CRONICA TRIBUTARIA

NUM. 141/2011 (179-209)

EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. ¿UN IMPUESTO EN CRISIS? Eduardo Sanz Gadea (*)

Agencia Estatal de Administración Tributaria

RESUMEN Bajo el título precedente se celebraron los XI Encuentros Tributarios organizados por los Inspectores de Hacienda del Estado y la Universidad Pontificia de Comillas el pasa­ do mes de mayo. La presente nota recoge, básicamente, las líneas maestras de la intervención de su au­ tor en dichos encuentros. Con la misma se pretende, en primer lugar, ofrecer una visión sumaria de los hechos más relevantes acaecidos en el campo de la imposición sobre los beneficios desde, aproximadamente, el Informe para la Reforma del Impuesto sobre So­ ciedades de 1994, hasta el presente, y en segundo lugar, esbozar las lecciones que se desprenden de los mismos. La recaudación por el Impuesto sobre Sociedades salido de la Ley 43/1995 aumentó in­ cesantemente hasta 2007, para luego decaer, debido, básicamente, al impacto de la cri­ sis económica, pero también a algunos aspectos relacionados con su inserción en la eco­ nomía global. En este sentido sería conveniente acometer ciertas reformas, señalada­ mente en el campo de la deducción de intereses. En fin, la propuesta de directiva sobre una base imponible consolidada común, es, hoy en día, el hecho más relevante en rela­ ción con el Impuesto sobre Sociedades, y no sólo en virtud de las cuestiones de índole técnica que de ella se derivan, sino por su potencial impacto político-administrativo, tal vez determinante de una fractura entre administraciones tributarias principales y se­ cundarias. Palabras clave: recaudación, antisubcapitalización, global, directiva. SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. LOS HECHOS MÁS RELEVANTES ACAECIDOS. 2.1. Descenso de los tipos nominales de gravamen. 2.2. Mantenimiento o crecimiento de la recaudación sobre el PIB. 2.3. Declive del sistema de imputación o integración entre el impuesto sobre los be­ neficios y el impuesto sobre la renta de las personas físicas. 2.4. Creciente preocupación de las administraciones tributarias y de los diseñadores de la política fiscal por el fraude

(*) Silvia López Ribas ha tenido la amabilidad de leer el texto y formular valiosas sugerencias. Los errores que pueda contener son de la exclusiva responsabilidad del autor. – 179 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

fiscal internacional. 2.5. Progresivo activismo del Tribunal de Justicia de la Unión Eu­ ropea. 2.6. Pausada labor de la OCDE en materia de convenios bilaterales y de precios de transferencia y activismo de las administraciones fiscales. 2.7. Revisión radical de las normas antisubcapitalización. 2.8. Los modelos de reforma fundamental de la tributa­ ción sobre los beneficios versan sobre la estructura financiera de las compañías. 2.9. La Comisión propone un sistema de base imponible común consolidada. 2.10. La extensión de las normas internacionales de información financiera (IFRS) está creando un consen­ so internacional respecto de la medida de la renta de las empresas. 2.11. En el trata­ miento de las rentas de fuente extranjera el sistema continental de exención de los divi­ dendos se ha impuesto en la Unión Europea, en tanto que los Estados Unidos reflexionan respecto de la conveniencia modificar su sistema en esa línea. 3. ¿QUÉ LECCIONES SE PUE­ DEN EXTRAER DE TODO LO SUCEDIDO EN LOS ÚLTIMOS VEINTE AÑOS EN RELACIÓN CON UNA EVEN­ TUAL REFORMA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES?. 3.1. Las propuestas de reforma funda­ mental no están maduras, de manera tal que no sería recomendable embarcarse en ellas. 3.2. La pertenencia a la Unión Europea obligaría a una toma de posición frente al pro­ yecto CCCTB. 3.3. Debería acometerse la modificación del régimen de la subcapitaliza­ ción. 3.4. Debería mantenerse la relación del actual Impuesto sobre Sociedades con el consenso internacional IFRS. 3.5. Debería prestarse acrecida atención a la configuración de la tributación de las entidades en cuanto pertenecientes a grupos de proyección multi­ nacional. 3.6. Incorporar los criterios de las sentencias del Tribunal de Justicia. 3.7. To­ mar en consideración que la desaparición de las barreras aduaneras y medidas de efecto equivalente ha colocado al Impuesto sobre Sociedades en la posición de un instrumento privilegiado de atracción o rechazo de la inversión exterior. 3.8. Valorar adecuadamente la evolución de la recaudación. 3.9. Restaurar la sistematicidad de la imposición sobre la renta. 3.10. Apoyar la armonización del Impuesto sobre Sociedades.

1. INTRODUCCIÓN La realidad fiscal muestra una gran aceptación del Impuesto sobre Sociedades como fuente de financiación del sector público...Esta situación es fruto, según Fuentes Quinta­ na, de dos componentes de probada eficacia para el arraigo de cualquier impuesto en la realidad fiscal: su viabilidad administrativa y su aceptación política (1). Bajo el título precedente se celebraron los XI Encuentros Tributarios organizados por los Inspectores de Hacienda del Estado y la Universidad Pontificia de Comillas el pasa­ do mes de mayo. La presente nota recoge, básicamente, las líneas maestras de la intervención de su autor en dichos encuentros. Con la misma se pretende, en primer lugar, ofrecer una vi­ sión sumaria de los hechos más relevantes acaecidos en el campo de la imposición sobre los beneficios desde, aproximadamente, el Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades de 1994, hasta el presente, y, en segundo lugar, esbozar las lecciones que se desprenden de los mismos. 2. LOS HECHOS MÁS RELEVANTES ACAECIDOS Seguramente los once hechos que seguidamente se citan no agotan el conjunto de los hechos relevantes, pero, desde luego, sí pueden ser calificados como tales.

(1) Memoria del Proyecto de Ley (61/1978).GOTA LOSADA. A.: Tratado del Impuesto sobre Socie­ dades, Tomo I, Pág. 45. – 180 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

2.1. Descenso de los tipos nominales de gravamen El descenso de los tipos nominales de gravamen ha sido continuo. En 1982 la media de los tipos nominales de gravamen de la OCDE ascendía a 48,5 puntos porcentuales, y a 28,4 en 2006 (2). En 1994 ningún Estado miembro de la Unión Europea tenía establecido un tipo de gravamen inferior al 25 por 100, en tanto que en 2010 quince de ellos lo tienen inferior (3). EM

1994

2010

Bélgica

28-39

33

Holanda

35-40

25,5

Alemania

30-45

15-22-32

36

27,5

25-33

28

Irlanda

40

12,5

España

35

30

Italia Inglaterra

El descenso ha sido más acusado, en términos generales, en los Estados miembros más pequeños. Con todo, el descenso de los tipos nominales de gravamen es un hecho in­ contestable. Si es claro el descenso, no lo son tanto sus causas. Seguramente concurran varias. Así, el neoliberalismo, que triunfó con Thatcher y Reagan en la década de los ochen­ ta, ha traído al campo fiscal la preferencia por la imposición indirecta y las tasas, así como la consideración de la imposición sobre los beneficios a modo de componente del coste de uso del capital que convenía reducir para estimular la inversión. También la globalización ha debido contribuir poderosamente al descenso de los tipos nominales de gravamen, ya que ha puesto el escenario apropiado para el éxito de las políticas fiscales agresivas en orden a la atracción de actividades reales o financieras, frente a las que se han levantado políticas fiscales defensivas, unas y otras sustentadas, en no escasa medida, en la disminución de la tributación sobre los beneficios de las empre­ sas. 2.2. Mantenimiento o crecimiento de la recaudación sobre el PIB. A pesar del apreciable descenso de los tipos nominales de gravamen no se ha produ­ cido una caída de la recaudación por la tributación sobre los beneficios.

(2) Tax Reform Trends in OECD countries (febrero de 2011). (3) European Tax Handbook 2011 – 181 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

EM (4)

1995

1996

1997

2006

2007

2008

España

1,8

2,0

2,7

4,2

4,8

2,9

Alemania

2,4

2,6

3,0

3,0

3,0

2,7

Inglaterra

2,8

3,2

3,9

3,5

3,9

3,7

Holanda

3,3

4,1

4,5

3,7

3,5

3,4

Francia

1,8

2,0

2,3

2, 3

2,3

2,9

Italia

2,9

3,3

3,8

2,9

3,5

3,8

La posición de España en el cuadro precedente es muy llamativa. En efecto, ha sido el país en el que más ha crecido la recaudación en relación con el PIB, pero también aquel en el que se ha desplomado con mayor fuerza la recaudación a partir de 2008. EM (5)

1995

1996

1997

2006,

2007

2008

España

5,8

6,1

8,1

11,6

12,8

8,7

Alemania

5,2

5,9

6,3

7,7

7,6

7,0

Inglaterra

7,2

9,2

11,1

10,8

9,4

9,6

Holanda

8,1

10,1

11,4

9,4

9,1

8,8

Francia

4,2

4,7

5,2

6,6

6,5

6,8

Italia

7,1

8,0

8,6

8,3

9,1

8,7

En términos de porcentaje sobre el total de los ingresos tributarios la recaudación por el impuesto sobre los beneficios también se ha mantenido estable, e incluso creciente, en el grupo de los Estados miembros centrales de la Unión Europea. También aquí España ha mostrado datos muy relevantes y positivos hasta 2007 ya que ha venido creciendo in­ cesantemente desde el 5,8 de 1995 hasta el 12,8 de 2007, para desplomarse a partir de 2008. La explicación del mantenimiento o incremento de la recaudación, pese al descenso de los tipos de gravamen, puede obedecer en parte a la eliminación de incentivos fisca­ les, pero más probablemente al aumento relativo de los beneficios de las empresas, sin­ gularmente de los grandes grupos multinacionales (6). Las grandes cifras parecen descartar una crisis recaudatoria de la tributación sobre el beneficio de las empresas, pero no deberían llevar a una complacencia acrítica. En particular, por lo que se refiere a España, al margen de su radical caída a partir de

(4) Taxation Trends in the European Union. Eurostat. Porcentaje sobre el PIB. (5) Taxation Trends in the European Unión. Eurostat. Porcentaje sobre los ingresos tributa­ rios. (6) De MOOIJ, R. A. y NICOMEDE. G.: «Corporate Tax Policy and incorporation in the EU», Taxa­ tion Paper 11/2007. – 182 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

2008, nada indican respecto de la distribución de la recaudación entre las empresas per­ tenecientes a grupos multinacionales y las que operan aisladamente. En este sentido, la opinión de algunos círculos de expertos es que la tributación relativa de las empresas aisladas, en gran parte pequeñas y medianas empresas, es superior a la que soportan las pertenecientes a grupos multinacionales, incluidos aquellos que tienen su sede en España (7). 2.3. Declive del sistema de imputación o integración entre el impuesto sobre los beneficios y el impuesto sobre la renta de las personas físicas El sistema de relación entre el impuesto que grava los beneficios de las empresas y el impuesto que grava la renta de las personas físicas ha cambiado radicalmente. EM (8)

1994

2010

Inglaterra

imputación,

crédito (1/9)

Francia

imputación,

clásico

Alemania

imputación

clásico

Italia

imputación

clásico

Holanda

clásico

clásico

España

imputación

clásico

A comienzos de la década de los noventa un buen número de países tenían organiza­ da su imposición directa mediante una relación de integración, más o menos perfecta, entre los dos impuestos que gravan la renta, el impuesto sobre la renta de las personas físicas y el impuesto sobre la renta de las personas jurídicas, pretendiendo con ello evi­ tar la doble imposición de dividendos en aras de la neutralidad. España se unió tardía­ mente al sistema de imputación y lo hizo, como es sabido, a través de la denominada im­ putación estimativa (9). En la actualidad el sistema de imputación ha declinado y ha retornado el sistema clá­ sico, esto es, no integración entre los impuestos sobre la renta de las personas físicas y jurídicas, si bien con mecanismos de atenuación de la doble imposición (tarifas indepen­ dientes de la general para las rentas del capital, exención parcial de dividendos, límites de imposición para los dividendos). España se unió a esta corriente en la reforma del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 2006 (10). ¿Por qué está en retroceso el sistema de imputación? El sistema de imputación está afectado de una cierta complejidad. En efecto, su co­ rrecta aplicación exige determinar el impuesto sobre el beneficio que corresponde al di­ videndo que se distribuye, y de ahí la aplicación de los denominados impuestos iguala­ torios sobre el dividendo (precompte, act...). Por tanto, la simplificación es una causa de ese retroceso.

(7) Sin una imputación de autor precisa, opinión selectiva vertida en los propios XI Encuentros Tributarios. (8) European Tax Handbook (1994-2010). (9) Ley 42/1994, con efectos para 1995 y siguientes. (10) Ley 35/2006. – 183 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

Sin embargo, existen otras causas más poderosas. La primera es la obligación comu­ nitaria de tratar por igual a los dividendos internos y extranjeros, frente a la cual casa mal el sistema de imputación, concebido para ser aplicado a los dividendos internos. La segunda es el retroceso del valor de la progresividad, y en definitiva de la igualdad, sea por la aceptación de planteamientos neoconservadores o por el temor a la fuga de capi­ tales, lo que ha conducido a tratamientos privilegiados de las rentas del capital basados en diversas fórmulas (coeficientes de tributación para las rentas del capital, límites de imposición, refugio en instituciones de inversión colectiva, escalas duales...). 2.4. Creciente preocupación de las administraciones tributarias y de los diseñadores de la política fiscal por el fraude fiscal internacional A lo largo de los tres últimos lustros se ha acentuado la preocupación de las adminis­ traciones fiscales por el fraude y la evasión fiscal, en particular en el ámbito de los gru­ pos transnacionales y de las operaciones financieras internacionales. Los documentos e informes sobre el particular son abundantes y dan buena cuenta de dicha preocupación. El Código de Conducta de la Unión Europea (11) en materia de impuestos sobre los beneficios, y los programas de la OCDE relativos a la competencia fiscal dañina (12) y al intercambio de información tributaria, son buena prueba de ello. También lo es el nota­ ble cambio que, respecto de la relación entre los convenios y las normas anti abuso in­ ternas, se produjo en los comentarios al Modelo de convenio de la OCDE de 2003 (13). Particularmente relevante es la actividad en este campo de la autoridad fiscal norte­ americana, reflejada en un conjunto de informes (14), reformas legislativas (15) o pro­ puestas de reforma legislativa en materias tan sensibles como la deducción de intereses asociados a inversiones financieras (16). Aunque en un contexto más amplio, también puede inscribirse en esa línea de preocupación por el fraude fiscal internacional la codi­ ficación norteamericana de una norma antiabuso de carácter general (17). En fin, ha llegado a acuñarse el concepto de gobernanza en el ámbito fiscal, definido como la concurrencia de transparencia, intercambio de información, y competencia fis­ cal leal (18). Las regularizaciones practicadas por la Administración tributaria española sobre gastos financieros asociados a carteras de valores en los grupos multinacionales pueden inscribirse en esta línea (19). (11) Ecofin, 1/12/1997 (DOCE 98/C2/01). Informe Primarolo. (12) OCDE: HARMFUL TAX COMPETITION (1998). (13) ZORNOZA. J. y BÁEZ, A.: The 2003 Revisions to the Commentary to the OECD Model on Tax Treaties and GAARS: A mistaken starting point. (14) Present Law and Background related to possible income shifting and transfer pricing. (july 2010), entre otros. (15) Tax Shelter Disclosure Rules. Foreign Account Tax Compliance Act, entre otras. (16) JOINT COMMITTEE ON TAXATION: Description of Revenue Provisions Contained in the Presi­ dent´s Fiscal Year 2012 Budget Proposal (2011), Part V C. (17) CALDERÓN CARRERO. J. M. y RUIZ ALMENDRAL, V.: «La codificación de la doctrina de la sus­ tancia económica en EE.UU. como nuevo modelo de norma general anti-abuso: la tendencia hacia el substancialismo», (CEF, septiembre de 2010) (18) Ecofin 14 de mayo de 2008, citado en Communication from the Comisión to the Council, the European Parliament and the European Economic and Social Committee. (19) Resoluciones del TEAC de 25 de junio de 2009, y 8 de octubre de 2009, entre otras. Sen­ tencia de la Audiencia Nacional de 21 de mayo de 2009. Sentencia del Juzgado Central de lo Penal de 21 de diciembre de 2010. – 184 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

En este contexto, las líneas de delimitación entre la planificación fiscal legítima y aquella que presenta rasgos antijurídicos no siempre son claras (20), como así pudiera inferirse de la resolución estimatoria del TEAC, de 1 de junio de 2010, en materia de gastos financieros (21), lo que dificulta el proceso de adopción de decisiones de inversión y financiación trasnacionales. 2.5. Progresivo activismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Las sentencias, básicamente cuestiones prejudiciales, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tienen una incidencia relevante en el ámbito de la imposición sobre el beneficio de las empresas y sus partícipes. Si nos atenemos a la selección que de las sen­ tencias del Tribunal de Justicia en el área de la imposición directa ha efectuado la pro­ pia Comisión nos encontramos con la siguiente evolución (22):

Hasta 1990

7

1990-1995

12

1995-2000

38

2000-2005

57

2005-2010

121

Las sentencias del Tribunal de Justicia han crecido en progresión casi geométrica. Las materias afectadas han sido, entre otras, las siguientes: derecho de los estableci­ mientos permanentes al disfrute de convenios (Saint-Gobaine), compensación de pérdi­ das en sede de la casa central (Lidl), compensación de pérdidas en sede del propio esta­ blecimiento permanente (Futura), tipo de gravamen del establecimiento permanente (Royal Bank of Scotland); compensación de pérdidas (Marks&Spencer); grupos fiscales (Papillon, X Holding BV); dividendos transfronterizos (Verkooijen, Lenz, Maninen, Test Claimants in the FII), método de exención de la Diretiva matriz-filial (Cobelfret, KBC, Beleggen), exención de la retención en la Directiva matriz-filial (Epson, Océ van der Grinten, Ferrero, Beverage, Burda), retención sobre dividendos (Amurta), deducción de intereses asociados a dividendos (Bosal, Keller), plusvalías (X.Y); normas antiabuso en fusiones (Leur-Bloem, Kofoed, Modehuis), en subcapitalización (Lankhorst, Thin Cap Group, Lammers ), en transparencia fiscal internacional (Cadbury Scweppes), en opera­ ciones vinculadas (SGI). Puede apreciarse que bastantes de las referidas sentencias hacen referencia a cues­ tiones cruciales de la fiscalidad de los grupos multinacionales, como es el caso de la com­ pensación transfronteriza de pérdidas, la subcapitalización, los dividendos transfronte­ rizos, y los precios de transferencia. Estas sentencias han servido para depurar bastantes restricciones, respecto del mer­ cado interior, derivadas de las normas fiscales nacionales, habiendo obligado a los Esta­

(20) FALCÓN Y TELLA. R. y PULIDO GUERRA. E.: Derecho Fiscal Internacional, pág. 210. (21) CALVO VÉRGEZ, J.: Fusiones y escisiones de Sociedades, pág 514 y sigts. (22) Company Tax. Comision Europea. – 185 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

dos miembros afectados directamente, y a otros por efecto reflejo, a efectuar modifica­ ciones normativas (23). En algún momento se temió que las sentencias del Tribunal de Justicia pudiesen lle­ gar a dislocar los sistemas fiscales de los Estados miembros (24) y, en ciertos casos, co­ mo en el de la fiscalidad de los dividendos percibidos por personas físicas, así ha sido (Verkooijen). Pero en otros, como en el de la deducción de intereses asociados a dividen­ dos extranjeros exentos, han contribuido a desterrar normas drásticas en beneficio de otras proporcionadas (Bosal). En fin, en otros, como en el campo de las normas atisub­ capitalización y de los precios de transferencia, algunos Estados mimbros señeros han preferido extender al ámbito interno técnicas exclusivas del externo, habiéndose así pro­ ducido un cierto efecto perverso (25). Una causa de justificación, el reparto equilibrado de la potestad tributaria, operando por sí sola o conjuntamente con otras, tales como la necesidad de combatir el fraude o la evasión fiscal, o la coherencia del sistema fiscal, ha abierto un nuevo horizonte. Con­ témplese su evolución desde Marks & Spencer hasta SGI (26) y se podrá constatar su impacto. Sin embargo, la apelación que el Tribunal de Justicia ha efectuado al principio de libre concurrencia en cuanto determinante de proporcionalidad, no es claro que haya servido para engarzar su jurisprudencia con la filosofía de la OCDE, por cuanto el ca­ rácter objetivo que a la aplicación de aquel principio confiere esa filosofía pugna con la admisión de los motivos comerciales por parte de aquella jurisprudencia (27). En fin, no se puede afirmar que las sentencias del Tribunal de Justicia hayan provo­ cado la desaparición plena de los obstáculos fiscales al mercado interior (28), ni mucho menos la de las distorsiones fiscales (29), tarea ésta que rebasa sus posibilidades. La conclusión que se extrae de todo lo anteriormente expuesto es que las sentencias del Tribunal de Justicia ni van a dislocar los sistemas fiscales de los Estados miembros, en lo que concierne a la imposición de las rentas de sus residentes, ni van a desalojar de esos sistemas fiscales todos los obstáculos al mercado interior ni, finalmente, van a li­ mar todos los elementos de distorsión fiscal respecto del mismo. El legislador español ha estado presto en incorporar los criterios contenidos en las sentencias del Tribunal del Justicia (30), pero en el caso de al norma antisubcapitaliza­ ción ha adoptado una postura tan radical y alejada de las pautas de los países de nues­

(23) MALHERBE, J. y otros: The Impact of the Rulimgs of the European Court of Justice in the Area of Direct taxation. (24) GARCÍA HERRERA, C. y HERRERA MOLINA, P.: «El Tribunal de Justicia ante una encrucijada. Rectificar la Jurisprudencia o desintegrar la fiscalidad internacional en Europa», capítulo VI de la obra colectiva Estudios sobre Fiscalidad Internacional y Comunitaria, dirigida por Collado Yurri­ ta. M. A, y Moreno González. S. (25) GARCÍA PRATS, F. A.: «Cláusulas antielusión en el Impuesto sobre Sociedades: Los precios de transferencia», capítulo IV.5 de la obra colectiva citada en el número precedente. (26) RAVENTÓS CALVO, S.: «Los precios de transferencia en el ámbito interno. Un disparate in­ necesario», CEF, 320 noviembre 2009. (27) MARTÍN JIMÉNEZ. A.: «Transfer Pricing and EU Law Following the ECJ Judgement in SGI: Some Thoughts on Controversial Issues», Bulletin for International Taxation, Mayo 2010. (28) WEBER. D.: In Search of a (new) equilibrium between tax sovereignty and the freedom of movement within the EC. (29) VANISTENDAEL: The Crisis: A Window of Necessity for EU Taxation. (30) Las materias más profundamente afectadas en el Impuesto sobre Sociedades, pero no las únicas, han sido la subcapitalización (art 20 TRLIS) y la transparencia fiscal internacional (art 107 TRLIS). – 186 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

tro entorno, que bien puede decirse que ha trastornado, innecesariamente, el sistema de reparto de los beneficios entre jurisdicciones fiscales basado en el principio de libre con­ currencia (31). 2.6. Pausada labor de la OCDE en materia de convenios bilaterales y de precios de transferencia y activismo de las administraciones fiscales Esta pausada labor, en todo caso fructífera, se despliega en relación con un modelo de distribución de la competencia para gravar la renta de las empresas basado en el crite­ rio de empresa separada asistido por el principio de libre concurrencia, y se manifiesta, esencialmente, en las sucesivas versiones y comentarios al Modelo de convenio (32), así como en la puesta al día y ampliación de la Guía de precios de transferencia (33). La filosofía de la OCDE en materia de precios de transferencia descansa en un análi­ sis comparativo para cuya efectividad se requiere la existencia de términos compara­ bles, pero estos, con frecuencia o no existen o sólo forzadamente pueden ser tenidos co­ mo tales. La propia OCDE advierte que la materia de los precios de transferencia no configura una ciencia exacta. En la práctica, los métodos más alejados de la estricta comparación, incluso ajustada, son los que más se usan, y de ahí que en la reciente re­ forma de la Guía de precios de transferencia el método del margen neto y el de distribu­ ción del beneficio hayan abandonado el furgón de la subsidiaridad. Con todo, la esperanza es que dicha labor provoque un consenso (34) respecto de la determinación de los precios de transferencia que facilite la conciliación entre las juris­ dicciones fiscales y conjure los riesgos de doble imposición. Ahora bien, aplicar una ciencia no exacta en un contexto de intereses opuestos o diver­ gentes no es tarea fácil para las administraciones fiscales, las cuales, además, se encuen­ tran acosadas por una percepción dual, no siempre basada en datos objetivos y tangibles, pero al cabo existente: de una parte sospechan la desviación de rentas hacia zonas de baja tributación mediante técnicas sofisticadas difíciles de desvelar pero no por ello puramente ilusorias (35), y de otra temen que la agresividad de otras administraciones fiscales deven­ ga en su perjuicio. Deriva de esa doble percepción una aplicación de los precios de transfe­ rencia defensiva y predatoria (36), que incluso ha sido metafóricamente descrita como ba­ talla entre gobiernos (37). Nada de extraño tiene, por ello, que a finales de 2009 los países de la OCDE registraran 3842 procedimientos amistosos pendientes de solución (38). La producción de la OCDE en materia fiscal puede encuadrarse en el denominado soft law, expresión que pretende aunar las notas de no vinculación jurídica y relevancia prácti­ ca. Las administraciones fiscales, y también los tribunales, aunque en menor medida, vie­

(31) CENCERRADO MILLÁN, E.: «La subcapitalización», capítulo 16 de la obra colectiva (32) The Update to the Model Tax Convention (OCDE, July 2010). (33) Review of Comparability and of Profit Methods: Revision of Chapters I-III of the Transfer Pricing Guidelines (OCDE, July 2010). Report on the Transfer Pricing Aspects of Business Res­ tructurings. (34) GARCÍA PRATS. F. A.; RUBIO CUADRADO. F. y TRAPÉ VILADOMAT, M.:, en la obra colectiva Fisca­ lidad de los precios de Transferencia (operaciones vinculadas) dirigida por Teodoro Cordón Ezquerro. (35) MCLURE, Ch. E.: Transfer Pricing and Tax Avenís: Mending the Revenue Nets of Develo­ ping and Transition Countries. (36) CALDERÓN CARRERO. J. M.: El marco actual de la regulación de los precios de transferencia tras la actualización de las Directrices OCDE 2010. El autor agradece al profesor Calderón que le haya facilitado el texto precedente. (37) MUTÉN. L.: «European Tax Law, Quo Vadis?», Lecture in honour of Klaus Vogel. (38) CADERÓN CARRERO. J. M. texto citado. – 187 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

nen cada vez más ajustando sus decisiones a dicha producción, lo que podría ir en deméri­ to del principio de reserva de ley y, en último término, del propio Estado de Derecho (39). Desde luego, la función de esa producción no es, ni lo pretende, sustituir a las normas legales y reglamentarias, pero si éstas se redactan en términos sumarios y habilitan, co­ mo es el caso en España a raíz de la Ley 36/2006, el valor interpretativo de los materiales que componen tal producción, el riesgo de invasión espuria del soft law se acrecienta. 2.7. Revisión radical de las normas antisubcapitalización Holanda, Francia, Alemania, Reino Unido, e Italia, entre otros países de la Unión Eu­ ropea, han reformado a lo largo de la última década sus normas antisubcapitalización. La resolución del Ecofin de junio de 2010, bajo presidencia española, ha propuesto los criterios básicos para la configuración de la situación de subcapitalización, y, por ende, alentado las líneas maestras de soluciones comunes. A grandes líneas, se ha pasado de una limitación de la deducción de los intereses de la financiación vinculada basada en la relación existente dicha financiación y los fondos propios, a una limitación objetiva (40) de la deducción de intereses derivados de la fi­ nanciación (total o solamente de la financiación vinculada, según los países) basada en un porcentaje aplicado sobre una magnitud antecedente del resultado contable ( ebit o ebitda) asistida de un refugio seguro constituido por la comparación de la estructura fi­ nanciera individual con la estructura financiera consolidada. EM ( 41) Francia

1 994

2010 1 ,5 fp/ d v.

1,5 fp/ dv; 25% e bit; comp araci ón grupo ( 42)

Alema nia

3 fp/ dv

30% ebi tda; comp araci ón grupo ( 43)

Holanda

3 fp/ dt

comparaci ón grupo (44)

libre concurrencia

lib re concurrenci a; límite de int ereses grupo (45)

-

30%/ ebitda

2 fp/ dv

3 fp/ dv

Reino Unido Ita lia Es paña

(fp, fondos propios; dv, deuda vinculada)

(39) ZORNOZA PÉREZ. J.: La Problemática Expansión del Soft Law: Un análisis desde el Derecho Tributario. (40) CALDERÓN CARRERO, J. M. y MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «La regulación española de la subcapita­ lización», capítulo 11 de la obra colectiva Fiscalidad de las Operaciones Vinculadas, dirigida por Carmona Fernández N. (41) European Tax Hanbook (1994-2010). (42) La comparación se hace en función de la proporción deuda/ fondos propios de la compañía y del grupo al que la misma pertenece. (43) La comparación se hace en función de la relación entre fondos propios y activos de la com­ pañía y del grupo al que la misma pertenece. (44) La comparación se hace en función de la proporción deuda /fondos propios de la compañía y del grupo al que la misma pertenece. (45) El sistema, conocido como worldwide debt cap, implica un techo a la deducción de intere­ ses de las compañías británicas derivado de la comparación con el interés pagado por el grupo. – 188 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

El esquema precedente, con todas sus limitaciones, muestra que los países de nuestro entorno han acometido la reforma de la norma anti subcapitalización, y que al hacerlo, algunos señeros, han combinado una limitación objetiva con la referencia a la compara­ ción de la estructura financiera individual con la consolidada o de los intereses indivi­ duales con los consolidados. Esta comparación se presenta bajo distintas modalidades. En el fondo de esa comparación late la presunción de que la dispar estructura financie­ ra de las empresas del grupo en relación con la del propio grupo envuelve un desplaza­ miento artificial de beneficios, aun cuando no siempre, como sería deseable, las normas nacionales articulan la prueba en contrario (46). 2.8. Los modelos de reforma fundamental de la tributación sobre los beneficios versan sobre la estructura financiera de las compañías Espigando en la doctrina de hacendistas y tributaristas, se destacan las siguientes propuestas de reforma radical: Comprehensive business income tax (CBIT): no deducción de los intereses en sede de las empresas. Allovance for Corporate Equity (ACE): permitir una deducción en sede de la entidad en concepto de remuneración del capital similar a la deducción por intereses (notional interest deduction). Implantado en Bélgica (47). Allovance for shareholders equity (ASE): permitir esa deducción a nivel del socio (risk-free return). Implantado en Noruega Destination-based cash flow tax: base imponible próxima a la del IVA pero deducien­ do los costes saláriales (48). Full integration system: el impuesto sobre sociedades se considera a modo de impues­ to a cuenta de la imposición personal del socio. Es interesante observar que los sistemas precedentes pretenden que la elección entre la financiación mediante deuda o capital no esté distorsionada por motivos fiscales (49). Las ventajas e inconvenientes de esos sistemas son diferentes según que se conside­ ren en el contexto de una economía cerrada o abierta (50). 2.9. La Comisión propone un sistema de base imponible común consolidada Esta propuesta ha tomado la forma de una iniciativa de la Comisión relativa a una propuesta de directiva del Consejo (51).

(46) ESPEJO POYATO, I.: «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo sobre las medidas antielusión de los Estados miembros», capítulo III de la obra colectiva La lucha contra el fraude fiscal. Estrategias nacionales y comunitarias, dirigida por Collado Yurrita, M. A y coordinada por Moreno González S y Sanz Díaz-Palacios, J. A. Para la autora las normas antielusión deben fun­ cionar como razonables y razonablemente aplicadas presunciones. (47) Porcentajes sobre los fondos propios: 4,307 (2009); 4,473 (2010); 3,8 (2011 y 2012). Europe­ an Tax Handbook 2010. (48) AUERBACH .M; DEVERAUX. P; SIMPSON. H.: Taxing Corporate Tax. (49) OCDE. Reforming Corporate Income Tax. Policy Brief (2008). (50) BRYS. B.; HEADY. Ch.: Fundamental reform of corporate tax in OECD countries. (51) Propuesta de Directiva del Consejo, relativa a una base imponible consolidada común del Impuesto sobre Sociedades. COM (2011) 582 final. – 189 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

Los antecedentes de esta iniciativa normativa han de remontarse al denominado In­ forme Bolkstein (52), el cual identificó un conjunto de obstáculos, básicamente concer­ nientes a las operaciones transfronterizas de los grupos de empresas con proyección eu­ ropea. Así, los derivados de la aplicación del principio de libre concurrencia en relación con los precios de transferencia, de la compensación de pérdidas entre compañías del grupo, de la doble imposición de dividendos, de las dificultades inherentes a la aplica­ ción de los convenios bilaterales para eliminar la doble imposición y, en fin, de la coexis­ tencia de veintisiete impuestos sobre los beneficios (53). En 2004 la Comisión abrió un amplio debate residenciado en grupos de trabajo servi­ dos por funcionarios de las administraciones fiscales, alcanzándose un documento resu­ men en 2007 (54), si bien no se llegó a formular un texto articulado, habiéndose dado por concluido el debate en la primavera de 2008. En síntesis, el sistema propuesto por la Comisión se construye en base a los siguien­ tes elementos (55): – Base imponible consolidada referida al grupo de empresas europeo, determinada por normas comunitarias. Por tanto, base imponible común consolidada. – Distribución de la base imponible común consolidada entre las empresas del grupo en función de una fórmula de reparto predeterminada. – Tipo de gravamen a elección de cada Estado miembro. – Autoridad fiscal principal, coincidente con la residencia de la entidad dominante, ante la que se presenta la declaración del grupo, la cual es competente para regu­ larizar la situación tributaria del grupo, y para resolver las reclamaciones contra las regularizaciones (56). – Los tribunales de justicia del Estado miembro que tenga la condición de autoridad principal sentenciarán respecto de las controversias que puedan suscitar las regu­ larizaciones practicadas por la autoridad fiscal principal. Este sistema se practica en los Estados Unidos en relación con los impuestos sobre los beneficios de los Estados. También ha sido recomendado por algunos hacendistas (57), y desaconsejado por otros (58).

(52) COMISIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA: Towards an Internal Market without Tax Obstacles: A Strategy for Providing Conpanies with a Cosolidated Corporate Tax Base for their EU-Wide Acti­ vities. COM (2001) 582 final. (53) AUJEAN. M.: «The CCCTB Project and the Future of European Taxation», En Common Consolidated Corporate Tax Base, obra colectiva (Lang, Pistone, Schuch, Staringer). (54) CCCTB / WP057 / doc / en. (55) LÓPEZ RODRÍGUEZ. J.: Conferencia de presentación del sistema CCCTB en el Instituto de Estudios Fiscales (mayo 2011). (56) HERRERA MOLINA. P. y RODRIGUEZ MÁRQUEZ J.: «Level of Coordination of Procedural Ru­ les», en Common Consolidated Corporate Tax Base, mencionan que en el documento CCCTB /WP061 se propuso una instancia comunitaria integrada por representantes de los Estados Miem­ bros. (57) AVI-YONAH. R. S.: Clausing. K. Reforming Corporate Taxation in a Global Economy. A Pro­ posal to Adopt Formulary Apportionment. (58) HELLERSTEIN, W.: The European Commission´s Report on Income Taxation: What de EU Can Learn from the Experience of the US States. WEINER. J. M.: Using the Experience in the US States to Evaluate Isssues in Implementing Formula Apportionment at the International Level. – 190 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

2.10. La extensión de las normas internacionales de información financiera (IFRS) está creando un consenso internacional respecto de la medida de la renta de las empresas Inicialmente las normas IFRS se aplicaron en el contexto de las cuentas consolidadas cotizadas europeas (59), pero a raíz del memorando de entendimiento con el FASB (60) se está en el camino de alcanzar un consenso global que se materializará en unas nor­ mas de aplicación generalizada. El G-20 apoya políticamente este entendimiento (61). Ya en la actualidad las IFRS se aplican en más de 100 países (62). La traslación de ese consenso al campo fiscal, con las debidas matizaciones, implica­ rá una fuerte tendencia de convergencia respeto de la determinación de la base imponi­ ble, y de ahí algunos autores han entrevisto en las IFRS una suerte de trampolín para un denominado International Tax Accounting Standards (63). En el mismo sentido se ha sugerido que las IFRS son el motor de una armonización implícita de la base imponi­ ble del Impuesto sobre Sociedades en el contexto de la Unión Europea (64). 2.11. En el tratamiento de las rentas de fuente extranjera el sistema continental de exención de los dividendos se ha impuesto en la Unión Europea, en tanto que los Estados Unidos reflexionan respecto de la conveniencia modificar su sistema en esa línea En un mundo globalizado la tributación de las rentas de fuente extranjera es una cuestión básica, y más todavía tratándose del Impuesto sobre Sociedades. El tratamien­ to de los dividendos y de las ganancias o pérdidas de capital correspondientes a la in­ versión financiera extranjera, así como el de los gastos financieros asociados a la misma, es lo más relevante de dicha tributación. En el momento de la incorporación de los mandatos de la Directiva matriz-filial al or­ denamiento interno (1991), un grupo de Estados miembros optó por el método de exen­ ción de dividendos (sistema territorial o sistema continental) y otro lo hizo por el de im­ putación (sistema mundial o sistema anglosajón). La polémica doctrinal respecto de la idoneidad de dichos sistemas ha sido enjundiosa y hoy en día no está conclusa (65). Hacendistas como MUSGRAVE y HUFBAUER han apoya­ do el sistema mundial (66), en tanto que otros igualmente relevantes como WATEL o VO­ GEL prefieren el sistema territorial (67), pero la realidad legislativa muestra que el mé­ (59) Reglamento 1606/2002. (60) IASB: Progress report on IASB-FASB convergence work, 21 de abril de 2011. (61) IASB: Convergence between IFRSs and US GAAP. (62) IFRS as the Global Standard: Setting a Strategy for the Foundation´s Second Decade. (63) SCHON: The European Commission´s Report on Company Taxation: A Magic Fórmula for European Taxation?. (64) DI PIETRO, A.: Armonización y coordinación fiscal en la Unión Europea. Situación actual y posibles líneas de reforma. Informe del relator general. (65) SERRANO ANTÓN. F.: ¿Hacia la Unificación del derecho Tributario para Residentes y no Re­ sidentes? (Un estudio sobre los principios de sujeción fiscal: territorialidad, residencia y nacionalidad en la Constitución Española, en el Derecho comunitario, en la Ley general Tributaria y en la Ley Or­ gánica sobre los Derechos y Libertades de los extranjeros en España). (66) The Deferral of Income Earned Through U.S Controlled Foreign Corporations (Tesoro EEUU, 2000) (67) MARTÍN JIMÉNEZ, A.: Towards Tax Harmonization in the European Community, página 34 y sigts. – 191 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

todo de exención se ha ido extendiendo, seguramente por razones de competitividad an­ tes que por razones de principio o técnica tributaria. El ejemplo más claro de ello lo te­ nemos en la modificación de la legislación británica en 2009. La Directiva matriz-filial no regula la tributación de las ganancias de capital deriva­ das de la transmisión de la participación. La evolución de tal tributación en los países de nuestro entorno muestra una tendencia hacia la exención. La deducción de los gastos financieros correspondientes a la inversión financiera es un aspecto muy relevante de la fiscalidad de los dividendos y plusvalías de fuente ex­ tranjera. A primera vista parece natural no admitir la deducción de un gasto asociado a la financiación de un activo que determina rentas exentas. Así lo regulaba Holanda, pa­ ís caracterizado tradicionalmente por la aplicación del método de exención-participa­ ción, antes de la sentencia Bosal, del Tribunal de Justicia. Hoy en día, casi todos los paí­ ses que eximen los dividendos y ganancias de capital derivados de las inversiones finan­ cieras extranjeras no restringen la deducción de esos intereses. Sin embargo, al haber fortalecido y objetivado sus normas anti subcapitalización, la deducción de intereses queda afectada por esta vía. Así lo muestra un reciente informe preparado por los servi­ cios de la autoridad fiscal legislativa norteamericana (68). Un país especialmente preocupado por la fiscalidad de las rentas de fuente extranje­ ra es los Estados Unidos. Los informes que la autoridad fiscal norteamericana viene ela­ borando en los últimos tiempos muestran su preocupación por la extensión del denomi­

(68) JOINT COMMITTEE ON TAXATION: Background and Selected Issues Related to the U.S Inter­ national Tax System and Systems that Exempt Foreign Bussinee Income. La tercera parte de este informe versa sobre la tributación en un conjunto de países, entre ellos España, de, entre otras fuentes de renta, las derivadas de carteras de valores extranjeros. Pues bien, en lo concerniente a la deducción de intereses correspondientes a carteras de valores cuyas rentas están exentas, se di­ ce lo que sigue. Australia: La deducción de gastos correspondientes a dividendos exentos (y benefi­ cios de establecimientos permanentes igualmente exentos) no está permitida como regla general, pero de esa regla se exceptúan los gastos financieros con tal que se adecuen a los requisitos de las normas sobre subcapitalización (pág. 14). Canadá: no hay normas que impidan la deducción de gastos asociados a dividendos exentos, pero las normas sobre subcapitalización limitan la capaci­ dad de deducir intereses (pág. 19). Francia: Los gastos asociados a rentas exentas son plenamente deducibles, excepto en la parte que rebasen el 5% de los dividendos exentos; por otra parte las nor­ mas sobre subcapitalización limitan la deducción de intereses (pág. 23). Alemania: Los gastos re­ lativos a dividendos exentos son deducibles, excepto en la parte que rebasen el 5% de los dividen­ dos exentos; por otra parte, las normas sobre subcapitalización limitan la deducción de intereses (pág. 25). Japón: No existen reglas que limiten la deducción de gastos correspondientes a dividen­ dos exentos, sin perjuicio de las normas anti subcapitalización (pág. 28). Holanda: no hay reglas que impidan la deducción de gastos asociados a las rentas derivadas del régimen de exención-par­ ticipación, sin perjuicio de las normas anti subcapitalización; con anterioridad a 2004, los gastos incurridos respecto de las participaciones cualificadas extranjeras no eran deducibles, en particu­ lar los intereses, pero la sentencia Bosal estableció que tal restricción era incompatible con el or­ denamiento comunitario, y Holanda modificó su legislación (pág. 31). Suiza: en los periodos en los cuales se percibe un dividendo exento los intereses devengados están sujetos a una imputación (formulary allocation), de manera tal que los correspondientes a la participación exenta no son de­ ducibles, utilizándose a tal efecto la proporción de la inversión financiera determinante de la ren­ ta exenta respecto del total de los activos (pág 40). Reino Unido: permite las deducciones de gastos en relación con las rentas por intereses, pero tiene reglas especificas para limitar la deducción de intereses cuando uno de los propósitos principales del préstamo es conseguir una ventaja fiscal, to­ do ello sin perjuicio de las limitaciones derivadas de la reglas sobre subcapitalización y de las re­ lativas al techo de gastos financieros por comparación con el grupo (pág. 43). Es interesante notar que todos los países disponen de normas anti abuso de carácter general que pueden tener aplica­ ción en relación con la deducción de intereses correspondientes a determinadas operaciones. – 192 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

nado sistema territorial entre los principales países industrializados (69), incluido Es­ paña. El panorama que dibujan estos informes de la fiscalidad comparada de las inversio­ nes financieras extranjeras es bien diferente del que había a comienzo de la década de los noventa. En efecto, la exención de los dividendos y plusvalías de inversiones finan­ cieras extranjeras se ha extendido, la restricción a la deducción de intereses se ha con­ fiado al fortalecimiento de las normas anti subcapitalización, abandonándose las res­ tricciones de tipo directo, esto es, las que versaban sobre los intereses convencional­ mente asociados a la adquisición de la inversión financiera, las rentas obtenidas a tra­ vés de establecimiento permanente disfrutan de exención (el Reino Unido todavía las grava pero está considerando la exención) y, en fin, los regímenes sobre transparencia fiscal internacional también se han extendido y fortalecido proyectándose sobre las de­ nominadas rentas pasivas, no afectando, por tanto, a las rentas de actividades econó­ micas (70). Cuestión distinta es la evolución de la retención en origen sobre las rentas del capital, esto es, dividendos, intereses, y cánones, en claro retroceso en el ámbito de la Unión Eu­ ropea (71). 3. ¿QUÉ LECCIONES SE PUEDEN EXTRAER DE TODO LO SUCEDIDO EN LOS ÚLTIMOS VEINTE AÑOS EN RELACIÓN CON UNA EVENTUAL REFORMA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES? 3.1. Las propuestas de reforma fundamental no están maduras, de manera tal que no sería recomendable embarcarse en ellas Como se ha indicado, las ventajas e inconvenientes de las propuestas de reforma ra­ dical pueden ser analizadas respecto de una economía cerrada o abierta. Ahora bien, si desde la perspectiva teórica ambos análisis son posibles, en el contexto actual de la eco­ nomía global únicamente tiene sentido el análisis relativo a una economía abierta. Desde esta perspectiva se advierte que el sistema CBIT implica un aumento de la presión fiscal sobre las rentas del capital en sede de la jurisdicción fiscal donde reside la empresa, que podría ser compensada mediante un descenso del tipo de gravamen. Este sistema de tributación tiene la ventaja de superar radicalmente la subcapitali­ zación, pero lo hace a costa de ampliar la doble imposición económica a menos que el pa­ ís de residencia del prestamista no grave los intereses. En el contexto del sistema de la OCDE los intereses pueden ser gravados por el país de la residencia del prestamista. Por tanto, la implantación del sistema CBIT exigiría, si se desea evitar la doble imposi­ ción, una modificación profunda del sistema OCDE, o la aceptación de un nuevo su­ puesto de doble imposición económica. Como quiera que el sistema de la OCDE está di­ señado para evitar la doble imposición jurídica, pero no la económica, la aceptación de un nuevo supuesto de doble imposición económica no conculcaría los fundamentos de di­ cho sistema OCDE.

(69) ECONOMIC RECOVERY ADVISORY BOARD: The Report on Tax Reform Options (2010). (70) JOINT COMMITTEE ON TAXATION: Background and Selected Issues Related to the US Inter­ national Tax System and Systems that Exempt Foreign Business Income (2011). (71) MARÍN BENÍTEZ, G.: Distribución de la Potestad Tributaria sobre las Rentas del Capital: Hacia la exclusiva tributación en residencia? – 193 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

En realidad, el sistema CBIT supondría regresar a una situación práctica muy próxi­ ma a una retención generalizada sobre los intereses pagados a los prestamistas resi­ dentes y no residentes. En la medida en que el tipo de gravamen del impuesto sobre los beneficios ha venido descendiendo a lo largo de los últimos años en todos los países, y considerando que el límite de retención en los convenios bilaterales sobre los intereses oscila entre el 15 y el 10 por 100, la convergencia recaudatoria entre el sistema CBIT y el sistema de retención generalizada sobre los intereses se acentúa. Bien se comprende que el sistema CBIT se compadece muy mal con lo previsto en la Directiva de intereses y cánones (72) ya que la misma tiene por finalidad eliminar, bajo determinadas circunstancias, la retención sobre esos conceptos. Con todo, la consistencia teórica del sistema CBIT es sólida. En efecto, implicaría la tributación sobre una magnitud que representa la capacidad de generación de renta de la empresa con independencia de la forma en cómo se financie. En suma supondría cen­ trar la base imponible no en el resultado contable sino en el resultado operativo. Esta indiferencia del tributo frente a la forma de financiación es una característica funda­ mental en el contexto de la economía global, y positiva. En términos generales, la implantación de este sistema incrementaría la recaudación a favor de los países importadores de capitales y no disminuiría la de los países expor­ tadores, aunque a costa de admitir doble imposición económica, al igual que acontece respecto de los dividendos. El nuevo equilibrio recaudatorio podría venir por el camino de la reducción del tipo de gravamen. Bien se comprende que la implantación de este sistema, en sí mismo atractivo, solo sería posible efectuarla en un amplio marco de cooperación multilateral. El sistema ACE es, en cierto modo, el opuesto al sistema CBIT. Desde luego, alcanza la neutralidad en relación con las fuentes de financiación, como el sistema CBIT, puesto que la deducción nominal iguala la fiscalidad de los fondos propios y el del endeuda­ miento, en sede de la entidad. Ahora bien, la deducción nominal ha de tributar en sede de los socios, al igual que los intereses tributan en sede de los prestamistas. Bien se comprende que, tratándose de accionistas no residentes, ello exigiría la coordinación con los sistemas fiscales de los países de residencia de dichos accionistas, lo que, evidente­ mente, no sucede. La realidad, entonces, es que el sistema ACE puede operar, en la práctica, a modo de disminución generalizada de la tributación de las entidades jurídi­ cas, en suma, como una estrategia de competencia fiscal (73). El sistema ASE traslada la neutralidad a los proveedores de capital, sea a título de instrumentos de capital o de pasivos financieros. En cierto modo es un sistema sucedá­ neo del sistema de imputación, en cuanto busca la neutralidad por medio de la elimina­ ción de la doble imposición de dividendos en sede de los socios. También el sistema de cash-flow procura neutralidad en cuanto en la determinación de la base imponible no se toman en cuenta los intereses. Ninguno de los sistemas precedentes, excepto el de imputación, el ACE en Bélgica, y el ASE en Noruega ha sido implantado en los países de muestro entorno.. Ninguno de ellos, pese a sus méritos teóricos, ha alcanzado la madurez suficiente y la adecuación a las políticas del entorno que conduce a los boletines oficiales.

(72) Directiva 49/2003. (73) Bélgica permite la renuncia parcial a la deducción nominal para posibilitar a las filiales de grupos multinacionales evitar la legislación sobre transparencia fiscal internacional. European Tax Handbook, 2010. – 194 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

Con todo, sí ponen de relieve cuál es el problema central de la imposición sobre la ren­ ta, a saber, la tributación de los dividendos e intereses en cuanto remuneración de los inversores. Esa tributación debe procurar la neutralidad y la equitativa distribución de las competencias para gravar entre las distintas jurisdicciones fiscales, en el contexto de economías abiertas e inmersas en la globalización. En cuanto al sistema de imputación, más que una propuesta de reforma fundamen­ tal, es un sistema en declive, no por causa de defectos intrínsecos, sino porque en el con­ texto de la globalización su aplicación requiere un grado de reciprocidad y cooperación ínter administrativo que los países han preferido desdeñar, regresando así al denomi­ nado método clásico. Por tanto no constituye una opción realista de reforma que, por otra parte, se residenciaría más bien en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fí­ sicas. 3.2. La pertenencia a la Unión Europea obligaría a una toma de posición frente al proyecto CCCTB. Ahora, en el momento inicial de la andadura del proyecto de directiva, ha de configu­ rarse una posición, que puede ser flexible, e incluso discreta, pero que debe formularse con precisión (74). Lo aconsejable, a los efectos de definir una posición, es que se con­ temple la iniciativa de la Comisión desde una triple perspectiva. En este sentido, cabe definir tres conjuntos, integrados cada uno de ellos por varias preguntas, cuyas res­ puestas permitirán calibrar la adecuación del proyecto a los principios de la imposición, el mercado interior, y el entorno jurídico-político. Adecuación a principios de la imposición: ¿Sirve el CCCTB a los principios de la im­ posición en mayor medida que lo hace el modelo vigente de tributación sobre los benefi­ cios? ¿Es más sencillo, neutral y equitativo? ¿Distribuye bien la recaudación entre juris­ dicciones fiscales?, ¿Coadyuva a limitar la competencia fiscal, atenuando las prácticas fiscales heterodoxas? (75) ¿Supera los obstáculos fiscales? ¿Es compatible con el acervo OCDE relativo a la tributación sobre los beneficios? (76). Adecuación al mercado interior: ¿Supera las distorsiones económicas de origen fiscal? ¿Hubiera sido más útil abordar la convergencia de los tipos de gravamen? Adecuación jurídico-política: ¿Interesa a los Estados miembros ser elegidos como au­ toridad fiscal principal o es irrelevante? ¿Se creará una suerte de mercado en el que las distintas jurisdicciones fiscales competirán por atraer a la entidad dominante? ¿Tendre­ mos a consecuencia de la implantación de la directiva un conjunto selecto de Estados miembros agraciados por la condición de autoridad fiscal principal y otro conjunto, tal

(74) SCHON. W.: The European Commission´s Report on Company Taxation: A Magic Fórmula for Euiropean Taxation?. El autor sugiere que el agudo problema de los precios de transferencia quedaría muy aliviado. En el mismo sentido L. MUTÉN, obra citada. (75) AGUNDEZ-GARCÍA, A.: The Delineation and Apportionment of an EU Consolidated Tax Base for Multijurisdictional Corporate Income Taxation: A Review of Issues and Options. La autora, so­ bre la base de un análisis de la literatura disponible, concluye que no existe evidencia sólida. Por el contrario OWENS. J.: Taxation policy: Enhancing Competitiveness and Growth in a European Way (Brussels Tax Forum, 2008) opina que el sistema CCCTB agudizará la competencia fiscal a través de los tipos de gravamen. (76) SCHON. W:. «The European Commission´s Report on Company Taxation: A Magic Formula for European Taxation?», (European Taxation, 2002). La respuesta del autor, que se comparte, es rotundamente negativa. – 195 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

vez más numeroso, que serán autoridad fiscal subsidiaria? ¿Cómo se configurará la re­ lación calidad /precio que orientará la decisión de las multinacionales electoras? ¿Se ponderará la accesibilidad a las instancias administrativas, la seguridad jurídica, los rulings, la justicia tributaria sólida y rápida, los acuerdos flexibles? ¿Engendrará la aplicación de la fórmula de reparto predeterminada fricciones entre los Estados miem­ bros? Se observará que, entre las cuestiones a solventar para definir una posición, no se ha hecho referencia a los aspectos puramente técnicos del articulado de la propuesta pre­ sentada por la Comisión, ni a las expectativas recaudatorias. El articulado, sin duda, necesita perfeccionamientos importantes, y en cuanto a los aspectos recaudatorios, que, al parecer, no pintan mal para España, deben ser contemplados con escepticismo. En al­ gunos de los hasta ahora escasos estudios relativos a los efectos de distribución de bases imponibles entre los distintos Estados miembros España aparece como ganadora (77), pero en todos ellos se avisa de las severas limitaciones o restricciones padecidas. En cualquier caso, no es recomendable establecer una posición a la vista de un hipotético reparto favorable. Para definir la posición, en efecto, los aspectos de técnica tributaria y recaudatorios ocupan un lugar secundario frente a los concernientes a principios, mercado interior, y, por encima de todo, los político-administrativos, miopemente desatendidos en no pocas ocasiones porque son unas normas, como las de gestión, que no pertenecen al núcleo del tributo, las que inciden en ellos. Ahora bien, tras esas normas de gestión se atisba la médula de la soberanía (78). En consecuencia, la posición ha de derivar de una decisión política, no técnica. Y en esa tarea política se intuye que la concurrencia, o no, de la fragmentación entre países centrales y periféricos, y la posición que presumiblemente vaya a ocupar un determina­ do país, en nuestro caso España, son realidades de imprescindible consideración y valo­ ración. Porque, en efecto, tal fragmentación entre países, si así cuaja definitivamente como efecto práctico, aunque tal vez no deseado, de la futura directiva, es dudoso que sirva al interés europeo, y si, adicionalmente, la posición de un determinado país será presumiblemente predominantemente periférica, es claro que no puede ser conforme a su interés nacional. En el Informe Bolkstein se dice que la disparidad de presión fiscal efectiva de los dis­ tintos impuestos sobre los beneficios existentes en los diferentes Estados miembros de la Unión Europea crea una distorsión incompatible con el buen funcionamiento del mer­ cado interior, y que la dispersión de los tipos nominales de gravamen es la principal causa de esa disparidad (79). Esta misma idea se desprende de la literatura disponi­ ble (80) Sin embargo, el proyecto nada establece en relación con los tipos de gravamen. Desde luego, una unificación de la base imponible más una horquilla de tipos de gra­ vamen hubiera ahogado la libertad de los Estados miembros respecto de la configura­ ción del Impuesto sobre Sociedades, pero lo que no está claro es la razón por la cual, a la vista de la construcción del mercado interior, no se ha optado por seguir la senda de la

(77) «Study on the Economic and Budgetary Impact of the Introduvtion of a Common Consoli­ dated Tax Base in the European Union», Commission Staff Working Document. Impact Assess­ ment. (78) MARTÍN JIMÉNEZ, A y CALDERÓN CARRERO. J. L.: «Administratives aspects. Administrative Cooperation». En la obra colectiva Common Consolidated Corporate Tax Base. (79) El Informe Ruding (1992) propuso una horquilla de tipos de gravamen del 30-45. (80) NICOMEDE. G.: «Corporate income tax and economic distorsions», Taxation Papers (2009). – 196 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

horquilla de tipos de gravamen (81), técnicamente más sencilla que el sistema CCCTB, aun cuando políticamente más dificultosa frente a los países más propensos a la compe­ tencia fiscal, y, desde luego, frente a las pretensiones de los grupos multinacionales, mucho más confortables en el ambiente de dicha competencia. Seguramente ambos intereses, el de la competencia fiscal y el de los grupos multina­ cionales, han descartado la vía de la horquilla de tipos de gravamen en cuanto alterna­ tiva al modelo de base imponible común consolidada europea, lo que, a la postre, resta grados de libertad efectiva a los Estados miembros en orden a definir la potencia recau­ datoria de sus respectivos impuestos sobre los beneficios (82). 3.3. Debería acometerse la modificación del régimen de la subcapitalización El artículo 20 del TRLIS está aquejado de una gran obsolescencia (83). En rigor está basado sobre una filosofía superada. La subcapitalización no nace de una financiación vinculada con no residentes, sino de una financiación impuesta, sea interna o de terce­ ros, por la entidad dominante por motivos fiscales. Tipificar los elementos objetivos determinantes de la subcapitalización y depurar proporcionadamente su impacto es el camino para una reforma fructífera de la norma anti subcapitalización. Pues bien, los mojones del camino a seguir ya se han concretado en los criterios establecidos en la resolución del Ecofin de junio de 2010. En esta resolución se establecen tres índices determinantes de la existencia de sub­ capitalización: – El nivel de deuda respecto de los fondos propios excesivo. – El importe de los intereses netos pagados por la compañía rebasa un límite calcu­ lado sobre los beneficios antes de los intereses e impuestos (ebit) o de los intereses, impuestos, deterioro y amortización (ebitda) – El nivel de deuda respecto de los fondos propios es excesivo por comparación con el nivel de deuda respecto de los fondos propios del grupo. La combinación de los tres índices precedentes permite construir una norma anti subcapitalización realmente eficiente, aceptable para las distintas jurisdicciones fisca­ les, y equitativa. En efecto, un parámetro objetivo basado en los dos primeros criterios es bastante só­ lido y fácil de aplicar, pero puede incurrir en un rigor excesivo que el tercer índice se en­ carga de atemperar. Nótese que este tercer índice se fundamenta plenamente en el prin­ cipio de libre concurrencia en cuanto la estructura financiera del grupo necesariamente lo es frente a terceros. Por tanto, la comparación así delimitada está amparada en la más pura ortodoxia representada por la doctrina de la OCDE, la cual, al tiempo, es ex­ presión de un consenso internacional enraizado en principios de justicia tributaria.

(81) NIJKAMP, H.: «Ambitious Plan for EU Company Tax Reform fails to address critical is­ sues», Ec Tax Review (2002-1). (82) SPENGEL, C.: «The Common Consolidated Corporate Tax Base», En Corporation Tax: Bat­ tling with the Boundaries (Oxford, 2007). (83) PALAO TABOADA, C.: «La subcapitalización», capítulo 22 de la obra colectiva Fiscalidad In­ ternacional, dirigida por Fernando Serrano Antón. – 197 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

Ahora bien, para que la comparación sea adecuada las magnitudes tomadas en consi­ deración han de ser homogéneas. En este sentido se sugieren las siguientes fracciones: – intereses consolidados/ activo consolidado. – intereses individuales/ activo individual que forma parte del consolidado. Por tanto, en el denominador de la segunda fracción no entran las carteras de valores representativas de la participación en entidades del grupo. Esto es importante, porque resuelve el problema de la concurrencia de intereses, internos o externos, con inversio­ nes financieras cuyas rentas están exentas, y lo hace, y esto también es importante, ba­ jo una regla perfectamente inscribible en el principio de libre concurrencia, de manera tal que dicha regla estaría amparada por la doctrina del Tribunal de Justicia relativa a la causa de justificación del reparto equilibrado de la competencia para gravar entre los Estados miembros (84). No es conveniente tomar como índice de comparación los fondos propios, a menos que se depuren de las variaciones de los mismos derivadas de operaciones puramente inter­ nas, esto es, que se tomen los fondos propios que las distintas compañías aportan al ba­ lance consolidado, y no aquellos que corresponden a sus balances individuales. En suma, lo importante en orden a la correcta construcción del índice de comparación es la homogeneidad y significación de las magnitudes escogidas. Si se contempla con perspectiva, una norma anti subcapitalización así construida no es más que una regla de distribución de los intereses pagados a terceros por el grupo en­ tre las empresas que lo integran. Una regla así concebida impide la deducción de intere­ ses que son pura creación de operaciones internas diseñadas con finalidad fiscal, pero también las limitaciones radicales a la deducción de intereses pagados a terceros. La bandera de una regla así concebida es la proporcionalidad. Ahora bien, ilusorio sería creer que una regla así concebida, por muy meditado y es­ tudiado que hubiera sido su proceso de elaboración, y elevados y justos los principios que la animen, será inmune a toda clase de contravenciones, de manera tal que, como cualquier otra norma, precisará el auxilio de las normas anti abuso de carácter general. Estas normas, en cuanto último recurso de la justicia tributaria, no podrán, en modo al­ guno, quedar al margen del encauzamiento de casos singulares, también en el ámbito de la subcapitalización. En suma, será la rigurosa colaboración de ambos tipos de normas, como así lo mues­ tra el activismo legislativo de los países de nuestro entorno en esta materia, y, por enci­ ma de todo, la resolución del Ecofin, antes mencionada, que, desde luego, sin ser vincu­ lante sí señala el camino a seguir, el remedio jurídico que rinda el máximo servicio a la equidad y a la seguridad jurídica. En fin, la riqueza de la vida impide cerrar la puerta a una prueba basada en los datos del mercado financiero, correctora del resultado derivado de la fórmula que se propone u otra similar. 3.4. Debería mantenerse la relación del actual Impuesto sobre Sociedades con el consenso internacional IFRS. Las modificaciones del TRLIS derivadas de la reforma contable no han quebrado, acertadamente, el vínculo entre la base imponible y el resultado contable, actualmente regulado en el artículo 10.3 del TRLIS.

(84) SGI (311-08). – 198 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

El resultado contable se determina de acuerdo con las normas establecidas en el Có­ digo de Comercio y en el Plan general de Contabilidad que las desarrollan. El resultado contable es, por tanto, una magnitud derivada de la aplicación, a los hechos contables, de la ley y su desarrollo reglamentario. Es una magnitud perfectamente amparada por el principio de reserva de ley. Este modo de determinar la base imponible implica una interrelación entre las nor­ mas tributarias y las normas mercantiles, lo que no significa, en modo alguno, que sea la pura técnica contable la que determina la base imponible del Impuesto sobre Socie­ dades (85). En rigor, esta interrelación no es nueva (86), aun cuando la Ley 43/1995 la haya explicitado nítidamente. Se trata, bien se ve, de una interrelación entre normas contables y fiscales, pero no entre normas fiscales y puras técnicas contables. Nótese que, a partir de la incorporación de los principios de contabilidad generalmente acepta­ dos al Código de Comercio operada por la Ley 19/1989, el proceso de llevanza de conta­ bilidad está sometido al imperio de la ley, lo que ha determinado el alumbramiento del Derecho contable (87). La modificación del régimen jurídico de la contabilidad, operada por la Ley 16/2007, no ha supuesto un paso atrás en la configuración del Derecho contable, antes bien, las ma­

(85) CLAVIJO HERNÁNDEZ, F.: «Impuesto sobre Sociedades (I)», En Curso de Derecho Tributario (Clavijo, Ferreiro, Martín Queralt, Tejerizo, Pérez Royo, pag. 231). (86) SAINZ DE BUJANDA: «Los métodos de determinación de las bases imponibles y su proyección sobre la estructura del sistema tributario», Hacienda y Derecho VI, pág. 189 y sigs. En referencia a la Ley de Utilidades el autor señala que «he aquí, por tanto, un primer núcleo de empresarios – como se ve el de mayor entidad dentro de la economía del país-sometido a tributación con arreglo a Balance...y añade ...en el impuesto sobre el beneficio empresarial, como en cualquier otro sector tributario, corresponde al Derecho, fundamentalmente, ofrecer una configuración normativa del hecho imponible y de la base sin entrar a definir, con pretensiones de validez científica general, las realidades extrajurídicas que subyacen a la imposición, por ejemplo, esta tan controvertida, de la renta, en su modalidad de beneficio empresarial...y precisa ...este respeto a la legalidad extra fis­ cal no deberá ir más allá de lo estrictamente indispensable para que la aplicación de todo el Dere­ cho se ajuste a criterios armónicos. Cuando la ley fiscal amplíe o reduzca las definiciones o concep­ tos de instituciones jurídicas formulados en otras leyes, para acomodarlos mejor a las exigencias de la tributación, es evidente que deberá prevalecer el mandato de la Ley fiscal..». Estos textos fue­ ron leídos por el autor con ocasión de su ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación, y en la contestación formulada por GARRIGUES este indica que Sainz de Bujanda concibe el Derecho Fiscal «como una rama del Derecho cuyos conceptos cardinales-entre ellos, el de la base-son elabo­ rados sin servidumbre a otras disciplinas...pero la autonomía no supone, he dicho antes, ruptura de la unidad del ordenamiento, ni colisión violenta con nociones elaboradas por el Derecho privado...La noción de beneficio neto, por ejemplo, es propia del Derecho tributario, en la medida en que este se sirve de ella para configurar determinadas figuras tributarias, pero justamente en este campo el orador, en quien aún laten con fuerza sus ideas de antiguo mercantilista, vuelve insis­ tentemente la mirada a conceptos extraídos del Derecho privado de la materia del comercio. Así vemos discurrir, como asidero firme de toda la disertación, referencias continuas a la función jurí­ dica del balance y a la fuerza probatoria de los libros de contabilidad....». (87) FERNÁNDEZ PIRLA, J. M.: «Una aportación a la construcción del Derecho contable» (IPC,1986), pág. 47 y sigs., donde el autor señala que «...la cuestión subyacente está en el estudio y aceptación de los llamados principios contables generalmente aceptados...su captación en las Di­ rectrices de la Comunidad Económica Europea y, por último, la creación y desarrollo de la Comi­ sión de Normas Internacionales de Contabilidad (IASC) para su difusión y cumplimiento entre los Estados miembros son aportaciones básicas para la creación del Derecho que destacan además su significado internacional. El paso de convertir tales principios generalmente aceptados en normas de Derecho, aunque con toda la discrecionalidad que su aplicación puede comportar, es la tarea que hoy se viene realizando, y cuya culminación generará el derecho contable...por ello los princi­ pios de contabilidad generalmente aceptados lo han de ser a nivel internacional». – 199 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

terias sujetas a regulación mediante norma legal se han incrementado. Tampoco ha su­ puesto la aceptación, ni condicional ni incondicional, de las normas IFRS, pues las nor­ mas que se aplican en relación con las cuentas anuales son las contenidas en el Código de Comercio y en el Plan General de Contabilidad. No ha habido ni invasión de las normas IFRS, ni retraimiento del legislador contable español. Cuestión distinta es que el nuevo entramado normativo de la contabilidad pivote sobre la filosofía de las normas IFRS. La estrategia del legislador contable español ha sido conservar las fuentes de produc­ ción de normas contables, Código de Comercio y Plan General de Contabilidad, y aten­ der, como se ha indicado, a la filosofía contable de la IASB, de manera tal que, de una parte, las normas contables tienen rango legal o reglamentario y, de otra, se insertan en el contexto del consenso contable internacional. Naturalmente, este planteamiento exige un esfuerzo notable al ICAC y, en general, a todos quienes aplican normas contables, como así lo ha puesto de manifiesto la reciente modificación del Plan general de Contabilidad, máxime si se toma en consideración que la IASB está empeñada de manera constante en el perfeccionamiento y ampliación de su producción técnica. Claro está, todo ello repercute en el Impuesto sobre Sociedades. Y no es extraño que se presente un cierto desasosiego, ante una eventual inestabilidad normativa, y tam­ bién ante algunos aspectos de la normativa contable que no se avienen bien con la fina­ lidad de la obligación tributaria, de manera tal que es posible identificar ámbitos de con­ flicto (88), lo que permitirá estimular el perfeccionamiento de la relación entre normas contables y fiscales (89). Hay otro desasosiego, totalmente diverso del anterior en su origen y naturaleza. En efecto, la filosofía contable de la IASB está basada en el principio de preferencia del fon­ do sobre la forma. La forma es aparente y ofrece seguridad, pero no siempre es portado­ ra de la realidad. El fondo ha de buscarse y no es tarea fácil, aun cuando, si bien hecha, rinde la verdad y, por ende, la equidad en todos los ámbitos jurídicos (90). Las polémicas entabladas en relación con la convergencia entre normas contables y fiscales en el ámbito de las operaciones vinculadas son un claro ejemplo de esa tensión o desasosiego. Romper el cordón umbilical que liga la base imponible del Impuesto sobre Sociedades con el resultado contable, además de suponer una desviación de la esencia y fundamen­ tos de la imposición sobre los beneficios (91), no sería una opción acertada. En efecto, de una parte, la brisa de las innovaciones contables, creadora de inestabi­ lidad en el corto plazo, en el largo contribuye a la razonabilidad financiera y buena com­ prensión del tributo, así como a su más adecuada gestión, y de otra, la preferencia del

(88) BÁEZ MORENO, A.: Normas Contables e Impuesto sobre Sociedades. Capítulo II y Conclu­ siones. (89) CALVO BAILO J. A.: Manual para la Declaración y Contabilización del Impuesto sobre So­ ciedades, capítulos 1 a 5. (90) MÁLVAREZ PASCUAL, Luis: «El principio de preferencia del fondo sobre la forma en el Dere­ cho contable español», CEF, n.os 341-342. (91) ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C.: «La Tributación del Beneficio de la Empresa y de sus par­ tícipes. Escribe el autor que sería imperdonable que tratando, de modo fundamental, de la Tarifa III de la Contribución de Utilidades, no dedicáramos algunos párrafos a la contabilidad como base sobre la que descansa dicha imposición, por ser la única que en forma sistemática y ordenada pue­ de dar a conocer la situación de un patrimonio y los resultados de una gestión...Y es que, además, siendo la significación originaria de renta o beneficio una noción de contabilidad, justo es que hoy se reconozca a la contabilidad la función de mostrar esa renta o beneficio (pág. 19)». – 200 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

fondo sobre la forma sanea el resultado contable y con ello la base imponible. En fin, an­ clar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en el ámbito del consenso contable internacional a través de ese cordón umbilical, actualmente consagrado en el artículo 10.3 del TRLIS, no es un logro menor. Y, en cualquier caso, unas normas fiscales autó­ nomas que pretendieran la regulación total de la base imponible tendrían que arrancar de los conceptos contables (92), siendo por ello más aconsejable corregir el resultado con­ table en lo que se estime pertinente (93). 3.5. Debería prestarse acrecida atención a la configuración de la tributación de las entidades en cuanto pertenecientes a grupos de proyección multinacional Ya se ha visto que existe una notable preocupación en los Estados Unidos en relación con el tratamiento de las rentas obtenidas en el exterior por los grupos multinacionales. A raíz del Real Decreto-Ley 3/2000 se modificó sustancialmente el tratamiento de las rentas de fuente extranjera, estableciéndose la exención de dividendos y plusvalías de cartera de valores extranjeros, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, pudiéndose incorporar al grupo fiscal la denominada entidad de tenencia de valores extranjeros (ETVE), hasta entonces excluida del mismo. Consiguientemente España se incorporó al denominado sistema continental. Esta opción, seguramente eficaz en el contexto de una política fiscal de internaciona­ lización de la empresa española, entrañaba algunos riesgos recaudatorios que el tiempo se ha encargado de desvelar. Uno de ellos es la deducción de los intereses en la parte correspondiente a las rentas exentas. En ocasiones se ha postulado su no deducción. Esta postura no parece correcta, y de hecho las normas que en este sentido existieron en algún país, también en Espa­ ña (94), han ido desapareciendo (95) en parte bajo el impulso de la sentencia Bosal, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como tampoco lo es la opuesta, consistente en la deducción incondicional. El problema planteado tiene equitativa solución en el marco de una norma anti sub­ capitalización, como la anteriormente propuesta, aplicada no solo respecto de las filiales de grupos extranjeros sino también respecto de la matriz o, más exactamente, de las en­ tidades nacionales del grupo multinacional. En definitiva, la asignación de los intereses dependería, en último término, de la relación de activos individuales y consolidados, en la forma anteriormente expuesta. Una regulación así concebida está en vigor en Austra­ lia (96). Una propuesta de este corte se debate actualmente en los Estados Unidos, aun­ que no para restringir la deducción de intereses, sino para diferir la deducción de los co­ rrespondientes a la renta de fuente extranjera cuya tributación se produce de manera

(92) SEVILLA SEGURA, V.: Política y Técnica Tributarias, pág. 424. (93) GOTA LOSADA, A.: Tratado del Impuesto sobre Sociedades. Tomo II, pág. 103. (94) Texto Refundido de la Contribución sobre las Utilidades de la Riqueza Mobiliaria. Dispo­ sición sexta 4ª b), que rezaba así: «No serán deducibles los intereses exigidos por las empresas ma­ trices extranjeras a sus filiales o sucursales establecidas en el Reino, por razón de los capitales in­ vertidos por aquellas en los negocios de estas, ni por contribución a los gastos de otro estableci­ miento, ni por ningún otro concepto análogo que permita reducir el beneficio obtenido en España». (95) JOINT COMMITTEE ON TAXATION: Background and Selected Issues Related to the Internatio­ nal Tax System and Systems that Exempt Foreign Business Income (mayo 2011) (96) Australian Tax Office. – 201 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

diferida, en particular los beneficios de las filiales extranjeras que no tributarán hasta su repatriación (por el exceso del impuesto en los Estados Unidos sobre el impuesto que ha gravado los beneficios en el extranjero) (97). El problema de la carga financiera es particularmente severo en el régimen de las ETVE, porque, como es sabido, una cartera de valores de seis millones de euros habilita la exención de dividendos y plusvalías. Otro riesgo recaudatorio importante es la compensación de pérdidas de entidades del grupo residentes en el extranjero. La legislación española relativa a la tributación de los beneficios de las empresas ha venido admitiendo, desde sus inicios, esta compensación, aun cuando bajo la forma de depreciación o deterioro de la participación contablemente registrada. La vigente redacción del artículo 12.3 del TRLIS permite, en esencia, esa compensa­ ción, ahora sin necesidad de reflejo contable. Véase, entonces, que el referido precepto no es sino la continuidad, perfeccionada en cuanto a la restricción respecto de los gastos fiscalmente no deducibles, de una larga tradición. Ahora bien, el horizonte internacional en los inicios del siglo XXI dista mucho del co­ rrespondiente al de los inicios del siglo XX (primer Texto Refundido de la Contribución de Utilidades de 1922). El Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades de 1994 no supo ver esta realidad. Tampoco el legislador de la Ley 4/2008. La compensación de pérdidas de las filiales extranjeras tiene pleno sentido cuando la entidad que soporta la compensación es la entidad dominante o, más generalmente, el grupo fiscal que tributa en la jurisdicción fiscal donde tiene su sede la entidad dominan­ te. Carece de sentido cuando la compensación se produce en sede de una entidad del grupo que tributa en jurisdicción fiscal distinta de aquella en la que lo hace la entidad dominante. La compensación, tan laxamente concebida, implica una suerte de elección por el grupo multinacional de la jurisdicción fiscal que habrá de soportar las pérdidas de las filiales extranjeras, en claro demérito del principio de territorialidad. Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea concernientes a la com­ pensación de pérdidas de filiales extranjeras aportan bastantes criterios para la refle­ xión, y permiten entresacar la idea de que la elección de jurisdicción fiscal para la com­ pensación de pérdidas es algo incorrecto (98). ¿Acaso tiene sentido permitir la compen­ sación de pérdidas de filiales extranjeras en sede de una entidad filial española de un grupo multinacional asentado en el extranjero? Por eso, la compensación de pérdidas de las filiales extranjeras, asistida del reintegro de las mismas cuando se recuperen los beneficios, debería situarse en sede de la entidad dominante del grupo, pero no de las subsidiarias intermedias aun cuando éstas tengan registrada en cuentas la participación directa, con la consecuencia de que si la domi­ nante es no residente en territorio español no procedería la compensación en sede de la entidad filial residente en territorio español. La desiderata de la consideración del grupo mercantil en el diseño del Impuesto sobre Sociedades es la tributación obligatoria en régimen de consolidación de todas las entida­ des que lo integran, cualquiera que sea el lugar de su residencia. No es este el lugar apro­ piado para explorar esta forma de tributación, pero tal vez sí lo sea para recordar textos

(97) JOINT COMMITTEE ON TAXATION. Descripción of Revenue Provisions Contained in the Presi­ dent´s Fiscal Year 2012 Budget Proposal, pag 161 a 182, ambas inclusive. (98) Marks & Spencer (446-03); X Holding BV(337-08). – 202 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

normativos ya olvidados pero que, en cierto modo, cobran entrañable actualidad en el con­ texto del universo IFRS (99). En efecto, la tributación consolidada mundial ya existía, co­ mo potencialidad nunca concretada, en nuestro sistema tributario en la década de los cua­ renta del pasado siglo, y treinta años después se formuló una propuesta en ese senti­ do (100), que hoy, desde luego, es más viable habida cuenta de la obligación contable de consolidar según normas IFRS, en los términos previstos en el Reglamento 1606/2002. 3.6. Incorporar los criterios de las sentencias del Tribunal de Justicia En general, esta función se viene desplegando satisfactoriamente en el ámbito de la imposición directa. Baste con recordar las normas que, a estos efectos, han establecido la Ley 2/2010 o la Ley de presupuestos para 2011. La oportuna modificación de la norma fiscal opuesta al ordenamiento comunitario es la forma adecuada de depurar el ordena­ miento interno. Un ejemplo de reacción diligente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia lo tene­ mos en la Ley 62/2003 la cual estableció la inaplicación del artículo 20 del TRIS frente a entidades residentes en Estados miembros de la Unión Europea al poco de conocerse la sentencia Lankhorst. Las sentencias posteriores de los tribunales de justicia (101) acre­ ditan que la exclusión de la norma anti subcapitalización del ámbito europeo era inex­ cusable. Ahora bien, la forma radical en cómo se ha hecho ha supuesto la renuncia al principio de libre concurrencia en el contexto europeo por lo que atañe a las relaciones financieras vinculadas, lo que parece excesivo (102), al punto que se ha sostenido la pro­ cedencia de aplicar el artículo 16 del TRLIS, bajo prueba de que el préstamo no se ha­ bría concedido por tercero independiente en condiciones normales de mercado (103). La atención escrupulosa al ordenamiento comunitario es bien visible en el artículo 89.3 del TRLIS, en cuya virtud se admite la eficacia fiscal de la diferencia de fusión a condición de que otro Estrado miembro haya gravado la plusvalía derivada de la trans­ misión de la participación, por más que el efecto práctico sea la renuncia a gravar las rentas futuras derivadas de una actividad empresarial obtenidas por una entidad resi­ dente en territorio español, en la medida concurrente al importe de la citada diferencia, lo que, tal vez, hubiera podido configurar la justificación, frente a la restricción, basada en el reparto equitativo de los ingresos fiscales (104). En alguna ocasión anecdótica la interpretación normativa forzada, que provoca el efecto práctico de la inaplicación, ha sido utilizada a modo de sucedáneo espurio de la or­ todoxa modificación normativa. Esta vía rápida para adecuar la normativa tributaria a

(99) Art 4º del Decreto-Ley de 17 de julio de 1947, a cuyo tenor «A todos los efectos, se podrá considerar como unidad económica la agrupación de entidades, cualquiera que sea su nacionali­ dad, que dependa directa o indirectamente de una entidad española a quien corresponda la admi­ nistración superior de la agrupación, por disponer del control de la misma a través de la posesión mayoritaria de acciones .En el domicilio de las sociedades españolas que, en las formas previstas u otras diferentes, ejerzan el control de otras entidades, se llevará contabilidad suficiente para que se pueda conocer y fiscalizar normalmente el funcionamiento de las filiales o controladas extranje­ ras y de las residentes en el extranjero». (100) ALVAREZ MELCÓN, S.: Grupos de Sociedades, pág. 217. (101) Tribunal Supremo, 6 de abril de 2011, entre otras. (102) CORDÓN EZQUERRO, T. y GUTIERREZ LOUSA, M.: «La Subcapitalización». Capítulo 6 del obra colectiva La lucha contra el fraude fiscal. Estrategias nacionales y comunitarias, dirigidas por Co­ llado Yurrita. M.A y coordinada por Moreno González. S y Sanz Díaz-Palacios. J.A. (103) FALCÓN Y TELLA, R y PULIDO GUERRA, E.: Derecho Fiscal Internacional, pág 243. (104) SGI, entre otras. – 203 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

los requerimientos de la justicia comunitaria supone una desviación de poder y pertur­ ba la seguridad jurídica (105). 3.7. Tomar en consideración que la desaparición de las barreras aduaneras y medidas de efecto equivalente ha colocado al Impuesto sobre Sociedades en la posición de un instrumento privilegiado de atracción o rechazo de la inversión exterior El Impuesto de Sociedades rinde una recaudación no muy elevada y bastante depen­ diente del ciclo económico. Pero afecta, como ningún otro tributo, a los flujos de inver­ sión y financiación transnacionales. El Impuesto sobre Sociedades no debería descono­ cer esta realidad. Un Impuesto sobre Sociedades construido con mentalidad acusada­ mente recaudatoria recaudará menos que otro construido con mentalidad de engarzarlo en los procesos económicos y financieros nacionales y transnacionales. En este sentido, dentro de los límites de los compromisos internacionales (OCDE, Unión Europea) y de las exigencias de la buena técnica tributaria, el Impuesto de Socie­ dades debería ofrecer las figuras y regímenes que procuran atracción de actividades económicas y financieras. Así, los acuerdos previos en materia de precios de transferen­ cia, régimen de las entidades holding (106), planes especiales de amortización, deduc­ ción por I+D+i, fusiones transfronterizas, reducción de rentas procedentes de activos in­ tangibles, entre otros. Estas figuras y regímenes, ya con raigambre en nuestro Impuesto sobre Sociedades, deberían estar construidos de manera tal que no erosionasen la tributación de la renta generada en territorio español. De lo contrario, ante el caso concreto, será inevitable que surja la reflexión crítica del órgano que aplica la norma (107). Igualmente importante, en este aspecto, es la sintonía entre el diseño de la política fiscal, su plasmación normativa, y la orientación de la función administrativa de aplica­ ción. El Foro de Grandes empresas y el Código de buenas prácticas tributarias para grandes empresas, cuya devoción a la seguridad jurídica está paladinamente expresada, podrían jugar un papel destacado. Con todo, quizá el factor más relevante sea el tipo nominal de gravamen (108). A pe­ sar de los descensos habidos, hoy en día nuestro tipo nominal de gravamen se sitúa en­ tre los más elevados. Hay margen para disminuir el tipo nominal de gravamen. La com­ pensación recaudatoria no debería venir por la vía del IVA, claramente regresivo, sino por la exploración de nuevas fuentes de recaudación sobre las rentas del capital, en par­ ticular en relación con la tributación de los partícipes de las instituciones de inversión colectiva, hoy en día ajenos al esfuerzo fiscal colectivo cuando, por sus condiciones de fortuna, pueden acumular su riqueza en dichas instituciones. También de la imposición patrimonial, aletargada por obra de la Ley 4/2008, de escasa potencia recaudatoria, pe­

(105) CONSEJO DE ESTADO. Inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español (pág 239). (106) ROMERO FLOR, L. M.: La sociedad holding española: breves consideraciones al régimen fis­ cal de las ETVE. (107) Resolución del TEAC de 17 de mayo de 2007, en donde se razona, en relación con la ET­ VE, que «el legislador intenta fomentar la creación de sociedades holding en España desde las que los grupos desarrollen su expansión en terceros países..La LIS puede fomentar la inversión pero no puede querer entrar en una dinámica autodestructiva, permitiendo la inoperancia a cambio de nada...» (pág. 129). (108) ALBI, E.: «El Impuesto sobre Sociedades». Revista de economía (Septiembre 2010). – 204 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

ro siempre llamada en épocas de crisis a cumplir un papel de equidad a cuya llamada, cuando correctamente explicada en términos de solidaridad solicitada antes que im­ puesta, no se hurtarán los obligados tributarios. En fin, no debería olvidarse que la certeza de la imposición (109), en cuanto ingre­ diente de la seguridad jurídica (110), además de constituir un derecho constitucional, en modo alguno contrapuesto con el principio de capacidad económica, es un elemento rele­ vante en la adopción de decisiones económicas. Por tanto, todos los esfuerzos en relación con la calidad de las normas tributarias (111) tendrán un efecto positivo respecto de la función de atracción de actividades económicas y financieras por parte del Impuesto so­ bre Sociedades. 3.8. Valorar adecuadamente la evolución de la recaudación Es moneda corriente lamentar la escasa recaudación que el Impuesto sobre Socieda­ des ha venido rindiendo en los tiempos más recientes, y, en verdad, las estadísticas dis­ ponibles dibujan un descenso espectacular de la recaudación en 2008 y 2009. También es moneda corriente achacarlo a debilidades en la configuración de la legalidad vigente del citado tributo. Ya se ha hecho mención de alguna de ellas. Ahora bien, si se contemplan con suficiente perspectiva temporal las series recauda­ torias del Impuesto sobre Sociedades y se las compara con las de otros tributos punte­ ros, el lamento ha de moderarse y la causa matizarse. Año (112) 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

IRPF

I. SOC

IVA

31.418 31.674 33.367 34.087 35.460 36.766 41.371 44.344 46.451 47.722 54.723 62.813 72.614 71.341 63.857

7.605 8.827 12.374 13.997 14.636 17.207 17.215 21.437 21.920 26.202 32.495 37.208 44.823 27.301 20.186

20.337 21.784 24.149 26.242 30.735 33.389 34.673 36.913 40.579 44.507 49.870 54.652 55.851 48.021 33.657

IIEE (millones de euros) 11.489 12.344 12.446 14.372 15.425 16.056 16.576 16.150 16.853 17.514 18.022 18.602 19.786 19.570 19.349

(109) Adam SMITH: The Wealth of Nations, pag 888. (110) NEUMARK, F.: Principios de la Imposición. IEF (1974), pág. 408. En 1970 NEUMARK exhor­ taba a que las leyes fiscales se estructurasen «de manera que presenten técnica y jurídicamente el máximo posible de inteligibilidad y sus disposiciones sean tan claras y precisas que excluyan toda duda sobre los derechos y los deberes de los contribuyentes, tanto en estos mismos como en los fun­ cionarios de la Administración tributaria, y con ello la arbitrariedad en la liquidación y recauda­ ción de los impuestos». (111) MARTÍN JIMÉNEZ, A.: «Legalidad, procedimiento legislativo y calidad de las normas tribu­ tarias: aportaciones al Derecho Comparado», Jornadas Metodológicas J García Añoveros. (112) Agencia Tributaria. Servicio de Estudios Tributarios y Estadísticas. – 205 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

Las series precedentes dicen bastantes cosas. Veamos algunas de ellas: – La recaudación por el Impuesto sobre Sociedades ha crecido incesantemente hasta el estallido de la crisis económica. En 1997 registró un salto espectacular (incre­ mento del 50%), y en el cuatrienio 2003/2007, aumentó a una tasa constante próxi­ ma al 20 por 100. – Hasta el estallido de la crisis económica la recaudación por el Impuesto sobre So­ ciedades ha crecido a tasas superiores a la de los restantes tributos principales. Así, respecto del IRPF, puede apreciarse que en la segunda mitad de la década de los noventa, la relación recaudatoria osciló entre los multiplicadores 4 y 2,5, en tanto que en el cuatrienio 2003/2007, lo hizo entre los multiplicadores 2 y 1,75, en tanto que respecto del IVA lo hizo, para los mismos periodos, según los multiplica­ dores 2,75 y 2, y 2 y 1,25, respectivamente. – A partir del estallido de la crisis económica, años 2008 y 2009, el descenso relativo de la recaudación del Impuesto sobre Sociedades es significativamente más eleva­ da que la de los otros tributos. Ahora es claro por qué el lamento debe moderarse. En efecto, las debilidades en la configuración legal del Impuesto sobre Sociedades, que las hay, no han impedido un cre­ cimiento espectacular de la recaudación durante los años de bonanza económica. Y tam­ bién es claro por qué la causa debe matizarse, para dar cabida al impacto de la crisis económica. Y la enseñanza que se extrae de esa valoración sosegada de las series recaudatorias es que, en la necesaria superación de las debilidades de la configuración legal del Im­ puesto sobre Sociedades, ha de huirse de toda tentación arbitrista, y, por el contrario, tener la vista puesta en los dictados de la proporcionalidad. Una buena piedra de toque y ejemplo lo ofrece la regla de distribución proporcional de la carga financiera del grupo de empresas, en relación con una eventual modificación de la norma anti subcapitalización. Es fácil intuir propuestas alternativas de reforma más drásticas, y, en apariencia, más eficaces, pero que, apartadas del camino de la propor­ cionalidad, acabarían por pasar amarga factura, también en el plano recaudatorio, por cuanto perturbarían el normal flujo de las inversiones transnacionales y su financia­ ción, amén de no hallar claro fundamento de equidad. Otra buena piedra de toque es la fiscalidad de los dividendos de fuente extranjera. En efecto, una parte importante de la diferencia entre base imponible y resultado contable deriva de la exención de dichos dividendos, de manera tal que podría pensarse en su eli­ minación. Es improbable que de ello se derivase un aumento recaudatorio apreciable. Por el contrario surgirían estrategias de desviación de esos dividendos, y, por otra par­ te, habría de concederse un crédito de impuesto para eliminar la doble imposición eco­ nómica. Lo prudente y proporcionado es eliminar la exención de los dividendos y plus­ valías correspondientes a instrumentos de negociación o disponibles para la venta, pero no la relativa a los instrumentos financieros de control o de participación relevante. Pa­ ra ello basta con suprimir la exención para las carteras cuyo valor de adquisición supere los seis millones de euros (art 113 TRLIS) En fin, la recaudación venidera del Impuesto sobre Sociedades, estará determinada por la evolución del ciclo económico, si bien hasta 2015 vendrá lastrada por la insólita li­ bertad de amortización, en cuanto a su excesiva proyección temporal (113), concedida por el Real Decreto-Ley 13/2010.

(113) DEPARTAMENT OF TREASURY: The Case for Temporary 100 percent expensing: Encouraging Bussiness to expand now by lowering the cost of investment. – 206 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

3.9. Restaurar la sistematicidad de la imposición sobre la renta Puesto que el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre So­ ciedades se reparten el campo de la imposición sobre la renta, lo correcto es que estén coordinados, esto es, que determinen una estructura sistemática. Como ya se ha indicado, España se unió a la corriente de minusvaloración de la pro­ gresividad y, por tanto, de la igualdad, en relación con las rentas del capital, mediante la Ley 35/2006, bajo la cual dichas rentas comenzaron a tributar al tipo único del 18 por 100 (posteriormente 19-21%), en concepto de renta del ahorro. No fueron escasos los ex­ pertos que, por ello, denunciaron una grave quiebra de principios básicos de la imposi­ ción (114). Al tiempo, la Ley 35/2006 abandonó el sistema de eliminación de la doble imposición de dividendos establecido por la Ley 42/1994, de manera tal que estas rentas del capital aparecían discriminadas negativamente respecto de las restantes del capital, en parti­ cular de los intereses. Para evitar que los socios prefiriesen financiar a sus sociedades mediante préstamos antes que mediante fondos propios, el artículo 46 de la Ley 35/2006 desalojó a los intereses de esos préstamos del tipo de gravamen del 18 por 100 y los lle­ vó a la tarifa general (24-43%). Y para evitar que los banqueros hubieran de desplazar los depósitos que ellos mantenían en los bancos que controlaban hacia otros bancos por motivos fiscales, los intereses derivados de los mismos fueron reubicados en la renta del ahorro, mediante el Real Decreto 1804/2008. Causó esta norma un cierto desasosiego porque su efecto práctico beneficiaba, principalmente, a los consejeros de las entidades de crédito (115). La Ley 11/2009, tal vez para remontar la crítica de favoritismo, trasla­ dó, con carácter general, los intereses de préstamos de socios a la renta del ahorro, ex­ cepto los imputables al exceso de los préstamos sobre el resultado de multiplicar por tres los fondos propios, correspondientes a la participación concernida, de la entidad prestataria, que continuarían tributando a tarifa general. Véase, entonces, que la cuota a satisfacer por el IRPF, respecto de lo intereses en cuestión, por el socio prestamista, pasó a depender de la estructura financiera de la sociedad participada. Finalmente, el tipo de gravamen previsto en la Ley 35/2006 respecto de las rentas del ahorro, inicialmente 18% y luego 19-21%, es bastante inferior al tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades, lo que no parece congruente. La enseñanza que se deriva de todo lo anterior es que la morigeración de la tributa­ ción sobre las rentas del capital, tal vez aconsejable en el contexto de la globalización, fue acometida por la Ley 35/2006 con escasa fortuna. En efecto, la progresividad quedó en exceso preterida, resucitó la doble imposición de dividendos, la capacidad económica de las personas físicas que prestaban a sus sociedades se hizo depender de la estructura financiera de éstas, y, en fin, se premiaron las rentas del capital pasivas (intereses) res­ pecto de las activas (beneficios). La sistematicidad de la imposición sobre la renta quedó muy perjudicada. Seguramente las voces que llaman a la restauración de un impuesto sintético y pro­ gresivo sobre la renta puedan sufrir réplicas derivadas de la realidad de la globaliza­

(114) ZUBIRI, I.: Cinco Días, 30 de enero de 2006; RUIZ GARCÍA. J. R.: Quincena Fiscal, julio 2006; FALCÓN Y TELLA, R.: Quincena Fiscal, agosto 2007. (115) FALCÓN Y TELLA, R.: «La consideración como renta del ahorro de los intereses abonados por entidades de crédito a personas vinculadas: ¿un exceso reglamentario o un supuesto de inconstitucionalidad de la ley?». Quincena Fiscal, febrero 2009. – 207 –

ESTUDIOS Y NOTAS / CRÓNICA TRIBUTARIA 141-2011

ción (116), pero de ahí no debe seguirse una complacencia con la estructura vigente de la imposición sobre la renta. Por el contrario, recuperar la sistematicidad de la imposición sobre la renta, median­ te la adecuada coordinación del Impuesto sobre Sociedades y el Impuesto sobre la Ren­ ta de las Personas Físicas, es una tarea de mejora que puede ser acometida incluso den­ tro de las restricciones que pueda imponer la globalización. Así, supuesto que la globalización impusiera un gravamen moderado para las rentas del capital, el tipo más alto de la escala relativa a las mismas no debiera ser inferior al tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades. Por otra parte, los dividendos no de­ berían soportar una carga fiscal superior a la que padecen los intereses y las plusvalías, lo que implica adoptar algún método para eliminar la doble imposición económica, lo cual, por añadidura, aventaría las hipótesis a las que dio respuesta, no convincente, el Real Decreto 1804/2008 y la legislación posterior. En fin, las plusvalías también deberí­ an tener un tratamiento homogéneo en ambos tributos, ya que, en otro caso, se produci­ rán fenómenos de arbitraje. Una estructura sistemática de la imposición sobre la renta ofrece la estética de la construcción lógica, y depara beneficios para la equidad y la neutralidad. 3.10. Apoyar la armonización del Impuesto sobre Sociedades Los inconvenientes que, en su caso, pudieran hallarse en el sistema de base imponi­ ble común consolidada propuesto por la Comisión no deberían fraguar una postura re­ fractaria al proceso de armonización del Impuesto sobre Sociedades. El disfrute efectivo de las libertades comunitarias y, por tanto, la consecución del mercado interior, no es concebible en ausencia de una armonización significativa de la tributación sobre los beneficios de las empresas (117). En el marco de la actual disper­ sión de los tipos efectivos de gravamen del Impuesto sobre Sociedades es ilusorio supo­ ner que las decisiones de inversión, reales y financieras, puedan responder exclusiva­ mente a pautas económicas, de manera tal que el mercado interior padece una distor­ sión de origen fiscal que lo falsea. Incluso pudiendo otorgarse un cierto efecto beneficioso a la competencia fiscal, las ventajas de la armonización son incontestables, y no parece lógico ni coherente que los Estados miembros descansen, a estos efectos, en la acción del Tribunal de Justicia, o de la Comisión en materia de ayudas de Estado. Por el contrario, se requiere el acuerdo de los Estados miembros para avanzar en la armonización (118). Ciertamente, las dificultades de la armonización son bien conocidas (119), pero la ini­ ciativa de la Comisión relativa al sistema de base imponible común consolidada ofrece

(116) BORRELL FONTELLES, J.: ABC, 20 diciembre de 2009. (117) GARCÍA-HERRERA, C. y HERRERA MOLINA. P.: «El Tribunal de Justicia ante una encrucija­ da: ¿Rectificar la jurisprudencia o desintegrar la fiscalidad internacional en Europa?», capítulo VI de la obra colectiva Estudios sobre Fiscalidad Internacional y comunitaria, dirigida por Collado Yurrita M.A y Moreno González. S (118) CHICO DE LA CÁMARA, P.: «Los límites difusos entre la competencia fiscal lesiva y benefi­ ciosa: una reflexión sobre la necesidad de armonizar la imposición directa», capítulo IX de la obra colectiva citada en el número precedente. (119) CARRASCO PARRILLA: «El proceso de armonización fiscal en la Unión Europea», capítulo VIII de la obra colectiva citada en el número precedente. – 208 –

E. SANZ GADEA / «El Impuesto sobre Sociedades. ¿Un Impuesto en crisis?»

una buena oportunidad para armonizar, cuando menos, los elementos más relevantes de la base imponible. Una armonización mínima o muy limitada aparenta ser respetuosa con la soberanía de los Estados miembros. Sin embargo, en la práctica puede tener el efecto opues­ to (120). En efecto, una disminución agresiva de la tributación por el Impuesto sobre So­ ciedades, no constitutiva de ayuda de Estado, en un Estado miembro puede forzar la po­ lítica fiscal de otros Estados miembros en un sentido distinto del deseado. En ciertas materias, como la relativa a las normas antiabuso, la necesidad de la armonización de­ riva directamente del principio de seguridad jurídica (121), como así se infiere de la pro­ pia Comisión (122). Una armonización bajo el enfoque de aproximación (123), no de igualación, puede ofrecer buenas oportunidades para progresar en el camino de la armonización. De acuerdo con lo expuesto, se estima conveniente una política fiscal que apoye la ar­ monización del Impuesto sobre Sociedades (124).

(120) HERRERA MOLINA. P y RODRÍGUEZ MÁRQUEZ. J.: «Tendencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición directa», capítulo XX de la obra colectiva Armonización y coordinación fis­ cal en la Unión Europea. Situación actual y posibles líneas de reforma, coordinada por Lasarte J y Adame F, relator general Di Pietro A. (121) SOLER ROCH. M.T.: «Las medidas antiabuso en el ámbito de la Unión Europea», capítulo XIX de la obra colectiva citada en el número precedente. (122) Comunicación al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social: Apli­ cación de Medidas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la fiscalidad directa dentro de la UE y en relación con terceros países. COM (2007) 785 final. (123) GUTIERREZ LOUSA. M.: «Armonización y coordinación fiscal en la Unión Europea», capítu­ lo III de la obra colectiva citada en el número precedente. (124) LÓPEZ RODRÍGUEZ. J.: «Derecho comunitario y política tributaria en materia de imposición sobre sociedades», capítulo VII de la obra colectiva Armonización y coordinación fiscal de la Unión Europea. – 209 –