S E N T E N C I A nº

En Santiago de Compostela, a 8 de noviembre de 2017.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON JORGE CID CARBALLO, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 4/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado número 108/2016, antes Diligencias Previas nº 693/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago, seguido por supuesto delito de abusos contra menor contra DON P.M.Q., mayor de edad, de nacionalidad dominicana, con NIE xxx, representado por la Procuradora DOÑA LAURA LORENZO ARCEO; siendo partes acusadoras el MINISTERIO FISCAL y DOÑA xxx, con DNI xxx, representada por la Procuradora DOÑA MARÍA PÉREZ, siendo Ponente el Presidente DON ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción referido Diligencias Previas por delito de lesiones contra el acusado, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 27/9/2016, emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que, tras describir los hechos imputados se expresaba: La acusación particular mantuvo la misma calificación; pidió la apreciación de la agravante prevista no artigo 22.6ª del CP por actuar con abuso de confianza; la imposición de las penas de 6 años de prisión, accesoria y, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 CP, en relación con el 48, la prohibición de que se aproxime a xxxx a distancia que no debe ser inferior a 500 metros, acuda al lugar de su domicilio, del colegio o cualquier otro frecuentado por la misma y se comunique con ella de cualquier forma posible durante 10 años, con

aplicación de lo dispuesto en el artículo 58.1 y 4 del CP; pagará las costas del proceso, incluyendo las de la acusación particular; deberá indemnizar a la menor en 5.000 € en concepto de daños morales e intereses del artículo 576 LEC. SEGUNDO- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 16/11/2016 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que negó los hechos imputados y pidió su absolución con las consecuencias legales inherentes. TERCERO- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 19/4/2017 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta en los términos que allí constan, acordándose también la celebración del juicio a puerta cerrada y la prohibición de información respecto del mismo. CUARTO- Se celebró el juicio oral el día de 4/10/2017, que hubo de ser continuado en sesiones de 5/10/17 y 16/10/17, en el que se elevaron a definitivas las conclusiones.

HECHOS PROBADOS

El acusado DON P.M.Q., mayor de edad, de nacionalidad dominicana, con NIE Y-xxx y sin antecedentes penales, residió a partir de finales de enero o comienzos de febrero de 2015 en la vivienda sita en la calle xx xxx de Santiago de Compostela, donde vivía la familia compuesta por la menor xxx, nacida el xxx/4/2007 en la República Dominicana, la madre de la niña DOÑA xxx y el marido de ésta, DON xxx. El acusado trabajaba como empleado en el Café xxx, sito en el bajo del inmueble y que regentaba DOÑA xxx, y también realizaba tareas domésticas para la familia en la vivienda. El acusado se ganó durante estos meses el apego de la menor. Este contexto facilitó al acusado estar a solas con la menor en la vivienda, lo que ocurría con frecuencia y en particular por la noche, después de que la menor hubiera cenado y mientras la madre y su marido se encontraban en el bar. Aprovechando la situación descrita, en una época que se puede fijar en el mes de septiembre y en las semanas o meses anteriores, sobre las 10 de la noche aproximadamente, el acusado hizo que la menor lo acompañara a la habitación de aquél y allí, tras indicárselo verbalmente a la niña o cogiendo la mano de ésta, consiguió que xxx le acariciara los genitales por encima de la ropa que el acusado portaba (un pijama, malla, calzoncillo o similar). Esto ocurrió al menos en 4 ocasiones. En alguna de ellas el acusado llegó a eyacular. En alguna ocasión también abrazó a la niña intensamente con propósito sexual, y la besó en la boca con igual ánimo. El acusado decía a la menor que estos hechos eran un secreto entre ambos y que si lo contaba a alguien él se marcharía de Santiago. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO-

DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS PROBADOS.

A- A la convicción fáctica expresada se ha llegado con base fundamental en las manifestaciones de la menor. Las mismas se articularon de tres formas distintas. 1- Declaración de la menor en el juicio oral. A causa de la edad de la niña (diez años y medio cuando se celebró el juicio) y tratando de aplicar los instrumentos procesales tendentes a evitar la victimización de la declarante (art. 26 de la Ley 4/2015 de 27 de abril del Estatuto de la víctima del delito y art. 707 LECR.) se verificó la declaración por videoconferencia, estando la menor en una sala del edificio judicial acompañada por dos psicólogas distintas de las que habían elaborado el informe pericial sobre su testimonio. Se le formularon por el presidente del tribunal las preguntas que las partes propusieron –en lo que es relevante, se rechazó sólo una pregunta de la defensa relativa a un supuesto extremo del informe pericial que no se pudo localizar y se matizó el tono de la pregunta propuesta dirigida a incidir en la posible autoría del abuso por parte del padrastro de la menor- y las que el tribunal estimó pertinentes, sin que fuera preciso que intervinieran las psicólogas que acompañaban a la menor, pues ésta fue capaz de comprender y responder por sí misma a las preguntas. El contenido de la declaración es incriminatorio, pues la menor respondió afirmativamente, sin mostrar dudas y con claridad, a las preguntas sobre el núcleo de los hechos imputados o describió con sus palabras lo sucedido y brindó precisiones temporales y de localización sobre ello, además de dar respuestas sobre cómo era su relación con el acusado y con los demás miembros de la familia. 2- Manifestaciones de la menor en la prueba pericial. En el caso se cuenta, además, con un medio probatorio de particular interés, propuesto para su práctica en el juicio oral por todas las partes, como es la grabación íntegra de las dos exploraciones a las que la menor fue sometida por las psicólogas del IMELGA (Instituto de Medicina Legal de Galicia) y que sirvieron de base al informe pericial en el que ellas describen y valoran el resultado de esta exploración. A través de esta prueba se puede percibir, al margen de los matices que la inmediación pueda aportar, cómo fueron estas descripciones del hecho y de sus circunstancias por la menor y no sólo la inherente elaboración –salvo que se transcriba directamente- que de tal contenido ha de hacerse para insertarlo en un informe

técnico, por lo que se cuenta con un valioso elemento de contraste que permite percibir cómo se expresó la menor con mayor disponibilidad de tiempo y en un ambiente menos imponente y más propiciador de una comunicación fluida o fácil que una comparecencia en un juicio penal. En ella la menor respondió a preguntas abiertas de las psicólogas sobre qué había ocurrido y narró los hechos también de forma sucinta (“me mandó tocar su partes bajas”, además de besos en la boca y abrazos muy fuertes), realizando en varias ocasiones al responder a las preguntas gestos con la mano (como si frotara algo) que representaban cómo eran estos tocamientos. Describió, como en su declaración en el plenario, que estos hechos ocurrían de noche, después de que ella cenara y que se producían en la habitación del acusado, donde él le decía que acudiese, regresando ella a su cuarto después de ocurridos. Aludió en la exploración y en el plenario que en una de estas ocasiones su mano quedó mojada o pringosa, lo que describió en términos comparativos con sensaciones análogas, no resultando de sus manifestaciones, dada su edad y aparente desconocimiento en materia de sexualidad, que ella lo asociara con una eyaculación provocada por los tocamientos. Mencionó también en ambas declaraciones en los mismos términos cómo iba vestido el acusado en estos sucesos, sin que la descripción genérica o no particularmente precisa que la menor brindó –en definitiva, una prenda elástica y más o menos corta que puede usarse para dormir- adolezca de inverosimilitud, ni sea extraño que no la recuerde con total nitidez. Igualmente la menor, como en el juicio oral, refirió estas situaciones como rápidas, dando una referencia temporal curiosa –el tiempo en que se tarda en comer dos sándwiches y medio-, diciendo que como ella sabía que tenía que hacer lo que el acusado le decía que hiciera, lo hacía con rapidez para poder acabar cuanto antes y marcharse. En la exploración pericial se indagó, al hilo de este deseo de que durase la situación lo menos posible y de sus respuestas (pareció que se refería al hecho como “tortura”), sobre su valoración, sobre si a la niña le parecía si estaba bien o mal este hecho, y como en el juicio oral la menor dio respuestas (“es una cosa mala”, “a un niño no se le hace eso”) que dejaban claro que la menor percibía la situación como inadecuada y no permitida, como algo malo.

En cuanto a los detalles circunstanciales, en ambas ocasiones la menor fue tajante en cifrar en cuatro estas situaciones de tocamientos y se mostró segura en su ubicación temporal en su jornada diaria y en su localización espacial, sin que aportara en cambio detalles, ni fuera capaz de hacerlo al serle requeridos, sobre otras circunstancias de esta clase –en qué parte de la habitación del acusado, o cuál era la posición corporal de ambos cuando ocurría-. La época del año en que ocurrieron los hechos tampoco fue precisada con seguridad, dando la impresión de que sus respuestas afirmativas sobre que ello ocurrió tras el verano o durante el mismo, es decir, en las semanas o meses más próximos a la denuncia, no eran seguras sino más bien una posibilidad sobre la que no estaba cierta. Las referencias temporales o de ubicación respecto de los otros actos imputados (besos, abrazos) no fueron nada precisas, refiriendo de forma dubitativa diversos lugares, sólo siendo clara y repetida su referencia a que los besos eran en la boca, con la boca cerrada y fuertes, como también lo eran los abrazos que en otras ocasiones le dio. En cuanto a la actitud del acusado hacia ella, mencionó en ambas ocasiones que le tenía cierto respeto, no sólo por ser mayor o adulto, sino también porque en una ocasión la había zarandeado o dado un golpe en el brazo porque le molestaba. También señaló en ambas ocasiones que el acusado le hacía pequeños regalos (chucherías, refrescos y similares), que le decía que no comentara lo ocurrido porque era un secreto entre los dos y también dijo, en su exploración, que era verdad que en esa época hacía mucho caso al acusado y menos a sus padres y que su madre se extrañaba y se molestaba por eso. Al respecto la niña refirió en ambas ocasiones que la madre entró en la vivienda cuando se estaba produciendo uno de los episodios de tocamiento, “el último”, pero también dijo, o así se entendió, que tras ello se hizo la dormida, lo cual, según la madre, es cierto que fue percibido por ella, pero la madre situó a la menor en el cuarto de la niña, que era donde ésta y el acusado veían a veces la televisión, y no en el cuarto del acusado que era donde, según la menor, se producían los tocamientos. La menor describió que a causa de este malestar de su madre por el comportamiento de ella y de la impresión que su madre tuvo cuando vio a la niña en la ocasión referida, su madre hacía preguntas; y también dijo que era cierto que ella preguntó a su madre si el acusado iba a ir a la cárcel y que le contó a continuación lo que le había hecho,

refiriendo la niña que ella estuvo presente en una reunión con la madre y el acusado en el que se habló de lo ocurrido y en que la madre le ordenó que se fuera de casa. Respecto de las relaciones de la niña con su padrastro, no dio ningún dato anormal y refirió que él estaba mucho tiempo en el bar, mientras que sobre su madre refirió, en particular en la exploración, que con frecuencia le gritaba y se alteraba con ella, refiriendo algún episodio de cachetes o tirones de pelo, pero sin que en absoluto pareciera que aludía a situaciones serias o sugestivas de malos tratos. 3- Manifestaciones de la menor a las psicólogas clínicas. Se cuenta como base fáctica dimanante también de la menor –esta vez de forma indirecta- con los contenidos que la menor expresó al ser examinada, con finalidad clínicoterapéutica y no valorativo-pericial, por las psicólogas clínicas adscritas a la Unidad de Psiquiatría infantojuvenil del Hospital Clínico de Santiago donde fue derivada la menor por su pediatra tras ser denunciados los hechos. Consta al respecto informe (folio 112) elaborado por la psicóloga especialista DOÑA xxx, quien resumió la historia clínica de la menor recogida por la psicóloga DOÑA xxx, en el que se recoge el resultado de las exploraciones realizadas el 19/11/15 y 24/12/15, fecha en la que ya estaba incorporada a la unidad DOÑA xxx. El contenido de las manifestaciones de la menor en ambas entrevistas es entendido como coincidente en el informe y resulta plenamente coherente, en cuanto a sus referencias al núcleo de los hechos enjuiciados, con lo que la niña dijo en las exploraciones en el IMELGA y en el plenario (“me decía que le tocara sus partes bajas”, “eso ocurrió 4 veces y en otra ocasión me abrazó muy fuerte”, “él la llamaba a su habitación”, “le pedía que le tocase los genitales por encima de la ropa interior”, “en dos ocasiones este señor la abrazó muy fuerte contra su cuerpo y la besaba en la boca”).

el no la le

En el juicio oral compareció DOÑA xxx, quien ratificó informe y corroboró que ella se entrevistó con la niña y apreció que existieran contradicciones en el modo en que niña había descrito los hechos en las entrevistas que se realizaron en la Unidad.

B- Al contenido de estas manifestaciones se unen corroboraciones sobre la fiabilidad de este testimonio de la menor.

a) Resulta en este sentido de interés, en primer término, la aportación de la mencionada DOÑA xxx, testigoperito que trató profesionalmente a la menor y de cuya tarea forma parte la valoración sobre la fiabilidad del hecho que determina la atención a la menor, y quien fue tajante en el juicio sobre que el relato resultaba creíble, con una alta probabilidad de certeza, pues, como señaló, “si el hecho ocurrió, sabes contarlo”, que fue lo que ella percibió, recalcando la ausencia de contradicciones y la aportación de detalles, coherentes entre sí, en las diversas veces que se narró el suceso. Igualmente refirió que se realizaron pruebas proyectivas a través de dibujos, que reflejaban ansiedad y miedo, lo que se entendió como coherente con la situación descrita como vivida. b) Ya desde una perspectiva técnicamente más especializada, pues era ése precisamente el objeto de la pericia, las técnicas del IMELGA expusieron en el informe y ratificaron en su comparecencia en el juicio que a su entender la narración de la menor resultaba creíble una vez aplicado el sistema de valoración de las declaraciones (S.V.A.), tanto en los criterios de valoración del contenido de la declaración (C.B.C.A.) como los criterios de validez (valoración del contexto externo), usados para determinar “si el relato de los hechos cumple una serie de criterios que se ha demostrado que aparecen en las declaraciones veraces, lo que permite una aproximación probabilística estimativa de que lo relatado se corresponde con un hecho real, no sugerido ni inventado”. En cuanto al método S.V.A. en el informe (folio 6 y sucesivos) se destaca que el relato, tal como se narró por la menor en las comparecencias con las psicólogas, presenta una estructura lógica, sin inconsistencias ni incoherencias; no está estructurado de forma rígida; presenta detalles suficientes sobre los hechos que narra; sitúa los hechos en un contexto espacio temporal, con referencias externas a datos que lo permitirían situar relativamente; existen detalles malentendidos (la sensación de humedad antes referida), que se asumen sin tratar de interpretarlos; se da información sobre el estado mental propio (el rechazo que le hacía actuar con rapidez para acabar cuanto antes, la relación que mantenía con el autor, que la tenía como “sobornada”, en sus propias palabras); existencia de correcciones espontáneas, de admisiones de falta de memoria o de dudas sobre algunos extremos (datos todos ellos propios de un relato sincero); sensación de cierta vergüenza y autorreprobación y actitud ambivalente

hacia el acusado (alusiones de la niña interpretables como signos de compasión –“pobre señor”- o neutros –“que nunca hubiera llegado a esa casa”-, a lo que cabe añadir que en el juicio oral dijo que quería que fuera a la cárcel), siendo tales actitudes propias de situaciones de abuso sexual respecto de menores en ámbitos familiares, como repitieron las peritas en el juicio, lo que también destacaron, en la línea de su análisis de los elementos específicos de la ofensa, como conclusión derivada de proximidad del autor a la víctima, del aprovechamiento de una situación pseudoafectiva de acercamiento creada a tal efecto o la generación de una atmósfera de secreto compartido. También son datos coherentes con este tipo de situaciones de abuso la intención de la menor de protegerse (intentar acabar rápido, como dijo), el temor de la misma a la reacción materna (por la tendencia de la madre a montar escándalos) y la estrategia de evitación del autor, quien, según la niña, le refirió después del hecho que dijera que todo era un invento de la madre. En cuanto a los criterios de validez (folio 9), se estima que el lenguaje y los conocimientos de la menor que se revelan son acordes con la edad y el desarrollo cognitivo apreciados; que la expresión externa advertida en las exploraciones (apariencia de vergüenza o habla más apresurada) resultaba conforme con lo narrado; que no se apreciaba sugestión externa, conteniendo el informe referencias a casos en que la menor corrigió información contenida en la pregunta, resistiéndose a ser adquisciente con lo preguntado o manteniendo su respuesta ante diferentes planteamientos de la cuestión. Se menciona también que no se aprecia motivación externa secundaria para informar en falso por la menor, siendo coherente con ello la forma de aparición de la información sobre el hecho –revelada por la menor ante las sospechas de la madre-, no estimándose creíble una denuncia basada en motivos económicos; por último, no aprecian inconsistencias con datos externos o con otras declaraciones, destacándose como compatible con los hechos que no existan huellas físicas en la menor ni huella psíquica evidente, a salvo de ciertas actitudes de evitación de adultos y sin perjuicio de que en el futuro pueda limitarse a un mero recuerdo negativo o seguir, por el contrario, una evolución traumática. C) Es obvio que esta ponderación técnica o pericial de las manifestaciones de la víctima es un dato probatorio, al derivar de un saber técnico que tiene como objeto – directo o indirecto- valorar la verosimilitud y fiabilidad de tal testimonio, pero no puede determinar, por sí solo, el sentido de la decisión judicial.

1- Respecto de la eficacia de estos criterios técnicos, debe darse respuesta a las alegaciones defensivas tendentes a descalificar el peritaje del IMELGA por no haberse llevado a cabo, además del examen de la menor y de su entorno familiar, el del acusado, para ponderar la fiabilidad de la declaración de éste. Las peritas reiteraron que tal evaluación del autor no se exige en la metodología científica para la evaluación de la credibilidad del testimonio de la víctima, que era lo que se les solicitó, lo cual debería zanjar la cuestión desde la perspectiva de la aptitud técnica de su informe, siendo interesadas y carentes de sustento objetivo las reiteradas críticas de la defensa hacia las técnicas por la supuesta parcialidad de su actuación. En todo caso no está de más referir que esta evaluación de la víctima tiene especial sentido, reviste particular utilidad, en supuestos como el presente en los que las características de la víctima –en el caso su corta edad, pero podría tratarse de personas discapacitadas o fuertemente traumatizadas- producen dificultades para la emisión o ponderación de su declaración y que hacen conveniente aplicar conocimientos técnicos especializados que auxilien y complementen las pautas de racionalidad o de sana crítica de las que ha de valerse el tribunal en su valoración de la prueba, lo que no se advierte que sea preciso para ponderar la declaración de una persona mayor de edad y carente de cualquier tipo de patología, como es el acusado y como se fundamentó por esta Sala para rechazar la prueba de examen psicológico que se planteó por la defensa. 2- Cabe apreciar que el tenor de las manifestaciones de la menor en el juicio oral fue bastante parco, dando respuestas cortas a las preguntas que se le dirigían o siendo también breves las explicaciones que brindó. No obstante, lo sucinto de estas manifestaciones, estima esta Sala, es perfectamente explicable porque estamos ante hechos que cuesta explicar ante terceros y cuando, en particular, una declaración en un Juzgado por un asunto que la menor ha de percibir como serio o grave es una situación generadora de tensión, pese a las cautelas que se puedan adoptar, ante la cual la reacción de la menor de no mostrarse particularmente expresiva o explicativa debe considerarse normal o verosímil y no constituye por sí sola un factor positivo o negativo respecto de la fiabilidad de su testimonio. La audición de la grabación de la comparecencia ante las psicólogas del IMELGA permitió advertir que existió una mayor extensión en las manifestaciones de la menor y de los

detalles que brindó, aunque dentro de la concisión y brevedad de las descripciones de los hechos, de modo que la comparecencia en el juicio oral resultó una corroboración, resumida o más sucinta, del contenido ya expresado ante las técnicas del IMELGA y que, sobre todo, permitió la posibilidad de intervención de las partes y el sometimiento a contradicción del testimonio, lo cual ha de reputarse que se llevó a cabo con arreglo a las previsiones legales y permitiendo un suficiente ejercicio del derecho de defensa. 3Atendiendo a la posibilidad objetiva de acaecimiento de los hechos, no ofrece duda que materialmente pudieron acontecer, dado que no se discute que a partir de cierta hora de final de la tarde e inicio de la noche –eso es lo relevante, más allá de la exhaustiva atención que se quiso dedicar en el juicio a los horarios de la familia durante toda la jornada-, después de que la menor cenase, ya no iba al bar y permanecía en la vivienda, lo que es por otra parte lo esperable; y el acusado ha reconocido que a partir de cierta hora él estaba en la vivienda, siendo puntuales sus presencias en el bar por las noches, siendo también conformes las declaraciones de la madre de la menor y de su padrastro sobre que a esas horas ellos estaban en el bar y la menor en la vivienda. Otra persona que atendía a la niña (DOÑA xxx) se marchaba a media tarde, como todas las declaraciones refieren. Se aludió por el acusado a que era muy frecuente que la madre o su marido subieran a la vivienda, para buscar moneda o billetes pequeños para el negocio, dijo. Parece obvio que ello podría haber dado lugar a que lo hicieran en algunas ocasiones, pero es inverosímil que ello fuera tan asiduo que impidiera que se llevaran a cabo los actos imputados. De igual modo, las consecuencias objetivas atribuibles al hecho, tal como es descrito en las imputaciones, no aportan datos relevantes sobre su pretendido acaecimiento, pues los hechos imputados no causan necesariamente una huella física objetivable y se ha considerado por las psicólogas que, atendidas sus características y dado el grado de desarrollo de la menor, es compatible el suceso con que no haya generado trauma o huella psíquica en la menor –se dijo que no se apreciaron alteraciones de sueño o apetito, ni sentimientos de tristeza o irritabilidad-, sin perjuicio de que la reserva hacia la compañía de adultos varones que se refirió sea coherente con los hechos, pero no cabe entender, dada la inespecificidad de este comportamiento, que suponga una verdadera y trascendente corroboración probatoria, de forma que no existen datos objetivos y externos, desconectados de

la declaración de la víctima, que corroboren, pero tampoco refuten, la imputación. 4- Las tesis defensivas han insistido en que la menor tendría conocimientos sobre sexualidad que derivarían del supuesto visionado de pornografía, lo cual –cabe entender que es lo propuesto- podría haber dado lugar a que falsamente imaginara hechos de contenido sexual y los atribuyera al acusado. Al respecto se ha reconocido por la madre y por el padrastro de la menor, y se ha aludido también por la testigo aportada al juicio por la defensa del acusado, DOÑA xxx, que en una concreta ocasión la niña tenía el teléfono móvil de DON xxx –así es llamado en la familia-, como era habitual pues solía prestárselo, y que la menor pudo ver alguna imagen pornográfica que terceras personas habían remitido a DON xxx a través de Facebook, lo que fue advertido por la madre de la menor y provocó que se encolerizara y rompiera el teléfono. El acusado manifestó que no vio a la menor observando pornografía, pero que así se lo dijeron personas habituales del bar después de que él lo abandonase. La madre de la menor dijo que era cierto que DON xxx veía contenidos de ese tipo en un ordenador portátil que estaba en el domicilio, pero que tenía clave y la menor no accedía a él. La testigo DOÑA xxx dijo que, a su vez, la madre de la menor le había manifestado que había visto a DON xxx viendo pornografía en un sofá de la vivienda donde estaba también la menor, lo que provocó la ira de la madre y que el ordenador se tirase a la basura. A su vez, la menor en el juicio oral negó haber visto o que buscara en internet este tipo de contenidos, no dando la impresión de que faltase a la verdad, siendo esta conclusión la que también obtuvieron las psicólogas del IMELGA, que destacaron que la menor no tenía conocimientos sobre sexualidad que difirieran de los esperables según su edad -8 años cuando ocurrieron los hechos-, lo que se patentizaría en su reacción o interpretación respecto del incidente antes referido en que resultaron mojadas sus manos. El resultado que esta Sala extrae es que, sin perjuicio de que fuera cierto que en una ocasión, o alguna vez más, la menor viera imágenes pornográficas, fueron situaciones esporádicas o aisladas que no dejaron huella en la menor, sin que haya prueba que demuestre que tenía conocimientos sobre sexualidad excesivos o inadecuados para su edad.

5- También desde una perspectiva de defensa se ha insistido en que la denuncia deriva de motivaciones espurias, ligadas a que existían intereses económicos contradictorios entre la madre de la menor y el acusado por razón de la relación contractual que los unía, que en síntesis estribarían en que se aproximaba la finalización del contrato que los vinculaba y en que la denunciante no pagaba al acusado el sueldo que a éste le correspondía, ni por su trabajo en el bar, ni por las funciones domésticas que llevaba a cabo en el domicilio o atendiendo a la menor, lo cual había provocado fricciones entre ambos. Que esta situación laboral había dado lugar a cierta tensión ha de estimarse probado –en el juicio empleado y patrona atribuyeron al contrario comportamientos inadecuados en el trabajo en el establecimiento y en la relación con los clientes, lo que refleja tal falta de armonía, siendo intrascendente por completo para el proceso si tales extremos eran o no ciertos-, como también resulta claro que ambos mantienen posturas opuestas sobre la existencia de deudas de la empleadora hacia el empleado, en especial sobre si el trabajo se ceñía al bar o incluía tareas domésticas. Se ha aportado prueba documental que refleja la presentación de papeleta de conciliación, por estos motivos, por el acusado frente a DOÑA xxx el día 25/11/15, habiéndose roto la relación entre ellos los últimos días de septiembre (la niña fue llevada al Hospital el día 27/9/15 –folio 53- tras decir a su madre lo ocurrido), mientras que la denuncia ante la Policía se formuló el 15 de octubre (folio 21) y la detención se produjo el día 26 (folio 53). El resultado valorativo que de ello cabe colegir es que no cabe entender probado, ni cabe estimarlo siquiera una posibilidad verosímil, que la presentación de la denuncia y –lo que es lo decisivo- las manifestaciones de la menor, repetidas en los distintos ámbitos antes señalados, sean fruto de una manipulación de la realidad por parte de la denunciante para buscar una justificación a la ruptura de la relación con su empleado, para desprestigiarlo o denigrarlo ante posibles reclamaciones o, simplemente, para usar la amenaza del proceso penal ante el conflicto de intereses existente. Ni cabe asumir que la denunciante sea persona capaz de someter a su hija a un proceso penal, con los evidentes efectos negativos que pueden generar para una niña, por razón del referido conflicto económico –no hay apariencia alguna de que su relación con la menor alcance tal nivel de

insensibilidad o perversión, siendo descartada tal hipótesis en el informe del IMELGA tras analizar la situación familiar-; ni, sobre todo, hay base para creer que estamos ante hechos ficticios que la madre inculca a la menor y que ésta es capaz de narrar, mostrando una apariencia de coherencia y de referir una experiencia real y vivida, ante las cuatro psicólogas que en el ámbito hospitalario y procesal que tuvieron relación con ella y en el juicio oral, lo que desde luego no resulta creíble cuando de una niña inmadura se trata, que no es verosímil que sea capaz de interiorizar un relato por entero ficticio hasta el punto de no evidenciarse a lo largo de las entrevistas o de su comparecencia en el juicio lo falaz de la narración. 6- Estos mismos razonamientos son aplicables a otras estrategias defensivas tendentes a desacreditar la imputación por surgir de la madre. Se insistió repetidamente sobre su descuido hacia la menor, con comportamientos inadecuados hacia ella. Es deducible –informe policial al folio 41 que refleja las informaciones obtenidas en el centro escolar de la menor- que en el curso 2014-15 se apreciaron en la menor situaciones de absentismo, impuntualidad o vestimenta inadecuada, siendo admitido por la madre que efectivamente recibió un aviso por este tipo de cuestiones; que ello estaba ligado a que ella pasaba por una etapa de depresión (hay referencias documentales a tal padecimiento) y a que tenía que atender el local y a que DON xxx, aparte de realizar su trabajo, tenía problemas con la bebida; y que por ello contrató, para atender a la menor, a DOÑA xxx. Igualmente las declaraciones (del acusado, de la menor, de la testigo presentada por el acusado) muestran, como fue también la conclusión obtenida por las psicólogas del IMELGA tras entrevistarla, que la madre tiene un comportamiento inestable, siendo frecuente que se enfureciera y montase escandaleras, situaciones en las que gritaba y alguna vez ponía –siempre de forma leve, como mera corrección- la mano encima (cachetes o tirones de pelo) a la menor. Estamos ante elementos que no bastan para desvirtuar la prueba incriminatoria. La relativa desatención que pudo afectar a la menor, o el comportamiento alterable de la madre, no bastan para hacer creíble o convertir en hipótesis seria que la denuncia derive de problemas psicológicos o de comportamiento de la madre, ligados o no al conflicto laboral antes citado, o que la denuncia sea,

como podría deducirse de las insinuaciones de la defensa, una estrategia para atribuir a otro falsamente responsabilidad por la situación de la menor. Ni tiene ello particular sentido –si la madre temía que se detectase que no trataba bien a la menor, someter la situación familiar al escrutinio que deriva de una investigación y de un juicio penal no parece lo más sensato-, ni en todo caso se paliarían los inconvenientes decisivos que hemos destacado anteriormente por lo indemostrado de una fabulación de la menor. 7- El aspecto que sí aparece como más llamativo es el hecho constatado de que meses antes de la denuncia de los hechos enjuiciados la madre llevara a su hija al hospital para su examen ginecológico conforme a protocolos de detección de abusos sexuales. Ello ocurrió el 4/2/15 (folios 1 a 3) al haber interpretado la madre que arañazos o irritaciones que en la zona genital mostraba la niña pudieran tener un origen anormal, lo que fue descartado, siendo lo más relevante que en el informe forense y de urgencias se refiera que estas preocupaciones de la madre databan de periodos anteriores (2-3 meses o un año desde el examen, se lee en ellos) a la residencia del acusado en la vivienda, lo que parece perfectamente deducible que evidenciaba sospechas de la madre respeto de DON xxx, único varón que podría tener acceso a la niña. A que existían estas sospechas de la madre respecto de comportamientos inadecuados de DON xxx hacia la menor apunta, a su modo, la declaración de la testigo propuesta por el acusado, DOÑA xxx, quien añadió extraños episodios de chantaje patrimonial de la denunciante frente a aquél con la amenaza de este tipo de imputaciones que, al margen de la nula apariencia de fiabilidad que mostró la testigo, resultan irrelevantes salvo para intentar denigrar a la denunciante, lo cual, se reitera, no basta para desvirtuar la prueba incriminatoria, que no proviene de ella sino de su hija. Esta suspicacia de DOÑA xxx se intentó explicar por haber sido ella víctima de abusos en la infancia, a lo que cabe unir razonablemente que el alcoholismo demostrado que aquejaba a DON xxxx podría hacer temer a la denunciante que en estado de ebriedad pudiera tener comportamientos inadecuados. Se ignora si tal es la razón de su alarma excesiva, pero desde luego no hay atisbo en las actuaciones –nadie percibió nada al respecto, ni dijo sospechar nada- sobre tales comportamientos inadecuados de DON xxx, por lo que las insinuaciones de la defensa sobre que podría haber otro

autor de los abusos distinto del acusado, que falazmente se trataría de encubrir atribuyendo al acusado la autoría, carece de base fáctica y no puede aceptarse. Además, resulta inverosímil que de haber sido esta otra persona tan significada para la niña –lo trata como su padre- el supuesto abusador, ello no haya aflorado en modo alguno a lo largo de las plurales exploraciones de la menor y siga manteniendo con DON xxx una relación de total normalidad. Lo que sí que cabe estimar probado es que existió una actitud alarmista o de excesivo recelo de la madre respecto de que su hija fuera víctima de abusos. Este alarmismo podría dar lugar –en hipótesis- a que se plantearan iniciativas respecto de esta clase de hechos sin que existiera una base real para ello, pero parece muy claramente diferenciable la situación previa de febrero (no se denunció ni apuntó a nadie como posible autor de los hipotéticos abusos, sino que DOÑA xxx se limitó a indicar quiénes eran los varones próximos a la menor, lo que demuestra que era capaz de discriminar entre sus temores o sospechas y una atribución de responsabilidad en ámbito oficial) de la ocurrida cuando se denunciaron en septiembre los hechos enjuiciados (después de que a través de la menor se supiese lo ocurrido y su autor). 8- El acusado, por su parte, en su declaración negó los hechos enjuiciados, sin que exista, como se ha expresado, una corroboración externa y directa que demuestre tales afirmaciones y que pruebe la veracidad de tal negación, de forma que sus manifestaciones, por sí solas y atendida su ausencia de imparcialidad, no pueden bastar para desvirtuar la tesis acusatoria, sin perjuicio de que ello en absoluto afecte a que tal tesis acusatoria deba ser soportada por prueba apta para enervar la presunción de inocencia y para formar una convicción de certeza sobre los hechos imputados. 9- Considera esta Sala que concurre prueba suficiente de los hechos objeto de acusación. Las manifestaciones incriminatorias de la menor se ven corroboradas, como se expresó, por el parecer técnico expresado por las psicólogas del IMELGA, que aplicando criterios propios de su disciplina estimaron que las declaraciones prestadas en la exploración –que, como se expresó, fueron coincidentes con las vertidas en juicioeran compatibles con las pautas técnicas aplicadas para ponderar si el relato corresponde con una experiencia real y que permiten descartar que sean fruto de sugestión o de la imaginación de la víctima.

Son corroboraciones externas, no determinantes, pero de especial valor dado que descansan en criterios técnicos y no en la mera impresión subjetiva de las evaluadoras, siendo también dato destacable que fue la misma impresión la que se obtuvo por las profesionales que examinaron a la menor desde una perspectiva clínica, con mayor proximidad al acaecimiento de los hechos. Esta Sala, en la valoración directa de la prueba que le corresponde realizar, coincide con este criterio de considerar fiables y correspondientes con hechos reales las manifestaciones de la víctima. Así: a- El núcleo de su contenido, la descripción del hecho típico, se ha mantenido en las declaraciones de la menor y estimamos que lo somero de la descripción puede ser explicado por la tensión que el hecho generó a la menor –su sensación de que era algo inadecuado de lo que quería librarse cuanto antes-; porque tampoco parecen necesariamente rememorables muchos otros detalles; y porque, sobre todo, sí que brindó un detalle sensorial –lo pringoso de sus manos- que resulta significativo y que, como se expresó, no resulta una elaboración derivada de sus conocimientos sobre sexualidad, que no consta que existieran. Al respecto de la aparición de este detalle –en la exploración en el IMELGA, no habiéndose mencionado anteriormente ante su madre o en la Unidad de Psiquiatría-, se preguntó a las peritas si ello sugería una elaboración de la menor, una adición imaginaria y no una rememoración, pero las mismas, con razones que aparecieron como coherentes, lo rechazaron, tanto por que la forma en que apareció en la narración fue espontánea y mostró verosimilitud por la aportación de detalles sensoriales, como por ser normal que en una exploración extensa y realizada con pautas técnicas –conjuntando preguntas abiertas y no sugestivas con preguntas concretas dirigidas a buscar precisiones o contradicciones- aparezcan datos secundarios o circunstanciales que anteriormente no se hubieran expresado. Es detalle llamativo la forma en que la menor tuvo de referirse a los genitales del acusado que se veía forzada a tocar sobre la ropa (“partes bajas”). Es un término propio del lenguaje adulto, no un término infantil, pero en el acto del juicio la menor repitió tal expresión, dando la impresión que es como ella designa a dicha zona corporal, lo que –preguntadas al efecto en el plenario- las psicólogas del IMELGA consideraron como posible y no entendieron como revelador de sugestión o manipulación de

la menor, quien, dijeron, conoce los términos fisiológicos por haberle sido enseñados en el colegio, pero los designa de esa forma pudorosa o neutra por ser como se le educó. El uso por la menor de otro término un tanto chocante (“sobornada”) también puede explicarse como fruto de oír comentarios de adultos o como simple peculiaridad para referirse a una situación (la atracción de la menor mediante caprichos) que resulta verosímil y contrastada. b- El surgimiento de la denuncia resulta también coherente con datos aportados por la prueba, al margen de ser descartables otras finalidades espurias. El propio acusado habló de “celos” hacia él por parte de DOÑA xxx y DON xxx dado el apego que le mostraba la menor, y era precisamente la extrañeza por esta proximidad de la menor hacia el acusado, que derivó en un comportamiento caprichoso o irritable de la niña hacia aquéllos, lo que provocó que la propensión de la madre a preocuparse por la menor se acentuase y estuviera atenta a signos externos inusuales. Se expresó por ocasión ésta advirtió y la menor estaban extraño, haciéndose mostrándose nervioso sospechas.

la menor y por la madre que en una al entrar en el piso donde el acusado solos que tenían un comportamiento falsamente la dormida la menor y el acusado, lo que acentuó sus

Ya se refirió que existe una aparente discordancia en las narraciones sobre este suceso, que la menor anuda al último incidente de abuso, lo que no concordaría aparentemente con que la madre los viera en la habitación de la menor y no en la del acusado, pero cabe que sea una inexactitud del recuerdo, o que esta presencia de ambos en la habitación de la menor sea posterior en el tiempo, pero del mismo día, en que había ocurrido el incidente de abuso. Por otra parte, esta situación, real, percibida por la madre hace comprensible la insistencia que mantuvo hacia la menor preguntándole sobre su relación con el acusado, hasta que la menor desveló lo ocurrido. Tal revelación ocurrió, según la madre, iniciando la menor la descripción de lo sucedido con una pregunta sobre si el acusado iba a ir a la cárcel. Es una forma poco esperable o inusual, pero que concuerda con que otras manifestaciones de la menor permiten deducir que tenía claro que ese comportamiento de un adulto con una niña era inadecuado, por lo que podría hacer tal pregunta por la situación de conflicto de lealtades en que se encontraba.

En este sentido, en el acto del juicio la niña expresó que ella quería que el acusado fuera a la cárcel, pero esto no tiene que equivaler a que este ánimo vindicativo sea lo que determina los contenidos incriminatorios, sino que es posible y creíble que expresados éstos, el reforzamiento –por los comentarios familiares o por la propia prosecución del proceso penalde la convicción de la menor sobre lo negativo de los hechos, la lleven a comentarios tajantes como el referido, que desde luego no ayuda a formar una convicción de imparcialidad, pero tampoco, al caber otra alternativa, desvirtúa los contenidos incriminatorios. c- El informe pericial resulta de particular interés para descartar los riesgos de que la menor fabulara los hechos o actuase sugestionada, repitiendo una narración de hechos que no había vivido. Detectar estas patologías es precisamente un objetivo de las pruebas técnicas de evaluación aplicadas por las psicólogas, lo que fue descartado por las peritas atendida la coherencia de los contenidos expresados, que con una niña de esa edad sería esperable que hubieran variado de tratarse de una narración que no correspondiera a la realidad; por la aportación de detalles; por la consistencia de las respuestas ante la formulación en diversas formas de las mismas cuestiones; y por la apariencia de espontaneidad apreciada. Estima esta Sala que no hay motivo para discrepar de esta valoración, de modo que aunque en el juicio oral lo más sucinto de la declaración y su distanciamiento en el tiempo respecto de los hechos podría hacer que se plantease en abstracto el interrogante sobre si en ese momento la menor repetía contenidos imaginados o sugeridos, que incluso podría haber llegado a interiorizar, la integración de tal relato con lo expresado con mayor inmediación a los hechos y con toda la amplitud necesaria ante las psicólogas del IMELGA hace que aparezca inverosímil que tal hipotética ausencia de realidad no se hubiera patentizado. d- Otros hechos posteriores aludidos en el juicio (el intento del autor de mediatizar a la menor a través del contacto que intentó trabar con ella de diversas formas) se estima que no deben reputarse probados, no por haber certeza sobre que no ocurrieron sino por la ausencia de prueba suficiente, pues de la nota escrita que se aportó durante la instrucción no hubo prueba alguna en el juicio que demostrase su existencia o autoría por el acusado; mientras que respecto de la llamada o contacto a través del teléfono de DON xxx, estamos ante un dato recuperable y que no se ha intentado constatar, por lo que se carece de prueba suficiente sobre el mismo.

En todo caso, nada relevante permiten apreciar, pues este intento de ganarse el ánimo de la menor ante un testimonio en el proceso sería también posible desde la tesis de la inocencia y, por otra parte, sería un dato corroborador cuya falta de demostración no desvirtúa la tesis acusatoria. Por todo lo expuesto, han de estimarse probados los hechos propugnados por las acusaciones.

SEGUNDO- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS Y AUTORÍA. Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP., al haberse realizado actos de contenido sexual con una niña menor de dieciséis años, del que es autor directo y material el acusado. Al tratarse de varios hechos distintos, relativos a la misma víctima y cometidos aprovechando idénticas circunstancias, han de ser considerados un delito continuado del art. 74 CP. Cabe señalar que deriva del relato fáctico que los hechos, alguno de ellos, ocurrieron en fechas próximas a la denuncia y, por tanto, tras la entrada en vigor de la L.O. 1/15 que modificó el precepto extendiendo la protección penal a los menores de 16 años, lo que determina que todo el delito continuado se deba calificar con arreglo a tal norma. En todo caso, el hecho era igualmente sancionable con arreglo a la regulación anterior, al ser menor de trece años la víctima, por lo que tal modificación legislativa no afecta a la tipicidad del hecho o a la sanción aplicable.

TERCERO- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS. Se solicita la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 CP. Ha de partirse de que al tipo no es inherente la existencia de una relación de confianza, sino la superioridad derivada de la diferencia de edad entre el autor mayor de edad y la víctima menor de dieciséis años, que determina la calificación del contacto sexual como abusivo por sí mismo. Por otra parte la norma prevé como subtipo agravado el prevalimiento de una situación de superioridad o de parentesco, que ha de estimarse que no sólo hacen más

reprensible el hecho por esta mayor desproporción entre autor y víctima, o por el quebranto de deberes familiares básicos, sino también por ser más reprochable el aprovechamiento de la mayor accesibilidad a la víctima que esta relación preexistente implica, de forma que este factor debe ser entendido, por esta vía indirecta, como no comprendido en el tipo básico. La jurisprudencia ha admitido la compatibilidad de esta agravante con los abusos sexuales a menores, y así la STS 14 de julio de 2016 nº 630/2016 expresa que . La STS 13 de julio de 2017 nº 556/2017 expresa que