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Informe en Derecho "La naturaleza jurídica del derecho a la educación y sus relaciones con la libertad de enseñanza."

Javier Couso. Abogado PUC Doctor en Derecho por la Universidad de California-Berkeley Director del Programa de Derecho Constitucional Universidad Diego Portales. Marzo de 2015

I.- Introducción En este documento se analiza la naturaleza jurídica del derecho a la educación en nuestro ordenamiento constitucional, así como las relaciones del último con la libertad de enseñanza. Luego de enfatizarse el carácter de 'derecho habilitante' que reviste el derecho a la educación -y la consiguiente importancia que exhibe en la carta de derechos fundamentales—, se argumenta que ciertas concepciones 'expansivas' de la libertad de enseñanza en los hechos supeditan el derecho a la educación a la libertad de enseñanza, en clara transgresión a lo establecido por el propio texto constitucional, así como por el derecho internacional vigente en Chile en este ámbito. Finalmente, se analizan las implicancias de la caracterización de la naturaleza jurídica del derecho a la educación que se defiende en este Informe respecto de las objeciones de constitucionalidad que se han hecho al proyecto de ley de inclusión en educación recientemente aprobado por el Congreso Nacional, argumentando que las últimas

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O O O 4 6_ 37 49 24.0,Z ,fue están basadas en una errónea concepción tanto del derecho a la educación como de la libertad de enseñanza.

II.- El reconocimiento constitucional del derecho a la educación en Chile. El derecho a la educación se encuentra consagrado en nuestro sistema jurídico de manera explícita, tanto en una disposición del texto constitucional (el artículo 19, número 10), como en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro país y que se encuentran vigentes, los cuales, por mandato constitucional (artículo Sto, inciso segundo) deben considerarse incorporados a nuestra carta de derechos fundamentales. 1 Si bien el derecho a la educación se introdujo en nuestro ordenamiento constitucional como un derecho público subjetivo solamente a partir de la Constitución de 1980, desde los inicios de Chile como nación independiente diferentes textos constitucionales establecieron deberes precisos y determinados al Estado en materia educacional. En efecto, ya la Constitución de 1822 contemplaba un capítulo (de cuatro artículos) que regulaba la `educación pública', 2 lo que indica la importancia que las autoridades otorgaron a la educación en la etapa formativa de la nación. 1 E1

derecho a la educación se encuentra reconocido en las siguientes normas contenidas en tratados ratificados por Chile: el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948); los artículos 13 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966); el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño y; el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros. 2 "Título VIII, Capítulo único: De la educación pública" Art. 230. La educación pública será uniforme en todas las escuelas, y se le dará toda la extensión posible en los ramos del saber, según lo permitan las circunstancias. Art. 231. Se procurará poner escuelas públicas de primeras letras en todas las poblaciones: en las que, a más de enseñarse a la juventud los principios de la religión, leer, escribir y contar, se les instruya en los deberes del hombre en sociedad. Art. 232. A este fin, el Director Supremo cuidará de que en todos los conventos de religiosos dentro y fuera de la capital, se fijen escuelas bajo el plan general de educación que dará el Congreso. Art. 233. La misma disposición del artículo anterior se observará en los monasterios de monjas para con las jóvenes que quieran concurrir a educarse en las escuelas públicas, que deben establecer.

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O O 4 (15 4 Át4e4) Unos años después, en la carta que regiría los destinos del país por casi un siglo -la Constitución de 1833—, se ratificó el mandato dirigido al Estado de establecer un sistema de educación pública, al disponer su artículo 153 que el gobierno debía dar una atención preferente a la educación pública:

"La educación pública es una atención preferente del Gobierno. El Congreso formará un plan jeneral de educación nacional; i el Ministerio del despacho respectivo le dará cuenta anualmente del estado de ella en toda la República". Adicionalmente, la carta de 1833 avanzó en la regulación constitucional de la educación pública, disponiendo (en su artículo 154) la introducción de una

Superintendencia de educación pública: "Habrá una Superintendencia de educación pública, a cuyo cargo estará la inspección de la enseñanza nacional, y su dirección bajo la autoridad del Gobierno." Décadas más tarde (en 1874), después de que el Estado chileno había avanzado en el proceso de implementación de un sistema educacional,

una reforma

constitucional incorporó al catálogo de derechos fundamentales el reconocimiento de la libertad de enseñanza'. aunque sin vincularlo a la regulación constitucional de la educación que, de hecho, continuó en otra sección de la Constitución de 1833. La Constitución de 1925 continuaría con la tradición de regular la educación pública como una atención preferente del Estado, incorporando esta vez la obligatoriedad de la educación primaria. En su artículo 10 n2 7 declaraba lo siguiente:

"La Constitución asegura a todos los habitantes de la República: 7o. La libertad de enseñanza.

La educación pública es una atención preferente del Estado. Art. 234. Se procurará conservar y adelantar el Instituto Nacional, cuidando el Supremo Director de sus progresos y del mejor orden, por cuantos medios estime convenientes."

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OOO 4 5 La educación primaria es obligatoria. Habrá una Superintendencia de educación pública, a cuyo cargo estará la inspección de la enseñanza nacional y su dirección, bajo la autoridad del Gobierno;"

Como se puede advertir de la lectura del artículo recién transcrito, la carta de 1925 reunió por primera vez en un mismo artículo la libertad de enseñanza y la regulación constitucional de la educación (que siguió siendo concebida como una misión preferente del Estado, y no como un derecho público subjetivo). Más adelante, la reforma constitucional de 1971 expandiría tanto la regulación constitucional de la educación como de la libertad de enseñanza, pero sólo en la carta de 1980 la anterior sería finalmente reconocida como un derecho público subjetivo. En efecto, el artículo 19 ng 10 de la Constitución de 1980 dispone que se asegura a todas las personas:

"El derecho a la educación. La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho. Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia, para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica. La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 arios de edad. Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación. Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación."

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000466 dcote4;ytt

III. El concepto de educación en el derecho vigente en Chile. Luego de la revisión de la evolución del reconocimiento constitucional del derecho a la educación en nuestro país -y antes de proceder al análisis de la naturaleza jurídica del mismo—, es importante analizar qué se entiende en nuestro sistema jurídico por 'educación'. El detenerse en la conceptualización del objeto del derecho a la educación no responde a un prurito academicista, sino a la convicción de que sólo entendiendo esto último se puede articular una concepción de la naturaleza jurídica del derecho a la educación, así como del 'peso' del mismo frente a otros derechos e intereses constitucionales. Si bien históricamente ni el constituyente ni el legislador definieron el concepto de educación (ello no ocurrió en la Constitución de 1833 ni en la Constitución de 1925, como tampoco en la Ley General de Instrucción Primaria de 1860 o en la Ley de Educación Primaria Obligatoria de 1920), la Constitución de 1980 al menos esbozó una definición de la finalidad de la educación, señalando que ésta:

"tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona humana en las distintas etapas de su vida."3 Este ensayo de definición fue complementado una década después por la Ley N° 18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, cuyo artículo 22 disponía que:

"La educación es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo moral intelectual, artístico, espiritual y fi'sico mediante la transmisión y el cultivo de valores conocimientos y destrezas enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir y

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Artículo 19, n2 10, inciso 2do, de la Constitución de 1980. 5

O O 4. 6 7 participar en forma responsable y activa en la comunidad. La educación es un derec¿ de todas las personas. Corresponde, preferentemente, a los padres de familia el derecho y el deber de educar a sus hijos; al Estado, el deber de otorgar especial protección al ejercicio de este derecho: y, en general, a la comunidad, el deber de contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación."

Nótese cómo, más allá de declarar que la educación es un 'proceso permanente' y de reiterar sus finalidades, la Ley N2 18.962 no precisó en qué consiste la educación. A pesar de esta omisión, se reiteró el carácter de la misma como un derecho universal

("de todas las personas"), y se hizo una distinción entre enseñanza formal e informal: "La educación se manifiesta a través de la enseñanza formal y de la enseñanza informal. La enseñanza formal es aquella que, estructurada científicamente, se entrega de manera sistemática. Está constituida por niveles que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas (...)"4 Casi dos décadas después, el legislador finalmente ofreció una definición precisa del concepto de 'educación', en la Ley N2 20.370 General de Educación (de septiembre de 2009), disponiendo su artículo 22 que:

"La educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo espiritual, ético, moral, afectivo, intelectual, artístico y fi'sico, mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas. Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, capacitando a las personas para conducir su vida en forma plena, para convivir y participar en forma responsable, tolerante, solidaria, democrática y activa en la comunidad, y para trabajar y contribuir al desarrollo del país. (...)".

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Véase el artículo 42 de la Ley N2 18.962. 6

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Como se puede apreciar, solo ya entrado el siglo veintiuno el legislador fue capaz de articular una conceptualización más rica y sustanciosa de esa práctica cultural tan importante (y universal) que es la educación. La definición anotada enfatiza el rol de la educación en el desarrollo personal de los individuos en sus diversas facetas (espiritual, moral, afectivo, intelectual, etc.), de manera de dotarlos con los elementos necesarios para desarrollar una 'vida plena' en lo personal; para convivir y participar adecuadamente en la comunidad democrática; y, finalmente, para contribuir al desarrollo del país. La definición de educación introducida por la Ley 20.370 está, por su parte, muy alineada con la que establecen los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por nuestro país en la materia, así como por los órganos encargados de velar por la promoción de dichos tratados. Así, por ejemplo, la Observación General N 2 13delComitéDrchsEnóo,SialeyCutrsdNacioneU (en adelante, Comité DESC) 5 define a la educación de la siguiente forma:

"La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos".

Como se advierte de lo transcrito, para el derecho internacional de los derechos humanos aplicable en Chile la educación en tanto derecho reviste un carácter dual puesto que, amén de ser un derecho humano 'intrínseco' (esto, es En este punto es pertinente recordar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas es un "órgano de tratado", esto es, un órgano que se consagra en un tratado internacional y que tiene por finalidad revisar el cumplimiento de las disposiciones del tratado por los Estado Partes, así como también interpretar las disposiciones de su respectivo tratado a través de los documentos llamados "Observaciones Generales" lo cual, desde luego, lo harán también en caso de que un determinado órgano de tratado sea competente para conocer de casos individuales que presenten nacionales de alguno de los Estados partes, habilitados en base a que normalmente existen "Protocolos Facultativos" al tratado internacional principal, que se suscribe justamente por los Estados que consciente en que sus particulares envíen comunicaciones individuales (auténticas demandas) a los respectivos órganos de tratado. 5

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ja~

valioso per se) es un 'derecho habilitan te; esto es, uno que "permite la realización de

todos los (demás) derechos humanos" (Muñoz, 2000: 31). En efecto, el Comité DESC ha enfatizado el carácter del derecho a la educación como medio indispensable para realizar otros derechos humanos. En esta perspectiva, el derecho a la educación es el principal medio que permite a niños y a adultos marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades. Adicionalmente, la educación desempeña un papel decisivo en la protección de los niños contra la explotación laboral, la promoción de los derechos humanos y la democracia, la protección del medio ambiente y el control de crecimiento demográfico, entre otros importantes valores. El carácter complejo del derecho a la educación ha sido enfatizado también por la Observación General 151 2 11 del mencionado Comité DESC, que señala que la educación:

"Se ha clasificado de distintas manera como derecho económico, derecho social y derecho cultural. Es todos esos derechos al mismo tiempo. También es un derecho civil y un derecho político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de esos derechos. A este respecto, el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos". Desde el punto de vista de la estructura del derecho a la educación, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se desprende que aquel tiene dos dimensiones complementarias: una de prestación y una de libertad. Como prestación, implica que el Estado debe proporcionar educación de calidad a toda persona que habite en su territorio. Y como libertad, se refiere a la facultad que se reconoce a los titulares del derecho a la educación (los menores, quienes ejercen su derecho a través de sus padres) a elegir la educación que desean. De acuerdo al Comité DESC, en tanto derecho de prestación el derecho a la educación genera para el Estado obligaciones inmediatas, como la garantía del ejercicio de los derechos sin discriminación alguna y la obligación de adoptar medidas

O O O 4 '7 O --t,c,,ee;f2r7i4,171 deliberadas, concretas y claramente orientadas a lograr la plena aplicación del derecho a la educación en términos del artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales6. Por otra parte, el Comité DESC ha señalado que, si bien el derecho a la educación se debe cumplir "gradualmente", ello no significa un disminución de las obligaciones de los Estados partes a su respecto. Desde el punto de vista de la 'orientación' del derecho a la educación, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales la educación en tanto derecho humano se orienta a:

1. El pleno desarrollo de la persona humana y de su dignidad. 2. El fortalecimiento del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. 3. La participación activa en una sociedad libre. 4. El favorecer la comprensión, tolerancia y amistad entre todas las naciones y todos los grupos. 5. La promoción de las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

Finalmente, cabe señalar que, desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos aplicable en Chile, el derecho a la educación impone tres tipos o niveles de obligaciones: proteger, respetar y cumplir. Proteger implica que los Estados deben velar porque el derecho a la educación no sea obstaculizado por terceros. Respetar exige que los Estados eviten medidas que obstaculicen o impidan el disfrute del derecho a la educación. Y cumplir exige que los Estados adopten medidas positivas que permitan a individuos y comunidades disfrutar del derecho a la educación y les presten asistencia.

Esto desde luego se entiende en conformidad al principio de progresividad de la realización de los DESC, como se recoge expresamente en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 6

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0 0 O 4: 7 1 Las obligaciones del Estado también deben cumplir con entregar una educación que cumpla con las siguientes características:

Disponibilidad: esto es, que las instituciones y programas de enseñanza se encuentren en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte;

Accesibilidad: que implica que se pueda acceder a las instituciones y programas de enseñanza sin discriminación de ninguna especie;

Aceptabilidad: que las acciones educativas sean adecuadas en términos de su calidad y que respeten la cultura nacional y de las minorías;

Adaptabilidad: que implica que la educación sea flexible para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación, y que responda a las necesidades de los alumnos en contextos culturales especiales.

IV. La naturaleza jurídica del derecho a la educación en el ordenamiento constitucional chileno. A partir de lo abordado en las secciones precedentes, procedemos a continuación a realizar un análisis de la naturaleza jurídica y el alcance del derecho a la educación en nuestro país. Como adelantamos más arriba, del análisis del texto constitucional vigente (en particular, lo dispuesto en sus artículos 112 y 19 N2 10) y de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile en materia de derecho a la educación, se desprende que la finalidad u objeto de la educación es:

a) Formar éticamente a las personas, proveyéndoles herramientas para configurar y llevar adelante sus planes de vida;

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00047 _,_1 2 ilt071 4-0¿(¡Áblo Al:1442'1)4 b) Preparar intelectual y socialmente a los ciudadanos de la república;

c) Contribuir a una mayor igualdad de condiciones materiales, mediante la provisión de una educación de igual calidad para todos; y

d) Contribuir a crear una fuerza de trabajo económicamente productiva.

Desde el punto de vista de los tres primeros objetivos (a, b y c) anotados, el concebir el derecho a la educación como uno que debe ser igualmente asegurado se torna fundamental. En efecto, es imposible que la educación juegue el rol de contribuir a

la formación ética y ciudadana si la educación formal de niñas y niños se desarrolla en 'guetos'_generados por una estructura educativa segregada socio-económicamente. El valor de formarse junto a personas que provienen de diferentes realidades socioeconómicas y culturales es, desde el punto de vista de la construcción de la ética individual y la ciudadanía republicana, inconmensurable. Asimismo, si se acepta que uno de los fines centrales del derecho a la educación es contribuir a aminorar las diferencias generadas 'por la cuna', el que el Estado asegure a todos los niños y niñas una educación de igual calidad se vuelve indispensable. De hecho, si hubiera de aceptarse la introducción de diferencias en el acceso a la educación de calidad se debería privilegiar a aquellos niñas y niños que

provienen de hogares con una menor dotación de capital económico. social y cultural (y no al revés, como ocurre actualmente en Chile, donde los educandos con un mayor capital socio-económico y cultural reciben la mejor educación, lo que en la práctica pone a la educación al servicio de aumentar las desigualdades, en lugar de aminorarlas). Solamente desde el punto de vista de la última función de la educación mencionada más arriba (d) esto es, la de mejorar la dotación del capital humano del país, el acceso diferenciado a una educación de calidad no parece ofender el derecho a la educación. En efecto, en la medida en que el Estado genere suficientes profesionales y técnicos para abordar las necesidades productivas del país este objetivo se dará por 11

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laoiA-04&U)7tu satisfecho, sin que el problema de la distribución igualitaria del acceso a la mejor educación disponible sea obviamente problemática. Esto último revela que la formación de capital humano representa una arista del fenómeno educativo que es `ciega' a la educación como derecho fundamental. Por lo señalado precedentemente, concebido como un derecho social vinculado estrechamente al carácter ciudadano de quien lo goza, el derecho a la educación debe

entenderse íntimamente conectado con el ideal regulativo de la igualdad. Es, en efecto, inseparable de la igualdad. Puesto en otras palabras, el intentar concebir a la educación como un derecho que puede ser desigualmente distribuido (con la excepción de privilegios que vayan a favor de los más desaventajados, como en la llamada `discriminación positiva') simplemente echa por tierra la propia idea de un derecho fundamental a la educación. O la educación es de igual calidad para todos. o no

puede decirse que el derecho a la educación se encuentre plenamente garantizado. Como se señaló más arriba, esta forma de entender la naturaleza jurídica derecho a la educación se desprende tanto del derecho internacional ratificado por nuestro país, como del propio texto de la Constitución de 1980, específicamente sus artículos 1 2 (que dispone que "El Estado está al servicio de la persona humana y su

finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible") y 19 n2 10 (especialmente aquella sección en que se establece que "La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la

persona en las distintas etapas de su vida

').

En efecto, el promover una educación de igual calidad para todos y cada uno de los chilenos representa un ejemplo paradigmático de la `misión' que la Constitución encarga al Estado en su artículo 1 2. Adicionalmente, si quienes plantean que el derecho a la educación es un

'derecho habilitante'de otros derechos fundamentales están en lo correcto, el derecho a una educación de igual calidad para todos representa uno de los pilares del estado constitucional de derecho.

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/1) V. La relación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza. Como anotamos más arriba, si bien hasta el primer cuarto del siglo veinte la regulación constitucional de la educación y la libertad de enseñanza discurrieron por 'carriles separados', a partir de la Constitución de 1925 han estado vinculados aunque, como se argumentará en esta sección, eso no significa que ellos representen 'las dos

caras de una misma moneda', como lo pretende alguna doctrina. Para explicar la relación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza, es necesario analizar primero la configuración constitucional de la última. De acuerdo al artículo 19 N2 11 de la carta fundamental vigente, se asegura a todas las personas la "libertad de enseñanza", incluyendo dentro de la misma "el

derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales" sin otras limitaciones que "las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y

la seguridad nacional." 7 Asimismo, la Constitución reconoce a los padres "el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos." Todo análisis de la libertad de enseñanza como derecho fundamental debe comenzar por recordar el nexo que esta última tiene -en la tradición constitucional chilena— con la libertad de expresión y de conciencia, y con el libre ejercicio de todas las creencias. En efecto, si bien hoy damos por descontada la existencia de un derecho

El número 11 del artículo 19 de la Constitución de 1980 dispone: "La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacionaL La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna. Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su cumplimiento. Dícha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel." 7

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00O 475 )&J/a--0 fundamental a enseñar libremente doctrinas o saberes de cualquier índole sin otras restricciones que las impuestas por la moral, el orden público y la seguridad nacional, hasta mediados del siglo diecinueve dicha libertad no existía en Chile, puesto que el Estado prohibía el culto y la enseñanza pública de religiones distintas a la Católica, Apostólica y Romana, que tenía el carácter de la religión oficia1.8 Sólo una vez consolidado el predominio del Partido Liberal (en el periodo 1865-1875), nuestro ordenamiento constitucional fue eventualmente reformado de manera de garantizar la libertad de cultos, incluida la posibilidad de enseñar toda clase de religiones y doctrinas. Contrastando con esta forma de entender el objeto o esencia de la libertad de enseñanza en tanto derecho fundamental, algunos constitucionalistas contemporáneos parecen haber olvidado el nexo señalado, y subrayan en cambio la íntima ligazón que existiría entre libertad de enseñanza y derecho a la educación (Vivanco, 2007; Evans, 2007; Orrego Sánchez, 1986). En efecto, de acuerdo a Ángela Vivanco:

"Al Estado le compete, según la idea de bien común en la educación, legislar para que los que sepan puedan enseñar el máximo posible, de acuerdo al principio de tanta libertad cuanta sea posible, dentro de un orden y plan de educación mínimo establecido por el Estado, con todo el apoyo espiritual y financiero que sea posible.E_Ie_ 1 v.sw_topara el bien común".9 Nótese cómo esta autora, partiendo de la premisa del derecho a la educación, deduce un supuesto deber del Estado de legislar para que cualquier persona o grupo

("los que sepan") pueda enseñar de acuerdo al (también supuesto) principio de "tanta libertad cuanto sea posible", contando además con el apoyo financiero del Estado. Así, El nexo entre libertad de enseñanza y la libertad de expresión, religión y conciencia queda también de manifiesto cuando se repara en el hecho de que -aún en pleno siglo veintiuno— existen numerosos gobiernos que prohíben la enseñanza de doctrinas filosóficas, éticas o religiosas consideradas como 'heréticas'. 8

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Vivanco, página 4. Citada en Tagle Martínez (1988: 84). 14

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att£ sin mayores fundamentaciones, se 'extrae' del derecho a la educación una expansión inaudita de la libertad de enseñanza. Como el lector advertirá más adelante en este Informe, esto último representa un non sequitur de proporciones que, como veremos, está en la base de una concepción expansiva de la libertad de enseñanza que termina distorsionando el derecho a la educación. Recapitulando lo planteado hasta el momento. Para algunos constitucionalistas la libertad de enseñanza no se circunscribe al -extraordinariamente importante— derecho a enseñar libremente cualquier doctrina religiosa, filosófica o de otra índole sin temor a sufrir la censura o persecución del Estado, sino que conllevaría además un

derecho fundamental a impartir educación reconocida oficialmente y -en las versiones más extremas de esta concepción expansiva de la libertad de enseñanza— incluiría también un derecho fundamental a educar con financiamiento público. Esta idea es repetida por otro constitucionalista que abraza esta aproximación, Enrique Evans, quien sostiene (sin ofrecer mayor fundamentación al respecto) que:

"En Chile, tanto el Estado como los particulares ejercen la función educacional, expresión típica de la libertad de enseñanza. El monopolio educacional en manos de la autoridad pública constituye la concepción conocida como 'Estado Docente'.10 Adviértase cómo los autores mencionados en esta sección comienzan por vincular la libertad de enseñanza con el derecho a la educación para pasar rápidamente a sostener que la libertad de enseñanza supone un 'derecho' constitucional a impartir educación reconocida por el Estado y, además, a recibir apoyo financiero de este último para hacerlo, con el fin de evitar el 'monopolio educacional' del Estado. Subyacente a esta aproximación, se encuentra una peculiar interpretación del denominado 'principio de subsidariedad', el cual -de acuerdo a esta perspectiva— implicaría que estaría vedado al Estado realizar aquellas funciones públicas que el

Evans, pag. 53. 15

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duawd:3242» sector privado puede desarrollar por sí mismo. En esta concepción, el Estado debiera actuar en la educación formal con reconocimiento oficial sólo si los particulares no pueden hacerlo. Esta concepción, sin embargo, no se encuentra sustentada por el orden constitucional vigente en nuestro país, como veremos en la próxima sección de este Informe.

VI. Los peligros de una interpretación expansiva de la libertad de enseñanza para la cabal implementación del derecho a la educación.

De la lectura del artículo 19 número 11 de la Constitución se desprende que Ig

'enseñanza' a que alude esta cláusula comprende tanto aquella reconocida por el Estado como la que no cuenta con reconocimiento oficial, estableciéndose que sólo la anterior no puede orientarse a "propagar tendencias político partidistas". En otras palabras, la libertad de enseñanza asegurada por la Constitución vigente no lleva ínsito un derecho fundamental a educar con reconocimiento del Estado, sino que el -nada despreciable— derecho a enseñar libremente lo que se desee, sin necesariamente contar con reconocimiento oficial. Dicho de otro modo, una cosa es el derechos

libremente la religión.

doctrina o filosofía que se desee sin interferencia alguna por parte del Estado, y otra muy distinta es el pretender que aquello que se enseñe reciba el 'patrocinio' del Estado mediante un reconocimiento oficial. En los países en que la libertad de enseñanza no existe -o se encuentra severamente restringida— esto está meridianamente claro para quienes profesan religiones o doctrinas minoritarias, que sólo aspiran a que el Estado les otorgue la libertad de enseñar lo que consideran verdadero. Esto último, no es, sin embargo evidente para el grupo de constitucionalistas que venimos analizando, los que sostienen que el reconocimiento constitucional de la libertad de enseñanza implicaría un derecho fundamental de todo individuo o grupo a que el Estado otorgue reconocimiento oficial a la enseñanzas que impartan.

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000 Esta interpretación de lo dispuesto en materia de libertad de enseñanza por la carta constitucional vigente parecer haberse originado en la cláusula constitucional que garantiza el

"derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos

educacionales". Sin embargo, si se atiende a los orígenes históricos de la libertad de enseñanza, es razonable interpretar que el derecho a abrir organizar y mantener establecimientos educacionales no implica que los últimos deban ser parte del sistema formal de educación reconocido por el Estado sino, por el contrario, establecimientos privados que operan libre y autónomamente, materializando así la esencia de la

libertad de enseñanza, esto es, una conquista liberal que autoriza a toda persona o arupo a propaaar las ideas valores o religiones sin interferencia estatal alguna. Esta interpretación del núcleo de la libertad de enseñanza explica el hecho de que ella fuera por primera vez reconocida en nuestro ordenamiento constitucional en medio de fuertes disputas acerca de la conveniencia de instaurar un régimen de libertad religiosa en Chile (que entre 1865 y 1885 representaron el 'clivaje' fundamental de la sociedad y la política nacional). 11Un ejemplo que puede ayudar a ilustrar el punto es lo sucedido con la antigua Escuela de Negocios Adolfo Ibáñez. Haciendo uso de su libertad de enseñanza, en 1953 un grupo de empresarios abrió dicho establecimiento educacional para formar administradores de empresas. Ese sólo hecho, por cierto, no se entendió que otorgaba a quienes implementaron esta iniciativa un derecho constitucional a obtener un reconocimiento del Estado para sus labores educacionales ni, menos aún, un derecho constitucional a ser apoyados financieramente por el sector público. Sin embargo, el poder abrir tal establecimiento educacional no fue nada trivial, sino que una importante manifestación del derecho fundamental de enseñar conocimientos considerados como importantes por un grupo de particulares. Tras décadas operando así, y solo cuando el Estado consideró apropiado establecer un sistema de educación superior en el cual establecimientos educacionales privados pueden colaboraran con su labor docente en el nivel terciario sin necesidad de contar con una autorización pública individualizada, la mencionada Escuela de Negocios buscó y logró obtener

Scully (1992). 17

000479 u:2',17017 reconocimiento oficial para sus actividades docentes, e incluso recibe un cierto aporte estatal para ello, de acuerdo a la legislación actualmente vigente. El ejemplo mencionado refuerza la tesis de que no hay nada en la tradición

constitucional chilena -ni en la Constitución vigente— que permita sugerir que la libertad de enseñanza sufre algún menoscabo si no es reconocida oficialmente, o si no recibe subsidio por parte del Estado. Mientras el Estado no impida a las personas el realizar actividades docentes, incluyendo -si así lo desean— el abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales, la libertad de enseñanza habrá sido plenamente resguardada. La

esencia de la libertad de enseñanza consiste, entonces. en impartir conocimientos sin obstáculo estatal alguno .12 A mayor abundamiento, la expansiva interpretación del alcance de la libertad de enseñanza que se critica en esta sección se fundamenta en la tesis de la indisolubilidad (o 'inseparabilidad') del derecho a la educación y la libertad de enseñanza. El problema es que esta supuesta 'indisolubilidad' -amén de no ser consistente con la tradición constitucional chilena— no tiene sustento en el propio texto de la Constitución de 1980. En efecto, es dificil sostener la 'inseparabilidad' del derecho a la duc cio la lib,rt• • de nseñanz c • n • o la •r • ca t undamental no ólo lo

separa en numerales diferentes. sino que además otorga protección jurisdiccional especial (el 'Recurso de Protección') solamente a uno de ellos (la libertad de enseñanza). Si el derecho a la educación y la libertad de enseñanza fueran efectivamente 'las dos caras de una misma moneda', como lo sostiene uno de los autores mencionados en esta sección, es difícil entender por qué el constituyente los separó y, muy especialmente, por qué los trató de manera tan diferente en términos de la protección jurisdiccional que dispone para ellos. Dicho lo anterior, asumamos por un momento que la interpretación del alcance de la libertad de enseñanza defendida hasta aquí es errada y que, por tanto, la libertad de enseñanza es efectivamente 'inseparable' del derecho a la educación. ¿Significaría 12 En la medida que se respeten los límites que impone la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional del país.

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aquello que el Estado está obligado a subordinar el mandato constitucional de proveer una educación de calidad a todas las personas a la libertad de enseñanza? ¿O, por el contrario, debería sostenerse que el derecho a la educación tiene prioridad respecto a la libertad de enseñanza? En este punto es pertinente hacer notar que, atendido el carácter de 'derecho habilitante' que exhibe el derecho a la educación (esto es, su carácter de precondición del ejercicio de otros derechos fundamentales) quienes abogan por una prioridad de la libertad de enseñanza por sobre el derecho a la educación tienen 'el peso de la prueba'. En efecto, cuando aduce por algunos que la libertad de enseñanza incluiría un

derecho fundamental a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales de tipo formal con reconocimiento oficial y financiamiento público en los hechos se está subordinando el derecho a la educación a la libertad de enseñanza. En el espíritu de mostrar los excesos que un entendimiento hipertrofiado de la libertad de enseñanza acarrea, imaginemos por un momento que la tesis de la prioridad del derecho a la educación está errada, y que la libertad de enseñanza se encuentra en un mismo plano de importancia que el derecho a la educación. Si esto fuera así ¿Se colige de ello que la libertad de enseñanza otorga a las personas un derecho fundamental a abrir establecimientos formales de educación reconocidos y financiados por el Estado? Si bien el inciso primero del artículo 19 1\12 11 establece que la libertad de enseñanza 'incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos

educacionales', la Constitución no define qué debe entenderse, exactamente, por 'establecimiento educacional'. Dicho esto, el contexto del artículo bajo análisis sugiere

que la última expresión comprende tanto a instituciones educativas reconocidas por el Estado como aquellos que no cuentan con tal reconocimiento. En efecto, lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 19 I ■12 11 ("La enseñanza reconocida oficialmente no podrá

orientarse a propagar tendencia político partidista alguna')sugiere que hay dos tipos de establecimiento de enseñanza: aquellos reconocidos oficialmente (que no pueden orientarse a propagar tendencias político partidistas) y aquellos no reconocidos oficialmente (que sí podrían tener esa orientación).

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O0O4 Si lo anterior es correcto, debe entenderse entonces que el derecho

"a abrir,

organizar y mantener establecimientos educaciones" incluida en la garantía constitucional de la libertad de enseñanza no implica la existencia de un derecho fundamental a contar con establecimientos educacionales que tengan un reconocimiento oficial. En efecto, no es razonable suponer que la expresión `establecimiento educacional' del artículo 19 n° 11 se refiera necesariamente a una escuela, colegio o liceo perteneciente a la estructura formal del sistema de educación nacional. Ello dejaría fuera de la protección constitucional a establecimientos informales de educación -religiosos, artísticos, deportivos o de otra índole— que históricamente estuvieron en el corazón de la libertad de enseñanza. Para recapitular este punto. A nuestro juicio, de lo establecido por el texto

constitucional vigente en materia de libertad de enseñanza no es posible deducir la v mantener establecimientos

derecho

educacionales con reconocimiento oficial. Sostener lo contrario constreñiría injustificadamente la capacidad del Estado de decidir qué modalidad de organización de la educación formal desea introducir para cumplir con su deber constitucional de

"contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible"13 en el ámbito de la educación. En la concepción de la interacción entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza que defendemos, el Estado podría ciertamente decidir que la mejor forma de estructurar la educación formal es con la ayuda de establecimientos educacionales privados, pero no se encuentra constitucionalmente obligado a ello como

consecuencia de un supuesto derecho fundamental de las personas a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales con reconocimiento estatal. Lo dicho se miffilica también a la pretensión de algunos juristas de que cualquier alteración de la estructura de la educación formal con reconocimiento oficial que el Estado pretenda introducir pudiera 'chocar' con la libertad de enseñanza.Pretender que cada vez que el Estado altere la estructura de la educación formal debe respetar

13

Como lo declara el artículo 1 2 de la Constitución.

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OOO482 un supuesto derecho fundamental a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales reconocidos oficialmente, 'congelaría' indebidamente la estructura de la educación formal existente, aún si esta es deficiente desde el punto de vista de la implementación de un acceso igualitario al derecho a la educación. Es por esto que

sostenemos que una concepción expansiva de la libertad de enseñanza -como la que hemos criticado en este Informe— en la práctica supedita el derecho de educación a la anterior. Un ejemplo reciente de lo argumentado es la polémica surgida en ciertos sectores a propósito en el proyecto recientemente aprobado por el Congreso Nacional que prohibe a entidades con fines de lucro a recibir financiamiento público. En efecto,

no hay nada en el derecho constitucional vigente en Chile que otorgue un derecho fundamental a entidades educacionales que tengan fines de lucro a impartir educación con financiamiento público. Si el Estado considerase que el modelo de educación formal financiado por erario nacional debe incluir actores que persiguen fines de lucro ello representaría una legítima opción de política pública, pero en ningún caso un derecho constitucional de quienes fueron invitados a colaborar con el Estado en el desempeño de la misión que la Constitución le encomienda en materia educacional. Sí, por el contrario el

Estado concluye que su misión de proveer educación de igual calidad para todas las personas es incompatible con un sístema de proveedores privados con fines de lucro, dicho cambio de política pública no afecta derecho fundamental alguno de quienes hasta entonces fueron convocados por el sector público a colaborar con su misión educativa. En virtud de la libertad de enseñanza dichos establecimiento con fines de lucro podrán seguir educando libremente, pero no pueden pretender contar con un derecho constitucional a seguir siendo financiados por el Estado.

Esto es, por lo demás, lo que ocurre en buena parte de las democracias estructuran sus políticas educacionales sin estar constreñidas por supuestos derechos fundamentales detentados por particulares a que se mantenga un determinado esquema regulatorio en el ámbito de la educación.

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O O O 483 (1,02ijc.9

Otro ejemplo que viene al caso, es la prohíbición de la selección de alumnos por parte de instituciones que reciben financiamiento público. Si el Estado concluye que la

selección en la educación formal conspira con su deber de garantizar "el pleno desarrollolaersnanisditiasc

s

instituciones _privadas que colaboraban con el Estado en la provisión de educación formal deberán adoptar tal política, no pudiendo invocar una interpretación expansiva de la libertad de enseñanza para seguir seleccionando lo cual, insistimos, pondría a la última por encima del derecho a la educación.

VII. El derecho a la educación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En esta sección, se ofrece una breve síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han versado sobre la naturaleza jurídica y el alcance del derecho a la educación. Más allá de que la articulación de una jurisprudencia constitucional acabada sobre el derecho a la educación es un proceso que se encuentra aún 'en desarrollo', en los fallos que se comentan en esta sección aparecen importantes definiciones que a nuestro juicio refuerzan la concepción del derecho a la educación defendida en este Informe.

a. El derecho a la educación exige entregar educación de calidad -

En la Sentencia Rol NQ 1361 (considerandos 39 y 40) el Tribunal Constitucional declaró que, cuando la Constitución asegura el derecho a la educación, exige que el

Estado adopte las medidas para que los alumnos reciban una educación de la mayor calidad posible. Asimismo. declaró que es deber del Estado otorgar una educación de calidc

~sorival. Por su parte, en la Sentencia Rol 1512 1363 (considerando 19), el Tribunal

declaró que la finalidad de mejorar la calidad de la educación es una que legítimamente puede perseguir el legislador. Más aún, el fallo en comento declaró que la persecución de este bktivo no silo • le ítimo s'no ue es una e e cia ue 1 • • islador autoridad deben requerir. 22

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b.- Los titulares del derecho a la educación son los alumnos, no son los docentes. En el antes mencionado fallo Rol N2 1361 (considerando 46), el Tribunal Constitucional destacó que, si bien los docentes participan del proceso de instrucción y son parte de la comunidad educativa, los verdaderos titulares del derecho a la

educación son los alumnos, ya que son ellos quienes tienen derecho a recibir una educación que les ofrezca oportunidades para su formación y desarrollo integral, sin perjuicio de que lo tengan también los padres.

c.-Relación entre libertad de enseñanza y derecho a la educación. En la ya mencionada Sentencia Rol N2 1363, (considerando 15) el Tribunal Constitucional declara que la libertad de enseñanza es la contraparte del derecho a la

educación, aún cuando no especifica qué significa, exactamente. aquello. d.- Derecho y deber preferente de los padres a la educación de sus hijos. En una sentencia más antigua (Rol N2 740, considerando 16) el Tribunal Constitucional desarrolló la disposición constitucional que declara que derecho de educación es uno preferente de los padres. Esto se traduce en facultad de los padres de obrar frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de sus hijos; en la elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar la enseñanza formal; y en las acciones educativas que realice el núcleo familiar en la enseñanza informal de niños y adolescentes. En cuanto deber constitucional se traduce en obligaciones de hacer, las que existen tanto en la enseñanza formal (en que los padres han de colaborar con la acción educativa del establecimiento que eligieron para sus hijos), como en la enseñanza informal (en que no pueden eludir la responsabilidad educativa que les incumbe).

e.- Consejería confidencial a los hijos no vulnera el derecho preferente de los padres. En la misma Sentencia Rol N2 740 recién comentada (también en el considerando 16) el Tribunal sostuvo que las normas sobre consejería en condiciones 23

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