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DOCUMENTOS DE TRABAJO SG/dt 188 16 DE OCTUBRE DE 2002 4.17.1 EL PRINCIPIO DE NACION MAS FAVORECIDA EN LAS NEGOCIACIONES SOBRE ACCESO A MERCADOS DEL A...
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DOCUMENTOS DE TRABAJO SG/dt 188 16 DE OCTUBRE DE 2002 4.17.1

EL PRINCIPIO DE NACION MAS FAVORECIDA EN LAS NEGOCIACIONES SOBRE ACCESO A MERCADOS DEL ALCA Y CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS METODOS PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES ARANCELARIAS

EL PRINCIPIO DE NACION MAS FAVORECIDA EN LAS NEGOCIACIONES SOBRE ACCESO A MERCADOS DEL ALCA Y CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS METODOS PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES ARANCELARIAS

Con el fin de contribuir a la discusión de las propuestas sobre el principio de Nación Más Favorecida y sobre métodos para el otorgamiento de concesiones arancelarias, la Secretaría General de la Comunidad Andina preparó este documento, en el cual se busca determinar el alcance y la interpretación de los textos que sobre los citados temas están propuestos, en particular, algunos de los que fueron sometidos a decisión del XI Comité de Negociaciones Comerciales, CNC, realizado en República Dominicana1 y que podrían volver a discutirse en el CNC de Quito a realizarse entre el 29 y el 31 de octubre próximos. Al mismo tiempo, se plantean argumentos a favor o en contra de las propuestas en mesa y se realizan algunas recomendaciones de acción. I.

El PRINCIPIO DE NACION MAS FAVORECIDA – NMF

El principio NMF está contenido en la mayor parte de acuerdos comerciales de carácter bilateral, regional y multilateral. Este principio es fundamental para la consolidación y profundización de los compromisos asumidos en el marco dentro del cual se pacta y puede generar, asimismo, un efecto de convergencia de ciertos acuerdos comerciales entre sí. Según el Black´s Law Dictionary, “Es una cláusula que se encuentra en la mayoría de tratados y establece que aquellos ciudadanos o sujetos de las naciones contratantes que acuerdan dicha cláusula, gozan de privilegios mutuos. Generalmente estas cláusulas buscan establecer el principio de igualdad en el trato internacional. Asimismo se establece que este principio es violado no cuando se conceden ventajas a una nación en particular sino a partir de la condición por la que éstas son otorgadas. Dichas condiciones pueden haber sido pactadas con sujeción al pago de una contraprestación o que el precio se base en una equivalencia substancial y no en una simple evasión”. En general, el trato de nación más favorecida busca equiparar el tratamiento de productos o servicios procedentes de diversos orígenes en el mercado local de recepción. Desde el punto de vista arancelario, así mismo genera en la práctica que las concesiones reconocidas por un país a otro país, sean extendidas al resto de países que son parte en el acuerdo. Dependiendo del tipo de Acuerdo se prevén excepciones generales y específicas de diversa índole. En el caso de la OMC se excluyen del ámbito de aplicación de esta cláusula las concesiones y otros compromisos suscritos entre ciertos países en el contexto de Integraciones económicas o acuerdos fronterizos o por, trato diferenciado a favor de países de menor desarrollo, entre otras circunstancias. En las negociaciones del ALCA, el trato de nación más favorecida es un tema transversal en el sentido que forma parte de las propuestas en Acceso a Mercados en Bienes (no agrícolas y agrícolas), Servicios, Compras Públicas e Inversiones, aunque su cobertura puede ser diferente. Su importancia en el Acuerdo que se firme está ligado a algunas variables tales como el Trato Diferenciado, la coexistencia de los Acuerdos vigentes en el Hemisferio, la preservación de preferencias unilaterales y la vinculación con las normas de la OMC.

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El XI CNC se realizó entre el 28 y el 30 de septiembre de 2002 en República Dominicana

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Antes de analizar la situación del trato de nación más favorecida en las negociaciones del ALCA, se realiza una revisión conceptual de cómo ha sido aplicado este principio en otros acuerdos, en particular, el Acuerdo de la OMC, en ALADI y en la Comunidad Andina.

1) CLÁUSULA NMF EN EL ÁMBITO MULTILATERAL §

En el comercio de Mercancías

La cláusula de la nación más favorecida (NMF), consagrada en el artículo I, base del sistema del GATT de 1947, sigue siendo elemento fundamental del nuevo sistema multilateral de comercio de la OMC. El compromiso señala que cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por un Miembro a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas los demás Miembros o a ellos destinado. Este constituye el punto de partida del sistema de derechos y obligaciones de la OMC y es el fundamento de los Acuerdos comerciales multilaterales anexos al mismo. En el caso del comercio de mercancías, el campo de aplicación son los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o las exportaciones, o en relación con ellas, los derechos que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas por concepto de pagos de importaciones y exportaciones, los métodos de exacción de tales derechos y cargas y todas las cuestiones relativas al Trato Nacional tales como los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones; y a los impuestos y gravámenes internos sobre los productos importados, y a las leyes, reglamentos o prescripciones que afecten su venta. También es extensible a las restricciones y medidas de mercado interior a tenor de lo que indican los artículos XI, XIII y, XX entre otros. La aplicación de la NMF es concomitante y paralela a la de Trato Nacional, actuando una como su complemento indispensable. Desde el punto de vista conceptual en tanto que la NMF suele encargarse de las cuestiones de acceso al mercado, el Trato Nacional suele encargarse de las cuestiones de permanencia en el mercado. La OMC ha señalado sobre esto: “En virtud de los Acuerdos de la OMC, los países no pueden por regla general establecer discriminaciones entre sus diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial (por ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos), se tiene que hacer lo mismo con todos los demás miembros de la OMC. Este principio se conoce como el trato de la nación más favorecida (NMF). Tiene tanta importancia que es recogido por el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que regula el comercio de mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y por el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), aunque en cada Acuerdo este principio se aborda de manera ligeramente diferente. En conjunto, esos tres Acuerdos abarcan las tres esferas principales del comercio de las que se ocupa la OMC.

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Se permiten ciertas excepciones. Por ejemplo, los países que forman parte de una región pueden establecer un acuerdo de libre comercio que no se aplique a las mercancías que proceden del exterior del grupo. O bien un país puede oponer obstáculos a los productos procedentes de determinados países, que se consideran objeto de un comercio desleal. Y, en el caso de los servicios, se permite que los países, en ciertas circunstancias restringidas, apliquen discriminaciones. Sin embargo, los acuerdos sólo permiten estas excepciones con arreglo a condiciones estrictas. En general, el trato NMF significa que cada vez que un país reduce un obstáculo al comercio o abre un mercado, tiene que hacer lo mismo para los mismos productos o servicios de todos sus interlocutores comerciales, sean ricos o pobres, débiles o fuertes.” Asimismo, con respecto a la expresión “más favorecida” la OMC añade lo siguiente: “Esta expresión suena como una contradicción. Parece sugerir que se trata de algún tipo de trato especial para un país determinado, pero en la OMC significa realmente la no discriminación, es decir, el tratar a todos de manera prácticamente igual. Lo que sucede en la OMC es lo siguiente: cada miembro trata a todos los demás miembros igualitariamente como interlocutores comerciales "más favorecidos". Si un país aumenta los beneficios que concede a otro interlocutor comercial, tiene que dar este "mejor" trato a todos los demás miembros de la OMC de modo que todos sigan siendo "más favorecidos". Las excepciones previstas a la cláusula NMF, se refieren principalmente a: § Los Acuerdos Comerciales Regionales –acuerdos de zona de libre comercio, acuerdos de unión aduanera o acuerdos para la conformación de cualquiera de ellos-, en virtud del Artículo XXIV.2 § Las vigentes en virtud de la “Cláusula de Habilitación“3 que permite apartarse del trato de nación más favorecida en favor de los países en desarrollo. En particular, el apartado c) del párrafo 2 permite los acuerdos preferenciales entre países en desarrollo para el comercio de mercancías. Cabe anotar que la Cláusula de Habilitación es el fundamento jurídico del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP), en cuyo marco los países desarrollados ofrecen un trato preferencial sin reciprocidad a los productos originarios de países en desarrollo. Los países que conceden la preferencia determinan de forma unilateral los países y los productos que incluirán en sus programas. La Cláusula de Habilitación es asimismo el fundamento jurídico de los acuerdos regionales entre los países en desarrollo y del Sistema Global de Preferencias Comerciales (SGPC), en cuyo marco una serie de países en desarrollo intercambian entre sí concesiones comerciales. 2

Cabe señalar que el Alca no se suscribe al amparo del artículo XXIV del Gatt. Mas bien las preferencias o el mejor trato que se prevea en el Alca se sostendrán frente a los demás socios OMC al amparo del mismo, por lo que será menester notificar el Alca bajo dicho artículo una vez suscrito. Ahora bien será indispensable incluir una excepción tipo articulo XXIV en el Alca de manera expresa como principio general y transversal (esta vez sí en el sentido de “cross cutting and uniform issue”) y no únicamente a nivel de prefacios, instrucciones y desideratums para poder sostener las preferencias y privilegios que pacten los andinos entre sí frente a sus demás socios Alca.

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Decisión 28 adoptada en 1979 Decisión sobre trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países Menos Adelantados.

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§ Las Preferencias Históricas, previstas en las diversas cláusulas de anterioridad contenidas en los distintos acuerdos de la OMC y las correspondientes al tráfico en las fronteras. §

En el Acuerdo sobre Compras Públicas

Las compras públicas no están sujetas a las obligaciones del trato NMF, ni del trato nacional4. En la Ronda de Tokio algunas Partes Contratantes firmaron un Acuerdo sobre Compras del Sector Público en que se comprometían a respetar las obligaciones del trato NMF y del trato nacional en los contratos públicos de adquisición de mercancías5 . Durante la Ronda Uruguay, se firmó un nuevo Acuerdo sobre Contratación Pública plurilateral que incluye los servicios. Este Acuerdo sobre Contratación Pública es uno de los cuatro Acuerdos Comerciales Plurilaterales que figuran en el Anexo 4 del Acuerdo sobre la OMC, cuya aceptación no es obligatoria para los Miembros de la OMC. Si un país no es signatario de ese Acuerdo, la única obligación que debe respetar es la prevista en el párrafo 2 del artículo XVII del GATT, según la cual debe conceder un trato justo y equitativo en lo que concierne a las importaciones de productos destinados a ser utilizados por el gobierno. §

En el Acuerdo sobre el Comercio de Servicios

En el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios – GATS, el párrafo 1 del artículo II, establece el Trato de Nación Más Favorecida y señala que “con respecto a toda medida abarcada por el presente Acuerdo6, cada Miembro otorgará inmediata e incondicionalmente a los servicios y a los proveedores de servicios de cualquier otro Miembro un trato no menos favorable que el que conceda a los servicios similares y a los proveedores de servicios similares de cualquier otro país”. En este sentido, cualquier medida que profundice la liberalización del comercio de servicios, negociada, bilateral o unilateral, será ampliada a todos los demás Miembros. De manera similar, las excepciones tienen que ver con medidas existentes a la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC, que fueron consignadas por los Miembros en el respectivo Anexo sobre Exenciones de las Obligaciones del Artículo II, así como medidas adoptadas para zonas fronterizas; las que se deriven de acuerdos de Integración Económica (Art. V) y de acuerdos de integración de mercados de trabajo (Art. V bis) §

NMF en Propiedad Intelectual

El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio contiene asimismo una cláusula de nación más favorecida (Artículo 4), en virtud de la cual toda ventaja que una parte conceda a los nacionales de otro país debe hacerse extensiva inmediatamente y sin condiciones a los nacionales de 4 5 6

Véase el párrafo 8 a) del artículo III del GATT por una cuantía superior a 150.000 DEG (que posteriormente se redujo a 130.000). El Acuerdo de servicios abarca las medidas referentes a i) la compra, pago o utilización de un servicio; ii) el acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de un Miembro y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; y iii) la presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un Miembro en el territorio de otro Miembro para el suministro de un servicio.

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todas las demás partes, aun cuando tal trato sea más favorable que el que otorga a sus propios nacionales. Las excepciones a este principio están referidas a concesiones que se hayan otorgado en acuerdos sobre asistencia judicial o hayan sido otorgadas de conformidad con las disposiciones del Convenio de Berna o de la Convención de Roma, asimismo están exentos los derechos que no estén previstos en el acuerdo sobre los ADPIC y también se exceptúan los acuerdos preexistentes a la entrada en vigor de la OMC. Cabe señalar que acorde con lo establecido en el artículo 4.d del ADPIC la Comunidad Andina notificó el 19 de agosto de 1997 todo su ordenamiento jurídico, a fin de mantener los privilegios allí pactado y que tengan relación con el trato a los intangibles.

2) CLÁUSULA NMF EN EL ÁMBITO REGIONAL §

En el Tratado de Montevideo

El Tratado de Montevideo de 1980 en su Artículo 44 estableció la cláusula NMF, en virtud de la cual “Las ventajas, favores, franquicias, inmunidades y privilegios que los países miembros apliquen a productos originarios de o destinados a cualquier otro país miembro o no miembro, por decisiones o acuerdos que no estén previstos en el presente Tratado o en el Acuerdo de Cartagena, serán inmediata e incondicionalmente extendidos a los restantes países miembros”. Como se observa, son excepciones admitidas, las expresamente previstas en el Tratado de Montevideo y las derivadas del Acuerdo de Cartagena. Así mismo, en el Tratado de Montevideo están las enunciadas en el Artículo 7 que señala que los acuerdos de alcance parcial son aquéllos en cuya celebración no participa la totalidad de los países miembros. Los derechos y obligaciones que se establezcan en tales acuerdos rigen exclusivamente para los países miembros que los suscriban o que a ellos adhieran. Por otra parte, el Artículo 25 del Tratado de Montevideo establece que los países miembros podrán concertar acuerdos de alcance parcial con otros países y áreas de integración económica de América Latina, de acuerdo con las diversas modalidades previstas y las concesiones que otorguen los países miembros participantes, los cuales no se harán extensivas a los demás, salvo a los países de menor desarrollo económico relativo. Otro mecanismo que está reglamentado en el Tratado de Montevideo y que en opinión de algunos podría considerarse una excepción al trato NMF, es la Preferencia Arancelaria Regional PAR, que estableció la concesión de preferencias fijas de carácter general, diferenciadas según 3 niveles de desarrollo económico, salvo un número de excepciones que se reservó cada país. Adicionalmente, con motivo de las negociaciones de México en El NAFTA, fue suspendido el trato NMF automático, es decir, las obligaciones del Artículo 44 citado, mediante el Protocolo Interpretativo del Artículo 44 del TM80 (junio 13/94) (Artículo 2 y subsiguientes). En contrapartida, se estableció un mecanismo de compensaciones por

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las preferencias que una parte conceda a un tercer país en mejores condiciones que a sus socios en ALADI. §

En la Comunidad Andina

El Artículo 155 del Acuerdo de Cartagena establece la cláusula NMF mediante la cual, “cualquier ventaja, favor, franquicia, inmunidad o privilegio que se aplique por un País Miembro en relación con un producto originario de o destinado a cualquier otro país, será inmediata e incondicionalmente extendido al producto similar originario de o destinado al territorio de los demás Países Miembros”. El principio se aplica solamente a bienes. Por ello, fue necesario preverlo expresamente en servicios La única excepción prevista está contenida en el mismo Artículo 155 en lo que se refiere a facilitar el tráfico fronterizo. Adicionalmente, lo previsto en el artículo 98 podría considerarse también una excepción al principio en la medida en que la celebración de consultas en el seno de la Comisión, previo a adquirir compromisos arancelarios con terceros países derive un “waiver” a favor del país miembro consultante para negociar aranceles diferenciados. Sobre la base de una interpretación extensiva de los alcances de este artículo, la Comisión adoptó por ejemplo la Decisión 322, mediante la cual autorizó a los países andinos la suscripción de acuerdos de preferencias arancelarias no extensivos a los demás socios, con países del área latinoamericana. Sobre el artículo 155, el Tribunal Andino de Justicia ha señalado: “…el artículo 155 del Acuerdo de Cartagena consagra de modo general la cláusula llamada de la “Nación más favorecida” en beneficio de todos los Países suscriptores de ese instrumento y en consecuencia, de todos los que participan en el proceso de integración que se desarrolla bajo su amparo. No considera el mecanismo excepciones a la aplicación general del principio que no sean las previstas en los incisos segundo [hoy inaplicable] y tercero de la misma norma… Las características fundamentales de esta figura convertida en ley para los Países Andinos, son aquellas de ser inmediatamente aplicada cuando se constituye la ventaja a favor de un tercero, también en beneficio de los demás Países Miembros; que esa extensión dispuesta como consagración del principio de equidad, debe ser incondicional y consecuentemente, no sujeta a compensaciones de clase alguna, menos aún sometida a exigencias de reciprocidad.” (Sentencia del Proceso 32-AI-2001 del 22 de noviembre de 2001). Por su parte, en materia de servicios, la Decisión 439 consagró en su artículo 7 el principio NMF como un principio general, de aplicación inmediata e incondicional y no sujeto a excepciones distintas de las relacionadas con ventajas concedidas a países adyacentes ubicados en zonas fronterizas contiguas, con el fin de facilitar intercambios de servicios que se produzcan y consuman localmente.

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3) CLÁUSULA NMF PROPUESTA EN EL ALCA Las propuestas sobre la cláusula de Nación Más Favorecida de los diferentes grupos de negociación en el ALCA, corresponden a un aspecto que debe abordarse de forma prioritaria, en razón de las implicaciones que tiene para las negociaciones y para la vigencia del Acuerdo. Los grupos de negociación sobre Acceso a Mercados, Agricultura, Servicios, Inversiones y Compras Públicas, registran en sus textos propuestas relacionadas con la cláusula NMF y ella fue elevada a consideración del CNC como una de las alternativas a considerar en cuanto a Métodos y Modalidades de Negociación, sin que exista una definición al respecto hasta el momento. A continuación se muestra cual es el estado de la discusión del tema en los grupos mencionados y la posición de los países andinos en cada uno de ellos. Asimismo se presentan apreciaciones sobre el avance futuro del debate.

3.1 NMF en Acceso a Mercados y Agricultura

Con motivo de la XI Reunión del CNC y dentro de las propuestas que las delegaciones vienen discutiendo sobre métodos y modalidades de eliminación arancelaria, se sometió a consideración de esa instancia un texto relacionado con la posibilidad de que las ofertas se basen en el principio de Nación Más Favorecida, con el siguiente tenor: “Las concesiones ofrecidas a una Parte del ALCA deben ofrecerse a todas las Partes del ALCA (principio NMF regional)”7 El CNC en su Resolución del 27 de septiembre de 20028 consideró que debía continuar el análisis de este principio en su próxima reunión en los siguientes términos: “el CNC continuará el análisis de este principio en su próxima reunión, sobre la base de los aportes y análisis que presenten los países y los grupos que tengan relación con acceso a mercados que lo consideren pertinente” Algunas opciones sobre la aplicación del Trato de Nación Más Favorecida, en el caso del Acceso a Mercado de Bienes serían:, a) si el mismo se considera de manera general, b) si se considera por niveles de desarrollo y tamaño de las economías o c) si se considera únicamente o prioritariamente a favor de las pequeñas economías. Así mismo, la fórmula de su aplicación debe tomar en consideración la coexistencia del ALCA con acuerdos o preferencias vigentes.

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FTAA.ngag/06/Add.1, 16 de agosto de 2002. Recomendaciones sobre métodos para otorgar concesiones (Add.1) FTAA.TNC/21.Rev 1 Sept 27 de 2002

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NMF general

El Trato de Nación más Favorecida, tal y como fue propuesto por una delegación9 en el Grupo de Negociaciones sobre Agricultura10, es un principio que tiene efectos tanto en el proceso de negociación como en su resultado. Está planteado como un método para otorgar concesiones, según el cual, las concesiones ofrecidas a una Parte del ALCA, automáticamente se constituyen en ofertas hacia todas las demás Partes. Su efecto es la conformación de listas únicas de eliminación arancelaria para todos los participantes del ALCA. Al final de la negociación, la forma como un país haya decidido o acordado hacer la concesión sobre un producto, será igual para cualquier país miembro del Acuerdo. Por otra parte, si el principio así definido forma parte del texto normativo del Acuerdo, la profundización de las preferencias en el marco del ALCA, se guiará por este mismo principio. Es decir, que cualquier beneficio adicional que se conceda a una Parte durante la vigencia del Acuerdo, inmediatamente se extenderá al resto de países del hemisferio. No obstante, el principio puede ser más amplio en su concepción si, además, se incluye que cualquier beneficio concedido a países fuera del ALCA en condiciones más favorables que a las de alguna Parte, será extendido a esa Parte automáticamente. Una alternativa de negociación frente al NMF Regional sería el principio de Trato Diferenciado. Dicho trato se podría conceder teniendo en cuenta las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías. Otra opción puede referirse al trato preferencial a favor solo de las pequeñas economías, el cual no sería extensible a los demás países del ALCA. En cualquier caso, la coexistencia de los acuerdos y preferencias vigentes en el Hemisferio es otro aspecto a tener en cuenta. Estas alternativas podrían ser vistas como excepciones al Principio NMF Regional, en el cual el fundamento es el trato diferenciado. •

NMF Regional según niveles de desarrollo y tamaño de las economías

En cuanto al tratamiento de Nación Más Favorecida según niveles de desarrollo y tamaño de las economías, se entiende que cualquier ventaja que una Parte conceda a otra Parte de determinado nivel de desarrollo, será extendida a las demás Partes que tengan similar o inferior nivel de desarrollo . •

NMF a favor de las pequeñas economías

El tratamiento a favor de las pequeñas economías, consiste en que cualquier ventaja que una Parte conceda a otra Parte del ALCA, será extendida solamente a las pequeñas economías. Es decir, que las pequeñas economías siempre gozarán de la

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Costa Rica propuso este texto como una de las opciones en Métodos y Modalidades de Negociación Arancelaria sugeridas por los países al CNC. En el caso del GNAM, hay delegaciones que plantearon el principio del NMF regional (Costa Rica y Canadá), y no renunciaron a su posición, sino a que la misma quedara recogida de manera explícita en el Informe a ser considerado por el CNC. Su posición quedó incluida en el párrafo que resumía las opciones de podrán o deberán otorgar tratamientos diferenciales mediante distintos ritmos y plazos, dando que no estarían obligados a otorgar dichos tratamientos en ningún caso.

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situación más favorable que exista en el ALCA durante la eliminación arancelaria y como resultado de ésta. §

Coexistencia de Acuerdos y Preferencias Unilaterales

Esta coexistencia que fuera aprobada por los Ministros, podría implicar que los acuerdos vigentes a la fecha de suscripción del ALCA permanezcan conforme fueron acordados y que los beneficios que gozan quienes en ellos participan, no se hagan extensivos a los demás países del hemisferio. En este punto estaría por definir lo que pasará con las preferencias unilaterales de las que los países andinos y centroamericanos gozan, por cuanto esperarían incorporarlas al acuerdo bajo excepción NMF a fin de no extenderlas a los demás países del ALCA. Los países de la Comunidad Andina discutieron sobre el principio NMF durante las reuniones preparatorias del XI CNC en las que llegó a considerar la conveniencia de aplicar el principio NMF regional, pero, con los matices que se derivaran de los tratamientos diferenciales en función de los niveles de desarrollo y tamaño de las economías. 3.2 NMF en Compras Públicas En la más reciente reunión del GNCSP se registraron opiniones divergentes en la Comunidad Andina sobre el Principio NMF regional o multilateral de las ofertas en el Grupo de Negociaciones sobre Compras Públicas. Mientras Perú y Colombia opinaron que las ofertas deben ser multilateral/regional de entrada, Ecuador y Venezuela creen que pueden haber ofertas y concesiones bilaterales o por grupos de manera transitoria o definitiva, entre otras razones, teniendo en cuenta el trato diferencial. El respaldo a la NMF regional se basa en los principios del ALCA y en la complejidad del manejo de listas diferentes de ofertas y concesiones. De otro lado también existe el principio del trato diferencial, así como el riesgo de las inhibiciones al hacer ofertas y otorgar concesiones en presencia de una NMF regional, lo que podría afectar en especial a las economías menos adelantadas del hemisferio. En la definición sobre Métodos y Modalidades de Negociación en este Grupo, sigue abierta la discusión de la siguiente manera: • • •

Multilateralización de ofertas o concesiones, el momento de hacerlas, y aplicación de trato diferencial como excepción a la multilateralización (NMF Regional). Exclusiones limitadas y trato diferencial con excepciones, lo cual puede dar lugar a salvedades a la NMF regional. La sección de trato diferencial sigue abierta a los aportes de países y una posibilidad es la excepción a la NMF regional.

3.3 NMF en Servicios El trato NMF, incluido como propuesta en un proyecto de artículo dentro del futuro capítulo de servicios del ALCA, no ha sido considerado dentro de los aportes del GNSV como un tema de Modalidades y Procedimientos de Negociación y en ese sentido no se ha presentado un debate sobre si las ofertas deben sujetarse a un trato NMF regional.

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No obstante, sería posible obtener flexibilidad en la multilateralización de las ofertas con base en el tratamiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías, respecto de lo cual el Informe sobre Modalidades y Procedimientos de Negociación enviado por el Grupo al CNC11, señala que el establecimiento de la manera como tales diferencias deben ser tratadas en el proceso de negociación y en el capítulo de servicios del ALCA, se rige por las pautas previamente establecidas por el CNC y cualquier otra que pueda ser definida. Por su parte, en relación con el Trato de Nación Más Favorecida en el Capítulo de Servicios, los países de la Comunidad Andina han propuesto que cada Parte otorgue inmediata e incondicionalmente a los servicios y prestadores de servicios de cualquier otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda a los de cualquier otra Parte. Nótese que la propuesta andina no considera que el trato NMF deba extenderse a beneficios otorgados a terceros países no miembros del ALCA. Existen posiciones diferentes entre los países del ALCA, que opinan que la extensibilidad ocurra cuando el trato más favorable es concedido a un país no Miembro (Chile, Costa Rica, CA4), o a cualquier país Miembro o no Miembro (República Dominicana, México, USA, MERCOSUR). Es importante señalar también que la Comunidad Andina ha defendido la necesidad de preservar la exención del trato NMF respecto de concesiones otorgadas en el marco de acuerdos de integración y para ello ha incorporado dentro del Capítulo de servicios del ALCA un artículo similar al artículo V del GATS. Esta medida ha sido cuestionada principalmente por Estados Unidos y Chile. 3.4 NMF En inversiones La posición de la Comunidad Andina compartida por CARICOM, MERCOSUR y República Dominicana es la siguiente: “Cada Parte Contratante otorgará a las inversiones de los inversionistas de las otras Partes Contratantes efectuadas12 en su territorio, un trato no menos favorable que aquel otorgado a las inversiones de los inversionistas de terceros Estados”.13 Lo dispuesto en el artículo sobre Trato de Nación Más Favorecida no se aplicará a14: a)

los privilegios, ventajas o beneficios que una Parte Contratante concede a los inversionistas de otra Parte Contratante o de terceros estados en virtud de acuerdos de integración económica, incluidos los de zona de libre comercio, unión aduanera, mercado común o unión económica o monetaria;

b)

los privilegios, ventajas o beneficios que se deriven de acuerdos destinados a facilitar las relaciones fronterizas;

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Doc. FTAA.ngsv/03 Los delegados andinos reconocen que falta discutir si se incorpora o no el derecho de preestablecimiento, las instrucciones del CNC contenidas en el documento FTAA.TNC/20 del 20 de junio de 2002 son amplias. La posición de la Comunidad Andina ha sido negociar sólo postestablecimiento. art.3 en FTAA.ngin/04, 10-07-2002 art.4 Ibid.

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c)

los derechos y obligaciones emanados de acuerdos destinados a evitar la doble tributación y en general cualquier asunto relacionado con materia tributaria.

Las reservas al Trato Nacional y al Trato de la Nación Más Favorecida sobre las materias o sectores específicos serán incluidos en el anexo I del presente acuerdo”. La actual redacción andina, no precisa que el Trato NMF se extenderá a cada una de las fases de una inversión (como por ejemplo, expansión, administración, conducción, operación, venta), por lo que se entiende que aplica a todas ellas; por tanto las únicas limitaciones previstas serían las excepciones que constan en la misma redacción propuesta por los andinos (integración económica, zonas fronterizas y aspectos tributarios); así como por las reservas individuales que cada país formularía sea sobre materias o por sectores. En conexión con el Capítulo sobre Servicios, en particular los que son prestados por vías de la presencia comercial que involucren la obtención de licencias o permisos, pueden existir acuerdos bilaterales de reconocimiento que no tendría sentido extenderlos a otros países. En opinión de algunos, lo mismo podría ocurrir con acuerdos bilaterales de transporte(barcos y aviación); En estos casos se parte más bien de la idea reciprocidad. 4. ALGUNAS CONCLUSIONES RELACIONADAS CON EL PRINCIPIO NMF REGIONAL 1. El principio de “NMF regional” según se ha definido en el ALCA a efectos de la negociación arancelaria, simplifica la negociación en la etapa inicial de presentación de ofertas. Mediante el mismo, un país definirá los productos que se incluirán en cada una de las canastas de manera única para todos los países del ALCA. La decisión de ubicar un producto en determinada canasta, estará en función de su grado de sensibilidad frente a alguno de los países del ALCA independientemente de su tamaño o nivel de desarrollo. En tal caso, no habría opción de trato diferencial. Los países en desarrollo serían tratados en igualdad de condiciones en cualquier mercado, sin ventajas frente al resto y el plazo que se decida aplicará por igual para todos. 2. Si se reconoce este principio durante la segunda etapa de la negociación, es decir durante la mejora de las ofertas, la negociación tendría lugar entre los principales proveedores del hemisferio, por cuanto la eliminación arancelaria que se acuerde será extensible a todos. Los demás países probablemente no podrán incidir mayormente en el resultado. 3. Si el principio se incorpora en la normativa del Acuerdo en la parte arancelaria se deberá precisar el tratamiento de los beneficios arancelarios existentes en el hemisferio en los acuerdos de libre comercio, las uniones aduaneras y las preferencias unilaterales. De igual manera, se deberá precisar el tratamiento de concesiones arancelarias más favorables en negociaciones de países del ALCA con países fuera del hemisferio 4. De manera alternativa al concepto NMF mencionado en los numerales anteriores, se presenta el principio de Trato Diferenciado. Es posible plantear que, una vez definidas las listas generales en las 4 canastas (0, 5, 10 y más de 10), como parte de la primera etapa, en una segunda etapa, se realizaría una diferenciación según

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niveles de desarrollo y tamaño de las economías. La forma en que se haría diferenciación se explica en el apartado II de este documento.

tal

Esa diferenciación podría actuar de manera general para todos los países, de forma automática según niveles de desarrollo y para todo el universo arancelario. En tal caso, es necesario precisar los “grupos de países” para conceder el trato diferenciado y los rangos o plazos dentro de las canastas para la disminución arancelaria. 5. La Comunidad Andina debería forzar a que ocurra esa diferenciación de países antes de iniciar la presentación de listas y no después, es decir, durante el proceso de negociación para evitar entrar en el plano bilateral para la obtención de beneficios diferenciados. 6. El trato NMF en los demás grupos de negociación tiene coberturas distintas según los objetivos que se persigan: • En el caso de compras públicas, las opiniones van desde proponer ofertas regionales o multilaterales a partir de un trato NMF, hasta ofertas bilaterales desde el momento de la presentación inicial de las mismas. En el caso de ofertas regionales, se plantea el trato diferencial como excepción a la multilateralización en una segunda etapa. También se contemplan exclusiones limitadas y trato diferencial con excepciones. • En el caso de los servicios, respecto al Trato de Nación Más Favorecida, la Comunidad Andina ha propuesto que cada Parte otorgue inmediata e incondicionalmente a los servicios y prestadores de servicios de cualquier otra Parte un trato no menos favorable que el que conceda a los de cualquier otra Parte. La propuesta andina no considera que el trato NMF deba extenderse a beneficios otorgados a terceros países no miembros del ALCA, que en opinión de algunos países si debe darse. También se propone la exención del trato NMF para las concesiones en virtud de un acuerdo de integración, a lo que, tal como se ha señalado antes, se oponen algunas delegaciones. § En Inversiones, los países andino, no precisan limitaciones al trato NMF en cualquiera de las fases de una inversión (como por ejemplo, expansión, administración, conducción, operación, venta); por lo que las únicas limitaciones previstas serían aquellas por razones de integración económica, zonas fronterizas y aspectos tributarios, así como las resultantes de las reservas individuales por materia o sector que cada país formularía. 7. Como se observa, en estos tres últimos grupos de negociación (compras, servicios e inversiones), se prevén coberturas diferentes del trato NMF, excepciones diferentes y no todas consideran un principio de trato diferenciado. Así mismo se consideran, concesiones bilaterales también como probables excepciones a NMF. Esta ausencia de armonización (no formal sino en cuanto a la sustancia), podrían generar sinergias negativas que incluso podrían acarrear en la práctica la anulación o menoscabo de lo que se negocie en materia de ámbito y excepciones en cada grupo.

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II. METODOS PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES ARANCELARIAS En la X Reunión del CNC de mayo de 200215, los viceministros solicitaron al Grupo de Negociaciones sobre Acceso a Mercados (GNAM) que, en coordinación con el Grupo de Negociaciones sobre Agricultura (GNAG), elaborara propuestas relativas al método para el otorgamiento de concesiones arancelarias. En consecuencia, el GNAM presentó a consideración del XI CNC16 el siguiente texto que resume las propuestas discutidas por las delegaciones hasta ese momento: “Cada delegación negociará una lista de eliminación arancelaria. Dentro de esta lista [podrán ser] [serán] negociados ritmos y plazos17 diferentes de eliminación arancelaria, tomando en cuenta las diferencias de tamaño y niveles de desarrollo de las economías, dentro de éstas, las de las pequeñas economías. Tales distinciones se podrán hacer dentro de las canastas [y entre las canastas];” Durante la XI reunión del CNC este texto fue ampliamente discutido pero como no fue posible llegar a un consenso, el CNC consideró que “en la reunión de Quito, el CNC volverá a considerar este tema con miras a su resolución”. El citado texto fue ajustado sucesivamente para tratar de lograr su aprobación. Al final, no hubo consenso en la Comunidad Andina a efectos de apoyar el siguiente párrafo sobre Métodos para otorgar concesiones, el que en principio fue aceptado por las demás delegaciones: “Cada país o grupo de países negociará una lista de eliminación arancelaria. En el cumplimiento de esta tarea, plasmará el principio general señalado en el documento FTAA.TNC/20, relativo a las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaños de las economías, incluyendo, entre otros, distintos ritmos y plazos de eliminación arancelaria cuando fuera necesario”18 Con el fin de precisar el contenido y alcance de los párrafos señalados, a continuación se realiza un análisis de los términos y frases incorporadas en los mismos, para determinar cuáles son los compromisos que se asumen de aprobarse los textos tal y 15 16

17

18

Documento FTAA.TNC/20 del 16 de mayo de 2002. FTAA,ngma/04/, 20 de agosto de 2002. Además de este párrafo se presentaron los que siguen: “Las delegaciones tomarán en cuenta las Pautas o Lineamientos para el Tratamiento de las Diferencias en los Niveles de Desarrollo y Tamaño de las Economías (FTAA.TNC/18)” ; “Los compromisos arancelarios se deberán estructurar de tal manera que brinden simplicidad, transparencia y facilidad de administración para la comunidad comercial y las administraciones aduaneras.”; “algunas delegaciones consideran que durante el período de desgravación, se dará mejor trato preferencial a los principales productos de exportación de las pequeñas economías comparado con el otorgado a los demás países del hemisferio. Otras delegaciones consideran que se podrá tomar en cuenta el grado de competitividad de los respectivos productores en el país exportador. Otras delegaciones consideran que los porcentajes de importaciones sujetas a la eliminación arancelaria estarán en función de las diferencias en los niveles de desarrollo de las economías. Otras delegaciones no apoyan ninguna de las consideraciones anteriores.” El grupo de negociaciones sobre Agricultura en su informe al CNC (FTAA.ngag/06/Add.1) agregó a continuación un texto entre corchetes: “[y porcentajes de importaciones]” propuesto por la Comunidad Andina. El Grupo de Acceso recoge este texto en un párrafo posterior. FTAA.TNC/w/154 del 30 de agosto 2002

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como fueron propuestos. Así mismo, se presentan ejemplos y observaciones sobre algunas de sus probables implicaciones. 1.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS DIFERENCIAS EN RITMOS Y PLAZOS DE ELIMINACIÓN ARANCELARIA

Los diferentes ritmos de eliminación arancelaria, se refieren al otorgamiento de concesiones en velocidades diferentes pero convergentes en un mismo término final de desgravación. Aunque en el CNC19 se acordó que “la eliminación arancelaria será lineal”, a renglón seguido se aclara que “...con la posibilidad de excepciones no lineales”, es decir, la posibilidad de diferentes ritmos. Por ejemplo, en un plazo de 5 años un país puede eliminar sus aranceles linealmente, es decir, la misma proporción del arancel cada año. Pero otro país, podría mantener congelado el arancel durante dos años, eliminar un 30% en los dos siguientes y el 70% restante el último año. También existe la posibilidad de márgenes de preferencia iniciales distintos. En relación con los plazos, el CNC acordó20 que la eliminación progresiva de los aranceles tendrá cuatro fases: “inmediata, no más de 5 años, no más de 10 años y períodos mayores”. Señaló asimismo, que en el caso de la eliminación inmediata de los aranceles “cada país deberá hacer ofertas significativas”. En una primera etapa los países presentarán las listas de ofertas iniciales de eliminación arancelaria para el total del universo arancelario que deberá estar clasificado en las cuatro fases señaladas. Ello no implica que las delegaciones a favor de la posibilidad de plantear excepciones hayan renunciado a ello, sino que las excepciones serían el resultado de la negociación.

2.

DIFERENCIAS SEGÚN NIVELES DE DESARROLLO Y TAMAÑO DE LAS ECONOMÍAS

El trato diferenciado previsto en las negociaciones del ALCA está fundamentado en los diferentes mandatos de las Declaraciones Ministeriales, que se hicieron explícitos en los lineamientos del CNC para el tratamiento de las diferencias en los niveles de desarrollo y tamaño de las economías21. Con base en lo anterior y desde el punto de vista de la concesión de preferencias a favor de los países de menor desarrollo, la Comunidad Andina sugirió en el GNAM22 y el GNAG23 una clasificación de países para hacer efectivo ese trato diferencial estando dispuesta también a sugerir plazos y ritmos, de acuerdo con esa clasificación para que fueran aplicables de manera automática. En ese momento, surgieron varias dificultades prácticas. La más cuestionada fue la distribución de países según niveles de desarrollo, en 4 categorías, que aunque tuvo su fundamento en la categorización de ALADI y de la OMC, era de alguna manera arbitraria respecto de los países en desarrollo no miembros de ese acuerdo regional. De 19 20 21

22 23

FTAA. TNC/20 16 de mayo de 2002 FTAA.TNC/20, 16 de mayo de 2002 FTAA, TNC/18, “Pautas o Lineamientos para el Tratamiento de las Diferencias en los Niveles de Desarrollo y Tamaño de las Economías FTAA.ngma/w/403, 28 de enero de 2002 FTAA,ngag/w/ 242, de 20 de febrero de 2002

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otra parte, algunas delegaciones cuestionaron la clasificación de países existente en el marco de la ALADI. Posteriormente, la Comunidad Andina retiró su propuesta de clasificación de países, limitándose a defender los elementos principales de la misma. En la actualidad no existe una clasificación en el ALCA, más allá de las categorías de pequeñas economías y el resto. En tal circunstancia la Comunidad Andina al igual que otros países de menor nivel de desarrollo, pero que no son pequeñas economías, tendrán que asumir de manera autónoma su posición de países de desarrollo intermedio para lograr beneficios diferenciados. En consecuencia, en ausencia de reglas generales, queda la alternativa de que la negociación país por país determine cuáles serían los plazos diferenciales que se otorgarían, dentro de cada canasta, teniendo en cuenta el “nivel de desarrollo y tamaño de las economías, dentro de ellas las de las pequeñas economías”. En las negociaciones arancelarias, las delegaciones han propuesto esa diferenciación mediante la concesión de beneficios mayores en términos de distintos plazos y ritmos para la eliminación arancelaria para los países de menores niveles de desarrollo, teniendo en cuenta las canastas o fases acordadas. Las posiciones sobre esa diferenciación pueden agruparse como sigue: §

Diferenciación dentro de las canastas

Se refiere a la diferenciación de las ofertas en plazos menores de eliminación arancelaria a favor de los países de menor desarrollo económico, siempre que no se alcance el plazo máximo de la canasta inferior. En consecuencia, como hay 4 canastas (0, desarrollo

20

16

12

8

4

0

Países de desarrollo intermedio

20

15

10

5

0

Países de menor desarrollo

20

13,33333333

6,666666667

0

AÑOS Países de > desarrollo

Países de desarrollo intermedio

Países de menor desarrollo

- 23 -

Gráfico 3B EJEMPLO DE TED "DENTRO DE LAS CANASTAS": CASO 2 "No más de 10 años" 25

ARANCEL %

20

Países de > desarrollo Países de desarrollo intermedio Países de menor desarrollo

15

10

5

0

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

Países de > desarrollo

20

18

16

14

12

10

8

6

4

2

0

Países de desarrollo intermedio

20

17,5

15

12,5

10

7,5

5

2,5

0

Países de menor desarrollo

20

16,6667 13,3333

10

6,66667 3,33333 AÑOS

0

- 24 -

Gráfico 3C EJEMPLO DE TED "DENTRO DE LAS CANASTAS": CASO 3 "Períodos mayores a 10 años" 25

ARANCEL %

20

15

10

5

0

0

1

2

4

5

6

7

8

10

11

12

13

14

15

17

18

Países de >desarrollo

20

18,89 17,78 15,56 14,44 13,33 12,22 11,11 8,889 7,778 6,667 5,556 4,444 3,333 1,111 5E-15

Países de desarrollo intermedio

20

18,67 17,33 14,67 13,33

Países de menor desarrollo

20

18,18 16,36 12,73 10,91 9,091 7,273 5,455 1,818 2E-15

12

10,67 9,333 6,667 5,333

4

2,667 1,333

0

AÑOS Países de >desarrollo

Países de desarrollo intermedio

Países de menor desarrollo

- 25 -

Gráfico 4A EJEMPLO DE TED "ENTRE LAS CANASTAS": CASO 1, Plazos entre 0 y 10 años 25

ARANCEL%

20

15

10

5

0

0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

Países de >desarrollo

20

18

16

14

12

10

8

6

4

2

0

Países de desarrollo intermedio

20

16

12

8

4

0

Países de menor desarrollo

20

13,33333 6,666667

0 AÑOS

Países de >desarrollo

Países de desarrollo intermedio

Países de menor desarrollo

- 26 -

Gráfico 4B EJEMPLO DE TED "ENTRE LAS CANASTAS": CASO 2, PLAZOS ENTRE 0 Y 18 AÑOS 25

ARANCEL %

20

15

10

5

0

0

1

3

4

5

Países de >desarrollo

20

Países de desarrollo intermedio

20

18

14

12

10

Países de menor desarrollo

20

16

8

4

0

7

8

10

11

12

14

15

16

18

18,89 16,67 15,56 14,44 12,22 11,11 8,889 7,778 6,667 4,444 3,333 2,222 5E-15 6

4

0

AÑOS Países de >desarrollo

Países de desarrollo intermedio

Países de menor desarrollo