EL CONCURSO DE LA MESA DE DINERO. Por Gustavo Javier Giatti

1. Los sujetos concursables. Principio general. El fallo que comentamos nos introduce en uno de los aspectos medulares de la institución concursal: el de los sujetos habilitados para acceder a la solución preventiva. En tal sentido, la tendencia de nuestra legislación de los últimos años se ha orientado hacia la apertura del catálogo de sujetos concursables. Así podemos ver que de la sanción de la ley 11.719 a la 19.551 se han incorporado: (i) el patrimonio del causante; (ii) los inhabilitados; (iii) las cooperativas, (iv) las sociedades en liquidación. Mientras que de esta última a la ley 24.522 se sumaron las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte cualquiera sea el porcentaje de su participación, y a través de la ley 25.374 las asociaciones mutuales. Esta tendencia es razonable, ya que el concurso preventivo constituye un recurso para evitar la quiebra del deudor, que como es sabido repercute negativamente en la economía general al provocar (entre otros daños no menores) la pérdida de puestos de trabajo, la insatisfacción de los acreedores, la liquidación de activos y la eliminación de otras actividades comerciales que dependían del deudor fallido. Por lo tanto, la regla lógicamente debe ser la concursalidad, mientras que la no concursalidad constituye una excepción. Claro que siempre deberá cumplirse un requisito básico, que es que el deudor pueda ser considerado una persona, es decir, un ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30 del Cód. Civil). 2. Las excepciones. Pero como toda regla tiene sus excepciones, las leyes han excluido a ciertos sujetos de la posibilidad de presentarse en concurso preventivo. Estas exclusiones responden a distintos fundamentos, relacionados generalmente con la naturaleza del sujeto o con el tipo de actividad que realiza. Entre las excepciones más importantes se encuentran las referidas a las personas de carácter público mencionadas en el artículo 33 del Código Civil, es decir el estado nacional, provincial y municipal, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica, y las que expresamente se señalan en el último párrafo del art. 2º de la Ley 24.522: (i) las compañías de seguros (reguladas por la ley 20.091), (ii) las asociaciones mutuales (regidas por la ley 20.321)1, y (iii) las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (ley 24.241). 1

. La ley 25.374, sancionada el 29 de noviembre de 2000, modificó el art. 37 de la Ley 20.321 estableciendo que las asociaciones mutuales quedan incorporadas al régimen de la ley 24.522. Sin embargo, al reformarse la ley 24.522 por la Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]

También están excluidas de la posibilidad de promover un concurso preventivo las aseguradoras de riesgo de trabajo (ley 24.557) y las entidades financieras. Respecto de las últimas, la prohibición de concursarse tiene directa vinculación con la función económica que desempeñan. En efecto, al consistir su objeto la intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros y ser depositarias del ahorro del público, poseen una trascendencia significativa en el desenvolvimiento de la economía, lo que hace necesario que todos los aspectos vinculados a su actividad se encuentren intensamente regulados por el estado. Es la ley 21.526 de Entidades Financieras y sus modificatorias, la que regula todo lo atinente a la autorización de estas entidades para operar como tales, los requisitos que deben cumplir, el control que sobre las mismas ejerce el Banco Central, y por último, lo concerniente a las consecuencias de su falta de liquidez o solvencia, al menos en su etapa inicial2. 3. El caso de la “banca de hecho”. No obstante, en la práctica no toda la actividad de intermediación de recursos financieros se vehiculiza a través de las entidades financieras autorizadas por el Banco Central. Existen numerosas mesas de dinero clandestinas, particulares y empresas que intermedian especulativamente con el crédito a tasas generalmente elevadas cuyas operaciones se realizan en forma habitual y con reiteración, pero sin autorización estatal. Este fenómeno se denomina generalmente como “banca de hecho” o “sector financiero no institucionalizado”. Se trata de una actividad bastante generalizada, que no obstante realizarse al margen de la ley y ser vista con disfavor, ha venido gozando de la complacencia de las autoridades, que no han establecido mecanismos suficientemente adecuados como para erradicarla. Tan es así que según estimaciones de Deloitte & Touche, en julio de 2000 operaban en el sector informal unas 10.000 mesas de dinero con un volumen de préstamos de $ 30.000 millones, suma nada despreciable frente a los $ 75.000 millones que movilizaban las 118 entidades del sistema financiero institucionalizado. Sin embargo, no debe dejar de reconocerse que la banca de hecho cumple cierta función social, pues muchas veces llena el vacío que dejan los bancos a la hora de financiar a individuos y a empresas que, por distintas razones, no llegan a calificar para obtener créditos en el sistema financiero institucionalizado.

ley 25.563 y luego por la ley 25.589 no se eliminó del texto del art. 2° de la LC –entendemos por una omisión involuntaria– la prohibición contenida en el art. 2º de la LC. 2 . La Ley de Entidades Financieras 21.526 prevé la implementación, a cargo del BCRA, de distintos mecanismos de saneamiento que deben adoptarse en forma previa a cualquier aplicación de la legislación concursal, y que tienen por finalidad principal la especial protección de los derechos de los depositantes. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]

En tal sentido puede decirse que existe una regla que indica que cuanto mayores son las restricciones bancarias para obtener créditos en el sistema financiero institucionalizado, mayor es la proliferación de las mesas de dinero. Lo cierto es que aún cuando las operaciones que desarrollan las mesas de dinero o bancas de hecho constituyen técnicamente operaciones bancarias, su licitud no se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico. Esto es así dado que el art. 7º de la Ley 21.526 de Entidades Financieras requiere para ejercer la actividad de intermediación de recursos financieros la previa autorización del Banco Central de la República Argentina. De donde la realización de tal actividad sin la necesaria autorización, es decir, en contravención a lo establecido por la ley, la vuelve ilícita. 4. El concursamiento de las bancas de hecho según la jurisprudencia y la doctrina. Si bien existe algún precedente en sentido contrario3, la jurisprudencia generalmente se ha volcado por no admitir la concursabilidad de las mesas de dinero, aunque los fundamentos no siempre fueron los mismos. En el año 1978 la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Neuquén rechazó un pedido de convocatoria presentado por una entidad financiera no autorizada. Este tribunal dijo que si (la peticionante del concurso) es una entidad financiera no autorizada y, por tanto, excluida del régimen de la ley 21.526, resulta evidente que se trata de una sociedad que desarrolla un actividad ilícita y no puede ser beneficiaria de la solución concursal preventiva.4 Diez años después, la Sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal rechazó otra presentación en concurso preventivo efectuada por una mesa de dinero. En línea con el fallo precedentemente citado, la Cámara sostuvo que “no es posible pedir la apertura de un concurso preventivo para mantener una actividad ilegal, resultando insostenible negar que una ‘mesa de dinero’ tenga ese cariz. Las personas que deseen dedicarse a intermediar habitualmente entre la oferta y la demanda de recursos financieros, deben obtener la autorización del Banco Central de la República Argentina. Si éste comprueba que se realizan operaciones de ese tipo sin ajustarse a las condiciones especificadas en la ley, podrá disponer el cese inmediato y definitivo de la actividad y aplicar sanciones (arts. 1º, 7º y 41, ley 21.526) de lo que se desprende que tales operaciones son ilegales pues quien las realiza está haciendo lo que la ley prohíbe (art. 19, Constitución Nacional). Los recurrentes reconocen expresamente en su pedido de concurso preventivo que realizaron operaciones de esta índole y que los hechos reveladores de la cesación de pagos que invocan son los incumplimientos generados a raíz de las mismas. De manera que al efectuar la presentación, se sabe que se está pidiendo al juez una solución preventiva para mantener una actividad ilegal. Acceder a ese pedido naturalmente no es posible.” 5 3

. El 11 de febrero de 1971 la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata confirmó el fallo de primera instancia recaído en los autos “Pedro Penovi S.A. s/concurso preventivo” (ED, t. 43, p. 687), que había admitido la presentación en concurso de una mesa de dinero, entendiendo que este tipo de sujetos se encontraba comprendido en la ley de entidades financieras 18.061 por entonces vigente, y que esta última no contenía una prohibición expresa que las excluyera del concurso preventivo. 4 . CApel. Civ. y Com. Neuquen, 28.09.79, “Finalco S.R.L.”, RDCO, t. 1980, p. 771. 5 . CNCom., Sala A, 20.04.88, “Grosso, Juan y Regalini, Jorge soc. de hecho s/conc. civ.”, ED, t. 129, p. 427, JA, t. 1989-II, p. 341. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]

Ya entrado el año 1990, la Sala E del mismo cuerpo judicial, in re “Santángelo, José s/concurso preventivo”, dictó un pronunciamiento por el cual siguió al fallo anterior en lo que a la solución final respecta, pero no hizo lo propio en cuanto a los argumentos. Aquí el fallo estuvo basado no ya en los principios concursales sino en una interpretación acerca del alcance del art. 49 de la ley de entidades financieras, y dijo: “toda actividad susceptible de encuadramiento en la ley 21.526 veda a quien la practica el acceso al concurso preventivo. En tal caso hay improponibilidad de la acción en función de la actividad. Para decidirlo no es preciso analizar si son actos ilícitos, irregulares, prohibidos o delictivos porque si es un sujeto que actúa en el mercado financiero de modo regular, la prohibición de concursarse resulta de la ley (art. 49, ley 21.526) en tanto que si se cumplió la actividad irregularmente, la solución no es menos evidente porque la norma alcanza a todos los que realizan la actividad formalmente habilitados para cumplirla. Si la ley no autoriza a concursarse a quienes desarrollan su actividad plenamente sujetos a controles jurídicos y administrativos, mal podría conceder esa autorización a quienes la desarrollan al margen de toda fiscalización, acentuando de tal modo el riesgo operativo y el de burlar la fe pública. ... Si el que pide la apertura de un concurso preventivo sostiene que no puede juzgarse que su actividad fue irregular y encuadró dentro de la ley de entidades financieras, porque no la desarrolla actualmente, con ello ratifica la improcedencia de la petición pues desde que declara que no realiza la actividad y que no habrá de cumplirla en el futuro, no se advierte qué principio de conservación empresaria podría fundar el concurso preventivo.”6 Ese mismo año otro caso llegó a la Corte Suprema de Justicia, y ésta fue aún más lejos en la solución, pues ratificando la orientación del fallo anterior consideró que la actividad realizada por la banca de hecho estaba expresamente (ya no tácitamente) incluida en la prohibición prevista por el art. 49 de la ley 21.526: “el art. 1º de la ley 21.526 resulta claro en cuanto dispone que quedan comprendidas en el régimen de las entidades financieras, las personas o entidades privadas o públicas que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros, sin distinguir entre que hubiesen sido autorizadas o no por el Banco Central para operar”, y que “la enumeración de las entidades comprendidas en el art. 2º de la ley 21.526 no es taxativa, según así expresamente se dispone en dicha norma, lo que se ve corroborado por lo previsto en el art. 3º respecto de la posibilidad de la autoridad de contralor de aplicar el régimen a las personas no expresamente comprendidas”, y por lo tanto concluyó que si bien el recurrente no tenía autorización del Banco Central para operar, resulta alcanzado por la prohibición legal contenida en el art. 49 de la ley 21.526 para solicitar la formación de su concurso preventivo”7. La doctrina también se ha inclinado por el rechazo de la concursabilidad de la mesa dinero. Villegas, por ejemplo argüía al comentar el fallo de la Cámara de Neuquen ya citado en este trabajo, que la sociedad que actúa en el mercado financiero nacional pero sin la previa autorización del BCRA, es decir, en contra de lo establecido por el art. 7 de la ley 21.526, constituye una sociedad de objeto lícito con actividad ilícita (art. 19 de la ley 19.5508), por lo que corresponde directamente su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose las normas previstas en el art.

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. CNCom., Sala E, 22.05.90, “Santángelo, José s/Conc.”, ED, t. 139, p. 509. . CSJN, 13.03.90, “Maiorano, Francisco Antonio”, “Fallos”, 313:254. 8 . Sociedad de objeto lícito, con actividad ilícita. ARTICULO 19. — Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades ilícitas, se procederá a su disolución y liquidación a pedido de parte o de oficio, aplicándose la normas dispuestas en el artículo 18. Los socios que acrediten su buena fe quedarán excluidos de lo dispuesto en los párrafos 3ro. y 4to. del artículo anterior. 7

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18 de esa ley9. No cabe, pues, -afirma finalmente– acceder al concurso preventivo solicitado por esa sociedad.10 En sentido concordante, Labanca sostiene que no cabe abrir las vías que conducen al beneficio del acuerdo concursal a quien cesa en sus pagos en ejercicio de actividades prohibidas y para (presumiblemente) seguir desarrollándola.11 También en línea con lo anterior, Teplitzchi niega la posibilidad de que la mesa de dinero pueda concursarse, ya que –sostiene–, la ley no puede consentir la actividad ilegal del mercado interempresario.12 Criterio que también comparte Bonfanti.13 Más emparentado con el criterio de la Corte, Mata y Trejo (quien a su vez era citado por la propia Cámara de Neuquen en el fallo al que ya aludimos en este trabajo) sostiene en cambio que las entidades financieras no autorizadas se encuentran alcanzadas por el régimen de la ley 21.526, ya que el enunciado del art. 1° de la misma no distingue entre entidades autorizadas y no autorizadas, y existen otras normas de la ley que refieren a ellas ya tácita o expresamente, como las de los arts. 19, 38 y 56, por lo que no cabe considerarlas exceptuadas de la prohibición establecida por el art. 49 de dicha ley. Agrega además que la liquidación de entidades financieras es un instituto dispuesto para la satisfacción del orden público económico, es decir que frente a la insolvencia de la entidad financiera, la ley prefiere su liquidación, no existiendo lugar para la aplicación del principio de la conservación de la empresa en los casos de cesación de pagos o desarreglo económico de estos tipos de entidades, hayan estado autorizadas o no.14 5. El fallo comentado. En el fallo comentado, la Sala D de la Cámara Comercial de la Capital Federal retoma el argumento esgrimido por la Sala A in re “Grosso, Juan y Regalini, Jorge soc. de hecho s/conc. civ.” y por la Cámara Civil y Comercial de Neuquen (concordantes a su vez con las opiniones de

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. Objeto ilícito.

ARTICULO 18. — Las sociedades que tengan objeto ilícito son nulas de nulidad absoluta. Los terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia de la sociedad, sin que éstos puedan oponer la nulidad. Los socios no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni aún para demandar a terceros o para reclamar la restitución de los aportes, la división de ganancias o la contribución a las pérdidas. Liquidación. Declarada la nulidad, se procederá la liquidación por quien designe el juez. Realizado el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados, el remanente ingresará al patrimonio estatal para el fomento de la educación común de la jurisdicción respectiva. Responsabilidad de los administradores y socios. Los socios, los administradores y quienes actúen como tales en la gestión social responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo, social y los perjuicios causados. 10 . VILLEGAS, C., “Improcedencia del pedido de concurso preventivo de una sociedad que realiza una actividad financiera típica en forma irregular”, RDCO, t. 1980, p. 771. 11 . LABANCA, J., “La actividad financiera no autorizada ante el concurso preventivo”, ED, t. 129, p. 427. 12 . TEPLITZCHI, E., “Sobre la no concursabilidad de las mesas de dinero”, LL, t. 1990-A, p. 785. 13 . BONFANTI, M., “Intermediación financiera o bancaria no autorizada”, ED, t. 139, p. 512. 14 . MATA Y TREJO, G., “Quiebra de entidad financiera no autorizada”, ED, t. 75, p. 581. Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]

Villegas, Labanca y Teplitzchi), y resuelve así rechazar el concursamiento de la mesa de dinero en base al carácter ilícito de la actividad desplegada por aquella. Los fundamentos de dicho fallo pueden resumirse en las siguientes líneas: -

la intermediación financiera sólo puede ser realizada por entidades especialmente autorizadas a tal fin y con sujeción a las reglas y controles del BCRA (confr., art. 7º ley 21.526);

-

por lo que toda actividad de intermediación financiera realizada sin autorización del BCRA constituye una actividad ilícita;

-

y, en tanto ilícita, no puede ser merecedora del remedio legal del concurso preventivo;

Es claro que la Cámara ha entendido que siendo la finalidad principal del concurso preventivo el saneamiento de una actividad que ha devenido deficitaria con el objeto de conservar la empresa y evitar la quiebra, no puede admitirse la utilización del mismo ni del aparato judicial para recuperar y mantener una actividad ilícita. Obviamente no podemos sino compartir la justicia de esta solución, con la que además se logran evitar ciertas falencias de orden técnico que creemos encontrar en la solución fundada en la interpretación de los alcances de la ley 21.526. En efecto, apegarnos a lo prescripto por el artículo 50 de la Ley 21.526 nos llevaría a situaciones no sólo difícilmente implementables en la práctica, sino además ciertamente ociosas. Así, si cualquier acreedor pidiera la quiebra de una mesa de dinero el juez debería rechazarlo de oficio y dar intervención al Banco Central para que sea éste quien, si lo considera pertinente, formalice la petición (art. 50 LEF, seg. párrafo). Pero tratándose de una entidad no controlada por el BCRA, y hasta probablemente de muy pequeña envergadura, es difícil que dicho banco quiera hacerse cargo del asunto y sólo se limite a intimarla a cesar en la actividad e imponerle sanciones, pero no articule el pedido de quiebra, máxime si la mesa de dinero de dinero es operada por una persona física. Además, la eventual situación de insolvencia por la que atraviese una mesa de dinero no es algo que pueda interesar al orden público económico como sí ocurre cuando es una entidad autorizada la que se encuentra in malis. Es que la intervención del Banco Central y la puesta en marcha de los mecanismos legales establecidos por la Ley 21.526 ante un supuesto de iliquidez o insolvencia de una entidad financiera autorizada, tiene por finalidad la especial protección que merecen los derechos de los depositantes, cuya rápida y eficaz satisfacción es necesaria para la salud del sistema financiero, que, reposando en la confianza de los depositantes, desaparecería rápidamente si los derechos de éstos se vieran sujetos a los sacrificios que implica el sometimiento a un concurso preventivo. Precisamente a tal fin el art. 35 bis de la ley 21.526 autoriza al Banco Central, a su exclusivo juicio, a adoptar medidas tales como la reducción, aumento y enajenación del capital social y,

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especialmente, a disponer la transferencia de todos los depósitos a otra u otras entidades, conjuntamente con la transmisión de ciertos activos en carácter de compensación. Recién una vez adoptadas las medidas en salvaguarda de los depósitos, si se evidenciase un estado de cesación de pagos configurado de acuerdo con las pautas de la ley de concursos, podría entonces decretarse la quiebra (o incluso presentarse el concurso preventivo de acuerdo con la nueva redacción dada al art. 50 por la ley 24.627), previa revocación de la autorización para funcionar como tal. En el caso de las mesas de dinero, en cambio, la intermediación de recursos financieros se produce precisamente a escondidas del Banco Central, buscando evadir el control de las operaciones. Por lo demás, es claro que para que dicha actividad pueda hacerse efectiva se requiere la connivencia de todas las partes intervinientes: (i) el inversor que busca una colocación más rentable, (ii) el intermediario que persigue la posibilidad de incrementar su rentabilidad al prestar una proporción cercana al total de lo captado, y (iii) el tomador necesitado de crédito rápidamente accesible. Por lo tanto, dado que no se presentan en el caso de las mesas de dinero las notas que caracterizan a los depósitos que los ahorristas efectúan en el sistema financiero institucional, no se justifica ni la intervención del Banco Central ni la puesta en marcha de los mecanismos de saneamiento y liquidación organizados por la ley 21.526, cabiendo derechamente (ante la imposibilidad de concursamiento), que le sea decretada la quiebra. Para finalizar no podemos dejar de señalar que pese al sentido negatorio de los pronunciamientos citados en este comentario, desde antiguo han venido tramitado numerosos concursos de mesas de dinero, que progresaron gracias a un evidentemente escueto análisis de la presentación por parte del juzgado o bien porque el deudor no había expuesto en forma clara y precisa la verdadera naturaleza de la actividad que desplegaba. Prueba de ello es la numerosa jurisprudencia desarrollada en torno a la problemática de la insinuación de créditos instrumentados en títulos abstractos librados por el deudor titular de una mesa de dinero. 6. Cuestiones que plantea el tema. 1. Cuáles son los distintos criterios seguidos por la doctrina y la jurisprudencia para negar la concursabilidad de las mesas de dinero. 2. La actividad comercial ilícita, ¿constituye ‘actos de comercio’? 3. La reconducción o conservación de la empresa, ¿constituyen presupuestos para la apertura de un concurso preventivo? 4. En los casos de quiebra o concurso de las mesas de dinero, ¿qué tratamiento debieran merecer las insinuaciones de créditos causadas en dicha actividad?

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