EL TELETRABAJO Y SU REGULACION EN EL PERU

HUGO CARRASCO MENDOZA Abogado PUCP, Director de la Dirección de Capacitación y Difusión Laboral de la Dirección General de Políticas de Inspección del Trabajo del MTPE

I.

INTRODUCCIÓN:

El teletrabajo como modalidad especial de prestación de servicios subordinados ha sido regulado por primera vez en nuestro país mediante la Ley No. 30036, Ley que Regula el Teletrabajo; la misma que fue promulgada el 5 de julio del 2003 y cuyo proyecto de Reglamento ha sido pre publicado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo en virtud de la Resolución Ministerial No. 115-2015-TR. En tal sentido, el presente artículo tiene como objetivo evaluar la regulación de esta nueva forma de organización productiva bajo dos presupuestos que, a nuestro juicio, debería cumplir una adecuada legislación laboral; por un lado la protección adecuada de los derechos de los trabajadores y por otro lado, establecer las condiciones e necesarios para promover el incremento de los niveles de productividad y competitividad de las empresas. DEL TELETRABAJO El teletrabajo es una modalidad especial de prestación del servicio que se presenta al interior de una relación laboral; es decir cuyo título jurídico es un contrato de trabajo celebrado entre un trabajador y su empleador. Por lo tanto, debemos partir por reconocer que el teletrabajador es ante todo un trabajador, al cual le corresponde, en principio1, los mismos derechos y garantías que las de un trabajador que labora físicamente en las instalaciones de la empresa (“trabajador regular”). Lo expresado merece que nos detengamos en un aspecto que, a nuestro juicio, sustenta la laboralidad de este tipo de contratos y que lo diferencia de una modalidad contractual con la cual, erradamente pretende identificárselo. El trabajo a domicilio. Efectivamente, es posible apreciar que, al igual que el trabajador a domicilio, el teletrabajador labora fuera del local de la empresa2; en ese sentido señala Kahale, 1

Decimos ellos porque podrían existir ciertos beneficios que no alcancen a estos teletrabajadores no por su condición de tal; sino más bien porque no cumplen con los presupuestos para su percepción: P.E. Bonificación por transporte. 2 Al respecto, el articulo 2 del proyecto de Reglamento señala que el teletrabajador labora “sin presencia física en el centro de trabajo”. Consideramos que esta afirmación puede resultar controversial toda vez que si bien es cierto el telatrabajador no labora en las instalaciones de la empresa; no obstante el lugar donde labora el teletrabajador (que puede ser su domicilio o, cualquier otro lugar designado por éste) también constituye un centro de trabajo. Este equivoco podría llevar a cuestionar la competencia de la inspección del trabajo para supervisar

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“(el teletrabajo) Consiste en el desempeño de una actividad profesional del trabajador mediante las tecnologías, sin requerir la presencia del teletrabajador en el domicilio de la empresa”3.Sin embargo, el contenido de la relación en ambos supuestos resulta diferente, como lo explicamos a continuación.

Ciertamente, tal como señala el primer párrafo del artículo 2 de la Ley No. 30036, Ley que Regula el Teletrabajo (LT) “El teletrabajo se caracteriza por el desempeño subordinado de labores sin la presencia física del trabajador, denominado “teletrabajador”, en la empresa con la que mantiene vínculo laboral, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales se ejercen a su vez el control y la supervisión de las labores”. Es decir, una característica consustancial del teletrabajo y que constituye el elemento fáctico que explica su naturaleza laboral es que el teletrabajador presta sus servicios de forma subordinada, razón por la cual debe ser posible apreciar en este tipo de relaciones que el empleador pueda desplegar sus facultades de dirección, fiscalización y sanción 4 para cerciorarnos que en realidad nos encontramos frente al teletrabajo. Por el contrario, el caso del trabajo a domicilio regulado por el Título IV del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no necesariamente puede verificarse esta relación de subordinación; pues, tal como señala el artículo 87 del TUO referido, el trabajador a domicilio realiza sus labores “sin supervisión directa e inmediata del empleador”. Es cierto que, a continuación el propio artículo acota que “El empleador tiene la facultad de establecer las regulaciones de la metodología y técnicas del trabajo a realizarse”; no obstante, esta es una facultad que cabe perfectamente dentro del contenido reglamentario de un contrato civil de locación de servicios. Es por esta razón que nosotros consideramos que el encuadramiento del trabajo a domicilio dentro de la regulación del Derecho del Trabajo constituye en realidad expresión del carácter expansivo del derecho del trabajo5; hacia otro tipo de relaciones en las cuales no se presentan los elementos constitutivos de una relación laboral.. Volviendo al teletrabajo, el citado artículo 2 de la LT refiere que el vehículo para hacer efectiva esta subordinación difiere de los métodos tradicionales, en tanto se sustenta en “medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos”; los cuales resultan imprescindibles dada la distancia física entre el teletrabajador y su empleador. estos espacios o liberaría, sin justificación válida, al empleador de toda responsabilidad en materia de seguridad y salud respecto a estos espacios. 3 Kahal carrillo, Djamail Tony. Teletrabajo: Regulación Jurídica-Laboral. Gaceta Laboral, Universidad del Zulia, vol. 9, núm. 3, septiembre-diciembre, 2003. 4 Contenidos típicos de la subordinación. 5 Al respecto ver, Gutierrez-Solar Calvo, Beatriz. La extensión del ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo. Disponible en revistas.ucm.es/index.php/CRLA/article/download/.../32279

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Debemos adicionalmente precisar que los medios referidos por la Ley no solamente deben permitir la comunicación entre ambos sujetos; pues ello es posible encontrar, por ejemplo, en la relación que vincula a una empresa con un consultor externo; sin que necesariamente exista una relación de subordinación entre ellos. Por el contrario, en el caso del teletrabajo, los medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos” deben estar destinados específicamente a posibilitar la relación de subordinación del teletrabajador con respecto a su empleador. De ello se deriva que la relación que se establece mediante estos medios debe cumplir, a nuestro juicio, dos características indiciarias6: Permanencia e intensidad. Así, desde nuestro punto de vista, una relación en la que sólo exista la obligación de reportar esporádicamente los avances en la ejecución de una labor o, en la que este vetada la posibilidad de que la empresa utilice estos medios para fiscalizar el uso del tiempo del trabajador; difícilmente puede ser considerado como un supuesto de teletrabajo. Al trespecto Ugarte Cataldo señala “En ese sentido, el fenómeno que ha preocupado al Derecho del Trabajo no corresponde al teletrabajo en sentido amplio, ni a todas las figuras que arriba hemos descrito, sino a una forma específica de la misma (…) la clave ha sido puesta en el fenómeno cuantitativo: El teletrabajo que debe ser objeto de atención por la ley laboral, es aquel que, prestándose fuera del lugar físico de funcionamiento de la empresa, y por medio de nuevas tecnologías, importa la forma preponderante en que el trabajador se relaciona con un determinado empresario(…) De este modo, para el derecho al trabajo, no importa el teletrabajo que corresponde a una faceta esporádica de la prestación global de servicios; sino aquella en que se da un “uso habitual y preponderante de los medios informáticos y de telecomunicaciones”7

Lo expresado además tiene dos consecuencias importante y a los cuales nos referiremos luego: La necesidad de reconocer y garantizar una jornada máxima del trabajador que límite el sometimiento electrónico del teletrabajador; así como la de establecer condiciones mínimas que modulen la intervención del empleador, a través de los medios ya señalados, en la vida íntima del trabajador. Finalmente debemos dejar claro que el teletrabajo no constituye un régimen laboral especial, con derechos y beneficios distintos al de los demás regímenes. Por el contrario, el teletrabajo puede ser objeto de contratos de trabajo celebrados al 6

Es decir, la atenuación de estas características, tampoco puede llevarnos a negar de plano una relación de teletrabajo; en todo caso, bastará que exista la posibilidad contractual de este despliegue. Por el contrario, si nos encontramos frente a un contrato que no admite esta posibilidad o en el que no existan los supuestos fácticos (por ejemplo, no existe un canal de comunicación electrónica entre ambos), estaremos frente a un fenómeno distinto al teletrabajo. 7 Ugarte Cataldo, José Luis. El nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. Santiago, 20004.

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alcance de los regímenes laborales vigentes (públicos y privados); así es posible la celebración de un contrato de teletrabajo bajo el régimen laboral de las MYPES o, en el régimen de construcción civil. LA FUNCIÓN ECONÓMICA SOCIAL DEL TELETRABAJO Ante todo debemos reconocer que el teletrabajo constituye una expresión del abandono del modelo de producción clásico taylorista caracterizado por la gran fábrica en que laboran todos los trabajadores de la empresa desarrollando labores secuenciales bajo condiciones de trabajo típicas aplicables a todos los trabajadores. Ciertamente este paradigma productivo entra en decadencia a finales de la década de los 80, motivado tanto por la crisis económica de entonces, como por el desarrollo tecnológico que origina nuevas formas de organización productiva orientados a maximizar los índices de productividad y competitividad de estas empresas. Sin duda una de las principales innovaciones que explica este nuevo paradigma productivo es el desarrollo de las telecomunicaciones con la invención y masificación de la internet; lo cual permite interactuar simultáneamente a sujetos distantes físicamente posibilitando además la transmisión de datos en gran escala. De esta manera, es posible la participación en un proceso productivo de sujetos ubicados a grandes distancias. Al respecto señala Ugalde cataldo “Las nuevas tecnologías facilitaran los procesos de flexibilidad productiva, esto es, la capacidad de producir una mayor variedad de productos, incrementar de productor – o reducirla- y adaptarlos a las necesidades específicas de sus clientes. Dentro de ese proceso de flexibilidad productiva, las relaciones laborales se verán afectadas por la potenciación de las estrategias de descentralización productiva a las que las nuevas tecnologías prestarán invaluables servicios (…) la explicación tiene relación con dos fenómenos que las nuevas tecnologías propician: a) La división del fenómeno productivo y b) la posibilidad de transmitir información y trabajo sin necesidad de contacto físico”8 En el mismo sentido señala Kahale “Las nuevas tecnologías en la era de la información; la comunicación y, los cambios en la organización del trabajo, inician una transformación del Derecho del Trabajo, influyendo en gran medida en las relaciones laborales. Naciendo una nueva forma de organización del trabajo como es el teletrabajo. En consecuencia podemos concluir que el teletrabajo es la institucionalización de las nuevas formas de organización productiva surgidas a partir de la profundización de las telecomunicaciones en el proceso de producción; en un contexto de crisis económica que demanda especialmente a las empresas, reducir sus costos de producción. 8

Ugarte Cataldo, José Luis. El nuevo…………..(op. cit)

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Adicionalmente es claro que admitir la prestación de servicios del trabajador en su domicilio o en el lugar que éste decida posibilita que dicho trabajador pueda disponer del tiempo aplicado al traslado de su domicilio al centro de trabajo a otras actividades que podrían resultar más provechosas para él, para la empresa y para la sociedad en general. Al respecto señalaba el ex Presidente George Bush en marzo de 1990 "Veinte minutos diarios de desplazamientos hacia y desde la oficina suponen anualmente la pérdida en carretera de dos semanas estresantes de cuarenta horas laborales cada una. (...) El teledesplazamiento supone un ahorro de energía, una mejora de la calidad del aire y un aumento de la calidad de vida. No es un mal negocio". La ventaja antes descrita posibilita además armonizar o conciliar la vida privada y familiar con los roles laborales; siendo éste una importante herramienta para promover la participación de grupos laborales tradicionalmente relegados como es el caso de las madres con responsabilidades familiares y discapacitados. En tal sentido, la Segunda Disposición Complementaria Final de la LRT señala que “el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo formula las políticas públicas referidas al teletrabajo para garantizar su desarrollo y su preferente utilización a favor de las poblaciones vulnerables”

En tal sentido el teletrabajo constituye un instrumento de política pública destinado a promover facilitar el acceso al mercado de trabajo de estos sectores vulnerables; ello atendiendo a la flexibilidad que permite esta modalidad de prestación de servicios; en cuanto a la localización y el tiempo de trabajo. No obstante, es claro que el teletrabajo además puede resultar ventajoso para los empleadores; liberándolos de la carga de acondicionar más espacios físicos en el centro laboral para ubicar adecuadamente a su personal. Adicionalmente la recurrencia al teletrabajo como forma de organización productiva es un incentivo parea variar los enfoques de gestión hacia los resultados, facilitando la ampliación de los equipos y formas de organización incluso fuera del país. DE LA JORNADA DE TRABAJO El inciso 7 del artículo 3 del Proyecto de Reglamento señala que en este caso, el contrato debe ser celebrado necesariamente por escrito (aun cuando se trate de un contrato por plazo indeterminado) y debe contener como uno de sus requisitos mínimos “la jornada y horario de trabajo que se asigne al trabajador, de acuerdo con los límites previstos en las normas vigentes” Al margen de considerar discutible que la jornada y horario de trabajo simplemente se le “asigne al trabajador” (pues estos deben ser más bien fruto del acuerdo entra las 5

partes); lo que debemos resaltar es que en el teletrabajo necesariamente debe establecerse una jornada y que ésta debe obedecer a los límites de la Ley. Ello es así, debido a que, tal como lo señalamos en la parte introductoria, una de las características del teletrabajo es la vinculación electrónica continua del teletrabajador con su empledor (lo cual hace viable la subordinación) y, en consecuencia, dicho sometimiento debe estar sujeto a límites temporales que garantice el derecho al descanso diario y al disfrute de horas de ocio del trabajador. Ciertamente que se puede argumentar que, dada la flexibilidad de este tipo de contratos, no se justificaría este tipo de límites, pensados más bien frente a relaciones típicas, donde el trabajador debe laborar continuamente en el local de la empresa, sujeto a la fiscalización inmediata de su empleador. No obstante, es de apreciarse que esta vinculación electrónica que, como ya hemos señalado, tiende a ser permanente; la intensidad del control puede ser incluso mayor al ejercido en una relación típica, razón por la cual no haría por que poner en cuestión la situación de subordinación en la que se encuentra el trabajador. Al respecto señala Saco “En esta modalidad, cuando el teletrabajo es subordinado: La subordinación es «intensa» y «el control se produce constante y contemporáneamente a la tarea realizada». A saber, «el trabajador se encuentra vigilado en forma permanente» y «son posibles directivas o controles en tiempo real, mucho más sofisticados, ocultos y profundos que aquellos típicos del trabajo tradicional»”9 Por esta razón consideramos adecuado explicitar la necesidad de establecer específicamente la necesidad de restringir la jornada de trabajo de estos trabajadores. Corolario de lo expresado anteriormente es que, en el supuesto que el trabajador se encuentre conectado con su empleador por un periodo mayor a la jornada legal máxima, tendrá derecho a que se le paguen sus horas extras, como un trabajador convencional. Nótese que desde nuestro punto de vista, no es necesario la realización de un trabajo efectivo para el pago de las horas extras; sino más bien el estar conectado (a través de los medios pactados). Ello es así en la medida que, como en toda relación laboral, la obligación del teletrabajador consiste en poner sus servicios a disposición de su empleador, quien tendrá la responsabilidad de aplicarlo adecuadamente.

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Saco Barrios, Raúl. El Teletrabajo. Disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/2954/2857

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DE LA IGUALDAD DE DERECHOS En adición a lo prescrito por la Ley, el artículo 6º del Proyecto de Reglamento indica que “los teletrabajadores tienen los mismos derechos y beneficios que los trabajadores que prestan sus servicios bajo la modalidad convencional, der acuerdo al régimen laboral al que pertenece cada teletrabajador” Sin duda esta es una norma que intenta reforzar el derecho a la igualdad de trato consagrado en el numeral 2 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, cuyo texto señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a continuación acota que “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” No obstante, debe tenerse presente que la igualdad de trato cautelada por el texto constitucional no tiene por qué verse afectada si es que existe un trato diferenciado entre dos trabajadores que obedece a condiciones objetivas y razonables que expliquen el otorgamiento de derechos diferenciados. Así en el caso de un teletrabajador no sería exigible el pago de movilidad pactado como condición de trabajo; cuando éste no tenga la obligación de asistir al centro de trabajo. Demás está en señalar que esta diferenciación resultaría válida, aun cuando ambos trabajadores estuvieran sujetos al mismo régimen laboral. Por esta razón, consideramos que el texto del proyecto reglamentario debería precisar que dicho trato igualitario sólo es exigible en la medida que no existan a condiciones objetivas y razonables que justifiquen el trato diferenciado. DERECHOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Una de las razones expuestas por quienes expresan sus reservas frente a la masificación del teletrabajo consiste en el debilitamiento de la actuación colectiva de los trabajadores que ello supondría y, por ende, la implementación de esta modalidad, señalan, implicaría la afectación de éstos derechos (sindicación, negociación colectiva y huelga). Sin embargo, consideramos que al margen de las intenciones subyacentes que pueda existir en un empleador para implementar este sistema en su empresa (lo cual podría constituir un supuesto fraudulento proscrito por el, ordenamiento laboral), el teletrabajo en realidad constituye un desafío para la actuación colectiva de los trabajadores, pues exigirá un mayor esfuerzo de convencimiento de parte de las organizaciones sindicales con respecto a los teletrabajadores. En otras palabras, resulta iluso pretender detener el natural desarrollo de los sistemas productivos sobre la base de una defensa cerrada de instituciones; más bien, resulta imperativo que estas instituciones se adecuen a los nuevos contextos económicos

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sociales en los cuales pretenden tener vigencia. Lo señalado no significa de modo alguno amparar o justificar prácticas fraudulentas que, bajo el argumento de la modernización de la producción, esconde la única intención de desconocer derechos laborales. En todo caso, en aquellos supuestos fraudulentos no estamos frente al desarrollo natural de los sistemas productivos. De igual manera, resulta claro que la regulación del teletrabajo no puede significar la consagración innecesaria de un conjunto de condiciones que entorpezcan o dificulten el ejercicio de tales derechos colectivos. Por el contrario, tal como expresamos en la parte introductoria, la regulación de este fenómeno productivo tiene como responsabilidad compatibilizar el desarrollo del mismo con una adecuada de los trabajadores involucrados. En tal sentido, resulta sorprendente que la ley ni el reglamento propuesto contengan una cláusula que garantice que este fenómeno de descentralización no afecte innecesariamente estos derechos colectivos. Así consideramos que el marco normativo debería consagrar, entre otras garantías:  La liberta de acceso del teletrabajador al local de la empresa para efectos de asistir a las actividades sindicales que a éste le interesen;  La obligación la empresa de brindar las facilidades para que la organización sindical pueda vincularse con el teletrabajador;  La obligación de la empresa de informar a las organizacione sindicales respecto al número de teletrabajadores con las cuales, ésta cuenta. Demás está en señalar que resulta innecesario incluir una mención específica que declare el derecho de los teletrabajadores al ejercicio de derechos colectivos; toda vez que éste es un predicado ineludible de su condición de trabajadores; no obstante lo que sí nos parece necesario es la consagración de un conjunto de garantías procedimentales que hagan posible dicho ejercicio en las circunstancias propias del teletrabajo.

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