PRIMER ENCUENTRO REGIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD Y SISTEMAS DE SALUD Memorias

INICIATIVA REGIONAL SOBRE PRIORIZACIÓN, EQUIDAD Y MANDATOS CONSTITUCIONALES EN SALUD PRIMER ENCUENTRO REGIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD Y SISTEMAS DE...
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INICIATIVA REGIONAL SOBRE PRIORIZACIÓN, EQUIDAD Y MANDATOS CONSTITUCIONALES EN SALUD

PRIMER ENCUENTRO REGIONAL SOBRE DERECHO A LA SALUD Y SISTEMAS DE SALUD Memorias _______________________________________________________________________________________________

Auspiciado por:

SAN JOSÉ, COSTA RICA JUNIO 23-24, 2011

Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011

1. RESUMEN DEL ENCUENTRO Este Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud auspiciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional del Perú y el Instituto del Banco Mundial convocó durante los días 23 y 24 de junio de 2011 a 27 participantes de América Latina. Participaron presidentes y magistrados de las Altas Cortes Constitucionales, representantes de organismos internacionales, académicos expertos en temas de salud y derecho, y personal del Banco Mundial. Este Encuentro inició un diálogo entre diferentes cortes latinoamericanas sobre su comprensión del derecho a la salud, así como sobre las medidas para apoyar su realización progresiva en cada uno de los distintos contextos. Complementariamente, las disciplinas del derecho, medicina y economía también plantearon sus respectivas visiones frente a este derecho fundamental y los pasos hacia su realización progresiva. El Encuentro estuvo basado en un diálogo abierto tanto en plenaria como en pequeños grupos que respondieron preguntas clave. Los participantes identificaron los principales dilemas que enfrenta el poder judicial para apoyar la realización progresiva del derecho a la salud y precisaron acciones que en los próximos doce meses deben realizarse, en los ámbitos nacional y regional, para apoyar las actividades del poder judicial en este camino. Finalmente, cada uno de los participantes identificó áreas de trabajo en las que él/ella o su institución pueden aportar en este proceso colectivo. Los organizadores del Encuentro, Carlos Mesía, Presidente del Tribunal Constitucional del Perú; Pablo Saavedra, Secretario de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; María Luisa Escobar y Leonardo Cubillos del Instituto del Banco Mundial, agradecieron a los jueces de la región por su participación en esta reunión. Expresaron votos por un fecundo trabajo posterior a este encuentro. Los objetivos de la jornada se alcanzaron a cabalidad: Las conclusiones centrales estuvieron relacionadas con la importancia, necesidad y compromiso de mantener y fortalecer la discusión y las acciones nacionales y regionales alrededor de los temas de derecho y sistemas de salud, con la participación activa de quienes asistieron al Encuentro y sus instituciones, y la motivación e invitación a quienes no pudieron hacerlo. Los participantes definieron un conjunto de acciones de realización inmediata, que deberán recoger los siguientes aspectos: A corto plazo  Generar una red de intercambio de conocimientos, experiencias e información que permita: - Propiciar y mantener un diálogo multisectorial activo entre jueces, autoridades sanitarias, organismos multilaterales y los actores locales y regionales involucrados en la toma de decisiones en salud. - Profundizar, sistematizar y difundir hacia los jueces el conocimiento sobre priorización en salud, legislación internacional vigente en temas de salud y sostenibilidad de los sistemas de salud. - Generar espacios de capacitación para jueces, médicos y otros actores de los sistemas de salud, con el fin de disponer de suficientes elementos para la toma de decisiones. 2

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Contar con espacios de apoyo técnico, de carácter internacional, que apoyen la tarea de los jueces y les permitan un diálogo calificado con los actores locales en cada país. A mediano y largo plazo  Propiciar que los Sistemas de Salud mejoren sus ejercicios de priorización, y que estos sean participativos, transparentes, explícitos y legítimos.  Propiciar ejercicios de economías regionales de escala para la compra de medicamentos y el intercambio de servicios especializados.

2. DESARROLLO DEL ENCUENTRO 2.1. RESUMEN DE LAS DISCUSIONES CENTRALES Y PASOS INMEDIATOS El Encuentro se basó en discusiones alrededor de preguntas clave sobre temas específicos. Las preguntas fueron: 1. Con base en su experiencia, ¿cómo entiende el “derecho a la salud” y cuál es el rol de los jueces en la realización de este derecho? 2. ¿Cuáles son los desafíos claves para proporcionar mejores resultados en salud en nuestros países? 3. ¿Cuáles son los dilemas más importantes que enfrenta el poder judicial frente a la realización progresiva del derecho a la salud? 4. ¿Qué alternativas existen para apoyar la labor del poder judicial frente a la realización progresiva del derecho a la salud en los próximos 12 meses? Las respuestas fueron:

1. El concepto de derecho a la salud y el rol de los jueces en relación con los desafíos que impone este derecho Existen distintas interpretaciones alrededor del concepto de derecho a la salud. Si los derechos son de carácter universal, el derecho es independiente del tipo de sistemas que se tenga. Por un lado, se sostiene que la mera ausencia de recursos económicos o el argumento sobre riesgo de la sostenibilidad financiera de los sistemas de salud, no ha sido, ni es una justificación suficiente para negar un derecho. Las personas no pueden sufrir las consecuencias de que los dineros no alcancen o que los gobiernos los administren mal. Desde esta perspectiva el derecho no debe estar reducido a un listado de contenidos que ofrece el sistema, pues se vincula íntimamente con el derecho a la vida teniendo en cuenta no sólo la dignidad sino el desarrollo de la vida misma. Por otra parte, se sostiene que el derecho de salud es el derecho a acceder al sistema, a acceder a unos mínimos para el cuidado de la salud y el manejo de las enfermedades. El derecho a la salud es un concepto dinámico, de alguna manera dependiente de las realidades de cada país e implica una importante responsabilidad del Estado. Como parte de esta discusión se mencionaron otros aspectos como el hecho de que todos los derechos implican costos, lo cual replantea el 3

Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011 debate de los derechos sociales frente a la sostenibilidad de los sistemas y el reconocimiento de que mientras haya Estados disfuncionales seguirá habiendo recursos de amparo no sólo en salud, sino en otros temas. Estos dilemas se hacen aún más críticos en un escenario en el que la intervención judicial requerida por los afectados se efectúa frente a la falta de regulación adecuada y legitimada por la sociedad, y numerosos ejemplos de falta de eficiencia en el uso de los recursos. Hubo consenso en que el «derecho a la salud» no tiene el mismo carácter de otros derechos ya que requiere que las decisiones sean equitativas. De otra parte, existe hoy en los países de América Latina un innegable avance en términos de acceso y ejercicio práctico del derecho: hay más información disponible para toda la ciudadanía, las personas conocen sus derechos y buscan acceder a ellos. La discusión permitió identificar y hacer explícitos los principales dilemas a los que se enfrentan los Tribunales Superiores y Cortes Constitucionales cuando deben tomar decisiones relacionadas con el derecho a la salud.

2. Los desafíos para alcanzar mejores condiciones en salud Estos desafíos fueron clasificados por los participantes en las categorías de criterios para la toma de decisión, corresponsabilidad social, diálogo, planes de beneficios en salud, capacitación y economías de escala. En cuanto a los criterios para la toma de decisión se identificaron los aspectos de: (i) aplicación del criterio de razonabilidad, (ii) necesidad de contar con equipos e información técnica para tomar las decisiones, (iii) cómo asegurar la sostenibilidad del sistema de salud, y (iv) cómo equilibrar los criterios de razonabilidad y sustentabilidad económica. Respecto a la corresponsabilidad social es importante (i) lograr solidaridad y mayor inclusión en los sistemas de salud compatibles con la Constitución y los tratados internacionales, (ii) asegurar una corresponsabilidad social, fiscal y redistributiva de la sociedad frente al sistema de salud. Frente al diálogo se propone (i) avanzar en temas de negociación y de consenso, (ii) encontrar pautas de diálogo sostenible y pisos de acuerdo, y (iii) lograr la interacción y el diálogo entre el poder judicial y la autoridad sanitaria. Es necesario contar con planes en salud, de carácter progresivo con objetivos claros e indicadores medibles. En su construcción estos planes deben ser transparentes, participativos, y explícitos. También deben ser acompañados de procesos de revisión y de planes de mitigación para evitar la judicialización del derecho a la salud. En aquellos sistemas que utilicen planes de beneficios, es importante tener listados actualizados oportunamente.

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Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011 Frente a la capacitación se hace necesaria para todos los actores en todos los ámbitos, además de una definición clara del rol del juez y de la tutela del derecho a la salud. De igual forma, es esencial hacer economías regionales de escala en la compra de medicamentos y en el intercambio de servicios especializados.

3. Los dilemas más importantes que enfrenta el poder judicial frente a la realización progresiva del derecho a la salud            

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¿Cómo manejar la presión de tiempo ante casos complejos y graves?, ¿Cómo manejar la posible captura por la industria farmacéutica?, ¿Cómo aplicar principios que no son jurídicos?, ¿Cómo resolver los conflictos que fundamentarían una decisión y cómo hacerlos comprensibles y lograr que los demás actores comprendan las decisiones judiciales?, ¿Cómo manejar el conflicto entre derechos y en quién creer (en el médico tratante, en el paciente)? ¿Cómo se maneja el conflicto o se decide un caso cuando involucra un medicamento prescrito por el médico pero que no está en la lista o en el registro? ¿Cómo ponderar los alcances de las decisiones judiciales en el sistema de salud? ¿Cómo asegurar un balance entre razonamiento y sentimiento? ¿Cómo obtener el apoyo pericial y la información técnica para resolver los casos? ¿Cómo garantiza la justicia el derecho de una persona en un caso concreto cuando ello perjudica o tiene impacto sobre otros? Sí las demandas son crecientes y los recursos de la salud y los de la justicia son limitados, ¿cómo resolver los casos? ¿Cómo aplicar la no invasión de otros poderes de Estado? Los jueces no quieren invadir las competencias del legislador ni del ejecutivo en cada uno de estos países. Solo quieren que exista disponibilidad, mejor acceso y calidad en el servicio de salud. ¿Cómo llegar a un piso de acuerdos que no esté en la base normativa sin que afecte libertad y la independencia, con un marco legal definido? ¿Cómo diferenciar entre decisiones judiciales de carácter individual y decisiones con implicación colectiva y por tanto, en política pública?

4. Los siguientes pasos Los participantes identificaron alternativas para apoyar la labor judicial en sus labores relacionadas con la realización progresiva del derecho a la salud. Las acciones a seguir, propuestas y agrupadas por los participantes del Encuentro, se detallan y presentan en seis categorías: sistematización, construcción de una red, diagnóstico, apoyo técnico, capacitación y diálogo multisectorial. Los participantes se comprometieron a apoyar una serie de acciones en los próximos 12 meses, entre julio de 2011 y junio de 2012. 

En la categoría de sistematización se requieren los siguientes pasos: (i) los organismos internacionales (Banco mundial, OPS/ OMS, OEA) deben suministrar periódicamente un listado comparativo de la situación de los países, (ii) un listado de los nuevos medicamentos aprobados con sus beneficios y riesgos, (iii) un banco de datos de jurisprudencia sistematizada sobre sistemas de salud, con su correspondiente proceso de difusión, (iv) un proceso de sistematización de los casos de la región, (v) la generación de una propuesta de trabajo de mediano

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Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011 plazo con jueces, la CIDH, el WBI, y la OPS, (vi) promocionar las lecciones aprendidas y las experiencias, (vii) el WBI deberá facilitar la recolección y diseminación de información y aprendizaje entre pares. 

En la categoría de la red (i) para intercambiar información y experiencia se necesita (ii) hacer un archivo virtual y (iii) organizar la próxima reunión.



En la categoría del diagnostico, se incluyeron los siguientes elementos: (i) necesidad de aumentar el conocimiento del problema, (ii) identificar los problemas de salud (futuros casos judiciales), (iii) hacer un estudio por países de los posibles desplazamientos de derechos y (iv) hacer un documento específico –operativo- sobre priorización. En la categoría de capacitación, se mencionaron los siguientes elementos; (i) la capacitación de los jueces es esencial ya que tienen a su cargo los casos de derecho a la salud (ii) también se requiere capacitar a los médicos, a los operadores y a todos los actores a, (iii) se requiere mejorar los informes de Estado en los casos.





En la categoría del apoyo técnico, se incluyeron los siguientes aspectos (i) asesoramiento por parte del Instituto del Banco Mundial en el desarrollo de sistemas de consulta, (ii) estudiar la factibilidad de un organismo para arbitrar la priorización de medicamentos, y (iii) la creación de un grupo técnico multisectorial consultivo para apoyar a las cortes en temas de salud.



En la categoría del dialogo multisectorial, se plantearon los siguientes pasos: (i) llevar las decisiones a la cumbre de jefes de Estado y a las cumbres judiciales, (ii) organizar una mesa con actores con poder de decisión sobre el sistema de salud y proponer a los jueces compromisos tangibles, (iii) propiciar el dialogo con el poder legislativo, (iv) llegar a un piso de acuerdo nacional, (v) establecer un foro de diálogo entre los actores interdisciplinario e interinstitucional, (vi) promover el diálogo entre los actores públicos, privados y el poder judicial por un lado y un dialogo interinstitucional entre la justicia y los ministerios de salud por otro lado, (vii) el diálogo debe ser sin una lógica confrontacional porque ambos buscan lo mismo dentro de las respectivas competencias.

3. RESUMEN DE LAS PRESENTACIONES 1. La evolución de los sistemas de salud en América Latina Roberto Iunes del Instituto del Instituto del Banco Mundial ilustró la diversidad en los sistemas de salud en América Latina. Igualmente, presentó avances importantes en varios tipos de indicadores de salud. Luego, dirigió la atención hacia un fenómeno omnipresente en la región latinoamericana: la profunda fragmentación con respecto a la cobertura de salud. Así, se están poniendo en marcha políticas de salud más inclusivas en estos países. Iunes abrió el debate con algunos temas de reflexión: ¿Cómo establecer el contexto de la función redistributiva del sector salud en sociedades desiguales? ¿Cómo medir progreso? y ¿Qué papel tienen los varios agentes en la definición de medidas correctivas?

2. El derecho a la salud y su justiciabilidad Sebastián Pavlovic, abogado y consultor del Instituto del Banco Mundial, mostró el contexto en el que se desarrolla la actual reflexión judicial sobre el derecho a la salud, con énfasis en las conclusiones del relator especial de ONU sobre el derecho a la salud y los avances del estudio comparado sobre la evolución de la jurisprudencia sobre al derecho a la salud en siete países del hemisferio. A partir de este diagnóstico, se propusieron preguntas para motivar la discusión sobre el contenido del derecho a la salud, sus posibles límites y su articulación con la sostenibilidad financiera de los sistemas de salud, los mecanismos de priorización y la definición de políticas públicas. Como por ejemplo: ¿Es relevante reconocer que muchas veces hay intereses económicos detrás de las acciones, o captura de los médicos? ¿O ello no debiera ser parte de la discusión? Si el dilema no es sólo de contenido Constitucional, sino también económico y sanitario, ¿cuál es el deber de la judicatura? 6

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3. El derecho a la salud y otros derechos humanos relacionados con el contexto de acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias en los sistemas de salud José Luis Castro de la Organización Panamericana de la Salud señaló algunos de los problemas de acceso a medicamentos en la región relacionados con la operación de los sistemas de salud en los diferentes países. Presentó la relación de los tratados internacionales vigentes y las metas internacionales en materia de salud y derechos humanos. A partir de este diagnostico, mostró cómo la OPS puede ayudar a los gobiernos de la región a desarrollar estrategias comunes para implementar aspectos claves como la definición de los criterios de selección e inclusión de medicamentos en los planes de beneficios, el desarrollo de ejercicios de priorización social, participativos y legítimos, la propuesta de compras regionales de medicamentos y la necesidad de redefinir los temas de patentamiento de medicamentos.

4. El derecho a la salud de la perspectiva de la Corte Constitucional de Sudáfrica La presentación de Albie Sachs, ex magistrado de la Corte Suprema de Sudáfrica, captó la atención de los participantes, suscitando un gran interés. El expositor explicó que uno de los dilemas en la ejecución del título judicial del derecho a la salud, y de todos derechos socio-económicos, es la limitación de presupuestos. Así, estos derechos tienen por condición el ejercicio del racionamiento y obligan al Estado a tomar medidas para su realización progresiva. En el caso del derecho a la atención de servicios de salud lo que es importante es que los programas de gobierno logren ser más incluyentes progresivamente y que cada individuo tenga el derecho a ser considerado sin discriminación de tratamiento. En una sociedad que tiene valores de dignidad, libertad y equidad, el concepto de razonabilidad asegura que las medidas estén adecuadas para garantizar justicia y que las necesidades básicas de la vida sean dadas a todos. Los jueces necesitan herramientas y en este caso, la razonabilidad es una herramienta. Sachs mencionó los siguientes casos del área de salud que fueron abordados por la Corte de Sudáfrica: El caso de la Treatment Action Campaign mostró que no era razonable limitar el otorgamiento del medicamento Nevirapina a solo dos provincias sudafricanas. En Sudáfrica miles de personas morían por SIDA. Por tanto, era importante centrarse en la medicina preventiva y en la atención materno infantil. Así, la Corte declaró que todas mujeres seropositivas del país y sus bebés debían recibir ese medicamento que era vital en su tratamiento. “En nuestro caso está muy arraigado el concepto de la dignidad que es importante para la sociedad”. En el caso de Soobramoney una persona sufría de insuficiencia renal grave y pidió al Tribunal que ordenara al hospital estatal proporcionarle la diálisis de manera inmediata, argumentando que la Constitución le garantizaba el derecho de acceso a la atención de la salud. La Corte rechazó la solicitud sobre la base de que no debía interferir en una decisión racional tomada de manera adecuada por las autoridades de salud considerando los escasos recursos y teniendo en cuenta que una enfermedad crónica no puede ser sometida al régimen de urgencias. Luego, profundizó en la idea del “compromiso significativo” que implica un análisis de los objetivos de interés público que se pretende alcanzar con cada ley, examinar el grado en que sus disposiciones protegen los derechos y, sobre todo, determinar si el alcance de la limitación es proporcionado. Al hacer este ejercicio de equilibrio, dijo Sachs, teníamos que dar un peso considerable a la discreción que deben tener los gobiernos en la elección de los medios que utilizan para lograr un propósito legítimo. Sachs también recomendó basarse siempre en principios. En respuesta a la pregunta sobre las lecciones para América latina, Sachs señaló: “El derecho a la salud no es el derecho a la vida por tiempo indefinido.” “Ser un buen juez es ser transparente, franco y honesto”. “Cuando la fila es larga, hay que garantizar que a nadie se excluya de la fila y los criterios médicos no son lo único que incide en las decisiones.” “Trabajamos siempre con un comité de bioética que está al tanto de todo.” 7

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5. ¿Cómo han hecho algunos sistemas de salud para manejar la tensión entre equidad y priorización en salud? Jaime Caro de la Universidad de McGill presentó diferentes casos y las decisiones tomadas en los distintos países con sus respectivas razones. Definió el concepto de equidad como la toma de decisiones acerca del uso de escasos recursos basado solamente en el grado de necesidad clínica y la efectividad de la intervención dados de acuerdo con los recursos disponibles. En este contexto, explicó la importancia de priorizar de acuerdo con la necesidad. En una perspectiva de equidad, el derecho a la salud, o más concretamente, la probabilidad de ser tratado, depende de tres elementos: el grado de la necesidad, la efectividad de la intervención y la capacidad de responder a esa necesidad con los recursos disponibles. La necesidad, explicó el expositor, no depende de las características del paciente, ni del estado previo del paciente. La necesidad se puede establecer de acuerdo con el riesgo de morir, de discapacidad permanente o de síntomas mayores, si la enfermedad se deja sin tratar. Antes, la decisión tradicional sólo buscaba resolver la queja del paciente, y le quedaba al paciente preocuparse de los costos. Hoy, en una decisión con el estado tomando parte de la decisión, el tomador de decisiones médico tiene que preguntarse si se puede satisfacer la necesidad con los recursos disponibles. Es decir, tener en cuenta el punto de vista del pagador o de la sociedad. ¿Cuál es el grado de necesidad? ¿Qué tanto puede el sistema responder a esa necesidad? Además, hoy se requiere proveer el máximo en salud, con recursos limitados, y siendo justos. Por eso, se necesita una metodología para evaluar la decisión. Si el medicamento no está priorizado es necesario que el juez explique la decisión de ordenar que sea provisto y si eso atenta contra la priorización. Los jueces dudan a veces si los criterios de priorización son realmente técnicos. Luego, el expositor presentó el concepto de frontera de eficiencia como una metodología de evaluación para definir priorización y/o inclusiones en un plan de beneficios de acuerdo con la eficiencia frente dados los posibles beneficios y la su relación con el costo de los medicamentos, frente a otros posibles usos de los recursos. Al final, en un encendido y apasionante debate el Caro intercambió opiniones con los asistentes.

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LOS PARTICIPANTES

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De atrás hacia adelante, de izquierda a derecha: Primera fila (atrás) Sebastián Pavlovic , Instituto del Banco Mundial, ( Chile); José Luis Castro, Organización Panamericana de la Salud ; Leslie Van Rompaey, Presidente de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Luis Lutz, Ministro del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Negro, Argentina; Jesús Silva, Asesor del Presidente del Tribunal Constitucional del Perú; Albie Sachs, Ex magistrado de la Corte Constitucional de Sudáfrica. Segunda fila: Keith Hansen, Director del Departamento de Desarrollo Humano para América Latina y el Caribe del Banco Mundial; Carlos Córdova e Yvonne Nkrumah, Instituto del Banco Mundial; Leonardo Cubillos, Coordinador de la Iniciativa Regional en Salud del Instituto del Banco Mundial; Ana Virginia Calzada Miranda, Presidente de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica; Selva Klett, Directora del Centro de Estudios Judiciales de Uruguay ; Santiago Pereira, Profesor del Centro de Estudios Judiciales de Uruguay, Roberto Iunes, Instituto del Banco Mundial, Jaime Caro, Profesar de la Universidad de McGill; Joe Mccarron, Reos Partners. Tercera fila: Jourdan Woo y Louisa Stuwe, Instituto del Banco Mundial; Carolina Villadiego, Coordinadora de Estudios del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Janet Bonilla, Instituto del Banco Mundial, María Luisa Escobar, Gerente de la Práctica de Sistemas de Salud en el Instituto del Banco Mundial, Juan Carlos Hitters, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Jorge Ruibal Pino, Ministro de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, Carlos Mesía, Presidente del Tribunal Constitucional de Perú, Oscar Parra Vera, Abogado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos , Fernando Castillo, Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

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ANEXOS ANEXO. RESUMEN DE LAS PRESENTACIONES

Los temas de las presentaciones fueron: 1) Evolución de los sistemas de salud en América Latina. Roberto Iunes- Instituto del Banco Mundial 2) Derecho a la salud y su justiciabilidad. Sebastián Pavlovic- Instituto del Banco Mundial 3) El derecho a la salud y otros derechos humanos relacionados con el contexto de acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias en los sistemas de salud. José Luis Castro – OPS 4) Realización progresiva del derecho a la salud. Lecciones y experiencias de Sudáfrica- Albie Sachs Ex Magistrado de la Corte Constitucional de Sudáfrica 5) ¿Cómo han hecho algunos sistemas de salud para manejar la tensión entre equidad y priorización en salud? Jaime Caro – Universidad de McGill 1. La evolución de los sistemas de salud en América Latina Roberto Iunes del Instituto del Instituto del Banco Mundial ilustró la diversidad en los sistemas de salud en América Latina. Igualmente, presentó avances importantes en varios tipos de indicadores de salud. Luego, dirigió la atención hacia un fenómeno omnipresente en la región latinoamericana: la profunda fragmentación con respecto a la cobertura de salud. Así, se están poniendo en marcha políticas de salud más inclusivas en estos países. Iunes abrió el debate con algunos temas de reflexión: ¿Cómo establecer el contexto de la función redistributiva del sector salud en sociedades desiguales? ¿Cómo medir progreso? y ¿Qué papel tienen los varios agentes en la definición de medidas correctivas?

2. El derecho a la salud y su justiciabilidad Sebastián Pavlovic, abogado y consultor del Instituto del Banco Mundial, mostró el contexto en el que se desarrolla la actual reflexión judicial sobre el derecho a la salud, con énfasis en las conclusiones del relator especial de ONU sobre el derecho a la salud y los avances del estudio comparado sobre la evolución de la jurisprudencia sobre al derecho a la salud en siete países del hemisferio. A partir de este diagnóstico, se propusieron preguntas para motivar la discusión sobre el contenido del derecho a la salud, sus posibles límites y su articulación con la sostenibilidad financiera de los sistemas de salud, los mecanismos de priorización y la definición de políticas públicas. Como por ejemplo: ¿Es relevante reconocer que muchas veces hay intereses económicos detrás de las acciones, o captura de los médicos? O ello no

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4. El derecho a la salud de la perspectiva de la Corte Constitucional de Sudáfrica La presentación de Albie Sachs, ex magistrado de la Corte Suprema de Sudáfrica, captó la atención de los participantes, suscitando un gran interés. El expositor explicó que uno de los dilemas en la ejecución del título judicial del derecho a la salud, y de todos derechos socio-económicos, es la limitación de presupuestos. Así, estos derechos tienen por condición el ejercicio del racionamiento y obligan al Estado a tomar medidas para su realización progresiva. En el caso del derecho a la atención de servicios de salud lo que es importante es que los programas de gobierno logren ser más incluyentes progresivamente y que cada individuo tenga el derecho a ser considerado sin discriminación de tratamiento. En una sociedad que tiene valores de dignidad, libertad y equidad, el concepto de razonabilidad asegura que las medidas estén adecuadas para garantizar justicia y que las necesidades básicas de la vida sean dadas a todos. Los jueces necesitan herramientas y en este caso, la razonabilidad es una herramienta. Sachs mencionó los siguientes casos del área de salud que fueron abordados por la Corte de Sudáfrica:

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El caso de la Treatment Action Campaign mostró que no era razonable limitar el otorgamiento del medicamento

Nevirapina a solo dos provincias sudafricanas. En Sudáfrica miles de personas morían por SIDA. Por tanto, era importante centrarse en la medicina preventiva y en la atención materno infantil. Así, la Corte declaró que todas mujeres seropositivas del país y sus bebés debían recibir ese medicamento que era vital en su tratamiento. “En nuestro caso está muy arraigado el concepto de la dignidad que es importante para la sociedad”. -

En el caso de Soobramoney una persona sufría de insuficiencia renal grave y pidió al Tribunal que ordenara al

hospital estatal proporcionarle la diálisis de manera inmediata, argumentando que la Constitución le garantizaba el derecho de acceso a la atención de la salud. La Corte rechazó la solicitud sobre la base de que no debía interferir en una decisión racional tomada de manera adecuada por las autoridades de salud considerando los escasos recursos y teniendo en cuenta que una enfermedad crónica no puede ser sometida al régimen de urgencias. Luego, profundizó en la idea del “compromiso significativo” que implica un análisis de los objetivos de interés público que se pretende alcanzar con cada ley, examinar el grado en que sus disposiciones protegen los derechos y, sobre todo, determinar si el alcance de la limitación es proporcionado. Al hacer este ejercicio de equilibrio, dijo Sachs, teníamos que dar un peso considerable a la discreción que deben tener los gobiernos en la elección de los medios que utilizan para lograr un propósito legítimo. Sachs también recomendó basarse siempre en principios. En respuesta a la pregunta sobre las lecciones para América latina, Sachs señaló: “El derecho a la salud no es el derecho a la vida por tiempo indefinido.” “Ser un buen juez es ser transparente, franco y honesto”. “Cuando la fila es larga, hay que garantizar que a nadie se excluya de la fila y los criterios médicos no son lo único que incide en las decisiones.” “Trabajamos siempre con un comité de bioética que está al tanto de todo.”

5. ¿Cómo han hecho algunos sistemas de salud para manejar la tensión entre equidad y priorización en salud? Jaime Caro de la Universidad de McGill presentó diferentes casos y las decisiones tomadas en los distintos países con sus respectivas razones. Definió el concepto de equidad como la toma de decisiones acerca del uso de escasos recursos basado solamente en el grado de necesidad clínica y la efectividad

de

la intervención dados de acuerdo con los recursos disponibles. En este contexto, explicó la importancia de priorizar de acuerdo con la necesidad. En una perspectiva de equidad, el derecho a la salud, o más concretamente, la probabilidad de ser tratado, depende de tres elementos: el grado de la necesidad, la efectividad de la intervención y la capacidad de responder a esa necesidad con los recursos disponibles. 12

Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011 La necesidad, explicó el expositor, no depende de las características del paciente, ni del estado previo del paciente. La necesidad se puede establecer de acuerdo con el riesgo de morir, de discapacidad permanente o de síntomas mayores, si la enfermedad se deja sin tratar. Antes, la decisión tradicional sólo buscaba resolver la queja del paciente, y le quedaba al paciente preocuparse de los costos. Hoy, en una decisión con el estado tomando parte de la decisión, el tomador de decisiones médico tiene que preguntarse si se puede satisfacer la necesidad con los recursos disponibles. Es decir, tener en cuenta el punto de vista del pagador o de la sociedad. ¿Cuál es el grado de necesidad? ¿Qué tanto puede el sistema responder a esa necesidad? Además, hoy se requiere proveer el máximo en salud, con recursos limitados, y siendo justos. Por eso, se necesita una metodología para evaluar la decisión. Si el medicamento no está priorizado es necesario que el juez explique la decisión de ordenar que sea provisto y si eso atenta contra la priorización. Los jueces dudan a veces si los criterios de priorización son realmente técnicos. Luego, el expositor presentó el concepto de frontera de eficiencia como una metodología de evaluación para definir priorización y/o inclusiones en un plan de beneficios de acuerdo con la eficiencia frente dados los posibles beneficios y la su relación con el costo de los medicamentos, frente a otros posibles usos de los recursos. Al final, en un encendido y apasionante Caro intercambió opiniones con los asistentes.

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ANEXO. APORTES DE LOS JUECES PARTICIPANTES

APORTES DE ARGENTINA Fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires  Hitters, Juan Carlos, Aportes al Primer coloquio regional sobre derecho a la salud y sistemas de salud o

Sentencia “C.M.P." A.70197 de mayo del 2011.

o

Sentencia "Fundación" A 69906 de diciembre de 2010.

o

Sentencia "F.F." A 69243 de octubre de 2010.

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Sentencia "P.S.A." A 69164 de junio de 2011.

Fallos de acciones de amparo sobre salud del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Rio Negro 

Derecho a la salud: Sentencia "Cerdan, Luis Jorje. s/acción de amparo s/apelación", se. Nº 132/03.



Medico Del Dolor: Sentencia "Quezada Flavio Martin s/acción de amparo s/apelacion", se. Nº 34/09.



By Pass Gástrico: "Torres Castaños, Maria Marcela s/amparo s/apelación", se. 112/07.

 Fertilización Asistida: Sentencia “Melendez, Viviana Alejandra e Ibarra, Gustavo s/amparo s/apelación”, se.133/08. (se hizo lugar) / no se hizo lugar en "Gomez Monica Cecilia Y Otro S/amparo s/apelación", se. 9/10 haciendo referencia al criterio de la “ecuación económica”  Medicamentos: Sentencia "Brogna, Salvador A. s/amparo", se. 112/08, Sentencia "Ruiz, Angel Duberli S/Amparo S/Apelacion", Se. 28/11 

Prótesis: Sentencia “Dominguez, Gladys Edith” C/I.pro.s.s. s/amparo s/apelación"; se. N° 164/07.

 Organización Federal De La Salud; Responsabilidad Del Estado Y Obra Social Provincial: “Salazar, Ana s/amparo s/apelación", se. 41/05. (ver luego cambio de criterio del stj a partir de “Arias”, postura a la que adhiere el Dr. Lutz en “Smrcek”) 

Cirugía Plástica: “Poo, Maria Victoria S/Mandamus”, Se. 65/06.

 Salud Y Restitución De Depósitos Bancarios (Corralito): “Baldini, Omar Emilio Y Zas, Angela María S/AmparoMandamus", Se. 15/02. 14

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Discapacitados: o

“Salazar, Ana s/amparo s/ apelación”, Se. 41/05

o

“Genovese, Maria Luisa s/amparo s/apelación", Se. 65/05

o

"Savioli, Maria Marcela s/amparo s/apelación", Se. 101/05

o

"Savioli, Maria Marcela s/amparo s/apelación"; Se. 12/06

o

“Savioli, Maria Marcela s/amparo s/apelación”, Se. 41/09

o

"Arias, Silvia Alejandra S/Amparo (I.Pro.S.S.) s/apelación”, Se. 94/08.

o

“Figueroa Luz Mariela Y Ruzzi Roberto Carlos En Representación De Su Hija Menor R.M.S. C/ Provincia De Río Negro(Instituto Provincial Del Seguro De Salud) s/amparo s/apelación”,Se. 17/09

o

“Csjn Recurso De Hecho, Savioli, María Marcela s/amparo s/apelación”; S. 273. Xlii, del 17 de marzo de 2009)

o

Ministerio Público de la Defensa (Defensora General, Stella Maris Martínez¸ del 6 de junio de 2006)

o

En "Smrcek, Victor y otra s/amparo s/apelacion", Se. 79/09 (El Dr. Lutz modifica su criterio en base a los antecedentes de la corte y reitera en "Zijlstra, Silvia Laura s/ recurso de amparo s/apelación” y Se. 67/2010; "Rodriguez Natalia y otro s/ amparo s/ apelación”.Se. 9/2011)

Otros aportes

 Hitters, Juan Carlos, Normas constitucionales y legales sobre sistema de salud, Constitución de la Provincia de Rio Negro  Hitters, Juan Carlos, Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales, publicado en LA LEY (Revista Argentina), 2007-C, p. 875.  Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación, publicado en LA LEY (Revista Argentina ) 27/07/2009, p. 1.

APORTES DE COLOMBIA Fallos de la Corte Constitucional de Colombia 

Sentencia T-760 de 2008 de la Sala Segunda de la Corte Constitucional de Colombia 15

Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011 o Reseña: Esta Sentencia expedida por la Sala Segunda de la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la revisión de 22 tutelas sobre el derecho a la salud, ordena a las entidades de gobierno responsables de la salud, un conjunto de medidas que buscan garantizar este derecho de manera oportuna, equitativa y con calidad. La Sentencia establece un cronograma para el cumplimiento de cada una de las principales órdenes.

APORTES DE COSTA RICA Fallos de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San José 

Exp: 04-002082-0007-CO / Res: 2004-03363 / 1 marzo 2004

o Recurso de amparo interpuesto por WILLIAM MIRANDA FERRETO, portador de la cédula de identidad número 2388-820, a favor de MARGARITA ROJAS CORELLA, contra la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL. 

Exp: 05-015433-0007-CO / Res. Nº 2005017185 / 14 diciembre 2005

o Recurso de amparo interpuesto por CORA FANNY CASTILLO MEZA, cédula de identidad número 800630624, contra el HOSPITAL MAX PERALTA DE CARTAGO 

Exp: 07-012445-0007-CO / Res. Nº 2007013821 / 2 octubre 2007

o Recurso de amparo interpuesto por Bernardo Aguilar Gómez, mayor, portador de la cédula de identidad número 3-188-145 contra el Hospital Calderón Guardia y el Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social. 

Exp: 08-001150-0007-CO/ Res. Nº 2008003676 / 7 marzo 2008

o Recurso de amparo interpuesto por RAFAEL ÁNGEL BOLAÑOS BOGANTES, mayor, portador de la cédula de identidad número 2-295-394, contra la DIRECTORA GENERAL DE PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA.

APORTES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS  DVD conteniendo el informe anual, la jurisprudencia actualizada, documentos básicos en materia de derechos humanos en el Sistema Interamericano 

Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentencia de 4 de Julio de 2006.

Reseña: En la sentencia del Caso Ximenes Lopes, la Corte condenó al Estado por la violación del artículo 5 cometida por funcionarios de un Hospital privado en contra de uno de sus pacientes que padecía esquizofrenia, relativizando este requisito del art. 3 CIPST. Se funda la responsabilidad del Estado en el incumplimiento de la obligación de garantía: “por haber faltado a sus deberes de respeto, prevención y protección, en relación con la muerte y los tratos crueles, inhumanos y degradantes sufridos por el señor Damião Ximenes Lopes, el Estado tiene responsabilidad por la violación de los derechos a la vida y a la integridad personal, consagrados en los artículos 4.1 y 5.1 y 5.2 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Damião Ximenes Lopes”, ver Caso Ximenes Lopes Vs.

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Primer Encuentro Regional sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud San José, Costa Rica, Junio 23-24, 2011 Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006, párr. 150. (Claudio Nash R. y Claudia Sarmiento R.: Reseña de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2007). www.anuariocdh.uchile.cl )

APORTES DE LA ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD -

Resolución CD50.R8: La Salud y los Derechos Humanos La Salud y los Derechos Humanos – Documento conceptual

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Naciones Unidas (NU), Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, A/HRC/17/43, 16 de marzo de 2011, idioma: inglés

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El Acceso a los Medicamentos de Alto Costo en las Américas, Organización Panamericana de la Salud, Área de Tecnología, Atención de la Salud e Investigación, Washington DC, Octubre 2009

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