El crimen y el castigo F R A N C IS C O J . C IO C C H IN I "The approach taken here follows the economists usual analysis of choise and assumes that a person commits an offense if the expected utility lo him exceeds the utility he could get by using his time and other resources at other activities. Some persons become "criminal?, therefore, not because their basic motivation differs from that of other persons, but because their benefits and costs differ. " " Crime an Punishment" GARY BECKER

"Si todo lo hice am pleno conocimiento de causa y no estúpidamente, si tenía un fin definitivo y trazado en forma neta. ¿Cómo es posible que no haya mirado ni siquiera dentro del monedero para saber qué beneficio me reportaba el asunto; y en virtud de qué me he atraído todos estos tormentos y he cometido deliberadamente un acto tan bajo, tan cobarde, tan innoble?" "

El crimen y el castigo" FEDOR DosTOIEWSKI

1. INTRODUCCION El objetivo del presente trabajo es hacer un análisis crítico de los resultados a los que llega el economista Gary Becker1 al aplicar el instrumental de la teoría económica convencional al problema de la conducta ilegal del hombre, y compararlos con algunas de las posiciones sustentadas por la doctrina penal. En primer lugar se expone el enfoque del problema efectuado por Gary Becker (en adelante, GB), presentando un modelo desarrollado en su famoso artículo "Crime and Punishment".2 Luego de establecer las ecuaciones y las condiciones de óptimo, se analizan algunas de las implicancias del modelo para la legislación penal. En segundo lugar se realiza una serie de comentarios críticos a las conclusiones establecidas a partir del modelo, teniendo en cuenta las opiniones de parte de la doctrina penal, tanto nacional como internacional. Finalmente se detallan algunas conclusiones de carácter general acerca de la validez del enfoque beckeriano. II. EL ANÁLISIS BECKERJANO DE LA CONDUCTA ILEGAL II. 1) Consideraciones preliminares Antes de comenzar formalmente con el análisis del tema efectuado por GB, es ilustrativo exponer,

con palabras del mismo GB, cuál fue la causa que originó el inicio de su pensamiento sobre la cuestión que nos ocupa: "Comencé a pensar acerca del crimen en los 60 luego de manejar hasta la Universidad de Columbia para tomar un examen oral a un estudiante de teoría económica. Llegaba tarde y tuve que decidir rápidamente si dejar el auto en un estacionamiento o correr el riesgo de soportar una multa por estacionar ilegalmente en la calle. Calculé la probabilidad de ser multado, el monto de la pena, y el costo de dejar el auto en el estacionamiento. Decidí que era conveniente correr el riesgo y estacionar en la calle (no fui multado). Mientras caminaba las pocas cuadras hacia el aula de examen se me ocurrió que las autoridades de la ciudad habían probablemente actuado en base a un análisis similar. La frecuencia de sus inspecciones de vehículos estacionados y el monto de la penalidad impuesta a los violadores dependería de sus estimaciones acerca del tipo de cálculos que ha-rían los violadores potenciales como yo. Por su-puesto, la primera cuestión que le formulé al des-venturado alumno fue que encontrara la conducta óptima de ambos, los violadores y la policía...3 De la cita precedente se desprende claramente la característica fundamental del análisis beckeriano, que consiste en aplicar a todo tipo de actividades humanas la metodología de la teoría económica convencional. Esta se funda en la racionalidad de la conducta humana, entendiendo por racionalidad simplemente una conducta consistente en la

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maximización de una función bien ordenada, tal como una función de utilidad o beneficio.4 Aplicar esta idea al tema que estamos tratando implica suponer que los individuos se vuelven criminales cuando los beneficios, monetarios y de otro tipo, obtenidos por el ejercicio de actividades ilegales son superiores a los obtenidos trabajando legalmente, teniendo en cuenta la probabilidad de captura y condena, y la severidad del castigo correspondiente.5 La pregunta principal que trata de contestar GB es la siguiente: ¿Cuántos recursos y cuánto castigo deberían ser utilizados para hacer cumplir distintos tipos de legislación? O dicho de otro modo: ¿Cuántos crímenes deberían ser permitidos y cuán-tos criminales deberían quedar sin castigo?.6 Para contestar esta pregunta, GB desarrolla un modelo que exponemos en forma resumida a continuación, dejando su desarrollo formal para el apéndice de este trabajo.

sis de la teoría de la elección, asume que una persona comete un crimen si su utilidad esperada es superior a la utilidad que podría obtener si utilizara su tiempo y otros recursos para realizar otras actividades. Por lo tanto, algunas personas se vuelven criminales, por la sencilla razón de que sus costos y beneficios difieren de los de las demás personas. Por lo tanto, este enfoque implica que hay una función que relaciona inversamente el número de crímenes que una persona está dispuesta a cometer con la probabilidad de que sea condenada y el castigo en caso de condena. Como el número total de crímenes es la suma del número de crímenes cometidos por los individuos, se puede obtener una función agregada con las mismas propiedades que las funciones individuales. (3) 0 = O(p,f)

II. 2) El modelo En primer lugar se presenta una función de costo neto o daño sufrido por la sociedad, que no es más que la diferencia entre el mal social causado por el crimen y el valor social de la ganancia que los criminales obtienen con sus actos. Tanto el mal social como la ganancia de los criminales se suponen funciones crecientes del número de crímenes. (1) D(0) = H(0) - G(0) donde: D(0) es el daño sufrido por la sociedad. H(0) es el mal social. G(0) es el valor social de las ganancias de los criminales. 0 es el número de crímenes.

En segundo lugar, se describe el gasto en policías y jueces como una función creciente de su nivel de actividad. Este se puede aproximar por el número de condenas, que a su vez puede estimarse a partir del número de crímenes y de la probabilidad de que un crimen sea clarificado y provoque una condena. (2) C - C(p,O)

donde: C

es el gasto en policía y jueces. P es la probabilidad de que se obtenga una condena.

En tercer lugar, GB sostiene, que más allá de las distintas teorías acerca de los determinantes del número de crímenes, prácticamente todas coinciden en que, ceteris paribus, un aumento en la probabilidad de condena, o en la gravedad del castigo en caso de condena, disminuirá generalmente el número de crímenes cometidos por un individuo. El enfoque utilizado por GB, siguiendo el análi

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donde: 0 es el número total de crímenes. p es un promedio ponderado de las probabilidades de c/u de los individuos. f es un promedio ponderado de los castigos por crimen.

En cuarto lugar, se tiene en cuenta los costos de los diferentes castigos asociados a los distintos tipos de cielitos. Para hacer comparables los costos de los distintos castigos, se los convierte en su "equivalente" monetario. Así, en el caso de multas, el costo está directamente medido por el monto de la multa. En cambio, el costo de encarcelamiento, se mide por el flujo descontado de los ingresos perdidos más el valor asignado a las restricciones en el con-sumo y la libertad. En este caso, el costo para cada criminal será mayor cuanto mayor sea el período de prisión, pues tanto los ingresos perdidos como el consumo al que se renuncia están positivamente relacionados con la longitud de la sentencia. Pero los castigos no afectan solamente a los criminales, sino también a otros miembros de la sociedad. Por ejemplo, se requieren gastos en guardias para las cárceles, personal de supervisión, etc., que son financiados por toda la sociedad. Por lo tanto, el costo social total de los castigos es el costo para el criminal más el costo o menos la ganancia de otros miembros de la sociedad. Se puede entonces establecer una función que relacione el costo social de los castigos con el costo para el criminal. (4) f = bf

donde:

f es el costo social de los castigos. f es el costo para el criminal b es el coeficiente de conversión de f en f.

El valor de b variará según el tipo de castigo. Por ejemplo, para las multas será b = 0 porque el costo

para el criminal es un ingreso para el Estado (su-poniendo costos de cobro despreciables). En cambio b > 1 para cualquier crimen que provoque un costo social mayor que el del criminal, como por ejemplo tortura, prisión, etc. II. 3) Condiciones de optimalidad Para encontrar el óptimo social, GB asume que la sociedad posee una función que mide la pérdida social que provocan los crímenes. Esta función puede expresarse en forma simple de la siguiente manera: (5)

L = D(0) + C (p,0) + bfpOdonde: L es la pérdida social bfp0 es la pérdida social total por los castigos, pues bf es la pérdida por cada crimen castigado y pO es el número de crímenes castigados.

Las variables que la sociedad puede controlar di-rectamente son: el monto gastado en combatir el crimen, C; el castigo por crimen para los condena-dos, f; y la forma de los castigos, representada por b. Sin embargo, conveniencias analíticas sugieren que es preferible considerar como variable de decisión a p y no a C. También se supone que b es una constante superior a cero. Por lo tanto, p y f serán las únicas variables de decisión. El problema planteado es el siguiente: (6)

Min L = D(0) + C(p,O) + bfp0

Las condiciones de primer orden se obtienen derivando L respecto de f y de p e igualando a cero :' (7)

Lf-D'Of+C'Of+bpfUf+bpO0

(8)

LpD'Op+C'Op+Cp+bpfOp+btO=0

Y para Of y Op distintos de cero se obtiene: (9) D' + C' _ -bpf(1-1/Ef)

donde:

Ef = (-f/0) 0f

(10) D'+C'+Cp(1/Op)-bpf(1.1/Ep)

donde:

Ep=(-p/O)Op

El término izquierdo de la ecuación (9) es el costo marginal de aumentar el número de crímenes (0) a través de una reducción en el castigo (f). El mismo concepto corresponde al término izquierdo de la ecuación (10), pero en este caso por una reducción en la probabilidad de que se obtenga una condena (p). El término derecho de la ecuación (9) es el "beneficio" marginal de aumentar 0 a través de una baja en f. Lo mismo ocurre con (10) respecto de una baja en pe. De las ecuaciones (9) y (10) se deduce que el

óptimo se da en un punto en el cual se cumple: Ef y Ep menores que uno y Ep > Ef (ver apéndice). Obsérvese que el óptimo corresponde a un punto en el cual un aumento en la probabilidad de condena disminuye el número de crímenes en una proporción mayor que un aumento en los castigos para el condenado. Puede demostrarse que la condición Ep > Ef significa que los criminales tienen, en el margen, preferencia por el riesgo,9 lo cual implica que, en el margen, las actividades ilegales producen un ingreso real menor que el que podría recibirse por actividades legales menos riesgosas. En consecuencia, la pérdida social se minimiza si p y f se eligen de manera tal que los criminales tengan, en promedio, preferencia por el riesgo. Obsérvese, sin embargo, que si el número de crímenes (0) dependiese solamente del producto pf —lo cual implica que los criminales son neutrales frente al riesgo— una reducción en p "compensada" con un aumento de f en la misma proporción, dejaría inalterado pf y por lo tanto 0, D(0) y bfo0, pero reduciría C(p,O) debido al aumento de p. En este caso, la pérdida social se minimizaría disminuyendo p arbitrariamente hasta un valor cercano a cero y aumentando f lo suficiente como para que el producto pf provocase el número de crímenes óptimo. Esta conclusión se refuerza si los criminales tienen aversión al riesgo, pues en este caso la reducción "compensada" en p reduciría no sola-mente C(p,O) sino también 0 y por lo tanto D(0) y bfp0. II. 4) Ajustes ante cambios en las relaciones de conducta Un aumento en el daño marginal para un número dado de crímenes [D'(0)] aumenta el costo marginal de alterar el número de crímenes tanto por cambios en f como en p. El número óptimo de crímenes descenderá porque los valores óptimos de p y f aumentan.'° Si bien es difícil comparar objetivamente el daño causado por distintos crímenes, es fácil ver que un asesinato o una violación hacen más daño a la sociedad que el robo de un auto. GB concluye que si los otros componentes de la función de pérdida fueran los mismos, la probabilidad óptima de captura y condena (p), y el castigo para el condenado (f) deberían ser mayores cuanto mayor fuese la gravedad del delito. Un aumento de los dos componentes del costo marginal de captura y condena (C' y Cp) debe provocar un aumento en el valor óptimo de f, pero no necesariamente ocurrirá lo mismo con p y 0, que podrán aumentar o disminuir. Un aumento de los salarios de los policías incre-

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mentará C' y Cp, mientras las mejoras tecnológicas incorporadas por las fuerzas del orden los disminuyen. El modelo implica que si bien un mejora-miento tecnológico puede o no aumentar el valor óptimo de p y reducir el de 0, seguramente reducirá el valor óptimo de f, y así la necesidad de recaer en castigos severos para los condenados. GB sostiene que probablemente esto explique por qué el mejoramiento secular de la tecnología policial ha ido de la mano con la secular reducción de las pe-n as. Se sabe que una empresa que pueda dividir su mercado total en submercados con diferentes elasticidades de demanda maximizaría sus beneficios cargando precios más altos en los submercados con demandas más inelásticas. De manera similar, pero en forma inversa, si el "mercado" total de crímenes pudiese separarse en "submercados" con diferencias significativas en sus elasticidades de "oferta" de crímenes (Ef y Ep), el modelo desarrollado aconsejaría cargar menores "precios" —menores p y f— en los mercados con menores elasticidades para reducir así la pérdida social. A veces es posible separar a las personas que cometen el mismo crimen (el mismo "mercado"), en distintos subgrupos ("submercados"). Por ejemplo, dentro del grupo de asesinos, es de esperar que el subgrupo de asesinos que matan sin premeditación tengan una elasticidad menor que el resto frente a cambios en p y f ya que actúan en forma impulsiva. Igualmente, dentro de la totalidad de los criminales se pueden distinguir subgrupos de insanos y de menores, que probablemente tengan menos noción de las consecuencias futuras de sus acciones, y por lo tanto, menores elasticidades de respuesta. GB afirma que la tendencia, durante el siglo XX, hacia una menor duración de las penas de privación de la libertad y hacia un mayor uso, tanto de la libertad condicional como de las terapias de resocialización para los subgrupos antes mencionados, parece estar en línea con los resultados del modelo. Más aún, el alejamiento de la doctrina de "un castigo dado para un crimen dado" pareciera ser, al menos en forma amplia, consistente con las implicancias del análisis de optimalidad. II. 5) El modelo y sus implicancias en favor de las multas Anteriormente observamos que una de las variables de decisión del gobierno es b, que hace referencia a la forma de imponer un castigo. En esta sección se analizan las implicancias del modelo respecto a las multas, que suponen una elección de b = O. Se trata de averiguar si el hecho de que en muchos países las multas son la forma de castigo pre-

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dominante (con otro tipo de castigos reservados para crímenes de mayor gravedad), es un mero accidente o responde a alguna razón lógica. Las conclusiones a las que arriba GB son las siguientes: —Las multas, para la sociedad, son un gasto de transferencia (del criminal al Estado). En cambio, otros tipos de castigo, como la prisión, provocan pérdidas de recursos, ya sea en la forma de gastos (salarios de guardias, etc.) o bien en la forma de tiempo perdido. —Las multas facilitan el cálculo de los valores de p y f, pues las condiciones de optimalidad dejan de depender de las elasticidades de respuesta frente a los cambios en p y f, y por lo tanto se evita el problema de estimarlas. — Las multas compensan a las "víctimas" (la sociedad) y, en el margen, restablecen el statu quo ante, con lo cual, la sociedad no está peor que si el delito no se hubiese cometido. Los otros castigos no solamente fallan al compensar sino que además provocan "víctimas" en las cuales se siguen gastan-do recursos. Así, suele considerarse que los ex-prisioneros no "cumplieron" con la sociedad y, por lo tanto, éstos siguen recibiendo castigos, tanto legales (restricciones en sus oportunidades económicas) como informales (dificultades para su reinserción social). Esto genera, además, gastos de recursos para permitir la resocialización de los ex-convictos (consultas al psicólogo, etc.) —A veces se argumenta en contra de las multas diciendo que son inmorales porque permiten que los crímenes sean comprados por un precio, de la misma manera que las mercancías. Una multa puede ser considerada el precio de un crimen, pero lo mismo puede decirse de cualquier otra forma de castigo, por ejemplo, el "precio" de robar un auto puede ser seis meses de cárcel. La única diferencia se encuentra en la unidad de medida: las multas son precios medidos en unidades monetarias, mientras que la cárcel es un precio medido en unidades de tiempo. — Las multas óptimas dependen solamente del mal social causando [H(0)] y del costo en fuerzas de seguridad y jueces [C(p,0)] y no de la posición económica del criminal. Esto ha sido criticado como injusto, y algunos han propuesto multas proporcionales a los ingresos (por ejemplo: J. Bentham). Si el objetivo es minimizar la pérdida social, y no tomar venganza o hacer mal al criminal, entonces las multas deberán depender del mal que hicieron los criminales, y no directamente de sus ingresos, raza, sexo, etc. De la misma manera, el valor monetario de las sentencias de prisión óptimas y otros castigos, dependen del mal, costo y elasticidades, pero no directamente del ingreso del criminal. —Otro argumento esgrimido en contra de las

multas es que ciertos crímenes, como los asesinatos y las violaciones, son tan atroces, que ninguna cantidad de dinero podría compensar por el mal ocasionado. Este argumento es meritorio y puede considerarse como un caso especial del principio más general de que las multas no pueden utilizarse exclusivamente cada vez que el mal excede los re-cursos del criminal. En estos casos, la víctima no podrá ser plenamente compensada por los criminales, y las multas deberán ser complementadas con prisión u otros castigos. Esto explica por qué la cárcel y otros castigos son utilizados para los crímenes más graves: el mal causado es muy grande y los criminales no tienen recursos suficientes para compensar. De este análisis se desprende que si algunos criminales pudieran pagar una multa por un crimen determinado y otros no, los primeros deberían ser castigados solamente con multas mientras los últimos, en parte con multas y en par-te con otros métodos (prisión, etc.). La justicia o injusticia de estas medidas dependerá del tiempo de la condena a prisión comparado con la multa exigida. III) COMENTARIOS CRITICOS A LAS CONCLUSIONES DE GARY BECKER —La primera conclusión obtenida por GB está en línea con lo que sostiene generalmente en la doctrina penal, a saber: que es necesaria una cierta proporción entre los delitos y las penas. Ya en 1764, en el famoso libro de Beccaria11 se hacía ex-presa referencia a este tema: "No sólo es de interés común que no se cometan delitos, sino también que sean más raros en proporción al mal que irrogan a la sociedad. Por lo tanto, deben ser más fuertes los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos, a medida que sean más contrarios al bien público... Por consiguiente debe haber una proporción entre los delitos y las penas. La verdadera medida de los delitos [es] el daño a la sociedad". Como indica Soler,12 la pena importa siempre, en su primer momento, una coacción moral por la cual se ponen contramotivos a la comisión del delito. Este aspecto de la pena plantea al legislador la primera tarea delicada, que consiste en una valoración prudente y adecuada de las magnitudes penales.13 Para determinarlas, se atribuye un valor al bien jurídico perjudicado y se lo pone en relación con el disvalor de los males causados por el autor del delito. "Esta proporción tiene un límite natural en la vida misma del castigado, y además límites culturales que para el derecho obran también como límites naturales"14

—Si bien es cierto que existe una correlación entre el avance tecnológico y la reducción de los castigos, no es para nada claro que las razones sean las que el modelo beckeriano indica (caída en los costos marginales de captura y condena de los delincuentes). Según otros autores, sería más lógico suponer, que esa correlación obedece a otro fenómeno ya observado por Hippel: que "el sistema de las penas se atenúa en los períodos de más alta civilidad y seguridad jurídica. Al contrario, los riesgos culturales y políticos conducen a una retribución más rígida".15 También Beccaria es de la misma opinión: "...a medida que los ánimos se suavizan en el estado de sociedad, crece la sensibilidad, y al crecer ésta debe disminuir la intensidad de la pena". 16 —GB deduce, a partir del modelo, que sería óptimo disminuir las penas (y las probabilidades de arresto y condena) para los insanos, menores y delincuentes impulsivos. El razonamiento se basa en el hecho de que es esperable una menor elasticidad de reacción de estos grupos. Así se podría explicar la tendencia a la caída en la duración de las penas de privación de la libertad y el mayor uso de la libertad condicional y las terapias de rehabilitación. Efectivamente, esta tendencia se ha dado y es apoyada firmemente por gran parte de la doctrina penal. Sin embargo, los fundamentos de la propuesta son muy distintos. "El Estado rechaza el empleo de algunos medios penales, solamente por considerar que aquellos, en vez de evitar delitos futuros, los favorecen, creando causas, principalmente psicológicas de delincuencia... La aplicación de la pena tiene efectos preventivos de orden general, en cuanto muestra a los malvados la efectividad del mal amenazado, evita los hechos de venganza, etc. Pero el mayor influjo que ella debe ejercer es sobre el delincuente... En consecuencia, la pena, en el momento de su aplicación, debe atender, sobre todo a la necesidad de suministrar a ese sujeto, motivos psicológicos y sociales de buena conducta futura. A esto es a lo que se llama prevención especial. Es el efecto de evitación de nuevos delitos que la pena debe ejercer sobre el que la sufre... Es tanta la importancia de la idea de la prevención especial en el derecho moderno que, en ciertos casos, altera profundamente el régimen de una sanción señala límites al interés del concreto, puedan dar resultados poco favorables en el sentido de la prevención de futuros delitos. En este aspecto, el ejemplo típico es el de las penas privativas de la libertad de corta duración. La aplicación de éstas muestra que a veces pueden tener ciertos efectos dañosos cuando se trata de un delincuente primario: después de su entrada en la cárcel, el sujeto ha perdido el saludable temor que ello le inspiraba, sabe que está socialmente marcado como ex penado y que, en definitiva, aquello no era tan terrible; la policía lo tendrá siempre en sospecha; en la

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cárcel se ha encontrado con verdaderos criminales que pueden haber influido en su débil temperamento; por cumplir la pena de uno o dos meses perdió su ocupación, abandonó su familia, en la que, faltando el jefe, ha cundido la miseria, el desorden, y hasta la inmoralidad; los hijos tienen al padre en la cárcel, a pesar de que el padre es, generalmente, el hombre mejor del mundo, etc. Son tantos los males que causa el cumplimiento de la pena privativa de liberad de corta duración y tan manifiestos los riesgos de nuevos delitos que crea, que el Estado se ve precisado a optar por caminos menos peligrosos. El régimen de multas, la condena condicional, el perdón, la admonición, son procedimientos para evitar aquellos males. En todos estos casos prevalece la idea de

a

renunciar en mayor o menor medida la pequeña retribución para evitar en el futuro la necesidad de una represión mayor. El delito pasado es encarcelable, los futuros pueden todavía evitarse':17 También Enrique Ramos Mejía sostiene una posición semejante: " La prisión total en estos casos, suele generar, al cabo del encierro, un desocupado en muy difíciles condiciones de subsistencia. La semilibertad permite entonces una mayor racionalidad en relación a los efectos preventivos especiales de la pena"18 —El argumento en favor de las multas basado en la menor pérdida de recursos que genera es válido sólo parcialmente. Es aceptable, en el sentido de que la economía enfrenta una restricción presupuestaria, y por lo tanto, los recursos que se dedican a una actividad no están disponibles para otras. Sin embargo, no es éste el problema fundamental, pues lo que se busca es hacer justicia y prevenir futuros delitos (prevención general y especial). Por consiguiente, es esto lo que hay que discutir en primer lugar, y en un análisis posterior considerar el impacto sobre la asignación de recursos. —El argumento de la mayor facilidad de cálculo de p y f en el caso de las multas adolece de los mismos problemas que el punto tratado anteriormente. La facilidad del cálculo debe estar subordinada a otros valores más importantes. —El argumento de compensación no es aplicable siempre. Es cierto que a veces se puede, mediante una multa, hacer que se vuelva al statu quo ante. Sin embargo, el argumento tiene dos serias limitaciones. En primer lugar, GB supone que un castigo ciado puede ser instrumentado de diferentes formas y que para encontrar la equivalencia entre los distintos tipos de castigos hay que transformarlos en sus valores monetarios (f). Por ejemplo, x años cíe prisión podrán hacerse equivalentes a un monto dado

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de multa descontando el flujo de ingresos perdidos por el delincuente y sumándole el valor monetario asignado a la libertad y consumo resignados. Los dos castigos tendrán un mismo valor f aunque su instrumentación diferirá (b), y por lo tanto su impacto sobre el costo del castigo para la sociedad (bf). Es evidente que este tratamiento del tema es, como mínimo, objetable. ¿Cuál sería el valor asignado a la pérdida de libertad de una persona?, ¿cómo decir que esa libertad perdida es equivalente a una multa de un monto dado? Supongamos, como predice la teoría económica, que el salario de mercado se acerca a la productividad marginal del trabajador. ¿Cuál es el argumento que autoriza a su-poner que el valor asignado a un castigo de cierta cantidad de años de prisión es función de la productividad del delincuente? En segundo lugar, es evidente que hay pérdidas que nunca podrán compensarse totalmente. Si una persona es asesinada, es claro que la situación no tiene remedio y tampoco podrá remediarse el vial causado a sus parientes. GB responde que estos casos caen dentro del principio general de que las multas no pueden ser utilizadas en forma exclusiva cuando el mal causado excede los recursos del criminal. Este razonamiento no es aceptable, pues el problema que se plantea, no es que los recursos no alcancen sino justamente que nunca podrá establecerse relación alguna entre la agresión a ciertos valores (como la vida) y un monto determinado de dinero sin denigrar a la persona humana. Si se establece igualmente un pago en dinero, es para aliviar la situación de los damnificados, y como castigo para el delincuente, pero nunca se considera que exista, o pueda existir, una compensación total. IV) CONCLUSIONES En este trabajo se ha analizado el tratamiento que GB da al tema de la conducta ilegal de los hombres, y se han comentado sus conclusiones teniendo en cuenta distintas posiciones dentro de la doctrina penal. Sin embargo, tenemos clara con-ciencia de que dichas conclusiones podrían perfectamente alterarse por el solo hecho de cambiar los supuestos de partida del modelo desarrollado. Esto impone la necesidad de una consideración, aun-que sea breve, acerca de la validez del método utilizado por GB. Como quedó establecido desde el principio de la sección II, la característica fundamental del análisis beckeriano es la aplicación del enfoque de la teoría económica convencional al problema del crimen. El mismo GB lo explicita diciendo:

"La contribución más importante de este ensayo... es demostrar que las políticas óptimas para combatir la conducta ilegal son parte de una asignación óptima de recursos. Como la economía ha sido desarrollada para dirigir la asignación de recursos, se puede aplicar un esquema "económico"... al análisis de la conducta ilegal'19 Más aún, GB sostiene la posibilidad de aplicación de este tipo de análisis a cualquier tipo de conducta humana: "He llegado a la conclusión de que el enfoque económico... es aplicable a todo comportamiento humano... El corazón de mi argumento es que la conducta humana no está compartamentalizada. Más bien, toda la conducta humana puede ser vista como el accionar de participantes que maximizan su utilidad a partir de un conjunto de preferencias estables y acumulan una cantidad óptima de información y otros inputs en una serie de mercados".20 "Simplemente digo que ningún enfoque con una generalidad comparable se ha desarrollado hasta ahora que ofrezca una competencia seria a la teoría del rational choice" 21 En primer lugar, es cierto que la conducta humana no puede separarse en compartimentos estancos, lo cual es una consecuencia inevitable de la unidad de la persona humana. Esto, sin embargo, no implica que el análisis económico pueda aplicar-se en forma indiscriminada. Justamente, el hecho de que la conducta humana es indivisible, hace que el enfoque económico pueda explicar válidamente sólo un aspecto de la actividad del hombre. En segundo lugar, la definición de racionalidad utilizada por GB sigue siendo muy discutida. Que la gran mayoría de los economistas utilice esta no-clon, no significa que haya dejado de ser un concepto controvertido.22 Por último, el análisis beckeriano, al igual que el de la economía convencional, está impregnado de utilitarismo.23 Este no es el lugar indicado para discutir el tema, pero es claro que la filosofía utilitarista no es la única sobre la cual se puede basar el análisis económico. En la actualidad, algunos investigadores realizan grandes esfuerzos para liberar a la ciencia económica de este problema. Es evidente que una investigación seria en este campo permitiría una mejor comprensión de la conducta humana y aumentaría las posibilidades de que la ciencia económica pueda ponerse al servicio del hombre.

Approach", Journal of Political Economy 76, March/April 1968, pp 169-217. Reproducido en: Becker, Gary. The Economic Approach to Human Behavior, The University of Chicago Press, 1976. 3 Becker, Gary. "Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavoir" , JPE 101, Nro. J 1993. (Traducción propia). 4 Becker Gary. "Irrational Behavior and Economic Theory", JPE 70, Nro. 1 1962. Reproducido en: Becker Gary. The Economic Approach to Human Behavior, The University of Chicago Press, 1976. (Traducción propia). 5 Becker, Gary. "Nobel Lecture..." 6 El concepto de crimen es usado en sentido amplio. 7 Para las condiciones de segundo orden, ver Becker, Gary. "Crime and Punishment" , apéndice matemático. 8 Recuérdese que IMg = IMe(1-1/Ed). Puede verse, que en nuestro caso, el IMe (-bpf) es negativo para la hipótesis de b > 0. 9 La preferencia por el riesgo se define por U" > 0, donde U es la función de utilidad. La neutralidad implica U" = 0 y la aversión al riesgo U" < 0. 10 Para la demostración formal de ésta y las demás relaciones ver: Becker, Gary. "Crime and Punishment" , apéndice matemático. 11 Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas, Ediciones jurídicas Europa-América, Bs. As. 1974. 12 Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tipografía Editora Argentina, Bs. As. 1973. 13 Algunos han criticado este aspecto de la pena alegando que llevaría a un aumento indefmido de las mismas. Sin embargo, como aclara Soler, esto seria cierto si el objeto del Derecho Penal no fuese castigar el delito sino suprimirlo, lo cual provocaría serios inconvenientes. Obsérvese que el modelo beckeriano implica que en el nivel mínimo de pérdida social, el número de delitos es mayor que cero. 14 Soler, Sebastián. Op. Cit. 15 Hippel. Lehrbuch, citado en Soler, Op. Cit. 16 Beccaria, Cesare. Op. Cit. 17 Soler, Sebastián. Op. Cit. Para una opinión similar consúltese: Zaffaroni, Eugenio. Manuel de Derecho Penal, EDIAR, Bs. As. 1990. 18 Ramos Mejía, Enrique. "Desincriminación, Despenalización, Desjudicialización" en Bergalli, R y Bustos, J (comp.) El Poder Penal del Estado, Ediciones Depalma, Bs. As., 1985. 19 Becker, Gary. "Crime an Punishment" . 20 Becker, Gary. `The Economic Approach to Human Behavior" en Becker, Gary. The Economic Approach to Human Behavior, The University of Chicago Press. 1976. 21 Becker, Gary. "Nobel Lecture..." 22 Para una discusión interesante del concepto de racionalidad pueden consultarse con provecho: 1) Etzioni, Amitai. The moral Dimension - Toward a New Economics, The Free Press, New York, 1988. Especialmente el capítulo 8: "What is Rational?" . 2) Martínez Echevarría, Alfonso. "Racionalidad y Comportamiento Económico " , en Revista Valores. 23 No es casual que uno de los primeros en aplicar explícitamente un análisis económico al tema de la conducta ilegal haya sido Jeremy Bentham en su conocida Theory of Legislation.

Referencias bibliográficas 1 Gary Becker, Premio Nobel de Economía 1992. 2 Becker, Gary. "Crime and Punishment: An Economic

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Apéndice Matemático (1) H=H(0)

(1')

donde:

H es el mal social causado por la actividad ilegal 0 es el número de crímenes

donde: L es la pérdida social bfp0 es la pérdida social total por los castigos, pues bf es la pérdida por crimen castigado y pO es el número de crímenes castigados.

H'>0 G= G(0)

(2)

donde: G es el valor social de las ganancias de los criminales

' (2') G' > 0 (3) D(0) = H(0) – D(0) Se puede suponer: " (4) H > 0

(5)

Condiciones de optimalidad (18) L = D(0) + C(p,O) + bfp0

D" < 0

donde: D es el daño sufrido por la sociedad daño marginal creciente para crímenes adicionales ganancias marginales decrecientes

Luego: (6) D"=H"—G">0

El problema consiste en: (19) Min 1.= D(0) + C9p,0) + bfp0 Las condiciones de primer orden son: (20) Lf= D'0f+ C'0f+ bpfOf+ bp0 = 0 (21) Lp=D'Op+C'Op+Cp+bpfOp+bf0=0 Dividiendo la ecuación (20) por Of s 0 se obtiene: D' + C' + bpO/Of + bpf = 0 D' + C' =bpfjl+(0/f) (1/0f)] (22) D' + C' =-bpf(1-1/Ef) Dividiendo la ecuación (21) por Op * 0 se obtiene: D' + C' + Cp/Op + bf0/0p + bfp = 0 D' + C' + Cp/Op = -bpfj l+(0/p) (1/Op) ] (23)

D' + C' + Cp/Op = -bpf(1-1/Ep)

Tenemos: (24) MCf=D'+C'

De las ecuaciones (3) y (6) se sigue que:

MCf es el costo marginal crímenes a través de una

(7) D' = H' — G' > O para 0 > Oa donde D' (0a) = 0 H'

(25)

MCf > 0

donde:

de incrementar el número de baja en f.

porque D' > O y C' > 0

'

(26) MCp = D + C' + Cp/op

donde: MCp es el costo marginal de incrementar el número de crímenes a través de una baja en p.

porque D' + C' > 0 y Cp/Op es negativo pero se supone que no lo suficiente como para superar a D' + C'. (27) MCp>0 Como Cp/Op es negativo se obtiene: (28) MCf > MCp

o.

o

Durante el presente desarrollo se supone que 0 > Oa de manera que D' >

Además: (29) MRf = -bpf(1-1/Ef)

O. (8) A = f(m,r,c)

donde: A es el nivel de actividad de la policía y los tribunales. m es la fuerza de trabajo del sector. r son los materiales utilizados. c es el capital utilizado.

Dada f y los precios de rrt, r y c se puede expresar: donde: C es el costo de la actividad de la (9) C = C(A) policía y los tribunales

(30)

MRp = -bpf(1-1/Ep)

donde: MRf es el "beneficio" marginal asociado a una baja en f. donde: MRp es el "beneficio" marginal asociado a una baja en p.

Por las condiciones de óptimo sabemos que: (31) MCf = MRf (32) MCp = MRp Y como MCf> MCp debe cumplirse: (33) MRf>MRp Luego: = bpf(1-1/Ef) > -bpf(1-1/Ep) 1-1/Ep > 1-1/Ef

(l0) C'>O

(34) Ep > Ef

El nivel de actividad de la policía y los tribunales puede aproximarse en forma satisfactoria por el número de condenas. A su vez, el número de condenas puede estimar-se a partir del número de crímenes y de la probabilidad de obtener una condena cuando un crimen se esclarece. Por lo tanto, se puede escribir:

Se pueden graficar las curvas de costos y beneficios marginales:

(II) C = C(p,0) donde: p es Es de esperar que: la probabilidad de que se dicte una condena cuando un (12) C'=Co>0 crimen es esclarecido. (13) Cp>0 (14) 0=O(p,f)

(15)

donde: 0 es el número total de crímenes. p es un promedio ponderado de las probabilidades de c/u de los individuos. f es un promedio ponderado de los castigos por crimen.

Op