ERAS del PENSAMIENTO y el DERECHO PENAL:

22/10/2013 www.carlosparma.com.ar PERU 2013 ERAS del PENSAMIENTO y el DERECHO PENAL: TEOLOGICA DE LA RAZON DE LA INTERPRETACION 1 22/10/2013 La ...
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ERAS del PENSAMIENTO y el DERECHO PENAL: TEOLOGICA DE LA RAZON DE LA INTERPRETACION

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La era de la INTERPRETACION. POSMODERNIDAD 

  

Se caracteriza por la fragmentación y dislocación del pensamiento. Interés p p por lo superficial, p , lo efímero,, lo d desechable. h bl S Se rechaza h lla unidad, id d llo d duradero d y ell orden. No hay una realidad objetiva. Las verdades son “líquidas”. Campea el libertinaje. No hay valores absolutos. En su faz positiva: el joven es libre: COOL. Nace la creencia social construída por los medios dominantes de comunicación “En el derecho hay una pirotecnia espectacular , dogmatizaciòn de saberes saberes, retórica fundamentalista , descriptivismo objetivista y validación “exprés” de la moda ....

Se impone la “MORAL DEL CAMALEON”

CASTIGA (PENAS)

MEDIANTE EL DERECHO PENAL EL ESTADO

GARANTIZA EL CUMPLIMEINTO DE LA LEY O PROTEGE BIENES JURIDICOS

CONTROL SOCIAL

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DELITO: “todo hecho, típico, antijurídico, culpable y punible” (Núñez). “acción, tipicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal”(Soler). acción (manifestación de la personalidad), personalidad) típica ((“nullum nullum “acción crimen”), antijurídica (soluciones sociales de conflictos), culpable (necesidad de pena más cuestiones preventivas) y que cumple otros eventuales presupuestos de punibilidad” (Roxin). “es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida p por p ningún g precepto p p jurídico j (causas ( de justificación), es contraria al orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es reprochable (culpable)” (Zaffaroni).

•De De la sociedad iluminista (contrato) se pasó a una “sociedad sociedad de riesgos riesgos” •Importancia de los delitos culposos. Los “roles”.La OMISIÓN… •La economía es la dueña de la ideología del D.P. •La fidelidad a la norma está “minando” al bien jurídico protegido •El teleologismo g y el funcionalismo enfrentan al D.P. Tradicional. •Nace el derecho internacional penal. Se busca solución en el D.P.P. •Ya no puede hablar de “un solo derecho penal”, porque no hay un solo pensamiento (Relativismo). El D.P. se tornó “autopoiético”.

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LATINOAMERICA EN EL SIGLO XX En la década del 20 y del 30 se destaca el aporte de Don Luis Jiménez de Asúa como el hombre que puso la piedra fundamental … la década del 40 nos trae la obra de Soler como el germen de lo que sería una teoría del delito pensada para latinoamérica. …se conoce la obra de Antón Oneca (1949) E los En l cincuenta i t se consolida lid lla escuela l d dell d derecho h procesall cordobés d bé -Velez Vl Mariconde, Clariá Olmedo y hoy Maier. En Ecuador Zabala Baquerizo . Pasada la mitad de siglo los sesenta traen de la mano de Novoa Monreal el primer intento de CODIGO PENAL TIPO (Santiago 1963). Reyes Echandía (Colombia) La década del setenta generosa y expectante nos entrega un Bacigalupo innovador: la omisión. Con él y Bustos se hace posible que dos latinoamericanos ingresen como pares en el mundo científico europeo. Los ochenta exhiben la fuerza de Zaffaroni y ya se empieza a pensar desde él: Peña Cabrera (Perú), Villamor Lucía (Bolivia) , Velazquez Velazquez (Colombia). En los noventa EL FUNCIONALISMO se instala. TIO. Se conocen las sentencias de la CIHH y el nuevo derecho se orientará hacia allí. El 2001 trae el DPE (Tolerancia Cero)…. ¿una vuelta al pasado inquisitivo?... El cadáver de Lombroso estaba insepulto.

Teoría del Delito: instrumento conceptual para lograr una aplicación li ió racional i ld de lla lley penall a un caso concreto

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La teoría del delito adquiere su legitimación porque permite una aplicación racional de la ley

Enrique Bacigalupo

Positivismo cientificista s. XIX

TEORÍA DEL DELITO

CAUSALISMO

•Acción: movimiento corporal que modifica el mundo exterior •Tipo: describe la conducta prohibida

Objetivo

Subjetivo

acción tipo antijurídico

culpabilidad

•Antijurídico: ausencia de causas de justificación ( constatación) •Culpabilidad: relación psicológica que une al autor con el hecho. Mira el resultado

¿Quienes?

Von Liszt- Beling Soler- Nuñez

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CAUSALISMO Excluye la filosofía y la valoración… excepto Von Liszt

METODO: descriptivo, p clasificatorio. Por detrás COMTE por delante KELSEN

CIENCIA: SÓLO EN ESTO SE CREE

La aspiraciones de humanísticas de la ilustración se habían convertido en derecho positivo de allí la subordinación a la ley

Un mal para otro mal “ la pena debe ser aun cuando el estado y la sociedad ya no existen”. existen” Si robas a otro te robas a ti mismo. Kant

“ no sólo es un mal sino un bien para el que la sufre, sufre tiene el deber y el derecho de someterse a ella y auto gratificarse así éticamente” Hegel

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“Entre 1880 y 1930 se elaboró en Alemania una CAUSALISMO: concepción, conocida hoy como “clásica”, en la que predominaban los aspectos naturalísticos. Esta concepción buscaba construir un sistema del derecho penal con base en las ciencias de la naturaleza, en su calidad de ciencias exactas, implementando factores psíquicos y relativos a la causalidad . Binding, uno de los dogmáticos más significativos de ese tiempo, entre 1880 y 1920, englobó en unas cuantas palabras el significado de esta teoría “las prohibiciones mandan no causar; en cambio, los mandatos ordenan lo contrario: que se cause . cause”

(Roxin)

“Dime que cárcel tienes Y te diré que sociedad quieres” (Parma).

A comienzo del siglo XX se decía: “hay que declararle la guerra a la criminalidad y a los criminales” (Von ( Liszt)… que poco hemos avanzado !!!!

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Kant

•Acción: conducta humana... (s explica así la omisión).

NEOCLÁSICOS

•Tipo: elementos

Objetivos normativos subjetivos

“introducen valores”

¿quiénes?

Mezger

“de ratio COGNOSCENDI a…essendi”

Frias Caballero

•Antijuridicidad: lesiona BJP..es socialmente dañina.

Fontán Balestra

•Culpabilidad: dolo y culpa y se le agrega el reproche.

Dijo Núñez: “los normativistas no dan puntada sin valoración”



NEOKANTISMO década del 20 y del 30 s. XX

Mezger- Mayer MezgerMayer-- Jimenez de Asúa. Reaparece la teoría de los elementos negativos del tipo (Frank, Radbruch…) . El tipo es ahora ratio essendi de la antijuridicidad. Luego Roxin (década del 60) dirá: “si el tipo debe fundamentar lo injusto, es preciso que contenga la totalidad de elementos determinantes de lo injusto y no solo una parte de ellos”. :Subjetiva: Dolo y Culpa. CULPABILIDAD:Subjetiva: CULPABILIDAD j p Exclusión de la Culpabilidad por CAUSAS SUPRALEGALES.

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Normativismo Se fortifica el derecho natural

Reinterpretar todos los conceptos p

No serían términos formalistas Sino valorativos

RADBRUCH

“Hay que estar a la naturaleza de la cosa”. Base en Kant: los hechos culturales supondrían la aplicación de formas “a priori”

Aristóteles

•Acción: es final •Tipo:

WELZEL

-objetivo -subjetivo

•Antijuridicidad

INJUSTO PERSONAL

•Culpabilidad: es reproche

FINALISMO

(imputabilidad + conciencia de la antijuridicidad)

“ EL hombre sigue fines”

¿Quienes?

Welzel- Kaufman- Cerezo Mir Bacigalupog p Zaffaroni (ambos ( en su origen) g )

Escuela de Bonn el dolo está en la acción...desarrollo después de la II Guerra Mundial: vuelta al derecho natural

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FINALISMO WELZEL

el SIGNIFICADO DE LA ACCIÓN Es una ESTRUCTURA LÓGICO OBJETIVA

El hombre puede autodeterminarse…

“poder actuar de otro modo”, es una estructura ontológica

“pertenece a la NATURALEZA DE LA ACCION”



FINALISMO 1930 a 1970.

Welzel ACCIÓN: prever las consecuencias, determinar los objetivos y dirigir las acciones hacia un fin. Fundado F por Hans Welzel (1904-1979) dominó la discusión sobre el sistema del derecho penal en Alemania entre 1930 y 1970 . Esta concepción sostiene que el dolo, que para la teoría causalista era el elemento central de la culpabilidad, debe pasar a formar parte del núcleo del injusto. La culpabilidad fue entendida como REPROCHABILIDAD. El fundamento de la reprochabilidad era la “posibilidad de conducirse de otro modo

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Las funciones preventivas son incompatibles Con la dignidad humana (solo los animales se pueden motivar con el castigo)

Kant y Hegel g

Binding

TEORÍA ABSOLUTA

En el finalismo

mira al pasado”

Agota el fin de la pena en la retribución… KANT: “la pena no puede ser impuesta como medio para Procurar a otros el bienestar…tiene que ser impuesta Todas las veces porque ha delinquido…” (metafísica de las costumbrescostumbres 1797 1797-)) La pena: Fin– reestablecer el orden alterado por el delito El delito: condición de la pena. Diferencia norma Y culp. de autor. Hombre libre: no se motivó

CULPABILIDAD… in put … out put…

1- causalismo

Relación ANIMICA entre autor y el hecho A í estáá ell DOLO Aquí

2- finalismo

REPROCHE… ¿qué? Habiendo podido no se comportó de otro modo Aquí q NO está el dolo

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“TEORÍA AGNÓSTICA DE LA PENA”

Zaffaroni

FUNCIONALISMO “que la pena tenga un fin y una función…” ¿quiénes?

Moderado: Roxin: política criminal.

ACCIÓN: se acepta la “relevancia social”. •Se incorporan cuestiones de política criminal a la dogmática •se proyecta la teoría de la Imputación objetiva (Larenz) •se llama funcionalismo porque el derecho Penal está en FUNCIÓN de la política C Criminal i i l

Radical: Jakobs: “roles”

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ROXIN: La política criminal y los fines de la pena trazan los caminos del derecho penal estructura del injusto se construye de acuerdo con la función que tiene encomendada desde derecho penal; por el contrario, la culpabilidad (a la cual denomino “responsabilidad”), se edifica con base en el fin de la pena.

…la

Funcionalismo Moderado: ROXIN  El

D.P. en función de la Política Criminal  Continúa la obra inconclusa neokantiana.  Jerarquiza el concepto de bien jurídico.  Unidad sistematica D.P y Política Criminal.  Autoría mediata La acción importa exteriorización de la personalidad humana (dolo, culpa, omisión.  Teoría de la I.O. y “Responsabilidad”.

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FUNCIONALISMO MESURADO ( Roxin: sistema teleológico político criminal) Acción

Tipo

Injusto

al término de la antijuridicidad principio de personalidad legalidad •La •Función antijuridicidad •Tipo objetivo y es una subjetivo sistemática •Imputación al tipo categoría elemento de enlace o unión objetivo ( creación perteneciente a todo el derecho del riesgo no permitido permitido, •Enjuicia a la realización del acción típica riesgo no concreta permitido) •Elementos subjetivos de •Manifestación

•Fin preventivo •Plasmación del

•Reemplaza

Culpabilidad y responsabilidad fin preventivo especial. •Culpabilidad + necesidad preventiva = responsabilidad •Imputabilidad, error de prohibición, estado de necesidad y casos afines •

justificación

Derecho penal Parte General; Tomo I; Civitas; 1997

FUNCIONALISMO

ROXIN

•Acción: un hombre habrá actuado si determinados efectos procedentes o no del mismo, se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, ió por lo l que puede d hablar h bl de d “ una manifestación if t ió de d la l personalidad” lid d” (Roxin; p. 218) •Tipo: en el se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena... El fin es preventivo general (p.218) •Injusto: se enjuicia la acción típica concreta..conforme los criterios de la previsión o prohibición...el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal. (p.219) Aquí esta el fin politico criminal (protección subsidiaria de B.J.) •Responsabilidad: se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática de la teoría político criminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez que imponga una sanción

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“Si bien la pena no debe superar la medida de la culpabilidad, si puede no alcanzarla, en tanto el fin de imprescindible prevención lo admita.” La culpabilidad no tiene el valor absoluto de fundamentar la pena sino delimitarla. (Roxin)

FUNCIONALISMO EXTREMO ACCIÓN (DELITO) “causación de resultado individualmente evitable” ( causación imputable- antijurídicidad y culpabilidad)

Tipo de injusto

Justificación

Culpabilidad (prevención general)

• conjunto de elementos

que definen un comportamiento (tipo) •Imputación objetiva ( riesgo permitido, principio de confianza, prohibición regreso supuestos de de regreso, concurrencia de riesgos) •Tipo subjetivo ( dolo cognitivo)

•Comportamiento

socialmente no anómalo, sino aceptado socialmente soportable sólo en consideración a su contexto. •Fundamento de las causas de justificación ( teoría pluralista) pluralista), principio de responsabilidad, principio de definición de intereses por parte de la propia víctima de la intervención y el principio de solidaridad. •Elementos subjetivos y normativos de la justificación

• es infidelidad al derecho ( de acuerdo a la prevención general)

La pena debe aplicarse toda vez que el delito ha resquebrajado la fi confianza en lla norma. E Es un esquema dialéctico de “negaciones”.



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Culpabilidad material es:

JAKOBS

Falta de fidelidad a la norma. El delito Es un asunto social.

“la comunicación de esa persona es errónea … desautoriza a la norma

“es es un concepto que se debe construir funcionalmente”

JAKOBS

El delito

Quiebra la confianza en la norma

La p pena

Restituye la confianza en la norma

“La pena sirve para que vuelva a ser persona (Pawlik)”

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•El adelantamiento de la punibilidad que amplía las posibilidades de castigar comportamientos muy alejados de la lesión de un bien jurídico. •El ENEMIGO no es persona persona. •La no reducción de la pena proporcional a dicha ampliación de la esfera de punibilidad •El paso de la legislación de Derecho Penal a la legislación de la lucha para combatir la delincuencia económica, terrorista, organizada, etc. •La supresión o el debilitamiento de las garantías procesales, donde la incomunicación del procesado es actualmente el ejemplo clásico

CAUSALISMO

TEORIA DEL DELITO

a. Apego a la LEY ESCRITA (Kelsen). b. Solución : Código Penal c.Universidad Mayor de San Marcos de Lima.

FUNCIONALISMO

a. Búsqueda de soluciones justas y prácticas. a. Nuevas Universidades (SM de Porres, Catòlica). b. En los 90 la doctrina (Parma). En el siglo XXI la internacionalización .

Todas las escuelas se comunican “El finalismo tuvo mucha resistencia. La poca doctrina vernácula no pudo imponerse (Peña, etc)

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FIN Y FUNCIÓN DE LA PENA EN EL S.XX Solo es legítima si es preventivamente necesaria y si, al mismo tiempo es justa...y que no supere la medida de la culpabilidad.“Finalidad de prevención especial y general” (Roxin)

“es valorativo, opinable y dependerá de la que le asigne el estado” (Mir Puig)

Lo determina la Política Criminal lamentablemente influenciada por los medios de comunicación ). Es un sistema autopoiético (Parma) No tiene fin . Teoría agnóstica (Zaffaroni).

ROXIN Y JAKOBS coinciden en que las categorías de la T.D. están informadas por la función del der. Penal. Para el primero ésta apunta a los fines de la pena marcado por la política criminal. Para Jakobs la función consiste en “devolver la vigencia a la norma defraudada por el delito”.



Roxin dice: El sistema de la teoría del delito desarrollado por mí, se fundamenta en la función social, en el fin (la misión) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basándolo en las decisiones valorativas y político-criminales que se ubican detrás de estos fines… una construcción sistemática racional-final o funcional.

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Sugerencias: medidas alternativas •Prestación de servicios a la comunidad •reparación de daños •ordenes de orientación y supervisión •libertad asistida •privación de libertad de fin de semana •arresto domiciliario •sistema restaurativo (mediación con el menor y la acepte l familia) f ili ) que ell ofensor f t su responsabilidad y repare el daño

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