismos de la Administración Central del Estado (OACE), sus delegaciones territoriales, así como los Comités Ejecutivos38 de los Órganos Provinciales y Municipales del Poder Popular; incluyendo —además— los asuntos relacionados con la Ley de Reforma Urbana,39 que vulneren derechos legalmente establecidos a favor del reclamante. Dicha vía, ha de cumplir determinantes funciones, pues —además de los casos en que autoriza las impugnaciones directas contra actos y violaciones provenientes de la Administración y sus agentes—, legitima al lesionado de manera que, ante esa jurisdicción, reclame 37

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Vid., Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977, de Procedimiento Civil Administrativo y Laboral, LPCALE, op. cit. Los Comités Ejecutivos de los Órganos Locales del Poder Popular desaparecieron a consecuencia de la Ley de Reforma Constitucional de 1992 y, en su lugar, se crearon las Administraciones Locales. Vid., a propósito, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002, op. cit. En la actualidad, los conflictos que se ventilan a través de este procedimiento, son los derivados de la aplicación de la Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, Ley General de la Vivienda. de 1988. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 8 de febrero de 1989.

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indemnización de daños y perjuicios en aquellos supuestos en que no pueda impugnar, directamente, el acto o la resolución lesionadora. No obstante, tiene las limitaciones que prevé el artículo 657 de la LPCALE (incisos 4 y 5), que excluyen del conocimiento de esa jurisdicción: las materias constitucionales y el ejercicio de la potestad discrecional. Cuestiones que, desde luego, restringen el ámbito protector de esta vía garantista, sobre todo en el primer supuesto, pues al plantear de una manera tan general y amplia el término “materias constitucionales”, puede entenderse que las reclamaciones sobre derechos refrendados en el texto constitucional, no podrán instarse ante dicha vía, con lo cual se entraría en una contradicción con el artículo 656 (inciso 1), que autoriza a la jurisdicción administrativa a conocer todas las pretensiones que se deduzcan contra las disposiciones de carácter general, y resoluciones, que emanen de la Administración, y que —en un caso u otro—, vulneren derechos legalmente establecidos a favor del reclamante. Es cierto que la redacción del inciso cuarto, del artículo 657, ofrece dudas, y pudiera deducirse que se excluyen las reclamaciones sobre derechos reconocidos en la Carta Magna, pero consideramos que el sentido del legislador no era excluir dicha materia, sino las relativas a las cuestiones de constitucionalidad de las leyes, y demás disposiciones de carácter general, para lo cual se debe seguir el procedimiento establecido ante la Asamblea Nacional del Poder Popular. De todas formas, en virtud de las potencialidades que brinda el procedimiento administrativo para la tutela de los derechos humanos, consideramos que la redacción del precepto comentado debe ser modificada, o aclarada. Otra limitante de esa vía radica en la demora en la tramitación, pues los términos son generalmente largos; aproximadamente su duración se asemeja a la de un proceso ordinario, lo cual —sin dudas— resulta perjudicial cuando de la tutela de un derecho humano se trata, que en todo momento se ha de caracterizar por la inmediatez. Garantía jurisdiccional penal   Este nivel de garantía supone el conocimiento que los tribunales de la jurisdicción ordinaria penal —según su propia competencia— realicen de los delitos cometidos contra los derechos humanos, reconocidos en la Constitución y protegidos por la legislación penal.

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Autores, como MARTÍN REBOLLO40 y Joaquín GARCÍA MORILLO41 han expresado sus dudas sobre la idoneidad de esa vía para proteger los derechos fundamentales, argumentando que lo que caracteriza al proceso penal no es la tutela de derechos subjetivos, ni tan siquiera el reponer a la víctima o al ofendido en la situación anterior a la producción de hechos punibles; a través de aquel, se trata —más bien— de perseguir y sancionar conductas tipificadas como delitos y faltas. Ciertamente, el objeto del proceso penal radica en el enjuiciamiento de las conductas transgresoras de normas penales y —eventualmente— la imposición de una sanción en el supuesto de que se determine la efectiva existencia de la transgresión. Pero no lo es objeto ni la preservación de un concreto derecho subjetivo, ni la reparación del daño causado en virtud de la violación de aquél. Es decir, que el proceso penal tiene su base en la comisión de un ilícito penal, con independencia de que aquella hubiere lesionado derechos ajenos, o no; luego la regulación de conductas delictivas se fundamenta no en la lesión de un interés individual, sino en la de bienes considerados socialmente protegibles, y trasciende, por ello, de la mera lesión de un derecho de carácter individual, cuya reparación o reposición puede lograrse a través de otras vías como la responsabilidad civil. Sin embargo, es común, que la legislación penal de cada país establezca determinadas conductas delictivas, como los delitos contra el honor, la vida, u otros, cuya comisión implica la violación de ciertos derechos humanos, convirtiéndose de este modo en un instrumento de protección, pues sanciona hechos que atentan contra el ejercicio de esos derechos. Para la puesta en marcha de esta vía protectora de los derechos humanos, se exigen dos requisitos indispensables, que muestran su carácter limitado: - La lesión, o violación producida, ha afectado a un derecho humano. - Esta acción lesiva se encuentra tipificada por la legislación penal como delito.

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REBOLLO, M., “La vía judicial previa al recurso de amparo constitucional”. Revista del Tribunal Constitucional, RTC, Madrid, vol. II, 1981, pp. 1667-1709. GARCÍA MORILLO, J., El amparo judicial de los derechos fundamentales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, p. 102.

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Nuestro Código Penal (CP),42 brinda protección a determinados derechos, al prever y sancionar varias figuras delictivas cuya comisión entrañaría la violación de derechos reconocidos por el texto constitucional. De esa forma, el Título IX denominado “Delitos contra los derechos individuales”, regula una serie de conductas delictivas que atentan contra algunos de los derechos fundamentales, recogidos en el Capítulo VII de la Constitución, tal es el caso de la libertad e inviolabilidad personal; la inviolabilidad del domicilio; la inviolabilidad de la correspondencia; la libertad de palabra y prensa; los derechos de reunión, asociación, queja y petición; la libertad de cultos, además de protegerese el derecho de propiedad y la igualdad, aunque estos dos —como ya referimos— no aparecen dentro del Capítulo VII. Por otra parte, el Título X, “Delitos contra los derechos laborales”, tutela penalmente los derechos al trabajo y a la protección e higiene del mismo; mientras que el Capítulo V del Título III, protege el derecho a la salud. Precisamente, en la enumeración específica y casuística de conductas delictivas que vulneran determinados derechos, radica una de las limitaciones o inconvenientes que presenta esta vía garantista, pues no todos los derechos refrendados por la Carta Magna reciben protección penal. Como se aprecia, de veinte derechos —plasmados en el Capítulo VII bajo el rótulo de fundamentales—, solo doce reciben protección penal, y de los restantes derechos que se regulan en otras partes del texto constitucional —fuera del Capítulo VII— solo tres: el derecho de propiedad, la igualdad y el derecho al sufragio, son 43 tutelados por esa vía. 42

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Vid., Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, Código Penal. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición especial, no. 3, de 30 de diciembre de 1987, pp.51-97. El Código Penal cubano, no recoge la figura delictiva que atenta contra el derecho al sufragio, pero la Ley Electoral patria, de 1992, en su Título XI, “De lo ilícito de lo electoral” (artículo 172), establece una serie de conductas delictivas, algunas de las cuales atentan contra ese derecho y que serán tramitadas acorde con el procedimiento establecido para los delitos de la competencia de los Tribunales Municipales Populares (TMP), y serán sancionados con multas de diez a ciento ochenta cuotas. Ese fenómeno, en la doctrina penal, se denomina derecho penal accesorio. Vid., al respecto, Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987, op. cit.; Ley No. 72 de 29 de octubre de 1992, Ley Electoral. Disponible en el sitio web Portal del ciudadano cubano, ; HEINRICH JESCHECK, H., Tratado de derecho penal. Parte general, vol. I s.e., Barcelona, 1981.

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Resulta significativo que los derechos aquí tutelados, se corresponden —en su gran mayoría— con los llamados derechos civiles y políticos —aunque no todos los de este tipo reciben dicha protección—, y de los derechos económicos, sociales y culturales, solo los relativos al trabajo, la protección e higiene de este y la salud, reciben protección penal. Ante esa situación surge la interrogante: ¿Quiso el legislador establecer un orden de prioridad o jerarquía en la protección penal de los derechos humanos, al tutelar a unos y dejar desprotegidos a otros? En realidad, el Código Penal ofrece tutela a un grupo amplio, pero selecto, de derechos, lo cual encuentra justificación en el hecho de que no toda vulneración de un derecho humano implica delito. El legislador solo ha tipificado como tal, aquellas conductas socialmente peligrosas, de gran connotación y repercusión social —lesivas a los derechos humanos— y no cualquier tipo de infracción que puede encontrar su corrección en otras vías garantistas. Lo que sí llama la atención, es que la tutela penal esté dirigida —en mayor medida— a los derechos civiles y políticos y unos pocos —económicos, sociales y culturales— reciban dicha protección. No pensamos que la argumentación a esa situación radique en los postulados esgrimidos por los constitucionalistas europeos, respecto a la naturaleza no justiciable de los derechos de la segunda generación, y que su realización depende de la política social que trace el legislador, pues —en realidad— estos derechos han recibido en nuestro país un tratamiento priorizado, y el Estado ha puesto todo su empeño en el logro de su real disfrute por el ciudadano, al crear la condicionalidad material necesaria para su viabilidad social. Además de que esta vía garantista no abarca a todos los derechos consagrados en el texto magno, otro inconveniente que incide en su efectividad es que algunos de los derechos por él protegidos, solo reciben una tutela parcial, pues no comprende al derecho en toda su dimensión constitucional, tal es el caso del derecho de propiedad; al trabajo; de queja y petición; y al sufragio véanse los artículos 297 del CP en relación con los artículos 45 y 46 del Código Fundamental; el artículo 292.1c) del CP en comparación con el 63 de la Carta Magna; el artículo 293 del CP respecto del 21 de la Constitución, el artículo 172 b), c), h), plecas 2 y 4 de la Ley Electoral de 1992. En este aspecto, la generalidad de los tipos delictivos describe conductas que atentan contra el derecho porque obstaculizan su ejercicio; es decir, impiden que el titular del derecho lo ejerza conforme

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su dimensión constitucional. Sin embargo, solo en el caso del derecho al sufragio se configuran dos conductas, referidas a posibles excesos o extralimitaciones,44 que pueden cometer las personas en el ejercicio de sus propios derechos véase artículo 172b), c) de la Ley Electoral. Sobre esta cuestión, no queda del todo claro para la propia doctrina constitucional, si el restablecimiento de este tipo de garantía solo se refiere a presuntas violaciones de derechos fundamentales —sancionadas penalmente—, o a los posibles excesos que se hayan producido en el ejercicio de aquellos. Es significativo el hecho, que el Código Penal —por una parte— restringe su ámbito de protección, al tutelar solo algunos derechos reconocidos en la Constitución y —de otra— extiende dicha tutela a otros derechos que no están previstos en el texto fundamental, como el derecho a la vida (Título VIII, Capítulos II, III, IV, V, VI, VII, VIII) y al honor (Título XII artículos 318-321 del CP). Ello manifiesta una incongruencia entre la Constitución y el Código Penal que, en este sentido, indudablemente ha sido más avanzado que la primera, al aceptar y tutelar dos derechos humanos de gran significación, recogidos en documentos internacionales,45 y que la Carta Magna debió reconocer. Lo anterior corrobora nuestro planteamiento inicial de que en Cuba, concurren dos niveles de reconocimiento de los derechos, a saber: la Constitución y la legislación ordinaria. En resumen, los inconvenientes que se pueden atribuir a esta vía garantista son: No puede alegarse ante esta vía cualquier violación de un derecho humano, sino solo aquellas que están tipificadas como delitos en la legislación penal. Todos los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico nacional no reciben tutela penal. La finalidad principal, de la garantía jurisdiccional penal, es sancionar las conductas violatorias de los derechos humanos, de manera que la sentencia tiene —en estos casos— un efecto repa44

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No obstante, el Código Penal regula otras figuras delictivas donde se sancionan excesos o extralimitaciones en el ejercicio de algunos derechos, como: el delito de abuso de la libertad de cultos (artículo 206); el de asociaciones, reuniones y manifestaciones ilícitas (artículos 208 y 209); y la clandestinidad de impresos (artículo 210). La Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, refrenda los derechos a la vida (artículo 3) y al honor (artículo 12). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado el 16 de diciembre de 1966, reconoce los derechos a la vida (artículo 6) y al honor (artículo 17). Vid., a propósito, el sitio web de la ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS (ONU), .

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rador relativo, pues no restituye al titular en el goce de su derecho; situación que se agrava más en el caso patrio, cuando la tramitación de estos asuntos sigue los cauces procesales ordinarios establecidos, luego si el proceso contra el autor del delito, se prolonga, en tales casos —cuando se obtiene la condena— la ofensa ya se encuentra olvidada socialmente. Protección jurisdiccional de los derechos humanos   en el ámbito de las relaciones laborales   Este supuesto se refiere a la protección de los derechos humanos cuando la lesión se produce en el marco de las relaciones jurídicas de carácter laboral, siendo el procedimiento laboral, la vía adecuada para alegar dichas violaciones y encontrar la debida tutela de aquellos. El ámbito protector de esa vía abarca —fundamentalmente— los derechos de índole laboral, siempre que la lesión del derecho —que justifique la protección procesal del recurrente—, proceda de una entidad de igual naturaleza. Esta es una vía importante para la protección de los derechos de este tipo, pues sitúa al juez laboral en una posición equivalente a la de cualquier otro de área jurídica distinta. Es decir, el juez o tribunal laboral, debe delimitar con su decisión que es lo que él considera violación de ese derecho, y que es lo que queda al margen de aquella. Además de esta importante actividad interpretativa, que deberá realizar el juez en la defensa de estos derechos, la vía laboral ofrece ventajas para la eficaz tutela de estos, que se resumen en: - Efectos de la sentencia, que dispondrá en los casos en que se declara la existencia de la vulneración alegada. - Reposición de la situación del trabajador al momento anterior a producirse la lesión. - Reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera. - Procedimiento basado en los principios de sencillez, celeridad y oralidad. No obstante las referidas ventajas, el diseño actual de la jurisdicción laboral en Cuba ofrece limitaciones, que impiden que resulte una vía óptima en la tutela de los derechos humanos, a saber:

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- La existencia de diversos regímenes especiales en materia de disciplina laboral y del trabajo, en cuyos casos, los conflictos con la administración no se ventilan ante los tribunales. Pese a la creación en 1979, del Sistema de Justicia Laboral,46 que abarca la casi totalidad de las actividades de tal naturaleza, y reduce la gran diversidad de procedimientos especiales vigentes en el país en materia de solución de conflictos disciplinarios, aún se evidencian estos regímenes en algunas esferas, como el Sistema de Órganos Aduaneros, los contingentes de construcción y agrícola (en cuestiones de disciplina laboral), las Unidades Básica de Producción Cooperativa (UBPC) y las direcciones municipales, provinciales y nacionales de las organizaciones sociales y de masas, así como el personal civil de las Fuerzas Armadas (FAR) y del Ministerio del Interior (MININT), en asuntos de disciplina y derechos laborales. En estos supuestos, los conflictos continuarán siendo resueltos a través de los procedimientos especiales creados para cada uno, quedando excluidos —por tanto—de la garantía judicial. Llama la atención, el hecho de que aun y cuando este cuerpo legal, reduce considerablemente los regímenes especiales, sin embargo, el artículo 15 del propio Decreto-Ley —en contradicción con el propósito que lo anima—, autoriza la existencia de un procedimiento especial para la solución de los conflictos derivados de la imposición de la medida de separación del sistema, en sectores donde fueron eliminados dichos procedimientos especiales. - La simplificación del uso de la vía judicial, a raíz de la creación de los Órganos de Justicia Laboral de Base (OJLB),47 en 1992, cuya jurisdicción delegada les faculta para dirimir los conflictos surgidos entre los trabajadores, y entre estos y la entidad empleadora: es la instancia definitiva con respecto a los conflictos producidos a tenor de la aplicación de medidas que no modifican —o lo hacen por un tiempo determinado— el estatus del trabajador, luego reduce la actuación de los tribunales solo para aquellas reclamaciones que se establezcan contra las decisiones de los Órganos de Justicia, que impliquen una variación definitiva de la situación laboral del trabajador, y en materia de derechos laborales. 46

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Vid., Decreto-Ley No. 176 de 15 de agosto de 1992, Sistema de Justicia Laboral. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 28, de 15 de agosto de 1997. Vid., Decreto-Ley No. 132 de 9 de abril de 1992, Órganos de Justicia Laboral de Base. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 9 de abril de 1992.

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Resulta significativo —además— que contra lo resuelto por los Tribunales Municipales Populares (TMP), no procede recurso alguno. - La eficacia en la tutela de los derechos laborales puede ponerse en peligro, si tenemos en cuenta el hecho de que la vía protectora es el propio procedimiento ordinario laboral, donde se ventilan las reclamaciones por presuntas lesiones de derechos humanos de los trabajadores —unidos a cuestiones de mera legalidad— lo que conduce a que la protección de los derechos humanos solicitada ante esta vía, se haga de una manera indirecta, o de forma equivalente, a la de cualquier otro derecho o interés alegado. En resumen, al subsistema de garantía jurisdiccional en el país, le son inherentes las siguientes características:

Ventajas o potencialidades - La función de impartir justicia dimana del pueblo y es ejercida a nombre de este por los tribunales (artículo 120 de la Constitución). - Los tribunales son órganos independientes e imparciales (artículos 121 y 122 de la Carta Magna). - La fuerza obligatoria de sus fallos (artículo 123 del texto constitucional). - Efectos reparadores de los fallos. - Composición dual, integrados por jueces legos y profesionales (artículo 124 del Código Fundamental). - Elección popular de los jueces. - Cualidades políticas, morales y sociales para ostentar la condición de juez. Ventajas que indican que nuestros tribunales reúnen condiciones, que los convierten en garantes máximos de los derechos humanos.

Limitaciones o inconvenientes - No hay regulación expresa de las garantías jurisdiccionales en el texto constitucional. - Se trata de un sistema disperso, en sede judicial ordinaria, integrado por los diferentes procesos ordinarios o comunes (civil, administrativo, penal, laboral), que poseen naturaleza distinta, y que se ventilan en diferentes instancias.

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- No se aprecia uniformidad en la tramitación, los términos varían conforme la naturaleza de los procesos utilizados. - En sentido general, estos procedimientos brindan tutela a determinados derechos en específico, y no a una pluralidad de ellos (excepto el administrativo.) - En virtud de haber sido diseñados estos procedimientos para ventilar cuestiones de legalidad, la defensa de los derechos humanos se puede realizar solo de manera indirecta, o equiparada a la de cualquier derecho o interés legítimo, lo cual disminuye prima facies la eficacia de su protección, que debido a la naturaleza del bien jurídico tutelado (derechos humanos), debe gozar de un carácter preferente, pues —de lo contrario— dicha tutela sería tardía, cuando no ineficaz. - La tutela de los derechos humanos ante los tribunales es inculpada por las dilaciones e inconvenientes, derivadas del sistema procesal ordinario y del funcionamiento de los órganos jurisdiccionales (en particular, lo formal, lento, costoso y complejo, principalmente, de la tramitación de los procesos que se ventilan ante esa vía).

Recomponiendo el binomio derechos y garantías. Una propuesta procesal El análisis de las garantías jurisdiccionales de los derechos humanos en Cuba, indica la necesidad de su perfeccionamiento, con el propósito de elevar el rol que le corresponde, a los tribunales, en la tutela o protección de los derechos humanos y, que de conjunto con la garantía no jurisdiccional, actúen como mecanismos alternativos a los que el ciudadano pueda acudir en caso de una eventual y presunta lesión o amenaza de sus derechos; de modo que en la concurrencia de ambas vías, se configure un eficaz sistema de garantías de aquellos, que permita el logro de la alta misión del Estado, de crear una cultura de respeto, protección y realización plena de los derechos humanos. En este sentido, proponemos se valore la posibilidad de crear un proceso especial de protección de los derechos humanos ante los tribunales ordinarios, según el diseño actual del Sistema Judicial patrio, establecido por la Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, de los Tribunales Populares.

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Este proceso especial se desarrollará con arreglo a los principios de: publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia, sumariedad y preferencia; es decir, se substanciará con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el procedimiento de habeas corpus. Obrará el referido proceso contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, y de particulares que haya violado, o amenace vulnerar cualquiera de los derechos consagrados en la Constitución y las leyes. El escrito de reclamación será sencillo y deberá contener los requisitos siguientes: - Identificación del promovente. - Descripción del hecho que impugna. - Identificación del órgano, autoridad o del particular causante de la lesión o amenaza - Identificación de la causa de la lesión o amenaza. - Invocación clara del derecho constitucional cuya vulneración se alega. Este requisito debe considerarse como una obligación para quien recabe la tutela judicial de un derecho constitucional, debiendo expresar —con claridad suficiente— de qué derecho se trata, especificando, si fuera posible, el precepto constitucional. - Descripción del daño o perjuicio causado. - Admitido el escrito de reclamación, el tribunal resolverá lo procedente en el breve plazo de (30) treinta días, mediante sentencia cuyos efectos tendrán el siguiente alcance:  Declarará la existencia o no de la vulneración alegada.  Si el resultado es afirmativo, el órgano judicial determinará:  La medida o sanción que en su caso corresponda al infractor.  La nulidad de la conducta infractora.  La reposición de la situación al momento anterior a producirse la violación o lesión del derecho.  La reparación de las consecuencias derivadas de la infracción, incluida la indemnización, si procediera.

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Contra estas sentencias, cabrá recurso ante el tribunal jerárquico, superior del que la dictó. De asimilarse esta propuesta, u otra que ponga el acento en el funcionamiento eficaz de las garantías judiciales, se estarían dando pasos firmes hacia la conformación de un sistema de garantías, integral, armónico y equilibrado; capaz de cumplir con la importante misión de defensa de los derechos humanos. El reto está planteado, pasemos a recomponer el binomio: derechos y garantías, y —de este modo— se podrán dibujar con mayor precisión y nitidez los contornos de una nueva disciplina: el Derecho Procesal Constitucional.

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Una mirada a la aplicación de la Constitución cubana en la argumentación de las sentencias de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular Majela FERRARI YAUNNER

El derecho constitucional ha sido centro de disímiles investigaciones y reflexiones, entrelazadas frecuentemente con la teoría y la filosofía del derecho. Pudiera decirse que resulta este un campo fértil por la diversidad de aristas y visiones desde las cuales se pueden realizar numerosos análisis. Esta rama del derecho tiene como centro de reflexión a la Constitución, la que despliega una amplia gama de funciones en la sociedad y en el ordenamiento jurídico. Los estudios acerca de estas temáticas son abordados, lo mismo desde un prisma eminentemente político, jurídico-político, o desde la perspectiva normativa que esta adquiere, por considerarse Ley de Leyes. Al respecto, GORDILLO CAÑAS ha manifestado que:1 “La Constitución es la fuente primaria del Derecho. Es, en efecto, la norma más inmediatamente nacida del sujeto más genuinamente legiferante. Es la más directa y cabal expresión de la soberanía popular. En su condición de tal, dibuja la estructura básica de la organización de la convivencia social. Con razón la Constitución es la Ley de Leyes”. La Constitución se ubica en la cúspide y en la base de todo ordenamiento jurídico, de lo que se deriva su necesaria comprensión en calidad de fundamento y guía del resto de las disposiciones normativas. Como reservorio de conquistas sociales, políticas y jurídicas, 

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Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora de Teoría del Estado y Teoría del Derecho, de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. GORDILLO CAÑAS, A., “Ley, principios generales y Constitución: Apuntes para una relectura, desde la Constitución, de la teoría de las fuentes del derecho”. Anuario de Derecho Civil, t. XLI, fasc. II, Centro de Publicaciones, Madrid, abril-junio de 1988, p. 510. Vid., también, PERAZA CHAPEAU, J., “El derecho constitucional y la Constitución”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., Ed. Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 14 y 15.

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trasciende a todo el conglomerado normativo que rige la vida de un Estado en un momento histórico determinado. Debido a la amplia gama de materias que en ella se regulan, que van desde los deberes y derechos ciudadanos, hasta la estructura estatal orgánica, transitando por vitales principios políticos y jurídicos, la exigencia del cumplimiento de sus preceptos debe ser tarea primordial de los órganos estatales y los ciudadanos de cada país. Desde el punto de vista de su valor jurídico-normativo adquiere relevancia, entre otros aspectos, porque se convierte en pauta obligada para el proceso de elaboración y organización formal y material de todas las disposiciones normativas que a ella se subordinan. La unidad, tanto interna, como externa, del ordenamiento jurídico de que se trate, depende de la sistemática coherencia estructural y de contenido que debe guardar cada norma con la Constitución del Estado. En este sentido, tiene una importante función orientadora, vinculante para los órganos con facultades de crear disposiciones normativas, ya sean estas fuentes de autoridad creadora originarias o delegadas.2 Sin embargo, sería un error considerar que este constituye su único papel como protagonista —por excelencia— del escenario jurídico; aunque es cierto que una parte importante de su eficacia la adquiere indirectamente cuando sus preceptos y principios se reflejan, defienden y desarrollan en las normas de menor jerarquía, pues al realizarse el derecho a través de estas, también la Constitución requiere aplicabilidad.3 2

3

En opinión de FERNÁNDEZ BULTÉ: “Se habla de fuentes de autoridad creadora, aludiéndose a la procedencia de la autoridad y, con ello de validez y legitimidad de una norma jurídica. En ese sentido se dice, por ejemplo, que la fuente de autoridad creadora de tal disposición jurídica es que ella fue adoptada por el Parlamento, es decir, el órgano legislativo, o por el Ejecutivo en uso de las facultades que tiene al respecto. En este sentido, en la doctrina jurídica española contemporánea se emplea mucho significar que la fuente jurídica de nivel más alto es la Constitución y que las demás normas son fuentes subordinadas. Todavía es interesante que, en relación con esas fuentes subordinadas (que pueden ser, por ejemplo, incluso una ley del parlamento) esa subordinación puede producirse por recepción o por delegación. Esto es tanto como decir, que se trata de distinguir las también llamadas fuentes reconocidas de las que se conocen como fuentes delegadas. ”La delegación no es más que el otorgamiento a ciertos órganos, de la capacidad o facultad para producir determinadas normas. De ese modo, el órgano constituyente, representante máximo de la supuesta soberanía nacional, dicta la Constitución, en uso de esa soberanía, y ésta es la fuente de nivel más alto. Entonces la Constitución delega en el parlamento la función de hacer leyes y en el ejecutivo, digamos por ejemplo, la de hacer reglamentos. Esas normas entonces, leyes, reglamentos, serían fuentes de Derecho por delegación.” Vid., FERNÁNDEZ BULTÉ, J., Teoría del Estado y el derecho, Segunda Parte, 2da reimp., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 21. Refiere, igualmente, FERNÁNDEZ BULTÉ que: “De hecho, todo proceso de creación del derecho, de creación de normas jurídicas, se inspira en la legitimidad que le confiere la Cons-

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Sobre este particular ha manifestado PERAZA CHAPEAU que:4 “… la Constitución es un hecho jurídico, y como instrumento jurídico es la forma y fuente principal de expresión del derecho del Estado. El Estado crea todas las normas basándose en la Constitución, pues esta es el presupuesto inviolable de la legalidad de las demás leyes”. Es cierto que la Carta Magna irradia al ordenamiento que se le subordina, el que le sirve —a través de sus normas— como instrumento de realización y aplicación, aunque de forma indirecta. No obstante, considero que debe asumir —también— un rol protagónico directo en la argumentación de las soluciones, ante la amplia gama de situaciones que, en la vida jurídica del Estado, deben resolver los operadores del derecho en su actividad profesional. Esta práctica puede contribuir a contrastar las normas constitucionales con aquellas que se le subordinan, en virtud de estar contenidas en las disposiciones normativas de diferente rango por debajo de la Carta Magna, lo que constituiría una forma de control permanente de la constitucionalidad de estas. Igualmente, se debe abandonar aquel criterio restrictivo que ha instituido a la Ley de Leyes solo con un sentido programático, orientador desde arriba y desde fuera, sin compromiso directo con la argumentación jurídica. Al respecto, manifiesta PRIETO VALDÉS que:5 La noción inicial emergió del propio hecho de que el legislativo en tanto representante popular y de aquellos que habían logrado acceder a las bancadas políticas, con esta fórmula se

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titución, la cual confiere a determinados órganos la capacidad para crear normas jurídicas y confiere a las normas creadas, cuando se hacen en obediencia a su letra y espíritu, la debida legitimidad. En ese sentido esa es, sin duda, la primera y más importante norma de reconocimiento de un ordenamiento jurídico”. Idem, p. 22. PERAZA CHAPEAU, J., “El derecho constitucional y la Constitución”, op. cit., p.15. Vid., PRIETO VALDÉS, M., “En pos de la aplicabilidad directa de la Constitución cubana de 1976. Un breve comentario”. Revista Cubana de Derecho, no. 31, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, enero-junio de 2008, p. 7. La misma autora ha referido que: “Su eficiencia puede disminuir en tanto sus principios, valores y postulados pueden no ser instrumentados jurídicamente, y en tal caso el legislador, incumpliendo con los mandatos constitucionales, provoca inaplicación o, como prefiero llamar, una inconstitucionalidad por omisión. También puede suceder que las leyes de desarrollo se dicten con carácter restrictivo respecto a la preceptiva constitucional, y en tal caso el legislador está impidiendo el pleno desarrollo del mandato y puede excluir a quienes tenían el derecho o el deber de … o incluir y reconocerle derechos o deberes a quienes no estaban contemplados en el diseño inicial, lo cual sienta las bases para que se cree un cauce hacia la noción de inseguridad jurídica. El punto medio es posible cuando la Constitución no es solo programa, sino también ley, cuando no hay reduccionismo o simplificación de su concepción”. Vid., PRIETO VALDÉS, M., “Reflexiones en torno al carácter normativo de la Constitución”, en Temas de derecho constitucional cubano, op. cit., pp. 26 y 27.

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aseguraba como órgano supremo de poder en la sociedad. Este diseño se vio desplazado por la idea de la Constitución como conjunto de normativas de aplicación directa por todos los órganos estatales; ahora instrumento jurídico de límite y control del poder, a la vez que garante de derechos y de diseños, que podía ser reclamada e invocada por todos. Ya no sería, entonces, el legislativo el único intérprete del decir constitucional, sino que cedía y compartiría autoridad con otros órganos estatales. Esta nueva forma vino a justificar la inclusión de los tribunales frente a la inacción del legislativo, o del ejecutivo autorizado, y para corregir la desarmonía de decisiones o de disposiciones dentro del propio ordenamiento jurídico. La aplicación directa de esta disposición normativa suprema, pudiera servir —asimismo— para suplir la falta de pronunciamiento específico sobre un tema en el resto del ordenamiento jurídico, bien porque las normas que debieran regular la materia se encuentren en proceso de elaboración, se ha incumplido un mandato constitucional expreso, o sencillamente porque, debido a cualquier causa —ajena o no a los órganos encargados de crear disposiciones normativas—, se ha generado una laguna de la ley.6 En este último caso, la Constitución adquiere especial significación para los fines de la integración del derecho. Ante la necesidad de solucionar determinados conflictos jurídicos, para los cuales no se dispone de pronunciamiento en la normativa específica, pueden aplicarse principios del derecho contenidos en la Carta Magna, o preceptos de ella, mediante la utilización del método analógico. Cualquiera de esas variantes será inequívocamente un recurso a la autointegración, mecanismo que debe resultar preferente ante la heterointegración, teniendo en cuenta que es siempre mejor buscar dentro del propio ordenamiento antes de hacerlo fuera, en aras de la seguridad jurídica y la legalidad, como principios rectores en la aplicación del derecho.7 6

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Puede consultarse, al respecto, FERRARI Y AUNNER, M., “Los principios de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de integración del Derecho para colmar las lagunas de la ley en Cuba” inédita, tesis presentada en opción al grado científico de doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, La Habana, 2010, pp. 47 y 48. “Hoy día, la doctrina coincide en que la heterointegración es un mecanismo que se encuentra rechazado, ya que el ordenamiento jurídico es una unidad total y cerrada. Se evidencia que este es un procedimiento propio de sistemas jurídicos poco desarrollados, que presupone otro mejor y más perfecto al que recurrir. El intérprete debe acudir, ante la necesidad de integrar, a mecanismos que le permitan utilizar normas, principios y fuentes propias, lo que ha motivado que en un análisis de prelación, se

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Para ilustrar las ideas anteriores, resulta útil mencionar la Sentencia No. 42 de 27 de enero de 2006, siendo ponente la jueza María CARRASCO CASÍ (Expediente de casación administrativa 1438/05), de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular de Cuba (TSP), donde se reconoce que: “… la Constitución de la República es la norma de mayor jerarquía dentro del Ordenamiento, su preceptiva se aplica de forma directa a falta de regulación sobre el tema de que se trate o cuando no exista armonía entre las que complementan sus preceptos …”. No obstante, se puede afirmar que en esta sentencia solo se declaran dos de las funciones principales que la Ley de Leyes adquiere de cara a su aplicación directa, y utilidad para los órganos jurisdiccionales, y otros con facultades decisorias sobre cuestiones jurídicas. Durante los últimos años, en el país se ha abogado por una mayor aplicación del texto magno en las sentencias de los tribunales de justicia.8 Mediante un proceso paulatino de concienciación de su importancia, son cada vez más las sentencias que aluden a diferentes preceptos de la Ley Fundamental patria. Resulta válido acotar que, demostrar esta afirmación es el objetivo fundamental de las presentes reflexiones, ilustrando la existencia de sentencias que, en los últimos años, abogan por mencionar preceptos constitucionales para fundamentar decisiones judiciales. En este trabajo se realizan una serie de consideraciones a partir del análisis de algunas sentencias de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular cubano, en particular en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2009. Ello no significa —en modo alguno— que el resto de las salas del mismo órgano o de tribunales provinciales y municipales, no la utilicen, como también se apreciará. Sin embargo, en virtud de la importancia que tienen las

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acuda a la autointegración, quedando la heterointegración como una técnica doctrinal prácticamente en desuso”. Vid., FERRARI YAUNNER, M., “La integración del derecho ante las lagunas de la ley. Una mirada doctrinal”. Revista Justicia y Derecho, año 8, no. 15, Tribunal Supremo Popular, La Habana, diciembre de 2010, p.17. En el caso cubano, ha manifestado PRIETO VALDÉS: “En una oportunidad sostuve, y aun lo hago, que el texto cubano no es un texto de límite al poder, sino de consagración de conquistas y, que en la práctica jurídico-política inicial, se tuvo como documento patrón jurídico aunque con posterioridad no ha sido de aplicación directa. Pero también he afirmado, y sostengo, que no existe disposición constitucional o legal que impida la realización o eficacia directa de la voluntad popular constituyente. Todo lo contrario. No hay fundamento constitucional para no invocarla; no hay nada que limite para que ella sea, como debe ser y fue concebida, como disposición normativa superior del ordenamiento jurídico, expresión cimera del Derecho vigente”. Vid., PRIETO VALDÉS, M., “En pos de la aplicabilidad directa de la Constitución cubana de 1976. Un breve comentario”, op. cit., p.14.

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sentencias de dicha sala en cuanto a marcar improntas a las que se le subordinan metodológicamente, es loable mostrar todo lo que en este sentido se ha avanzado. No debe olvidarse —bajo ningún concepto— que la Constitución cubana en su artículo 121, tercer párrafo, establece, haciendo referencia a las facultades del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular patrio (CGTSP), que este:9 “… imparte instrucciones de carácter obligatorio para establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación de la ley”. Resulta válido destacar que la mayoría de las sentencias que se exponen a continuación, emplean la alusión constitucional a partir de la interpretación sistemática de las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, de modo que, a partir de las normas constitucionales, se fundamenta igualmente con otras que desarrollan aquellas, demostrando argumentaciones más acabadas desde una visión sistémica del ordenamiento. La interpretación y aplicación sistemática del derecho, utilizando el texto magno, no puede confundirse con el papel integrador que puede adquirir un precepto constitucional ante determinados casos de lagunas de la ley, pues esta sería otra función, su distinción parte de la comprensión acerca de la diferencia entre interpretación e integración jurídicas. Cuando hablamos de preceptos, estamos incluyendo —por supuesto— aquellos que contienen principios, lo que le concede mucha más relevancia a su alusión. Al respecto, ha planteado ZAGREBELSKY:10 “Si el derecho actual está compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Por ello, distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la Constitución de la ley”. Aunque este criterio ofrece un análisis interesante, que sustenta el carácter informador de la Ley Fundamental con respecto a todo el ordenamiento, lo que se logra muchas veces por la cantidad de principios que en ella se enuncian, nos parece demasiado extremo el criterio del autor, ya que no es solo en la Carta Magna donde aparecen enunciados importantes principios.11 9

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Vid., Constitución de la República de Cuba de 244 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Disponible en el sitio web .Consulta:17/12/2011. ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil, 6ta ed., Ed. Trotta, Madrid, 2005, p. 114. Vid., FERRARI Y AUNNER, M., “La integración del derecho ante las lagunas de la ley. Una mirada doctrinal”, op. cit., p. 26.

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Con respecto al Capítulo I de la Constitución de la República, denominado “Fundamentos políticos, sociales y económicos del Estado”, aludiremos al artículo 9, contentivo de los fines y funciones del Estado, el que, según dicho precepto: … a) realiza la voluntad del pueblo trabajador y encauza los esfuerzos de la nación en la construcción del socialismo; mantiene y defiende la integridad y la soberanía de la patria; garantiza la libertad y la dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad; afianza la ideología y las normas de convivencia y de conducta propias de la sociedad libre de la explotación del hombre por el hombre; protege el trabajo creador del pueblo y la propiedad y la riqueza de la nación socialista; dirige planificadamente la economía nacional; asegura el avance educacional, científico, técnico y cultural del país; b) como Poder del pueblo, en servicio del propio pueblo, garantiza que no haya hombre o mujer, en condiciones de trabajar, que no tenga oportunidad de obtener un empleo con el cual pueda contribuir a los fines de la sociedad y a la satisfacción de sus propias necesidades; que no haya persona incapacitada para el trabajo que no tenga medios decorosos de subsistencia; que no haya enfermo que no tenga atención médica; que no haya niño que no tenga escuela, alimentación y vestido; que no haya joven que no tenga oportunidad de estudiar; que no haya persona que no tenga acceso al estudio, la cultura y el deporte; c) trabaja por lograr que no haya familia que no tenga una vivienda confortable. En cuanto a diferentes particulares de esta regulación, se pronuncian las Sentencias No. 1201 de 8 de diciembre de 2008 (expediente de casación administrativa 1390/08); y la No. 431 de 29 de mayo de 2009 (expediente de casación administrativa 483/09), siendo ponente en ambas el juez Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO. Dentro de ese propio capítulo constitucional aparece un importante principio de igual rango, que irradia a todo el ordenamiento y al ejercicio del derecho en nuestro país: el de legalidad, que si bien lo podemos encontrar en numerosas sentencias de la mencio-

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nada sala,12 algunas de ellas lo refieren expresamente vinculado con su regulación en la Ley de Leyes. Hacemos alusión al artículo 10 de dicho cuerpo normativo, el que establece que: “Todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad.” La Sentencia No. 130 de 25 de abril de 2008 (expediente de casación civil 148/08), en la que fuera ponente la jueza María CARRASCO CASI, por ejemplo, expone en su primer CONSIDERANDO: “… por el principio de legalidad a que se contrae del artículo diez de la Constitución de la República a él están sometidos todos los órganos del Estado, sin excluir a los Tribunales, cuestión que se reafirma en el inciso a) del artículo cuatro de la Ley de Tribunales”. Asimismo, puede encontrarse pronunciamiento expreso acerca de este precepto en las Sentencias No. 1173 de 16 de diciembre de 2005 (expediente de casación administrativa 1311/05), siendo ponente el juez Orlando GONZÁLEZ GARCÍA; y la No. 9 de 27 de enero de 2009 (expediente de casación administrativa 1620/08), en la que fuera ponente la jueza María CARRASCO CASÍ. En el artículo siguiente, es decir, el 11 constitucional, se regula lo relativo al ejercicio de la soberanía del Estado cubano; este es abordado en la Sentencia No. 117 de 10 de abril de 2008 (expediente de casación civil 152/08), siendo ponente el juez Orlando GONZÁLEZ GARCÍA. Por su parte, la sentencia No. 164 de 27 de febrero de 2009, (expediente de casación administrativa 54/09), en la que fuese ponente la jueza Isabel ARREDONDO SUÁREZ, manifiesta —haciendo alusión al artículo 21de la Carta Magna— que: “… con el objetivo de lograr el cumplimiento de fines superiores como inequívocamente resulta el garantizar que la propiedad personal sobre la vivienda tenga el sentido social que le atribuye nuestra Constitución, ajeno a mecanismos de enriquecimiento y de explotación”. En cuanto al Capítulo II del texto magno, referido a la “Ciudadanía”, la sentencia No. 1170 de 16 de diciembre de 2005 (expediente de casación administrativa 1331/05), en la que fuese ponente el juez 12

En cuanto a la mención al principio de legalidad, con mayor o menor nivel de profundización, se han encontrado 126 sentencias entre el año 2004 y el 2009. Estas pueden encontrarse ordenadas en FERRARI YAUNNER, M., “Los principios de legalidad y seguridad jurídica como fundamentos del proceso de integración del Derecho…”, op. cit., anexo 2.

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Orlando GONZÁLEZ GARCÍA, se alude a los artículos 28 y 29 c), que preceptúan, respectivamente que: “La ciudadanía cubana se adquiere por nacimiento o por naturalización”; y que: “Son ciudadanos cubanos por nacimiento: los nacidos en el extranjero de padre o madre cubanos, previo el cumplimiento de las formalidades que la ley señala”. De otra parte, algunas sentencias —de las consultadas por la autora—, citan la responsabilidad patrimonial de la administración, contenida en el artículo 26 de dicha disposición normativa suprema, que apunta: “Toda persona que sufriere daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos, tiene derecho a reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización en la forma que establece la ley”. En este sentido, se pronuncia la Sentencia No. 221 de 31 de julio de 2009 (expediente de casación civil 238/09), siendo ponente la jueza Marta ACOSTA RICART. Uno de los capítulos más citados en las sentencias que analizamos es, precisamente, el cuarto, concerniente a la “Familia”. En particular, la sentencia No. 250 de 31 de agosto de 2009 (expediente de casación civil 270/09), en la que fuera ponente el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO, se hace mención al artículo 35: “El Estado reconoce en la familia la célula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones”. Mientras que, la Sentencia No. 55 de 31 de enero de 2006 (expediente de casación civil 915/05, siendo ponente la jueza Marta ACOSTA RICART, alude a un tópico especialmente importante al respecto, cuando señala: … así vemos como en efecto en nuestro caso tiene rango constitucional la obligación de los padres en la formación y educación de sus hijos, lo cual debe comprender la formación de valores, dentro de los que ha de encontrarse en lugar cimero el amor a la familia, pues la familia es la célula fundamental y natural de la sociedad, a la que se le atribuyen responsabilidades y funciones esenciales en la educación y formación de las nuevas generaciones, según el artículo treinta y cinco de la Constitución de la República de Cuba, mientras que por su parte en el artículo treinta y ocho del propio cuerpo legal se establece que los padres tienen el deber de dar alimento a sus hijos y asistirlos en la defensa de sus legítimos

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intereses y en la realización de sus justas aspiraciones, así como el de contribuir activamente a su educación y formación integral como ciudadanos útiles y preparados para la vida en la sociedad socialista …. Resulta interesante, igualmente, el pronunciamiento que se encuentra en la sentencia No. 185 de 30 de junio de 2009 (Expediente de casación civil 128/09), siendo ponente la jueza María CARRASCO CASÍ, donde se razona: … la Constitución de la República de Cuba es centro de todo nuestro sistema jurídico al establecer los principios más importantes y puntos de partida para todas las ramas del Derecho, de ahí su orden jerárquico como garantía de cualquier derecho, entre los que se encuentran los regímenes jurídico establecidos en el Código de Familia y en la Ley del Registro Civil, los que deben interpretarse compatibles con los principios que sobre dichas materias consagran los artículos treinta y cinco y treinta y siete de la mencionada Constitución, en cuanto a que el Estado protege a la familia y debe garantizar mediante procedimiento legal adecuado la determinación y reconocimiento de la paternidad y por tanto al previsto en el artículo cincuenta y cuatro de la citada Ley del Registro Civil que confiere derecho a los padres a reclamar la filiación entre otros casos …. En el caso del Capítulo VII, relacionado con los “Derechos, deberes y garantías fundamentales”, también ha sido utilizado en la fundamentación de diversas sentencias por la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular de Cuba, específicamente en lo concerniente a la irretroactividad relativa de las leyes, refrendada como solución a los conflictos sobre la vigencia temporal del derecho en el artículo 61 de dicho cuerpo normativo, el que establece: “Las leyes penales tienen efecto retroactivo cuando sean favorables al encausado o sancionado. Las demás leyes no tienen efecto retroactivo a menos que en las mismas se disponga lo contrario por razón de interés social o utilidad pública.” En particular, la autora consultó las Sentencias: No. 77 de 31 de enero de 2005 (expediente de casación administrativa 1467/04), en la que fuese ponente la jueza Lucía HERNÁNDEZ PÉREZ; No. 904 de 14 de noviembre de 2006 (expediente de casación administrativa 1013/06), siendo ponente la jueza Marta ACOSTA RICART;

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No. 1288 de 26 de diciembre de 2008 (expediente de casación administrativa 1551/08), de la que fuera ponente el juez Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO; No. 1297 de 26 de diciembre de 2008 (expediente de casación administrativa 1535/08), en la que fuese ponente el referido magistrado; y No. 423 de 29 de mayo de 2009 (expediente de casación administrativa 517/09), siendo ponente el juez Orlando GONZÁLEZ GARCÍA. Del mismo modo, podemos encontrar alusión a los “Principios de organización y funcionamiento de los órganos estatales” —contenidos en el Capítulo IX constitucional, previstos en su artículo 68, más específicamente los referidos a la subordinación y el centralismo democrático—, en varias Sentencias, a saber: No. 985 de 29 de octubre de 2004 (expediente de casación administrativa 1019/04, siendo ponente el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO; No. 417 de 26 de mayo de 2007 (expediente de casación administrativa 491/09), en la que fuese ponente el propio magistrado; No. 874 de 28 de septiembre de 2007 (expediente de casación administrativa 868/07, teniendo como ponente a la jueza Marta ACOSTA RICART; No. 981 de 30 de octubre de 2007 (expediente de casación administrativa 1127/07), cuya ponente fuese la jueza ya mencionada; No. 1275 de 27 de diciembre de 2007 (expediente de casación administrativa 1310/07), siendo ponente el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO; No. 177 de 29 de febrero de 2008 (expediente de casación administrativa 188/08), en la que actuase en calidad de ponente el juez Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO; No. 787 de 18 de agosto de 2008 (expediente de casación administrativa 855/08), siendo ponente el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO; No. 791 de 18 de agosto de 2008 (expediente de casación administrativa 813/08), cuyo ponente fuese dicho juez; No. 1075 de 31 de octubre de 2008 (expediente de casación administrativa 1265/08), en que fuera ponente el referido magistrado; No. 1143 de 20 de noviembre de 2008 (expediente de casación administrativa 1328/08), también fungiendo de ponente el mismo juez; No. 271 de 30 de marzo de 2009 (expediente de casación administrativa 178/09), siendo ponente la jueza Marta ACOSTA RICART; No 397 de 19 de mayo de 2009 (expediente de casación administrativa 400/09), ejerciendo como ponente el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO; No. 664 de 24 de julio de 2009 (expediente de casación administrativa 682/09), cuya ponente fuera la jueza Marta ACOSTA RICART; No. 730 de 7 de agosto de 2009 (expediente de casación administrativa 1594/08), siendo ponente la mencionada jueza; y No. 971 de 13 de octubre de 2009

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(expediente de casación administrativa 1130/09, siendo ponente el magistrado Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO. El Capítulo X de la Constitución patria —encargado de regular lo tocante a los “Órganos Superiores del Poder Popular”—, también se ve reflejado en la argumentación de algunas sentencias de la Sala de lo Civil y lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular; por ejemplo, la No. 369 de 7 de noviembre de 2008 (expediente de casación civil 446/08), cuyo ponente fuese el juez Orlando GONZÁLEZ GARCÍA, cita el artículo 77, referido a la entrada en vigor de las disposiciones normativas, que ordena: Las leyes aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular entran en vigor en la fecha que en cada caso determine la propia ley. Las leyes, decretos-leyes, decretos y resoluciones, reglamentos y demás disposiciones generales de los órganos nacionales del Estado, se publican en la Gaceta Oficial de la República. Otro de los artículos que se mencionan es el 90, contentivo de las atribuciones del Consejo de Estado, utilizado en la Sentencia No. 822 de 17 de agosto de 2005 (expediente de casación administrativa 875/05), en el que fungiese como ponente, el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO. Por su parte, el Capítulo XIII, “Tribunales y Fiscalía”, también se cita en varias de las sentencias analizadas. Tal es el caso de aquellas que refieren la independencia de los jueces en su función de impartir justicia, debiéndole obediencia solo a la ley; disposición contenida en el artículo 122 de la Constitución. Entre las sentencias que aluden dicho artículo, se pueden mencionar las siguientes: No. 78 de 31 de marzo de 2009 (expediente de casación administrativa 54/09), cuya ponente fuese la jueza Isabel ARREDONDO SUÁREZ; No. 228 de 13 de agosto de 2009 (expediente de casación civil 268/09), siendo ponente el juez Orlando GONZÁLEZ GARCÍA; No. 247 de 31 de agosto de 2009 (expediente de casación civil 269/09), que tuvo como ponente al juez Carlos Manuel DÍAZ TENREIRO; No. 248 de 31 de agosto de 2009 (expediente de casación civil 267/09), fungiendo en calidad de ponente dicho magistrado; No. 249 de 31 de agosto de 2009 (expediente de casación civil 265/09), siendo ponente el mismo juez; y No. 775 de 21 de agosto de 2009 (expediente de casación administrativa 757/09), teniendo como ponente al magistrado Andrés R. BOLAÑOS GASSO.

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Resulta interesante destacar que, como ejemplo de interpretación sistemática, en estos casos la referencia a dicho precepto constitucional viene seguida del análisis de la comgruencia que se manifiesta entre la Carta Magna y la Ley de los Tribunales,13 la que señala ese mismo particular en su artículo 2, apartado primero. Igualmente, la Sentencia No. 962 de 29 de septiembre de 2008 (expediente de casación administrativa 1144/08), en la que fuese ponente el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO, menciona la facultad de revocación de los jueces, que corresponde solamente al órgano que los elige, en virtud del artículo 126 constitucional. Por su parte, el artículo 127 —referido a los objetivos de la Fiscalía—, también se cita en las siguientes Sentencias: No. 435 de 30 de junio de 2006 (expediente de casación civil 381/06), siendo ponente la jueza Marta ACOSTA RICART; No. 267 de 18 de mayo de 2007 (expediente de casación civil 284/07), cuyo ponente fuese el juez Andrés R. BOLAÑOS GASSO; No. 314 de 9 de abril de 2008 (expediente de casación administrativa 301/08), fungiendo de ponente el juez Orlando GONZÁLEZ GARCÍA; y No. 516 de 17 de junio de 2009 (expediente de casación administrativa 636/09), siendo ponente dicho magistrado. No deben concluir estas reflexiones sin comentar una importante sentencia del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de la Habana, la No. 1 de 14 de enero de 1998, emitida por la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo, que si bien no ha sido dictada por el Tribunal Supremo patrio, ha marcado una impronta significativa en cuanto a la aplicación de principios constitucionales con fines integradores, ante una laguna de la ley. La referida sentencia, correspondiente al expediente civil 128/96, en proceso ordinario sobre ejercicio del derecho a la libre determinación de la sexualidad, y en que fungiese como ponente, el juez Rafael Enrique DUJARRIC HART, expresa en su Octavo CONSIDERANDO: … nuestro ordenamiento jurídico carece de norma directa de aplicación, y siendo la transexualidad bajo examen un fenómeno real que nuestro Derecho no puede ni debe desconocer, resulta necesario encontrar una que permita solucionarlo, y nada más conveniente para ello que recurrir a la autointegración, es decir, a la fuente dominante de nuestro sistema jurídico, 13

Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, de los Tribunales Populares. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 8, de 14 de julio de 1997, pp. 69-92. Comenzó a regir el Primero de Enero de 1998.

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la Constitución de la República, que establece en su capítulo destinado a los derechos, deberes y garantías fundamentales y concretamente en su artículo 62 …. Esta vía de solución fue seguida por algunos tribunales municipales en sentencias ante casos similares. Un ejemplo de ello es la No. 285 de 30 de septiembre de 2003 dictada por el Tribunal Municipal Popular de Artemisa, en proceso ordinario sobre nulidad parcial de inscripción de nacimiento; que manifiesta en su último CONSIDERANDO:14 … comenzando por la Constitución de la República de Cuba que en su artículo cuarenta y dos preceptúa como lesiva a la dignidad la discriminación del sexo, por lo que no puede marginarse, ni dejar sin protección jurídica a quien ha decidido pertenecer anatómica y síquicamente a un sexo diferente al biológico, no lacerando esta libertad los fines ni existencia del estado, de lo contrario sería posible como dispone el artículo sesenta y dos de la citada ley …. En sentido general, ha sido la intención de esta autora, demostrar que nuestra Ley Fundamental va ganando, paulatinamente, el lugar que le corresponde dentro de la práctica judicial patria, al menos en la materia objeto de estudio. La necesidad de aludir a los preceptos de la Carta Magna en sentencias de los tribunales nacionales ha constituido un reclamo que está siendo escuchado por los jueces. Las sentencias referenciadas en este trabajo muestran la amplia gama de disposiciones constitucionales a las que se acude por los magistrados cubanos para fundamentar sus decisiones judiciales. El camino es largo aún, este se convierte en un reto de permanente vigencia para que la Constitución no se convierta en letra muerta, o solamente en programa político; su valor normativo esencial obliga a que los preceptos que contiene, necesiten proyectarse hacia la vida jurídica nacional.

14

De la citada sentencia del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana, han surgido muchas otras en tribunales municipales, incluso con una argumentación mucho más pormenorizada.

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La queja como control constitucional de los derechos y garantías fundamentales en Cuba Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ Irina COLINA ORTEGA “… oír quejas justas es el mejor modo de acallarlas, que volver la espalda con desdén a los querellosos … “ José MARTÍ

A modo de introducción ¿Cómo se aprecian en el discurso jurídico del mundo de hoy, la queja y el control constitucional? ¿De qué manera se refleja en la realidad jurídica patria? ¿Hacia dónde encaminar el constitucionalismo en Cuba, cual instrumento de garantías, programa y control político? Responder a esas interrogantes nos obliga a partir de la necesidad de asumir la Ley de Leyes en calidad de norma de aplicación directa, como legitimadora del poder, y —en consecuencia— defender la aplicación del principio de supremacía constitucional. De manera que, tal y como en su día lo percibiera FERNÁNDEZ BULTÉ:1 

El artículo ha tomado como base, el Informe de resultado investigativo: “Las quejas de la población como instrumento en la defensa de los derechos ciudadanos. Su efectividad en la provincia Ciudad Habana, elaborado por estas profesoras de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, en 1999, y que se discutiera ante el Grupo de Expertos de la División de Ciencias Sociales del CITMA, el 2 octubre de 1999; así como el trabajo “La queja como control constitucional de los derechos y garantías fundamentales en Cuba. Especial referencia a la problemática en La Habana”, que fuera presentado por la profesora Irina Colina Ortega, en calidad de tesis en opción al grado científico de máster en Ciencias Jurídicas, en el año 2011.  Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. Profesora Principal de Teoría del Estado de dicha facultad.  Máster en Derecho Constitucional y Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana. 1 FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ y M. PRIETO, comps., Ed, Félix Varela, La Habana, 2004. p. 349.

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… valdría la pena recordar que la supremacía constitucional envuelve muchos significados, pero de ellos al menos dos no pueden ser olvidados: la supremacía constitucional tiene que entenderse, a fortiori, como supremacía normativa y como supremacía político-ideológica. En este último sentido, la supremacía constitucional desempeña el rol de conservación del sistema socio-político, de las relaciones económicas consagradas. En razón de ello, la supremacía constitucional se torna, sobre todo, testamento político del poder constituyente y garantía de su orientación. En países donde el sistema es el resultado de profundas transformaciones revolucionarias, como el cubano, la supremacía constitucional está indisolublemente vinculada a la voluntad revolucionaria, a su testamento político. En el sentido en que nos convocan las interrogantes iniciales, se precisa definir si la eficacia y el alcance del modelo o sistema de control constitucional, imperante en Cuba, se adecua con las realidades de su sociedad civil en la actualidad, con el actuar de sus instituciones democráticas de gobernabilidad. En la praxis del constitucionalismo actual, ha quedado demostrado que la efectividad de los derechos fundamentales depende, tanto de su reconocimiento constitucional y legal, como de la existencia de mecanismos susceptibles de garantizar su eficacia real. Transitando ese camino, es importante anotar que, en nuestro país, la queja se ha manifestado como una institución esencial en la protección de los derechos ciudadanos, constituyendo un instrumento para la reclamación de derechos e intereses legítimos de carácter constitucional u ordinario, que se expresa no solo a través de la acción del individuo, manifestando su inconformidad ante una medida determinada, sino que tiene como objetivo, la reivindicación y la defensa del derecho lesionado, en especial ante la falta de un procedimiento especialmente concebido para la salvaguardia de los derechos regulados constitucionalmente. Sin embargo, si se sondean los estados de opinión de la población, constataremos la pérdida de credibilidad de esta institución, con causales que transitan, desde la ineficacia en el actuar individual, hasta la ausencia del control debido, mediante los mecanismos establecidos.2 2

Vid., “Opinión sobre la atención a las quejas de la población”. Granma, La Habana, año 46, no. 285, viernes 3 de diciembre de 2010, p.11; así como “Trámites a prueba de paciencia”. Bohemia, La Habana, año 102, no. 23, 5 de noviembre de 2010, pp. 28- 35.

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Sobre todo porque las violaciones de garantías y derechos fundamentales, reclamadas en algún momento por el elector-población a partir de la queja —emitidos personalmente o a través de la figura del delegado—, sufren un proceso letárgico, desgastante, y muchas veces inoperable, ante la falta de control efectivo de su seguimiento, solución, o de ambos.

Breve reseña evolutiva de la queja en Cuba Con definiciones no necesariamente idénticas, pero afines, aparece esta institución en la literatura:3 Queja (recurso de) legisl. Es tan claro y preciso el significado de recurso de queja, que no necesita aclaraciones, comprendiéndose que con ella se designa un medio de llamar la atención de autoridades de orden superior, acerca de las prácticas abusivas o equivocadas de los inferiores, cuando la tramitación de los asuntos no se ajustan a las prevenciones de las Leyes y reglamentos. En el derecho administrativo, consiste en “la denuncia de una afectación que dirige un administrado para restablecer su derecho, mientras que para el derecho procesal penal, es un recurso que se interpone contra las resoluciones del instructor o del fiscal que puedan causar perjuicio irreparable”.4 Se entiende, pues, que la petición —siguiendo un análisis evolutivo—, ha tenido tradicionalmente una disposición a solventar reclamos o solicitudes a partir de acciones graciables, y aunque tiene un origen primario en el tiempo en relación con la queja, ambas suelen —en ocasiones— integrarse, en tanto esta entraña —de alguna manera— también, una petición. Ello supone que la última refleje tendencias actuales de subrogación de la primera. La queja, constituye un derecho a partir del cual se expresan demandas y exigencias de contenido económico, social, axiológico, político y jurídico que se presuponen, han sido vulnerados por una actuación determinada —generalmente administrativa— o una disposición normativa que también, usualmente, deviene de la facultad reglada de esta, y que puede estar contradiciendo o no, el mandato constitucional. 3 4

Diccionario Enciclopédico Hispano Americano de Literatura, Ciencias y Artes, t. XVII, Montaner y Simón Editores, Barcelona, p. 702. Vid., PÉREZ ECHEMENDÍA, M. L., y J. L. ARBOLA FERNÁNDEZ, Expresiones y términos jurídicos, Ed. Oriente, Santiago de Cuba, 2009, p. 217.

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En nuestra Carta Magna, la queja se considera un derecho fundamental, en unión del derecho de petición; se realiza con el objetivo de recibir la atención o respuesta pertinente, en un plazo adecuado, conforme a la ley. Está presente en la legislación del país desde 1788 a partir del Real Decreto de 23 de septiembre, en el que se reconocía como derecho de petición, y se mantiene en toda la etapa colonial, vinculada principalmente con la propiedad personal e intereses comerciales y políticos. Sirvan de ejemplo, la Real Cédula presentada por los vecinos del barrio La Caridad, en la que solicitan a la Real Audiencia, auto para que no se les exija cierto canon impuesto en las casas de dicho barrio;5 así como el expediente formado con oficio del Gobierno Superior Civil, respecto a cédulas de seguridad que las autoridades de hacienda debían de prestar en auxilio a los Tenientes de Gobierno de la Isla, para cortar los abusos con los negros en los buques costeros.6 Tempranamente, en las Ordenanzas de Cáceres —primer cuerpo legal escrito en la Isla y para esta—; apreciamos ese derecho peticionario en la Ordenanza 64, en cuanto a la solicitud al Cabildo de entrega de solares yermos, ganado, etcétera.7 De igual forma, en sentido de protesta y entendible como queja, puede valorarse la reclamación de afectación de intereses religiosos, al correr la noticia del estanco del tabaco, y que origina la Protesta de los priores de los conventos.8 Los primeros proyectos constitucionales para la isla de Cuba —redactados en el siglo XVIII y primera parte del siglo XIX— aun cuando trataron de dotar a Cuba de una Ley Fundamental, de un gobierno con autonomía local, y aportaron en cuanto a desarrollo del sentimiento revolucionario y nacional, en lo que concierne a los derechos, estos apenas se recogían; limitados en su mayoría a la libertad de imprenta, y restringidos en lo electoral. No se distingue referencia en ellos a la petición o queja, de forma explícita. No obstante, podría considerarse implícito en sus objetivos si tomamos en cuenta la petición en su acción de solicitar —promover—, iniciativa legislativa, y la queja, en su alcance de reclamo 5

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7

8

ARCHIVO NACIONAL DE CUBA (ANC), La Habana, Gobierno Superior Civil inédito, leg. 136, no. 6531. ARCHIVO NACIONAL DE CUBA (ANC), La Habana, Gobierno Superior Civil inédito, leg. 1168, no. 45050. Vid., PICHARDO VIÑALS, H., “Ordenanzas de Cáceres”, en Documentos para la historia de Cuba, t. 1, Ed. Ciencias Sociales, La Habana, 1973, p. 114 Vid., “Cabildo extraordinario del 30 de junio de 1717”, en Documentos para la historia de Cuba, op. cit., t. 1, pp. 149-151.

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de estas mismas proposiciones, y de la inclusión o modificación de algunos derechos. Si bien es cierto que un análisis histórico jurídico de los derechos paulatinamente incorporados en los primeros proyectos constitucionales autóctonos, no revelan —al menos directamente— la interrelación con la petición y la queja, se colige que, para que llegaran a consagrarse, transitaron por procedimientos relacionados con la petición a las instancias legislativas, y fueron resultado de innumerables reclamaciones. En ese orden, vale enfatizar que puede apreciarse en documentos de la época, la manera en que se disponía de la queja y la petición como facultad de los jefes de las tropas en armas.9 Sin embargo, resulta loaable el aporte en cuanto a la incorporación de la institución que abordamos, con respecto a sus proyectos antecesores, definidos en las regulaciones de las distintas Constituciones mambisas. En la Carta Magna de Guáimaro (1869) se regula, en su artículo 28, que la Cámara no podrá atacar las libertades de culto, imprenta, reunión pacífica, enseñanza y petición, ni derecho alguno inalienable del pueblo;10 en la Ley de Leyes de Jimaguayú (1895), en su artículo 3, la atribución 5ª del Consejo de Gobierno era —precisamente— resolver las reclamaciones de toda índole, excepto judicial, que tienen derecho a presentar todos los hombres de la Revolución;11 mientras que, en el Código Fundamental de la La Yaya (1897), en su artículo 9 se establece que los cubanos pueden dirigir libremente peticiones a las autoridades, con derecho a obtener resolución oportuna. Las Fuerzas Armadas deberán ajustarse en el ejercicio de este derecho a lo que prevengan las Ordenanzas y la Ley de Organización Militar.12 En el marco del referente histórico jurídico cubano, tanto la queja como la petición, comienzan a evolucionar en su concepción de derecho, con las Constituciones mambisas. Aun cuando estas se disponen para una conflagración en armas, no siempre quedarán expresadas de forma tácita, y la facultad dispositiva y ejecutiva, resultarán a disposición de los Jefes de las Tropas en Armas. Su legitimación puede apreciarse en las normas supremas de Guáimaro, Jimaguayú y La Yaya. 9

10

11 12

Al respecto, se consultaron las “Copias de Documentos del Mayor Ignacio Agramonte” inéditas, Museo Palacio de Aldama, Oficina del Historiador de la Ciudad, La Habana (cortesía del cartógrafo J. M. CAMERO ÁLVAREZ). PICHARDO VIÑALS , H., Documentos para la historia de Cuba, op. cit., t. 1. Se puede consultar, también, DE LA FUENTE, J., Análisis constitucional desde Jimaguayú hasta el 40, Ed.Ciencias Sociales, La Habana, 1989, p. 59. Ibidem Ibidem

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La intervención norteamericana en el conflicto hispano-cubano creó una difícil situación jurídica en el país. El desconocimiento de un orden constitucional para Cuba y los cubanos, fue total para los norteamericanos, que implantaban nuevos órganos de administración a medida que dominaban la situación en la Isla frente a los españoles. Mantuvieron instituciones políticas y jurídicas, concedidas a nuestra nación por el Gobierno peninsular, con la correspondiente legislación colonial. La convocada Asamblea de Representantes —dispuesta en la Cláusula de Reforma de La Yaya— que comenzó a laborar en agosto de 1898 en Santa Cruz del Sur, y que se trasladara al Cerro, no fue reconocida por las autoridades norteamericanas, quienes siguieron maniobrando políticamente, preparando las bases de la neocolonia, y con tal objetivo, el Gobierno interventor, en virtud de la Orden Militar 316 de 11 de agosto de 1900, dispone la Convención Constituyente. La Constitución de 1901 derivada de aquella, proclamó el reconocimiento de algunos de esos derechos en el Título IV, entre ellos, el de petición (en su artículo 27), que regulaba:13 “el derecho de toda persona de dirigir peticiones a las autoridades; de que sus peticiones sean resueltas, y de que se les comunique la Resolución que a ellas recaiga”. Desde una breve referencia, vale recordar que la norma superior de 1901 admitía la inconstitucionalidad, solo caso a caso; la ley del 17 de marzo de 1922 estableció que cuando el Supremo declarase más de dos veces la inconstitucionalidad de una disposición legal, la autoridad que la hubiere dictado, tenía que abrogarla; la ley constitucional de febrero de 1934 avanzó hacia la inconstitucionalidad erga omnes, igual posición se mantuvo en la ley constitucional de 1935, y esa fue la situación hasta la Carta Magna de 1940. Esta, a partir del artículo 172 (apartado 2), adopta el sistema de defensa constitucional mixto, por medio del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales, como parte del Tribunal Supremo. De manera que, el modelo de control judicial de constitucionalidad, se legitima en Cuba con el artículo 83 (apartado 4o) de la Constitución de 1901, en el que se reconfiere al Tribunal Supremo la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, cuando fuere objeto de controversias entre partes. Desarrollado a través de la ley de 31 de marzo de 1903, resulta innegable apreciar sus antecedentes, no precisamente en el histórico derecho español que nos enmarcaba, sino en el derecho norteamericano. 13

Vid., “Constitución de 1901”, en sitio web Constituciones. Constituciones cubanas. Disponible en el sitio web .Consulta:17/12/2011.

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A partir de entonces, este sería el rasgo distintivo que caracterizaría al modelo de control de constitucionalidad patrio, durante buena parte del siglo XX y hasta su posterior eliminación, amén la evolución, en la medida en que se transformaba el contexto político y jurídico del país. Como forma de control posterior, para que procediera la cuestión de inconstitucionalidad de una norma jurídica —vía judicial—, se exigía como premisa, la controversia entre partes y la legitimación activa por una de ellas en calidad de afectada, o sea a petición de parte afectada:14 “… había una defensa indirecta, o interesada de la Constitución, por el sujeto promoverte del pleito”. El recurso de inconstitucionalidad servía para que el Tribunal se pronunciara sobre casos sometidos a su decisión, respecto a daños causados por los excesos de las administraciones, o poderes públicos en el ejercicio de sus facultades constitucionales. Refiriéndose a cualquier clase de derecho público o privado, la acción de tutela no se ejercía contra leyes, ni decretos de carácter general, sino contra las resoluciones. Los poderes no eran atacados en su existencia legal, ni en su autoridad. De modo que:15 Cuando se declara la inconstitucionalidad de leyes y decretos, no quedan por ello anulados como decretos y estas leyes continúan vigentes, que se invalide o anule es el resultado de su aplicación, en cada caso: la resolución, el acuerdo, la sentencia, en que tales leyes y decretos han sido aplicados. La declaración de inconstitucionalidad no es útil más que para el caso en que se ha dictado. Como la ley inconstitucional sigue en vigor y o puede ser atacada directamente, los que de ellas esperan un perjuicio, habrán de aguardar a que se les aplique, las declaraciones de inconstitucionalidad podrán hacerse tantas veces cuantas la ley sea aplicada. Recordando y reflexionando sobre el Proyecto de Constitución para la isla de Cuba, de Joaquín INFANTE,16 una de las atribuciones que este confería al órgano legislativo (consejo), era el control constitucional; es decir, la facultad de declaración de inconstitucionalidad de cualquier acto, esto pone de manifiesto la supremacía de la Cons14

15

16

HERNÁNDEZ CORUJO, E. Lecciones de derecho constitucional cubano, Instituto Nacional de Previsión y Reformas Sociales, Compañía Editora O´Reilly, La Habana, 1942, p. 102. GUTIÉRREZ Y Q UIRÓS , J., La Reforma Constitucional y el Tribunal Supremo, 1ra ed., Jesús Montero Editor, La Habana, 1934. pp. 7 y 8. Vid., a propósito, MINISTERIO DE JUSTICIA, Proyecto de Constitución para la isla de Cuba, de Joaquín Infante, Departamento de Reproducción del MINJUS, La Habana, 1974.

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titución, pues la protege de todo tipo de acto, sea normativo o no, asegurando de ese modo, el respeto a ella, y su jerarquía como Ley Fundamental, dentro del ordenamiento jurídico. En completo acuerdo con otros estudiosos del tema, se considera que esto puede discurrir como un antecedente del actual control constitucional patrio, lo que —sin duda— constituye un aporte a la historia del constitucionalismo cubano, pues, si bien es cierto que el actual control de la constitucionalidad en la nación, estuvo inspirado en el modelo socialista, luego de esta virtud se puede afirmar que, también, tuvo sus antecedentes remotos en la obra de este insigne bayamés. No obstante las deficiencias que pueda tener el referido Proyecto, y de la opinión de algunos autores como INFIESTA y CORUJO,17 sobre su carencia de técnica jurídica, se considera que su labor —en este sentido— significó un paso de avance en la historia constitucional del país. En 1940, el movimiento obrero encausó una Asamblea Constituyente donde sus representantes —entre los cuales se encontraban Salvador GARCÍA AGÜERO, Juan MARINELLO y BLAS ROCA CALDERÍO—, influyeron sobre el resto para dotar a Cuba de una Constitución que respondiera a las justas aspiraciones del pueblo. En esta quedó regulado, en su artículo 36, el derecho de toda persona a dirigir peticiones a las autoridades, y a que le fueran atendidas y resueltas en término no mayor de cuarenta y cinco días, comunicándosele lo acordado. Transcurrido el plazo de la ley, o en su defecto, el indicado anteriormente, el interesado podría recurrir, en la forma que la ley autorizara, como si su petición hubiese sido denegada. La pseudorrepública o república mediatizada truncó el desarrollo de los derechos en el país. Aunque estos quedaron establecidos a partir de la Constitución de 1901; desde ella misma (en su artículo 40), con la suspensión de las garantías constitucionales, se presentó una cobertura constitucional para todos los gobiernos neocolonialistas cubanos, que la utilizaron cuando la situación se les tornaba muy difícil ante la presión popular, y por lo cual podían aplicar la más violenta represión, sin estar comprometidos jurídicamente a dar respuesta. En la norma suprema de 1940 hubo intención del rescate, pero es sabido que, también, constituyó letra muerta, a raíz del golpe de Estado de Fulgencio BATISTA. Si se justiprecia en su totalidad 17

INFIESTA, R., Derecho constitucional, 2da ed., Ed. Lex, La Habana, 1947; HERNÁNDEZ CORUJO, E., Historia constitucional de Cuba, t. I, Compañía Editora de Libros y Folletos, La Habana, 1960, p. 256 citado por CEDIÉ, Y., “La efectividad del tratamiento jurídico procesal del derecho a la queja” inédito, trabajo de diploma, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, La Habana, 2008, p. 10.

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toda la constitucionalidad de la pseudorrepública, se encuentran derechos legitimados, que jamás tuvieron cobertura garante para su realización, y en cuanto a las instituciones de estudio —en específico—, podrá apreciarse que solo se estipula como un derecho la petición, mientras que la queja se reserva para los gobernadores al Tribunal de Cuentas, y en relación con las visitas de haciendas. Como bien indica MATILLA CORREA:18 La realidad que ha rodeado el tema del control jurisdiccional de constitucionalidad dentro del sistema jurídico nacional, muestra un camino interesante y con fases diversas que aún hoy, cuando desde hace décadas ese control judicial ha cedido en su vigencia frente a la puesta en práctica de otro sistema conceptual en relación con el control de constitucionalidad, sigue suscitando el interés de autores cubanos y extranjeros, al menos en su dimensión histórica. El sistema de control constitucional en la Cuba actual discurre sobre otros derroteros que no incorporan un proceso específico en vía judicial, a la usanza del modelo judicialista en cualquiera de sus soluciones. La ausencia de ese tipo de control de constitucionalidad en específico, debe entenderse como el resultado de la conjugación de diversos factores de índole histórica y política. Pero, más allá de esa ausencia, no deja de ser provechoso acercarnos a la comprensión de las causas, evolución y consecuencias que ha tenido para el derecho cubano la instauración, realización y desmontaje del control judicial de constitucionalidad. Al amparo de la Constitución de 1976, se establece el control difuso de ella, pero desaparece el Tribunal Constitucional y se hace descansar el control de la legalidad en la Fiscalía General de la República. La práctica jurídica ha ido demostrando que, en este actuar, se conmina —en última instancia— al restablecimiento del instrumento normativo violado, pero no necesariamente a restituir el derecho, y menos a vincular de oficio a la responsabilidad penal o administrativa con quienes violentaron el derecho. Esto refleja que, en el diseño del proceder de la Fiscalía en pos de la defensa de los derechos —y en este caso del ejercicio de queja—, hasta lo regulado por 18

MATILLA CORREA, A., “El control jurisdiccional de constitucionalidad en Cuba (1901-1959): recuento histórico de sus líneas generales, en Panorama de la ciencia del Derecho en Cuba. Estudios en homenaje al profesor DrC. Julio Fernández Bulté A. MATILLA CORREA, coord., Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, Leonard Muntaner, Editor, Palma de Mallorca, 2009, p. 99.

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la Ley No. 83/97, de la Fiscalía General de la República,19 dicho órgano no ha estado dotado de fuerza vinculante a la restitución del derecho o a la sanción por su vulneración. Luego el control de legalidad ha quedado limitado, o trunco, al instrumento legal infringido, pero no garante del cumplimiento de la legalidad en su interpretación extensiva hasta el control constitucional.20 Desde otro ángulo, la Asamblea Nacional del Poder Popular se encarga no solo del control previo, sino además del posterior, que comparte —en ocasiones— con distintos órganos, como el Consejo de Estado, que le sustituye entre un periodo y otro de sesiones, y que puede revocar disposiciones del Consejo de Ministros y de los Órganos Locales (asambleas y administraciones), cuando estas no se ajusten a la Constitución. Sin embargo, resulta cuestionable que sea el propio parlamento, creador de las leyes, el que controle la constitucionalidad de su decir y de la forma en que lo hace. La Asamblea Nacional se erige en juez de lo que es parte, y aun cuando esta situación se sustenta en la observancia del principio de la unidad de poderes, y de la supremacía parlamentaria, estimamos que es poco viable.

La queja como derecho y garantía constitucional La supremacía jurídica y política de la Constitución se revierte con igual rango en sus contenidos normativos, de manera que —en ese sentido— los derechos y deberes consagrados en ella han de considerarse jerárquicamente superiores en la esfera jurídica y político-ideológica. Su desconocimiento, o violación, supone un atentado contra el poder que ella jurídicamente expresa. Sobre la base del principio mencionado, el Estado consecuente con el ideario que lo fundamenta, no puede limitarse al reconocimiento jurídico de los derechos y libertades ni a la exigencia de los deberes, sino que ha de garantizar el pleno ejercicio y disfrute de los derechos del titular de la soberanía, de modo que el proceso 19

20

Ley No. 83 de 11 de julio de 1997, de la Fiscalía General de la República. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 29, de 12 de julio de 1997. En ese orden, como antecedente de esta investigación, vid., COLINA ORTEGA, I., y L. RIVERO SOTO, “Control de legalidad a partir de lo establecido en el Capítulo VII de la Constitución de la República de Cuba” inédita, ponencia presentada en la Jornada Científica de la Fiscalía Provincial de Ciudad Habana, La Habana, junio de 2010. A resultas del estudio referente a aquellas reclamaciones de la esfera laboral, administrativa y otros casos que se presentan como quejas para dar una respuesta o accionar del Ministerio Fiscal, ya sea sobre hechos que sean violatorios o no, y de las diferentes respuestas ofrecidas, en las que se evidencia el notorio decrecimiento de resoluciones y el ausente carácter restitutivo del derecho lesionado.

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político democrático —en su diseño y realización— resulte referencia esencial para el análisis del vínculo entre el Estado y la teoría de los derechos. Luego, el respaldo constitucional descansa en una concepción jusfilósofica y política concreta, y encierra un problema de poder, que debe valorarse en estrecha vinculación con la gestión sociopolítica y la participación activa y consciente de la ciudadanía en aquel. Por consiguiente, el ejercicio real de los derechos y su protección pueden considerarse directamente proporcionales a la legitimación del aparato estatal, en relación con derechos y deberes de sujetos jurídicos que —en plano de igualdad jurídica— tributan activamente al logro del consenso y estabilidad políticos de una sociedad. No basta con el simple reconocimiento legal de los derechos. Su ejercicio reclama el establecimiento de condiciones, instituciones y mecanismos que propicien la realización efectiva de aquellos. En este sentido, vale afirmar que el ejercicio y disfrute de los derechos requiere de garantías.21 Son múltiples los instrumentos jurídicos, de que se dispone, para la defensa de los derechos, y que por la naturaleza, proceder y efecto en sus decisiones, se pueden considerar judiciales o institucionales. En ese orden, la queja, regulada en el artículo 63 de la Carta Magna,22 constituye una garantía de los derechos, y un mecanismo de control constitucional, que permite pulsar la eficacia de aquellos. En la institución de la queja confluyen su naturaleza jurídica y, además, constitucional, reafirmándose —en cuanto al derecho que entraña— en dos sentidos: formal y material. Formal, en tanto es un derecho regulado constitucionalmente a tenor del artículo 63 constitucional; y material, porque es un derecho que, debido a su puesta en práctica en la sociedad cubana, se erige en instrumento de garantía en la defensa de los derechos ciudadanos. Lo que reafirma, también, su naturaleza política porque aun cuando se empleee como vía de garantía en la defensa de los derechos, a través de ella se expre21

22

Vid., PÉREZ HERNÁNDEZ, L., y M. PRIETO VALDÉS, “Las quejas de la población como instrumento en la defensa de los derechos ciudadanos. Su efectividad en la provincia Ciudad Habana” inédito, informe de resultado investigativo, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, La Habana, 1999, p. 3. “Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir la atención y respuesta pertinente en un plazo previsto conforme a la ley”. Vid., Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las Reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Disponible en el sitio web .Consulta:17/12/2011.

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san los niveles de conformidad con la actuación de la Administración Pública y del Estado en general, en tanto es un instrumento de control político y de participación popular, que canaliza los flujos y reflujos de información, y potencia el vínculo necesario entre la población y sus representantes. Cuba, no está ajena a la institucionalización de los derechos fundamentales. La norma suprema no asume el dogma liberal de la contraposición Estado–individuo. Los derechos no se conciben contrapuestos al primero, como límite de su actuación, sino en cuanto expresión del alcance que tiene el hecho de que, sea el pueblo, el titular de la soberanía, y a resultas de conquistas democráticas, de manera que, el Estado, ha de estar obligado a actuar en pos de su protección. Como bien sostienen FERNÁNDEZ y GUANCHE:23 Si el poder estatal tiene, además, como el cubano, la legitimidad de origen, la defensa de la Constitución es asimismo defensa del proyecto político del socialismo. El ejercicio de los derechos fundamentales —a través de la serie de su reconocimiento constitucional, de las políticas sociales que lo aseguran materialmente, y del sistema de garantías jurídicas suficiente para hacerlos efectivos —en caso de violación o incumplimiento— es, en los hechos, socialización del poder. En ese mismo orden, apunta FERNÁNDEZ BULTÉ:24 Los difíciles momentos por los que atraviesa el país hace difíciles la unanimidad de estrategias y tácticas en todos los operadores constitucionales, aun cuando por ficción política admitiéramos que todos están inspirados en los ideales más puros. Algunos se apresuran a obtener resultados inmediatos mediante fórmulas de endurecimiento político que enajenan a las grandes masas de su papel protagónico en la revolución, por demás única garantía de su éxito. En esa misma dirección no dejan de abrirse paso criterios subestimados del papel de las masas. En relación con los valores de convivencia social, con los derechos civiles y políticos y las garantías de la libertad …. 23

24

FERNÁNDEZ ESTRADA, J. A., y J. C. G UANCHE, “Se acata, pero… ¿se cumple? Constitución, República y socialismo en Cuba”. Temas, La Habana, no. 55, p. 134, año 2008. FERNÁNDEZ BULTÉ, J., “Los modelos de control constitucional y la perspectiva de Cuba hoy”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 360.

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… cuanto mayores dificultades, más preciso es ampliar el marco de la participación social, fortalecer la democracia y asegurar al límite posible los derechos fundamentales. Sumar a las dificultades económicas la desazón de la inseguridad es atentar contra las bases mismas del proceso. Son todas razones que aconsejan a gritos ser más cuidadosos y severos que nunca en la defensa constitucional. A manera de institución independiente, ejercitable para la defensa de los derechos de cualquier esfera, consideramos que la queja tiene un carácter multifacético; en tanto —además de derecho— representa un instrumento para la reclamación de derechos lesionados, una vía de participación popular en la gestión sociopolítica y puede emplearse como medio de control en manos de los órganos. Con todo lo antes expuesto se quiere demostrar que si se quiere el cumplimiento de la protección de los derechos —cualquiera que sea su denominación o tipificación—; y que estos no se conviertan en letra muerta, sería necesario y preponderante establecer un nexo causa–efecto entre la voluntad gubernamental, los valores de la sociedad, y la unidad existente entre el Estado y la satisfacción de las aspiraciones y necesidades de dicha sociedad, que permita una complementación e interrelación adecuada y consecuente. En conjunto con el amplio reconocimiento de derechos y libertades en el sistema legislativo nacional y la creación de su basamento material, el Estado cubano ha instituido —también— un sistema de garantías de aquellos, que si bien no consiste en regulaciones particulares de defensa y garantía con el carácter sistémico que corresponde, y la agilidad debida, lo cierto es que existe, y que el individuo —en Cuba— cuenta con medios para la tutela de sus derechos, ante una eventual lesión o violación de estos. Sin embargo, aun cuando se manifiesta esa demostrada voluntad política y estatal a favor de los derechos, ello no implica que la sociedad esté libre de inejecución, desconocimientos y limitaciones de aquellos reconocidos a los individuos. Prueba de esto es la cantidad de quejas que los ciudadanos formulan ante las diferentes instancias y órganos estatales. Es importante aclarar que en el país, concurren varios tipos de quejas desde la perspectiva jurídica, a saber: constitucional y procesal. La queja constitucional, consiste en el derecho que tiene el individuo, de reclamar sus derechos ante la lesión de los mismos a tenor de la actuación o disposiciones, generales o particulares, de dirigentes, funcionarios o agentes estatales; a dicha reclamación, el órgano debe dar respuesta en el periodo que establece la ley. De otra parte,

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la queja procesal, que se manifiesta en la materia penal a través de dos formas: una de ellas, lo es el recurso de queja25 (regulado en el artículo 53 de la Ley de Procedimiento Penal), que procede contra las resoluciones dictadas por el instructor o el fiscal, que pueden causar perjuicio irreparable al acusado. La impugnación se establece por el agraviado o su defensor, mediante escrito debidamente razonado, dentro del tercer día de notificada la resolución recurrida. Asimismo, según dispone el artículo 54 de la referida Ley de Procedimiento Penal, el escrito se presenta ante el funcionario que dictó la resolución recurrida, quien lo remitirá sin dilación —en el menor tiempo posible—, con su informe y los testimonios procedentes, al fiscal encargado de resolver, quien dictará resolución (auto) dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a su recibo, decidiendo así el asunto. Proceso distinto es la querella, que solo puede interponerse en los supuestos en que se manifiesten calumnias o injurias a personas particulares, que serán las únicas legitimadas para proceder, o —en su defecto— la persona llamada a suplir al agraviado ante la incapacidad de este; y —en caso de muerte— su viudo(a), ascendientes y descendientes, y hermanos, con un orden de prioridad establecido por ley. En dichos supuestos, recae sobre la persona o individuos que hayan proferido calumnias o injurias. Lo cual exige, en virtud de la índole privada del objeto del proceso, que este proceda siempre mediante querella privada, y que el agraviado se muestre siempre parte, como acusador privado, lo cual hace que el fiscal no actúe en estos asuntos. La legislación adjetiva establece este procedimiento especial sobre la base doctrinal de que, esos delitos objetivamente solo son perseguibles a instancia de parte, constituyen delitos privados, en los que la acción no puede ejercerla el Ministerio Fiscal, y solo cabe a la parte ofendida la posibilidad de actuar y poner en funcionamiento al órgano jurisdiccional, pero ello tiene una serie de regulaciones y requisitos de cumplimiento ineludible. Si bien representa una institución procesal especial, en ella —como en todos los procedimientos— lo que se normaliza es la forma de proceder para resolver las cuestiones referentes a conductas antijurídicas de determinada peligrosidad, que afectan a la sociedad o a uno de sus miembros, y que —por supuesto— vienen tuteladas por la legislación penal sustantiva. 25

Vid., a propósito, Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, de Procedimiento Penal. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 37, de 15 de agosto de 1977, pp. 321-367.

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La queja deviene en puente entre el ciudadano y la administración. El recurrente, o los demandantes, cuando trasladan inconformidades a través de su derecho a la queja, están —además— dirimiendo sobre cuestiones de competencia de la administración que, por lo general, laceran el fin público para el cual fue diseñada. No solo están formando parte de…, sino que están actuando para transformar a…, desde sus requerimientos. Vale apuntar que el derecho de queja reafirma su carácter constitucional, tanto desde una perspectiva formal, como material. A partir de un enfoque formal, por cuanto es un derecho constitucional, regulado en el artículo 63 (en vínculo con el artículo 26, también constitucional), puesto que constituye un derecho que, debido a su aplicación, se erige en instrumento para la reclamación de otros derechos. Se considera que el derecho se configura no solo en virtud de la exposición del sujeto que ha sufrido una amenaza, o lesión, a derechos o intereses legítimamente tutelados, sino que requiere de la respuesta del organismo o de la entidad ante la cual se presentó la queja, la que debe contener la manifestación de voluntad de la institución que, supuestamente, ha vulnerado el derecho o interés o de aquella ante la cual se presentó la queja, unido a la adopción de las medidas pertinentes para reconocer el derecho al quejoso, siempre que le asista, y —en tal caso— restituir, reparar o indemnizar según corresponde. De lo anterior se infiere que la relación, que se manifiesta a través del ejercicio del derecho de queja, no es unidireccional, sino que precisa del accionar del órgano ante el cual se presentó la queja. Sin embargo, resulta indiscutible que, al incrementarse las insuficiencias objetivas —sobre todo en materia de recursos materiales—, la no solución de los problemas hace más notorio el trato inadecuado, y la morosidad en el seguimiento a las quejas y peticiones de los ciudadanos. Irrumpe la demora en los trámites, los tratos incorrectos, el extravío de documentos, los actos violatorios por parte de funcionarios y especialistas, en muchos casos, el desconocimiento de facultades y funciones —y de los documentos jurídicos rectores que las amparan—, con los límites establecidos a su ejecución, su impunidad (o ambas), en el actuar; escudados no pocas veces en la discrecionalidad administrativa mal interpretada, en el silencio administrativo (o ambos), que redunda —incontables ocasiones— en violaciones de derechos e ineficacia de garantías. En esencia, intervienen la falta de sistematicidad en la eliminación de las causas que provocan insatisfacciones; la poca sensibilidad para escuchar; el empleo de métodos dilatorios; los análisis

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superficiales; las respuestas sin argumentos sólidos, poco convincentes e impersonales. En 1995, el compañero Raúl señalaba:26 “… se manifiesta una marcada lentitud en la gestión de los funcionarios encargados de ejecutar la tarea…muchas personas solo reciben como atención a sus solicitudes una respuesta en escueta y fría carta … otros ni siquiera reciben ese tipo de respuesta”. En el 2008 entró en vigor para todos los Organismos de la Administración Central del Estado (OACE) y las Asambleas Provinciales del Poder Popular, la Carta Circular del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, con acápite dedicado a la atención a la población, que enuncia la creación de:27 “… condiciones para evitar el ‘peloteo’ y trabajar para que la atención a los trabajadores o pobladores en general constituya una actividad priorizada de los jefes … y por garantizar la mayor información posible a los interesados”. En Cuba, la disposición legal que regulaba el tratamiento de la queja, era el Decreto-Ley No. 67 de 10 de abril de 1983, sobre la Organización de la Administración Central del Estado,28 que establecía en su artículo 52 los deberes, las tribuciones y las funciones de los OACE; y en su inciso r) señalaba que estos deben prestar atención y dar respuesta pertinente, dentro de un término de sesenta (60) días a las quejas y peticiones que les dirijan los ciudadanos y esforzarse por resolver correctamente las cuestiones planteadas y adoptar las medidas para eliminar las deficiencias señaladas. Con el propósito de centrar —de alguna manera— a las problemáticas y particularidades específicas de La Habana el procedimiento de ejercicio de la queja, y atemperar a sus peculiaridades esta disposición, el Gobierno de la capital emitió, en 1997 —como documento normativo— la Resolución No. 30 del presidente de la Asamblea Provincial (revisada en los años 2000 y 2002), que regula el trabajo de atención a la población en los municipios del territorio y sus entidades subordinadas, enunciando que dicha actividad constituye un elemento insustituible para la gestión y el control. 26

CASTRO RUZ, R., “Indicaciones sobre la atención a la población, de 8 de noviembre de 1995” inéditas, Oficina del Segundo Secretario del Comité Central, Consejo de Estado, La Habana, p. 6. 27 Carta Circular no. 3 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros (CECM), 2008, p. 2. 28 Vid., a propósito, el Decreto-Ley No. 67 de 10 de abril de 1983, de la Organización de la Administración Central del Estado, tal como quedó modificado por el Decreto-Ley No. 147 de 21 de abril de 1994. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 9, de 19 de abril de 1983.

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En fecha reciente, se derogó el Decreto-Ley No. 67/83, por el Decreto-Ley No. 272 de 12 de agosto de 2010, sobre la Organización y Funcionamiento del Consejo de Ministros; cabe entonces preguntarse qué alcance pretendió otorgarle el legislador al artículo 40, que regula las relaciones con la población:29 “El Consejo de Ministros implementa la debida atención a los planteamientos de la población que le correspondan, asegurando la participación de los integrantes de este órgano, de los organismos de la Administración Central del Estado, de las administraciones y de las asambleas locales del Poder Popular, en darle respuesta pronta y eficaz”. Según se aprecia, lo que en la disposición derogada estaba expresamente determinado respecto al procedimiento de las quejas y peticiones; y que —de hecho— como se pretende demostrar en este estudio, no resultaba eficaz a las realidades actuales, ahora se limita a los planteamientos. ¿Es solo un problema de terminología? ¿Se pretende regular en desarrollo a la queja, en una disposición independiente? ¿Tendrá esta institución una nueva delimitación conceptual que subrogue a la petición y a los planteamientos, o viceversa? ¿Dónde quedaría el sustento jerárquico de la Resolución No. 30/02, entonces? ¿Directo de la Constitución? ¿A partir de la técnica legislativa y el propio principio de jerarquía normativa, es posible desarrollar un postulado constitucional a tenor de una resolución, emitida —además— por un órgano inferior y solamente vinculante en una provincia? Y con una visión más profunda: ¿Dónde se encuentra ahora la tutela a ese derecho llamado queja o petición, y a quién recurre? Consideramos que la pretensión reguladora del artículo 40 del Decreto-Ley No. 272/10 deja un vacío normativo, y puede provocar inseguridad jurídica.

Del ejercicio del derecho a la queja En la actualidad, se observa en los Departamentos de Atención a la Población de las diferentes entidades administrativas —en los órganos municipales del Poder Popular de La Habana—, insuficiencia en el control del cumplimiento de los instrumentos procedimentales del ejercicio de la queja, entre los que se encuentran, la Resolución No. 30/02, comentada anteriormente. 29

Decreto-Ley No. 272 de 12 de agosto de 2010, de la Organización y Funcionamiento del Consejo de Ministros. Publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, no. 33, viernes 13 de agosto de 2010, p. 942.

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Esta problemática, in crescendo, ha propiciado malestar e inconformidad en la población, restando credibilidad a sus instituciones representativas (delegado, Consejo Popular, Asamblea Municipal). Persisten deficiencias que corresponden al Gobierno y entidades administrativas a los diferentes niveles de atención en la ciudad, lo que hace que las personas, inconformes, acudan a instancias superiores, en busca de solución a sus problemáticas. Las inconformidades con las respuestas o ausencias de estas, y la insatisfacción en las soluciones que reciben los promoventes en las entidades a las cuales se dirigen, provocan reiteradas quejas, debido al esquematismo, el facilismo, la falta de estudio y de seria argumentación, ofreciendo explicaciones que no establecen tratamiento diferenciado para cada caso. El apunte a la existencia de disfuncionalidad, en los mecanismos de atención a la población en el Sistema del Poder Popular, pone en riesgo la batalla por la credibilidad, la eficiencia y la eficacia de lo establecido, hecho que pudiera constituir una amenaza para la seguridad nacional, teniendo en cuenta que en Cuba, este término es equivalente a seguridad del pueblo, lo que se ratifica con la idea del Comandante en Jefe cuando expresó:30 “Nuestros objetivos y nuestros sueños: Crear la sociedad más fraternal y humana que pueda concebirse, donde todas las fuerzas y todos los recursos sean puestos al servicio del hombre”. La queja en su ejercicio se ha manifestado como una institución vital en la defensa de los derechos ciudadanos, constituyendo un instrumento para la reclamación de derechos e intereses legítimos de carácter constitucional u ordinario, que se expresa no solo a través de la acción del individuo, que manifiesta su inconformidad ante una medida determinada, sino que tiene como objetivo, la reivindicación y tutela del derecho lesionado. El contenido del derecho de queja, se delimita por ambas acciones, lo que supone que para que resulte realmente configurado, no puedan separarse. El alcance jurídico-social del artículo 63 constitucional, en la actualidad —conforme a lo anteriormente analizado— es limitado. El desarrollo procedimental de la queja, marcha por escépticos derroteros, que transita desde las disímiles interpretaciones de la aplicación del procedimiento, la incongruencia normativa de la omisión de la misma en el reciente aprobado Decreto-Ley No. 272/10, sobre la Organización y Funcionamiento del Consejo de Ministros, con la 30

COLEGIO DE DEFENSA NACIONAL, CODEN, La seguridad nacional. Material de estudio, 5ta ed., s.e., La Habana, julio de 2007, p. 26.

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facultad atribuida al órgano local provincial para regular el tratamiento a la mentada institución, a través de la Resolución No. 30/02 y la vigencia o permanencia de esta. Muchas de las Oficinas de Atención a la Población desde las cuales se sustenta hoy el trámite de la queja, no poseen las condiciones mínimas para la atención diferenciada al quejoso, sobre todo en las entidades de base. Se aprecia ineficiencias y negligencias informativas; la no evidencia de información histórica del tratamiento brindado al quejoso, por lo cual tampoco puede disponerse de estudios de tendencia; la falta de capacitación adecuada y sistemática del personal; se acciona en promiscuidad con otras actividades; no se interioriza la máxima responsabilidad de los directores con el sistema; no se analizan con sistematicidad y profundidad las quejas, sus causas y las respuestas; todo ello resta eficiencia al sistema.

A modo de conclusiones La queja —en su devenir histórico jurídico— como derecho, ha precisado de mecanismos restitutivos de la lesión de agravio. Tradicionalmente, ha encontrado garantías judiciales por medio de instituciones, tribunales o salas, diseñadas para recurrir en busca de la protección de los derechos. Puede considerarse un derecho marco, en tanto su relación simbiótica con el resto de los derechos. A través de la queja se pueden expresar demandas de todo tipo, que imbrican al resto de los derechos consagrados. Asimismo, tributa en calidad de mecanismo de participación. Desde ella se conmina a la revisión, revalorización y adecuación a las realidades materiales vigentes tanto de actuaciones, políticas y tomas de decisiones de cualquier instancia de dirección, incluyendo el Estado. Ello se traduce en control. En Cuba no están instrumentados, hoy, mecanismos judiciales especiales para la salvaguardia de los derechos. Regular soluciones a dicho fenómeno tiene un impacto social, que trasciende el ámbito jurídico, en tanto responde a una urgencia social y del correcto funcionamiento del sistema político jurídico del país. Propiciar vías para abundar en la defensa de los derechos del hombre se convierte —en la actualidad— en un instrumento de credibilidad y confianza en las estructuras estatales y políticas en la búsqueda de hegemonía, fortalezas y autorreproducción del sistema político.

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La vía administrativa muestra sobrados vicios, que impiden la tutela efectiva de los derechos: Ausencia y demora de las respuestas; orientaciones erradas; burocratismo; respuestas inconclusas, por solo mencionar algunas. La queja presentada ante la Fiscalía deviene en instrumento de amparo y defensa de los derechos ciudadanos, en tanto el fiscal representa —desde el punto de vista procesal— un garante de la legalidad. La vía de la Fiscalía, —en sus diferentes instancias— a través del Departamento de Protección de los Derechos Ciudadanos, aun cuando exhiba mejores resultados en su funcionamiento, presenta como inconveniente, la falta de carácter totalmente restitutivo de sus decisiones. La Fiscalía no entra al fondo del asunto, solo se limita a pronunciarse en relación con el procedimiento legal quebrantado, siendo trasladados los casos para que sean ventilados por el mismo órgano que los creó, lo cual —además— genera vicios de análisis, letarga la solución del problema, la restitución del daño, o ambos. La Fiscalía puede incidir en la defensa de los derechos, desde el punto de vista preventivo, si informa a los órganos representativos y de Gobierno central, sobre cuáles son los sectores donde se presentan las vulneraciones, los incumplimientos, así como los derechos más frecuentemente lesionados; realiza un control indirecto sobre la Administración Pública, al valorar en relación con esta actividad la labor del dirigente, del funcionario y del órgano en general, así como en la reducción del número de vulneraciones, permitiéndole conocer a los órganos de poder los problemas que requieren medidas. De otra parte, puede incentivar las propuestas de perfeccionamiento del sistema normativo. La queja, ante el Poder Popular, se revela de forma mayoritaria en su carácter político, lo que es positivo, si tomamos en consideración que refleja confianza y credibilidad en las instituciones estatales. Sin embargo, no logra efectividad plena ante la ausencia de mecanismos y de normativas que la regulen y otorguen dimensión real, en relación con la obligatoriedad de atención y solución cuando corresponda. La población —en su gran mayoría— no conoce ni domina la Constitución, ni la forma de tramitar la defensa de los derechos presuntamente vulnerados. Los temas relacionados con la queja y su ejercicio como derecho, resienten la credibilidad de la población en sus instituciones representativas, debido a la demora en los trámites, la falta de respuestas a sus quejas y planteamientos, y el silencio u omisión de acciones, entre otras causas.

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El actual desarrollo de la queja, como mandato constitucional, limita el acceso eficaz, a manera de mecanismo de protección, del resto de los derechos, garantías y control de estos. Dada su naturaleza jurídica, la queja amerita un carácter preferente y vías justiciables de desarrollo. Se impone perfeccionar el sistema jurídico de protección y garantía a los derechos, a partir de un sistema armónico, coherente y universal, que puede ser diseñado sobre la base de los procedimientos jurídicos actuales —en particular los de carácter administrativo y laboral—, y la instrumentación jurídica de la queja constitucional como recurso de protección de los derechos, considerando la posibilidad de legislar sobre un procedimiento especial, que tribute a la defensa de aquellos, en la vía judicial. La tutela de los derechos y sus garantías no debe descuidarse y sí atemperarse —sistémica y sistemáticamente— a las realidades sociales, sin violentar el proyecto político consagrado. Nuestro Gobierno ha logrado obtener y mantener un alto prestigio, nacional e internacional, por adoptar medidas y decisiones trascendentales frente a la escala de amenazas constantes a la Revolución. La queja en su condición de derecho marco, recurso y garantía de control, lejos de ser brecha puede consagrarse como una fortaleza jurídica del Estado cubano, en la salvaguardia de sus conquistas.

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Derechos morales de la personalidad. Vía de protección constitucional Yanelys DELGADO TRIANA Reinerio RODRÍGUEZ CORRÍA “En la época actual se considera que el bien común consiste principalmente en la defensa de los derechos de la persona humana. De aquí que la misión principal de los hombres de gobierno deba tender a dos cosas: de un lado, reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover tales derechos; de otro, facilitar a cada ciudadano el cumplimiento de sus respectivos deberes”. JUAN XXIII (Encíclica Pacem in Terris, 1963)

Protección constitucional La protección de los derechos morales de la personalidad, es —en esencia— una cuestión de índole jurídica. Así también lo considera ROGEL VIDE cuando firma: “El problema que se nos presenta no es filosófico, sino jurídico, no se trata tanto de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales, o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”.1 La vía de protección establecida en el derecho constitucional, permite actuar al perjudicado ante vulneraciones a sus derechos, previstos en la Carta Magna, ese es el caso de España y muchos países de América Latina,2 que disponen de un Tribunal Consti

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Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas. Presidenta del Capítulo Provincial de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en Villa Clara. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Principal de Derecho Civil Parte General y Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad Central “Marta Abreu” de Las Villas. Miembro de número de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. ROGEL VIDE, C., Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, p. 161. PÉREZ HERNÁNDEZ, L., y M. PRIETO VALDÉS, comps., “Los derechos fundamentales. Algunas consideraciones doctrinales necesarias para su análisis”, en Temas de Derecho Constitucional cubano, Ed. Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 306-307.

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tucional, y efectúan una combinación de tutela ante este y los tribunales ordinarios. En estos supuestos, se establece un procedimiento preferente y sumario para reclamar ante los últimos por la violación de algunos de los referidos derechos, pudiendo el perjudicado, si no está conforme con la resolución dictada, establecer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.3 Sostiene KELSEN, que la mejor forma de garantizar una efectiva defensa constitucional de los derechos, es confiando esta facultad a un órgano que no haya estado relacionado con la promulgación de la norma suprema, así, concibe la necesidad de instaurar un Tribunal Constitucional independiente de los demás poderes del Estado.4 Al efecto, el órgano encargado de defender la Ley de Leyes no debe ser el mismo que pudiera violarla. De ese modo, la justicia constitucional adquiriría cierta naturaleza, existiendo la necesidad imperiosa de crear determinadas instituciones y procedimientos. Por consiguiente, la misma tiene, como objeto, no solo el mantenimiento de las normas constitucionales sino también su desarrollo y compenetración con la realidad, cual expresión jurídica de todo un sistema de valores.5

El amparo constitucional En lo que respecta al amparo constitucional, se puede significar como la expresión suprema del poder judicial frente a los otros poderes del Estado, una suerte de guardián de la Constitución y, en general, de los derechos del ciudadano.6 Con ello, se incluye —en el ámbito del amparo— cualquier derecho que se desarrolle en virtud de la evolución del pensamiento social, inherente a las personas y —muy especial— los reconocidos por los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos.7 En consecuencia, el amparo se traduce en la afectación de un derecho subjetivo de algún particular.8 Asimismo, es un recurso sencillo y efectivo, que permite la protección de los derechos del hom3

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RODRÍGUEZ CORRÍA, R., “El daño moral. Concepto y resarcimiento” inédita, tesis en opción al grado científico de doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, La Habana, 2003, p. 21. Citado por CERVANTES, L., “Los Tribunales Constitucionales en el Derecho Comparado”, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, t. VI, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, San José, 1996, p. 358. SOBERANES FERNÁNDEZ, J. L., Seminario Justicia Constitucional Comparada, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica, Ciudad de Guatemala, 1992, p. 7. ABREU BURELLI, A., Estudios Básicos de Derechos Humanos, t. VI, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, San José, 1996, p. 43 Idem, p. 70. ESTRADA RODRÍGUEZ, J. G., Los supuestos de procedencia del juicio de amparo, Publicaciones IIJ-UNAM, México, 2003, p. 16.

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bre; resulta una institución que:9 “constituye … el más prestigioso de los elementos del derecho procesal constitucional para implementar el auténtico proceso constitucional”. Luego ha quedado consolidado como:10 “la obligación que tienen todos los tribunales de amparar, en el ámbito de su competencia, a todas las personas en el goce y ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales”. El ámbito de aplicación de este recurso está limitado al conocimiento de actos lesivos provenientes del poder público y no de los particulares, dicha situación se presenta en ordenamientos jurídicos como el mexicano, el español y el alemán. Mucho se ha discutido al respecto, y se ha hablado de la posibilidad de ampliarlo a las personas naturales, porque: 11 … a través del amparo, lo que se garantiza y preserva son los derechos subjetivos, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de los ataques de todos los niveles normativos inferiores a la Constitución y también frente a hechos agresores incluso sin apariencia normativa si proceden de los poderes públicos, y no hay razón tampoco para excluir de la protección a hechos agresores procedentes de los particulares …. El objeto principal del amparo es la protección de los derechos de las personas, que deben estar consagrados en las Constituciones, operando como un mecanismo de tutela, aunque hoy en día este no es utilizado ante violaciones provenientes de personas naturales.

El habeas data Desde que la persona nace, sus datos personales son registrados, comienza con la inscripción de nacimiento, continúa con el documento de identificación, la historia clínica, el expediente escolar, luego el laboral; y si en el transcurso de su existencia va adquiriendo propiedades, estas también son registradas, y así sucesivamente. Luego, deviene una exigencia la inscripción de aquellas situaciones de la vida que lo requieran; en la actualidad, gracias al progreso de las nuevas tecnologías de la información, se han creado las condiciones para automatizarlas. Sin embargo —a veces— la persona no dispone de control 9 10 11

GOZAÍNI, O. A., “El derecho procesal constitucional y los derechos humanos”. Disponible en el sitio web .Consulta:12/2/2007. BREWER-C ARÍAS, A. R.: El derecho y la acción de amparo, instituciones políticas y constitucionales, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1998, pp. 19 y ss. PECES-B ARBA, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III-BOE, Madrid, 1995, pp. 216 y 217.

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sobre sus propios datos y se puede ver afectada respecto a sus derechos morales en virtud de un mal manejo de estos, en ocasión de que esa información personal pueda ser distorsionada, alterada, distribuida, o ambas. De modo que surge la necesidad de su protección, creándose el derecho a la autodeterminación informática o el derecho de habeas data:12 “como el ámbito de poder jurídico de la persona sobre sus propios datos, vivencias y circunstancias personales”, resultando:13 “la posibilidad que tiene cada persona de conocer, actualizar y rectificar la información que sobre él exista en una base de datos”. El habeas data se presenta como un proceso constitucional de carácter tutelar, cuya finalidad es brindar protección efectiva, inmediata e idónea, a la persona en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación informática; constituye una modalidad de amparo que permite, a toda persona interesada, acceder al conocimiento de los datos que consten en registros o bancos de datos públicos, o privados, destinados a proveer informes, y a exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, en caso de falsedad o discriminación.14 Varios países se han preocupado por la salvaguarda de los datos personales y han dedicado postulados de los textos constitucionales al respecto;15 también, se han promulgado leyes protectoras de aquellos frente al uso de la informática.16 12 13 14 15

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SEMPERE RODRÍGUEZ, C., Artículo 18: Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, EDERSA, Madrid, 2006, p. 10 y ss. Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-703/2004. Sentencia del Tribunal Constitucional de Bolivia 0965/2004. Vid., Constitución de la República Portuguesa, promulgada el 25 de abril de 1976, enmendada el 30 de octubre de 1982 y el 1 de junio de 1989 (en particular, el artículo 35). Disponible en el sitio web oficial de la Asamblea de la República, . Consulta:19/11/2010; Constitución del Reino de Suecia, promulgada el 1 de enero de 1975 (en particular, el artículo 1). Disponible en el sitio web oficial del Gobierno de Suecia, .Consulta:19/11/2010; Constitución de la Confederación Helvética (Suiza), promulgada el 29 de mayo de 1874 (en particular, el artículo 13). Disponible en Confoederatio Helvetica, sitio web oficial de la autoridad federal suiza, . Consulta:19/11/2010; Constitución de Hungría (artículo 59); Constitución de la República Argentina, promulgada en 1853 (últimas reformas en agosto de 1994); en particular, el artículo 43. Disponible en el sitio web oficial del Senado de la Nación-República Argentina, .Consulta:19/11/2010; Constitución de la República de Colombia, promulgada el 5 de julio de 1991 (en particular, el artículo 15). Disponible en el sitio web oficial del Gobierno de Colombia, .Consulta:19/11/2010; Constitución de la República del Perú, promulgada el 29 de diciembre de 1993 (en particular, el artículo 200). Disponible en el sitio web oficial del Congreso de la República del Perú, .Consulta:19/11/2010. Vid., Brasil, Ley No. 9.507, de 12 de noviembre de 1997, regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data. Disponible en el sitio web oficial del Senado Federal do Brasil, . Consulta:19/11/2010. Paraguay, Ley 1682 de Privacidad. Disponible en el sitio web oficial de la Presidencia de la República del Paraguay, .Consulta:19/11/2010. Argentina, Ley 25.326 de Protección de Datos Personales (publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina, no. 29517, de 2 de noviembre de 2000); Decreto 995/2000, Habeas Data (publicado en el

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En Cuba se está avanzando en lo que se refiere a registros de datos automatizados, lo cual posibilita un mejor funcionamiento y control por parte de las entidades; asimismo, se han promulgado disposiciones reguladoras de la informática, pero aún no existen pronunciamientos legales respecto a la protección de datos personales.

El ombudsman o defensor del pueblo El ombudsman se presenta como otra de las instituciones en defensa de los derechos, ha recibido distintas denominaciones y tratamiento. Hoy día, se ha desarrollado con mayor fuerza y su tarea fundamental es la de controlar la actividad de los funcionarios públicos para defender a las personas naturales contra el proceder ilegal de la Administración Pública. En los ordenamientos jurídicos latinos, dicha institución se denomina defensor del pueblo. 17

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Boletín Oficial de la República Argentina, no. 29517, de 2 de noviembre de 2000); Decreto 1558/2001, Protección de Datos Personales (publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina, no. 29787, de 3 de diciembre de 2001). Disponible en el sitio web del Boletín, .Consulta:19/11/2010. España, Ley Orgánica 15 de 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (publicada en el BOE, no. 298, de 14 de diciembre de 1999); Real Decreto 1332 de 20 de junio de 1994, por el que se regula determinados aspectos de la Ley Orgánica 5 de 29 de octubre de 1992, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (publicado en el BOE, no. 147, de 21 de junio de 1994); Real Decreto 994 de 11 de junio de 1999, por el que se aprueba el Reglamento de medidas de seguridad de los ficheros automatizados que contengan datos de carácter personal (publicado en el BOE, no. 151, de 25 de junio de 1999); Instrucción 1 de 1 de diciembre de 2000, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a las normas por las que se rigen los movimientos internacionales de datos. Disponible en el sitio web del Boletín, .Consulta:19/11/2010. Costa Rica, Proyecto de Ley de Habeas Data, Expediente no. 12.827. Disponible en el sitio web del Gobierno de Costa Rica, .Consulta:19/11/2010. Chile, Decreto 779/2000, que aprueba el Reglamento del Registro de Bancos de Datos Personales a cargo de Organismos Públicos. Disponible en la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, a través del sitio web . Consulta:19/11/2010. México, Iniciativa de la Ley Federal de Protección de Datos Personales, presentada por el senador Antonio García Torres, del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional en la Sesión de la Comisión permanente del miércoles 14 de febrero de 2001. Disponible en el sitio web oficial del Senado de la República, . Consulta:19/11/2010. Perú, Ley 27489, que regula las centrales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información (promulgada el 27 de junio de 2001 y publicada el 28 de junio de 2001). Disponible en el sitio web oficial del Congreso de la República del Perú, .Consulta:19/11/2010. Portugal, Ley 67 de 26 de octubre de 1998, Lei da protecção de dados pessoais (transpõe para a Ordem Jurídica Portuguesa a Directiva 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de outubro, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e á livre circulação desses dados). Disponible en el sitio web oficial de la Asamblea de la República, .Consulta:19/11/2010. Uruguay, Proyecto de Ley sobre el Derecho a la Información y Acción de Habeas Data. Disponible en el sitio web de la Presidencia de la República Oriental del Uruguay, . Consulta:19/11/2010. VILLABELLA ARMENGOL, C. M., Selección de Constituciones Iberoamericanas, Ed. Félix Varela, La Habana, 2000, p. 16. Se plantea en las Constituciones de Guatemala, El Salvador, Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Venezuela.

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Se muestra en calidad de funcionario independiente, que no debe estar influido por los partidos políticos. A la vez, se ocupa de las quejas de la población, de modo que se le confiere la facultad de investigar, criticar y dar a la publicidad las violaciones de la Administración; aunque no posee poder de revocación, luego sus decisiones adoptan la forma de recomendaciones, y carecen de fuerza vinculante y, en consecuencia, de efectos reparadores.18 La investigación de este órgano no incoa un proceso judicial, por eso es una garantía no jurisdiccional, posee rapidez en sus trámites, poca rigurosidad procedimental, gratuidad de su actuación, e influencia mayormente basada en la movilización de la opinión pública que convoca.19 En nuestro ordenamiento legal, la actuación de la Fiscalía —a instancia de la parte afectada— tiene algunos caracteres similares a los del ombudsman o defensor del pueblo, en cuanto investiga las denuncias presentadas por los ciudadanos y, con ello, verifica el cumplimiento de la ley.20

Garantías constitucionales en Cuba de los derechos inherentes a la personalidad en la esfera moral En nuestra Ley Suprema, en lo que concierne a las garantías, no se expone ningún mecanismo jurisdiccional que realmente garantice los derechos preceptuados, pues para el ejercicio eficaz de estos se requiere de su declaración constitucional o legal. “El reconocimiento y la consagración constitucional del conjunto de derechos y libertades a los individuos no son suficientes si no existen instrumentos adecuados para una rápida y eficaz tutela que permita el control, la unificación y sanción de sus violaciones, sin los cuales resultarían teóricos los esfuerzos para lograr un clima de respeto hacia estos”.21 18

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CUTIÉ MUSTELIER, D., y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba”, en Memorias del IV Encuentro Internacional: Constitución, Democracia y Sistemas Políticos s. e., La Habana, 2007, p. 41. VILLABELLA ARMENGOL, C. M., Selección de Constituciones…, op. cit., p. 16. PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa constitucional cubano”. Revista Cubana de Derecho, no. 26, Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 2005, p. 51. Mariño CASTELLANOS, A., D. CUTIÉ MUSTELIER y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba. Propuesta para su perfeccionamiento”, en Temas de derecho constitucional cubano L. PÉREZ HERNÁNDEZ y M. PRIETO VALDÉS, comps., Ed. Félix Varela, La Habana, 2002, p. 324.

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Se utiliza de forma injustificada el término garantías, puesto que las verdaderas garantías son los instrumentos para una pronta y eficaz tutela procesal de los derechos.22 En el Capítulo VII no se expone ningún mecanismo que la dogmática constitucional moderna considere a tales efectos; no aparecen recursos que conlleven a la vía judicial, ya sean por vía ordinaria o especial. De esa manera, el cuadro de protección queda configurado con los siguientes mecanismos:23 - Cualificación del proceso de reforma constitucional, al plantear un mecanismo agravado para el caso de los derechos.24 - Reserva de ley para el desarrollo de los derechos, aun cuando solo en el caso de los derechos individuales se plantea enfáticamente que será mediante acto normativo, de esa categoría, que se desplegarán.25 - Protección penal de los derechos de corte individual, al tipificarse como conductas delictivas y, por tanto, punibles en el Código Penal cualquier acción tendente a restringirlos. - Vía extrajudicial, mecanismo este que no instrumenta proceso judicial, pero ejerce función protectora, aquí tiene su sede el Departamento de Protección de los Derechos Ciudadanos de la Fiscalía. - En sí, nuestra Ley de Leyes, en virtud del carácter socialista, muestra mayor preocupación por el desarrollo y la protección de los derechos de la colectividad, del hombre que se desarrolla y convive en sociedad, siendo estandarte en garantizarlos en las diversas esferas de la vida social, como la educación, la salud, la cultura, la familia. 22 23

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Idem, p. 328. VILLABELLA ARMENGOL, C., “Los derechos humanos. Consideraciones teóricas de su legitimación en la Constitución cubana”, en Temas de derecho constitucional cubano, op. cit., pp. 320 y ss. Vid., Constitución cubana, artículo 137 (2do párrafo): “Si la reforma se refiere a … derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendum convocado al efecto por la propia Asamblea”. Vid., Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976, conforme las reformas de 1978, de 1992 y de 2002. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 3, de 31 de enero de 2003, pp. 7-22. Disponible en el sitio web .Consulta:17/12/2011. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., artículo 56: “El domicilio es inviolable. Nadie puede penetrar en el ajeno contra la voluntad del morador, salvo en los casos previstos por la ley; artículo 57: Constitución de la República de Cuba. La correspondencia es inviolable. Solo puede ser ocupada, abierta y examinada en los casos previstos por la ley …; artículo 58: La libertad e inviolabilidad de su persona están garantizadas a todos los que residen en el territorio nacional …”.

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Junto con el reconocimiento y la consagración constitucional de los derechos y libertades, ha sido preocupación constante del Estado cubano poner en un primer plano las garantías generales o premisas económicas, políticas y sociales que permitan la condicionalidad material de estas, como garantía primera para la realización de los derechos y libertades de los individuos que aseguran la viabilidad social para su ejercicio.26

Vía de protección constitucional en Cuba de los derechos morales de la personalidad en la esfera moral En el ordenamiento jurídico cubano no se encuentra establecido el Tribunal Constitucional o de Amparo, aunque hay respaldo legal en cuanto a los derechos fundamentales y debido a estar comprendido en estos los derechos morales de la personalidad, ante una lesión se puede acudir a la vía judicial en lo civil, o instarse la actuación de la Fiscalía General de la República, como controlador del cumplimiento de la legalidad socialista, facultad que le ha otorgado la Carta Magna en su artículo 127,27 opinión que comparten diversos estudiosos del tema,28 quedando establecido —además— dentro de sus objetivos29 y funciones.30 26

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MARIÑO CASTELLANOS, A., D. C UTIÉ MUSTELIER y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales…”, op., cit., pp. 326 y 327. Vid., Constitución de la República de Cuba, artículo 127: “La Fiscalía General de la República es el órgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y los demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos; y la promoción y el ejercicio de la acción penal pública en representación del Estado”. PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa…, op. cit., p. 51; VALDÉS DÍAZ, C. C., y M. M. D ÍAZ MAGRANS, “Derechos inherentes a la personalidad”, en Introducción al estudio del derecho, Centro Gráfico de Reproducciones para el Turismo, Holguín, 2002, p. 188; MARIÑO CASTELLANOS, A., D. CUTIÉ MUSTELIER y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales…”, op., cit., p. 324; VILLABELLA ARMENGOL, C., “Los derechos humanos. Consideraciones teóricas…”, op. cit., pp. 321 y 322. Vid., Ley 83 de 11 de julio de1997, op. cit., artículo 7: “La actividad de la Fiscalía General de la República tiene como objetivos, además de los fundamentales que le asigna la Constitución, los siguientes: ... c) proteger a los ciudadanos en el ejercicio legítimo de sus derechos e intereses”. Idem, artículo 8 b): “Actuar ante violaciones de los derechos constitucionales y las garantías legalmente establecidas ...”.

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El Departamento de Protección de los Derechos Ciudadanos de la Fiscalía, mediante el derecho de queja y petición, es el encargado de llevar a cabo la investigación y de resarcir la violación de derechos, según lo establecido en la propia Constitución y en la Ley No. 83/97, de la Fiscalía General de la República.31 Aunque la actuación del fiscal queda limitada a la investigación, y a responder en el plazo fijado, si se comprueba que han sido violados los derechos de algún ciudadano, se puede disponer el restablecimiento de la legalidad;32 es válido acotar que la disposición emitida, que obliga al restablecimiento de la legalidad, no posee fuerza vinculante:33 Las decisiones del fiscal, no pueden equipararse a las sentencias judiciales, puesto que la Fiscalía, no es un órgano jurisdiccional, por tanto no puede entrar a decidir sobre un asunto en litis, no puede interpretar y aplicar la Ley a un caso concreto y decidir sobre el fondo del asunto, porque esto es administrar justicia, competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales prevista en el Artículo 120 de la Constitución. La Fiscalía en sí, posee facultades protectoras, pero no judiciales, vela por el estricto cumplimiento de la legalidad, investiga y —finalmente— se pronuncia, bien mediante resolución o dictamen. La primera tiene lugar cuando se emite un veredicto con el propósito de restablecer la legalidad quebrantada, y el segundo, una vez que se pronuncia un juicio o criterio técnico, en virtud de consulta formulada, o que permita la solución y respuesta de un asunto sometido a su consideración, que no implique obligación para personas o instituciones que le resulten ajenas. Ante el incumplimiento de la resolución, existe la facultad legal de dirigirse al superior jerárquico de la entidad administrativa, con el propósito de exigir el restablecimiento del derecho y —en caso extremo— aunque la Ley de la Fiscalía no lo prevé —amparado en el Código 31

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Idem, artículo 24.1: “La Fiscalía General de la República a través de fiscal designado, atiende, investiga y responde en el plazo de 60 días, las denuncias, quejas y reclamaciones que en el orden legal formulen los ciudadanos”. Ibidem, artículo 24.1: “La Fiscalía General de la República por medio del Fiscal designado, atiende, investiga y responde, en el plazo de sesenta días, las denuncias, quejas y reclamaciones que en el orden legal formulen los ciudadanos. 2. Si en las investigaciones a que se refiere el párrafo anterior se aprecia que han sido violados los derechos de algún ciudadano, el Fiscal actuante dispondrá mediante resolución que se restablezca la legalidad”. CUTIÉ MUSTELIER, D., y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba”, op. cit., p. 41.

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Penal— se puede incoar contra el funcionario o dirigente de la instancia administrativa responsable, que no ha restablecido la legalidad; procedimiento penal por desobediencia de la resolución obligatoria.34 También se dispone del mecanismo extrajudicial —establecido en el texto constitucional— que permite a los ciudadanos dirigir quejas y peticiones a las autoridades;35 se presenta ante las autoridades administrativas, representantes populares, organizaciones sociales, políticas, y de masas.36 Nuestra Ley Suprema también establece el derecho de toda persona a reclamar y a alcanzar la correspondiente reparación o indemnización, a consecuencia de daños y perjuicios causados por funcionarios o agentes del Estado.37 Ese derecho se puede ejercer ante la Administración local, los órganos representativos y la Fiscalía, en todas sus instancias.38 De igual modo, cabe la posibilidad de instar a la vía ordinaria, conforme lo dispuesto en nuestra ley civil sustantiva.39 A pesar de no contar con un órgano jurisdiccional al efecto, los tribunales patrios —entre sus principales objetivos— tienen el de amparar la dignidad, el honor, las relaciones familiares y los demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.40

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PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa…, op. cit., p. 51 y 52. Vid., Constitución de la República de Cuba, op. cit., artículo 63: “Todo ciudadano tiene derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a recibir atención y respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la ley”. MARIÑO CASTELLANOS, A., D. CUTIÉ MUSTELIER y J. MÉNDEZ LÓPEZ, “Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales…”, op., cit., p. 332; PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa…”, op. cit., pp. 50 y 51. Vid., Constitución de la República de Cuba op. cit., artículo 26: “Toda persona que sufriere daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos, tiene derecho a reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización en la forma que establece la ley”. PRIETO VALDÉS, M., “El sistema de defensa…”, op. cit., p. 50. Ley No. 59 de 16 de julio de 1987, Código Civil de la República de Cuba. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 9, de 15 de octubre de 1987. En particular, vid., artículo 96.1: “Toda persona que sufra daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo del ejercicio de las funciones propias de sus cargos, tiene derecho a reclamar y obtener la correspondiente reparación o indemnización. 2. La reclamación referida al apartado anterior tiene como presupuesto que el acto ejecutado haya sido declarado ilícito por la autoridad estatal superior correspondiente”. Vid., Ley No. 82 de 11 de julio de 1997, op. cit., artículo 4 c): “La actividad de los tribunales tiene como principales objetivos: amparar la vida, la libertad, la dignidad, las relaciones familiares, el honor, el patrimonio, y los demás derechos e intereses legítimos de los ciudadanos”.