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Contenido El Descanso Vacacional

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Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios

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ASESORÍA APLICADA ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad GLOSARIO LABORAL INDICADORES LABORALES

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El Descanso Vacacional Ficha Técnica Autor

: Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas

Título

: El Descanso Vacacional

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

1. Introducción El descanso vacacional es el derecho de todo trabajador de la actividad privada, siempre que cumpla con las condicionantes exigidas en el ordenamiento laboral, se entiende como el descanso reponedor y momento de ocio y recreación pagados1 que tiene derecho el trabajador, luego de cumplido un año completo de servicios. Tiene derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro horas. Se encuentra regulado en el Decreto Legislativo Nº 713 (Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada) y Decreto Supremo Nº 012-92-TR (Reglamento sobre Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada).

2. Requisitos para gozar de las vacaciones Para que el trabajador adquiera el derecho al descanso vacacional, tiene que cumplir requisitos indispensables que deben darse conjuntamente: un año completo de servicios y cumplir con el récord vacacional correspondiente, con las peculiaridades que señalamos a continuación: 1 Según Arce Ortiz, Elmer; que cita a Martín Velarde y otros, “Sobre el derecho de vacaciones”, Madrid, TECNOS, p. 565; señala que, junto a los descansos semanales obligatorios, el artículo 25º de la Constitución reconoce el derecho de los trabajadores el descanso anual remunerado. A tradicional objeto de preservación de la salud, física y síquica, se añaden en la actualidad otros objetos, como la dedicación del trabajador a actividades de ocio y recreación. Esta concepción moderna, que trasciende el mero reposo del trabajador, va a tener importancia por su carácter interpretativo de las reglas legales de vacaciones (Destaca la función interpretativa del concepto moderno).

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2.1. Año continuo de labor El trabajador debe cumplir un año completo de servicios. El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha en que el empleador determine si compensa la fracción de servicios laborados. 2.2. Días efectivos de trabajo Dentro del año de servicios el trabajador debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor, de acuerdo a la jornada ordinaria realizada: a. Jornada ordinaria de seis días a la semana. Los trabajadores deben haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta (260) días en dicho período. b. Jornada ordinaria de cinco días a la semana. Los trabajadores deben haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho período. c. El plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

Los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 713.

3. Cómputo de los días efectivos de trabajo Establecida la oportunidad del descanso vacacional, ésta se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo, toda vez, que la norma señala días calendarios. Para efectos del récord vacacional, se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: a. La jornada ordinaria mínima de cuatro horas. b. La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado.

c. Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día. d. Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos solamente los primeros sesenta (60) días dentro de cada año de servicios. e. El descanso previo y posterior al parto. f. El permiso sindical. g. Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h. El período vacacional correspondiente al año anterior. i. Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.

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4. Duración del descanso vacacional La duración del descanso vacacional es de treinta (30) días calendarios, conforme a lo señalado en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 713 (Descansos Remunerados de los Trabajadores sujetos al Régimen laboral de la actividad privada), salvo regímenes laborales especiales que se regirán por sus propias normas. 4.1. De los profesores La oportunidad del descanso vacacional de los profesores de los centros educativos particulares, en general, se regula por sus propias normas. Supletoriamente se aplica el Decreto Legislativo Nº 713 y su Reglamento. Los períodos vacacionales de los profesores que laboran en el área de gestión pedagógica son sesenta (60) días anuales otorgados al término del año escolar. Durante las vacaciones escolares de medio año, los profesores limitan su labor a terminar los trabajos de primer semestre y a preparar los del segundo. El derecho a las vacaciones es irrenunciable. 4.2. De la adopción El trabajador peticionario de adopción tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia señalada en el artículo 1º de la Ley Nº 27409, siempre que haya gozado de la misma. Actualidad Empresarial

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La voluntad de gozar del descanso vacacional deberá ser comunicada al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional.

compensación de quince días de remuneración, conforme al cuadro señalado:

4.3. De los trabajadores del hogar Los trabajadores del hogar tienen derecho a un descanso anual remunerado de quince días luego de un año completo de servicios. El récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente. 4.4. De los trabajadores de construcción civil El trabajador de construcción civil que fuere despedido después de 6 días de labor efectiva, recibirá, como compensación vacacional la cantidad equivalente al 10 % de todos los salarios básicos percibidos durante su período de trabajo. Tanto en el caso de despedida como de retiro voluntario, la compensación vacacional será equivalente a dos jornales y medio si se realiza al cumplir el trabajador dieciocho días de labor efectiva. Si el trabajador cumple el año, tendrá derecho a los 30 días de vacaciones. Cabe indicar, que en el pago de la compensación vacacional no se tomará en cuenta las horas extras laboradas ni el salario dominical. 4.5. Del trabajador agrario El descanso vacacional del trabajador agrario es de quince días calendario por cada año completo de servicios. Asimismo, se podrá establecer acuerdos entre el trabajador y empleador si el plazo es mayor al establecido. 4.6. De los trabajadores de la pequeña empresa Los trabajadores que se encuentren contratados por las normas laborales del régimen especial de la pequeña empresa tendrán derecho a 15 días de descanso vacacional remunerado por año completo de servicios. Cabe indicar, que los trabajadores de la microempresa no tienen derecho al descanso vacacional.

5. Fraccionamiento A solicitud escrita del trabajador, el empleador podrá autorizar el goce vacacional en períodos que no podrán ser inferiores a siete (7) días naturales.

6. Acumulación El trabajador puede convenir por escrito con su empleador (sin necesidad de autorización o conocimiento previo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo) en acumular hasta dos (2) descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales (estos días son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados). Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero, podrán convenir por escrito la acumulación de períodos vacacionales por dos o más años.

7. Reducción El descanso vacacional puede reducirse de treinta (30) a quince (15) días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito. Cabe indicar, que en el dispositivo del PDT 601-Planillas Electrónicas se deberá declarar de modo separado la compensación vacacional y el descanso vacacional. Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas: En este dispositivo, se declara la reducción del descanso vacacional de un trabajador que percibe una remuneración mensual de S/.2,000.00 mensuales, como se ha señalado percibirá una

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8. Oportunidad del descanso Las vacaciones serán otorgadas al trabajador en el período anual sucesivo a aquel en que alcanzó el derecho al goce de dicho descanso. Es decir, cumplido el año de labores, y el record vacional correspondiente, el trabajador adquiere derecho a las vacaciones, y ésta debe ser gozada dentro de los 12 meses siguientes de haber cumplido el año de servicios. La oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. En ese sentido, si el trabajador y el empleador no llegaran a un acuerdo en la oportunidad del descanso vacacional, es el empleador quien lo decidirá, atendiendo a las necesidades de la empresa y a los intereses del trabajador. El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el período de vacaciones.

9. Remuneración vacacional 9.1. Monto y base de cálculo El artículo 25º de la Constitución Política del Perú establece el derecho de los trabajadores a gozar de vacaciones anuales pagadas. El principio que rige el pago de la remuneración vacacional es que el trabajador debe percibir como remuneración vacacional la misma que hubiera percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción por su propia naturaleza de las remuneraciones periódicas a que se refiere el artículo 18º del Decreto Legislativo Nº 650. Por tanto, es remuneración computable para el descanso vacacional, todo pago que el trabajador hubiere percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Asimismo, se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma. 9.2. Conceptos no computables No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del D.Leg. Nº 650.

10. Casos especiales de remuneración vacacional a. Comisionistas La remuneración vacacional de los comisionistas se establece en base al promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el semestre respectivo.

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Área Laboral b. Agentes de seguros A la remuneración vacacional de los agentes exclusivos de seguros, debe añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de pólizas obtenidas durante el semestre anterior al descanso vacacional. c. Destajeros Para establecer la remuneración vacacional de los trabajadores destajeros o que perciben remuneración principal mixta o imprecisa, se toma como base el salario diario promedio durante las cuatro semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional. d. De temporada En los casos de trabajo discontinuo o de temporada cuya duración fuere inferior a un año y no menor a un mes, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos; en tal caso se aplica dicha proporcionalidad respecto a la duración del goce vacacional.

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El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas La indemnización por vacaciones no gozadas se declaran en el PDT 601-Planillas Electrónicas. En esta declaración el trabajador percibe una indemnización de S/.2,500.00 conforme a lo señalado a continuación:

11. Oportunidad de pago La remuneración vacacional será abonada al trabajador antes del inicio del descanso. Este pago no tiene incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones al Seguro Social en Salud (EsSalud) y a la ONP ni la prima del Seguro de Vida, que deben ser canceladas en la fecha habitual. El trabajador tiene derecho a percibir, a la conclusión de su descanso, los incrementos de remuneración que se pudieran producir durante el goce de sus vacaciones. Si el trabajador acordó la reducción del descanso, recibirá antes de que se inicie éste, además del monto correspondiente a los días de descanso, el monto de la compensación correspondiente.

12. Registro El empleador está obligado a hacer constar expresamente en el PDT 601- Planillas Electrónicas o –Registro que la sustituya– el monto que corresponda al descanso vacacional. La remuneración vacacional debe ser declarada en el mes al que corresponde el descanso; sin embargo, como se ha indicado, el pago deberá realizarse antes del inicio del período vacacional. Declaración en el PDT 601- Planillas Electrónicas: En este dispositivo, se declara la remuneración vacacional de un trabajador que percibe una remuneración mensual de S/.1,800.00 y goza de 30 días de vacaciones, conforme al cuadro señalado:

13. Trabajadores que no gozan del descanso: Triple Remuneración Vacacional

14. Terminación del vínculo laboral Al momento del cese, cualquiera que sea la causa, pueden presentarse cualquiera de estas tres situaciones: a. Récord vacacional Que el trabajador haya cumplido el récord vacacional y no haya disfrutado del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquirió el derecho y ya acumuló otro récord vacacional. En este caso, tendrá derecho a percibir la triple remuneración vacacional por el primer récord vacacional acumulado y lo que corresponde al pago de las vacaciones por el segundo récord vacacional laborado. b. Vacaciones truncas posterior al año Que el trabajador haya cumplido un año completo de servicios y el correspondiente récord señalado en el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 713 y se encuentre dentro del año en que le corresponde gozar de sus vacaciones. El trabajador percibirá el íntegro de la remuneración vacacional, correspondiente al año completo laborado y lo que corresponde a las vacaciones truncas por los meses y días laborados. c. Récord trunco vacacional Que el trabajador aún no haya cumplido el récord vacacional, en cuyo caso será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiera laborado, respectivamente. Para que proceda el pago del récord trunco vacacional, el trabajador debe acreditar mínimo un mes de servicios al empleador. Cumplido ese requisito, tiene derecho al pago del récord trunco vacacional por los meses y días laborados. Declaración del PDT 601-Planillas Electrónicas Vacaciones truncas de un trabajador cuyo monto asciende a la suma de S/,1,200.00. Se declarará conforme a lo señalado en el cuadro adjunto:

Puede ocurrir que el trabajador cumpla con el récord vacacional, pero no disfruta del descanso físico en el período anual en el que le corresponde, en ese caso, percibirá la triple remuneración que se computa de la forma siguiente: una remuneración por el trabajo realizado, una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso. La indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. Cabe indicar, que esta indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. N° 215

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Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios Ficha Técnica Autor

: Dr. Jenny Ugarte Gonzales (*)

Título

: Comentarios a la reciente sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

Introducción El día 16 de setiembre se publicó en el portal web de la página del Tribunal Constitucional la sentencia recaída en el Expediente N° 0002-2010 AI/TC, sentencia en la cual nuestro máximo intérprete de la Constitución declaró la constitucionalidad del régimen de Contratación Administrativa de Servicios.

1. Antecedentes Antes de la emisión de la sentencia expedida en el Expediente 002-2010 AI/TC el Tribunal era renuente a pronunciarse sobre el régimen de contratación administrativa de servicios, ello quedaba evidenciado en sus pronunciamientos recaídos en los Expedientes Nº 02797-2009-PA/TC (caso Alegre Sánchez), 00484-2010-PA/TC (caso Bracamonte Chávez), 05094-2009PA/TC (caso Rodríguez Aldaz), 51452009-AA/TC (caso Murayari Rodríguez). Expedientes donde los demandantes cuestionaban la naturaleza jurídica de este contrato administrativo. El argumento del Tribunal para no pronunciarse era la aplicación del precedente vinculante establecido en la Sentencia 0206-2005-AA/TC (caso Baylón Flores), en base a ello declaraba improcedente la demanda de Amparo.

2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional: Expediente N° 002-2010 AI/TC El proceso de Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 1057 fue interpuesto por 5,000 ciudadanos. Debiendo tenerse en cuenta que ésta no fue la única demanda que se interpuso contra el citado Decreto Legislativo, puesto que en total fueron cuatro, por lo que se en* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica. Alumna de la Maestría de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la PUCP. Alumna del Máster de Factor Humano en la UPC.

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cuentran pendientes de emitirse sentencia en los Expedientes 00035-2009-AI/TC, 00020-2009-AI/TC y 00010-2010-AI/ TC. Cabe precisar que en el caso del Expediente 00020-2009-AI/TC, se cuestiona la propia Ley Autoritativa 29157, norma que dio facultades al Ejecutivo para emitir el cuestionado Decreto Legislativo. La pregunta de rigor que surge es ¿por qué se cuestionó la constitucionalidad de este régimen de contratación? Para contestar a esta pregunta, se debe tener en cuenta que el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios es un régimen que a diferencia del régimen regulado por el Decreto Legislativo 728 y el Decreto Ley 276, sólo supone un reconocimiento parcial por parte del Estado de un único beneficio social, esto es, 15 días de descanso físico al año, es decir no existe un reconocimiento de una relación laboral, ello lo podemos advertir del artículo 3° del Decreto Legislativo 1057 que señala: El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado. Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. De la lectura de la citada norma, podemos advertir que se desconoce la condición de trabajador a quien es contratado bajo este contrato, aun cuando el artículo 1° del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM reglamento del Decreto Legislativo 1057, reconocería que la labor ejecutada es subordinada al señalar: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 276 –Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público–, ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial”. Por tanto, si concluimos que la labor realizada por un trabajador contratado bajo la modalidad del contrato administrativo de servicio es subordinada ello supone “la inmediata aplicación del Derecho al Trabajo en toda su magnitud, pues quien presta el servicio se constituye como trabajador, y

quien los recibe como empleador; que la ley disponga lo contrario contravendría lo que constituye la esencia del derecho al trabajo”1. Siendo ello así, no entendemos el porqué nuestro máximo intérprete de la Constitucion no declaró la inconstitucionalidad de esta norma, si en los fundamentos de su sentencia que citaremos a continuación cuestiona este tipo de contrato y duda que en la realidad se trate de un contrato administrativo y, es más, reconoce que se trata de un contrato laboral conforme se advierte de los siguientes fundamentos: “Al respecto, en el Decreto Legislativo Nº 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato administrativo, más allá de la denominación que se le haya pretendido dar al sistema de contratación regulado por él. Así se tiene que: -

Garantiza los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública (artículo 1º). - Fija como parte del contenido del contrato “administrativo de servicios” (artículo 6º, incisos 1 a 4): • Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana. • Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana. • Quince (15) días calendario continuos de descanso por año cumplido. • Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud, fijando como base máxima de la contribución el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado “Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual”. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula. 1 PUNTRIANO ROSAS, César, Equiparación del Contrato Administrativo de Servicios con el Contrato de Servicios No Personales, en Comentario al Régimen Especial de Contratación de Servicios, página 96, Juristas Editores 2010.

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Área Laboral “En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que –más allá de la denominación dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios–, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo Nº 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos están vinculados a un régimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo”. Si el Tribunal observó estas particularidades en el contrato administrativo y concluyó que se trataba de un contrato laboral, resulta contradictorio que en los fundamentos siguientes señale que el decreto legislativo que regula este tipo de contrato es constitucional. Si el contrato Administrativo en realidad debe ser un contrato laboral, la exclusión del trabajador contratado bajo esta modalidad atenta contra el Principio de igualdad y por ende es discriminatoria, Respecto a este Principio, el Tribunal Constitucional ha expedido la sentencia recaída en la acción de inconstitucionalidad seguida por el Colegio de Abogados de Ica contra el Congreso de la República, Exp. N.º 00027-2006-PI, en cuyos fundamentos jurídicos 1 y 2 ha señalado: “A nivel constitucional, se ha reconocido en el artículo 2º, numeral 2) el principioderecho a la igualdad, dentro del Capítulo correspondiente a los Derechos Fundamentales de la Persona, en el Título De la Persona y de la Sociedad: “Toda persona tiene derecho a: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquiera otra índole. 2. Con relación a la Igualdad, este Colegiado se ha pronunciado indicando que “(...), la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del Principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables (el subrayado y la negrita es nuestro). En ese mismo sentido, el Tribunal se ha pronunciado en la sentencia recaída en el Expediente N° 0649-2002-AA/TC, sentencia donde ha desarrollado el test de la razonabilidad. Si los citados fundamentos evidencia la posición del Tribunal respecto N° 215

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a la aplicación del Principio de igualdad no entendemos por qué en su fallo sobre la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, no aplicó este Principio y sólo se limitó a señalar lo siguiente:

cionalidad de la Ley impugnada, se generaría un vacío normativo, que importaría dejar sin derechos laborales a quienes han sido contratados bajo su marco regulatorio, situación que sería manifiestamente inconstitucional.

“En ese sentido se propuso realizar un análisis bajo los presupuestos del principio-derecho de igualdad; sin embargo, considera el Tribunal Constitucional que ello no es posible, dado que no nos encontramos frente a regímenes o sistemas laborales que tengan la misma naturaleza o características, pues el acceso a ellos, es de diferente naturaleza –como se ha sido advertido precedentemente–, lo que justifica un trato diferenciado, no siendo por ello necesario, para criterio de este Colegiado, que se aplique el test de igualdad (fundamento 33)”.

De modo que, a partir de la presente sentencia, el artículo 1º del Decreto Legislativo N.º 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público, el mismo que como ya se ha expuesto, resulta compatible con el marco constitucional”.

Efectivamente, este trato diferenciado que se realiza a los trabajadores contratados bajo la modalidad del CAS versus los trabajadores regulados por el Decreto 728, no se sustenta en una base objetiva que justifique el reconocimiento de menores beneficios por lo cual este régimen es evidentemente discriminatorio aun cuando los requisitos de ingreso al Sector Público sean: “Tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario no sólo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto (fundamento 30)”. Por otro lado, no se debe perder de vista que este régimen no sólo limita el acceso a beneficios sociales sino que también atenta contra la dignidad del trabajador, derecho previsto en el artículo 1º de la Constitución, la vulneración de tal derecho no le permitirá acceder a un trabajo que respete su titularidad de derechos fundamentales laborales. En consecuencia, como bien afirma Puntriano, la regulación del CAS atenta contra la Constitución de 1993 en dos aspectos: a) Su regulación discriminatoria estableciendo diferencias carentes de justificación alguna; y, b) La infracción a la esencia de los derechos fundamentales, es decir a la dignidad del trabajador al crear trabajadores de tercera clase que acceden a mínimos derechos laborales2.

3. Argumento del Tribunal para declarar la constitucionalidad del régimen CAS: La necesidad de dictar una sentencia interpretativa El siguiente es el fundamento del Tribunal para no declarar la inconstitucionalidad del régimen de contratación administrativa de servicios: “(…) el Tribunal debe actuar responsablemente al advertir que si se declarase la inconstitu2 Óp. cit, Puntriano, página 99, Juristas Editores 2010.

4. Criterio distinto: Pronunciamientos del Poder Judicial Respecto a la constitucionalidad de este régimen, el Poder Judicial tiene un criterio de distinto para este órgano del Estado: el contrato administrativo de servicio es inconstitucional, lo ha señalado así en sus siguientes pronunciamientos: Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2009, recaída en el proceso de amparo seguido por Florinda Guerrero Mendoza contra la Municipalidad Provincial de Rioja (Expediente 2009-0097), la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba ha declarado fundada la demanda de amparo en última instancia, ordenando a la Municipalidad que reponga a la demandante, servidora CAS, en el cargo de obrera de limpieza pública u otro de similar categoría. Sentencia expedida por la Sala Civil de Cajamarca en el proceso de Amparo seguido por Marta Isidora Chalán Saucedo contra el Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca, Expediente Nº 1703-2008, de fecha 21 de julio de 2009. En ambos casos, los Vocales en segunda instancia han descalificado los contratos Administrativos de Servicios y ordenado la reposición como trabajadores de los demandantes al considerar que no es constitucionalmente admisible desconocer la dignidad del trabajador al comprenderlo en el régimen CAS, pues al existir una relación derivada de una prestación personal, subordinada y remunerada, opera la presunción contenida en el artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la cual forma un bloque de constitucionalidad con el artículo 23º de la Constitución, para calificar a la relación CAS como laboral. Los fallos citados se han expedido al interior del país, pero en Lima también la Salas Laborales han fallado en ese mismo sentido: los contratos administrativos de servicios son inconstitucionales. La Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 6508 – 2009 IDA (A y S), proceso seguido por Juan Isaac Zavala Chaupin contra el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Actualidad Empresarial

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Rural – Agro Rural, ha confirmado la sentencia de primera instancia que inaplicó al caso del demandante el régimen CAS por ser contrario a la Constitución, disponiendo su reconocimiento como trabajador y el pago de los beneficios sociales reclamados. La segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia correspondiente al Expediente Nº 719-2010-BS), proceso seguido por Nelly Crispin contra el Ministerio de la Mujer, la demandante solicita que se le reconozca su condición de trabajadora del régimen laboral de la actividad privada aun cuando primero laboró bajo contrato de locación de servicios y, luego, desde julio de 2008, suscribió contrato CAS. En este último fallo sí se aplica el test de la igualdad tal como lo podemos advertir de los siguientes fundamentos: (…) el presente caso se aprecia que la actora ha suscrito con la emplazada contratos bajo el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo 1057, antes citado, el mismo que no reconoce todos los derechos laborales que corresponden a un trabajador sujeto al Régimen Laboral de la Actividad Privada regulado por el Decreto Legislativo 728. En ese sentido, resulta necesario realizar un análisis aplicando el Test de Igualdad (Razonabilidad o Proporcionalidad), que es una técnica o pauta metodológica específica que permite determinar si una ley establece una diferenciación o una discriminación, utilizada por el Tribunal Constitucional en distintos pronunciamientos como los recaídos en los Expedientes Nº 00045-2004-PI-/TC, 00004-2006-PI/TC y 01875-2006-PA/TC, y de esta forma verificar la presunta infracción o no al Principio-Derecho de Igualdad (fundamento 14). Que, el primer paso del Test de Igualdad se inicia con el ámbito de Racionalidad, que a su vez se estructura en los siguientes pasos: 1) Determinación del tratamiento legislativo diferente, 2) Determinación de la intensidad en la intervención de la igualdad y 3) Determinación de la finalidad del tratamiento diferente (fundamento 15). En cuanto al primer paso, verificación de la diferenciación legislativa, cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por la norma que establece que aquellos trabajadores sujetos al régimen especial de Contrato Administrativo de Servicios (CAS), gozan de algunos de los derechos y beneficios que se otorgan a los trabajadores del régimen laboral común (fundamento 16). 17. La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación está constituida por las normas que regulan el régimen laboral de la actividad privada pues los trabajadores de la entidad demandada para el que prestó servicios el actor se encuentra bajo el régimen laboral de la actividad privada, esto es, el régimen

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regulado por el Decreto LegislativoN°728 (fundamento 17) .

supera el tercer paso del test de igualdad, antes indicado (fundamento 20).

Respecto del segundo paso, determinación de la intensidad de la intervención en la igualdad, cabe destacar que al tratarse del impedimento del ejercicio de derechos fundamentales como el derecho al trabajo y de igualdad de oportunidades en la relación laboral, se verifica que la intervención normativa tiene una intensidad grave (fundamento 18).

Ante la emisión de estos fallos emitidos por la Segunda instancia del Poder Judicial habrá que esperar el pronunciamiento del máximo órgano del Poder Judicial: la Corte Suprema, quien revisará en Casación estos pronunciamientos, cabe la posibilidad que se confirmen estos fallos que declaran la inconstitucionalidad del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, puesto que no sería la primera vez que la Corte Suprema difiere del criterio del Tribunal Constitucional, sino recordemos el caso del pago de las remuneraciones devengadas, donde ambos órganos mantienen sus criterios divergentes.

En cuanto al tercer paso, verificación de la existencia de un Fin Constitucional en la diferenciación, cabe mencionar que en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°1057 se expresa que: “(…) El Estado tiene una razón de ser esencial, la de ser garante de los derechos fundamentales. Este rol esencial no admite matices en las diferentes posiciones en las que puede actuar; así, el Estado-empleador no puede dejar de cumplir con los derechos fundamentales de sus propios servidores. Fallos del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial han determinado que algunas personas contratadas mediante servicios no personales, que ingresaron sin concurso público, sean declaradas como trabajadores públicos. Esta situación vulnera los principios de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, por el cual todo ciudadano tiene derecho a postular a un puesto público; y los de mérito y capacidad, por los cuales sólo pueden ingresar al servicio civil aquellos ciudadanos que acrediten conocimientos y experiencia para el desempeño de un puesto público. Esta situación de tensión entre el reconocimiento de derechos fundamentales y la garantía de contar con trabajadores públicos competentes, por un lado, y el derecho de todo ciudadano a postular a un puesto público en igualdad de condiciones, por el otro, obliga a proponer una fórmula normativa especial que equilibre las protecciones e inicie un proceso de reordenamiento que se vincule con las normas de desarrollo del servicio civil.”(sic.). En la misma exposición de motivos se señalan tres objetivos: “I. Permitir el acceso a la seguridad social, tanto en materia asistencial cuanto pensionaria. Con ello, se tendrá no sólo protección en materia de enfermedad, maternidad, accidentes, etc., sino derecho a licencias y, en el largo plazo, prestaciones por invalidez, vejez y sobrevivientes. II. Reconocer derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política y en los instrumentos internacionales pertinentes. III. Dotar de una normativa apropiada a las formas contractuales que hasta la fecha no habían sido reguladas por norma alguna. (…)”. (sic.) Además, se señala que el procedimiento para la celebración de los contratos administrativos se basa en los elementos de requerimiento del servicio y disponibilidad presupuestaria (fundamento 19). Que, en función a lo anotado, este Colegiado estima que, prima facie, el fin perseguido no es ilegítimo en el marco de la Constitución. En consecuencia, la norma cuestionada

5. Mandato al Ministerio de Trabajo Un tema relevante que se debe destacar de la sentencia de constitucional del Decreto Legislativo 1057 es el mandato que el máximo intérprete de la constitución realiza al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para que éste realice dos acciones: 1. Dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28º de la Constitución. 2. Dicte la legislación que considere necesaria para regular los aspectos detallados en el fundamento 48 de la presente resolución, en un plazo que no exceda del 31 de diciembre de 2010.

6. Conclusiones Lamentablemente, el Tribunal con esta sentencia legitima el Régimen del Contrato Administrativo de Servicio, régimen que desconoce que el trabajador sea titular de derechos laborales, dejando de lado la aplicación del Principio de Igualdad en su acepción de vinculación positiva que significa “enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales” (fundamento 08 de su sentencia recaída en el Expediente Nº 0015-2008-PI/TC).

N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010

Área Laboral

VI

Ficha Técnica Autor : Dr. Ludmin Gustavo Jiménez Coronado Título : Asesoría Aplicada Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

Caso N° 1 Asignación por Escolaridad de un Trabajador de Construcción Civil La empresa “Mundo Construcción S.A.” tiene un trabajador de construcción civil, el mismo que tiene como categoría la de Operario; tiene dos hijos menores de edad, los mismos que se encuentran estudiando el nivel primario; se desea saber a cuánto asciende su asignación por escolaridad en un mes de labor normal. Solución Jornal de un Operario:

S/.42.80

Asignación por educac. equivale a 30 jornales básicos al año: S/. 42.80 x 30 = S/.1,284.00

Pago en forma mensual y por dos hijos S/.1,284 / 12 x 2 =

S/.214.00

Este pago se hace en la última semana de cada mes.

Caso N° 2 Doble percepción por Contrato Administrativo de Servicios (CAS) Un profesional nos refiere que actualmente labora en un Gobierno Local bajo la modalidad de CAS; sin embargo, nos refiere también que tiene la posibilidad de estar bajo esta modalidad en otra entidad estatal. Nos pregunta si ¿puede tener doble contratación por CAS en dos entidades diferentes? Respuesta Respecto a la pregunta planteada, debemos de manifestar que de acuerdo al artículo 40° de la Constitución Política del Perú, la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010

carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Es obligatoria la publicación periódica en el Diario Oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Por su parte en el artículo 3° de la Ley Nº 28175-Ley Marco del Empleo Público, señala que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas. Finalmente, de acuerdo a lo prescrito por el artículo 4º del D.S.Nº 075-2008-PCMReglamento del D.Leg. Nº 1057, están impedidas de percibir ingresos por contrato administrativo de servicios aquellas personas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios. La prohibición no alcanza, cuando la contraprestación que se percibe proviene de la actividad docente o por ser miembros únicamente de un órgano colegiado. Es decir, que de acuerdo a lo señalado en la pregunta, este profesional no podría suscribir otro contrato bajo la modalidad de CAS; de acuerdo a las normas antes indicadas.

Caso N° 3

contrato; nos pregunta ¿Cómo sería el tratamiento de su descanso físico? Respuesta De acuerdo a lo prescrito por el artículo 8.1 del D.S. Nº 075-2008-PCM- Reglamento del D.Leg. Nº 1057, el descanso físico es el beneficio del que goza quien presta servicios no autónomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un período ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad.

Asesoría Aplicada

Asesoría Aplicada

Asimismo, en el numeral 8.2 establece que cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico. Es decir que contestando a la pregunta planteada, al personal se le deberá de abonar por estos quince días de descanso no gozados.

Caso N° 4 Cómputo por laborar en día feriado Un trabajador de la empresa “Santa Esperanza S.A.C.” ha laborado una jornada completa el día lunes 30 de agosto del presente año; nos preguntan ¿cómo sería la forma de pago?, teniendo en cuenta que percibe una remuneración mensual de S/.1,550. Solución De acuerdo a lo prescrito por el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 713, el día 30 de agosto es declarado como día feriado en forma completa; ahora bien, según el artículo 9° del precitado Decreto, el trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa de 100%. En ese sentido:

Descanso Físico de un prestador bajo Contrato Administrativo de Servicios (CAS) Un personal contratado bajo la modalidad de CAS, para una entidad del Estado, refiere que ha laborado un año completo y que a la fecha ya no va a renovar su

1.° Determinamos el valor día S/.1,550.00 / 30 = S/.51.67 2.° Sobretasa por laborar en dia feriado S/.51.67 = 100% S/.103.34 3.° Total a percib. por el trabaj. S/.1,550.00+S/.103.34 = S/.1,653.34

Actualidad Empresarial

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Análisis Jurisprudencial

VI

Análisis Jurisprudencial

Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad Ficha Técnica Autor

: Dr. Ludmin Gustavo Jiménez Coronado

Título

: Desnaturalización de contrato sujeto a modalidad

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 215 - Segunda Quincena de Setiembre 2010

Sumilla “El contrato laboral a plazo determinado del recurrente se desnaturalizó, puesto que continuó laborando después de que venció el plazo de duración de dicho contrato; configurándose, por tanto, la causal de desnaturalización prevista en el inciso a) del artículo 77º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, convirtiéndose el contrato en uno de duración indeterminada (…)”.

1. Introducción El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04743-2009PA/TC1 ha establecido que un trabajador que labore después de la vigencia de un contrato sujeto a modalidad, se configura su desnaturalización y por ende se convierte en uno de plazo indeterminando. Esta sentencia también se pronuncia sobre algo muy interesante, y es que el trabajador al margen que haya cobrado su liquidación de beneficios laborales, el hecho de haber estado laborando con posterioridad a la fecha de vigencia del contrato hace que se configure un despido incausado.

2. Materia controvertida Determinar: i) Si el recurrente ha sido víctima de un despido incausado, dado que denuncia que no se le imputó causa justa de despido.

3. Posición del demandante Con fecha 27 de octubre de 2008, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Junta de Usuarios del distrito de Riego Chicama, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado de que ha sido objeto; y que, por consiguiente, se lo reponga en su puesto de trabajo, en el cargo de contador. Manifiesta que ha laborado para la emplazada desde el 1 de marzo de 2007, bajo el régimen laboral de la actividad privada; que suscribió con la emplazada un contrato a plazo determinado hasta el 31 de agosto de 2007, el cual se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2008, y que ante la cercanía del vencimiento del mismo, se aprobó en Sesión Ordinaria de Directivos de dicha Junta la renovación de su contrato, así 1 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/04743-2009-AA.html.

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Instituto Pacífico

como el aumento de su remuneración. Agrega, asimismo, que pese a que no suscribió contrato alguno, continuó laborando hasta el 2 de setiembre, fecha en la que se le cursó una carta en la cual se le comunica que su contrato no será renovado por disconformidad con el mismo, lo que constituye un despido sin causa justa, vulnerando así sus derechos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario.

4. Posición del demandado El apoderado judicial de la Junta de Usuarios del distrito de Riego Chicama contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o infundada, expresando que el amparo no es la vía idónea para dilucidar este tipo de controversias; que la relación laboral del demandante ha finalizado a partir del 1 de setiembre de 2008; que el vencimiento del contrato es una causal válida de extinción de la relación laboral; y que el actor cobró sus beneficios sociales por el período comprendido desde el 1 de setiembre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2008, lo que extinguió definitivamente su relación laboral.

5. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional 2.- En primer lugar corresponde evaluar si, como sostienen las instancias inferiores, el recurrente consintió la ruptura de su vínculo laboral por haber cobrado sus beneficios sociales. A fojas 62 y 63 obran la liquidación de beneficios sociales y el comprobante de pago que acreditan que el recurrente cobró el importe de la mencionada liquidación por el período que culminó el 31 de agosto del 2008; sin embargo, como se demostrará a continuación, después de vencido su contrato de trabajo, en la mencionada fecha, continuó trabajando el 1 y 2 de setiembre del mismo mes y año; por consiguiente, no es razonable sostener que, en este caso, el cobro de los beneficios sociales importa el consentimiento de la extinción de la relación laboral. 3.-La prueba instrumental que aporta el recurrente demuestra fehacientemente que, después de vencido su contrato de trabajo, continuó laborando en la entidad emplazada los días 1 y 2 de setiembre del 2008; en efecto, de fojas 23 a 31 corren diversos documentos contables, no impugnados ni tachados por la emplazada, en cuyo trámite intervino el demandante en las mencionadas fechas, por lo que crean convicción en el juzgador, lo cual se corrobora por el hecho de que la Carta N.º 122-2008-JUDRCH/P, mediante la cual se le comunica que no se le renovará su contrato de trabajo, recién se le entregó el 2 de setiembre del 2008, y la Carta Nº 123-2008-JURCH/P, mediante la cual se le pide la entrega del cargo, está fechada el mismo día 2 de setiembre.

4.-Por consiguiente, este Tribunal concluye que el contrato laboral a plazo determinado del recurrente se desnaturalizó, puesto que continuó laborando después de que venció el plazo de duración de dicho contrato; configurándose, por tanto, la causal de desnaturalización prevista en el inciso a) del artículo 77º del Decreto Supremo Nº 00397-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, convirtiéndose el contrato en uno de duración indeterminada. 5.-El contrato de trabajo del recurrente adolece de otra causal de desnaturalización, la prevista en el inciso d) del artículo 77º del mismo cuerpo legal, toda vez que, por un lado, se ha simulado una relación temporal para encubrir una permanente, como se desprende del propio tenor del contrato, en el que se consigna que realizará “(…) las funciones (…) que corresponden al Jefe de la Unidad de Contabilidad y Cobranzas de Tarifas, las mismas que se encuentran especificadas en el punto 6.7.3 y 6.7.4 del Manual de Organización y Funciones (MOF) de la Junta (…)” (cláusula sexta), esto es, labores de naturaleza permanente; por otro lado, existe fraude a la ley, dado que se celebra un contrato a plazo determinado, esto es, a modalidad, pero no se adecúa a ninguna de las nueve modalidades previstas en el mencionado cuerpo legal, lo que demuestra que no está justificada la contratación temporal del trabajador. (…) 7.- En consecuencia, siendo que el recurrente tenía una relación laboral de duración indeterminada, solamente podía ser cesado o despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto que se le despidió sin imputársele causa alguna, lo que constituye un despido incausado, vulneratorio de sus derechos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, razón por la cual debe estimarse la demanda.

6. Análisis y comentarios 6.1. Duración de la relación de trabajo Hay que considerar que la relación laboral por regla general es indeterminada, esto quiere decir que una vez que se inicia es susceptible de perdurar (siempre y cuando no se determine el período de contratación). Sin embargo, es claro que no puede ser a perpetuidad, pues debido a la globalización, las empresas tienen una gran rotación de recursos humanos. En la actualidad, no se presentan las condiciones para generar estabilidad en el empleo, pese a que es deseable para los trabajadores y patrones que exista seguridad en el trabajo. El trabajador tendría mayor certidumbre en el empleo, lo que permitiría un mejor desempeño laboral al no tener la preocupación por el despido

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Área Laboral o la separación del empleo. Por su parte, el patrón tendría un mejor rendimiento de los trabajadores al contar con una permanencia en sus puestos2. Nuestra legislación laboral ha dispuesto que los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes3. 6.2. El derecho al trabajo Algunos autores, como De Buen, encuentran el fundamento jurídico de la estabilidad laboral en el “derecho al trabajo”, que numerosas Constituciones y legislaciones de diversos Estados han consagrado en forma expresa y, a veces, solemne. Afirma el destacado tratadista que: “El derecho al trabajo presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestaciones. Podríamos hablar, en primer término, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar, el derecho a conservar un empleo”. A juicio del mismo autor, este segundo aspecto o manifestación del derecho del trabajo “Se traducen en una fórmula que podría ser la siguiente: todo trabajador tiene derecho a conservar el empleo, salvo que hubiera una causa justa para privarle de él. Este principio se identifica como el de la estabilidad en el empleo”4. La transición hacia un modelo de “minima protección” en materia de despido iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibió, a nivel normativo, respaldo definitivo al derogarse la Constitución de 1979, que consagró la “estabilidad en el trabajo” como derecho fundamental, y ser reemplazada por la Constitución de 1993, que suprimió de su listado de derechos el de “estabilidad en el trabajo” adoptando, en cambio en su artículo 27º, una fórmula distinta que remite a la ley otorgar al trabajador “adecuada protección contra el despido arbitrario5”. 2 SANROMÁN ARANDA, Roberto y CRUZ GREGG, Angélica, Derecho Laboral, Editorial Mc Graw Hill; México 2009, p. 23. 3 Artículo 53º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27.03.97). 4 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Editores; Lima 2006, pp. 73-74. 5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El Despido en el Derecho Laboral Peruano, Óp. cit., p. 113.

El proceso de penetración de los derechos constitucionales en la empresa obliga a reconocer por fuerza que el marco de discrecionalidad del legislador laboral ha variado en lo que toca al despido. A la tradicional discusión entre mecanismos reparadores restitutorios (reposición) y mecanismos reparadores resarcitorios (indemnización), donde el legislador laboral escogía una u otra opción como reparación al despido injustificado o arbitrario, hoy en día se reduce el ámbito de operatividad de esta vieja discusión ya que la protección de los despidos lesivos de derechos constitucionales no puede dejarse al arbitrio del legislador. Los derechos constitucionales de los trabajadores deben ser garantizados de forma intensa y ello implica que ante una violación de éstos la respuesta no pueda ser otra que la revocación del acto extintivo. Dicho de otra forma, sería ilógico que el legislador ordene reparar un despido inconstitucional a través del abono de una indemnización pecuniaria6. 6.3. El fraude a la ley Ahora bien, el fraude a la ley como elemento de protección residual que es, va a actuar en dos direcciones: de un lado, frente a incumplimientos de las prohibiciones expresas y, de otro, frente a incumplimientos atípicos. Es decir, frente a supuestos no previstos por el legislador o que precisamente aprovechan los entresijos de la técnica legislativa para operar. Sería imposible intentar un acercamiento a la casuística del fraude a la ley en la contratación temporal, sin asumir el riesgo de perdernos en las diversas formas que esta figura asume. La complejidad de la figura se convierte en una herramienta propiamente judicial, donde será el juez quien pueda definir los límites de las prohibiciones y de las reglas jurídicas en general(…)7. En el presente caso, el Tribunal concluyó que había una desnaturalización del contrato laboral, no sólo porque el trabajador prosiguió con su labor después de haber culminado su contrato, sino que también se había optado por un contrato sujeto a modalidad, siendo su labor permanente y no temporal. 6 ARCE ORTIZ, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Perú, desafíos y deficiencias, Palestra Editores, Lima 2008, p. 542. 7 ARCE ORTIZ, Elmer; Derecho Individual del Trabajo en el Perú, desafíos y deficiencias. Óp. cit., p. 227.

VI

6.4. ¿El cobro de beneficios sociales no implica la pérdida de la reposición? En la presente sentencia hay una disposición muy importante; en el sentido que el Tribunal refiere que no es razonable sostener que, en este caso, el cobro de los beneficios sociales importa el consentimiento de la extinción de la relación laboral; este criterio lo hace en virtud de que el trabajador luego de la fecha de vencimiento de su contrato continuó laborando. Sin embargo, es bueno acotar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 03052-2009-PA/TC ha establecido que el cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes. Éste un es un precedente vinculante y, por ende, si es que el trabajador hace cobro de sus beneficios laborales, ya no es impedimento que pueda presentar un proceso de amparo y por ende solicitar una reposición. 6.5. Conclusiones - Los contratos sujetos a modalidad deben se aplicados de manera que cumplan con lo señalado por la normativa respectiva, es decir, que cumplan con los elementos objetivos. - Es recomendable que se tenga conocimiento sobre los vencimientos de los contratos de los trabajadores, para así evitar situaciones como la desnaturalización de los mismos.

Glosario Laboral 1. ¿Cuáles son las causales de desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad? De acuerdo a lo prescrito por el artículo 77° del D.S. Nº 003-97-TR, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada: a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del límite máximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos,

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luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación; c) Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. 2. ¿Cuántos meses es el período de prueba para un personal de dirección? De acuerdo a lo prescrito por el artículo 10° del D.S. Nº 003-97-TR, el período de prueba para el personal de dirección es de un año.

Actualidad Empresarial

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VI

Indicadores Laborales CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

Indicadores Laborales

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS 1

2

3

4 5 6

7 8

9 *

* *

1 Aportes al SSS

Remuneración Mínima Vital 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

S/. 550.00 18.33

Remuneración Mínima Trabajo Nocturno 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual 742.50 Diario 24.75

Asegurado regular Asegurado agrario y acuícola Pensionistas

2 Aporte al SNP 3 Contribución al SENATI Vencimiento: 19-10-10

4 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 4.2 Aportes administrativos Horizonte

Remuneración Mínima Minera 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

1 650.00

Remuneración Mínima Diaria Trabaj. Agrarios y Acuícolas

21.46

Asignación Familiar 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual Diario

55.00 1.83

Remuneración Mínima Asegurable 1 de enero de 2008 en adelante

550.00

Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 1 de setiembre de 2001 en adelante

807.36 857.36

Pensión Mínima SNP Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 10 y menos de 20 años de aport. 6 y menos de 10 años de aport. 5 o menos de 5 años de aport. Pensionistas con derecho derivado Pensionistas por invalidez

415.00 346.00 308.00 270.00 270.00 415.00

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000

820.00

2008

1 100.00

2009

2010

Ene.

1.01395313 1.01705466 1.01550386

1.01240247

Feb.

1.01259436 1.01594564 1.01399304

1.01119554

Mar.

1.01395313 1.01705466 1.01550386

1.01240247

Abr.

1.01350000 1.01650000 1.01500000

1.01200000

May.

1.01395313 1.01705466 1.01550386

1.01240247

Jun.

1.01350000 1.01650000 1.01500000

1.01200000

Jul.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

1.01240247

Ago.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

1.01240247

Set.

1.01650000 1.01800000 1.01400000

1.01200000

Oct.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

1.01240247

Nov.

1.01650000 1.01800000 1.01400000

Dic.

1.01705466 1.01860555 1.01447003

(1) Fuente: Superintendencia de Banca y Seguro (SBS). (2) Circular: SBS No AFP 107-2009 (Vigente a partir del 01.01.10).

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Instituto Pacífico

Prima

a b

1.95% 1.8% 2.30% 1.75%

Prima de Seguroa b

1.11% 1.03% 1.26% 1.06%

Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Se aplica la rem. máxima asegurable, equivalente Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,426.94.

4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio 2006 Abril a junio S/. 6 615.15 Julio a setiembre S/. 6 605.01 Octubre a diciembre S/. 6 605.01 2007 Enero a marzo S/. 6 590.70 2007 Abril a junio S/. 6 631.25 2007 Julio, agosto y setiembre S/. 6 707.59 2007 Oct., noviembre y diciemb. S/. 6 789.89 2008 Enero, febrero y marzo S/. 6 849.53 2008 Abril, mayo y junio S/. 6 999.22 2008 Julio, agosto y set. S/. 7 089.87 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 7,212.13 2009 Enero, febrero y marzo S/. 7,305.17 2009 Abril, mayo y junio S/. 7,333.80

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría P E R Í O D O

1

2 0 10

Renta Anual1

Tasa

UIT

Exceso

Hasta

Diferencia

IR Parcial

IR Total

Hasta 27 UIT Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT Exceso de 54 UIT

15% 21% 30%

3600.00 3600.00 3600.00

---97200.00 194400.00

97200.00 194400.00 ilimitado

97200.00 97200.00

14580.00 20412.00

14580.00 34992.00

La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califiquen como Renta de Quinta Categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratificaciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

VENCIMIENTOS 7. Sistema Privado de Pensiones (AFP) a. Obligaciones de octubre 2010 Presentación con cheque de otro Banco

Tributo 0

Presentación con CH/. o efectivo del mismo Banco

Presentación Declaración sin pago

Cancelación de la Declaración sin pago de intereses 50%

Cancelación de declaración sin pago de interés 80%

07-10-10

07-10-10

22-10-10

22-11-10

Último dígito de RUC 1

2

3

4

5

6

7

8

9

SNP.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

Salud.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

Seguro R.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

Renta 5ta.

14/10

15/10

18/10

19/10

20/10

21/10

22/10

25/10

12/10

13/10

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (2.a Quincena de Setiembre de 2010)

Tasa de interés moratorio mensual : 1.20%(2) 2007

ProFuturo

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (octubre 2010)

FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

Mes de venc.

Integra

Comisión

05-10-10

11 Topes prestaciones alimentarias * 20% de rem. ordinaria del trabaj. al 03-08-03 * 2 RMV (1ro Enero - 2008)

10%

Obligación de octubre 2010

687.50 22.92

Remuneración Mínima Periodistas 1 de enero de 2008 en adelante

2009 Julio, agosto y setiembre S/. 7,306.96 2009 Octubre Nov. y Dic. S/. 7,299.21 2010 Ene., feb. y Mar. S/. 7,323.06 2010 Abril, Mayo y Junio. S/. 7,388.90 2010 Julio, Agosto y Setiembre S/. 7,426.94 4.4 Promedio gastos de sepelio 2006 Enero a marzo S/. 2 955.13 Abril a junio S/. 2 999.76 Julio a setiembre S/. 2 995.16 Octubre a diciembre S/. 2 995.16 2007 Enero a marzo S/. 2 988.67 Abril a junio S/. 3 007.06 2007 Julio, agosto y setiembre S/. 3 041.68 2007 Oct., noviemb. y diciemb. S/. 3 079.00 2008 Enero, febrero y marzo S/. 3 106.04 2008 Abril, mayo y junio S/. 3 173.92 2008 Julio agosto y setiembre S/. 3,215.03 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 3,270.47 2009 Enero febrero y marzo S/. 3,312.66 2009 Abril, mayo y junio S/. 3,325.64 2009 Julio, Agosto y Setiembre S/. 3,313.47 2009 Octubre Nov. y Dic. S/. 3,309.96 2010 Ene., feb. y Mar. S/. 3,320.77 2010 Abril, Mayo y Junio S/. 3,350.63 2010 Julio Agosto y Setiembre S/. 3,367.88 5 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 15-10-10 INTERESES 1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 1.82% 30-09-10 Moneda Extranjera : 0.80% 30-09-10 Interés Moratorio SPP Tasa: 1.40% efectivo mensual a partir del 01-07-09 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08 3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01. 1.5% mensual desde 07-02-03. 4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

9% 4% 4% 13% 0.75%

MONEDA NACIONAL Set.

Conti- Crédito Comercio Scotianental bank 15 4.00 2.63 9.00 1.81 16 4.00 2.65 9.00 1.80 17 4.00 2.68 9.00 1.88 18 Sábado 19 Domingo 20 4.00 2.69 9.00 1.89 21 4.00 2.71 9.00 1.83 22 4.00 2.72 9.00 1.74 23 4.00 2.72 9.00 1.63 24 4.00 2.69 9.00 1.64 25 Sábado 26 Domingo 27 4.00 2.68 9.00 1.65 28 4.00 2.71 9.00 1.63 29 4.00 2.68 9.00 1.56 30 4.00 2.69 9.00 1.56 Prom. 4.00 2.69 9.00 1.56

MONEDA EXTRANJERA

1.72 1.69 1.70

Comercio 5.00 5.00 5.00

Scotiaban 1.37 1.42 1.42

Interbank 2.70 2.70 2.70

Promedio 2.16 2.16 2.16

1.95 1.95 1.95 1.95 1.95

1.68 1.68 1.66 1.66 1.67

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

1.42 1.42 1.44 1.44 1.44

2.70 2.70 2.70 2.70 2.70

2.16 2.16 2.15 2.14 2.15

1.95 1.83 1.93 1.93 1.93

1.69 1.68 1.70 1.71 1.71

5.00 5.00 5.00 5.00 5.00

1.45 1.45 1.45 1.45 1.45

2.70 2.71 2.71 2.71 2.71

2.16 2.14 2.17 2.18 2.18

Interbank 3.58 3.58 3.59

Promedio 3.38 3.38 3.36

Continental 1.94 1.95 1.94

Crédito

3.59 3.59 3.59 3.60 3.60

3.36 3.38 3.39 3.37 3.35

3.60 3.60 3.62 3.62 3.62

3.35 3.38 3.37 3.38 3.38

1: Cuadro elaborado sobre la base de la información remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter referencial. 2: Los Días Sábados, Domingos y Feriados no se publica información.

N° 215

Segunda Quincena - Setiembre 2010