EL DEBER ESTATAL DE GARANTIA Y FOMENTO DE LA NEGOCIACION COLECTIVA La representatividad como medida de fomento HUGO CARRASCO MENDOZA Abogado PUCP, Asesor de la Dirección General de Políticas de Inspección del Trabajo

La libertad sindical como expresión específica, en el ámbito laboral, de la libertad de asociación, se encuentra consagrado en el artículo 28º de la Constitución vigente; el mismo que señala “El Estado reconoce los derechos de sindicación,

negociación

colectiva

y

huelga.

Cautela

su

ejercicio

democrático”; precisando además en su inciso 1 la obligación estatal de garantizar la libertad sindical. Como puede apreciarse, la norma constitucional citada se limita a reconocer (es decir, no crea) y garantizar estos derechos; toda vez que, en su calidad de derechos fundamentales, se deriva de la propia condición humana. Lo que nos parece interesante destacar de este reconocimiento constitucional es que, a diferencia de los derechos de sindicación y huelga, en el caso de la negociación colectiva, el inciso 2) del artículo antes citado establece la obligación específica estatal de fomento y de promoción de formas de solución pacífica de conflictos laborales. Sin duda que este deber de fomento atribuye al Estado un rol más proactivo en relación a la negociación colectiva; mayor en relación a la libertad sindical en el que el papel del Estado únicamente se limita a una función garante o, en relación a la huelga, en la que la responsabilidad pública resulta por el contrario restrictiva; al señalar que, en este caso, el Estado debe regularla para que su ejercicio sea acorde con el interés social; señalando además sus excepciones y limitaciones.

El deber de negociar de los empleadores (garantía primaria) de negociar colectivamente de buena fe

Todo derecho fundamental contiene un mandato de no lesión para el Estado y los particulares. Este mandato obliga al Estado a positivizar prohibiciones o mandatos

a fin de no lesionar el derecho fundamental, las cuales son

reconocidas doctrinariamente como garantías primarias.1 La idea central de esta posición radica en que en el Estado Moderno a diferencia del Estado Absoluto, la libertad de las personas no es una concesión del poder político sino es un elemento central del pacto societatis que vincula (obliga) al propio Estado; ergo, todo derecho fundamental implica la obligación de no afectación y, la garantía de su ejercicio por el Estado. Tras esta afirmación sin duda subyace la concepción de que la constitución, espacio de positivización de estos derechos fundamentales, es fuente directa de verdaderos derechos (subjetivos) y obligaciones incluso para los particulares. Así, si el derecho de negociación colectiva (integrante de la libertad sindical y consagrado constitucionalmente) es un derecho subjetivo, cuyo reconocimiento implica necesariamente la obligación del empleador de negociar de buena fe y el deber del Estado de establecer las condiciones e incentivos necesarios para promover que dicha negociación se haga realidad. Respecto a las obligaciones de cumplimiento de los empleadores frente a la consagración del derecho constitucional de negociación colectiva de los trabajadores ha señalado el Tribunal Constitucional en el expediente recaída en el expediente No. 3561-2009-PA/TC, SUTRAMPORC que “este tribunal considera pertinente establecer, de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así este derecho se vulnera cuando: (..,.) El empleador se niega a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la Ley. “

1

Derechos y garantías, La Ley del Más débil, pag. 43. Luigi Ferrajoli, Editorial Trotta, cuarta edición. 2004.

La sanción del incumplimiento de negociar como garantía secundaria Conjuntamente con estas garantías primarias, el reconocimiento de un derecho fundamental implica establecer medidas y mecanismos de reparación frente a los supuestos de incumplimiento o vulneración de las obligaciones que emanan de tales derechos. Al respecto señala Ferrajoli “La segunda (de las garantía) es la del derecho subjetivo al deber que, en caso de violación, incumbe a un juez aplicar la sanción, es decir, la que he llamado garantía secundaria: «El derecho subjetivo [consiste] no en el presunto interés, sino en la protección jurídica»".2 Evidentemente la concepción que subyace al reconocimiento de estas garantías secundarias es que carecería de toda relevancia fáctica la atribución de la titularidad de un derecho si es que simultáneamente no se le reconocen al sujeto la posibilidad de accionar ante su vulneración y de lograr su cumplimiento, aún contra la voluntad del sujeto obligado. También es cierto que el objetivo de tales obligaciones trascienden la mera reparación (o compensación) del derecho vulnerado y actúan como mecanismos de prevención (en este caso negativa) de futuros incumplimientos Así, en materia de negociación colectiva existiendo la obligación de negociar de los empleadores como garantía del derecho recíproco de los trabajadores (garantías primarias), el sistema además ha previsto una serie de consecuencias ante el incumplimiento de estas garantías primarias. Por ejemplo en artículo 29º, numeral 4) del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo tipifica como una infracción grave en materia de relaciones de trabajo “El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la entrega a los representantes de los trabajadores de información sobre la situación económica, financiera, social y demás pertinente de la empresa, durante el procedimiento de negociación colectiva”. De igual manera, el artículo 25º, numeral 8) del propio Reglamento tipifica como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales “La negativa a recibir el pliego de reclamos, salvo causa legal o convencional”.

2

Ferrajoli, Luigui. Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil. Cuarta Edición, Madrid, 2004

De esta manera, verificada estas infracciones mediante la inspección del trabajo, el empleador será objeto de la aplicación de una multa; cuyo objeto además de sancionar el incumplimiento tiene como finalidad la inhibición de futuras acciones infractores. En la misma línea, otra de las garantías secundarias previstas por nuestra legislación para sancionar el incumplimiento de las obligaciones que demanda el derecho de negociación colectiva es el arbitraje potestativo por actos de mala fe, previsto en el inciso b) del artículo 61-A del TUO del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo No. 011-92-TR y modificado mediante D.S. 014-2011-TR. Así ante un supuesto de actos de mala fe de una de las partes que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo, se impone la obligación de aceptar la intervención de un tercero que, afectando la libertad negocial de la parte infractora, se encuentra orientado a satisfacer el derecho de la otra parte. Las medidas de fomento como optimización del ejercicio de derechos fundamentales Hemos dicho que en el caso de la negociación colectiva, trascendiendo el rol de mero garante, la Constitución le impone al Estado una obligación de fomento que implica un plus de actuación estatal para lograr el efectivo y adecuado cumplimiento del derecho. A tal efecto, las medidas de fomento son concebidas como la implementación de medidas (principalmente de orden administrativo) que más allá de garantizar el acceso a un derecho se encuentran orientadas a optimizar su ejercicio. Efectivamente, las medidas de fomento constituyen acciones públicas que superando el abstencionismo del liberalismo clásico y el intervencionismo absoluto, pretende promover el despliegue de determinadas conductas orientada a satisfacer en la máxima medida posible un derecho o un valor constitucionalmente relevante. Al respecto, Garrido Falla define a las medidas de fomento como aquella aspirina administrativa que se dirige a satisfacer indirectamente ciertas necesidades consideradas de carácter público protegiendo o promoviendo, sin

emplear la coacción, las actividades de los particulares o de otros entes públicos que directamente satisface3. Lo que nos interesa destacar en este punto es que, a diferencia de las garantías, las medidas de fomento, suponen la factibilidad del ejercicio de un derecho; toda vez que, de no ser posible tal ejercicio, estaríamos frente a un supuesto de falta de garantías (primarias o secundarias). En tal sentido, lo que buscan estas medidas de fomento es lograr el efectivo o real ejercicio de este derecho y facilitar la mayor medida posible de satisfacción de tal derecho. En tal sentido, no podría considerarse una medida de fomento la obligación de negociar de la contraparte; toda vez que, como ya se ha dicho, está es una condición básica para la satisfacción mínima del derecho; esto es, garantía primaria de dicho cumplimiento. Por el contrario, nos encontramos frente a una medida de fomento cuando el TUO de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo establece un número mínimo de afiliados para la constitución de sindicatos. Efectivamente, a través de esta medida lo que ordenamiento busca es promover (no obligar) la constitución de sindicatos suficientemente representativos que hagan posible un equilibrio verdadero con la empresa, para de esta manera hacer real la posibilidad de negociar colectivamente en este ámbito. Ciertamente que, tras ello se encuentra la concepción según la cual, el reconocimiento del derecho de los trabajadores de actuar colectivamente (libertad sindical) se encuentra orientado a compensar la desigualdad intrínseca que caracteriza la relación del trabajador (actuando individualmente) con su empleador. En consecuencia, a efectos de cumplir con el propósito expuesto, resulta necesario y conveniente contar con organizaciones sindicales sólidas y representativas. Nótese que al sancionar esta medida no se niega de manera absoluta el derecho de colectivos menores de actuar colectivamente (artículo 15º del TUO de la LRCT); sino más bien, promueve la constitución de sindicatos suficientemente 3

Garrido Falla, Fernando; Palomar Olmeda, Alberto y Lozada Gonzales, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen II: Part6e General13° Edición 2012

La representatividad como medida de promoción de la libertad sindical Una de los contenidos fundamentales de la libertad sindical es el derecho de los trabajadores de formar libremente las organizaciones sindicales que consideren conveniente; en función de sus intereses particulares, sus opciones políticas, entre otros. Por ello, se reconoce que el respeto de la libertad sindical sólo será posible en un régimen de pluralidad sindical, en virtud del cual es posible la coexistencia de más de un sindicato en un mismo ámbito; lo cual resulta contrario a los modelos de unicidad sindical. En ese contexto surge el problema de articular las relaciones entre las diversas organizaciones sindicales que puedan coexistir en un determinado ámbito, surgiendo así la noción de representatividad como uno de los criterios más reconocidos para la determinación del sindicato capaz de representar con carácter general a los trabajadores de un determinado ámbito. En ese sentido señala el profesor Antonio Baylos que “…la representatividad sindical se despliega como necesidad del sistema de relaciones laborales a partir de la constatación del pluralismo sindical y la competencia entre sindicatos por representar al conjunto de los trabajadores en un ámbito geográfico y funcional determinado…”4.

En el mismo sentido señala Clara Miralles “..Debido al pluralismo sindical que permite la existencia de diversas organizaciones sindicales, es necesario introducir distintos grados de representatividad de los sindicatos actuantes, concediendo determinadas funciones sólo a los sindicatos mayoritarios..”5

De esta manera, la representatividad constituye un criterio asumido por el ordenamiento jurídico para determinar, en un supuesto de concurrencia de dos 4

Baylos, Antonio. Consenso y Disenso en la Representación y Representatividad Sindical. Disponible en http://baylos.blogspot.com/2013/10/consenso-y-disenso-en-la-representacion.html al 3 de marzo del 2014. 5 Miralles de Imperial Polo, Clara. Sindicatos más representativos y suficientemente representativos. Disponible en http://bloqueverde5.wordpress.com/2011/05/20/sindicatos-mas-representativos-ysuficientemente-representativos-4/ al 3 de marzo del 2014

o más organizaciones sindicales en un determinado ámbito, al sindicato que ostentará la capacidad de representar a todos los trabajadores del ámbito. Al respecto señala el Profesor Baylos “…Y la representación del sindicato se convierte en representatividad, cuando el ordenamiento jurídico del Estado toma formalmente en consideración, a los efectos jurídicos de participación institucional y de la propia actividad sindical del sujeto, determinados elementos cuantitativos que se consideren relevantes en la representación de algunas organizaciones, estableciendo de este modo una “gradación” o diferenciación funcional de la representación de los sindicatos. La representatividad es, a fin de cuentas, la cualidad jurídica relevante a determinados efectos de la representación de uno o varios sindicatos…..” 6 Ciertamente que el criterio mayormente asumido para determinar la representatividad de una organización sindical es el volumen de afiliados con la que éste cuenta. No obstante, en teoría, el ordenamiento puede asumir cualquier

otro criterio para poder determinar la representatividad de una

organización sindical como por ejemplo, la antigüedad de ésta o, el ámbito de actuación de la misma. En tal sentido, somos de la opinión que la elección del criterio del número de afiliados para la determinación de la representatividad de un

sindicato

precisamente obedece a la intención de promover (“medida de fomento”) organizaciones sindicales sólidas que han realmente posible negociaciones exitosas en un determinado ámbito. Al

respecto

ha

señalado

el

Comité

de

Libertad

Sindical

que

“La

Recomendación sobre la negociación colectiva, 1981 (núm. 163) enumera diversas medidas encaminadas a promover la negociación colectiva, incluido el reconocimiento de las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores”7. Efectivamente, la Recomendación 163 de la OIT sobre el fomento de la negociación colectiva, señala en su artículo II, 2 que “Siempre que resulte necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las 6

Baylos, Antonio. Consenso y Disensos………op.cit.

7

Oficina Internacional del Trabajo-OIT. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, Quinta Edición, párrafo 949. Ginebra 1996.

condiciones nacionales para facilitar el establecimiento y expansión, con carácter voluntario, de organizaciones libres, independientes y representativas de empleadores y de trabajadores”. De manera específica, el artículo II,3, literal a) dispone que en la medida en que resulte apropiado y necesario, “..se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores sean reconocidas a los efectos de la negociación colectiva” En consecuencia, el fundamento de esta atribución de facultades especiales a los sindicatos más representativos obedece a la intención de fomentar la negociación colectiva con sindicatos fuertes que sean capaces de equilibrar efectivamente las relaciones de poder con los empleadores. Ciertamente, consideramos que el concepto de representatividad se encuentra orientado a garantizar que la representación colectiva de los trabajadores no se vea reducida en su eficacia, como sucedería en el supuesto que el ordenamiento jurídico reconociera a todos los sindicatos existentes en un determinado ámbito, la misma capacidad de representación o representatividad de los trabajadores.

En

ese

sentido

señala

el

Profesor

Palomeque

“…El

modelo

de representatividad sindical se presenta institucionalmente, por lo tanto, como una fórmula transaccional o solución jurídica de compromiso entre el respeto a la pluralidad sindical y consiguiente exigencia de trato no discriminatorio a los sindicatos existentes impuesto por la libertad sindical, de un lado, y la promoción de la efectividad en la tutela colectiva del interés de los trabajadores, cuyo paradigma es naturalmente la acción sindical unitaria. ..”8 De igual forma, el Tribunal Constitucional Español ha señalado: “En consecuencia, la admisión del trato desigual de los sindicatos se justifica en el supuesto de la representatividad sindical, a fin de cuentas, a partir de los objetivos constitucionales de “promoción del hecho sindical” y de defensa efectiva de los intereses de los trabajadores, que podrían malograrse por “una 8

Palomeque, Manuel Carlos. “Una Caracterización del Sistema Sindical Español”. Madrid 2010.

excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato” (TC 20/1985,188/1995 y 147/2001). Por las razones antes expuestas, somos de la opinión que el concepto de representatividad recogido en el artículo 9º del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo constituye una verdadera medida de fomento de la negociación colectiva (expresión dinámica de la libertad sindical), cumplimiento del mandato contenido en el artículo 28º, numeral 2) de la Constitución.