En Murcia a veinticuatro de Enero de dos mil trece

T.S.J.MURCIA MURCIA SALA CIV/PE AUTO: 00003/2014 T.S.J.MURCIA MURCIA SALA CIV/PE RONDA DE GARAY, S/N Teléfono: 968229383-968229196 Fax.: 96822912...
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T.S.J.MURCIA MURCIA

SALA CIV/PE

AUTO: 00003/2014

T.S.J.MURCIA MURCIA

SALA CIV/PE

RONDA DE GARAY, S/N Teléfono: 968229383-968229196 Fax.: 968229128 Número de identificación único: 30030 31 2 2013 0100021 0010K0

INDETERMINADAS 0000012 /2013 NIG. 30030 31 2 2013 0100021

SOBRE: PREVARICACIÓN JUDICIAL DENUNCIANTE/QUERELLANTE: JOAQUIN PEÑALVER MOTAS PROCURADOR: RITA ALMUDENA MARTINEZ CAMPILLO ABOGADO: JOSE MUÑOZ CLARES DENUNCIADO/QUERELLADO: JUAN PABLO LOZANO OLMOS, DAVID CASTILLEJOS SIMON

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Excmo. Sr.: D. Juan Martínez Moya Presidente Iltmos. Sres.: D. Manuel Abadía Vicente D. Julián Pérez-Templado Jordán Magistrados ======================== En Murcia a veinticuatro de Enero de dos mil trece. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, compuesta por los tres Magistrados de la misma reseñados al margen, ha dictado En nombre del Rey el siguiente A U T O Nº 3/2014

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El pasado día 8 de Noviembre de 2013 tuvo entrada en esta Sala escrito formulando querella, presentado por la Procuradora Da. Rita

Almudena Martínez Campillo, en representación de Joaquín Peñalver Motas, bajo dirección letrada de D. José Muñoz Clares, y dirigida contra el Iltmo. Sr. D. David Castillejos Simón, Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia y el Iltmo. Sr. D. Juan Pablo Lozano Olmos, Fiscal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por supuesto delito de prevaricación y otros. Por diligencia de ordenación de fecha 12 de Noviembre de 2013, se acordó el señalamiento de día y hora para la ratificación de la querella interpuesta, lo que se verificó por el querellante el día 20 de Noviembre de 2013, dictándose el mismo día providencia por la que se acordó, con carácter previo a la admisión en su caso a trámite de la querella, remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal por plazo de veinte días, para informe sobre competencia y fondo del asunto.

SEGUNDO.- En fecha 29 de Noviembre de 2013 se remitió a esta Sala comunicación del Iltmo. Sr. Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se ponía en conocimiento la abstención de dicho Fiscal para el conocimiento de las actuaciones, al ser superior jerárquico del querellado Sr. Lozano Olmos, y acompañando copia de Decreto del Excmo Sr. Fiscal General del Estado por el que se designaba al Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Alicante, para asumir el despacho del informe interesado por esta Sala, en relación a la querella interpuesta. Con posterioridad a dicha designación, por el querellante se presentó escrito acompañando documentos a los que se había hecho alusión en la querella y cuya incorporación a la misma se omitió, uniéndose a las diligencias y acordándose, por providencia de 10 de Diciembre de 2013 la remisión de las actuaciones al Iltmo. Sr. Fiscal designado para la emisión del informe sobre competencia y fondo del asunto, anteriormente interesado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal refiere en su informe:

A LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MURCIA. El FISCAL, designado por el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado, por Decreto de fecha 25 de noviembre, para intervenir en diligencias indeterminadas incoadas con el Nº 12/2013, por la Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Murcia, despachando el traslado conferido y dentro del plazo, que se nos ha dado, en virtud de providencia de fecha 10 de diciembre de 2013, notificada con fecha 16 de diciembre 2013, comparece ante la Exma. Sala de lo Civil y Penal, y formula las siguientes alegaciones:

ANTECEDENTES Se interpone Querella contra los Iltmos. Sres. David Castillejo Simòn y Juan Pablo Lozano, Magistrado-Juez de Instrucción y Fiscal, respectivamente, de la Comunidad Autónoma de Murcia. Por providencia de 10 de diciembre del 2013, notificada el 16 de diciembre, se nos da traslado, ara que en el plazo de 20 días se informe sobre competencia y fondo del asunto. PRIMERO: Superior

Alegaciones respecto a la competencia del Tribunal

El art. 73 de la LOPJ establece en su número 3, “Como Sala de lo Penal corresponderá a esta Sala”: b) “La Instrucción y Fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos y faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo”. Por lo expuesto, el Fiscal entiende que la competencia para conocer de los hechos corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia. SEGUNDO: Alegaciones en cuanto a la admisión o no de la Querella y fondo del asunto. El Fiscal interesa de la Excma. Sala, la desestimación de la Querella presentada y el archivo de las actuaciones puesto que los hechos relatados por el querellante no gozan de tipicidad penal. Y tal petición, es consecuencia necesaria de la imperativa aplicación de los artículos 312, 313 y 269 de la Lecrim, puesto que de acuerdo con lo establecido en el art. 312 de la LECriminal la querella deberá admitirse “si fuera procedente”, disponiendo el art. 313 de la propia Ley “que habrá que desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito…..” y como dice nuestro Tribunal Supremo en su Auto de 24 de Octubre de 2013 “son los hechos relatados en la querella los que deben tener relevancia penal, no la valoración que de los mismos realice el querellante” y que procede rechazar la querella, por imperativo legal del art. 313 de la L.E. Criminal en los supuestos que “los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella tal y como vienen redatado, no sean subsumibles en ningún tipo penal…..” (Autos TS de 16 de Julio 2013, 11 y 23 de Octubre de 2013, por solo citar los mas recientes) o empleando las mismas palabras de la Exma Sala a la que me dirijo, en su Auto nº 13/2010 de 22 de Julio, “del art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende, que la querella no será admitida cuando los hechos en que se funde no sean constitutivos de delito, y este juicio inicial tiene que partir no ya de la interpretación de los hechos que haga la parte, sino de los hechos

objetivos” y es obvio, que en el caso presente, de la mera lectura de los hechos relatados, no existe atisbo alguno de tipicidad penal. Interesándose por el Fiscal que informa, el rechazo de plano de la querella, se hace necesario hacer un pronunciamiento motivado de las cuestiones planteadas, con el fin de satisfacer la tutela judicial efectiva del querellante, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (por todos, Auto TS 11 de octubre 2013). Siguiendo la sistemática alegada por la parte querellante abordamos las contestaciones a las distintas cuestiones planteadas. Como cuestión previa, y respondiendo a la que por el querellante denomina, con finalidad meramente “preambular” decir que las consideraciones relativas a la instrucción del 11M, las descalificaciones al Instructor y Fiscal de dicho Sumario así como las consideraciones relativas a nuestros más altos Tribunales (Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional) que a decir del querellante “comparten desprestigio” son expresiones absolutamente injustas, desconsideradas, gratuitas, ajenas totalmente a la querella y no pueden menos que merecer, nuestro total rechazo, pues la libertad de expresión en el ejercicio de la defensa letrada que indudablemente tiene un carácter reforzado, no puede legitimar ni el insulto ni la descalificación, (SSTC: 155/2006, 157/1996, 113/2000, 226/2001 y STS 408/2012 y 144/2011). Contestada la cuestión “preambular”, pasamos a exponer por el orden de planteamiento, las consideraciones relativas a los hechos narrados. Si bien, puesto que prácticamente en todos los hechos de la querella, bien de manera implícita o explícita, se valora por el querellante, la existencia de delitos de prevaricación, tenemos que recordar la doctrina del tribunal Supremo en dicha materia “solo cabe prevaricación cualquiera que sea su clase (judicial o administrativa) o incluso su modalidad de comisión “dolosa o culposa” cuando es a todas luces contraria a derecho puesto que su contenido no se compadece con lo ordenado con la Ley…que ponen de relieve que no basta para integrar el delito, una mera irregularidad o incorrección que pudiera entenderse más o menos justificable con algún modo razonable de interpretar los hechos o la norma jurídica, lo que tendría sus posibilidades lógicas de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso” ( Tribunal Supremo 4 Febrero 2013, por todos) o como afirma el mismo Tribunal, en su Sentencia de 20 de noviembre de 2006 (Sala Especial art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) “las resoluciones pueden no ser conformes a la Ley y obviamente no ser constitutivas de delito. No es pues, ese solo dato de que no se ajuste a derecho, el que, por sí, pueda dar sustento material a una querella. Si fuere así, toda resolución revocada al ejercerse el derecho de las partes al recurso, por ser contraria a la Ley, permitiría el ejercicio de la acción penal contra los Jueces que la dictaron”. Los hechos son planteados por el querellante en el siguiente orden:

HECHO PRIMERO: “Declaración y mantenimiento arbitrario del secreto de las actuaciones”. En este, como en otros apartados, el querellante procede a realizar bajo el título dicho, en un “totum revolutum”, donde se mezclan cuestiones tan variadas como, la ocultación de documentos, la falta de motivación del auto declarando el secreto de las actuaciones, las sucesivas prórrogas, la querella de la Fiscalía de Madrid contra el Juez Elpídio, la sentencia sobre la doctrina Parot, el Ave que retrasa su llegada a Murcia, la existencia de un pretendido derecho fundamental al carácter público de la investigación penal, diligencias solicitadas por el Fiscal, al parecer ya investigadas por otro Juzgado, sobre la imposibilidad que un particular cometa delitos de propia mano… no obstante la dificultad que supone, la mezcla de tan variadas cuestiones, intentaremos dar respuesta a todas las cuestiones invocadas. Este punto lo inicia el querellante afirmando: “En contra de lo establecido en los textos internacionales citados, el Tomo I de las Diligencias Previas número 4922/2008 se abre con una denuncia del Fiscal Jefe del TSJ al que me dirijo, obrante al folio 6 del PDF en que se facilitó a las defensas copia de las actuaciones una vez levantado el secreto, folio que entonces se encontraba sin foliar. En el encabezamiento de tal denuncia se inicia que la investigación llamada UMBRA se inicia por denuncia prestada por el grupo socialista constituido ene. Ayuntamiento de Murcia que, pese a lo anunciado, no se aportaba, hurtando así a defensas y acusaciones el conocimiento del documento que da inicio a la instrucción, lo que convierte a esta causa en una persecución por denuncia anónima que, si se ha ocultado, es por las razones que más adelante expongo pero ahora anticipo: la determinación inicial de excluir de la investigación a las autoridades y cargos del Partido Socialista…” es decir el propio querellante denuncia una presunta omisión en todo caso cometida por el Fiscal Jefe del Tribunal Superior, (que de existir ninguna relevancia penal podría tener) y le atribuye al mismo la voluntad de excluir de la denuncia a las autoridades y cargos del PSOE, pero sin embargo la querella es contra el Juez de Instrucción y el Fiscal que actuó en el seno, no de las diligencias de investigación, sino en las diligencias previas, es decir, que el propio querellante reconociendo que los querellados no intervinieron en la denuncia inicial, sin embargo, no duda en atribuirles en contra de lo que el mismo manifiesta, la autoría de tal hecho. No puede existir mayor confusión en esta primera imputación. Acto seguido, parece por fin decidirese el querellante a entrar en materia y afirma “En lo que este apartado importa el Sr. Castillejo dicta un auto de fecha 2 de diciembre de 2008 que acueda el secreto de las actuaciones sin más razonamiento expreso que los investigados las conozcan con el consiguiente perjuicio de las actuaciones,” acompañando copia del auto a folio 93, entendemos que en este auto es donde pretende residenciar el querellante el presunto delito de prevaricación y obviamente, por un salto circense, decide, por una parte, que el mismo es delito de prevaricación y por otra, que el Fiscal es cooperador necesario o inductor de esa falta de motivación.

Resuelta obvio, que el querellante no puede referirse a que el hecho de declarar secreto el sumario, pueda considerarse como resolución prevaricadora, porque tal posibilidad aparece ampliamente recogida en nuestro ordenamiento jurídico, (art. 120.1 C.E. Art. 302 LECrim., art. 234 LOPJ…) además de que la posibilidad de declarar dicho secreto, de las actuaciones sumariales está recogida en todos los Códigos procesales del derecho comparado, pues la publicidad a la que hace referencia nuestra Carta magna, en sintonía con todos los tratados internacionales, como dice nuestro mas alto Tribunal (sentencias 974/2012 de 5 de diciembre ,153/2010 de 15 de Febrero, 1036/2007 de 12 de Diciembre), viene referida “al proceso en sentido estricto, es decir al juicio oral y al pronunciamiento de la sentencia”, y ninguna no ya prevaricación, ni siquiera nulidad, se podrá predicar del auto que así lo declara. Puesto que la declaración del secreto sumarial, en sí misma, si no causa indefensión no puede siquiera, producir nulidad (S.T.S. 228/13 de 22 de marzo, 1073/12 de 29 de noviembre, S.T.C. 127/11 de 18 de julio, o S.T.E.D.H. Vaquero Hernández y otros contra España, de 2 de noviembre de 2010), mucho menos podría considerarse delictiva. Descartada la posibilidad del delito de prevaricación e incluso de la nulidad de la declaración de secreto, parece derivar el querellante a que la prevaricación pudiera estar en la falta de motivación, y decimos que parece, puesto que el querellante no incardina los presuntos hechos en tipo penal alguno, sino de manera genérica. ¿Qué motivación debe tener el auto que declara secreto la instrucción sumarial? ¿Es motivación suficiente la que consta en al auto que así lo declaró?. Tenemos que partir de la base, en contra de lo manifestado por el querellante, que “la declaración de secreto sumarial, no es en sí, medida limitativa de Derecho fundamental” (SSTC 174/2001 de 26 de julio, 127/11 de 18 de Julio y SSTS 974/2012 de 5 de diciembre, 1036/2007 de 12 de diciembre, 1027/2002 de 3 de junio), es obvio pues, que no nos encontramos ante los supuestos de exigencia de motivación reforzada, al no limitar ningún derecho fundamental, pero es que además de esto, exigir una detallada motivación iría contra la propia naturaleza de la resolución, pues lo que se trata es de garantizar el éxito de la instrucción sumarial, evitando que con el conocimiento de las actuaciones, lo imputados puedan frustrar el buen fin de la instrucción, en palabras de nuestro TC como recoge la STC 100/2002 de 6 de mayo, en sus antecedentes, haciendo referencia a la motivación dada por la Sala de lo Penal de la AN.”Exigir a una motivación de secreto que exprese con total detalle y transparencia el origen y finalidad del sigilo sería tanto como privar de cualquier eficacia a tal medida, lo que dejaría sin sentido lo establecido por el art. 302.2 LECrim; a no ser que el propio Juez declarara también secreta la fundamentación del Auto y notificara tan sólo la parte dispositiva”, pero es en esta apartado donde tenemos que resaltar la Jurisprudencia de la propia Audiencia Provincial de Murcia, que cobra especial interés, pues es en el territorio en el que los querellados ejercen su función, y así la Sección 5ª de

dicha Audiencia Provincial en sus Autos números 194/2009 de 8 de septiembre y 194/2007 en su fundamento jurídico número 3 afirma “Finalmente, debe señalarse que el Auto que se recurre ofrece una fundamentación expresa del mantenimiento del secreto, al señalar que tiene su base en la pendencia de la práctica de algunas diligencias de investigación, cuyo éxito podría verse frustrado en el caso de que las partes tuviesen conocimiento de las actuaciones; y no cabe exigir del órgano judicial, en este momento, una motivación o explicación más exhaustiva de las razones del secreto, pues ello podría dar lugar a que se conociesen extremos concretos de la investigación, en contra de la finalidad que el órgano judicial manifiesta perseguir con esa declaración de secreto, de tal manera, que a la vista de esas circunstancias, ha de considerarse suficientemente motivada la resolución que ahora se recurre”, igualmente respecto a la motivación de las prórrogas acordadas, que solo hacen referencia a la subsistencia de los motivos para mantener el secreto, la propia Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª) en su Auto nº 402/2008 de 17 de diciembre, lo consideró motivación suficiente. El propio querellante no es desconocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que incluso cita en su propia querella (STS 1073/2012) sobre las consecuencias de la declaración y mantenimiento del secreto de las actuaciones que “solo puede ocasionar una nulidad cuando efectivamente se halla causado indefensión”, y por mucho que el querellante califique de “complaciente” tal doctrina es la que tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera aplicable. ¿Cómo se puede sugerir siquiera la comisión de un delito por haber declarado el secreto del sumario y las sucesivas prórrogas, cuando se reconoce por el mismo querellante que tal declaración, está amparada por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional? Siguiendo la “sistemática” ofrecida por el querellante, se afirma que el Juez de Instrucción querellado no proveyó determinado escrito del Fiscal hasta que se levantó el secreto, reconociendo que se dio traslado a las partes del mismo con posterioridad, ¿qué indefensión se ha causado? ¿Qué delito constituye tal acto?, ¿también esa actuación es atribuible al Fiscal querellado?. Igualmente se afirma y reproduce la querella, el escrito del Fiscal, solicitando unas diligencias relativas al querellante, y la crítica que se realiza es que las actuaciones solicitadas por el Fiscal corresponden a años en que el Sr. Peñalver se encuentra en excedencia como funcionario, cuando las investigaciones eran en función de sus supuestas actividades en calidad de funcionario, ¿qué delito constituye tal escrito del fiscal?, no se acierta a comprender, que tipicidad, puede llenar el referido escrito, estamos seguros que el querellante sabe que en los llamados delitos de propia mano, puede participar un tercero, residenciando esta participación en la figura que tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la doctrina Penal incardina en la figura del “extraneus” y todo ello sin mencionar, la necesidad de investigar al imputado en las circunstancias relativas a los incrementos patrimoniales, que

como consecuencia de su actividad presuntamente delictiva hubiera podido obtener, incluso determinar las fases de agotamiento del delito investigado. En resumen a modo de conclusión de este punto primero se valora por el querellante que todas estas actuaciones estaban dirigidas a impedir el derecho de defensa, reconociendo el propio querellante que nos encontramos todavía en fase de diligencias previas, es decir en periodo de instrucción y que el querellante podrá ejercitar su derecho de defensa en toda la amplitud que considere necesaria en la fase referida, instando las diligencias que estime precisas y recurriendo las resoluciones que estime no ajustadas a derecho. HECHO SEGUNDO.- “Intromisión ilegítima en la intimidad sin resolución válida autorizante”. En este apartado de la querella afirma el querellante que se ha producido una intromisión ilegítima en la intimidad, residenciando dicha intromisión, en que en el seno de un procedimiento judicial se ha producido el acopio de números de teléfono, vinculados a un número determinado de personas ampliándose a los teléfonos que no siendo titulares fueran usuarios y ordenando a las Compañías facilitar cualquier otra circunstancia relativa a ellos que obre en sus archivos y que tal resolución se adopta por el Juez mediante providencia. Al respecto simplemente decir, que como reconoce el querellante, dicha resolución se acordó en el seno de un procedimiento judicial (Dil. Previas 44922/2008), en segundo lugar, que fue adoptada por quien está legalmente autorizando para hacerlo, el Juez de Instrucción (jurisdiccionalidad de la medida), añadiendo el querellante, que la solicitud de esos datos, debe ser por auto motivado, tal afirmación no puede tener acogida, el propio Tribunal Supremo en sus sentencias nº 780/2007 de 3 de octubre, 459/99 de 22 de Marzo, 297/2006 de 6 de marzo, admite la validez de que tales datos puedan ser recabados por la Autoridad Judicial mediante providencia y el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 123/2002 de 20 de mayo, admite la posibilidd de utilizar la providencia para solicitar y acceder a los listados de las Compañías Telefónicas, Igual suerte desestimatoria debe correr la petición de que se ha aprovechado datos externos a la investigación para obtener el número de teléfono pues si el ´Tribunal Supremo reconoce a la Policía la posibilidad de que por sus medios pueda acceder a dichos datos que será, a la Autoridad Judicial, en el seno de un procedimiento. HECHO TERCERO.- “Ventaja procesal del ministerio fiscal que se notifica a su criterio y sin fecha”. Al no contener calificación jurídica la querella por este hecho, como en otros, obliga al Fiscal informante a un esfuerzo intelectual para saber que delito puede derivarse de tal afirmación. Al parecer parte el querellante de que el Fiscal ha gozado de un sistema de notificación privilegiado respecto a las otras partes. Parece desconocer el querellante que el mero traslado de las

actuaciones, resoluciones o providencias a la Fiscalía, constando incluso el sello de entrada en la misma, no significa que deba tenerse por notificado al Fiscal, y así lo ha declarado la jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales siendo suficiente citar a este respecto los autos nº 452/2013, de 29 de julio, Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima); nº 4/2013, de 2 de octubre, Audiencia Provincial de Alicante (Sección Segunda),; nº 464/2007, de 5 de octubre de 2007, Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima); auto de 18 de noviembre de 2003 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) y el auto de 2 de marzo de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), que declaran que “la remisión de las actuaciones a la Fiscalía no puede equipararse a la notificación personal al representante del Ministerio Fiscal” y que “para concluir que la notificación abre el periodo de impugnación es necesario dejar constancia de que la notificación ha tenido lugar con quien efectivamente tiene atribuida legalmente la representación de la institución” y en definitiva, como dice la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante “si bien es cierto que el Ministerio Fiscal asume en el procedimiento penal tanto la asistencia técnica, cuando la representación procesal pública, es lo cierto también que no toda entrada de un papel en la oficina fiscal entraña un acto de notificación.” HECHO CUARTO.- “No determinación de la nulidad en cascada hacia delante y hacia atrás, ni de oficio ni a instancia de parte, ahondando la violación de Derechos Fundamentales del aquí querellante Sr. Peñalver, fundamentalmente la indefensión buscada de propósito, al continuar una investigación cuya nulidad no se ha determinado. Inducción de uno de los querellados y autoría material del otro”. Hace referencia en este punto el querellante a dos cuestiones distintas, la primera, que dictado un auto por la Audiencia Provincial, en la que se establece en su fundamento jurídico séptimo “Pero nada más puede decir la Sala acerca de los efectos de la nulidad declarada, que el Instructor de oficio o a instancia de parte deberá establecer una vez tenga conocimiento de la presente resolución”, no procediera de manera inmediata a determinar el alcance de dicha nulidad, si bien reconoce el propio querellante, que por el Instructor se dicta el auto de 8-8-2013 ( que en consonancia con lo declarado por la Sala, procede a levantar el secreto de sumario) y desde luego si el auto es de Julio de 2013 y la presente querella se interpone en Noviembre, aún en el caso que no se hubiera acordado sobre lo interesado por la Audiencia Provincial, que sí se acordó, difícilmente puede derivarse ni insumisión ni desobediencia alguna, en una causa tan compleja como la que trae causa a esta querella, y al segunda, se sorprende el querellante de la respuesta del Fiscal y Juez querellados, ante el auto que en fase de Instrucción anula unos autos relativos a la validez o no de la prueba, por vulneración de derechos fundamentales. Simplemente recordar a la Excma. Sala a la que me dirijo, que la opción interpretativa que mantienen Juez y Fiscal querellados, en la materia , en el

seno de las Previas caso UMBRA, que no es otra que “solo al Organo que le corresponde la decisión y fallo del asunto le corresponde declarar o no la nulidad de los autos que acuerdan la intervención telefónica, declarando o no su nulidad por vulneración de derechos fundamentales” es una opción interpretativa, defendida no solo por la doctrina procesal más cualificada (Gimeno Sendra) sino que tiene su apoyo, en la doctrina jurisprudencial mayoritaria, representada pro SSTS nº 1481/2002 de 18 de septiembre, 10/2010 de 21 de Enero, 464/2010 de 30 de Abril, en la que se declara: “Esta Sala, es cierto, ha proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. 1383/2003 de 27 de octubre). Sin embargo, también ha admitido la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss de la LECRim, en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículoscuestiones de previo pronunciamiento. Así, por ejemplo, la STS 1061/1999, 29 de junio, se mostró partidaria de acoger en el ámbito de los artículos de previo pronunciamiento, el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales. Pero esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuanto lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero, 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000 de 15 de abril.” Por no citar la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que se inclinan mayoritariamente por esta opción interpretativa (autos A.P. de Alicante, de 23 de febrero 2012 (Sección 7ª), 7 de febrero de 2011 (Sección 2ª), 17 de enero de 2012(Sección 1ª). HECHO QUINTO.- “Retraso y/o denegación de la tramitación en secuencia temporal de los recursos interpuestos por las partes”. En el mismo, tras exponer que existe un desorden en la tramitación de los recursos interpuestos por las partes, que de existir, ninguna relevancia penal podría tener, se centra el querellante, en atribuir una participación delictiva, (suponemos que solo del Juez), por la inadmisión por extemporáneo de un recurso de apelación de un tercero, porque según el mismo, el Juez querellado cuenta mal los días hábiles o inhábiles, y se pregunta si “la resolución que denegó a trámite el recurso ¿era prevaricadora por ignorancia inexcusable?, fácil contestación debe darse a la pregunta del querellante, que ni siquiera se atreve a afirmar la prevariación, sólo a preguntarse, resulta obvio que nos encontramos en la fase de instrucción cuando se interpuso el recurso, por lo tanto no solo no es disparatado la interpretación sino correcta, si nos atenemos a la dicción literal del art. 201 L.E. Criminal.

HECHO SEXTO.- “ Persecución arbitraria de sujetos con idéntica acción y participación”. En una extensa argumentación (pg. 37 a 43 de la querella), el querellante, procede a realizar valoraciones, de distintos dictámenes del Fiscal querellado, mezclando para ello, distintas causas, en esencia mantiene el querellante, que si hay delito de prevaricación, cometido por un órgano colegiado, debe imputarse a todos los que votaron favorablemente el acuerdo, citando a este respecto el art. 22 del reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen de Corporaciones locales, y que la no inclusión de todos los que votaron a favor supone una persecución arbitraria (y por extensión decide atribuir un “pactun scaleris” al Juez querellado con las decisiones del Fiscal. A este respecto, decir que la actuación del Fiscal no solo fue impecable, sino que solo se limita a recoger la doctrina de nuestro mas alto Tribunal, en lo relativo a la autoría de cualquier delito, y por lo tanto también aplicable al delito de prevaricación, pues es obvio, que es no solo perfectamente posible sino ajustado a derecho, que deba responder el verdadero autor del delito, y que la participación formal (votando un acuerdo) no lleva consigo responsabilidad penal de ningún tipo sino solo la de aquellos que valiéndose de artificios y engaños llevan al órgano colegiado a dictar una resolución prevaricadora. (STS 303/2013 de 26 de marzo) y que para que exista delito de prevaricación, no baste que se conozca el hecho, sino también su naturaleza ilícita (STS 222/2010 de 26 de marzo) puesto que el delito de prevaricación requiere que se haga a sabiendas es decir, “con la plena conciencia del carácter injusto de la resolución” (Auto TS 4-2-2013), no alcanzamos a comprender , en que delito puede haber incurrido el Mº Fiscal, cuando con sus pedimentos, lo que pretende es la averiguación del verdadero responsable del hecho investigado, excluyendo no solo a los Concejales del PSOE sino tambièn a aquellos concejales del Partido Popular que intervinieron en el acto, sin tener un conocimiento pleno y detallado del mismo. Implícitamente el querellante, parece deducir de la actuación del Fiscal, una vulneración del principio de igualdad (Art. 14 C.E.), recordar a este respecto que “el principio de igualdad no opera en el sistema de justicia penal cuando el grado de culpabilidad y el nivel de gravedad del hecho no es igual”….el principio de igualdad exige un trato desigual a situaciones desiguales.” (STS 255/2013 de 12 de marzo). HECHO SEPTIMO.- “Indefensión buscada de propósito en el querellante Sr. Peñalver (“confabulaciones y aleccionamientos”)”. En este hecho el querellante, viene a reproducir sus argumentos y valoraciones sobre la indefensión padecida al que hace referencia en el punto 4º de la querella, le son de aplicación pues, la contestación que el Fiscal

informante da a este punto, relativas a que encontrándose en fase de D. Previas, ninguna indefensión puede predicarse del secreto, pues está el querellante, en el momento procesal de interesar las diligencias que a su derecho convengan en dicho periodo, pero es más, lo que critica en este punto es la redacción del auto, a juicio del querellante ofensiva para los letrados y las partes, por cierto ¿también se imputa esta pretendida falta de consideración al Fiscal?. ¿Qué delito sería?, el dictado de un auto en el que se decide, en consonancia con lo acordado por la Sala, levantar el secreto del sumario acordado, residenciando al parecer el querellante, la actividad “delictiva”, en la redacción del referido auto, en el que se dice “y sin perjuicio de que los imputados pudieran tomar conocimiento de las líneas de investigación” con las consiguientes confabulaciones y aleccionamientos de sus letrados, desde luego la imputación, no merece en si, mayor comentario, salvo informar al querellante, que uno de los fines de la declaración del secreto es evitar, que teniendo conocimiento de la instrucción sumarial, puedan los intervinientes, manipular las pruebas u obstaculizar la investigación, por cierto, que tal redacción que puede considerarse afortunada o no, no se aparte mucho de lo que nuestra jurisprudencia declara respecto a la finalidad del secreto y sumario y así, “sin embargo ha de entenderse que frente al derecho de las partes y muy especialmente del imputado a conocer el contenido del proceso y a intervenir en las diligencias que se practique, se encuentra el interés de la justicia, concretado en el esclarecimiento de los hechos, el cual pudiera verse negativamente afectado en algunos casos si las partes personadas conocieran en todo momento las orientaciones de la instrucción…” (STS 503/2008 de 17 de julio). “El secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos “Auto nº 52/2006 de 4 de septiembre, A.P. Las Palmas, Sección 6ª), “o evitar rápidas reacciones defensivas con posible destrucción de pruebas” (STS nº 1027/2002 de 3 de junio) “pues no puede olvidarse que la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico art. 1 CE. Por lo que es preciso establecer precauciones de salvaguarda cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales puede dar lugar a Inter.¡ferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de investigación con riesgo de frustrar los objetivos” (SSTS nº 1036/2007 de 12 de diciembre, nº 1061/2005 de 22 de diciembre, nº 228/2013 de 22 de marzo y SSTC nº 174/2001 de 26 de julio y 178/1988 de 4 de octubre). HECHO OCTAVO.- “Duplicidad de persecuciones por los mismos hechos obviando cuestiones de de competencia” En este apartado, como en los anteriores no hay atisbo de tipicidad penal alguna, alega el querellante la existencia de dos procedimientos en distinto juzgado de Instrucción, que al parecer parcialmente investigan los mismos

hechos con coincidencia de algunos imputados, y como conclusión afirma el querellante que acudirá al TEDH a denunciar “tan flagrante violación de principios constitucionales y de legalidad ordinaria”. Nada más lejos de la intención del fiscal informante, de limitar la posibilidad al querellante de recurrir al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero estamos seguros que el querellante si considera que existe falta de competencia de alguno o de algunos de los Juzgados de Instrucción que están conociendo los hechos, proceda a una mera lectura de los artículos 19-45 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se regulan las cuestiones de competencia y la posibilidad de hacer uso de la declinatoria o inhibitoria en los mismos regulados. HECHO NOVENO.- Revelación de Secretos e interferencia en la tarea jurisdiccional de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo por parte del querellado Sr. Lozano. Baasta la mera lectura de esta imputación para concluir sobre la irracionalidad de la misma, el querellante, afirma que se han revelado a la prensa datos del secreto sumarial, que solo podrían provenir de dos fuentes “Fiscalia o Juzgado de Instrucción nº 8, o lo que es lo mismo, querellado Sr. Lozano y querellado Sr. Castillejo”, es decir, que el mismo querellante reconoce que los mismos datos podían ser conocidos por múltiples personas “Fiscales y funcionarios que trabajan en Fiscalía, y Juez y personal que trabajan en el Juzgado de Instrucción nº 8”, pero no, colige sin lugar a dudas, que han sido uno de los querellados, no otra persona ¿Por qué? Simplemente porque lo afirma el querellante. Pero es que además, los datos que dice constituiría revelación de secretos, son los publicados en un diario de Murcia, el primero relativo a que el querellado había imputado al Alcalde de Murcia y que éste iba a ser llamado a declarar y el segundo que el querellado Sr. Lozano había pedido la imputación del hermano del querellante, ¿Dónde está la revelación de secretos? ¿Qué contenido de las diligencias secretas se ha revelado?, no creo que sea necesario recordar la jurisprudencia consolidada de nuestro mas alto tribunal que establece: “Al delito de revelación de secretos, relacionado con la difusión del contenido de las resoluciones procesales se le debe dar un contenido restrictivo. No es lo mismo difundir incidencias procesales dando cuenta simplemente de su celebración, que difundir el contenido específico y literal de la diligencia”. Todo esto por no citar, el artículo 4.5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, o incluso el Protocolo de Comunicación de la Justicia aprobado por el Pleno del CGPJ el 7 de Julio de 2004. En cuanto a lo que el querellante denomina interferencia en la tarea de un Juzgado Contencioso Administrativo, reconoce que el querellado estaba personado en dicho procedimiento ( por mucho que lo califique de personación singularísima y excepcional) y que en el seno del mismo y con el fin de lograr una correcta y completa convicción del Juzgador realiza un informe, y los mismos, no pueden tener consideración sumarial, “También carecen de esta

consideración sumarial, los autos de inhibición o los informes y exposiciones elevados a la superioridad para solventar los pertinentes recursos” (STS 1020/1995 de 19 de octubre), pero es más, el contenido en el mismo, en nada podía perjudicar, al éxito de la instrucción sumarial, (fin fundamental del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento) y como afirma nuestro mas Alto tribunal, interpretando el artículo 417 del C Penal, perfectamente aplicable al 466.2, “…que no toda revelación de informaciones ha de interpretarse como delito sino, tan solo, aquella de una trascendencia tal que suponga un serio, real y grave perjuicio para la credibilidad de las Administraciones Públicas” (Auto de 12 de Noviembre de 2012). HECHO DECIMO.- “Ocultación del informe denuncia del informe de arquitectos”. Respecto a esta imputación decir lo mismo que en el otro apartado respecto a la autoría, el propio querellante reconoce que la “Fiscalía” a requerimiento del Juez de Instrucción nº 4 responde que todos los documentos había sido acompañados en la denuncia, no el fiscal querellado, sino la Fiscalía, y al no existir esos informes del COAMU, en la operación Barraca o en el caso Umbra, vuelve a deducir el querellante que tal omisión o destrucción la ha cometido el Sr. Lozano, ¿Por qué? Por último no queremos dejar sin respuesta la petición contenida en el tercer Otrosí del querellante, en la que solicita el apartamiento del Juez y Fiscal querellado. TERCER OTROSI DIGO.- Que viene esta parte a interesar que mientras dure la pendencia de este procedimiento se aparte cautelarmente a los querellados de la instrucción del caso UMBRA, antes identificado, ello si no procediere un apartamiento más amplio en las tareas de servir en un Juzgado Instructor en su cualidad respectiva de Magistrado Juez y de Fiscal adscrito. Aquí aparece por fin y a juicio del Fiscal informante la razón de la querella, apartar al Juez natural y al Fiscal que conocen del caso del asunto UMBRA. Simplemente afirmar que pretendiendo la querella tal fin, entra de lleno en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pues lo que pretende el querellante es crear artificialmente una causa de recusación-abstención mediante la interposición de la querella, con el fin de conseguir Juez y Fiscal a la carta. Tal pretensión debe como la querella, recharzarse de plano, pues es doctrina consolidada que no procederá ni la recusación ni la abstención, cuando la querella o denuncia se produzcan como en el caso presente, con posterioridad a la incoación de la causa, como declara nuestro tribunal supremo en la Sentencia nº 2/1998 de 29 de Julio “Respecto a la causa 4ª del art. 219 LOPJ, estar o haber sido denunciado o acusado (el Juez o

Magistrado) por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta, hemos de hacer especial hincapié en la Sentencia de esta Sala, de 24 de enero de 1958 referida al paralelo precepto de nuestra LECrim (art. 54.3º), la cual, por un lado, limita la eficacia en la recusación de las denuncias o acusaciones a aquellas que se produjeran con anterioridad a la iniciación de la causa en la que esa recusación se formula, porque de no estimarse así la celebración de los juicios orales y la composición del Tribunal (en este caso la persona del Juez de Instrucción) quedaría a merced de la voluntad de los procesados quienes podrían en cualquier momento presentar una denuncia aun infundada, “lo que llevaría consigo el natural quebranto de la Administración de Justicia y la ofensa para los funcionarios que la dispensan”. POR TODO LO EXPUESTO EL FISCAL INTERESA: 1º.- Declarar que la competencia para el conocimiento de la presente querella corresponde a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Murcia. 2º.- Acordar la inadmisión de la querella presentada y archivo definitivo de las presentes actuaciones, por no constituir los hechos objeto de la querella ningún ilícito penal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Julián Pérez-Templado Jordán, quien expresa el parecer de la Sala

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Competencia. Interpone la presente querella D. Joaquín Peñalver Motas contra el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, Iltmo. Sr. D. David Castillejos Simón y el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Pablo Lozano Olmos adscrito a las Diligencias Previas 4922/08, “Caso UMBRA” que se tramitan en dicho Juzgado. Según el artículo 73.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde la competencia para conocer la querella a la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior. SEGUNDO.- Fondo del asunto. Preámbulo. La lectura de la querella produce cierta perplejidad por sus características, que difieren en mucho lo que suele ser el contenido y forma de este instituto

procesal, donde según la norma del artículo 277.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se debe hacer una “relación circunstanciada del hecho con expresión del lugar, año, mes, día y hora en que se ejecute, si se supiere”. Como veremos mas adelante son también requisitos de la querella relatar los hechos con la debida nitidez aunque fuese por mera cortesía procesal, en vez de librarse a narrar unos hechos cuajados de opiniones, ocurrencias, disgresiones, relatos de procesos recientes sucedidos en nuestra patria, disquisiciones sobre el quehacer de unos u otros Tribunales o juicios de valor cuanto menos osados sobre la calidad y prestigio de nuestros Altos Tribunales, y en fin, toda una suerte de parafernalia metajurídica que ni a esta Sala, ni a ningún Tribunal de Justicia le interesa lo mas mínimo. Mucho mas convendría al buen fin de la causa determinar con exactitud el delito que se corresponde con cada hecho, que, aunque no sea una concreta exigencia del artículo 277.4º de la LECrim. es un requisito implícito y por encima de todo es el principal interés del querellante si se quiere un Juicio Oral y una condena. Si lo que se pretende es otra cosa, no hay mas que decir. Con lo dicho y poco mas sería suficiente para rechazar la querella al amparo del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. No obstante, el Fiscal designado entiende que aún solicitando “el rechazo de plano de la querella se hace necesario hacer un pronunciamiento motivado de las cuestiones planteadas con el fin de satisfacer la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción (por todos Auto del Tribunal Supremo de 11/10/2013). Siguiendo esta complaciente actitud del Ministerio Fiscal, esta Sala expondrá al pormenor los motivos que le llevan a la desestimación de la querella, pero no sin antes reafirmar que ninguna obligación nos lleva a ello ante la inconsistencia de las acusaciones, pues “quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del artículo 24.1 de la CE un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino solo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal, la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada (STC 11/09/95, STS 148/87, 23/88 y otras). Al querellante como al actor civil y a cualquier interviniente en todo proceso, incluido como no el Tribunal, le es exigible la claridad y precisión en lo que se pida o acuerde. Transcribimos a continuación el ATS de 20 de Mayo de 2010 que va a tener una notoria importancia en la decisión que adopte esta Sala: “ TERCERO.- La querella aunque adopta esta forma al dar por reproducido el manuscrito del querellante que a modo de carta o queja remitía a un Magistrado de esta Sala, presenta una falta de claridad en cuanto a cuales son los hechos objeto de la misma y sin especificación alguna de los delitos imputados al querellado, salvo la cita genérica al principio del manuscrito de los de prevaricación, abuso de poder, amenazas, coacciones y falsedad, pero más allá de esta genérica cita no se expresa ni se razona que hechos serían constitutivos de cada uno de los delitos, es más el procedimiento tampoco se

indica correctamente, se dice se conoce como Operación Nécora, no se aporta documentación alguna, ni se identifican éstas mediante las que se comete el delito de prevaricación, se desconoce la fecha en que sucedieron los hechos que presuntamente son constitutivos de los otros delitos citados. Así nos encontramos que el querellante hace una serie de afirmaciones que no solo no acredita, sino que son tan vagos y abstractos que como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal ante esta Sala solo puede obtener una respuesta de las mismas características, siendo materialmente imposible una concreción mayor, por ello ante la falta de precisión de datos en relación a las figuras delictivas imputadas, por la forma debe rechazarse de plano esta querella, pues el artículo 277 LECrim. exige como requisito sustancial para la admisión a trámite de toda querella que la misma contenga “la relación circunstanciada del hecho”que la motiva.- No se trata de exigencia caprichosa, ni de mera formalidad, ni basta para cumplirlo con una imputación genérica, ni en la expresión de personales juicios de valor derivados de la disconformidad del querellante con las actuaciones del magistrado en la denominada Operación Nécora,- La querella es un acto procesal por el que quien desea constituirse en parte acusadora ejercita la acción penal, lo que implica un acto de imputación de un hecho determinado que ofrezca en su integridad los caracteres de un específico delito, para cuya averiguación deba procederse a la incoación de un proceso penal.- Es imprescindible que la descripción del suceso que realice el querellantes se ofrezcan datos y las circunstancias que permitan subsumirlo en algunas de las descripciones típicas que las conductas delictivas se hace en el Código Penal EDL 1995/16398, siquiera con carácter indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal, ya que para acordar su apertura el órgano jurisdiccional al que comunica la existencia de aquél hecho debe analizar, partiendo de la hipótesis de que fuera cierto, si el mismo cumple las exigencias de tipicidad descritas en la norma. La falta pues en esta querella de la relación circunstanciada de los hechos constituye un defecto insubsanable en cuanto que implica la ausencia de un requisito de su contenido que afecta a la esencia misma del acto, impidiendo que surta el efecto prevenido por la ley, por lo que solo por la forma proceda ya la inadmisión. Recordando a los profesionales intervinientes que no se puede poner en marcha el mecanismo de un proceso penal, que indudablemente ocasiona un gravamen para el querellado con afirmaciones vacuas y carentes de solidez. La Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, contemplando esta posibilidad, establece como alternativa a las querellas infundadas, la posibilidad de acordar su archivo, si los hechos no son constitutivos de delito (artículo 313 LECrim.)y, al mismo tiempo, solamente autoriza la admisión de las querellas en los supuestos en que fuera procedente (artículo 312 LECrim.). En definitiva, los hechos denunciados en esta querella no tienen caracteres delictivos y, por ello, procede la inadmisión de la misma (v. Artículo 313 LECrim).”

Así pues, la claridad, la precisión y la exigencia de la relación circunstanciada donde se exprese siquiera de manera indiciaria y provisional los delitos que se suponen cometidos (ATS citado) son requisitos ineludibles para la admisión de la querella. Aunque el artículo 277 no cite expresamente la palabra “delito” como ya hemos dicho es por tratarse de un concepto que forma parte de la propia esencia de este instituto jurídico, que a fortiori ha de ser redactada y firmada por un profesional del derecho al que se le suponen estos conocimientos. Además la querella constituye un acto de voluntad: el empeño, la decisión de que una conducta o acto sea perseguido penalmente. ¡Qué menos se puede exigir a la dirección letrada que indique “con claridad y precisión la relación circunstanciada de los hechos y de los encajes tipológicos de éstos! De no ser así, no se entiende que falta hace la dirección letrada en la querella, pues bastaría la mera denuncia del particular, se supone profano en derecho, para poner en marcha la maquinaria judicial. En resumen y como veremos a continuación la indefinición en los delitos que supuestamente se han cometido llega a grados sorprendentes de confusión y desconcierto. Parece ser y así se dice casi de soslayo en algún párrafo de la querella, que se imputa genéricamente a los acusados de prevaricadores. Será el caso de hacer una reflexión sobre este delito. La doctrina de esta Sala acerca de la prevaricación judicial queda reflejada en nuestro Auto 13/10, Diligencias Indeterminadas 3/10: “La más reciente doctrina jurisprudencial Auto del TS de 28 de Junio del 2010 rec 20150/2010 nos recuerda que “el delito de prevaricación tipificado en el art. 446 del Código Penal,, a tenor del cual incurre en el mismo el Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta. Por su parte, el artículo 447 del mismo texto legal contempla un tipo de prevaricación imprudente. El elemento de "injusticia" central en la configuración de esa figura delictiva, se cifra en el coeficiente de "arbitrariedad" de la decisión.- Donde como se sigue de abundantísima y bien conocida jurisprudencia de esta Sala (v. sentencia de 11/12/01 , entre otras muchas), obrar de manera arbitraria, en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades y en el tipo del art. 447 la exigencia de irracionalidad de la decisión se refuerza en el elemento objetivo, pues "el legislador ha decidido que cuando se trata de una prevaricación judicial por imprudencia grave no basta con que la resolución sea injusta, como sucede en la modalidad dolosa, sino que sea injusta con carácter manifiesto, lo que incide, más que en el elemento objetivo de la prevaricación, en el tipo subjetivo y particularmente en la necesidad de que el autor, con el conocimiento del contenido de la resolución, se haya representado -culpa con representación- la posibilidad de la realización del tipo, habiendo

confiado injustificadamente, al mismo tiempo, en la adecuación a derecho de dicha resolución". Por ello, en este tipo "la injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda y son, pues, los casos extremos de desatención de los deberes judiciales lo que ha querido resolver el legislador a través del artículo 447 de Código Pena , en los que el Juez no ha puesto el mínimo de diligencia en comprender algo que a los ojos de una persona con su formación no podía ofrecerle ninguna duda" (sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2002 ).” Como se echa de ver, nuestro Auto exige para la comisión del delito de suplantación de la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razones y finalidades, requiriendo además un plus de irracionalidad. La injusticia de la resolución no debe ofrecer ninguna duda. Veremos como tan graves actos no han sido cometidos ni de lejos por los acusados. Seguiremos la sistemática del Ministerio Fiscal en el estudio de la querella. TERCERO.- HECHO PRIMERO DE LA QUERELLLA.DECLARACION Y MANTENIMIENTO ARBITRARIO DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES. Hemos de volver, como haremos en mas de una ocasión, al texto del artículo 277.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “relación circunstanciada del hecho”, fijando ¡ incluso la hora!. Lejos de tal cosa el querellante se libra a una serie de disquisiciones impertinentes desde el punto de vista procesal y desde cualquier otro para terminar comentando el retraso de la llegada del AVE a Murcia, cuestión ésta que a todos nos afecta pero en absoluto interesa en el riguroso y severísimo marco de una querella contra un juez y un fiscal. Parece ser, al final, que la querella imputa al Juez y al Fiscal por un delito de prevaricación tanto por declarar el secreto del sumario como por mantenerlo y en segundo término por no haberlo motivado con la extensión requerida. En cuanto a la primera acusación, declaración y mantenimiento del secreto, resulta curioso que la propia querella nos dé el argumento justificativo y absolutorio, al citar la STS 1073/12 de 29 de Noviembre, que viene a decir que el secreto o la prolongación solo puede ocasionar la nulidad –ojo, el Tribunal Supremo no habla de delito- si se causa indefensión, lo que sucedería si no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible. Debería ser un debíto procesal de la acusación darnos la “relación circunstanciada (artículo 277.4º LECr ) de los testigos o pruebas que han devenido imposibles en vez de traernos a colación a un Juez ajeno a este asunto. En cualquier caso es de tener en cuenta que el instructor puede mantener el secreto del sumario hasta 10 días antes de la conclusión del Sumario (artículo 302 LECrim.) lo que desde luego aún no ha

ocurrido. Es de agradecer el esfuerzo del Ministerio Fiscal en aportar autos y sentencias sobre que “la declaración de secreto sumarial no es en sí, medida limitativa del derecho fundamental” y todos sus ilustrativos razonamientos sobre esta materia que la Sala comparte. La segunda cuestión que suscita la querella deriva de la escasa fundamentación del auto declarando el secreto. Sin perjuicio de manifestar que esta parquedad no puede constituir delito, hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional –STC 100/02 de 6 de Mayo, por todas- sobre la improcedencia de extenderse en demasía sobre los motivos de la declaración que pudiera llevar a frustrar el objetivo. Dentro de este apartado –hecho primero de la querella- quedan dispersas algunas otras cuestiones que por un prurito de apurar la tutela efectiva vamos a procurar, en la medida de nuestras posibilidades mentales, hacer memoria de ellas: la una al parecer se refiere a una intervención preliminar del Fiscal Superior dirigida a evitar la imputación de determinados concejales, otra los atrasos en tramitar algunos recursos y otra mas sobre interrelaciones con la investigación del “caso Barraca” que se lleva en el Juzgado de Instrucción nº 8. En cuanto a la primera pudiera tratarse de una verdadera prevaricación del Sr. Fiscal Superior al ocultar pruebas para favorecer a un determinado grupo municipal, el PSOE, y evitar la imputación de sus concejales. Nada mas lejos de la realidad. De entrada, el Ministerio Fiscal puede formular querella cualquiera que sea el medio por el que ha obtenido la noticia criminis, sin que ello constituya ningún ocultamiento de fuentes, pues lo que tiene valor ha de ser el contenido de la querella. Por otra parte no se entiende que el Fiscal pretenda con ello proteger al grupo PSOE cuando que sepamos tampoco acusa al grupo PP, sino solo a una de sus concejales, la Sra. Mejías, a la sazón responsable del área de Urbanismo. Por último aún resulta mas chocante que esta conducta ajena recaiga sobre las cabezas del Juez y del Fiscal que nada tenían que ver en la redacción inicial de la querella. Vamos a referirnos a los atrasos en tramitar algunos recursos, caso de existir, lo que no sería extraño dada la profusión de ellos y la enorme carga jurisdiccional que recae sobre el órgano y por ende su titular. Nos encontramos prima facie y otra vez mas con la indefinición de la tipicidad de los hechos denunciados. Pudiera ser una prevaricación o tal vez, en su forma específica del artículo 449, retraso malicioso. Pero nada de esto ocurre cuando la propia Ley propone remedios para evitar estos atrasos, esto es, el recurso de reforma que consta en todos los autos (valga el folio 8 de la querella) relativos al secreto de sumario. Si se utilizó o no la reforma es asunto que no interesa a esta Sala, como si se empleó la apelación (Artículo 766 de la LECrim) o de la queja (artículo 218 LECrim.) con anterioridad a los autos de la Audiencia de 30 y 31 de Julio de 2013. queremos decir que si el inculpado Sr. Peñalver o quien lo patrocinase permitieron que desde el 2 de diciembre de 2008 hasta Julio de 2013 la Audiencia no se pronunciase sobre la declaración de secreto no es por culpa del Juez ni del Fiscal sino porque la parte no ejercitó en tiempo los recursos procesales que les ofrecía la Ley.

Y ya por último entramos en el confuso tema de la interrelación entre Umbra y Barrada y el Juzgado nº 8 y el nº 4. No sabemos a que extraño designio obedece que se traigan a esta querella problemas que tienen su cauce procesal en el artículo 23 de la LECrim. planteando la correspondiente cuestión de competencia. CUARTO.- HECHO SEGUNDO DE LA QUERELLA.- INTROMISIÓN ILEGITIMA EN LA INTIMIDAD SIN RESOLUCION VALIDA AUTORIZANTE. No acabamos de entender si lo que pretende el querellante es que el Juez, a la hora de intervenir teléfonos, lo haga por medio de un auto comunicado a la parte, para que ésta por un elemental instinto de defensa, nada reprochable por cierto, deje de utilizar esos números. Como no creemos que se trate de tal obviedad hemos de concluir que si la decisión se tomó dentro de un proceso – diligencias previas nº 44922/08-, que no las famosas diligencias indeterminadas que tantos quebraderos de cabeza dieron antaño; además ha sido adoptado por quien tiene la plenitud jurisdiccional como Juez de Instrucción, no entendemos, decimos, que pueda haber infracción alguna. Si se hizo por auto o por providencia poco importa, pues el TC, como invoca el Informe Fiscal, en la STS 13/02 de 20 de Mayo admite la posibilidad de así hacerlo. La ya acusada falta de claridad y precisión de la querella nos lleva nuevamente a dudar si de lo que se acusa ahora al Juez es de una prevaricación al uso o al mas sofisticado delito del artículo 536 del CP, vulneración de derechos fundamentales. No entramos a valorar los comentarios sobre los Plenos de nuestro respetable y respetado Tribunal Supremo, pues aparte de desahogos personales nada quitan ni ponen a la querella. QUINTO.- HECHO TERCERO DE LA QUERELLA.- VENTAJA PROCESAL SISTEMATICA DEL FISCAL, QUE SE NOTIFICA A SU CRITERIO Y SIN FECHA. Bien sabemos que nuestros Altos Tribunales han elaborado una minuciosa y exigente doctrina sobre los actos de comunicación a las partes. Rigurosa doctrina en la que estamos por completo de acuerdo en evitación de indefensiones que tan frecuentes y dañinas que sucedieron en épocas no tan lejanas. Si esto es predicable a cualquier parte privada, acusación o defensa, tampoco puede quedar fuera del concepto el Ministerio Fiscal, aunque el tipo de indefensión que se le pueda producir es distinto al de las partes; pero no por ello deja de tener un interés legítimo como defensor de la legalidad, y en ese aspecto puede ser sujeto pasivo de una indefensión. Por ello, estamos de acuerdo con los Autos de las AAPP de Barcelona y Alicante, que cita el Informe Fiscal, al exigir que la notificación se haga en la persona (miembro del Ministerio Fiscal) que

legalmente represente a la Institución en las actuaciones, sin que valga el simple sello de entrada en las oficinas de la Fiscalía. Pero entendemos que existen los argumentos mas poderosos para desestimar el motivo. El uno, ya apuntado por el Fiscal que consiste en la dificultad de encajar un tipo delictivo -¿prevaricación sin resolución?- en los hechos narrados. El otro óbice es que en todo caso la materia de notificaciones, citaciones y emplazamientos (artículos 166 y siguientes de la LECrim.) corresponde a la Oficina Judicial, a cuyo frente está el Secretario. Más claro lo deja la Ley 13/09 de 3 de Noviembre, de implantación de la NOJ en su Exposición de Motivos donde se describen las competencias del Juez y del Secretario, atribuyendo a éste toda la cuestión del trámite. SEXTO.- HECHO CUARTO DE LA QUERELLA.- NO DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD EN CASCADA HACIA DELANTE O HACIA ATRÁS, NI DE OFICIO, NI A INSTANCIA DE PARTE, AHONDANDO LA VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES DEL AQUÍ QUERELLANTE SR. PEÑALVER, FUNDAMENTALMENTE LA INDEFENSION BUSCADA DE PROPÓSITO, AL CONTINUAR UNA INVESTIGACIÓN CUYA NULIDAD NO SE HA DETERMINAD. INDUCCIÓN DE UNO DE LOS QUERELLADOS Y AUTORIA MATERIAL DEL OTRO. Vayamos a la secuencia temporal 30 y 31 de Julio de 2013, la AP dicta Autos anulando el secreto de sumario y ordenando al Juez instructor que sea él quien determine los actos anulados. El 8 de Agosto de 2013 el Juez Instructor obedece la decisión y levanta el secreto de los “escasos folios que todavía no son públicos” a fin de mantener la coherencia de lo ordenado por la Sala. La defensa de los inculpados Sr. Berberena y Cámara presentan el 10 de Septiembre de 2013 escritos solicitando la nulidad. El 14-Octubre-2013 el Ministerio Fiscal (Sr. Lozano) emite un extenso informe crítico con la decisión de la Audiencia Provincial, pues según su criterio, la nulidad, en su caso, debió acordarse en fase oral –cuestiones previas o juicio en sí-. Además el Ministerio Fiscal resalta (folio 7) una serie de actos que por el principio de conservación (artículo 243 L.O.P.J.) deben quedar inmunes a la nulidad. Y por último, el 8 de noviembre de 2013 se presenta esta querella. Estas fechas vamos a llenarlas de contenido con las siguientes reflexiones. Pensar que en 24 días puede el instructor contestar a la enjundiosa cuestión que le plantea la Audiencia Provincial para delimitar las partes afectadas por la nulidad, es pensar en lo excusado. Además de la complejidad del sumario UMBRA hemos de tener en cuenta que el instructor sigue atendiendo su juzgado en todas sus facetas con una importante carga. Empero, la duda vuelve a surgir a la hora de imputar un concreto delito. ¿Estos son delitos de prevaricación, o retraso malicioso, o la falta disciplinaria muy grave de desatención a sus deberes?. Entendemos que lo ocurrido no es ni más ni menos

que una consecuencia más de la ingente carga de trabajo que recae sobre la administración de justicia española. SEPTIMO.- HECHO QUINTO DE LA QUERELLA.- RETRASO Y/O DENEGACIÓN DE LA TRAMITACIÓN EN SECUENCIA TEMPORAL DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR LAS PARTES. En este apartado de lo que se acusa al juez es de no llevar un orden cronológico en la resolución de los recursos. Tal desorden temporal, de existir, sería difícil de encajar en un tipo penal si se tiene en cuenta que estaba en manos de la defensa – ahora también del Sr. de Noce- presentar los pertinentes recursos de apelación y queja. Si se ha rechazado un recurso por un indebido cómputo de los días, la solución, una vez más, no es atacar con la artillería gruesa de una querella, sino con unos simples recursos de apelación o queja. OCTAVO.- HECHO SEXTO DE LA QUERELLA.- PERSECUCIÓN ARBITRARIA DE SUJETOS CON IDÉNTICA ACCIÓN Y PARTICIPACIÓN. Ya hemos dicho con anterioridad que participación tuvieron en el Pleno no solo los concejales del PSOE a los que según la querella el Fiscal pretende proteger, sino también a los demás concejales del PP y salvo la responsable directa del asunto por su condición de edil de urbanismo. El Fiscal en su informe cita la STS 303/13 de 2 de marzo y otras que vienen a caracterizar la palabra “a sabiendas” como alma mater del delito de prevaricación. Si los concejales no tenían un pormenorizado conocimiento del asunto y menos de las consecuencias que podría acarrear, malamente pudieron prevaricar. Eso si, tanto los de izquierda como los de derechas. NOVENO.- HECHO SÉPTIMO.- INDEFENSIÓN BUSCADA DE PROPÓSITO EN EL QUERELLANTE SR. PEÑALVER (“CONFABULACIONES Y ALECCIONAMIENTOS”) Se imputa al Sr. Juez, y por pasiva al Sr. Fiscal, que habían mantenido el secreto del sumario para evitar “confabulaciones y aleccionamientos” de sus letrados. Esta cuestión plantea varias respuestas. En primer término, una vez más, incidimos en la falta de claridad y precisión en la relación circunstanciada de los hechos: ¿esto es una prevaricación, o es un delito contra la abogacía como género?. Lo primero parece que no, pues el Auto de 8/8/2013 viene a toda velocidad –pleno mes de agosto- a cumplir el Auto de la Audiencia Provincial de 30 de julio. Por ende ninguna indefensión se produjo. Si se trata de un delito contra el honor, por rizar el rizo, ahí tienen los ofendidos las anchas vías civiles y penales para reparar el agravio. El Fiscal en su informe trae a colación expresiones similares empleadas por el Tribunal Supremo, “interferencias y manipulaciones para obstaculizar la

verdad”, “evitar rápidas reacciones defensivas” etc….Bien es cierto que no se expresa la palabra letrado pero el contexto es evidente. Por lo demás sorprende la hipersensibilidad del querellante que se ha librado a lo largo de su exposición a lanzar los más gruesos epítetos contra todo quisque, desde el Juez Instructor del 11-M, el Tribunal Constitucional que comparte desprestigio con la Sala 2ª del Tribunal Supremo por la doctrina Parot, calamitosa instrucción del Juez Castillejos, nuevo capricho arbitrario de los querellados, ilegales Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo perpetrado en la significativa fecha de 18 de julio de 2006 (¡!) y para que seguir. Obsérvese que son citas textuales de la querella DÉCIMO.- HECHO OCTAVO.- DUPLICIDAD DE PERSECUCIONES POR LOS MISMOS HECHOS OBVIANDO CUESTIONES DE COMPETENCIA. Según informa la querella, el Sr. Fiscal abrió dos causas por unos hechos entrelazados, ante el Juez de Instrucción nº 4 “Caso Barraca” y ante el Juzgado nº 8 Caso UMBRA. Esto dio lugar a interferencias e incluso, a instancias del Sr. Lozano, a una solicitud de inhibición del Juzgado nº 8 al Juzgado nº 4, a lo que éste se negó de fecha 9 de julio de 2012. No sabemos qué clase de delito -otra vez la tan acusada falta de claridad y precisión- se puede imputar a un Fiscal que, ante la evidencia de una interrelación entre dos causas, procure la continencia. Tampoco tiene nada de particular que el Juez requerido no atienda la solicitud inhibitoria si entiende que es competente y en todo caso lo que no se entiende es que el asunto no se haya llevado ante la Audiencia Provincial, según el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; si existen vías procesales normales, usadas en todo tiempo y lugar, que son el cauce adecuado para encaminar los avatares que sufren las actuaciones judiciales; no acaba de entenderse como se abandonan estos caminos para entrar a golpes de querella. UNDECIMO.- HECHO NOVENO: REVELACION DE SECRETOS E INTERFERENCIA EN LA TAREA JURISDICCIONAL DE UN JUZGADO DE LO CONSTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR PARTE DEL QUERELLADO SR. LOZANO. Comienza este apartado de la querella con una afirmación gratuita que además inmediatamente se reconoce la vacuidad de lo dicho: son los Jueces y Fiscales los que violan sistemáticamente en este país el secreto de las actuaciones (sic). Pero sigue afirmando que es difícil perseguirlas por la negativa de la prensa a revelar sus fuentes y (¡atención¡) “La multiplicidad de los posibles orígenes de las filtraciones, a saber todas las partes de la causa además del propio juzgado”. No podemos estar más de acuerdo con esta afirmación y también con la inexorable consecuencia de que el Juez y el Fiscal

están amparados por la presunción de inocencia y si no hay ni un indicio de prueba de su autoría, bien pudiera ser que la información proviniera de las partes, por medio de algún contacto en las oficinas judicial o fiscal o de algún empleado de estas. Todas presunciones gratuitas por completo. En lo referente a la aportación del Fiscal de unos datos a un proceso contencioso-administrativo, bastará, como dice el Informe referirnos al Auto T.S. de 12-11-12: no toda revelación de información debe considerarse delito sino solo aquella que suponga un perjuicio serio, real y grave. No puede olvidarse que la finalidad del delito es evitar el fracaso de la instrucción sumarial (articulo 302 LECr) y tal cosa no ha ocurrido en modo alguno por el empleo de documentación en la otra jurisdicción.

DUODECIMO.- HECHO DECIMO: OCULTACIÓN DEL INFORME DENUNCIA DEL COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS.. No es de recibo la inculpación al Sr. Lozano de la responsabilidad de ocultar o desaparecer el famoso informe denuncia del Colegio de Arquitectos, sino en su caso a instancias superiores de la Fiscalía, que redactaron la querella primigenia al parecer en base a tal informe.

DECIMOTERCERO.En contestación al escrito de la parte querellante de 5-12-13 en solicitud que en su caso se le considere acusación popular, no procede a la vista de la parte dispositiva del presente auto. En relación al fundamento quinto del escrito de querella, únanse las copias aportadas. 2) y 3) No ha lugar a citar como imputados a los Sres. Castillejo y Lozano. Ni tampoco ha lugar al apartamiento cautelar de la causa a los querellados. (Tercer otrosí).

DECIMOCUARTO.- Notificación. En aplicación de lo establecido en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es procedente notificar este auto, además de al Ministerio Fiscal, al denunciante y los denunciados.

En atención a lo expuesto,

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia DECIDE 1º) Declarar la competencia de esta Sala para conocer de la querella interpuesta objeto de este procedimiento. 2ª ) Inadmitir a trámite la querella deducida por la Procuradora Dª Rita Almudena Martínez Campillo, en nombre y representación de D. Joaquín Peñalver Motas frente a los Iltmos. Sres. D. David Castillejos Simón y D. Juan Pablo Lozano Olmos, por no constituir los hechos delito alguno, acordándose el archivo de las actuaciones. Notifíquese esta resolución al denunciante y al Ministerio Fiscal, así como a los denunciados. Esta resolución no es firme y frente a ella cabe recurso de súplica ante este Tribunal, que deberá ejercitarse, en su caso, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador. Así por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos los Magistrados de la Sala al principio reseñados.

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