ISSN: 1812-6804

TEMAS DE

DERECHO CONSTITUCIONAL Lima - Perú Vol. 31 Nº 1 170pp. 2016

Orden 15600 / USMP-Revista Vox Juris N° 31 / Lomo: 1.1cm. OK / papel bond 90 gr. - 172 pp. - COSIDO / Medida: 41.1 x 280 cm.

TEMAS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

EDICIÓN N° 31

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Vox Juris es una revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, que publica artículos científicos y trabajos de investigación referidos al ámbito académico de la Ciencia y Filosofía del Derecho, disciplinas afines, temas éticos y de interés socio jurídico para la comunidad científica, académica, universitaria e institucional, nacional e internacional, con la finalidad de divulgar el conocimiento especializado en temas de interés y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.Indizada en Latindex , Dialnet, Dialogos Mercosur, Clase, Base, Journal Tocs, Rebiun, Miar y EZB.

CONSEJO EDITORIAL Director: Dr. Gino Ríos Patio • Director del Instituto de Investigación Jurídica USMP. Profesor universitario. • Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educación por la Universidad de San Martín de Porres, Lima-Perú. • Posgrado en Derechos económicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza. • Diplomado en Filosofía Política, Universidad de Harvard. • Especialista en gestión, administración, enseñanza, metodología, investigación y didáctica universitaria. Miembros: Dr. Hans-Jürgen Brandt • Estudios de derecho y ciencias políticas en las universidades de Berlin y Münster / Alemania, doctorado en sociología de derecho. • Vocal de la Corte de Berlín (jubilado). • Investigador en el Peace Institute Frankfurt / Alemania. • Consultor para la GIZ y la Unión Europea. Dra. Beatriz Kalinsky • Antropóloga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires, Argentina. • Profesora de Epistemología y Métodos de investigación social de la Universidad de Buenos Aires. • Profesora e investigadora universitaria. Dra. Gloria Charca Puente de la Vega • Abogada. Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Andina del Cusco. Dr. Dr. Mult.h.c. Antonio-Carlos Pereira Menaut • Jurista, profesor titular de la Universidad de Santiago de Compostela (España) en el área de Derecho Constitucional. • Director de la Catedra Jean Monnet de Derecho Constitucional europeo. • Profesor Visitante de las Universidades de Valparaíso, Universidad de los Andes, Universidad de Chile, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile). Dr. Jose Carlos Remotti Carbonell • Profesor Agregat de Derecho Constitucional en el Departamento de Ciencia Política y Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona, (España) / Coordinador Académico del Master en Derecho Público y de la Integración de dicha Universidad. Dr. Dr.Mult.h.c. Antonio Maria Lorca Navarrete • Doctor en Derecho por la Universidad de Granada, España. Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Bologna, Italia, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). • Presidente del Instituto Vasco de Derecho Procesal, y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ha sido investido Doctor Honoris Causa por diversas universidades nacionales y extranjeras. Coordinador de Edición: Ing° Luis Suárez Berenguela - Fondo Editorial USMP Diagramación: Roberto Ramos Silupú - Fondo Editorial USMP Corrector de textos: Lic. Axel Torres Queija Traductor: Prof. Miguel Vásquez Cohello Diseñador Gráfico: José Alberto Bracamonte de Orbegoso ISSN: 1812-6804 Depósito Legal 95-0895 Derechos Reservados Conforme a Ley Está permitida la reproducción total o parcial de los artículos citando la fuente. LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTÍCULOS SON DE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES Solicitamos canje. Wir Bitten um Austaunsch. Von Publikationen. We requist Exchange. Nous demanons I’exchange. Pede se permute. Institución editora : Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres. Escribir a Facultad de Derecho : Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima-Perú. Código Postal : Lima, 12. Teléfono : 365 7000 - 365 6947 - 365 6948 - 365 6943 Fax : 365 6957 E-mail : [email protected] Web site : www.derecho.usmp.edu.pe Fecha de Impresión : El presente número corresponde al semestre enero-junio 2016.

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ISSN 1812-6804 Volumen 31, Número 1, 2016 Enero - junio 2016

CONTENIDO CONTENT









Protección constitucional del medioambiente en una economía social de mercado. Constitutional protection of environment in a social market economy. Ernesto Álvarez Miranda / Rosemary Ugaz Marquina Universidad de San Martín de Porres, Perú...........17

Evolución del constitucionalismo peruano. Evolution of peruvian constitutionalism. Edgar Carpio Marcos / Oscar Pazo Pineda Universidad de San Martín de Porres, Perú...........29

Una mirada jurídica y política de las consecuencias de la concentración de medios para la formulación de la agenda y las políticas públicas. Look legal and political consequences Of media concentration for the development of the agenda and public policy. Luis Fernando Domínguez Vera Universidad Complutense de Madrid, España..... 51



¿Peligros de la ponderación? La racionalidad de la ponderación en la interpretación de los derechos fundamentales. Dangers of weights? Rationality of the weights in the interpretation of fundamental rights. Jorge Alexander Portocarrero Quispe Universidad Christian Albrechts Universitat Zu Kiel, Alemania......................... 81





El derecho constitucional a la libertad de expresión de los policías y militares. Fundamentos que legitiman su reconocimiento a través de la ponderación. The constitutional right to freedom of expression of the police and military. Fundamentals that legitimize its recognition through the weighting. Juan Carlos Portugal Sánchez Universidad de San Martín de Porres, Perú..........97





Poder constituyente y constitucionalismo abusivo: el problema de las cláusulas constitucionales de reemplazo. Constituent power and abusive constitutionalism: the problem of the constitutional clauses replacement. José Miguel Rojas Bernal Pontificia Universidad Católica del Perú.......... 121







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¿Interpretaciones no vinculantes de un “supremo intérprete”? Reflexiones sobre el rol del tribunal constitucional peruano. Interpretations of a non-binding “supreme interpreter”? Reflections on the role of peruvian constitutional court. Luciano López Flores Pontificia Universidad Católica del Perú......... 59

El derecho constitucional a la seguridad social y la necesidad de implementar el sistema complementario de pensiones. The constitutional right to social security and the need to implement the supplementary pension system. Francisco Morales Saravia Universidad Ramon Llull Barcelona, España..... 71





Nuevos desarrollos de la teoría de los derechos fundamentales como retos para el derecho procesal constitucional. New developements of the fundamental rights theory as challenges for the constitutional procesural. Carlos Ruiz Miguel Universidad de Santiago de Compostela, España....................................133

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Breves reflexiones sobre el derecho procesal constitucional con particular referencia al caso peruano. Brief reflections on constitutional litigation with particular reference to the peruvian case. Luis R. Sáenz Dávalos Academia de la Magistratura, Perú............... 143

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La residualidad del amparo en materia laboral y la nueva ley procesal del trabajo. The residuality of amparo on labor and new labor law litigation. Omar Sar Suárez y Fernando Elías Mantero Universidad de San Martín de Porres, Perú.........155

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PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL MEDIOAMBIENTE EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO CONSTITUTIONAL PROTECTION OF ENVIRONMENT IN A SOCIAL MARKET ECONOMY Ernesto Álvarez Miranda [email protected] Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Perú Rosemary Ugaz Marquina [email protected] Asistente de investigación del Centro de Estudios en Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Perú Recibido: 15 de noviembre de 2015

Aceptado: 3 de diciembre de 2015

SUMARIO

KEYWORDS

• Introducción

Environment, ecological constitution, investment, extractive industries, social market economy

• Economía social de mercado y medioambiente • Regulación constitucional de la inversión

INTRODUCIÓN

• Conflicto social y mecanismos de protección constitucional

En su reciente visita al Perú, el presidente del Banco Mundial, Jim Yong Kim, señaló que la economía peruana ha alcanzado un crecimiento considerable en los últimos quince años.

• Conclusiones RESUMEN El presente artículo desarrolla los ámbitos de la economía social de mercado respecto a la protección constitucional de un medioambiente sano y equilibrado. Asimismo, plantea los retos de la inversión pública y privada en relación con las industrias extractivas localizadas en el Perú. ABSTRACT In this paper develops the fields of social market economy regarding the constitutional protection of the healthy and balanced environment. It also raises the challenges of public and private investment in relation to extractive industries located in Peru. PALABRAS CLAVES Medioambiente, Constitución ecológica, inversión, industrias extractivas, economía social de mercado

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Lo anterior se refleja en una importante y reciente estabilidad económica que se fundamenta en un crecimiento ininterrumpido de 5.3 % del PBI anual; asimismo, en el año 2014, la agencia Moody´s Investor elevó la calificación crediticia del Estado peruano a A3, lo que lo introduce en la categoría más alta de inversión (Del Casino y VansettiHutchins, 2014). Uno de los principales factores que ha determinado el auge económico peruano es el desarrollo de las industrias extractivas, es así que el 55 % del impuesto a la renta proviene directamente de dichos factores económicos. Debe tenerse en cuenta que la principal industria extractiva en el Perú es la minera, la cual, de acuerdo con el Instituto Peruano de Economía, representa más del 50 % de las divisas, el 20 % de la recaudación fiscal y el 11 % del producto bruto interno. No obstante, existen más de 200 diferentes proyectos de explotación de recursos naturales inmersos en conflictos sociales, las principales discordancias se circunscriben

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al ámbito de la protección de comunidades indígenas y la contaminación del agua. Por ello, en el desarrollo del presente artículo se abordarán las relaciones existentes entre la inversión en un modelo de Estado social y democrático de derecho y la economía social de mercado. Para ello, enfocaremos la aplicación de dichos conceptos en la explotación de recursos naturales, con especial referencia a las actividades extractivas, brindando una mirada mundial respecto a los estándares internacionales de protección del medioambiente. MARCO CONSTITUCIONAL DEL MEDIOAMBIENTE EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO Se debe reconocer que el desarrollo de las actividades extractivas en el Perú vienen siendo cuestionadas por su falta de preocupación respecto a la protección del medioambiente; asimismo, la Defensoría del Pueblo ha identificado diversos tipos de conflictos socioambientales a consecuencia de dichas actividades económicas, pues en muchos de los casos, el Estado no ha tenido un rol de supervisión que controle los efectos negativos de la actividad (Presidencia del Consejo de Ministros, 2011). Desde nuestra Carta Fundamental se reconoce en el artículo 2.°, inciso 22, el derecho a un medioambiente sano y adecuado, cuya protección garantiza la vigencia de otros derechos fundamentales, como la vida o la salud, que también gozan de reconocimiento constitucional e internacional (Huerta, 2013). Lo anterior solo puede entenderse dentro de una economía social de mercado, que, si bien busca el crecimiento económico, no puede dejar de observar aquellas circunstancias en las que la actividad económica causa algún tipo de daño (Resico, 2008), siendo necesario el resguardo por parte del Estado a fin de remediar la situación. Al respecto se debe tener en cuenta lo siguiente: El modelo económico peruano y la protección de las generaciones futuras Para describir el modelo económico de nuestro país conviene ilustrar algunos aspectos relevantes que permitirán comprender los espacios de actuación del Estado y de los agentes económicos.

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Con el tránsito del Estado liberal de derecho al Estado social de derecho, se otorgó mayor protagonismo al estudio del Derecho Constitucional económico en la medida en que este modelo recogía el papel preponderante del Estado en la esfera económica (Phelp, 2007), debido a que sus objetivos alcanzan y priorizan las más altas necesidades que la sociedad pudiese requerir. En razón a ello, también se empezaron a dotar de contenido a los distintos derechos sociales como producto de la cada vez más compleja relación entre los ciudadanos y el mercado. Por ello, se considera que la Constitución Económica debe ser entendida como una materia indesligable del principio de dignidad de la persona humana, que inspira de forma transversal a todo el ordenamiento jurídico, así como el de libertad, enfocado al desarrollo del individuo en la sociedad. De esta manera, su finalidad está dirigida, entre otros aspectos, a ser un freno contra todo intento de intervención desproporcionada e irracional por parte del Estado en la asignación de recursos (Acosta, 2003), evitando que este subrogue al mercado, pues, de hacerlo, no solo lo perturba y distorsiona, también menoscaba la dignidad y libertad que las personas requieren para edificar sus propios proyectos de vida (De Lojendio, 1977). Es preciso destacar que, a lo largo del tiempo, el constitucionalismo económico fue renovándose, por ello, resulta fundamental remontarnos a la Constitución de Weimar de 1919, cuyos cimientos estuvieron marcados por un conjunto de valores y principios como libertad y dignidad, que constituyeron el primer intento moderno de transformación en el marco democrático y desde la óptica de los objetivos sociales (Goddard, 1996). Dicha carta constitucional emana como fruto del compromiso, pacto social y concertación de las principales organizaciones alemanas, las cuales, a través de la mediación del Partido de la Social Democracia, lograron canalizar los principales intereses de los nacionales, además de plasmar un nuevo repertorio de valores e instituciones democráticas de orden económicosocial. La socialdemocracia, en su concepción originaria, influyó de manera determinante en la implantación de esta Carta Constitucional, “proponiendo –ante todo– elevar continuamente al trabajador de la condición de proletario a la de ciudadano, no buscando sustituir la sociedad civil por una sociedad proletaria, sino el orden social

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capitalista por un orden social” (Fundación por la Social Democracia de las Américas, 2006) en el que se superpongan valores como justicia social, solidaridad y responsabilidad, y que primen principios humanistas y progresistas. Es prioritario enfatizar que la premisa principal sobre la que reposa tanto la economía como el mercado debe ser la de subordinar los intereses y fines del Estado al hombre. En ese sentido, debe recordarse la importancia que constituye el ser humano y el respeto incuestionable de su dignidad para el Estado. Hoy en día nos hallamos ante el desafío de rescatar los valores del Estado constitucional de derecho, principalmente aquellos estrechamente vinculados a la dignidad humana y a otros derechos esenciales, “no de un individuo aislado, sino de un hombre concreto situado en una realidad y en una comunidad determinadas, que es considerado en su totalidad” (Werhahn, 1992, p. 14). Al respecto, Alfred Müller-Armack, economista, sociólogo y político alemán, definió la economía social de mercado como “aquel modelo en el que la economía funciona de acuerdo con las reglas del mercado, pero complementada con garantías sociales” (Fundación Konrad Adenauer Stiftung, 2011, p. 22). Es en dicho contexto y bajo esa premisa que la denominación economía social de mercado comenzó a acuñarse en Alemania, uno de los países económicamente más desarrollados de Europa y que, gracias a ese modelo, además alcanzó niveles sostenidos de progreso social. Incluso hoy el pilar sobre el que reposa su avance económico no es otro que garantizar un mínimo de bienestar al ciudadano, sin considerar su estatus social. La economía social de mercado recoge como basamento estos valores y se erige como un modelo intermedio o una tercera vía alternativa que imprime un rango de flexibilidad a los ciudadanos, permitiéndoles acoplarse a los cambios que se pudiesen manifestar en el entorno social (Rivero, 1999). Así, lejos de la tradicional dicotomía liberalsocialista sobre la que antes reposaban las bases de la economía, la economía social de mercado busca constituirse como el sistema intermedio que rompe con la rigidez de los esquemas otrora impuestos. “La importancia cardinal de este modelo radica, máxime, en que se trata de un sistema abierto, susceptible de realización en muy diversos modelos económicos (Stiftung, 1999, pp. 52-54).

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Se puede concluir, en ese orden de ideas, que la economía social de mercado se rige bajo la lógica de tanto mercado como sea posible y tanta intervención estatal como sea necesaria. Sin duda, esto supuso otorgarle un rol fundamental al Estado para impulsar, en igual medida, el crecimiento económico y priorizar, a partir de ello, el desarrollo de espacios sociales igualmente importantes. En el caso peruano, nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que los alcances del concepto de lo social a tres dimensiones para establecer legítimamente algunas restricciones a la actividad de los privados (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Peruano N.° 00482004-PI/TC); como una cláusula que permite optimizar al máximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que se puedan poner de manifiesto en el mercado de modo casi natural, permitiendo un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las políticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una fórmula de promoción del uso sostenible de recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (Bartha, 2002). Debe tenerse en cuenta que en la década de los ochenta la economía social de mercado experimentó un cambio fundamental al incorporar el principio de compatibilidad ecológica (Detlef, 1995), teniendo en cuenta que una economía que respete el medioambiente no buscará únicamente el objetivo del máximo beneficio, porque la protección ambiental no puede asegurarse solo con base en el cálculo financiero de costos y beneficios actual (Gallegos, 2013), sino en el resguardo de intereses y posibles daños que se causen a largo plazo. REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INVERSIÓN DE LAS INDUSTRIAS EXTRACTIVAS Al respecto, la inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos –personas e instituciones involucradas en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros (Mendiburu, 2015).

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Para concretar dicha actividad, nuestra Norma Fundamental garantiza la libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59.°), la iniciativa privada (artículo 58.°), así como facilita y vigila la libre competencia (artículo 61.°), entre otras libertades necesarias para su desarrollo óptimo. Es preciso indicar que su reconocimiento va de la mano con los límites constitucionales establecidos, pues su ejercicio “no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública” (artículo 59.°). Por ello, desde el ordenamiento jurídico se protege determinada actividad empresarial, dejando sin protección a aquella que contravenga los límites impuestos en el artículo 59.° y, además, aquellas que vulneran los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución (Comisión Internacional de Juristas, 2013). Desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha establecido que la inversión privada debe formar parte del modelo del Estado social y democrático de derecho, más si esta puede tener una indecencia con el medioambiente, por tanto, su actuación no puede contradecir los principios de la economía social de mercado. En ese sentido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional N.° 00001-2012-PI, en el fundamento 42, se menciona que “la Constitución protege determinada actividad empresarial, dejando sin protección a aquella que contravenga los límites impuestos en el artículo 59.° y, además, a aquellas que vulneran los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución”. Asimismo, los Principios de Inversión Responsable de las Naciones Unidas hacen referencia a que las diferentes prácticas de la inversión no deben solo tener en cuenta aspectos financieros, sino también los criterios sociales y medioambientales (Balaguer, 2007), del mismo modo, el United Kingdom Social Invertement Forum la define como aquellas inversiones que permiten a los inversionistas combinar los objetivos financieros con sus valores sociales, vinculados a ámbitos de justicia social, desarrollo económico, paz y medioambiente (UKSIF, 2010). Tiene como finalidad alcanzar una sociedad mejor, más transparente y respetuosa con los derechos

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individuales y colectivos, sin perjuicio de obtener la necesaria rentabilidad financiera conforme a los objetivos y compromisos asumidos, y con atención a cuestiones de fuerte sensibilidad social (Sánchez, 2012). De todo lo anterior, se desprende que en una economía social de mercado tanto los particulares como el Estado asumen deberes específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las referidas libertades económicas con responsabilidad social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol vigilante, garantista y corrector ante las deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares. Desde la óptica económica, sabemos que el mercado no siempre se desarrolla en condiciones óptimas generadas por las diversas fallas de mercado que pueden presentarse como la asimetría informativa, externalidades, entre otras. Por ello, la regulación estatal puede admitirse siempre que resguarde el bienestar económico. Sin embargo, la corrección de dichas fallas de mercado debe estar ampliamente sustentada en la realidad, pues no basta su mera invocación (Súmar, 2008). El concepto de la inversión deseada por la Constitución Actualmente, la razón de invertir no solo consiste en la medición de una tasa de rendimiento, sino en el ejercicio de la libertad financiera manteniendo la exposición de riesgos en niveles razonables como en estructura temporal. Lo perseguido entonces es que la regulación, la administración y la propia actuación de las empresas se orienten hacia principios y criterios que busquen la reducción de riesgos (Ministerio de Ambiente, 2009). En cuanto a las empresas dedicadas a la extracción de recursos naturales, especialmente las mineras, deben establecer mecanismos a fin de prevenir daños ambientales y conflictos sociales, lo que permitiría desarrollar su actividad empresarial en armonía con la comunidad. Estos podrían incluir las siguientes obligaciones: i) desarrollar una estrategia previsora del impacto ambiental; ii) internalizar ciertos costos que le permitan prevenir el origen o escalamiento de conflictos sociales;

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iii) revelar completamente la información acerca de los costos y beneficios del proyecto; iv) facilitar a la comunidad el acceso de expertos independientes; y v) plantear un primer nivel de consenso con los pobladores de la zona a fin de apreciar sus preocupaciones. Finalmente, la Constitución no prohíbe que la empresa pueda realizar actividades económicas respecto a la extracción de recursos naturales, lo que persigue la Constitución es que dicha actividad se realice en equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales o sociales, se habrá cumplido seguramente con la finalidad de lucro; sin embargo, a un costo que el Estado y la sociedad no estarán dispuestos a soportar. La responsabilidad social empresarial es un excelente instrumento que, surgiendo del ámbito de la autonomía de la voluntad, demuestra ser adecuado para la consecución de fines sociales y realización del orden público constitucional. Las industrias extractivas en el Perú y la explotación de los recursos mineros En el Perú, la mayor parte de la actividad minera se concentra en las regiones altoandinas, caracterizadas por economías agrarias históricamente postergadas y significativas poblaciones de indígenas y campesinos. Cuando se inició la etapa de explotación minera en la década del noventa, las inversiones en el sector eran percibidas como necesarias por su aporte para dinamizar una economía moribunda. A partir de entonces, a la fecha, su importancia creciente en la economía del país se ve reforzada por los altos precios internacionales de los metales y la generación de rentas por el pago de tributos y, en algunos casos, por naturaleza de canon. Sin embargo, la inversión minera se encuentra puesta en entredicho. Desde una visión económica diremos que lo que está en discusión son los costos a la sociedad y costos de transacción que genera esta actividad económica. Asimismo, la dinámica de los agentes en el mercado para producir riqueza no siempre será compatible con otros valores que la sociedad estima de primer orden, recogidos en la propia Constitución como la tutela de

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los derechos fundamentales, la protección del medioambiente o la justicia distributiva. Por ello, es importante que “la regulación no sea un sustituto del mercado, sino una condición para la preservación de valores de la sociedad que no pueden ser alcanzados y hasta pueden ser contradichos por el mercado” (Ministerio de Ambiente, 2009). El Tribunal Constitucional ha establecido que la extracción de recursos naturales pone en evidencia un vínculo y, por supuesto, también de tensión entre la producción económica y el derecho a un medioambiente equilibrado adecuado al desarrollo de la vida (STC N.º 00048-2004-PI). Así que, desde la perspectiva constitucional, el medioambiente debe entenderse como (Jimenez, 2013) el conjunto total, sistemático y dinámico de los elementos constitutivos del concepto de medioambiente. La interacción de dichos elementos genera la noción de medioambiente ‘equilibrado’. Asimismo, no es suficiente la interacción equilibrada de los componentes del medioambiente. El mencionado derecho tiene una segunda premisa: la obligación del Estado y de los particulares de conservar los elementos que componen el medioambiente (protección estática) y de proteger sus naturales interrelaciones (protección dinámica). Solo así podemos referirnos a un medioambiente adecuado. Por ello, consideramos que la inversión minera debe estructurarse, estableciendo funciones y controles normativos a fin de establecer un marco general que reduzca sus costos sociales, aunque sin impedir la actividad misma. En ese sentido, la regulación es el presupuesto para la preservación del orden público constitucional; estas actividades económicas, al tener una relevancia especial, deberán estar sujetas a principios propios: • Principio de desarrollo sustentable • Principio de prevención • Principio de restauración • Principio de mejora • Principio precautorio • Principio de compensación

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Respetar estos principios, desarrollados e implementados por el legislador, deben enmarcar la actividad de las industrias extractivas, en especial la actividad minera (Ley N.° 28611, 2005). En suma, resultan superadas las visiones que pretenden apoyar su razonamiento en el derecho de igualdad y las libertades económicas para configurar un sector económico que esté sujeto a una regulación especial e, incluso, desregulado. Por tanto, la explotación de recursos naturales no renovables como los minerales desde luego no está desregulada y tampoco cuenta con licencias especiales que la eximan de la compensación o indemnización de daños cuando estos ocurrieran. Además, en los casos dispuestos por la Constitución, debe garantizarse la coparticipación de la riqueza.

multas, así como la utilización de tales montos, debería ser más transparente a fin de que la población pueda fiscalizar tal actividad estatal (Secada, 2013).

Fiscalización estatal de la inversión extractiva a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales e internacionales de protección

Se dirigen a atender las situaciones en caso de la ocurrencia de daños contra terceros. En tal sentido, si la actividad empresarial genera daños, estos no solo deben ser sancionados por la Administración, sino que deben generar una reparación inmediata, justa y proporcionada para las personas directamente afectadas (STC N. º 00001-2012-PI). Para esto, el Estado deberá poner a disposición de los ciudadanos información y asistencia legal gratuita para que puedan acceder a la justicia.

La ausencia fiscalizadora del Estado ha puesto en evidencia su debilidad institucional. Por ejemplo, recientemente, se produjo un lamentable desastre ambiental en los departamentos de Loreto y Amazonas; así, por la negligencia de la empresa estatal PetroPerú, se derramaron más de tres mil barriles de petróleo que afectaron los ríos Inayo, Chiriaco y Marañón, además de la comunidad nativa Mayuriaga. Del mismo modo, las actuaciones de la empresa privada también han producido efectos dañinos en el medioambiente; cómo no recordar que hace más de quince años se produjo el mayor derrame de mercurio generado en el marco de las actividades extractivas de la empresa minera Yanacocha, en Cajamarca, cuyos efectos aún se mantienen. En tal sentido, el sistema de fiscalización ambiental conformado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin), el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) y el Ministerio del Ambiente debe elaborar verdaderos planes de control de la actividad económica de las empresas dedicadas a la extracción de minerales, porque de nada sirve tener reglas claras en un contexto en el que el problema histórico ha sido la implementación de tales medidas. En tanto, la imposición de

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Por ello, la evaluación y la supervisión ambiental deben hacerse con la asesoría de las mejores empresas privadas, asociados con los mejores técnicos estatales de nuestro país. Pero para ello se requiere la acción política del Congreso, el Ministerio del Ambiente y la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA) para evitar que desde el Poder Judicial se siga menoscabando el sistema de fiscalización ambiental que nuestro país necesita. Reparaciones integrales en caso de afectación a la población

Por su parte, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de considerar los daños provocados de manera integral a fin de que, si es que se determinara fehacientemente, ordenar el pago indemnizatorio proporcional a los daños sufridos. En relación con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la comunidad Awas Tingni, ordenó al Estado implementar las medidas necesarias para la protección del derecho a la propiedad colectiva de los indígenas e indemnizó pecuniariamente a la comunidad por los daños inmateriales derivados de la violación de este derecho (Asociación Internacional por la Defensa del Medio Ambiente, 2008). Concretización del principio de coparticipación de la riqueza La extracción de recursos minerales debe beneficiar y enriquecer a las poblaciones directamente involucradas. Superando la lógica de la mera compensación, este principio busca crear un verdadero incentivo en favor de las

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comunidades que autorizan proyectos en sus territorios, lo que significa la entrega directa a las propias comunidades de parte del canon correspondiente a la región. De lo contrario, se estaría vulnerando el artículo sobre el principio de solidaridad, fundamento de la economía social de mercado, así como el artículo 66.° de la Constitución. Para ello se requiere no solo de tales recursos financieros, sino de recursos humanos preparados para plantear las políticas de desarrollo verdaderamente necesarias y técnicamente idóneas. Por ejemplo, debería estar considerado que las entidades que reciben el canon tengan personal realmente capacitado para administrar la riqueza, privilegiándose proyectos de inversión en favor de la educación y la salud. Es necesario mencionar que los efectos negativos de una industria extractiva que no respete los derechos fundamentales de los pueblos indígenas causará no solo una grave afectación a su propiedad comunal, sino también pone en peligro su existencia y valores espirituales (CIDH, Caso 12.053, 2004). Se considera que debe existir a su vez un mayor nivel de compromiso directo de las empresas mineras para generar riqueza entre las poblaciones aledañas a los proyectos extractivos, auspiciadas por políticas claras y coherentes del Estado. Evidentemente, alcanzar el equilibrio entre inversión y justicia distributiva no es consecuencia de la labor de una sola entidad pública, sino del Estado, de la sociedad y de las empresas en su conjunto dentro de un plan de acción que progresivamente comience a brindar prestaciones y servicios adecuados para el bien común. En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, se desarrolló dicho concepto en el caso de la comunidad Saramaka vs. Suriname, referente a una concesión de explotación maderera y minera en su territorio. En ese sentido, se determinó que los Estados deben compartir razonablemente los beneficios que se produzcan de la explotación de los recursos naturales de los territorios indígenas como una forma de justa indemnización exigida por el artículo 21.° de la CADH, referido al derecho de propiedad (Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, N°185, 2008).

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PROPUESTAS PARA PREVENIR LOS CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES En el Perú la tierra siempre ha sido un factor de disputa política en el Ande. Las actividades mineras requieren de extensiones superficiales de tierra, limitando el uso tradicional que las comunidades daban a estas tierras, en su mayoría, actividad agrícola de subsistencia. La protección al medioambiente y el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas se han logrado al integrar otros instrumentos internacionales de derechos humanos, como el Convenio 169 de la OIT sobre Derechos de Pueblos Indígenas y la misma Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Asociación Internacional por la Defensa del Medio Ambiente, 2008). En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe de fondo N.° 96/03 determinó que los pueblos indígenas gozan de una relación particular con la tierra y los recursos tradicionalmente ocupados y usados por ellos, conforme a los cuales esas tierras y recursos son considerados de propiedad y goce de las comunidades indígenas en su conjunto, y de acuerdo con el cual el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia física y cultural de las comunidades indígenas y de la efectiva realización de sus derechos humanos en términos más generales (CIDH, Caso 12.053, 2003). Como es sabido, en nuestro país son recurrentes los conflictos sociales alrededor de la inversión minera. La Defensoría del Pueblo en su reporte mensual de conflictividad social ha detallado que se pueden identificar tres grupos, el primero referido al rechazo del inicio de la actividad (26.8  %), otro a problemas ambientales y sociales (54.3 %) y un tercero al incumplimiento de acuerdos (18.8 %). Por ello, si bien existen casos de oposición al inicio de la actividad, también es importante mencionar que no es la única causa ni la más significativa en cifras (Defensoría del Pueblo, 2015). Nos plantemos entonces la siguiente interrogante: ¿cuáles son los factores que han conducido a la exacerbación de estos conflictos en los últimos años? La lógica de estos conflictos es difícil de descifrar por la cantidad de factores que comprehenden. Esta situación es un reto para todos los actores

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involucrados: representantes del Estado, de la sociedad civil, del empresariado y de la población en general. Algunas de las posibles explicaciones ensayadas es que el conflicto ha sido copado por sectores radicales y populistas, marcando una fuerte ideologización (Álvarez & Canales, 2012). Propuestas para el tratamiento y gestión del conflicto social En los últimos años, las acciones estatales han tenido resultados que revelan que nos encontramos en un proceso de aprendizaje de nuestros errores y búsqueda de respuestas solventes que puedan mantenerse en el tiempo a fin de superar acontecimientos que permanecen socavando la gobernabilidad y el desarrollo integral del país. Ante ello, caben dos reflexiones: primero, asumiendo que el conflicto es inevitable, el Estado no puede pretender, erradamente, anularlo. Dado ello, la solución sería transformarlo y encauzarlo a través de políticas públicas y gobernabilidad. El objetivo debe ser realista, pretendiendo evitar que las incompatibilidades transiten de una situación de conflicto de baja intensidad a conflictos donde la violencia se ejerce de modo directo y abierto (De Echave, et. al., 2012). Segundo, el rol que cumple el Estado es determinante a través de las modalidades de actuación administrativa en la vida económica: de policía, de fomento, de prestación o servicio público, de gestión económica, de planificación y programación, y arbitral (Ariño, 1999). Por tanto, nuestra propuesta se realiza desde los principios de la Constitución Económica, que deben informar los procesos políticos y de acción colectiva asociada a la inversión minera, no desde el voluntarismo, sino desde una concepción estratégica (Sheahan, 2001) que sirva para anticipar diseños institucionales que optimicen los efectos de la natural presión de grupos de interés. Necesitamos de autoridades que no pierdan de vista la cuestión social, pero que también consideren criterios de eficiencia, planeamiento y responsabilidad en la toma de decisiones públicas (Álvarez & Canales, 2013). Establecidas las premisas y convencidos de que solo desarrollaremos políticas exitosas si

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somos capaces de identificar todos los factores involucrados, las propuestas que se presentan son las siguientes: • Fortalecimiento de los liderazgos regionales que respondan a la lógica democrática • Gestión de la riqueza a favor de las comunidades • La competencia por los recursos naturales • Control y sanción de la minería informal Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Constitución protege la iniciativa privada al considerar que la actividad empresarial de los particulares es el verdadero motor del desarrollo del país, por lo que no podría entenderse que se impidan actividades extractivas de recursos naturales, pero en la misma lógica constitucional esta actividad se debe realizar en equilibrio con el entorno y con el resto del espacio que configura el soporte de vida y de riqueza natural y cultural. De lo contrario, si la actividad empresarial genera pasivos ambientales, corresponde al Estado corregir y sancionar a los responsables a fin de desincentivar las conductas que perjudiquen el medioambiente, en el entendido de que su preservación exige una mayor inversión económica empresarial. Respecto a los conflictos sociales, el Estado debe asumir un rol activo en la prevención de conflictos: i) controlando los organismos no gubernamentales que canalicen ayuda externa con solo el objetivo de bloquear cualquier proyecto extractivo; y ii) potenciando el principio de coparticipación de la riqueza para establecer claros incentivos a las comunidades para que se asocien voluntariamente a los proyectos. CONCLUSIONES La minería es la principal actividad económica del Perú, al ser la que más recursos genera en favor del bien común. No obstante, existen más de 200 diferentes proyectos de explotación de recursos naturales inmersos en conflictos sociales, siendo las principales discordancias en el ámbito de la protección de las comunidades indígenas y de la contaminación del agua. Lo anterior puede ser revertido si se analiza la inversión de las industrias extractivas a la luz del modelo económico de la economía

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social de mercado, la cual, si bien busca el crecimiento económico, no puede dejar de observar aquellas circunstancias en las que la actividad económica causa algún tipo de daño, siendo necesario el resguardo por parte del Estado a fin de remediar la situación. El modelo económico peruano de la economía social de mercado recoge como basamento estos valores y se erige como un modelo intermedio o una tercera vía alternativa que imprime un rango de flexibilidad a los ciudadanos permitiéndoles acoplarse a los cambios que se pudiesen manifestar en el entorno social. Por ello, la inversión, que se enmarca en la Constitución Económica, deber ser entendida como una materia indesligable del principio de dignidad de la persona humana que inspira de forma transversal a todo el ordenamiento jurídico, así como el de libertad, enfocado al desarrollo del individuo en la sociedad. De esta manera, su finalidad está dirigida, entre otros aspectos, a ser un freno contra todo intento de intervención desproporcionada e irracional por parte del Estado en la economía. Inversión puede ser definida como aquella acción mediante la cual los agentes económicos realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Para concretar dicha actividad, nuestra Norma Fundamental garantiza la libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59.°), la iniciativa privada (artículo 58.°), así como facilita y vigila la libre competencia (artículo 61.°), entre otras libertades necesarias para su desarrollo óptimo. La inversión deseada por la Constitución debe i) desarrollar una estrategia previsora del impacto ambiental; ii) internalizar ciertos costos que le permitan prevenir el origen o escalamiento de conflictos sociales; iii) revelar completamente la información acerca de los costos y beneficios del proyecto; iv) facilitar a la comunidad el acceso de expertos independientes; y v) plantear un primer nivel de consenso con los pobladores de la zona a fin de apreciar sus preocupaciones. Si la actividad empresarial genera daños, estos no solo deben ser sancionados por la Administración, sino que deben generar una reparación inmediata, justa y proporcionada a las personas directamente afectadas.

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Los diagnósticos de conflictividad social en el Perú indican la existencia de tres grupos: el primero referido al rechazo al inicio de la actividad (26.8 %), otro a problemas ambientales y sociales (54.3 %) y un tercero al incumplimiento de acuerdos (18.8 %). Para revertir la situación se deben de tener en cuenta los principios de la Constitución Económica, es decir, informar los procesos políticos y de acción colectiva asociada a la inversión minera, no desde el voluntarismo, sino desde una concepción estratégica que sirva para anticipar diseños institucionales que optimicen los efectos de la natural presión de grupos de interés. Es necesario que las autoridades no pierdan de vista la cuestión social, pero que también consideren criterios de eficiencia, planeamiento y responsabilidad en la toma de decisiones públicas. BIBLIOGRAFÍA Referencias bibliográficas • Acosta, V. (2003). La Constitución Económica en el Perú y en el Derecho comparado. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. • Ariño, G. (1999). Principios de Derecho Público Económico. Granada: Comares. • Asociación Internacional por la Defensa del Medio Ambiente (2008). Guía de defensa ambiental: construyendo la estrategia para el litigio de casos ante el SIDH. • Balaguer, M. (2007). La inversión socialmente responsable y la responsabilidad social empresarial en los mercados financieros: una aplicación a las instituciones gestoras de España. Madrid: Comisión Nacional del Mercado de Valores. • Comisión Internacional de Juristas. (2013). Acceso a la justicia: empresas y violaciones de derechos humanos en el Perú. Lima: Instituto de Defensa Legal. • De Echave, J.; José de Echave C; Instituto de Estudios Peruanos.; Centro de Investigación y Promoción del Campesinado (Perú); Centro de Estudios Regionales Andinos Bartolomé de Las Casas; Consorcio de Investigación Económica y Social (Perú) (2012). Minería y conflicto social. Themis.

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EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO  EVOLUTION OF PERUVIAN CONSTITUTIONALISM Edgar Carpio Marcos   [email protected] Profesor de Derecho Constitucional en las universidades de San Martín de Porres, Lima y San Ignacio de Loyola, Perú Oscar Andrés Pazo Pineda [email protected] Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres, Perú Recibido 16 de noviembre de 2015

SUMARIO • Introducción • Los primeros pasos (1808-1820) • Designio y determinación (1821-1920) • La institucionalidad precaria (1920-1979) • Modernización (1980 - hasta hoy) RESUMEN En este trabajo se parte de la idea de que la evolución constitucional del Perú designa un “proceso” en cuyo acaecer, paulatinamente, se fue consolidando una alteración en la estructura de las relaciones políticas y sociales que se desarrollaron en nuestro territorio, como consecuencia de su regulación –o inflexión– basada en textos constitucionales o por documentos jurídicos que hacían las veces de tales. PALABRAS CLAVES Derecho constitucional; historia del derecho; constitucionalismo. ABSTRACT This paper is based on the idea that the constitutional evolution of Peru designates a “process” in which happend gradually was consolidated an alteration in the structure of political and social relations that developed in our territory as a result of his inflection ,

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or regulation based on constitutional texts or legal documents that served as such. KEYWORDS Constitutional right; law history; constitutionalism. INTRODUCCIÓN Los inicios del constitucionalismo en América Latina están asociados a la proclamación de la independencia de los nuevos Estados. Por lo general, las constituciones que siguieron a la fundación de las nuevas repúblicas vinieron a representar, formalmente, sus partidas de nacimiento. Sin embargo, en algunos de estos países no tuvo que alcanzarse este estado de cosas para verse directamente inoculados por el discurso y la práctica del constitucionalismo. Esto fue, en cierto modo, lo que sucedió con el entonces virreinato del Perú, que después devino, con algunas mutilaciones territoriales, en la república peruana. En la historiografía constitucional, habitualmente, las vicisitudes que ocurrieron en este lapso suelen presentarse como parte de nuestra prehistoria constitucional o como perteneciente a los antecedentes de lo que solo se inauguraría el 28 de julio de 1821, fecha en que se declaró formalmente la independencia. En nuestro modo de ver las cosas, un criterio semejante equipara la historia de la república con la historia del constitucionalismo, cuando ambos son fenómenos que no necesariamente van de

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la mano, como lo demuestra el caso de algunos países de la región 1. En este trabajo se parte de la idea de que la evolución constitucional del Perú designa un “proceso” en cuyo acaecer, paulatinamente, se fue consolidando una alteración en la estructura de las relaciones políticas y sociales que se desarrollaron en nuestro territorio, como consecuencia de su regulación –o inflexión– basada en textos constitucionales o por documentos jurídicos que hacían las veces de tales. Esos “momentos” o “hitos” en la evolución del constitucionalismo peruano son los siguientes2: • Los primeros pasos (1808 - 1820) • Designio y determinación (1821 - 1920) • Institucionalidad precaria (1920 - 1979) • La modernización (1980 - hasta hoy) LOS PRIMEROS PASOS (1808-1820) Tras la convocatoria a las Cortes Generales y Extraordinarias en 1808, y la posterior elaboración, proclamación y jura de la Constitución de Cádiz de 1812, asistimos, por primera vez, a la “práctica” de encontrarnos inmersos en un singular proceso constituyente, y luego hallarnos regidos bajo un texto constitucional, que afectó de diversas maneras la vida política y social de lo que hoy es el territorio peruano. Este impacto, sin embargo, no fue ni pacífico ni lineal, pese a la brevedad del interregno. Con sus altas y bajas, en este primer periodo pueden distinguirse dos fases. La primera se extiende desde fines de 1808, cuando en Lima se divulga la crisis de la monarquía española, hasta octubre de 1814, cuando se deja sin efecto la Constitución de Cádiz. La segunda 1. Cf. el debate, en García Belaunde, D.; Hampe, T. & Gálvez, J. F. (2012). La Constitución de Cádiz (1812). Entrevistas a propósito de su bicentenario. Estado Constitucional. Año 2, Nº 7, p. 3-5 2. Existen varios esfuerzos por periodificar la historia constitucional del Perú. García Belaunde, D. La evolución constitucional del Perú. En D. García Belaunde y G. Eto. Constituciones Iberoamericanas. Perú. México: UNAM, en Prensa. En dicho trabajo, que el autor gentilmente nos ha proporcionado, García Belaunde reelabora esfuerzos anteriores, los que nos han sido de suma utilidad, si bien nos hemos separado cuando lo hemos creído conveniente, como ha sucedido con la periodificación misma. También, Chanamé, R. (2012). La República inconclusa. Un ensayo sobre la República, la Constitución y la Democracia. Lima: UIGV, pp. 21-22.

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abarca desde principios de 1815, cuando se desarticuló la última institución impulsada por la Constitución de 1812 que aún quedaba en pie –los cabildos constitucionales–, a lo que sobreviene un largo paréntesis tras el restablecimiento de las instituciones monárquicas, y termina en 1820, cuando en un intento desesperado por salvar el virreinato, la “Pepa” es utilizada por el virrey Pezuela como parte de las negociaciones con el general San Martín. De ambas, la más interesante fue la primera. Esta se inició a fines de 1808, cuando el virrey Abascal no pudo ocultar más la crisis en la que se encontraba sumergida la monarquía española –tras la abdicación del trono del monarca y la designación de José Bonaparte como rey de España y las Indias–, e informó que con el propósito de rescatar al rey y resistir al invasor francés, se había conformado una Junta Central Gubernativa, la cual dispuso que en todas las capitales se jurara fidelidad a Fernando VII, lo que se hizo en Lima el 13 de octubre de 1808. Al mismo tiempo, decidió luchar militarmente contra los movimientos autonomistas que en diversas partes del continente empezaban a desarrollarse –mediante el desconocimiento de las autoridades virreinales y el nombramiento sucesivo de juntas de gobierno– e impulsar la formación de una opinión pública de cuño antinapoleónico. Esta última medida supuso que se levantaran, por primera vez, las restricciones que pesaban sobre la libertad de imprenta, propiciando que circularan y se reeditaran libros que reivindicaban la resistencia y la lucha contra la opresión, como parte de la estrategia del virrey de homogeneizar a la sociedad limeña contra el invasor francés (Peralta, 2010). De hecho, no fue difícil que se formara una opinión pública antinapoleónica por estos lares, pues al fin y al cabo el virreinato del Perú era el mayor fortín de la monarquía española en el continente y donde se concentraban sus intereses más caros. A diferencia de lo que sucedía en otros lugares de la América Latina, la crisis política de la corona española no afectó la autoridad del virrey Fernando Abascal. Aunque no faltaron conspiraciones y algunos levantamientos que rápidamente se sofocaron; su vigorosa personalidad política y militar impidió que se formaran en el territorio juntas de gobierno

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Evolución del constitucionalismo peruano  Evolution of peruvian constitutionalism

con pretensiones autonomistas. También desde la prensa se hizo propaganda política contra el autonomismo, destacándose la anarquía, el desorden y la impiedad en que cayeron los territorios que lo practicaron, discurso que alcanzó un notable éxito, como se evidencia de la ayuda económica que en 1810 se recolectó en el virreinato del Perú para que se afrontara la guerra contra el invasor francés (Hamnett, 2011). Esta apertura al mercado de ideas llegó a su fin cuando el 25 de mayo de 1810 se creó la Junta de Gobierno en el Río de la Plata. La pretensión autonomista que allí se enarboló fue emparentada por el virrey Abascal como parte de una corriente independentista, por lo que mediante un bando del 30 de junio de 1810 restauró la censura contra la libertad de imprenta y prohibió que se publiquen “papeles que no estén autorizados en bastante forma por el gobierno celando que no se introduzcan los sediciosos de nuestros enemigos”. Pero no por mucho tiempo. El 18 de abril de 1811 se publicó en La Gaceta del Gobierno de Lima el Decreto del 10 de noviembre de 1810, expedido por las Cortes de Cádiz, mediante el cual se autorizaba la libertad de imprenta. Esta fue reivindicada como un derecho fundamental, un medio para ilustrar a la sociedad, un mecanismo de formación de la opinión pública y un medio de control gubernamental –como se expresaba en la circular del Ministerio de Gracia y Justicia que acompañó en Lima la publicación del Decreto (Hampe, 2012). Su entrada en vigencia desencadenó que aparecieran esta vez una serie de periódicos que –si bien tuvieron existencia breve– hicieron pública las críticas al despotismo y la arbitrariedad de las autoridades virreinales. Dos de los diarios más importantes de la época fueron El Peruano, que se publicó entre el 6 de septiembre de 1811 y el 9 de junio de 1812, en cuyas páginas se reprodujo el debate sobre la libertad de imprenta realizada en las Cortes en 1810 3; y El argos constitucional, que se editó entre el 28 de febrero de 1812 y el 12 de marzo de 1813, donde se hizo lugar al debate sobre la soberanía popular y la idea de nación, además 3. El debate sobre la noción de soberanía en Chiaramonti (2012). El primer constitucionalismo peruano: de Cádiz al Primer Congreso Constituyente. En A. Annino y M. Ternavasio (coords.). El laboratorio constitucional iberoamericano: 18071808-1830. Madrid: Ahila, p. 136. Chiaramonti (2005). Ciudadanía y representación en el Perú (1808-1860). Los itinerarios de la soberanía. Lima: UNMSM-SEPS-ONPE.

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de rescatarse la importancia de la libertad de imprenta (Macera, 1955). Acompañó a esta liberalización de las ideas la clausura del Tribunal de la Inquisición, el 30 de julio de 1813 –una de las pocas medidas en las que el virrey Abascal coincidió con los liberales hispánicos– (Guivovich, 2013). Sin embargo, en el afán de que dicha apertura no terminara impulsando el desmembramiento del reino, el virrey alentó la puesta en circulación de periódicos oficialistas que contrarrestaran a los que no dependían de él (De Abascal, 1944), al tiempo de fomentar que, de vez en cuando, se apelara a la Junta de Censura creada por el mismo decreto del 10 de noviembre de 1810, con el objeto de impedir la circulación de “los libelos infamatorios, los escritos calumniosos, los subversivos de las leyes fundamentales de la monarquía, los licenciosos y contrarios a la decencia pública y las buenas costumbres” (O’phelan, 2014, pp. 129-130). Aun así y dentro de los márgenes de lo tolerado, las críticas al despotismo y a la arbitrariedad de las autoridades virreinales introdujeron subrepticiamente el discurso del constitucionalismo, propiciando un lento pero irreversible proceso de desacralización del poder monárquico y de sus fundamentos, si bien dentro de la lógica propia de una sociedad tradicionalista y fuertemente confesional y, por tanto, sin poner en cuestión la autoridad del monarca y la religión católica. Ya un fenómeno semejante pudo observarse a finales de 1808 cuando se levantaron las restricciones a la libertad de imprenta con el objeto de formar una opinión pública antinapoleónica. La crítica al invasor francés y la denuncia de la opresión ocasionó efectos colaterales, como fue que aquellas se volvieran contra las propias autoridades virreinales. Pero si la vigencia de la libertad de imprenta permitió la circulación de ideas e inició la formación de una opinión pública en materia política, no menos importante fue la publicación en el territorio nacional del decreto del 22 de enero de 1809. Dicho decreto declararía que los dominios que España posee en las Indias “no son propiamente colonias, o factorías como los de otras naciones, sino una parte esencial é integrante de la monarquía española […]”, por lo que “los reynos, provincias e Islas que forman parte (de) los referidos dominios deben tener representación nacional inmediata

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a su real persona y constituir parte de la Junta Central Gubernativa del Reyno por medio de sus correspondientes diputados”. Dicho decreto, que llegó a Lima a principios del mes de junio de 1809, convocaba a elecciones para nombrar diputados ante la Junta Central Gubernativa. El proceso electoral se desarrolló del 22 de junio al 31 de agosto de 1809 en 16 ciudades del virreinato del Perú más Guayaquil –que desde el 7 de julio de 1803, por real cédula, dependía del Perú–, y terminó con la designación, mediante sorteo entre los tres más votados, del guayaquileño José de Silva Olave. De Silva llevaba consigo viejos reclamos a la Junta Central cuando, encontrándose en México, tuvo que cancelar su viaje luego de enterarse de que la Junta se había disuelto y, en su lugar, se había conformado el Consejo de Regencia. Aquel proceso electoral, el primero en desarrollarse en territorio peruano, permitió que los conceptos de soberanía, representación política, elecciones, sufragio y ciudadanía ingresen en el vocabulario y la cultura política de la época (Paniagua, 2003) y que alrededor suyo se vayan formando las facciones y caudillos locales. También propició que se volviera a hacer pública la disconformidad con las autoridades coloniales y se expresara el profundo descontento en el que se encontraban los criollos, mestizos y la élite indígena por su exclusión del acceso a los más importantes cargos públicos de la administración virreinal, que se materializó en el último tercio del siglo xviii con la reforma borbónica. Al poco tiempo, luego de que el Consejo de Regencia convocara a las Cortes Generales y Extraordinarias, mediante decreto del 14 de febrero de 1810, se establecieron las reglas que regirían en la elección de los diputados americanos. Una vez que este llegó a Lima, el virrey dispuso que se realizaran las elecciones. El proceso se desarrolló en 13 ayuntamientos del virreinato, como Huamanga, Lima, Cuzco, Tarma, Guayaquil, Huánuco, Chachapoyas, Trujillo, Piura, Arequipa, Maynas, Puno y Huancavelica –más Ica, pese a que no le correspondía por ser una subdelegación–, y se eligieron a sus representantes. A las Cortes de Cádiz, que se instalaron el 24 de setiembre de 1810, asistieron en total 36 delegados peruanos –entre designados

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y electos, los primeros como suplentes y los segundos como titulares–, de los cuales solo 15 tuvieron actuación en el periodo propiamente constituyente 4; destaca la figura de Vicente Morales y Duárez, que llegó a presidirla y murió en el ejercicio del cargo. Proclamada el 19 de marzo de 1812 por las Cortes Generales y Extraordinarias, se ordenó que la Constitución de Cádiz se jurara y cumpliera en las provincias de ultramar. En el caso del virreinato del Perú, esto se realizó en los primeros seis días de octubre de 1812. Además de razones de distancia –por lo general, los documentos de la metrópoli demoraban en llegar a Lima entre 3 y 6 meses–, la dilación era una maniobra del virrey Abascal, a quien la entrada en vigencia de la Constitución gaditana causó fuerte conmoción. Y no era para menos. La asunción de las doctrinas pactistas enunciadas por la tradición escolástica española –según la cual el monarca gobernaba mediante el establecimiento de un pacto y, en caso de que su potestas fuera usurpada, la soberanía regresaba al pueblo hasta que se restablezca aquel (el denominado pacto traslatii)–, terminó por desplazar el carácter absoluto del poder real por el principio de soberanía popular 5. El rey “ausente” fue, de un golpe, degradado a la condición de jefe de Estado y obligado a jurar y respetar la Constitución cuando fuera liberado  6. Esta degradación alcanzó directamente al virrey, quien de su condición de “rey presente” 7, por autoridad de la Constitución, devino en un simple “jefe político superior”, cuyo poder debería compartir en lo sucesivo con las diputaciones provinciales que se eligieran 4. García Belaunde, D. (2012). Cádiz: lista provisional de los diputados peruanos (1810-1813). Pensamiento Constitucional, (17); Rizo, P. y Salinaz, D. Los diputados del virreinato del Perú en las Cortes de Cádiz: su dimensión social y regional. En S. O´phelan y G. Lomnè (eds.), Voces americanas en las Cortes de Cádiz: 1810-1814, IFEA-PUCP, Lima 2014, pp. 58-59. 5. Sobre la coexistencia de la doctrina escolástica española acerca de la soberanía y la fundada en el iusnaturalismo racionalista, Sánchez Agesta, L. (1987). La democracia en Hispanoamérica. Madrid: Rialp, Madrid, pp. 34-35. 6. El debate sobre la delegación de la soberanía se discutió en los periódicos que aparecieron en Lima, como El Satélite o El Peruano: “Los reyes –se indica en este último– son obra de la mano y del poder de los hombres”, en tanto que en El Satélite se afirma que estos son “simples administradores del bien común”. Vid. sobre estos aspectos, Macera, P. (1955). El liberalismo, en su libro Tres etapas en el desarrollo de la conciencia nacional. Lima: Ediciones Fanal, pp. 98-100. 7 Sobre la figura del virrey como una ficción que permite la presencia continua del rey ausente, vid. Rivero, M. (2011). La edad de oro de los virreyes. El virreinato en la Monarquía Hispánica durante los siglos XVII y XVIII. Madrid: Akal, p. 59 y ss.

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(Gálvez). No fue casual, por ello, que Abascal (1944, pp. 439-440) se refiriera a “La Pepa” como aquel “fatídico libro de la llamada Constitución […] ese parto de la intriga republicana”, portadora de “los principios revolucionarios de la democracia […]” (De Abascal, 1944, pp. 439-440). La entrada en vigencia de la Constitución desencadenó que en casi todo el territorio nacional se volvieran a realizar elecciones tanto para nombrar a los representantes ante las Cortes Generales Ordinarias (con sede en Cádiz) como ante las diputaciones provinciales y los cabildos. Puesto que la Constitución de Cádiz forzó a las autoridades virreinales a compartir el poder con los poderes locales constitucionales sin enfrentarse a las Cortes y ante el temor de que se propagaran las ideas independentistas, el virrey decidió intervenir personalmente en la realización de los procesos electorales en los que se elegirían los cabildos, las diputaciones provinciales y los diputados ante la Corte, con éxito distinto. Este breve intervalo constitucionalista terminó el 6 de octubre de 1814, cuando se publicó en Lima el decreto real del 4 de mayo de 1814, mediante el cual Fernando VII desconoció la Constitución de Cádiz, cerró las Cortes Generales Ordinarias y restableció las instituciones del antiguo régimen. Como consecuencia de ello, Abascal dejó sin efecto las instituciones de la monarquía parlamentaria y restableció las de la monarquía absoluta, con una única excepción de los cabildos constitucionales, cuya letanía se prolongó hasta el 30 de diciembre de 1814, en que los cabilderos perpetuos –peninsulares y criollos que compraban sus cargos al rey– retomaron los suyos. El restablecimiento de la monarquía absoluta, que marca el inicio de la segunda fase, trajo un paréntesis en el funcionamiento de las instituciones constitucionales en el virreinato. El impacto que quedó tras esta experiencia fue desolador en términos institucionales para la monarquía. La ausencia de reformas significativas entre 1810 y 1814 generó desengaño y desesperanza entre los criollos, al no implementarse su plataforma de reivindicaciones, y un sentimiento de desazón que alcanzó al monarca y lo que este representaba, quedando atrás las razones que motivaron la solidaridad y fidelidad hacia

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el “rey cautivo” (Peralta, 2013). De esta percepción no quedaron exentas las autoridades virreinales. Ante los criollos y mestizos quedó la imagen de que no obstante la lealtad que se juró a las Cortes y a la Constitución, ello no les impidió bloquear las reformas que estas impulsaban. Particularmente el virrey, a quien el advenimiento del constitucionalismo gaditano no mermó en lo más mínimo su espíritu monárquico. Seis años después, cuando se restableció la Constitución de Cádiz en España (el 9 de marzo de 1820) y esta volvió a jurarse en Lima –el 15 de septiembre de 1820–, la proclamación fue tomada con indiferencia. El virrey Pezuela, que había sucedido a Abascal en el cargo, describiría en su diario el estado de ánimo que existía: No se oyó ni un ¡viva! Ni la menor demostración de alegría hasta que en la Plaza de Santa Ana, el Oidor Osma tiró a la multitud de negros y zambos que seguían la comparsa, un puñado de plata, y esto les avivó y gritaron con algunos vivas para ver si se les echaba más plata, pues ni esta gente ni los más principales ni de otras clases manifestaron ni regocijo ni repugnancia en el acto; parecía y lo creí así que todo les era indiferente” (como es citado en Ortemberg, 201, p. 481). Ya entonces en diversos lugares del interior se había declarado la independencia y, al sur de Lima, se encontraban acantonados los hombres del general San Martín con el propósito de librar la batalla final por la independencia del Perú y de América Latina. El propio Pezuela, que compartía con Abascal su desconfianza sobre la Constitución, en un último intento por evitar un desenlace armado la puso en el centro de las negociaciones que ejecutó con el general argentino. Las conferencias entre los representantes de ambos bandos, que se realizaron en Miraflores entre el 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1820, no llegaron a buen puerto, pues se consideró inaceptable que no se reconociera la independencia dentro del plan para solucionar la cuestión peruana (Martínez & Moreno, 2014). Todavía unos días antes, el 23 de septiembre de 1820, la Constitución gaditana recibió uno de sus últimos homenajes públicos. El virrey Pezuela ordenó al Cabildo de Lima que volviera

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a colocar la placa sobre la Plaza Mayor con el nombre de “Plaza de la Constitución”. Al año siguiente, abandonada Lima por las huestes realistas, en un cabildo abierto realizado el 15 de julio de 1821, un testigo refirió que “botaron el busto y armas del rey a la plaza, que la multitud destrozó a patadas; lo mismo hicieron con la lápida de la Constitución y armas que se hallaban puestas en los tribunales, y lugares públicos de la ciudad, en cuyo lugar se puso: Lima Independiente” (R. M., 1971, p. 489). Dos semanas después, desde la ciudad de Huaura, San Martín proclamaba la independencia del Perú. El 9 de agosto, abolía la Constitución oficialmente, declarándola “incompatible con los altos destinos del Perú”.

Para aquel entonces, el proceso de independencia ya no estaba dirigido por el general San Martín, sino por Bolívar. Sin embargo, durante la estancia del libertador argentino se expidieron una serie de textos normativos que organizaron la república. Entre los documentos fundacionales se encuentra el Reglamento Provisional, del 12 de febrero de 1821, y el Estatuto Provisional, del 8 de octubre del mismo año, que se expidió cuando ya San Martín tenía la condición de “Protector de la Libertad del Perú”. El Estatuto rigió hasta el 17 de diciembre de 1822, en que el primer Congreso Constituyente aprobó las Bases de la Constitución Política de la República Peruana.

Ese fue el final de la Constitución gaditana, pero no de su influencia en el ulterior proceso constitucional que empezábamos como república independiente. Tal vez el más importante sería el rechazo del despotismo absoluto, fundado en el derecho divino de los reyes, y la afirmación, en su lugar, del principio de soberanía popular; así como el reconocimiento de los derechos y libertades esenciales del hombre y, entre ellos, de la libertad de imprenta.

Antes de que se delibere sobre las Bases se resolvió la cuestión de la forma de gobierno que adoptaríamos. El primer Congreso Constituyente se había instalado el 20 de septiembre de 1822 y, al día siguiente, designó entre sus miembros a la primera Junta Gubernativa del Perú, integrada por José de la Mar, Felipe Antonio Alvarado y Conde de Vista Florida. Poco tiempo después, el 23 de febrero del año siguiente, los generales del ejército libertador hicieron saber al Congreso la necesidad de que el poder se encuentre centralizado en una persona, por lo que se sugería el nombramiento de un presidente de la república, lo que se aceptó, y mediante decreto del 28 de febrero de 1823 se designó a José de la Riva Agüero, que de esta forma se convirtió en el primer presidente de la república.

DESIGNIO Y DETERMINACIÓN (1821-1920) Como se ha afirmado, la independencia del Perú fue proclamada el 28 de julio de 1821 por José de San Martín. En los hechos, sin embargo, el proceso de emancipación recién empezaba, pues una parte del territorio aún se encontraba en manos del ejército realista, especialmente en el sur del país, donde todavía se juró y aplicó la Constitución gaditana por algún tiempo más8. La independencia definitiva solo se alcanzó el 9 de diciembre de 1824, cuando el ejército español fue derrotado militarmente y el virrey José de La Serna firmó la capitulación, y recién la América latina toda pudo disipar cualquier amenaza a su emancipación. 8. En el Cusco se juró el 15 de octubre de 1820 y al mes siguiente en Arequipa (Cf. Peralta, 2013, pp. 73-74). Por esos meses también se llevaron a cabo procesos electorales bajo la égida de la Constitución de Cádiz, como los orientados a elegir a los representantes de las diputaciones provinciales o los cabildos. Vid. SOLA I VILA, N. Quedarán ya para el polvo y el olvido: las elecciones a diputados a las cortes españolas en el Perú, (1810-1824). En A. Martínez, La independencia inconcebible. España y la “pérdida” del Perú (1820-1824), Lima: PUCP, p. 225 y ss.

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Tan solo unos meses antes, el debate giró alrededor de si se buscaba un monarca en alguna familia real europea o si se optaba por una república. San Martín (Pareja, 2005) y algunos de sus adláteres (Mc Evoy, 1996) eran de la idea de institucionalizar una monarquía parlamentaria, mientras que los liberales que integraban la primera Asamblea Constituyente se inclinaban por una república. Y fue esta última postura la que primó, al disponer el artículo 2° de las Bases que “la soberanía reside esencialmente en la nación: esta es independiente de la monarquía española, y de toda dominación extranjera, y no puede ser patrimonio de ninguna persona ni familia”; precisando su artículo 14.° que “el ejercicio del poder ejecutivo nunca puede ser vitalicio, y mucho menos hereditario” (Basadre, 2002, pp. 70-73).

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Las Bases no eran sino los cimientos a partir de los cuales se debería orientar el trabajo constituyente ulterior, lo que efectivamente hizo con lo que en rigor fue la primera Constitución peruana, aprobada el 12 de noviembre de 1823. Por ello, no le falta razón a Domingo García Belaunde (1989-1990) al afirmar que a las Bases puede considerárselas como el primer “documento fundacional del nuevo Estado constitucional peruano, pues aquí se sentaron, por primera vez, los principios relacionados con la organización de los poderes del Estado y la defensa de los derechos individuales, acorde con la filosofía liberal e iluminista predominante entonces” (p. 60). Al aprobarse la Constitución de 1823 se mantuvo la figura del presidente de la república (Sánchez, 1972), un instituto oriundo del constitucionalismo norteamericano, pero que, a diferencia de aquel, debía ser elegido por el Congreso, a propuesta del Senado. Se institucionalizó a un presidente debilitado en un contexto en el que se requería fortalecerlo, pues en estos primeros años de vida republicana la situación era caótica. Como describe Anna (2003), en ese entonces “[e]l Perú entró ahora en una suerte de submundo. Las palabras eran inadecuadas para describir la gravedad de la situación o el grado de anarquía” (p. 289). En términos generales, no fue esa la lectura que tuvieron nuestros “padres fundadores”. Como ha sostenido Vargas (1958), la Constitución de 1823 “fue el fruto de la ilusión liberal” y su contenido refleja la “falta de sentido de la realidad” de los que la redactaron. “En lugar de crear un ejecutivo fuerte, que era lo que el país necesitaba, crearon un espectro de poder […] y, por lo mismo, fueron causa de que el país cayera en la anarquía, de la cual no lo libró sino la mano férrea de Bolívar […]” (pp. 440-441) 9. No bien se aprobó la Constitución de 1823, el 12 de noviembre, esta fue casi inmediatamente suspendida, al otorgársele a Bolívar el “poder dictatorial” y, por tanto, la suprema autoridad política y militar, lo que se formalizó mediante 9. Igualmente, Mc Evoy, C. (2011). De la República jacobina a la República práctica: los dilemas del liberalismo en el Perú, 1822-1872. En I. Jaksic y E. Posada (eds.), Liberalismo y poder. Latinoamérica en el siglo XIX. Santiago de Chile: FCE, pp. 211-216.

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decreto del 10 de febrero de 1824  10. A diferencia de los liberales, Bolívar pensaba que las nacientes repúblicas requerían de ejecutivos fuertes y, por ello, que la “salida constitucional consistía en la concentración de la autoridad política en un Poder Ejecutivo dotado de facultades militares y políticas extraordinarias, políticamente irresponsable, y con capacidad para elegir a su sucesor […]” (Gargarella, 2014, p. 17). Después de organizar y triunfar militarmente sobre el ejército realista, Bolívar sometió a la consideración de los colegios electorales un proyecto de Constitución, semejante al que se aprobó unos meses antes en Bolivia, que fue aprobado por los colegios electorales y se promulgó finalmente el 30 de noviembre de 1826 (García Belaunde, 1992, p. 148 y ss.). Dicha Constitución consideraba un presidente vitalicio y un vicepresidente nombrado por el presidente, con la aprobación del Parlamento; así como un Congreso integrado por tres cámaras: los tribunos, senadores y censores, esta última una magistratura cuyos orígenes se encuentran en el pensamiento antiguo, a la que se encargaba “velar si el gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y los tratados públicos” (art. 51.1). Denominada “Constitución vitalicia”, sin embargo, esta tuvo una vigencia efímera, pues solo rigió hasta el 9 de diciembre de 1826, en que, ausente Bolívar del territorio nacional, fue dejada sin efecto. El 11 de junio de 1827 se restauró la Constitución de 1823, que rigió hasta el 18 de marzo de 1828, en que entró en vigencia la tercera Constitución. A diferencia de las anteriores, expedidas cuando parte del territorio nacional se encontraba bajo intervención española, la Constitución de 1828 fue aprobada sin los apremios de afrontar una guerra externa, aunque sí bajo la lucha y el encono de los caudillos militares en el frente interno. Aun así, ella deja ver una reflexión seria sobre la mejor forma de organización política que teníamos que darnos y, por ello, Manuel Vicente Villarán (1962) la caracterizó como la “madre de nuestras Constituciones” (p. 45). 10. En el decreto del 10 de febrero de 1824, que lo invistió de los poderes de un dictador comisario, se disponía: “Quedan sin cumplimiento los artículos de la Constitución política, las leyes y decretos que fueren incompatibles con la salvación de la República”. Sobre el sentido de la “dictadura comisaria”, Schmitt, C. (1999). La dictadura. Madrid: Alianza Editorial, p. 57 y ss.

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Todas las posteriores dictadas en 1834, 1839, 1856, 1860, 1867 y 1920 son sus hijas legítimas, más o menos parecidas a la madre común. Son como sucesivas ediciones corregidas, aumentadas o reducidas de un libro original (ídem). A diferencia de la Carta de 1823, que minimizó a la institución presidencial y, en su lugar, otorgó plenos poderes al Parlamento; y de la propia Constitución bolivariana, que hizo las cosas al revés, hasta crear un presidente vitalicio; la Carta de 1828 se distanció de ambas. Buscó un justo equilibrio, dotando de amplios poderes al presidente de la república, quien conjuntamente con el vicepresidente, sería elegido por colegios electorales; pero, al mismo tiempo, lo sujetó a límites. Apartándose de la rígida separación de poderes, estableció que el ejecutivo contara con ministros de Estado y dispuso que los actos del presidente no fueran obedecidos si no contaban con la firma de sus ministros, si bien permitió la reelección presidencial inmediata (Aljovín, 2000). También la Constitución de 1828 estableció los “durables cimientos de nuestro hogar político” (Villarán, 1962, p. 49), pues, además de equilibrar el ejercicio del poder político entre el presidente y el Congreso, ella ratificó la forma unitaria del Estado (Paniagua, 2003b), fomentó la descentralización territorial y administrativa, consagró la bicameralidad del Congreso y reconoció los principales derechos fundamentales de la persona, particularmente los de corte individual. Ella rigió hasta el 10 de junio de 1834, en cumplimiento de su artículo 176.°, que disponía el cese de su vigencia a los cinco años a partir de la fecha de su publicación. En cumplimiento de este precepto, en julio de 1833 se reunió la Convención Nacional con el propósito de examinar y, de ser el caso, reformar la Constitución de 1828. Y decidió que debía darse una nueva, vistas las reformas y actualizaciones que se hicieron a aquella. Sería la cuarta Constitución que se aprobara, entrando en vigencia el 10 de junio de 1834 (Paniagua, 2004, pp. 341 y ss). En lo sustancial, su contenido es semejante a su predecesora, salvo ligeras modificaciones, como haber dispuesto la supresión de las juntas departamentales y eliminado el cargo de vicepresidente de la república, estableciendo

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que, en caso se produjera la vacancia del primer mandatario, este sería asumido por el presidente del Consejo de Estado. Y si bien esta no tenía una cláusula de caducidad, tuvo una vigencia breve. En los hechos, hasta el 6 de agosto de 1836  11, tras la agudización de los enfrentamientos entre los caudillos militares (Paniagua, p. 431), pero, sobre todo, como consecuencia de la creación de la Confederación Perú-Boliviana (1836-1839), por impulso de Andrés de Santa Cruz, que terminó dividiendo al territorio nacional en dos, al crearse el Estado Nor-peruano y el Estado Sur-peruano (García Belaunde, 1998). En cada uno de estos Estados se dio su propia Constitución. La Asamblea reunida en Sicuani, Cusco, que representaba al Estado Sud-peruano, aprobó la suya el 17 de marzo de 1836; en tanto que el Estado Nor-peruano hizo lo propio el 6 de agosto de 1836, aprobándose luego la Ley Fundamental de la Confederación Perú-Boliviana el 1 de mayo de 1837, una Constitución que confederaba a estos dos Estados peruanos y a Bolivia. Para algunos, la creación de esta confederación era fruto de una “agresión externa” del ejército boliviano. Para otros, se trataba de una nueva organización política “que transformaría al Perú y Bolivia en un gran país, próspero y tranquilo, que estaba amparado por lazos de unión históricos” (Aljovín, 2001, p. 69). De todos modos, al ser resultado de una imposición militar, también estas tuvieron existencia efímera, siendo suprimidas, tras un esfuerzo conjunto entre militares peruanos y chilenos, el 10 de noviembre de 1839 (Villarán, 1998)12. La debacle del Estado Confederado trajo consigo la oportunidad para refundar, una vez más, la república con la aprobación de una nueva Constitución. Esta fue la Carta de 1839, la única entre las constituciones nacionales en ser promulgada en una ciudad fuera de Lima, pues se aprobó en la ciudad de Huancayo el 10 de noviembre de 1839 por el mariscal Agustín Gamarra. Se caracterizó por ser una Constitución marcadamente conservadora y autoritaria, 11. Formalmente, la Constitución de 1834 solo fue declarada “insubsistente” mediante una Ley del 22 de agosto de 1839, una vez que la aventura confederada fue derrotada. 12. Vid. Basadre (1987). Reconsideraciones sobre el problema histórico de la confederación Perú-Boliviana. En A. Flores (comp.), Independencia y revolución. 1780-1840, T. 2, (pp. 295331). Lima: Instituto Nacional de Cultura.

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pues potenció las atribuciones del presidente de la república, incrementó las facultades del Consejo de Estado, suprimió las juntas departamentales y las municipalidades, concentrando todo el poder y los recursos en la capital del país. Creó los intendentes de policía –funcionarios políticos a los cuales se dotó de facultades judiciales–, restableció la propiedad de los empleos e impulsó el comercio de esclavos, al suprimir de la Constitución la parte del artículo que declaraba que todos los que llegaban de fuera eran libres 13.

aquiescencia del Ejecutivo, honrando Castilla su declaración cuando fue investido como presidente provisorio –el 14 de julio de 1855–, que “la Constitución y las leyes” formarían parte de su “principio político” (Mc Evoy, 2014). El mismo temperamento tuvo cuando, al sancionarse la Constitución el 6 de octubre de 1856, y presentársele al día siguiente el decreto que regulaba el acto de juramentación y promulgación, fijados para el 18 y 19 de octubre, respectivamente, Castilla formuló observaciones al contenido de la Constitución:

En comparación a sus antecesoras, esta Constitución tuvo una vigencia mayor, pues rigió hasta el 27 de junio de 1855, fecha en la que el general Ramón Castilla expidió un nuevo estatuto provisorio, que rigió hasta octubre de 1856, en que se aprobó la Constitución de ese año. La Constitución de 1856 era hija del tercer liberalismo peruano, aquel que surgió en contraposición al pensamiento conservador que encabezó Bartolomé Herrera desde el Colegio de San Carlos, y que tuvo como principales exponentes a los hermanos Gálvez, quienes apoyaron a Castilla en su enfrentamiento con el general Echenique, al que derrocó.

A juicio del gobierno hay en la Constitución algunas (materias) que, lejos de ser bien recibidas por las diversas clases de la sociedad pueden detener la marcha pacífica de la república y crear embarazos que la prudencia aconseja evitar en la peligrosa crisis que atravesamos (Peña, 1993, p. 177).

En la administración de Ramón Castilla, los liberales impulsaron el debate sobre “los derechos naturales, la escuela laica, el control del Estado sobre la Iglesia y el Ejército, la descentralización”, la supresión del fuero eclesiástico, la abolición de la pena de muerte (Gálvez, 2009) y el libre comercio (Orrego, 1994). No se trató, sin embargo, de una alianza pacífica y sin sobresaltos. En realidad, los desencuentros se presentaron no bien la Convención inició su trabajo.

Castilla se refería a la eliminación del fuero eclesiástico y la propiedad de los empleos públicos, a la restricción impuesta al Ejecutivo en materia de ascensos militares y a la facultad otorgada a los miembros del Ejército de juzgar la corrección de las órdenes que se le impartieran, medidas todas ellas que se consideraron de consecuencias insospechadas. El conflicto terminó cuando la Convención rechazó que el presidente pueda observar el contenido de la nueva Constitución y, el 16 de octubre de 1856, al entregársele dos ejemplares de la nueva Ley Fundamental, Castilla se apresuró a promulgarla ese mismo día.

Fueron delicados los enfrentamientos entre los miembros del oficialismo y los liberales en torno a la ley de amnistía que se presentó en 1855; el ascenso del general Fermín Castillo por la Convención –que el Ejecutivo se negó inicialmente a realizar por considerar que se trataba de “un acto injusto e inconstitucional”–, o el que se presentó con motivo de la aprobación de la ley de abolición de las contribuciones personales –que desencadenó un debate sobre la naturaleza constituida o constituyente de la Convención–. En todos los casos, el encontronazo terminó con la

Una de las novedades de esta Carta fue su artículo 10.° según el cual “Es nula y sin efecto cualquiera ley en cuanto se oponga a la Constitución”. Se ha juzgado a esta cláusula como el antecedente más importante de lo que después vendría a constituir el control judicial de la constitucionalidad de las leyes14. Todas las constituciones que la precedieron, por influencia del constitucionalismo francés, apostaron por institucionalizar un modelo político de control, que empezó con la Carta de 1823, que creó un “Senado Conservador”, al que se dotó de la competencia de “[v]elar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, y sobre la conducta de los magistrados y

13. Como “un parto monstruoso” fue calificada la Constitución de 1839 por Pacheco, T. (2015). Cuestiones Constitucionales, Lima: CEC-Tribunal Constitucional, p. 87.

14. Vid. García Belaúnde, D. (2003). Nota sobre el control de constitucionalidad en el Perú: antecedentes y desarrollo (18231979). Historia Constitucional, (4), p. 5.

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ciudadanos”. Las cartas posteriores –de 1826, 1828 y 1834– no alteraron el modelo, si bien algunas de ellas –como las de 1828 y 1834– establecieron que la guarda de la Constitución y la responsabilidad de hacer efectiva sus infracciones, quedaría en manos de un Consejo de Estado. Si en un primer momento (1828) dicho consejo no era otra cosa que un órgano del Parlamento –una suerte de Comisión Permanente, al estar compuesto por miembros de ambas cámaras y solo entrar en funcionamiento durante el lapso en que el Congreso estaba en receso (art. 92.°)–, ya con la Constitución de 1834 alcanzó un estatus distinto. Tratose de un órgano de carácter consultivo, que, además de absolver opiniones al Ejecutivo, velaba “[…] sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, requiriendo al Poder Ejecutivo para su cumplimiento; y en caso de contumacia formar expediente para dar cuenta al Congreso” (art. 101.3). Al insistir la Carta de 1839 (art. 103.1) con el Consejo de Estado, durante el tiempo que esta estuvo en vigencia, este alcanzó su máximo brillo y esplendor al extremo que, como ha puesto de relieve Daniel Soria Luján15, fue víctima de su éxito, ya que al discutirse años después la Constitución de 1856 ya no se insistió más en este, tras cuestionarse su enorme poder pese a su carencia de legitimidad democrática 16, por lo que en su lugar se estableció el referido artículo 10.° del texto constitucional. Como fuera, precedió a la deliberación de la Constitución de 1856 uno de los debates ideológicos más importantes del siglo xix, entre liberales y conservadores, cuyos efectos tuvieron resonancia en la conformación del constitucionalismo peruano ulterior. Por un lado, el pensamiento conservador, cuyo principal exponente era Bartolomé Herrera, quien desde las aulas del más importante centro de estudios de la época (el Convictorio Carolino), planteó la tesis de la soberanía de la inteligencia. Y de otro, en contraposición 15. Soria, D. (1997). Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el poder conservador y el Consejo de Estado: (1839-1855) (Tesis para obtener el título de abogado). Universidad Católica, Lima; Soria, D. (1998). Los mecanismos iniciales de defensa de la Constitución en el Perú: el Poder conservador y el Consejo de Estado (1839-1855). Pensamiento Constitucional, (5), p. 355 y ss. 16. Vid. las críticas al Consejo de Estado creado por la Constitución de 1839, en Pacheco, T. (2015). Cuestiones Constitucionales, 3a edición. Imprenta de Francisco Ibáñez Hermanos, Arequipa 1854 (CEC-TC, Lima, 2015), pág. 247.

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a su antiguo maestro, los hermanos Pedro 17 y José Gálvez, por aquel entonces profesores del Colegio de Guadalupe, que abogaban por el principio de soberanía popular –lo que tuvo lugar a partir del debate sobre el voto de los analfabetos18. Para “Herrera la soberanía nace de la naturaleza humana y de las eternas leyes sobre las cuales descansa la verdad, cuya esencia es Dios. Esta verdad absoluta se manifiesta en la inteligencia de un sector de la sociedad que es el llamado a ejercer la soberanía” (Iwasaki, 1984-1985, p. 133). Para los liberales, en cambio, el pueblo tenía el derecho de gobernarse a sí mismo. En fin, la presencia de una mayoría importante de liberales en la Convención imprimió su sesgo a la Constitución de 1856. Y este fue su problema mayor, pues, como era de esperarse en una sociedad fuertemente conservadora, como lo era la peruana de la época, la discusión y aprobación de estos puntos del programa liberal generaron durísimos desencuentros, que involucraron también al estamento clerical19, al punto que esta Constitución no fue “aceptada por ningún obispo peruano alegando que los legisladores no habían consultado con la Santa Sede las cuestiones relativas a la Iglesia” (García, 1986, p. 21). Su inadecuación con los caracteres de la sociedad peruana y la fijación de excesivos controles parlamentarios al Ejecutivo –ella estableció por primera vez el Consejo de Ministros (Villarán, 1994)–, propició que el presidente Ramón Castilla, así como antes se había aprovechado de los liberales para llegar al poder, ahora buscara a los conservadores para reformarlo. Esto sucedió el 13 de noviembre de 1860, cuando, tras aprobarse la reforma constitucional, entró en vigencia la Constitución de 1860 (Leguía, 1941).

17. De Pedro Gálvez, Bartolomé Herrera dijo que era, conjuntamente con la Virgen de Nuestra Señora de Loreto, de las dos mejores joyas del Convictorio Carolino. Vid. 34. Pareja, J. (2005). Historia de las Constituciones Nacionales (1812-1979). Lima: PUCP, pág. 108. 18. () Cf. sobre el tema, Chiaramonti, G. (2005). A propósito del debate Herrera-Gálvez de 1849: breves reflexiones sobre el sufragio de los indios analfabetos. En C. Aljovín & S. López, Historia de las elecciones en el Perú. Estudios sobre el gobierno representativo. Lima: IEP, p. 325 y ss. 19. () Por ejemplo, a propósito de esa Constitución se garantiza mayor participación a los civiles en el gobierno, se elimina el tributo indígena y la esclavitud, y se suprimen los fueros y el cobro de beneficios que había recibido la Iglesia Católica en la época. Al respecto, vid. Guerra, M. (2005). La relación liberal peruano-chilena entre 1856 y 1860. Boletín del Instituto Riva Agüero. (32), p.166.

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Fue un clima hostil e inseguro el que existió durante el debate constituyente. No solo era una nueva oportunidad para que conservadores, autoritarios y liberales volvieran cada uno con su propia agenda, sino, sobre todo, por hechos ocurridos fuera de los muros de la Convención. Entre estos se encuentran el intento frustrado de magnicidio, realizado el 25 de julio de 1860, contra el presidente Ramón Castilla, que por poco no culminó en una tragedia (Ugarte, 1978); y las amenazas contra la vida del más conspicuo e ilustrado líder del movimiento conservador en el Parlamento 20, Bartolomé Herrera, quien presidió el Congreso. No bien se instaló el Congreso, la primera cuestión que le tocó resolver tenía que ver con la naturaleza de su función, es decir, si se trataba de un poder constituido o, en su defecto, de un poder constituyente. No fue muy ortodoxa la salida que se dio al impasse. La mayoría fue de la opinión de que el Congreso estaba investido con los poderes suficientes para reformar íntegramente la Constitución y que, luego de aprobarlas, se debatiría cómo ejercerían sus funciones en la legislatura ordinaria. Uno de los temas que más polémica generó fue el debate sobre el restablecimiento del fuero eclesiástico, que la Constitución de 1856 había eliminado. Detrás de ese afán estaba Bartolomé Herrera, quien era miembro del clero. Pronto su propuesta fue rechazada por mayoría, lo que desencadenó que su participación decayera y se dedicara a preparar su viaje a Arequipa, donde ocuparía el cargo de obispo y terminaría sus días (Ugarte, 1978). Tampoco prosperó que se modificara la cláusula que prohibía la reelección inmediata del presidente de la república, logrando solo que se restableciera la pena de muerte en los casos en que se cometa el delito de homicidio calificado (Bustamante, 1963). La Constitución de 1860 volvió a institucionalizar el Parlamento bicameral, con una cámara de diputados y una cámara de senadores. Una propuesta del Poder Ejecutivo, relacionada con la necesidad de que el Congreso se reúna bienalmente, desencadenó que se institucionalizara una Comisión Permanente, 20. Herrera había elaborado un proyecto de Constitución en 1860. Fiel a sus postulados, proponía la suspensión de la ciudadanía por falta de inteligencia o de libertad, la creación de un Senado funcional, compuesto por 30 miembros: Vid. Basadre, J. (2005). Historia de la República del Perú, tomo V. Lima: Empresa Editora El Comercio, p. 14.

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órgano que tenía entre sus funciones supervisar el cumplimiento de la Constitución y las leyes, declarar si ha lugar o no ha lugar a la formación de causa y poner a disposición del juez competente a los senadores o diputados, en caso de flagrante delito. En relación con el Poder Ejecutivo, y con el propósito de limitar el poder de Castilla, se volvió a establecer el Consejo de Ministros, que fue creado originalmente por la Carta del 56. Amplió el número de ministerios y reconoció la obligatoriedad de los ministros de acudir al Congreso cuando fuesen interpelados, lo que después fue desarrollado por la Ley de Ministros aprobada el 2 de mayo de 1861. En términos generales, la Constitución de 1860 fue moderada, pues las importantes prerrogativas que se establecieron a favor del Poder Ejecutivo vinieron acompañadas de la institucionalización de ciertas prácticas parlamentarias que equilibraban las de aquel. A su moderación se debe que esta rigiera alrededor de 60 años, si bien con breves paréntesis. Entre estos se contó la promulgación de la Constitución de 1867, que rigió entre el 29 de agosto de 1867 al 6 de enero de 1868, luego de lo cual volvió a restablecerse la Carta de 1860, al tratarse de un documento muy similar a la Constitución de 1856 (Alzamora, 1942). También se encuentra entre los paréntesis que afrontó la Constitución de 1860 el hiato derivado de la guerra con Chile, que fue aprovechado por Nicolás de Piérola para deponer al vicepresidente a cargo de la presidencia de entonces y aprobar un Estatuto Provisorio 21, que rigió entre el 27 de diciembre de 1879 al 18 de enero de 1881. Esta guerra desencadenó una crisis profunda en todo orden de cosas. A la relativa estabilidad constitucional que sobrevino tras el dictado de la Constitución de 1860 contribuyeron una serie de factores. A parte de la sagacidad política de Castilla y el crecimiento económico como consecuencia de la explotación del guano y del salitre, coadyuvaron el desgaste del militarismo, 21. Fue inexplicable la decisión del presidente Prado de abandonar el país en secreto el 18 de septiembre de 1879. De ello se aprovechó su principal rival político, Nicolás de Piérola, quien cuatro días después derribó a su vicepresidente e instauró una dictadura “para salvar al país”. Vid. Klarén, P. (2005). Nación y sociedad en la historia del Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos, Lima, p. 239.

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el ánimo transaccional entre liberales y conservadores, militares y civiles, y de quienes profesaban posiciones clericales y laicas, además de la formación de los primeros partidos políticos –a partir de 1862, alrededor de la Revista de Lima y luego bajo la Sociedad Independencia Electoral, surgió el primer partido político peruano (Paniagua, 2009), el Partido Civil, que llevó a Manuel Pardo (Orrego, 1990) después a la presidencia de la república–. También durante su vigencia se institucionalizó, de la mano de Nicolás de Piérola, el Partido Demócrata, que permitió a su líder llegar al poder, nuevamente, en 1895. Este periodo fue conocido como el de la “república aristocrática”, pues los “cargos de la administración política estuvieron copados por prominentes miembros de los partidos Demócrata y Civil, o por la aristocracia del dinero: terratenientes, comerciantes, financistas y banqueros” (Durand, 1993, p. 672). También contribuyó en gran medida, pues en torno a él se acrecentó el sentimiento de patria, el combate del 2 de mayo de 1866, en el que las fuerzas armadas nacionales derrotaron al último esfuerzo español por anexar nuevamente al Perú y que, según muchos, representa la consolidación definitiva de nuestra independencia (Mc Evoy, 1987). En fin, el epílogo de la Constitución de 1860 comenzó el 4 de julio de 1919, cuando con el apoyo de las Fuerzas Armadas, Augusto B. Leguía se hizo del poder. Este fue el último golpe que soportó la más longeva de las constituciones del siglo xix, pues unos meses después, el 18 de enero de 1920, con ocasión de un aniversario más de la ciudad de Lima, el presidente de la “patria nueva” promulgó la nueva Constitución. Fue el final de la llamada “república aristocrática” y el inicio de una nueva fase del constitucionalismo. LA INSTITUCIONALIDAD PRECARIA (1920-1979) Como se ha dicho, los días finales de la Constitución de 1860 comenzaron el 4 de julio de 1919, cuando un nuevo golpe de Estado rompió la precaria institucionalidad democrática que existía a finales del siglo xix y principios del xx. Tras de sí estaba Augusto B. Leguía, quien, pese a contar con el respaldo de los votos, temía que el Parlamento proclamara

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como jefe de Estado a uno del entorno del presidente saliente, José Pardo y Barreda. Por aquellos años, era una vieja costumbre que los presidentes con el mandato vencido decidieran a sus sucesores. Ya en 1883, Ernst W. Middendorf, un médico alemán que atendió a los presidentes Balta y Prado, tras 25 años de estancia por el Perú, dejó el siguiente testimonio: […] Casi todos los presidentes que han llegado a la Primera Magistratura, no por la fuerza de las armas, sino por elección, deben la suya al apoyo de su antecesor en el puesto. Castilla hizo elegir, al finalizar el primer periodo de su gobierno, al General Echenique, y al concluir el segundo, al Mariscal San Román. Fue una excepción la elección del Presidente Manuel Pardo, pues venció a pesar de la oposición del gobierno. Mas el mismo Pardo determinó también un sucesor, al recomendar a su partido la elección del General Ignacio Prado y cometió así el error que habría de ser fatal para él […] (Middendorf, 1973, p. 251)22. Una de las primeras cosas que hizo Leguía estando en el poder fue convocar a elecciones tanto para elegir a los miembros de la Asamblea Nacional como para que se aprobaran las reformas a la Constitución de 1860. En su “manifiesto”, publicado al día siguiente del golpe de Estado, el 5 de julio de 1919, Leguía anunció la necesidad de realizar una reforma constitucional “[…] que destierre para siempre la vergüenza intolerable de los gobiernos burocráticos y personales condenados a la presión y al error, (pues) la función del poder no puede estar reducida a preparar sucesiones presidenciales, a ubicar representantes amigos […]”, sobre las que el pueblo prestará “su sanción directa”. Esto último se hizo mediante un plebiscito, cuya plataforma estaba constituida por 19 puntos que interesaban al régimen, cuya aprobación se realizó casi de manera simultánea a la conformación de la Asamblea Nacional (24 y 25 de agosto de 1919). Un mes después, el 24 de setiembre, se instaló la referida asamblea23 y después de un arduo debate sobre si las 22. Vid., también, Paniagua, V. (2003c). El derecho de sufragio en el Perú. Elecciones, (2), p. 61, nota 1. 23. La Comisión de cómputo de esta nueva asamblea realizó el conteo de los votos del proceso electoral de 1919 y el 12 de octubre de 1919 Leguía juramentó ante ella como presidente constitucional.

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reformas debieran circunscribirse a lo aprobado mediante plebiscito, esta decidió aprobar una nueva Constitución, terminando sus labores constituyentes el 27 de diciembre del mismo año, al cabo del cual pasó a funcionar como Poder Legislativo. El 18 de enero de 1920, con ocasión de un aniversario más de la ciudad de Lima, Leguía promulgaba la nueva Constitución, la que formalmente rigió hasta el 9 de abril de 1933. Dictada tras la primera posguerra, la Constitución de 1920 recogió algunas de las preocupaciones del constitucionalismo social24, entonces en pleno proceso de ebullición (Basadre, 2005). Entre ellas está haber previsto un modelo promotor de Estado, al fijar que se encontraba entre sus deberes atender el progreso moral e intelectual, material y económico del país. También amplió la lista de los derechos individuales e incorporó una serie de derechos sociales, como la protección de la vida y la salud en el marco de las relaciones de trabajo y dotó de cobertura constitucional a la propiedad indígena o campesina, a la que declaró imprescriptible, innegable e inembargable 25. También destaca haber supeditado el ejercicio del derecho de propiedad a su compatibilidad con la ley, dispensar trato igual a peruanos y extranjeros en el acceso a la propiedad, prohibir que en nombre del interés nacional se adquiera o transfiera cierta clase de propiedades (Bonilla, 1982), vetar el acaparamiento y los monopolios, así como haber constitucionalizado por primera vez el hábeas corpus26.  24. Esto coincide con las preocupaciones de las constituciones de la época con la llamada “cuestión social”. Vid., al efecto, Gargarella, R. (2014). La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010). Buenos Aires: Katz Editores, p. 199 y ss. 25. Según Bonilla, H. (1982). Comunidades de indígenas y Estado-Nación en el Perú. Histórica. Revista del Departamento de Humanidades de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 6(1), p. 36, una disposición de esa naturaleza fue consecuencia de reconocerse a las comunidades como uno de los principales afectados por la crisis económica ocasionada por la guerra con Chile, lo que obligó al Gobierno de Leguía a reconocer constitucionalmente su existencia. 26. De los primeros años de este segundo gobierno de Leguía data el primer caso documentado en el que la Corte Suprema inaplicó una ley por ser contraria a la Constitución. La sentencia, dictada en un hábeas corpus presentado a favor de Luis Pardo, hermano del expresidente José Pardo, enfrentó a la Corte Suprema, integrada por magistrados afines al civilismo, con el poder político. Vid. sobre sus pormenores, Planas, P. (2002). El caso “Luis Pardo”. Leading case sobre el control de inaplicabilidad de las leyes en el Perú. Ius et Veritas, (25), p. 367-368. Asimismo, Ramos, C. (2015). Ley y justicia en el oncenio de Leguía. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 218-227.

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Desde el punto de vista orgánico, fue una novedad que la Constitución estableciera congresos regionales –en el norte, centro y sur–, los que, si bien no tenían autonomía y no podían aprobar nada sin el visto bueno de las autoridades del Gobierno central, representó un intento por salir del excesivo centralismo que caracterizó la organización y funcionamiento de la “res publica” en el siglo xix. También estableció la incompatibilidad entre el mandato legislativo y cualquier otro empleo público, los primeros esbozos de un sistema de carrera judicial y volvió a insistir en la creación de un Consejo de Estado (Alzamora, 1942). Si bien el mandato presidencial se fijó en cinco años y se prohibió la reelección inmediata, pronto esta cláusula constitucional fue objeto de sucesivas reformas. En setiembre de 1923, mediante Ley N.° 4687, se la modificó para posibilitar la reelección inmediata de Leguía y, luego, en octubre de 1927, mediante la Ley N.° 5857, una nueva reforma constitucional lo autorizaría a reelegirse para un tercer periodo consecutivo, lo que no se consumó tras la insurrección de Sánchez Cerro, que lo depuso del poder el 25 de agosto de 193027. Las sucesivas reelecciones de Leguía, que lo mantuvieron en el poder por once años, rompieron una vieja tradición de irreelegibilidad en el más alto cargo del Estado, observada por todos los mandatarios, incluyendo a los más autoritarios o prestigiados (Pareja, 1978). Si bien durante su gestión se modernizó el Estado, este logro fue a costa de quebrarse la precaria institucionalidad del país (ídem, 2005) e instaurarse un régimen con una “presidencia semidictatorial y semiperpetua” (Villarán, 1962, p. 304). Depuesto Leguía, se designó una Junta Nacional de Gobierno que, después de algunos reveces, quedó en manos de David Samanez Ocampo. Al tiempo que se convocaba a un Congreso Constituyente y a elecciones presidenciales, mediante resolución suprema del 7 de agosto de 1931, la Junta designaba una comisión de notables con el propósito de que elaborara un anteproyecto de Constitución. Dicho trabajo, que concluyó el 5 de diciembre de 1931, 27. Manuel Vicente Villarán, algunos meses antes, advertiría ya de los inconvenientes y vicios que se generarían de concretizarse la intentona de Leguía, Villarán, M. V. (1962). Páginas escogidas. Lima: Talleres Gráficos P.L. Villanueva, p. 299 y ss.

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fue publicado, así como su exposición de motivos28. Sin embargo, el esfuerzo desplegado por la Comisión Villarán –así llamada, pues fue presidida por el más importante constitucionalista de la época, Manuel Vicente Villarán– no fue tomado en cuenta por el Congreso Constituyente –que se instaló tres días después, el 8 de diciembre de 1931–, pese a tratarse del “documento constitucional más importante de este siglo, pues encierra no solo lecciones de prudencia e historia política, sino de experiencia y recomendaciones”29. Áspero y accidentado fue el trabajo constituyente, sobre todo en sus primeros meses. En febrero de 1932, en un acto que el Congreso Constituyente después convalidó, 27 representantes de la oposición fueron desaforados de hecho y mandados al exilio. Más tarde, sin su presencia y la de otros constituyentes que se retiraron en rechazo al desafuero arbitrario, se aprobó una cláusula constitucional que prohibía la existencia de todo partido o movimiento de organización internacional. En términos generales, la Constitución de 1933 continuó la senda establecida por su antecesora (Villarán, 1920)30, destacando entre sus disposiciones –en clara reacción ante los sucesos que acontecieron en el oncenio de Leguía– la prohibición de la reelección inmediata, a la que se revistió de la condición de cláusula pétrea (Pareja, 1939). Tuvo aquella un afán –y solo eso– descentralista, al prever los concejos departamentales, que nunca se instalaron. Creó un Senado Funcional, de composición corporativa (Pareja, 1944)31 que, de haberse implementado, funcionaría al lado de la Cámara de Diputados, que, en cambio, era de origen popular. Se previó que el presidente del Consejo de Ministros reemplazaría, en caso de impedimento, al jefe de Estado, 28. Villarán et al. (1931). Ante-proyecto de Constitución del Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre; Villarán et al. (1931). Exposición de Motivos del Ante-proyecto de Constitución del Estado. Lima: Imprenta Torres Aguirre, [Hay una segunda edición, con prólogo de Luis Echecopar García, Talleres gráficos P.L. Villanueva, Lima 1962]. 29. García Belaunde, D. (1989-1990). El constitucionalismo peruano en la presente centuria. Derecho, p. 88. Paniagua, V. (2004). El anteproyecto de Constitución Política elaborado por la Comisión presidida por Manuel Vicente Villarán. En De Belaunde et. al., Homenaje a Jorge Avendaño, Tomo 1, Lima: PUCP, p. 422 y ss. 30. Es un texto complementario a su libro de 1920 Programa detallado de Derecho Constitucional. Segunda parte. Derecho Constitucional peruano. Instituciones vigentes. Lima: Librería e Imprenta Gil. 31. Existe segunda edición, por la PUCP, Lima, 2005, p. 183.

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prohibiéndose a este el veto suspensivo, lo que no siempre fue respetado. Se introdujeron, asimismo, diversas instituciones del sistema parlamentario, lo que generó constantes enfrentamientos entre el Congreso y el Poder Ejecutivo, todos ellos resueltos por medio del golpe de Estado. En materia de derechos, esta Constitución incorporó capítulos íntegros dedicados a la cuestión social, tales como la educación y los pueblos indígenas. Respecto a la primera, reconoció la obligatoriedad de la enseñanza primaria, fomentó la enseñanza técnica y estimuló las escuelas de orientación industrial (Pareja, 2005). En relación con los pueblos indígenas, además de reiterar el reconocimiento de su existencia legal, garantizó la integridad de sus tierras y su imprescriptibilidad e inalienabilidad. Aunque en el seno del Congreso Constituyente se debatió intensamente, ni el voto femenino ni el de los analfabetos fueron aprobados por esta Constitución. El voto de las mujeres se aprobó más tarde, en 1955, mediante la Ley N.º12391, en tanto que el voto de los iletrados tendría que esperar todavía a la entrada en vigencia de la Constitución de 1979 (Ley N.º 23219). Si bien la Constitución de 1933 es una de las que más vigencia ha tenido, sin embargo, su acatamiento efectivo fue bastante exiguo y se reduce, en el fondo, a los periodos de los presidentes Bustamante y Rivero (19451948), Ignacio Prado (1956-1962) y Fernando Belaunde (1962-1968), todos ellos civiles y de origen democrático. Su desasosiego comenzó pocos días después de que fuera promulgada –el 9 de diciembre de 1933–, al caer asesinado el presidente Sánchez Cerro –el 30 de abril de 1933– y nombrarse (parlamentariamente) al general Óscar R. Benavides como jefe de Estado. Bajo el mandato de este último se aprobó un bloque de reformas constitucionales –que comprendía la autorización de dictar legislación delegada, el aumento del periodo presidencial a seis años y la disminución de ciertas facultades del Congreso– mediante plebiscito, que se realizó el 18 de junio de 1939, y que, al haberse realizado prescindiendo del procedimiento de reforma que contemplaba aquella Constitución, se dejó sin efecto seis años después. Luego vinieron una serie de golpes militares, el último de los cuales se inició en 1968,

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mediante el cual se licenció al presidente Fernando Belaunde Terry, tomando su lugar el general Velasco Alvarado, quien radicalizó una serie de reformas sociales, en especial, la reforma agraria. En agosto de 1975, el general Francisco Morales Bermúdez hizo lo propio con su predecesor, prolongando la dictadura militar hasta julio de 1980. MODERNIZACIÓN (1980 - HASTA HOY) Poco antes de que los militares cumplieran diez años en el poder, sobrevino una dura crisis económica y política –que se materializó en huelgas que paralizaron todo el país, en particular, la del 19 de julio de 1977– que hizo inviable su continuidad. Se inició entonces un proceso de negociación para restablecer la democracia, la que se acordó bajo la condición de que se elaborara una nueva Constitución, que “institucionalizar(ía) las transformaciones estructurales” del régimen, como especificaba el artículo 2.° del Decreto Ley N.° 21949, del 4 de octubre de 1977, mediante el cual se regularon las elecciones para la Asamblea Constituyente 32. El mismo decreto ley preveía que las elecciones a representantes de la Asamblea Constituyente se realizarían el 4 de junio de 1978 y que, una vez efectuada, esta se instalaría el 28 de julio del mismo año, debiendo culminar sus funciones en la primera quincena de 1979. Sin embargo, el proceso electoral no ejecutó en la fecha fijada, sino dos semanas después, el 18 de junio. Una vez elegidos sus representantes e instalada la Asamblea Constituyente bajo la presidencia de Víctor Raúl Haya de la Torre, esta terminó de aprobar la nueva Constitución, la que, si bien se promulgó el 12 de julio de 1979, solo entró en vigencia el 28 de julio del año siguiente, con el restablecimiento de la democracia 33. En el proceso electoral participaron todos los partidos y movimientos políticos que en ese entonces canalizaban los diferentes intereses 32. García Belaunde, D. (1989-1990). El constitucionalismo peruano en la presente centuria. Derecho, (43-44); García Belaunde, D. (1979). Perú: veinticinco años de evolución político-constitucional (1950-1975). En AA. VV., Evolución de la organización político-constitucional en América Latina. T. 2, México: UNAM. 33. Al igual que la Constitución de 1856, también el Ejecutivo de turno pretendió observar el trabajo constituyente. Sobre el tema, García Belaunde, D. Sanción, promulgación y publicación de la Constitución de 1979, en su libro La Constitución en el péndulo, UNAS, Arequipa, 1996, p. 35 y ss.

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de la sociedad, salvo Acción Popular. Ninguna fuerza política llegó a obtener la mitad o más de los escaños –que eran 100–, por lo que lo esencial del trabajo constituyente se aprobó de manera consensuada, en particular, entre las dos primeras minorías –el APRA y el Partido Popular Cristiano–. Fruto de la composición heterogénea de la Asamblea y de los consensos a los que era preciso arribar, la Constitución del 79 fue extensa y reglamentarista –tuvo 307 artículos y 18 disposiciones finales y transitorias–, reflejándose en su contenido la superposición de diversos techos ideológicos, especialmente en el relativo a su régimen económico. A diferencia de todas las constituciones anteriores, que eran versiones corregidas y aumentadas de las que les precedieron, la Constitución de 1979 modernizó la estructura y el contenido de estas. Esto pudo realizarse no solo a partir del nuevo estado de cosas que, para bien o para mal, dejaba el gobierno militar, sino también debido a los avances del constitucionalismo de la segunda posguerra. Empezaba aquella con un largo y poético preámbulo, al que le siguió un extenso título en el que se recogían los derechos y libertades esenciales del hombre. A los de corte individual y político, que vienen de las cartas del siglo xix, y los sociales, económicos y culturales, algunos de los cuales ya habían sido incorporados en las constituciones de 1920 y 1933, se sumaron otros, no faltando también los excesos – como el reconocimiento del derecho a una sepultura gratuita–. Parte de este re-diseño en el tratamiento constitucional de los derechos consistió en conferirles el más alto rango no solo a los que se encontraban expresamente previstos, sino también a aquellos que puedan inferirse de su “cláusula de derechos no enumerados”, un artículo que en sus líneas generales se incorporó tomando como modelo a la ix Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Igualmente singular fue que se confiriera rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos, lo que propiciaba que la Carta del 79 no se redujera a sus 307 artículos y 18 disposiciones finales y transitorias, sino se extendiera para comprender todos los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales que sobre esa materia ratificara el Estado peruano. Este tratamiento extenso y

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complejo de los derechos se fortaleció con la introducción de un título relativo a las “garantías constitucionales”, esto es, la parte relacionada con la defensa jurídica de la Constitución y sus derechos. Allí se volvió a insistir en el hábeas corpus, se constitucionalizó por primera vez el amparo –de origen mexicano, pero en la versión que se desarrolló en el país del Mar del Plata– y también se hizo lo propio con el acceso a la jurisdicción internacional de los derechos humanos, ratificándose a nivel constituyente la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos, lo que antes había hecho el gobierno militar con algunos reparos. Dentro de este mismo apartado, la Constitución de 1979 también creó una acción abstracta de constitucionalidad, cuyo conocimiento se previó que fuera de competencia exclusiva del Tribunal de Garantías Constitucionales, que también por primera vez se creaba siguiendo el modelo de la jurisdicción constitucional austriaca 34. Simultáneamente, se constitucionalizó el denominado “control judicial de constitucionalidad de las leyes”, contrarrestándose así una infeliz tendencia jurisprudencial  35, lo que dio lugar a la configuración de un sistema “dual” o “paralelo” de jurisdicción constitucional, que después siguieron otros países, tanto del continente como de otras regiones. También se constitucionalizó una serie de órganos, como el Consejo Nacional de la Magistratura o el Ministerio Público –que se separó del Poder Judicial–, y se sistematizó el tratamiento de una serie de instituciones, como la propiedad, la educación, los tratados o el régimen económico, o simplemente se les introdujo por primera vez en su “corpus”, como sucedió con los partidos políticos y la integración regional, a la que se impulsó, así como el proceso de descentralización y regionalización, cuya implementación fue infeliz. 34. Vid. García Belaunde, D. (1982-1983). La influencia española en la Constitución peruana (a propósito del Tribunal de Garantías Constitucionales). Revista de Derecho Político, (16), pp. 201 y ss. 35. En el caso del expresidente José Luis Bustamante y Rivero, la Corte Suprema se inhibió de realizar el control de constitucionalidad de una ley, argumentando que tal competencia no estaba prevista en la Constitución. Vid. la sentencia en García Belaunde, D. (1971). El Hábeas Corpus interpretado. Lima: PUCP, pp. 171-172. Las vicisitudes del caso, narrados por uno de los magistrados que valientemente se opusieron a servir al gobierno de facto, en García, D. (1978). Memorias de un juez. Lima: Andina, p. 171 y ss.

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En la parte orgánica, la Constitución del 79 trató de superar la fragilidad que caracterizó al Poder Ejecutivo durante la vigencia de la Constitución de 1933, introduciendo la segunda vuelta electoral (ballotage) solo para la elección del presidente y del vicepresidente. Atribuyó al Poder Ejecutivo la competencia para dictar decretos legislativos, formalizando así una práctica que en los hechos se había iniciado con la Carta que la precedía. Igualmente, y al lado de la potestad reglamentaria, se facultaba al presidente de la república, con acuerdo del Consejo de Ministros, a dictar “decretos extraordinarios en materia económica y financiera”, una suerte de “decretos de urgencia” que, si bien en la práctica tenían el mismo rango de las leyes, sin embargo, el Tribunal de Garantías Constitucionales se negó a aceptar36. En el ámbito parlamentario, las principales reformas introducidas tenían que ver con el establecimiento de un Senado que tendría representación regional, al que se facultó para participar en diversos actos que antes eran de ejercicio exclusivo del presidente de la república, como es el caso del nombramiento de embajadores. Además, se creó una Comisión Permanente que debería funcionar durante el lapso de receso parlamentario o en que la Cámara de Diputados fuera disuelta, si este censuraba a tres consejos de ministros. Durante la vigencia de la Constitución de 1979, se sucedieron tres presidentes constitucionales, un hecho inédito en la historia republicana del país. Los dos primeros, Fernando Belaunde Terry (1980-1985) y Alan García Pérez (19851990), con éxitos y problemas diversos, terminaron sus mandatos constitucionales. No así el tercero, Alberto Fujimori, quien, elegido para el periodo 1990-1995, antes de la mitad de su mandato (5 de abril de 1992), propició un autogolpe con el apoyo de las Fuerzas Armadas, y disolvió el Congreso de la República, clausuró el Tribunal de Garantías Constitucionales e intervino a los órganos constitucionales más importantes (como el Poder Judicial), dejando en suspenso los artículos de la Constitución de 1979 que se opusieran al Decreto Ley N.º 25418, de 6 de abril de 1992, mediante el 36. Eguiguren, F. (1991). El Tribunal de Garantías Constitucionales: las limitaciones del modelo y las decepciones de la realidad. Lecturas sobre temas constitucionales, (7), p. 15 y ss.; Landa, C. (1995). Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional. Pensamiento Constitucional, (2), p. 73 y ss.

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cual se institucionalizó el autodenominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”37. Los pretextos que entonces se dieron, y que contaron con un importante respaldo de la opinión pública, fueron diversos (políticos, económicos, sociales, etc.). Lo cierto del caso es que la intención real del régimen era mantenerse indefinidamente en el poder. Unos meses después, agobiado por la presión internacional, el dictador decidió convocar a un Congreso Constituyente Democrático (CCD), que fue elegido el 22 de octubre de 1992, autorizándosele para que actúe tanto en la condición de un órgano legislativo como de un poder constituyente, en este último caso, al determinarse que “su propósito fundamental” era que el Perú “cuente con una nueva Constitución Política con sentido de futuro, que haga posible lograr la paz, su desarrollo integral y una auténtica democracia” (art. II del Decreto Ley N.° 25684). El CCD se instaló el 30 de diciembre de 1992 y terminó de elaborar la nueva Constitución en agosto de 1993. Como ya se había previsto en el Decreto Ley N.° 25684, que contenía la convocatoria, la nueva Carta tendría que ser aprobada mediante referéndum, por lo cual, a fin de ocultar la subordinación del CCD al Ejecutivo, aquel aprobó la Ley Constitucional de 31 de agosto de 1993, mediante la cual se dispuso que la Constitución aprobada por el CCD se sometiera a este proceso de consulta ciudadana. Este se realizó el 31 de octubre de 1993, resultando ratificada la Constitución por un escaso margen de los votos emitidos y con la ausencia de un tercio de la población electoral, además de las denuncias de fraude que en su momento alertaron a uno de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones. La Constitución de 1993, que entró en vigencia el 31 de diciembre de 1993, es numéricamente más breve que la del 79. Tiene menos de 100 artículos que su antecesora, que no precisamente son el resultado de su sistematización, sino de tratar de establecer diferencias con esta, lo que se hizo ya finalizado el trabajo constituyente propiamente dicho, y que ha generado numerosos vacíos y no menos 37. Planas, P. (1999). El fujimorato. Estudio políticoconstitucional. Lima: Talleres gráficos Kelly; García Belaunde, D. & Planas, P. (1993). La Constitución traicionada. Páginas de historia reciente. Lima: Seglusa editores.

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entuertos en la regulación constitucional de diversas instituciones (Fernández, 1994). En términos generales, la Carta del 93 es una reproducción de la Constitución de 1979 aproximadamente en el 70 % de su contenido. Entre las principales diferencias resalta la ausencia de un preámbulo de la elegancia que tenía la del 79 y la deflación en el reconocimiento de los derechos, en particular, los relacionados con los derechos económicos, sociales y culturales, como consecuencia del sesgo neoliberal que primó entre quienes integraban el CCD y que, por cierto, alentaban el régimen. En este grupo de derechos destaca la eliminación del derecho a la estabilidad en el empleo y el reconocimiento, en su lugar, del derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario, cuyo contenido protegido, sin embargo, se dejó a que el legislador lo desarrolle. Es también notorio el tratamiento deficiente que realiza de algunos de ellos –como sucede con la libertad de asociación, que se asimila a la asociación como persona jurídica– y la eliminación del rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, a los que, sin embargo, de manera pretoriana, el Tribunal Constitucional les ha devuelto tal condición. Una novedad que contiene la Constitución de 1993 es el reconocimiento de diversos derechos relacionados con la participación política y la institucionalización de mecanismos de democracia directa, como la iniciativa legislativa, el referéndum o la rendición de cuentas, así como la creación de la Defensoría del Pueblo como un órgano constitucionalmente autónomo. También destaca entre sus cambios el relacionado con el régimen económico, que si en la Constitución de 1979 era lo suficientemente abierto como para que su destino no esté ligado al plan de gobierno de un régimen, en la actual se optó por constitucionalizar un programa de gobierno rígidamente liberal, al condicionar la actividad empresarial del Estado a que se realice sujeta al principio de subsidiaridad, en el contexto de una economía social de mercado. Igualmente, es una novedad la introducción de los “contratos-leyes”, esto es, cierto tipo de contratos administrativos suscritos entre los inversionistas privados y el Estado a los cuales se garantizó su inmodificabilidad legislativa.

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Entre las reformas más importantes que contiene la Constitución del 93 en la parte orgánica está el fortalecimiento de las competencias del presidente de la república, quien puede disolver el Congreso en el caso de que este haya censurado o dejado de dar el voto de confianza a dos consejos de ministros de manera consecutiva. También la autorización para vetar parcialmente leyes y, en su versión original –hoy ya modificada–, a reelegir de forma inmediata al presidente (este fue uno, si no el más importante, motivo del autogolpe del 5 de abril de 1992)38. A diferencia de la Constitución del 79, que planteó la cuestión de manera ambigua, la del 93 contempló la facultad presidencial de dictar “decretos de urgencia”, lo que sumado a la potestad de dictar decretos legislativos conforman los dos ámbitos dentro de los cuales el Ejecutivo ejerce potestades legislativas. Contrario a la tradición constitucional, se consagró un Parlamento unicameral. Esta medida, solo justificada con base en criterios populistas que pretendían esconder el verdadero afán del régimen, ha reducido a estándares mínimos la representación política, pues originalmente previó que 120 parlamentarios representen a un promedio de treinta millones de peruanos, lo que ha morigerado en algo una reciente reforma constitucional, mediante la cual se incrementó el número de parlamentarios a ciento treinta. Y last but not least, haber desmembrado el sistema electoral entre tres órganos distintos –que se realizó con el propósito de manejar los procesos electorales en la década de los noventa y el realizado el año 2000– haber desmontado el proceso de descentralización – lo que posteriormente fue rectificado mediante una nueva reforma constitucional–, dentro del cual se encontraba el tratamiento de los gobiernos regionales, un anhelo presente desde inicios de la república. Puesto que en lo esencial la Constitución de 1993 estaba confeccionada a la imagen del gobernante de turno, todo hacía indicar que su vigencia se reduciría a la permanencia de Fujimori en el poder; sin embargo, 38. Para una comparación entre Augusto B. Leguía y Alberto Fujimori, los dos únicos presidentes que abusaron de la reelección presidencial, terminando ambos presos, vid., Planas, P. (1998). La autocracia de Leguía y el fujimorato. Diferencias y semejanzas, en su libro Democracia y tradición constitucional en el Perú. Lima: Editorial San Marcos, pp. 379-393.

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pese a que este fue vacado en el año 2000 y la Ley N.º 27600 dispuso el retiro de su firma del texto de la Constitución, han sido infructuosos todos los esfuerzos realizados hasta ahora con el propósito de restablecer la vigencia de la Constitución de 1979 o reformar totalmente la actual teniendo como documento de base la Carta que ella derogó. En cierta forma, esto se debe a las sucesivas reformas constitucionales efectuadas, pero también al aggiornamento realizado por el Tribunal Constitucional mediante su jurisprudencia. Tal vez a ello se deba el desinterés actual por sustituirla o restablecer la Constitución de 1979, como propuso la Comisión de Estudio sobre la Reforma Constitucional que se creó durante el gobierno del presidente Valentín Paniagua, en el año 2001 39. En el camino quedó una demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la propia Constitución de 1993, que el Tribunal Constitucional desestimó. También quedó trunco el esfuerzo del Congreso por realizar una modificación total de la Constitución (Ley N.° 27600), lo que el Tribunal Constitucional condicionó a que se siguiera el procedimiento de reforma que ella contempla, quedando actualmente solo pendiente de resolverse una iniciativa legislativa, planteada en ejercicio del derecho de participación política, con iguales propósitos (Proyecto de Ley N.º 2001/2012, de marzo de 2013), que bien podría terminar en un referéndum de difícil pronóstico. BIBLIOGRAFÍA • Aljovín, C. (2001). La Confederación PerúBoliviana de 1836-1839: política interna o externa. Investigaciones Sociales. Revista del Instituto de Investigaciones HistóricoSociales (Universidad Nacional Mayor de San Marcos), 5(8). • Aljovín, C. (2000). Caudillos y Constituciones. Perú: 1821-1845. Lima: FCE. • Alzamora, L. (1942). La evolución política y constitucional del Perú independiente. Lima: Librería e imprenta Gil.

39. Cf. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional, Konrad Adenauer, Lima 2001.

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR EL SISTEMA COMPLEMENTARIO DE PENSIONES PÚBLICO Y PRIVADO THE CONSTITUTIONAL RIGHT TO SOCIAL SECURITY AND THE NEED TO IMPLEMENT THE SUPPLEMENTARY PENSION SYSTEM PUBLIC AND PRIVATE Francisco Morales Saravia [email protected] Máster en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales por ESADE-Facultad de Derecho de la Universidad Ramón Llull, Barcelona, España Recibido: 20 de noviembre de 2015

SUMARIO • Introducción • El Estado social y democrático de derecho según la Constitución de 1993 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional • Algunos elementos del Estado social y democrático de derecho según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional • El derecho a la seguridad social según el parámetro de constitucionalidad • El derecho a la seguridad social debe ser de por vida • Los déficits de constitucionalidad del sistema privado de pensiones • Implementación del sistema complementario de pensiones público y privado a fin de adecuar el Sistema Privado de Pensiones con el parámetro de constitucionalidad del derecho a la Seguridad Social • Conclusiones RESUMEN Este artículo presentará la configuración constitucional del Estado social y democrático de derecho, el parámetro constitucional del derecho constitucional a la seguridad social, la justificación de por qué el actual sistema privado de pensiones no es compatible con dicho parámetro y, adecuando una propuesta de la Defensoría del Pueblo del 2005, se

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planteará una propuesta de implementación del sistema complementario de pensiones público y privado a fin de hacer compatible este último con dicho parámetro. PALABRAS CLAVES Derecho constitucional; sistema de pensiones.

seguridad

social;

ABSTRACT This article will introduce the constitutional configuration of social and democratic state of law, constitutional parameter of the constitutional right to social security, the justification for why the current private pension system is not compatible with the parameter and adapting a proposal by the Ombudsman People 2005, a proposal for implementation of the complementary system of public and private pensions in order to reconcile the latter with that parameter will be raised. KEYWORDS Constitutional right; social security; pension system. INTRODUCCIÓN Con la liberalización de la economía en el Perú durante la década de los noventa, también se produjo un profundo cambio en el sistema de seguridad social de nuestro país

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que hasta entonces era totalmente público1. Por decirlo de alguna manera, también se liberalizó la seguridad social en algunas de sus prestaciones, en particular las más rentables. Así se crearon las empresas prestadoras de salud (EPS) para dar servicios de salud a los trabajadores en planillas y las administradoras privadas de fondos de pensiones (AFP) para administrar los aportes previsionales de los trabajadores formales. Este nuevo esquema fue consagrado en el artículo 11.° de la Constitución Política de 1993 2 y desarrollado en un nuevo marco legal3. Desde aquella reforma, que cambió por completo el sistema pensionario, han pasado más de veinte años y cada cierto tiempo han surgido críticas o reformas legales para mejorar el sistema privado de pensiones. Por ejemplo, algunas de estas reformas fueron la posibilidad del retorno al sistema público de pensiones, una pensión mínima, la obligatoriedad de aportes para los trabajadores independientes (derogada), la reforma del mecanismo de pago de las comisiones a las AFP y últimamente la posibilidad de que los afiliados a una AFP puedan retirar hasta el 95  % de su fondo de pensiones cuando lleguen a la edad de jubilación (ley aprobada por el Congreso de la República y vetada por el presidente de la República). Consideramos que todas estas reformas parciales, algunas con éxito y otras sin este, son insuficientes para adecuar el sistema privado de pensiones, tal como está hoy, al marco constitucional vigente sobre el Estado democrático y social de derecho, al derecho a la seguridad social y a la obligación internacional que se deriva del artículo 71.° del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)4. Este artículo presentará la configuración constitucional del Estado social y democrático 1. La seguridad social tiene por función atender las contingencias sociales de asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, familiares a cargo, maternidad, invalidez y sobrevivientes. 2. “Artículo 11.°. El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Asimismo, supervisa su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado”. 3. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Decreto Supremo N.° 054-97-EF). 4. Véase el Convenio 102 de la OIT en: http://www.ilo.org/ dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ INSTRUMENT_ID:312247. Consultado el 4 de diciembre de 2015.

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de derecho, el parámetro constitucional del derecho constitucional a la seguridad social, la justificación de por qué el actual sistema privado de pensiones no es compatible con dicho parámetro y, adecuando una propuesta de la Defensoría del Pueblo del 2005, se planteará una propuesta de implementación del sistema complementario de pensiones público y privado a fin de hacer compatible este último con dicho parámetro. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Conforme a los artículos 3.° y 43.° de la Constitución, la República del Perú se configura como un Estado social y democrático de derecho5. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente: El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio”. (Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, fundamento 12, párrafo 1) […] se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado. (Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, fundamento 10 y ss.) 5. “Artículo 3.°. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno” (énfasis agregado). “Artículo 43.°. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de separación de poderes” (énfasis agregado).

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El derecho constitucional a la seguridad social The constitutional right to social security

Conforme a la Constitución y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se puede afirmar que el modelo de Estado social reconocido por la Constitución se caracteriza por ser un Estado con funciones de carácter social, por desarrollar aquellas funciones en una economía social de mercado (artículo 58.° de la Constitución) y por garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (artículo 44.° de la Constitución). En consecuencia, a partir de las consideraciones precedentes, se concluye que en el Perú la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos definen como un Estado social y democrático de derecho y no como un Estado liberal. ALGUNOS ELEMENTOS DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Una vez definido el mandato constitucional relativo al Estado social y democrático de derecho, se hace necesario establecer algunos de sus elementos que, sin ser los únicos, pueden ser considerados como los principales. Del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se pueden identificar algunos de esos elementos, como la economía social de mercado, el principio de solidaridad y el deber del Estado de garantizar los derechos fundamentales. La economía social de mercado La Constitución establece en el artículo 58.° que el modelo económico en el Perú es el de una economía social de mercado6. Desde sus orígenes en la Alemania de la Posguerra, la economía social de mercado, a diferencia de la economía de mercado, ha tenido como uno de sus elementos principales la seguridad social (pensiones y prestaciones de salud, entre otras). Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, puesto que ha venido perfilando y protegiendo los derechos pensionarios de los ciudadanos, en los diferentes regímenes (público y privado) que reconoce nuestro ordenamiento jurídico, cuando según los casos han sido vulnerados. Por ello, y con relación a los derechos 6. “Artículo 58.°. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura”.

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pensionarios, el Tribunal ha precisado lo siguiente: [H]a sido una constante de este Tribunal dispensar protección a los titulares de dichos derechos, cuando ese ha sido el caso, no solo en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución (acciones de inconstitucionalidad, por ejemplo), sino también en la de ‘guardián último de los derechos fundamentales’ (acciones de amparo, esencialmente), tutela que ha concedido en todos aquellos supuestos en los que, a su juicio, haya sido evidente la afectación de los derechos a los que se refiere la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución”. (Exp. N.° 002-2003-AI/TC, fundamento 6) En tal sentido, conforme a la Constitución y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, uno de los elementos de nuestro Estado social y democrático de derecho y de la economía social de mercado lo constituye “el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social”, conforme al artículo 10.° de la Constitución y los derechos que sobre la misma materia reconocen los artículos 11.°, 12.°, y primera, segunda y tercera disposiciones finales y transitorias de la Constitución. (Exps. N.° 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC –acumulados–, fundamentos 3 y 4) El principio de solidaridad En relación con el principio de solidaridad, presente en el Estado social y democrático de derecho, en la economía social de mercado y sobre todo en el derecho a la seguridad social, el Tribunal Constitucional ha sostenido lo siguiente: El principio de solidaridad, directamente relacionado con la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, está en la base misma de nuestro sistema jurídico, que ha puesto al hombre y no a la empresa ni a la economía, en el punto central de su ethos organizativo. Así, el Constituyente, al establecer en el artículo 1.° de la Constitución Política, que ‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’, ha dejado un mensaje claro para las generaciones futuras; por ello, tanto el

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Estado como la sociedad se organizan y toman sus decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se haga debe preferir el bienestar de todos y la preservación de la especie, así como también de las demás especies, como ya se ha dicho. (Exp. N.° 0048-2005-PI/TC, fundamento 37) Esta toma de posición del Tribunal Constitucional del Perú, sin duda, es fundamental para comprender que el sistema privado de pensiones tiene el deber de contribuir con el sostenimiento y preservación del sistema público de seguridad social, basado en la solidaridad, puesto que la Constitución permite que se le entregue la administración de las prestaciones pensionarias, que por su naturaleza corresponde al sistema de seguridad social. El sistema privado de pensiones gestiona, administra o gerencia los recursos necesarios para satisfacer el derecho constitucional a la pensión, cuando las personas lleguen a la vejez. Colaboran y deben preservar la finalidad del servicio público pensionario. El deber del estado de garantizar los derechos fundamentales Conforme al artículo 44.° de la Constitución7, el Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia y cada vez que resuelve los procesos de garantía de los derechos fundamentales se ha encargado de recordar el deber del Estado, ejecutado a través de sus funcionarios, de garantizar la plena vigencia y efectividad de tales derechos que pueden ser afectados por el mismo Estado o por los particulares. Del mismo modo, el Tribunal también ha establecido que ese deber igualmente corresponde a los particulares8.

7. Artículo 44.°. Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral de la Nación […] (énfasis agregado). 8. Mutatis mutandis, caso Eusebio Llanos Huasco. Exp. N.° 976-2001-AA/TC.

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Por tanto, a partir de las consideraciones precedentes, se puede concluir: • Nuestro modelo económico es el de una economía social de mercado, consustancial a nuestro Estado social y democrático de derecho, y no una economía neoliberal o economía de mercado pura. • La seguridad social (pensiones y prestaciones de salud) constituye uno de los elementos básicos del Estado social y democrático de derecho y de la economía social de mercado diseñados por la Constitución. • El principio de solidaridad está reconocido por la jurisprudencia constitucional y es uno de los fundamentos de nuestro modelo de economía social de mercado y se manifiesta a través del sistema de seguridad social. • El deber de proteger los derechos fundamentales, y en particular el derecho a la seguridad social, vincula a los agentes públicos y a los particulares. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL SEGÚN EL PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD Bajo el marco del Estado social y democrático de derecho y de la economía social de mercado definidos por la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, descrito anteriormente, debemos configurar el parámetro de constitucionalidad del derecho a la seguridad social garantizado y regulado por los artículos 10.°, 11.° y 12.° de la Constitución Política de 19939: El artículo 10.° de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. 9. El parámetro de constitucionalidad está conformado por la Constitución Política de 1993, la jurisprudencia constitucional dictada por el Tribunal Constitucional, los tratados internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Véase Remotti, J. Prólogo. En Castañeda Segovia (2009). El delito de terrorismo y garantías procesales en la lucha antiterrorista. Análisis de su evolución jurisprudencial (pp. XXXII-XXXV). Lima: Grijley. Morales, F. (2013). Interpretación de las normas sobre derechos y las libertades conforme a los tratados internacionales en esta materia. En AAVV, La Constitución comentada, análisis artículo por artículo (tomo III), (pp. 1175-1183). Lima: Gaceta Jurídica.

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El artículo 11.° de la Constitución establece que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa, asimismo, su eficaz funcionamiento. El artículo 12.° de la Constitución dispone que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley. La interpretación de los mencionados artículos debe efectuarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú según el mandato de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución10. En tal sentido y respecto de los tratados internacionales de derechos humanos en materia de seguridad social, se debe considerar lo siguiente: El artículo 25.° de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. El artículo 71.° del Convenio 102 de la OIT exige que el costo de las prestaciones de asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, prestaciones familiares, maternidad, invalidez, sobrevivientes y los gastos de administración de estas prestaciones deben ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos. El artículo 9.° del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales dispone que los Estados parte del Pacto 10. Sobre esta regla de interpretación de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha dicho: “Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región.” (Exp. N.° 0217-2002-HC, fundamento 2). Sobre esta regla de interpretación de los derechos constitucionales véase Morales, F. (2013). Interpretación de las normas sobre derechos y las libertades conforme a los tratados internacionales en esta materia. En AA.VV. La Constitución comentada, análisis artículo por artículo (tomo III), (pp. 1175-1183). Lima: Gaceta Jurídica.

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reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social. El artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) establece que toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que le imposibiliten física o mentalmente obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. Del mismo modo, la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (Exp. N.° 1080-2000-AA/TC, fundamento 5) y que: La seguridad social (dentro de cuyo concepto se entenderá incluido el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artículo 11.° de la Constitución) es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones. En este caso, el rol que compete al Estado en la promoción del ejercicio del instituto no puede ser subestimado ni mucho menos desconocido” (Exp. N.° 011-2002-AI/TC, fundamento 14). Una vez identificadas las normas constitucionales e internacionales, y la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la seguridad social, estaremos en condiciones de configurar el parámetro constitucional del mencionado derecho, que tendrá las siguientes características y elementos:

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• El derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social para su protección frente a las contingencias de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad, que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. • El derecho a la seguridad social tiene por finalidad la elevación de la calidad de vida cuando se produzca alguna de las mencionadas contingencias. • En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. • El costo de las prestaciones de asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, prestaciones familiares, maternidad, invalidez, sobrevivientes y los gastos de administración de estas prestaciones deben ser financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos. • Las prestaciones pueden ser otorgadas por entidades públicas, privadas o mixtas. • El Estado tiene la obligación de supervisar el eficaz funcionamiento de las entidades que otorgan las prestaciones a fin de que se cumpla la finalidad del derecho a la seguridad social. • La Constitución dispone que los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles, puesto que sirven para que se cumpla la finalidad del derecho a la seguridad social. • De los elementos mencionados y sobre todo del concepto de elevación de la calidad de vida ante las contingencias se deriva la obligación mínima de garantizar de por vida las prestaciones en materia de salud y pensiones. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DEBE SER DE POR VIDA A diferencia de otros derechos, como la libertad, el derecho a la seguridad social es un derecho prestacional que requiere de un [email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 71-80,2016

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financiamiento para que sea efectivo. Esta característica lo diferencia de otros derechos. Como se ha expresado anteriormente, la Constitución reconoce y el Estado garantiza el derecho a la seguridad social, que consiste en la protección de la persona frente al desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad, que le imposibiliten obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa, y para la elevación de su calidad de vida. Ahora bien, la función que la Constitución reconoce al derecho a la seguridad social determina que el sistema de pensiones (público y privado) garantice las prestaciones de por vida de los titulares de dicho derecho. Del mismo modo, según la Constitución, la gestión de los medios para que este derecho sea efectivo puede ser gestionada indistintamente por entidades públicas, privadas o mixtas, siempre y cuando cumplan con las finalidades mínimas que se derivan del parámetro constitucional antes descrito, y que en resumen deben garantizar: • La protección de las personas que lo gocen a fin de llevar una vida digna y decorosa, y para la elevación de su calidad de vida. • El cumplimiento de dicha finalidad supone que las prestaciones (pensiones y salud) deben ser garantizadas de por vida, independientemente de que se otorguen a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por tanto, conforme a nuestra Constitución, las entidades públicas, privadas o mixtas tienen la obligación de cumplir con la finalidad del derecho a la seguridad social de que el sistema de pensiones debe preservar y garantizarlas de por vida, puesto que dichas entidades solo son los medios para alcanzar la finalidad constitucional prevista. Los modelos de gestión y financiamiento podrán ser públicos, privados o mixtos pero siempre garantizando la finalidad descrita anteriormente, caso contrario se comprobará una vulneración al derecho a la seguridad social reconocido por la Constitución.

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LOS DÉFICITS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES Para varios autores nacionales, el sistema privado de pensiones no es propiamente un sistema de seguridad social porque no se basa en el principio de solidaridad, que sí fundamenta el sistema público de pensiones11. Si bien desde el punto de vista doctrinario puede ser aceptable tal planteamiento, ocurre que el artículo 1.° de la Ley del Sistema Privado de Pensiones dispone que el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene por objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de seguridad social en el área de pensiones, a efectos de otorgar protección ante riesgos de vejez, invalidez y fallecimiento12. Por tanto, se debe compatibilizar esta norma con el parámetro constitucional del derecho a la seguridad social descrito anteriormente a fin de posibilitar que el sistema privado de pensiones sea uno de los pilares del más amplio sistema de seguridad social peruano, como se verá más adelante.

11. Así, Pasco (2008) opina: “Es […] en la solidaridad donde encontramos el criterio diferenciador por excelencia: la Seguridad Social apunta a repartir desigualmente los ingresos de modo que los fuertes soporten a los débiles, asumiendo así una función básica de redistribución de la renta. Sin tal objetivo, la Seguridad Social desvirtuaría sus esencias. Los sistemas privados renuncian a toda solidaridad y a toda redistribución; se sustentan precisamente en lo contrario: en la capitalización y el disfrute individuales, segregando toda transferencia de recursos y condicionando el monto de las prestaciones a la medida exacta de los aportes personales. Si en atención a lo axiológico se puede afirmar que los sistemas privados no asumen ni corresponden a los principios, extraeríamos de allí como preconclusión que tales sistemas no pertenecen al mundo de la Seguridad Social” (p. 269). Por su parte, González (2008) opina: “[…] el Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones se crea bajo la modalidad de ahorro forzoso en cuentas individuales de capitalización en las que se deposita el aporte mensual del trabajador y la rentabilidad generada por las inversiones producidas por la empresa privada administradora del fondo constituido (AFP), que servirán para financiar su pensión. Siendo ello así, del cotejo de ambos sistemas, resulta por demás evidente que el privado de pensiones al carecer de basamento sustentado en la solidaridad no puede ser conceptuado como un Sistema de Seguridad Social” (p. 293). Abanto (2015) también opina que, al carecer de solidaridad intrínseca, es un mecanismo de aseguramiento o administración privada de los fondos de pensiones, mas no un régimen previsional en estricto. 12. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo N.° 054-97-EF dispone lo siguiente: “Artículo 1.°. El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene por objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de seguridad social en el área de pensiones, a efectos de otorgar protección ante riesgos de vejez, invalidez y fallecimiento, y está conformado principalmente por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), las que administran los fondos de pensiones […]. Complementariamente, participan del SPP las empresas de seguros que proveen las prestaciones que correspondan, así como las entidades o instancias que participan de los procesos operativos asociados a la administración de los Fondos de Pensiones” (énfasis agregado).

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Otros aspectos relacionados con los déficits de constitucionalidad de nuestro sistema pensionario privado son los siguientes13: • El sistema privado no garantiza una pensión de por vida en el caso del retiro programado, porque está sujeta al límite de la cuenta individual (fondo individual). Si el pensionista quiere que su pensión sea de por vida, debe trasladar su fondo a una compañía de seguros para que le entregue una renta vitalicia, que probablemente será menor. • El pensionista del sistema privado de pensiones puede perder su fondo a causa de una hiperinflación, crisis económica o financiera como en el 2008, o mala gestión del fondo por parte de la AFP, y el Estado no lo auxiliará y quedará desprotegido. • El sistema pensionario privado no cumple con lo dispuesto por el artículo 71.° del Convenio 102 de la OIT, que exige que el costo de las prestaciones y los gastos de administración de estas prestaciones sean financiados colectivamente por medio de cotizaciones o de impuestos14. • Hasta hoy la pensión promedio del sistema privado de pensiones es de 1000 nuevos soles. (Bjeletic & Tuesta, 2010) IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA COMPLEMENTARIO DE PENSIONES PÚBLICO Y PRIVADO A FIN DE ADECUAR EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES CON EL PARÁMETRO DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Al cabo de veinte años de funcionamiento del sistema privado de pensiones, creemos que debe ser adecuado al estándar constitucional 13. Por su parte, el sistema público de pensiones tiene algunas ventajas en relación con los déficits de constitucionalidad del sistema privado: - El sistema público sí garantiza una pensión de por vida. - El sistema público establece pensiones iguales para todos bajo el principio de solidaridad. - El sistema público siempre contará con el auxilio del Estado en la actualización de sus pensiones y en casos de grave crisis económica. 14. Vidal (2015) refiere que la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) ha señalado que en el Sistema Privado de Pensiones del Perú (SPP) solo los asegurados contribuyen a las cuentas individuales de capitalización y a la financiación de las primas del seguro de vejez, invalidez y de sobrevivientes, y los gastos de administración solo están a cargo de los trabajadores afiliados a las administradoras de fondos de Pensiones (AFP).

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que se deriva del derecho a la seguridad social conforme a la Constitución, a los tratados internacionales de derechos humanos y a la jurisprudencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional del Perú. En ese sentido, proponemos que se haga una reforma legal que siga la propuesta de tres pilares del Banco Mundial (1994) y la propuesta de la Defensoría del Pueblo sobre la complementariedad de los sistemas pensionarios públicos y privados (2004). La propuesta del Banco Mundial establece tres pilares: 1) primer pilar, de ahorro obligatorio, basado en la solidaridad colectiva, que conducirá a una pensión básica, mínima o general; 2) un segundo pilar, de ahorro obligatorio y capitalización individual, administrado privadamente para proveer una pensión suficiente; y 3) un tercer pilar, de ahorro voluntario, que complemente al pensionario o pensión complementaria15. Esta propuesta tiene interesantes ejemplos en Estados Unidos, Canadá, Australia y Reino Unido16. La Defensoría del Pueblo del Perú ha efectuado críticas al actual sistema pensionario: […] la existencia de dos sistemas paralelos, competitivos y no complementarios, es inconveniente. Genera inestabilidad en los efectos fiscales e incentivos perversos en el sistema político. Siguiendo la experiencia internacional, parece mucho mejor crear un sistema de pilares, en el que el SNP y el SPP se complementen. En ese esquema, el sistema público tendría como principal objetivo el de proveer una pensión básica, mientras que el sistema privado sería complementario y permitiría un mejor reemplazo de ingresos para los trabajadores formales y los sectores medios y altos (Defensoría del Pueblo, 2005, p. 20). 15. Pasco (2008, p. 264); Barr (2002, p. 2). 16. “En Estados Unidos se combinan las jubilaciones de primera y segunda línea, y ambas están basadas en un régimen de reparto. En Canadá existe una jubilación de primera línea que proporciona alivio de la pobreza y una de segunda línea obligatoria, con régimen de reparto organizado públicamente que permite la distribución uniforme del consumo. Otros países, como Australia y varios países de América Latina, tienen jubilaciones de segunda línea con régimen de capitalización administrado por el sector privado. El Reino Unido optó por un sistema mixto: una jubilación de monto fijo obligatorio; más allá de ella también es obligatorio estar afiliado a un plan estatal de jubilación en función del ingreso (con régimen de reparto) o a un programa ocupacional aprobado (privado, con régimen de capitalización y a menudo de prestaciones definidas), o bien aportar a una cuenta de capitalización individual”. (Barr, 2002, p. 15)

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Así, siguiendo el modelo de los tres pilares del Banco Mundial, la Defensoría del Pueblo propone un nuevo esquema pensionario: Considerando que se plantea un sistema general de pensiones, con complementariedad entre el sistema público y el privado, sería conveniente que las funciones se especialicen. En otras palabras, que el sistema público tenga como objetivo primordial el evitar la pobreza en la vejez, y el privado sirva para mejorar esa pensión permitiendo un adecuado reemplazo de ingresos. Bajo este esquema, podemos pensar que lo que corresponde al sistema público es fundamentalmente otorgar una pensión básica, uniforme. Los problemas que esto puede traer si fuera el único sistema vigente, es una muy baja tasa de reemplazo para trabajadores con ingresos medios y altos y un alto desincentivo para que estos aporten en tanto verán que la mayor parte de su cotización es redistribuida solidariamente y poco de su aporte se transforma en ingresos pensionarios. En un sistema de dos pilares complementarios, estos problemas se verían reducidos debido al funcionamiento del pilar privado, al cual los trabajadores aportarían para aumentar su tasa de reemplazo y obtendrían un monto adicional a su pensión de acuerdo con lo aportado” (Defensoría del Pueblo, 2005, p. 21). En esa misma línea, González (2008) propone: A nuestro entender lo que el actual estadio de la llamada cuestión pensionaria demanda es estudiar la conveniencia de revisar, proponer e implementar un nuevo esquema pensionario en el que todos los trabajadores estén afiliados a ambos Sistemas, cotizando al Sistema Público bajo el sistema tradicional de reparto, el cual garantizaría una pensión digna y homogénea; y al Sistema Privado bajo la modalidad de capitalización individual, en la que se otorgaría una pensión complementaria, siguiendo así las líneas matrices de la propuesta formulada por la Defensoría del Pueblo […]. (p. 297).

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Por lo tanto, sobre la base de los existentes sistemas previsionales, privado y público, que se presentan como paralelos, se debería pasar a uno complementario y de pisos pensionarios: • El primer piso pensionario: universal, público y obligatorio para todos los trabajadores asalariados, públicos y privados. También para los profesionales independientes. La contribución sería el porcentaje actual para quien decide tener solo pensión pública. Quien desea tener además una pensión de la AFP contribuiría con el mismo porcentaje hasta el tope del salario mínimo vital. • El segundo piso pensionario: universal, privado y obligatorio para todos los trabajadores asalariados, públicos y privados. También para los profesionales independientes. La contribución sería el porcentaje actual sobre la remuneración, pero sin considerar la parte del salario sobre la que se hace la contribución al sistema público. • El tercer piso pensionario: universal, privado y voluntario a cargo de las AFP, bajo el actual esquema. Esta propuesta tiene las siguientes ventajas: • Se cumple con la obligación internacional establecida en el artículo 71.° del Convenio 102 de la OIT, que exige una contribución colectiva para el sostenimiento de la seguridad social. • Se cumple con el principio de solidaridad y quienes ganan más ayudan a financiar el sistema público de pensiones. • La pensión estaría compuesta de dos montos: uno mínimo, pagado por el Estado, y el diferencial, pagado por la AFP. Con este esquema, quienes contribuyen más al fondo privado de pensiones tendrán una mejor pensión. • Quienes desean obtener solo una pensión pública se sujetarán al actual tope pensionario. • Se amplía la base contributiva de los dos sistemas haciéndolos complementarios. • Si se agota el fondo individual a cargo de la AFP, el pensionista sigue con una pensión a cargo del Estado, cumpliendo con la exigencia constitucional de que las pensiones sean de por vida.

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Para emprender esta necesaria reforma también deben ser incorporados a este esquema los sistemas pensionarios de militares y policías, así como de jueces, diplomáticos y otros a fin de que solo exista un único sistema pensionario, con sus niveles público y privado, para todos los peruanos, sin diferencias, compuesto de los tres pisos pensionarios descrito líneas arriba. CONCLUSIONES • La República del Perú se configura como un Estado social y democrático de derecho (ESDD) con una economía social de mercado (ESM). • El derecho a la seguridad social y el principio de solidaridad son elementos definitorios del ESDD y de la ESM. • El derecho a la seguridad social debe ser garantizado de por vida. • El actual sistema privado de pensiones tiene serios déficits de constitucionalidad, por lo que se hace necesario adecuarlo al parámetro de constitucionalidad descrito en este artículo. • Se debe implementar un sistema complementario de pensiones público y privado de pisos pensionarios, a fin de cumplir con la exigencia internacional de aportes colectivos y solidarios que permitirán garantizar pensiones de por vida. BIBLIOGRAFÍA • Abanto Revilla, C. (2015). ¿El sistema privado de pensiones es parte de la seguridad social? Un intento de adecuación a sus principios básicos. Laborem (15). • Barr, N. (2002). El sistema jubilatorio: Un rompecabezas, prerrequisitos y opciones en el diseño de jubilaciones y pensiones. Temas de Economía (29). • Bjeletic, J. & Tuesta, D. (2010). Reforma de pensiones en Perú. En J. Escrivá, E. Fuentes, A. García (eds.), Las reformas de los sistemas de pensiones en Latinoamérica. Avances y temas pendientes. España: BBVA. • Defensoría del Pueblo. (2005). El futuro de los sistemas de pensiones. Hacia una nueva relación entre el sistema público y el privado. Informe Defensorial N.° 99.

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• Escrivá, J., Fuentes, E. & García, A. (2010). Balance de las Reformas de pensiones en Latinoamérica. En J. Escrivá, E. Fuentes & A. García (Eds.), Las reformas de los sistemas de pensiones en Latinoamérica. Avances y temas pendientes. España: BBVA. • Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, caso más de 5000 ciudadanos contra el Decreto de Urgencia N.° 140-2001. • Exp. N.° 002-2003-AI/TC. • Exps. N.° 001-2004-AI/TC y N.° 002-2004AI/TC –acumulados–. • Exp. N.° 0048-2005-PI/TC, caso regalías mineras. • Exp. N.° 0217-2002-HC. • Exp. N.° 1080-2000-AA/TC. • Exp. N.° 011-2002-AI/TC. • Gamarra, L. (2015). La seguridad social: del Estado de necesidad al Estado de bienestar. Laborem (15). • González, C. (2008). La seguridad social y el sistema privado de administración de fondos de pensiones. En Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales. Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia previsional. Lima: Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica.

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• González, C. & Ántola, M. (2015). La derogación de la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones. Laborem (15). • Lanata, G. (2015). La reforma de 2008. ¿Una verdadera reforma previsional al sistema chileno? Laborem (15). • Pasco, M. (2008). Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios. En Tribunal Constitucional del Perú, Centro de Estudios Constitucionales. Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia previsional. Lima: Tribunal Constitucional, Gaceta Jurídica. • Vidal, Á. (2015). El derecho a la seguridad social en la Constitución Política y los convenios internacionales. Laborem (15). • Yermo, J. (2010). El papel ineludible de las pensiones privadas en los sistemas de ingresos de jubilación. En J. Escrivá, E. Fuentes & A. García (Eds.), Las reformas de los sistemas de pensiones en Latinoamérica. Avances y temas pendientes. España: BBVA.

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¿PELIGROS DE LA PONDERACIÓN? LA RACIONALIDAD DE LA PONDERACIÓN EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DANGERS OF WEIGHTS? RATIONALITY OF THE WEIGHTS IN THE INTERPRETATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS Jorge Alexander Portocarrero Quispe  [email protected] Doctor en Derecho por la Universidad Alemana Christian Albrechts - Universitat Zu Kiel Recibido: 21 de noviembre de 2015

Aceptado: 9 de diciembre de 2015

SUMARIO

PALABRAS CLAVES

• La ponderación y la teoría de los principios

Ponderación; interpretación de los derechos fundamentales; racionalidad.

• Peligros de la ponderación • Resultado RESUMEN El objetivo del presente artículo gira en torno a la identificación de los supuestos peligros que el procedimiento de ponderación acarrearía y si en efecto dichos peligros se deben a la propia ponderación o si por el contrario se derivan de las intenciones del operador jurídico. Esta problemática refleja la pregunta central del presente artículo: ¿son los peligros de la ponderación internos a su estructura o más bien externos a ella? La tesis que será desarrollada en lo subsiguiente consiste en que los peligros de la ponderación son externos a ella y dependen de la subjetividad del operador jurídico que, en algunos casos, no busca necesariamente orientar su argumentación hacia una corrección de justicia, sino a intereses o circunstancias personales. El artículo abordará, por tanto, las principales críticas dirigidas contra la ponderación como procedimiento racional de interpretación de normas con carácter de principios, es decir, derechos fundamentales y bienes colectivos. En la medida que se aborden los planteamientos críticos, se irá proporcionando una respuesta a los mismos a fin de valorar si en efecto aciertan en cuestionar la racionalidad de la ponderación como procedimiento racional de aplicación de normas.

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ABSTRACT The aim of this article revolves around the identification of the alleged dangers that the weighting procedure would entail and if indeed these hazards are due to weighting own or if instead derived from the intentions of the legal operator. This problem reflects the central question of this article: are the dangers of internal weighting structure or rather external to it? The thesis will be developed in subsequent is that the dangers of weighting are external to it and depend on the subjectivity of the legal operator, in some cases, not looking necessarily direct their argument towards a correction of justice, but interests or personal circumstances. The article will address therefore the main criticisms of the weighting procedure as rational interpretation of rules as a matter of principle, that is, fundamental rights and collective goods. To the extent that critical approaches are addressed, it will provide an answer to them to assess whether indeed it right in questioning the rationality of the weighting procedure as rational application of standards. KEYWORDS Weighing; interpretation of fundamental rights; rationality.

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INTRODUCCIÓN Contrariamente a lo que los escépticos de la ponderación afirman, la ponderación no es un procedimiento material para la fundamentación de respuestas únicas y justas. Es un procedimiento metodológico que busca garantizar la racionalidad del resultado en el marco de un procedimiento de interpretación en materia de derechos fundamentales. En ese sentido, la ponderación busca fundamentar la corrección del razonamiento basada en principios, siempre en el marco de un caso concreto. Ella se basa en la idea de que en el derecho no existen respuestas únicas y que la justicia es un ideal regulativo cuya realización debe buscarse alcanzar en la mayor medida posible en función de la corrección del razonamiento empleado para ello. Debido a estas características, en la práctica la ponderación ha sido materia de malas interpretaciones e incluso utilizada como justificación de decisiones arbitrarias. En efecto, la gran mayoría de críticas que se dirigen al procedimiento ponderativo la acusan de ser subjetiva, arbitraria y de servir de manto metodológico para cubrir decisiones parcializadas o que carecen de solidez argumentativa (Portocarrero, 2014, pp. 102 y ss.).1 Estas críticas concluyen que la ponderación traería consigo “ciertos peligros” y que serían negativos para la seguridad jurídica y para el Estado democrático de derecho. El objetivo del presente artículo gira en torno a la identificación de los supuestos peligros que el procedimiento de ponderación acarrearía y si en efecto dichos peligros se deben a la propia ponderación o si por el contrario se derivan de las intenciones del operador jurídico. Esta problemática refleja la pregunta central del presente artículo: ¿son los peligros de la ponderación internos a su estructura o más bien externos a ella? La tesis que será desarrollada en lo subsiguiente consiste en que los peligros de la ponderación son externos a ella y dependen de la subjetividad del operador jurídico que, en algunos casos, no busca necesariamente orientar su argumentación hacia una corrección de justicia, sino a intereses o circunstancias personales. El artículo abordará, por tanto, las principales críticas dirigidas contra la ponderación como procedimiento racional de interpretación de 1. Para un análisis de las principales críticas a la ponderación, cfr. Portocarrero (2014).

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normas con carácter de principios, es decir, derechos fundamentales y bienes colectivos. En la medida que se aborden los planteamientos críticos, se irá proporcionando una respuesta a los mismos a fin de valorar si en efecto aciertan en cuestionar la racionalidad de la ponderación como procedimiento racional de aplicación de normas. LA PONDERACIÓN Y LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS La base teórica de la ponderación la constituye la denominada teoría de los principios. El principal postulado de esta teoría plantea la existencia de dos tipos de normas: las reglas y los principios. Tanto reglas como principios contienen un deber ser y están premunidos de coerción. La diferencia entre ambos estándares jurídicos radica en el ámbito de su cumplimiento. Mientras que las reglas contienen un deber ser definitivo, los principios contienen un deber ser prima facie o de cumplimiento gradual. A nivel metodológico, esta distinción tiene consecuencias importantes: mientras que el método para aplicar reglas es la subsunción, el método para aplicar principios es la ponderación. Por esta razón, entre ponderación y teoría de los principios existe una conexión intrínseca. Ahora bien, mientras que las reglas conforman la gran mayoría de normas en el ordenamiento jurídico, los principios solo abarcan un grupo determinado de normas que por sus características internas (normas de contenido determinable, categóricas, universales y de la más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico) se diferencian de las demás normas: derechos fundamentales y bienes colectivos. Por tanto, la ponderación es el método que permite aplicar normas con carácter de principio (deber ser prima facie) y por ende está enmarcada dentro de la teoría de los principios. PELIGROS DE LA PONDERACIÓN El peligro de la irracionalidad La objeción de irracionalidad constituye la crítica más fuerte a la ponderación. Esta objeción sirve a su vez de fundamento para las demás críticas que acusan a la ponderación de ser un procedimiento subjetivo, una figura retórica que enmascara decisiones arbitrarias e incluso de ser un procedimiento a través del cual se comparan magnitudes inconmensurables.

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Por ello, en la medida que se pueda responder satisfactoriamente la objeción de irracionalidad, se podrá demostrar la debilidad de las críticas derivadas de ella. “La racionalidad de la ponderación no es condición suficiente para la refutación de las otras objeciones; pero ella es, en todo caso, una condición necesaria para esto” (Alexi, 2010, p. 28). Asimismo, las consecuencias de la irracionalidad de la ponderación serían devastadoras para la teoría de los principios. En efecto, si la ponderación se demostrara como irracional, la teoría de los principios que define los derechos fundamentales como mandatos de optimización, entraría en crisis y con ella la máxima o test de proporcionalidad que por definición se deriva de la definición de principio. Los principios como valores y la irracionalidad de la ponderación: la crítica de Jürgen Habermas Jürgen Habermas dirige su crítica no solamente contra la ponderación como procedimiento racional de aplicación de normas con carácter de principio, sino también contra la teoría que sirve de fundamento a la ponderación, es decir, a la propia teoría de los principios. En su crítica, Habermas diserta sobre la legitimidad de las decisiones del Tribunal Constitucional alemán. Habermas, a diferencia de lo que afirma Böckenförde2, sostiene que el peligro para la legitimidad de las decisiones del Tribunal Constitucional alemán no se encuentra en el cambio de paradigma3, sino más bien ella se ve amenazada por la aparición de nuevos criterios metodológicos. Este nuevo criterio metodológico que pone en grave riesgo la legitimidad de las decisiones de la jurisdicción constitucional lo constituye la teoría de los valores que es la base, según Habermas, para la 2. Según Böckenförde, el modelo de los principios representa un cambio de paradigma en el Estado constitucional moderno dado que el legislador perdería su autonomía al meramente operar con aquello que ya está definido en la Constitución. Los derechos fundamentales como principios dotan al Tribunal Constitucional de poder decidir por encima del Parlamento, lo cual afectaría al proceso político democrático. En conclusión, según Böckenförde, la teoría de los principios provoca un tránsito del Estado de legislación parlamentaria al Estado jurisdiccional, el Estado de la jurisdicción constitucional. Cfr. Böckenförde (s.f.) y (1991, pp. 159-199, 185). 3. “Un paradigma jurídico explica, con ayuda de un modelo de la sociedad contemporánea, de qué modo han de entenderse y manejarse los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales, para que puedan cumplir en el contexto dado las funciones que normativamente tienen asignadas”. Cfr. Habermas (2008, p. 264). El paradigma jurídico indica entonces cómo, en el marco de tal modelo, pueden entenderse y realizarse los derechos fundamentales y los principios del Estado de derecho.

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reconstrucción de los derechos fundamentales como principios pasibles de ser ponderados. La objeción de Habermas se deja sistematizar en dos aspectos: de un lado la distinción entre normas principio y principios-valor, y por el otro la racionalidad de la ponderación. La positividad de las normas y la debilidad de los valores Habermas entiende los principios como valores, valores que se identifican con los preceptos éticos desarrollados por Max Scheller y Nicolai Hartmann. Dichos preceptos éticos son pasibles de ser ordenados en una escala de importancia, ellos constituyen por ende un orden concreto de valores. Los derechos fundamentales (principios) al ser valores justifican decisiones valorativas. Dichas decisiones valorativas se orientan hacia una “ponderación de bienes”. Los derechos fundamentales como valores suponen que cada uno debe ser concretizado de la mejor manera posible. Sin embargo, los grados en que dicha optimización deberá ser cumplida no se encuentran en la norma-valor-principio en sí, sino se hayan por fuera de ella. Esto significa que la ponderación de bienes jurídicos (valoresprincipios) tendría una naturaleza teleológica, es decir, se trata de una ponderación orientada a fines. Todo esto apunta, según Habermas, a una concretización de valores en un caso específico. Con ello se hace clara la postura de Habermas. La teoría de los principios reconstruye los principios jurídicos (derechos fundamentales) como valores. Esto trae consigo que la interpretación de los derechos fundamentales se oriente a fines externos a ellos. Las normas de derecho fundamental, reconstruidas como principios-valores, pierden su carácter deontológico para asumir un carácter teleológico. “Las normas válidas obligan a sus destinatarios, sin excepción y por igual, a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas” (Habermas, 2008, pág. 328). Los valores suponen una jerarquización de preferencias en el marco de un grupo humano determinado. Con ello, los valores y su grado de importancia dependen del contexto social en el que sean reconocidos. Por otro lado, las normas solo pueden ser entendidas en un sentido binario: “válido-inválido”. Las normas, a diferencia de los valores, no pueden

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ser relativizadas en función a preferencias, es decir, ellas valen o no valen. “Los valores fijan relaciones de preferencia que dicen que determinados bienes son más atractivos que otros; de ahí que nuestro asentimiento a los enunciados valorativos considera grados” (ibídem, p. 328). Si bien los valores, debido a su naturaleza teleológica, pueden entrar en colisión, y de hecho esa es su naturaleza en una sociedad plural, las normas no deben entrar en contradicción, ellas deben mantener una relación coherente entre sí. Las diferencias entre normas y valores se reflejan a su vez en la forma en que estas se aplican. La determinación de la corrección de una conducta específica es definida de manera distinta por los valores que por las normas. Dicha divergencia se debe a que los valores determinan qué es lo bueno para mí o para el grupo de personas que comparte mi estructura valorativa; las normas, por el contrario, determinan qué es lo bueno para todos en el marco de un sistema jurídico vigente, independientemente de que yo o el grupo de personas al que pertenezco compartamos la idea de “lo bueno” instituido por la norma. Esta es la esencia del derecho positivo según Habermas4. En tanto y en cuanto la jurisdicción constitucional asuma la idea de que los derechos fundamentales se pueden reconstruir como principios (valores), ella se transforma en una instancia autoritaria. La reconstrucción de los derechos fundamentales como principios-valor les quita su carácter deontológico. Al perder su carácter deontológico, pierden fuerza vinculante, por lo que la aplicación de principios está sujeta a la escala de valores que el aplicador del derecho tenga a bien aplicar en su interpretación. “Pues si en caso de colisión todas las razones pueden cobrar carácter de argumentos concernientes a fines, desaparecen esos contrafuegos que con la comprensión deontológica de las normas y principios jurídicos quedan introducidos en el discurso jurídico” (ibídem, p. 332). Con ello los derechos fundamentales como principios se 4. Se podría objetar a esto que a la distinción de Habermas le hace falta un elemento que Kelsen consideraba como transcendental en la definición de norma jurídica y que los tratadistas contemporáneos consideran aún parte necesaria, pero no suficiente para definir el derecho. Este elemento es el de la coerción. No basta que las normas tengan la característica de determinar el tipo de “idea de lo bueno” a todos los integrantes de la sociedad, además, y sobre todo, debe tener la capacidad de ser impuesta. Por el contrario, las normas morales carecen del elemento de la coerción. La definición de Habermas en este punto es incompleta o por lo menos no es clara, ya que para que un sistema normativo tenga vigencia debe tener validez y si tiene validez, las normas que lo conforman tienen la posibilidad de ser impuestas (Kelsen, 1960, p. 22 y ss.).

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debilitan y pasan a convertirse en juicios sobre valores sujetos a la subjetividad del operador jurídico. La irracionalidad de la ponderación El segundo aspecto de la crítica de Habermas a la reconstrucción de los principios jurídicos como mandatos de optimización pasibles de ser ponderados se dirige a la metodología de su aplicación. Una vez los derechos fundamentales sean entendidos como principios-valor, la determinación de qué principio tendrá prioridad en el caso concreto, se da a través de un procedimiento subjetivo e irracional. Las normas de derecho fundamental poseen un carácter deontológico y, por lo tanto, no pueden ser aplicadas a través de una ponderación. Esto debido a que dichas normas tienen una estructura de validez binaria y no pueden ser relativizadas en función de preferencias derivadas del caso concreto. Los derechos fundamentales, como normas, tienen una validez general, no una validez caso por caso. “Los valores han de ser puestos de caso a caso en una relación u orden transitorio con los demás valores. Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación o sopesamiento de valores se efectúa o bien de forma discrecional o arbitraria, o bien de forma no reflexiva, es decir, conforme a estándares o a jerarquías a los que se está acostumbrado” (ibídem, p. 332). Por estas razones, Habermas sostiene que la reconstrucción de los derechos fundamentales como valores-principio y su posterior aplicación a través de la ponderación, lleva necesariamente a la jurisdicción constitucional a tomar decisiones irracionales en función a fines y no en función a argumentos normativos. En palabras de Alexy (2007a), los dos aspectos de la crítica de Habermas a la ponderación se sintetizan en el siguiente argumento: “Los derechos fundamentales primero se debilitan al transformarse en mandatos de optimización y luego amenazan con desaparecer en la vorágine de la ponderación irracional” (p. 512). Racionalidad a través de graduación. Una respuesta a Jürgen Habermas Toda la crítica de Habermas a los principios como mandatos de optimización y a la ponderación de los mismos se basa en la equiparación de los principios con los valores.

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En ese sentido, la crítica de Habermas al Tribunal Constitucional alemán se orienta hacia la teoría de los valores que dicho tribunal estaría asumiendo para emitir sus fallos. Sin embargo, dicha crítica es anacrónica (Afonso da Silva, 2003), ya que el Tribunal Constitucional alemán había renunciado al concepto de orden de valores desde los años setenta (Schlink, 1996). La identificación que realiza Habermas a los principios como mandatos de optimización con la ética de valores de Scheller y Hartmann tiene la intención de fundamentar la subjetividad valorativa que afecta a todo intento de preferir un principio frente a otro en un caso concreto. En efecto, la ética de valores elaborada por Max Scheller y Nicolai Hartmann buscaba establecer una jerarquía de valores cerrada. Habermas cree ver la misma estructura detrás de los principios como mandatos de optimización y la ponderación. Ciertamente la crítica de Habermas, en lo que respecta a la teoría de los valores de Scheller y Hartman es acertada, es decir, si los principios como mandatos de optimización tuviesen una estructura de valor, entonces Habermas está en lo correcto. Sin embargo, basándonos en la distinción entre reglas y principios, se observa que los principios son un tipo de norma y como tales tienen un carácter deontológico. Habermas tendría que demostrar que los principios no se pueden distinguir de las reglas jurídicas y que por ello los principios son simplemente valores. Por lo tanto, la crítica de Habermas, en este sentido, es insuficiente y débil. En lo que respecta a la pérdida de vinculatoriedad de los derechos fundamentales reconstruidos como principios, se tiene que dejar constancia que dicha tesis se corresponde con una concepción positivista del derecho. Habermas entiende, en consecuencia, el sistema jurídico como un sistema compuesto exclusivamente de reglas. Ello significaría que las normas no podrían ser cumplidas en grados distintos y que solo podrían ser aplicadas a través de un procedimiento subsuntivo. Se tendrían que saber de antemano todas las posibles antinomias que las reglas puedan tener y proveerlas introduciéndolas en el supuesto de hecho de las mismas a través de cláusulas de excepción. En caso de conflicto, solo los criterios de resolución de conflictos entre reglas serían válidos: lex posterior derogat

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legi priori, lex specialis derogat legi generalis y lex superior derogat legi inferiori. Sin embargo, en la praxis jurídica, son frecuentes los casos que no se pueden resolver a través de estos criterios5. La parte más interesante de la crítica de Habermas se refiere a la inexistencia de estándares para ponderar. Esto supone que es imposible establecer racionalmente grados de cumplimiento o de afectación en principios. En contra de esta crítica, se puede argumentar que los principios o derechos fundamentales sí son pasibles de ser cumplidos o afectados en distintos grados. Para ello se hace uso de la escala triádica6. Con ella se hace posible comparar las intensidades de intervención con los grados de satisfacción o cumplimiento. La racionalidad de la ponderación reside entonces en la capacidad de fundamentar racionalmente los distintos grados en que un principio (derecho fundamental) puede ser satisfecho o afectado. “Más bien vale la justificabilidad —a pesar del hecho de que no se la pueda equiparar a la demostrabilidad (Beweisbarkeit) — implica racionalidad y con esto objetividad, que está ubicada entre seguridad y arbitrariedad” (Alexi, 2010, p. 37). En conclusión, la racionalidad de la ponderación reside en su estructura. Es decir, la racionalidad de la ponderación se deriva de la ley de ponderación, de la fórmula del peso y de la ley de colisión. El peligro del decisionismo subjetivo La objeción de subjetividad puede ser deducida a su vez de la objeción de irracionalidad. En puridad ambas sostienen lo mismo. No existen criterios o parámetros racionales para realizar una ponderación. Los criterios que emplean los operadores jurídicos provienen de sus prejuicios y concepciones personales. Por ello, la ponderación es necesariamente irracional, ya que sirve simplemente para comparar juicios subjetivos sobre bienes colectivos o individuales que en el caso concreto le parezcan al juzgador como dignos de protección o como pasibles de ser limitados. Todo ello hace a la ponderación peligrosa y por lo tanto prescindible. 5. Digamos el conflicto entre dos normas de la misma jerarquía, la misma fecha de promulgación y el mismo grado de generalidad. Este sería, por ejemplo, un conflicto entre derechos fundamentales. 6. Para una exposición detallada de la escala triádica en la ponderación cfr. Alexy (2007b).

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La prescindibilidad del principio de proporcionalidad en sentido estricto. La crítica de Bernhard Schlink Schlink, al igual que Habermas, sostiene que la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto es un procedimiento irracional. Schlink ve en la ponderación un recurso innecesario y peligroso para la fundamentación de límites a los derechos fundamentales. Es peligroso porque permite un alto grado de subjetividad al juez constitucional, quien podría introducir juicios y prejuicios personales para la fundamentación de la intensidad de intervención o para la importancia de satisfacción de dos derechos fundamentales. “En el test de proporcionalidad en sentido estricto es solo la subjetividad del aplicador la que puede, al final, ser efectiva. Las operaciones de evaluación y ponderación requeridas por el test de proporcionalidad en sentido estricto pueden ser logradas, solamente en forma decisionista” (Schlink, 1984, p. 462) (ibídem, 2001, pp. 460 y ss.). De otro lado, la ponderación sería prescindible porque el examen de proporcionalidad entre medios restrictivos y fines constitucionales deseados se resuelve a través de los subprincipios de adecuación y de necesidad. Por ello, la máxima o test de proporcionalidad solo estaría constituida por la razonabilidad del medio para alcanzar el fin deseado, así como los subprincipios de adecuación y de necesidad. Para fundamentar dicha tesis, Schlink recurre a la distinción entre juicios de pronóstico y juicios de valoración. Los juicios de pronóstico son enunciados que expresan una realidad futura, dichos juicios se comprobarán como verdaderos o falsos en el futuro. Los juicios valorativos son decisiones en las cuales se favorece a una magnitud frente a otra. Las valoraciones nunca podrán demostrarse como verdaderas o falsas. Tanto los juicios de pronóstico, como los juicios de valoración pueden ser optimizados. A través de evaluaciones empíricas respecto de lo ocurrido en el presente y en el pasado, se pueden elaborar predicciones acertadas para el futuro. A través del conocimiento de las consecuencias de las valoraciones y su relación con otras valoraciones, se incrementa la posibilidad de que las valoraciones se comprueben como acertadas. Sin embargo, los juicios de pronóstico, al basarse en comprobaciones empíricas sobre la realidad presente y pasada son objetivos; mientras que los juicios de valoración, al basarse en su aceptación, son subjetivos. “Los pronósticos se

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comprueban o no se comprueban como acertados si son acertados o no, depende de la realidad. Las valoraciones se demuestran o no se demuestran en tanto ellas sean aceptadas o rechazadas, dicha aceptación o rechazo significa que otro también las acepte o desestime” (Schlink, 2001, pp. 445465, 455) (ibídem, p. 462). Para Schlink el principio de proporcionalidad está constituido únicamente por juicios de pronóstico que se comprueban en la realidad. Solamente los subprincipios de adecuación y necesidad se dejan reconstruir como juicios de pronóstico. La ponderación o proporcionalidad en sentido estricto tiene una naturaleza de juicio valorativo y por lo tanto necesariamente subjetivo. Por ello el principio de proporcionalidad debe limitarse estrictamente al juicio de adecuación y necesidad, dicho principio no necesita de valoraciones ni de ponderaciones adicionales, ya que con ellos pierde objetividad (ibídem). Asimismo, sostiene que si bien el test de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación juega un rol importante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán a nivel teórico, a nivel práctico dicho test es irrelevante (Pieroth y Schlink, 2010). Para Schlink, el factor decisionista y subjetivo de la ponderación entraña un peligro adicional. La ponderación o proporcionalidad en sentido estricto supondría la asunción por parte de la jurisdicción constitucional de tareas y prerrogativas propias de la legislación. Pues el Tribunal Constitucional no solamente sería un órgano de valoración de la proporcionalidad de la relación medio-fin, sino que también lo sería de las propias valoraciones que llevaron al legislador a dictar la medida restrictiva. Así el Tribunal Constitucional sería juez y parte en el control de la constitucionalidad de las leyes (Schlink, 2001, p. 462). Por ello, la ponderación debe ser separada de la estructura del test de proporcionalidad y ser dejada a la política. “La jurisdicción constitucional no es una parte constitutiva de la política, sino su contraparte dotada de legitimación y racionalidad propias” (ibídem). Dotar de racionalidad política a la jurisdicción constitucional significaría concederle una facultad que no le corresponde. En conclusión, Schlink excluye la ponderación de la máxima o test de proporcionalidad por su alto grado de subjetividad e irrelevancia al momento de evaluar la proporcionalidad de una afectación a derechos fundamentales.

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Según Schlink, los argumentos empleados para determinar dicha proporcionalidad en sentido estricto no son hallados por el juez, sino antes bien inventados, siendo subjetivos en lugar de ser objetivos (ibídem, 1976). La alternativa planteada por Schlink de reducir el principio de proporcionalidad a solo dos subprincipios no es del todo acertada. El modelo de este autor no sería aplicable a supuestos de casos en los que el juicio de adecuación y necesidad no sean suficientes para determinar la prioridad de un derecho frente a otro en un caso determinado. Este sería el caso de los denominados “casos difíciles”7. En estos casos Schlink (1976) platea que se debe de garantizar la existencia de una posición mínima (ibídem, p. 93). Así por ejemplo en intervenciones al derecho a la libertad de expresión que no se puedan resolver a través de los juicios de adecuación y de necesidad, se debe de buscar establecer como tercer paso la garantía de una posición mínima de dicho derecho fundamental y del derecho fundamental que justifica la intervención. El establecimiento de la posición mínima se realiza en cada uno de ellos, sin establecer una relación entre los mismos. La garantía de una posición mínima en los derechos fundamentales se condice con la teoría absoluta del contenido esencial (Stern, 1980, pp.) (Stelzer, 1991). En dicha teoría, los derechos fundamentales cuentan con un contenido predeterminado e inafectable que les confiere sentido; si se afectase dicho contenido o núcleo, el derecho fundamental perdería su naturaleza. Schlink, al sostener que se debe de garantizar una posición mínima de los derechos fundamentales en colisión, apunta en este sentido. Sin embargo, “parece difícil determinar la posición mínima el contenido esencial absoluto de un derecho sin realizar una ponderación” (Afonso da Silva, 2003, p. 132). En efecto, Schlink busca evitar una ponderación al argumentar que en los casos en que no sea posible determinar cuál de los dos derechos debe tener prevalencia en el caso concreto, se debe recurrir a la determinación de sus contenidos absolutos para luego volver al subprincipio de necesidad y evaluar cuál de los dos contenidos es el necesario 7. Los denominados casos difíciles presuponen una problemática jurídica que no puede ser resuelta recurriendo meramente a las normas previstas en el ordenamiento positivo. En ese sentido el resultado de un caso difícil no es necesario o imposible, sino meramente posible. En dichos casos es necesario recurrir al discurso práctico general y a la interpretación normativa más allá de lo expresamente dicho o querido por el legislador. Para una exposición teórica sobre los casos difíciles cfr. Dworkin (1984).

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para resolver el conflicto. Con ello lo que en realidad ocurre en el modelo de Schlink (1976) es un desplazamiento de la ponderación hacia el subprincipio de necesidad (ibídem). Por lo que el juicio de necesidad no sería exclusivamente un juicio de pronóstico, sino también, en los casos difíciles, un juicio de valoración de contenidos esenciales absolutos, lo cual encierra una contradicción en la argumentación de Schlink. En lo que concierne a la irracionalidad de la ponderación, vale remitirse a los argumentos planteados para responder la objeción de Habermas, ya que en realidad los argumentos esgrimidos por Schlink se refieren a la inexistencia de criterios o parámetros racionales para ponderar, lo cual significaría que la ponderación es un procedimiento decisionista y arbitrario. “Si no fuera posible realizar juicios racionales acerca de, primero, la intensidad de la interferencia, segundo, el grado de importancia, y, tercero, la relación existente entre uno y otro principio, las objeciones elevadas por Habermas y Schlink estarían justificadas” (Alexi, 2010, p. 28). Como se argumentó líneas arriba, la racionalidad de la ponderación se deriva de su estructura. Schlink tendría que demostrar al igual que Habermas, que la estructura de la ponderación no permite elaborar juicios racionales respecto a las intensidades de intervención y la importancia de satisfacción del principio que justifica la intervención. Tanto Schlink como Habermas no se han referido a este punto. El decisionismo ponderativo y su escasa relevancia. La crítica de Juan A. García Amado Las objeciones realizadas por el profesor García Amado al procedimiento ponderativo se avocan esencialmente a la irracionalidad del mismo, así como su irrelevancia para la interpretación de normas de derecho fundamental. Para fundamentar esta posición, el profesor García elabora las siguientes tesis: • En el modelo de la ponderación, tras de toda regla existe siempre un principio, por lo que todos los conflictos entre reglas son, de acuerdo con la reconstrucción de García, conflictos entre principios y por ende ponderables. • La ponderación es un método carente de autonomía debido a que su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso.

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• La ponderación no es más que un recurso argumentativo empleado por los tribunales cuando desean fundamentar sus decisiones subjetivas y arbitrarias, con un “menor rigor argumentativo”. • La ponderación es un método de interpretación jurídica fútil y prescindible, dado que en realidad lo que cuenta es la interpretación de los preceptos normativos en función de las reglas tradicionales de la hermenéutica jurídica. • En conclusión, el único método válido para la aplicación de normas de derechos fundamentales es el tradicional método subsuntivo (García, 2006) (ibídem, 2007). De la totalidad de estas tesis se puede colegir que la crítica del profesor García Amado apunta a la racionalidad de la ponderación en su variante de subjetividad, así como a la reconstrucción de las normas de derecho fundamental como principios y las implicancias que tiene esta reconstrucción. En general, la reconstrucción que García Amado hace de la ponderación y la teoría de los principios, se corresponde con el denominado modelo puro de principios. En el modelo puro de principios existen dos tipos de normas: reglas y principios. Las reglas serían el resultado de la ponderación de los principios. Las garantías directamente estatuidas por las disposiciones de derecho fundamental son concebidas como principios. Las reglas vendrían a ser el resultado de la ponderación de las mismas, estableciendo las condiciones de precedencia, por lo tanto en este modelo las reglas dependen de los principios. Este es el concepto de normas de derecho fundamental que García Amado presupone para realizar su crítica. De otro lado el modelo que el autor asume para refutar la teoría de los principios y la ponderación se corresponde con el denominado modelo puro de reglas. En el modelo puro de reglas, se busca defender la tesis de que a través de la eliminación de los principios y de la ponderación, se gana en vinculatoriedad al texto constitucional, en seguridad jurídica y en previsibilidad. Para el modelo puro de reglas, las normas de derecho constitucional solo pueden ser complementadas y nunca ponderadas. Únicamente la subsunción vendría a ser el método de aplicación de normas de derecho fundamental entendidas como reglas. Si la teoría de los principios entendiera las normas de derecho fundamental únicamente como

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principios y las reglas como normas adscritas dependientes de la ponderación de los mismos, entonces la crítica de García Amado sería correcta. Sin embargo, la teoría de los principios sostiene que ni el modelo puro de principios ni el modelo puro de reglas son los adecuados, sino que más bien el modelo a seguir es un modelo combinado. Este modelo reconoce la existencia de reglas dentro de las normas de derechos fundamentales. Incluso sostiene que las determinaciones hechas a nivel de las reglas preceden a las determinaciones a nivel de principios. Es decir la prioridad de las reglas sobre los principios, en el modelo combinado, es una prioridad prima facie. “Por tanto entre los dos niveles no existe una relación estricta de precedencia. Más bien tiene validez la regla de precedencia según la cual, el nivel de las reglas tiene precedencia frente al nivel de los principios, a menos que las razones a favor de otras determinaciones diferentes a las tomadas en el nivel de las reglas sean tan fuertes que también desplacen al principio de la vinculación al texto de la Constitución” (Alexi, 2007c, p. 114). En lo que atañe a la primera objeción de García Amado, es decir, que detrás de toda regla existe un principio (Prieto, 1998) (ibídem, 2009), se puede contraponer el siguiente argumento: detrás de esta afirmación “late” la objeción de la ilimitada discrecionalidad del juez, del activismo judicial y de la puesta en peligro de la seguridad jurídica a través de normas con carácter de principios. Si analizamos aisladamente los derechos fundamentales como principios, a primera vista esto parece ser cierto. Un juez que reduce todo a principios para aplicar ponderaciones irracionales parece ser un efecto inevitable que los principios traen consigo8. Sin embargo, si se analiza más de cerca esta problemática, la objeción demuestra estar errada. En efecto, la labor del juez (ordinario o constitucional) no está librada a su albedrío e irracionalidad decisionista. El juez tiene dos límites a su accionar: el límite de la racionalidad del discurso y el límite de los principios formales. El límite de la racionalidad del discurso consiste en una exigencia de fundamentación de sus decisiones en función de premisas racionales. Si el juez introduce premisas irracionales en su argumentación, es precisamente la ponderación la que, a través 8. Esta objeción no es nueva, ya en los años cincuenta Ernst Forsthoff acusaba a la jurisdicción constitucional alemana de que a través de su jurisprudencia reducía todo a valores o principios constitucionales, desde el código penal hasta la ley de fabricación de termómetros, Forsthoff denominaba a esto: la Constitución como huevo jurídico originario. Cfr. Forsthoff (1975).

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de la ley del peso, pondrá de manifiesto la irracionalidad de las mismas, haciéndolas reconocibles a quien revise la argumentación empleada. Se podría objetar que si bien esto es un buen deseo, los jueces no solamente argumentan, sino que sus decisiones, bien o mal argumentadas son vinculantes y aunque la argumentación pueda ser manifiestamente irracional, tendrá efectos jurídicos. En contra de esta actividad del juez, existen remedios procesales como el prevaricato que podría ser además un límite institucional para el juez que argumente irracionalmente. El segundo límite para la labor del juez lo constituyen los principios formales. Los principios formales son argumentos para competencia, ellos determinan quién es competente para decidir y exigen que esa decisión sea respetada. El principio formal exige que las decisiones autoritativas sean acatadas en la mayor medida posible, en función de las posibilidades jurídicas y fácticas relativas al caso. Con ello es un mandato de optimización y posee una validez prima facie. Los principios formales son argumentos para el respeto de la discrecionalidad legislativa y un límite al activismo judicial. Ellos garantizan la seguridad jurídica al introducir una carga de argumentación a favor de la autoridad legislativa, brindando de esta manera estabilidad al sistema jurídico, pues el juez no podrá decidir arbitrariamente si ante él tiene la carga no solamente de argumentar y vencer no solo la regla que se le opone, sino también el principio formal que dice que debe de respetar en la mayor medida posible las decisiones del legislador elegido democráticamente. Por eso detrás de cada regla no late un principio, en el sentido de derecho fundamental, sino que late un principio formal. Por estas razones, no existe solamente un principio material (derecho fundamental) detrás de las reglas; por ejemplo del derecho civil, sino también una decisión autoritativa fortalecida por un principio formal. Los principios formales constituyen la garantía que ofrece la teoría de los principios a la discrecionalidad legislativa y por ende al Estado democrático. Asimismo, los principios formales constituyen el segundo límite a la discrecionalidad del juez, ya que no solamente deberá alegar razones suficientes para desplazar a la regla o al principio material en el que se basa la misma, sino que además deberá proporcionar razones suficientes para desplazar el principio formal que exige que

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la decisión del legislador sea respetada en la mayor medida posible9. Respecto de la segunda tesis del profesor García Amado, en el sentido de que la ponderación es un procedimiento sin autonomía porque depende de la interpretación de las normas que vengan al caso, cabe acotar lo siguiente: toda ponderación se inicia con dos subsunciones y termina con una. En efecto, para llegar al nivel de la ponderación primeramente se deberá determinar cuáles son los derechos fundamentales que entran en conflicto. Es decir, se tendrán que subsumir los hechos a las fattispecie correspondientes para luego ser estas materia del test de proporcionalidad. Una vez que se haya determinado que la medida restrictiva es adecuada y necesaria, recién se llegará al nivel de la ponderación, Luego, a través de la ley de colisión, se establecerá el resultado de la ponderación como regla aplicable al caso bajo la cual se tendrá que subsumir el mismo. Por ello, la ponderación no excluye la subsunción, sino que la presupone. La tercera objeción de García Amado apunta precisamente a la tesis que se busca defender en el presente trabajo. Que los tribunales busquen introducir premisas irracionales en la ponderación para justificar sus intereses subjetivos, no es un problema atribuible a la ponderación, sino que el mismo es externo a ella. En efecto, la subsunción también puede ser llevada a cabo con premisas irracionales y subjetivas, y no por ello se la va a calificar como irracional10. El argumento de García Amado intenta atribuir a la ponderación problemas externos a ella. Asimismo, la ponderación no implica un déficit de argumentación, todo lo contrario, ella es una estructura argumentativa que permite ordenar racionalmente los argumentos empleados para la toma de una decisión jurídica. Ella funciona de la misma manera que la subsunción, si la ponderación no puede llevarnos a juicios racionales de deber ser, la subsunción tampoco garantizaría racionalidad, ya que tanto a la subsunción 9. Para un estudio sobre el rol de los principios formales en la teoría de los principios y la interpretación constitucional cfr., Portocarrero Quispe, Jorge Alexánder. Der authoritative Charakter der Grundrechtsabwägung, Nomos, Baden-Baden 2014. Id., “El rol de los principios formales en la determinación del margen de control de constitucionalidad”, en: Revista de Derecho de Estado 27 (2011), págs. 75-102. Id., “Zu Begriff der formellen Prinzipien”, en: Prinzipientheorie und Theorie der Abwägung, Matthias Klatt (ed.), Mohr-Siebeck, Tübingen 2013, págs. 200-235. 10. Una opinión similar en Bernal (2006).

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como a la ponderación pueden ser introducidas premisas irracionales. En consecuencia, y en relación con la cuarta tesis de García Amado, la ponderación no es un procedimiento prescindible y fútil, ya que ella constituye el método de aplicación de los derechos fundamentales con carácter de principio. Prescindir de la ponderación implicaría asumir necesariamente que el sistema jurídico está constituido únicamente por reglas aplicables únicamente a través de la subsunción. Esta peculiar concepción no es defendida incluso por ningún positivista contemporáneo. El peligro de la retoricidad El peligro de la retoricidad está conectado intrínsecamente con la objeción de irracionalidad. En efecto, se argumenta que la ponderación no es más que una fórmula vacía (De Lora, 2000) (García Amado, 1996-1997), empleada por los jueces para encubrir sus decisiones arbitrarias, es decir, la ponderación sería simplemente una técnica de justificación de las valoraciones personales con las que el operador jurídico resuelve un caso. Siendo esto así, la ponderación deviene en una mera retórica ya que “encubre ralamente una decisión, sobre la que su autor retórico quiere ahorrarse el esfuerzo de fundamentar” (Gast, 2006, p. 382). La determinación, sopesamiento, comparación y realización de los derechos, bienes e intereses se dan en función a criterios de plausibilidad, primando la valoración del actor de la ponderación. Con ello todo el procedimiento ponderativo y su reputada racionalidad devienen nada más que en una metáfora (ibídem). Los efectos retóricos de la ponderación no se limitarían únicamente al encubrimiento de fundamentaciones defectuosas, sino que además entraña el peligro de la justificación del poder político de la burocracia. “En el lugar de las grandes políticas partidarias entra, de la mano de la ponderación y del principio de proporcionalidad, una política partidaria fina y disimulada; en dicha política el funcionario público y el juez reemplazan a los parlamentarios y gobernantes […], (por lo que) el juez tiene que pensar leyes y en la ponderación el razonamiento del juez no es más que política” (Leisner, 1997a, p. 172). Con ello el procedimiento ponderativo sería una técnica

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del poder, debido a que tanto la ponderación como el principio de proporcionalidad, a nivel de las altas instancias, no pueden ser controlados. De esta manera, el Estado de derecho pasaría pronto a llamarse “Estado ponderativo”11 (ibídem, 1997a, pp. 170 y ss.) (ibídem, 1997b, 636-639, 639) . En conclusión, la objeción de retoricidad identifica en la ponderación una especie de “fórmula mágica” (Zauber Formel) que carece de fundamentación racional y pone en peligro la seguridad jurídica y el Estado democrático de derecho (Ossenbrühl, 1991). La ponderación es un método de interpretación jurídica orientado a la construcción de un supuesto de hecho en el que se subsumirá el caso concreto dado que no existen normas positivas con las cuales se pueda resolver el caso. La ponderación posee una estructura interna que le aporta racionalidad. Dicha estructura interna es la fórmula del peso. En ella se comparan premisas cuyo grado de afectación o de importancia será fundamentado a través de una argumentación. La objeción de retoricidad falla precisamente en la determinación del objeto de su crítica. En efecto, el ámbito de justificación interna de la ponderación, es decir, la fórmula del peso, no es irracional en sí misma. Esto se demostró cuando se respondieron las objeciones planteadas por Habermas. La ponderación no es una fórmula retórica, es una estructura de argumentación basada en una estructura formal. La objeción de retoricidad debería estar orientada a la forma de fundamentar las premisas con las que se desarrollará una ponderación y no a su estructura. En ese sentido, la objeción de retoricidad apunta a la ponderación, cuando en realidad su objeto es la forma en que las premisas a ser ponderadas son fundamentadas, es decir, se orienta hacia la justificación externa de la ponderación. Asimismo, el carácter retórico que se atribuye a la ponderación también puede ser atribuido a la subsunción, ya que ambos métodos de aplicación de normas se basan en premisas. En el caso de la subsunción, estas premisas son reglas a cuyos supuestos de hecho se subsumen conductas, en la ponderación son principios a los que también se subsumen conductas. El cómo se identifiquen qué conductas deben ser subsumidas o los supuestos de hecho en 11. La expresión Estado ponderativo pertenece a Leisner. Cfr. Leisner (1997a) (1997b).

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la subsunción, también puede ser irracional o retórico, ya que dicha atribución de significado se basa en una adecuación de la conducta al supuesto de hecho descrito en la regla. Dicha adecuación puede estar amenazada de irracionalidad y con ello la subsunción solamente sería un instrumento para justificar valoraciones personales del operador jurídico. Asimismo, la interpretación de las reglas no está exenta de inseguridades propias de los leguajes naturales tales como su textura abierta, su vaguedad, su imprecisión y su ambigüedad (Alchourrón y Bulygin, 1975) (Hart, 1994) (Koch y Rüßmann, 1982) (Moreso, 1997). La ponderación es un procedimiento de aplicación de normas tal y como lo es la subsunción, no una técnica de justificación del poder. De ser cierta esta objeción, también la subsunción, con su impecable estructura silogística también serviría para justificar el poder de quien subsume. En consecuencia, toda forma de interpretación del derecho devendría en amenaza a la seguridad jurídica y al Estado democrático de derecho. En realidad, la problemática a la que se refieren los críticos de la ponderación en cuanto a su supuesta naturaleza de técnica de justificación del poder, no es otra que la clásica tensión entre Derecho y democracia. La solución de dicha tensión y la de sus implicancias está por fuera de los objetivos del presente trabajo. Finalmente, es válida la afirmación de que los críticos de la ponderación esperan mucho de ella y precisamente ahí es donde radica su error, ya que la ponderación no tiene carácter material, sino simplemente es una forma de argumentación, una estructura que ha de ser llenada con premisas normativas. Las premisas a ser introducidas en la ponderación a su vez tienen que ser fundamentadas, dicha fundamentación se da a través de la argumentación o contexto de justificación. Por lo tanto, si el proceso de justificación producido en la justificación externa es irracional, la ponderación será irracional y retórica, tal como la subsunción deviene en irracional y retórica si el supuesto de hecho ha sido arbitrariamente atribuido a una conducta que no se encuadra en él. Esto demuestra que la tesis de que los peligros de la ponderación no se encuentran en su estructura interna ni están relacionados con la racionalidad de su estructura, sino que se encuentran por fuera de la ponderación y se

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deben a la irracionalidad de los argumentos esgrimidos. La clave para fundamentar racionalmente dichas premisas son las reglas del discurso jurídico y la tesis del caso especial (Alexi, 1999). Particularismo e inconmensurabilidad. La crítica de José Juan Moreso La crítica del profesor José Juan Moreso a la estructura de la ponderación se constituye de tres objeciones centrales: la objeción de jerarquización abstracta, la objeción de objetividad de la escala triádica y la objeción del particularismo ponderativo. Las dos primeras objeciones están referidas a la inconmensurabilidad de los principios a ponderar en la fórmula del peso, mientras que la tercera se vincula con la estrategia con que la ponderación resuelve los conflictos entre principios jurídicos actuales y futuros. Sin embargo, las tres objeciones están relacionadas, en lo que se refiere a la idea central de la crítica de Moreso, con la imposibilidad de formar juicios relativos a un caso concreto que sean a su vez válidos para resolver casos futuros. Es decir, al no existir parámetros objetivos como el “test del rayado de minerales” en la ponderación de principios en un caso concreto, no se podrán generar argumentos jurídicos que sirvan para resolver casos futuros. La pregunta que plantea el profesor Moreso respecto de los argumentos de Alexy en el caso Titanic es esclarecedora: “¿Qué sucederá, entonces, en otro supuesto de expresión denigratoria en el futuro? ¿Puede alguien decirlo con seguridad?” (Moreso, 2009d, p. 315). La primera objeción formulada por Moreso se refiere a la jerarquización abstracta exigida por la ponderación. Según él, la ponderación exige una escala de ordenación abstracta de los derechos. Dicha escala se deriva de la necesidad de ponderar derechos como la vida, la dignidad o la libertad. El problema, según este autor, consiste en que una escala de tal tipo no es posible, pues no existen criterios que permitan determinar si el derecho a la vida es más importante que el derecho a la libertad o si el derecho a la salud es más importante que el derecho al trabajo, etc. “Dado que los pesos abstractos de los principios son independientes de cualquier circunstancia concreta, deberíamos tener a nuestra disposición una asignación de peso abstracto para cada principio que establece un derecho

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constitucional, deberíamos tener una escala de ordenación abstracta de los derechos” (ibídem, p. 312). La inexistencia de una escala de ordenación de los derechos fundamentales plantearía en cada caso futuro la interrogante del peso abstracto de los principios en liza. Ahora bien, la afirmación de Moreso es acertada en lo que respecta que no existen escalas abstractas que impliquen la prevalencia de un determinado derecho ante otro en todos los casos. La existencia de tal escala implicaría que unos derechos sean de categoría superior a otros, generando algo así como derechos de primera categoría y derechos de segunda categoría. La ponderación, en este supuesto, consistiría únicamente en determinar si el derecho de mayor categoría puede ser derrotado en vista a las circunstancias especiales del caso concreto. Dicho supuesto no se corresponde con la ponderación. En efecto, la ponderación es un procedimiento de aplicación de normas con carácter de principio que establece una relación de prioridad condicionada entre los mismos en función de las circunstancias del caso. La ponderación supone la inexistencia de jerarquizaciones abstractas. Cuando la ponderación menciona pesos abstractos, lo hace en referencia a una variable distinta al grado de intervención en el derecho fundamental afectado o al grado de importancia de satisfacción del derecho fundamental que juega en sentido contrario. Los pesos abstractos a que se refiere la ponderación son variables introducidas en la fórmula del peso. Los pesos abstractos a ser introducidos en la fórmula del peso se derivan del modelo de Estado al que pertenezcan los principios en liza. Así por ejemplo el peso abstracto del derecho a la vida tendrá un valor distinto en un Estado constitucional de derecho que en uno de corte teológico o de corte comunista. El derecho a la propiedad privada será considerado de importancia central en un estado liberal de derecho que en uno socialista12. No obstante, la ponderación menciona los pesos abstractos con el fin de complementar la relación comparativa entre los derechos fundamentales o bienes colectivos que se estén ponderando. Por lo general, los pesos abstractos son iguales, por lo que su importancia en la ponderación y en la fórmula del peso es irrelevante. “Como consecuencia, 12. De la misma opinión Bernal (2006), p. 71.

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la ley de la ponderación toma únicamente como primeros objetos de la ponderación a las intensidades de las intervenciones. […] Si los pesos abstractos son iguales, entonces se neutralizan mutuamente” (Alexi, 2007b, p. 358 y ss.). Con ello la objeción de jerarquización abstracta planteada por Moreso es errada en lo que respecta a la ponderación, ya que la misma presupone realizar la determinación del peso de los principios en liza siempre en el caso concreto, dejando los pesos abstractos de lado porque siempre tienen la misma importancia y se anulan mutuamente. La segunda objeción de Moreso, referida a la falta de objetividad de la escala triádica, tiene implicancias directamente sobre la racionalidad de la ponderación. Precisamente en la escala triádica y la posibilidad de su fundamentación racional descansa la racionalidad de todo el procedimiento ponderativo. Si la escala triádica no pudiese ser fundamentada racionalmente, la ponderación sería necesariamente irracional. Moreso argumenta que una escala como la escala triádica debería tener una estructura similar a la del test del rayado de los minerales, a través del cual estos se clasifican en función a su dureza que se determina en función a la capacidad de que un mineral raye a otro. “La dureza de los minerales nos permite de este modo construir una escala ordinal. No veo cómo podemos hacer lo mismo con la interferencia en los derechos constitucionales, dado que no estamos en posesión de nada semejante al test del rayado, ni siquiera somos capaces de delimitar con claridad de qué propiedad estamos hablando frente a la cual la interferencia pueda ser calificada de leve, moderada o grave”. (Moreso, 2009d, p. 307). La escala triádica está referida a la intensidad de la intervención del principio intervenido y al grado de importancia del principio que juega en sentido contrario. Los valores de la misma se derivan de las circunstancias del caso concreto. La fundamentación de la intensidad de una intervención, digamos en el derecho al honor, se deriva del contexto en que dicha intervención se produjo. En efecto, en el caso Titanic (BverfGE 86, 1 [11]), se determinó que la intervención al derecho al honor del soldado en lo que respecta al epíteto “asesino nato” fue leve debido al contexto satírico en que se produjo y a la praxis repetida de la revista Titanic de nombrar a las personas objeto de comentario con el epíteto “nato”. No obstante, se podría

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preguntar de dónde surgen estos argumentos. La respuesta a esta pregunta se encuentra en la denominada justificación externa de la ponderación. La justificación externa de la ponderación viene a ser el discurso jurídico. El discurso jurídico se diferencia del discurso práctico general a través de tres elementos: la ley, los precedentes y a la dogmática jurídica (Alexi, 1999). La fundamentación del grado de intervención o de importancia de satisfacción se realiza en función a argumentos prácticos. Estos argumentos se encuentran muchas veces por fuera del discurso jurídico. Por ello, para justificar la expresión “asesino nato” como de intensidad media o moderada, se recurrirá al discurso práctico general. Esto quiere decir que la tesis del caso especial es el puente entre el discurso jurídico y el discurso práctico general, y la racionalidad de la escala triádica de la ponderación radica en la posibilidad de efectuar jurídicos racionales sobre determinados acontecimientos en el discurso práctico general. Quien quiera negar la racionalidad de la escala triádica y de la ponderación deberá entonces negar la racionalidad del discurso práctico general. Es decir, quien niegue la racionalidad de la ponderación, deberá negar también la posibilidad de elaborar juicios racionales. La tercera objeción de Moreso no se refiere a la estructura de la ponderación, sino a su forma de resolver los conflictos entre principios, basándose en la distinción entre principios morales de carácter particularista y principios morales de carácter universalista. Moreso deduce de esta distinción que la técnica para resolver los conflictos entre principios planteada por la ponderación implica necesariamente una estrategia particularista. Por particularismo en el razonamiento jurídico, Moreso entiende una concepción dependiente de las circunstancias particulares de un caso concreto para la resolución de los conflictos entre principios. Asimismo, la solución alcanzada a través de la estrategia particularista serviría únicamente para el caso concreto y no para los demás casos en los que principios similares y en similares circunstancias entren en conflicto. “Según dichas concepciones, el hecho de que una propiedad de una situación determinada sea relevante en relación con su corrección, no presupone que lo sea en cualquier otra circunstancia” (Moreso, 2009a, p. 54). La contraparte de una concepción particularista la constituye una concepción universalista, que, según Moreso, está representada en el

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razonamiento jurídico por la subsunción. La reconstrucción de la subsunción efectuada por el autor la describe como un procedimiento interpretativo por el cual un caso particular es subsumido a un caso general. Precisamente esta característica es la que, según el autor, diferencia al modelo particularistaponderativo del universalista-subsuntivo. “Lo que la concepción particularista rechaza de la subsuntiva puede ser resumido del siguiente modo: el hecho de que una propiedad de una situación determinada sea relevante en relación con su corrección, no presupone que lo sea en cualquier otra circunstancia” (ibídem, 2009b, p. 298). Entre estas dos opciones, que Moreso considera insatisfactorias, existe la denominada concepción especificacionista. “En realidad, tanto el enfoque subsuntivo como el enfoque particularista constituyen dos extremos, que iluminan algunos aspectos de la cuestión a costa de distorsionar de manera excesiva otros aspectos. Entre estos dos extremos, cabe un espectro de posiciones intermedias” (ibídem, 2009a, p. 55). La concepción especificacionista planteada por Moreso pretende ser un punto intermedio entre los extremos particularistas y universalistas. Una concepción especificacionista permitiría fundamentar que la ponderación constituye un paso previo a la subsunción. Asimismo, el supuesto de hecho de dicha subsunción estaría constituido por lo que Moreso denomina “casos paradigmáticos”. Los casos paradigmáticos tendrían su origen en el “universo del discurso” y estarían constituidos por las circunstancias que hacen reconocible cuando un principio vence a otro. Es decir, serían una suerte de topoi que nos dice cuando un principio constitucional puede desplazar a otro. “Los casos paradigmáticos tienen la función de constreñir el ámbito de reconstrucciones admisibles: solo son admisibles aquellas reconstrucciones que reconstruyan los casos paradigmáticos adecuadamente. Los casos paradigmáticos constituyen el trasfondo, a menudo inarticulado, en el cual el razonamiento práctico tiene lugar” (ibídem, 2009b, p. 303). En función a una concepción particularista de la interpretación jurídica, el empleo de casos paradigmáticos como supuestos de hecho para la solución de las tensiones entre principios de derecho fundamental, Moreso llega a la conclusión de que la ponderación debe fungir como paso previo a la subsunción.

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El punto decisivo para responder la objeción planteada por el profesor Moreso gira en torno a la afirmación de que el procedimiento ponderativo se corresponde con lo que el profesor denomina concepción particularista. En efecto, según el autor, la ponderación al ser particularista solamente proporciona una solución dependiente de las circunstancias del caso y solo aplicable al mismo. Con ello el resultado de la ponderación no serviría como pauta para resolver casos futuros. Dicha afirmación no se condice con la estructura de la ponderación. La ponderación se constituye por la ley de la ponderación, la fórmula del peso, la ley de colisión y las cargas de argumentación. La ley de colisión, como el propio Moreso reconoce, establece una relación de precedencia condicionada (ibídem, 2009c). Dicha relación de precedencia condicionada no solamente es válida para el caso del que se genera, sino que sirve de pauta resolutiva para casos futuros idénticos o análogos. “La regla que establece una relación de precedencia condicionada debe ser aplicada a todos los casos idénticos y análogos” (Bernal, 2003, p.  789). Es decir, la carga de argumentación exige que si el operador jurídico pretende apartarse de las condiciones que generaron la relación de prioridad condicionada aplicable al caso, deberá de argumentar suficientemente el porqué de esa necesidad. Esto vendría a ser lo que en la jurisprudencia anglosajona se conoce como distinguish. Por lo tanto, no puede argumentarse que la ponderación solo es aplicable a un caso concreto y que las relaciones de prioridad condicionada resultantes de ella no podrán ser aplicadas en casos futuros. En consecuencia, la ponderación no se condice con lo que Moreso denomina particularismo. Que la ponderación tenga una estrategia de particularismo para resolver los casos en que es aplicada no significa que la ponderación no tenga características propias que la diferencien del modelo de particularismo moral que Moreso cree identificar en ella. Esta característica diferenciadora es la carga de argumentación a favor de la decisión tomada por el juez. Por lo tanto, una estrategia particularista no es lo mismo que una lógica particularista. Un segundo aspecto de esta crítica es la supuesta solución especificacionista presentada por Moreso, la cual consiste en concebir la ponderación como un paso previo a la

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subsunción. En este extremo, la observación del profesor es acertada, ya que la ponderación es un procedimiento que presupone a la subsunción, por lo que es válida la afirmación de que la ponderación comienza con dos subsunciones y termina con una subsunción. Sin embargo, esta afirmación es propia de la teoría de los principios, por lo que Moreso no está diciendo nada que la teoría de los principios no haya dicho antes. Ahora bien, lo que Moreso denomina “casos paradigmáticos” no son otra cosa que las características, hechos o circunstancias que fundamentan la relación de prioridad condicionada resultante de la ponderación. Se podría reconstruir esto de la siguiente manera: (4) (Pi P Pi )C→R

(4’) C = ∑ {M1 + M2 + M3 + … + Mn} (4”) R = O(Pi P Pi ) (4), (4’). En donde (4) es la relación de prioridad condicionada resultante de la ponderación; C es la sumatoria de las circunstancias del caso concreto M1 + M2 + M3 + … + Mn que fundamentan la relación de prioridad condicionada expresada en (4) y finalmente R es la regla adscrita aplicable al caso concreto resultante de (4) y (4’), y, de no mediar argumentos suficientes que justifiquen lo contrario, a casos futuros idénticos o análogos.13 Si una de las circunstancias M no se da en el caso concreto, el operador jurídico sigue obligado a fundamentar el porqué si mutatis mutandis desea apartarse de esta relación de prioridad condicionada. Por lo que la observación de Moreso no es otra cosa que una confirmación de lo que la ponderación a través de la ley de colisión y de las cargas de argumentación en realidad hace. En conclusión, las objeciones al particularismo de la ponderación y su consiguiente reducción de la fuerza de los principios jurídicos no dan en el blanco. La ponderación se demuestra como un procedimiento racional y de estrategia particularista (mas no particularista en el sentido plateado por Moreso) de aplicación 13. Un ejemplo jurisprudencial para este esquema se haya en el famoso caso Lebach (BverfGE 35, 202), en el que se da prioridad al derecho al honor frente al derecho a la libertad de expresión (p), bajo los supuestos de que la información que se pretenda propalar gire en torno a un delito grave (M1), la información no sea de interés actual (M2), que sea una información repetida (M3) y que la propalación de la información ponga en peligro la resocialización del afectado (M4). Ello daría como resultado la siguiente estructura: C = ∑ {M1 + M2 + M3 + M4}; C→R= O¬p.

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de normas jurídicas con carácter de principio. Asimismo, la posición especificacionista de Moreso no hace más que redundar en lo que la ponderación en efecto hace14.

• Atienza, Manuel (2010). “A vueltas con la ponderación”. En: La Razón del Derecho. Revista interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas 1, p. 8

RESULTADO

• Bernal, Carlos (2006). “La racionalidad de la ponderación”. En: Revista Española de Derecho Constitucional 77, pp. 51-75, 55.

La ponderación, como se anotó líneas arriba, es una forma de argumentación. Toda forma de argumentación se encuentra bajo el peligro de ser empleada de manera irracional. ¿Debemos deducir de ello que argumentar es necesariamente irracional? La respuesta a mi parecer tiene que ser negativa. Así como una hermosa botella de fino vino puede ser llenada con veneno, así también pueden ser llenadas tanto la ponderación como la subsunción con argumentos irracionales. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS • Afonso da Silva, Virgilio (2003) Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume. BadenBaden: Nomos pág. 132. • Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio (1975). Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea, p. 61. • Alexy, Robert (2010). La construcción de los derechos fundamentales. Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 28. • Alexy, Robert (1999). “La tesis del caso especial”. En: Revista de Filosofía Moral y Política (Madrid), pp. 23-36, 24. • Alexy, Robert (2007a). Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. En: Teoría de los derechos fundamentales, 2da. ed. Madrid: CEPC, p. 512. • Alexy, Robert (2007b). La fórmula del peso. En Teoría de la Argumentación Jurídica. Madrid: CEPC, pp. 349-374, 356 y ss. • Alexy, Robert (2007c). Teoría de los derechos fundamentales, 2a. ed. Madrid: CEPC, p. 114. 14. Para una opinión similar cfr. Atienza, Manuel (2010). “Moreso defiende una estrategia especificacionista para la ponderación, que sería capaz de superar el particularismo. Sin embargo, de lo que no parece darse cuenta Moreso es de que, en realidad, él está diciendo lo mismo que Alexy; o, si se quiere, Moreso está olvidando lo que antes señalaba: que la ponderación genera una regla general y abstracta y, por eso, no es ad hoc, en el sentido en el que él usa esta expresión”.

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PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO: EL PROBLEMA DE LAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES DE REEMPLAZO CONSTITUENT POWER AND ABUSIVE CONSTITUTIONALISM: THE PROBLEM OF THE CONSTITUTIONAL CLAUSES REPLACEMENT José Miguel Rojas Bernal [email protected] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú Recibido: 23 de noviembre de 2016

SUMARIO • El caso de Egipto y el retorno del problema del poder constituyente • El poder constituyente como poder emancipador • El constitucionalismo abusivo • Las cláusulas constitucionales de reemplazo: ¿limitación al poder constituyente?

Aceptado: 11 de diciembre de 2015

la previsión de “cláusulas constitucionales de reemplazo” que organicen los procedimientos para la sustitución constitucional o de “cláusulas de intangibilidad” que sustraigan determinados contenidos al poder de decisión del poder constituyente podrían ser opciones plausibles, aunque en tales casos tengamos que admitir que aquellas desempeñen una distinta función normativa dentro del sistema constitucional.

• A modo de conclusión

PALABRAS CLAVES

RESUMEN

Poder constituyente, reforma constitucional, constitucionalismo abusivo, cláusulas de reemplazo, cláusulas de intangibilidad

Se suele afirmar que toda activación del poder constituyente, precedido de ciertos elementos y condiciones, es siempre una actividad libre de límites o condicionamientos, pues así lo exige el carácter democrático del pueblo soberano que es su titular. Sin embargo, recientes acontecimientos demuestran que el uso del constitucionalismo puede obedecer, en ciertos casos, a intereses o móviles “no constitucionales” o “antidemocráticos”, frente a los cuales la teoría clásica del poder constituyente suele admitir tibiamente el establecimiento de ciertos límites “internos” o “naturales”. Este artículo sostiene que una adecuada defensa del constitucionalismo como control al poder podría exigir la delimitación de otro tipo de “controles” que sean expresión de lo que el pueblo entiende, en un momento determinado, como un “ejercicio adecuado” del poder constituyente, así como la previsión de los agentes que estarían mejor situados para garantizarlos, sin que ello suponga desconocer su naturaleza “extrajurídica” y sí, más bien, la preservación de su esencia “democrática”. Así,

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ABSTRACT It is often said that any activation of the constituent power, preceded by certain elements and conditions, is always a free activity limits or constraints, because it is so required by the democratic nature of the sovereign people that holds it. However, recent events show that the use of constitutionalism may be due, in some cases, a “non-constitutional” or “antidemocratic” interests or mobile, against which the classical theory of constituent power is usually warmly support the establishment of certain “internal” or “natural” limits. This article argues that an adequate defense of constitutionalism as a control to power might require the definition of other “controls” that are an expression of what people understand, at any given time, as a “exercised proper” constituent power, as well as the forecast of the agents who would be best placed to guarantee them, without involving ignore its “extralegal” nature and yes, rather the preservation

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of its “democratic” essence. Thus, the forecast of “constitutional clauses replacement” organizing procedures for constitutional substitution or “intangibility clauses” that remove certain content to decision-making power of the constituent power could be plausible options, though in such cases we have to admit that those rules play a different role within the constitutional system. KEYWORDS Constituent power, constitutional reform, constitutionalism abusive, clauses replacement, intangibility clauses EL CASO DE EGIPTO Y EL RETORNO DEL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE Durante aproximadamente treinta años, el Estado de Egipto estuvo gobernado por el dictador Hosni Mubarak. Sin embargo, en el 2003, surgió el Movimiento Egipcio para el Cambio, conocido como Kifaya, que tuvo como objeto recuperar la democracia y otorgar mayores libertades a los ciudadanos. Así, en el 2011, una serie de manifestaciones alrededor de la Plaza de la Liberación (El Cairo) lograron derrocar al dictador con el apoyo de cientos de miles de manifestantes en protestas multitudinarias por todo el país. Tras la caída de Mubarak, la junta militar que dirigió el proceso de transición hacia la democracia convocó a las primeras elecciones para una Asamblea Constituyente en noviembre de 2011, luego de lo cual estos representantes (de mayoría islamista) redactaron una nueva Constitución Política para Egipto. Asimismo, luego de las elecciones presidenciales, la junta militar entregó el poder a los civiles, representados por el nuevo presidente electo por el pueblo, el presidente Mohamed Morsi, candidato de los islamistas, lo que constituyó el primer gobierno democrático en la historia de este país. A su vez, la Constitución redactada por la Asamblea Constituyente fue aprobada por la población egipcia mediante un referéndum constitucional desarrollado en diciembre de 2012, obteniendo el 63,8 % de los votos. Sin embargo, los partidos de oposición y ciertos movimientos seculares denunciaron

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que esta nueva Constitución se basaba en principios de carácter islámico que no se condecían con la formación de una sociedad laica, prueba de lo cual era su artículo 2.°, que señalaba lo siguiente: “La ley sharia es la fuente principal de la legislación”. Asimismo, grupos opositores denunciaron la poca asistencia de la población al referéndum, pues de los 52 millones de egipcios convocados, solo concurrieron 17 millones de votantes, lo cual, a criterio de los opositores, mermaba la legitimidad de la nueva Constitución y no reflejaba el verdadero consenso en la población respecto a su contenido. En vista de ello, varios ciudadanos interpusieron un recurso ante la Suprema Corte Constitucional de Egipto con el objeto de disolver la Asamblea Constituyente encargada de redactar la nueva Constitución, denunciando que esta había aprobado la Constitución con extrema prontitud (dieciséis horas) y porque dicha Constitución no representaba al pueblo egipcio en su conjunto (sino solo a la facción islámica). Sin embargo, la Corte confirmó la validez de la Asamblea Constituyente al considerar que esta “quedó disuelta tras la aprobación de la Constitución mediante el referéndum”. Luego de semanas de protestas, el 3 de julio de 2013, las Fuerzas Armadas lideradas por el general Al Sisi, intervinieron y derrocaron al presidente Morsi, y nombraron al presidente de la Corte Constitucional, Adly Mansour, como la cabeza del Gobierno interino, suspendiendo la nueva Constitución. Este presidente interino emitió una “Declaración Constitucional”, que sirvió como Constitución “temporal”, hasta la aprobación por referéndum del próximo texto constitucional. Ante ello, una gran cantidad de manifestantes islamistas se volvieron a volcar a las calles para apoyar al presidente derrocado Mohamed Morsi. La nueva Constitución de Egipto, creada por un “comité técnico” encargado a tal efecto, fue aprobada en enero de 2014, con una participación del 38 % y un respaldo del 98 %. En mayo de 2014, bajo esta nueva Constitución, fue elegido presidente Al Sisi, con el 97  % de los votos favorables y una participación del 47 %; y, asimismo, se realizaron las elecciones parlamentarias en diciembre de 2014. La pregunta que surge de este relato bien podría ser la siguiente: el “poder constituyente” que dio origen a la nueva Constitución de Egipto de

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Poder constituyente y constitucionalismo abusivo Constituent power and abusive constitutionalism

2012 ¿fue un poder constituyente “genuino”? Planteada en otros términos, ¿debe siempre entenderse el poder constituyente como un poder “ilimitado” en todos los escenarios? EL PODER CONSTITUYENTE COMO PODER EMANCIPADOR Una de las principales lecciones de la teoría clásica del poder constituyente es aquella que, desde Sieyés y Schmitt, distingue nítidamente el poder soberano del pueblo para darse una Constitución (poder constituyente) del poder derivado de los órganos estatales creados por dicha Constitución (poderes constituidos). A partir de ese contraste, se suele afirmar categóricamente que mientras el poder constituyente del pueblo es siempre originario, único e incondicionado, en tanto su existencia no obedece al mundo de lo jurídico; los poderes constituidos, en cambio, son poderes que nacen y se desarrollan en un orden jurídicoconstitucional prestablecido y, por ello, se hallan inevitablemente condicionados por esa juridicidad. El carácter “ilimitado” del poder constituyente constituye, así, una preocupación central de esta teoría clásica y allí están para demostrarlo las citas de Sieyés (1950), quien afirma que “[l]a voluntad nacional […] no tiene necesidad más que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda legalidad. No solamente la nación no está sometida a una constitución, sino que no puede estarlo, no debe estarlo, lo que equivale a decir que no lo está” (p. 150); o la de Carl Schmitt (2011), cuando a su vez señalaba que “el poder constituyente no está vinculado a formas jurídicas y procedimientos; cuando actúa dentro de esta propiedad inalienable, está ‘siempre en estado de naturaleza’”(p. 128). La importancia de reconocer plenos poderes al poder constituyente, sin embargo, no obedece solo a una explicación lógico-deductiva (es decir, como el “poder creador” que es, por oposición a los “poderes creados”). Antes bien, en esta caracterización subyace una justificación absolutamente trascendental que surge de la conexión inherente que es posible establecer entre el poder constituyente y el concepto de “soberanía popular”, es decir, a partir de una teoría democrática del poder en el Estado constitucional.

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En efecto, a diferencia de posiciones tradicionales que solían concebir a la Constitución en clave positivista (la “norma hipotética fundamental” querida por Kelsen, desprovista de cualquier elemento valorativo  1), el constitucionalismo de nuestros días apunta a relievar esa “decisión política previa” a la propia Constitución, de la cual recibe su legitimidad al igual que el resto del ordenamiento jurídico. Esta es la perspectiva del constitucionalismo democrático, según la cual “la Constitución solo puede estar legitimada por un poder previo, de carácter político, producto de la soberanía del pueblo” (Martínez, 2014, p. 85). Sin embargo, para que dicha teoría sea plausible, ella está obligada a admitir una premisa teórica no exenta de complicaciones, y es la premisa de que “la potencialidad de la soberanía popular es absoluta porque, de lo contrario, se estaría negando el fundamento democrático de la sociedad constituida” (Martínez, 2014, p. 73). Ciertamente: ninguna legitimación podría desprenderse de una “soberanía” que dependiera de un límite externo a ella, lo que sería ya una contradicción en sus propios términos. Sin embargo, para la teoría democrática, el poder constituyente “ilimitado” no se identifica, sin más, con la posibilidad de un poder tiránico o totalitario, pues la inexistencia de límites “externos” a su accionar no excluye la concurrencia de ciertas “condiciones naturalmente limitadas” que derivan del contexto en que dicho poder se desenvuelve, vale decir, “caracteres ontológicos sin los cuales sería irreconocible, y que incluyen la existencia de límites —en el sentido de condiciones— provenientes de su naturaleza” (Martínez, 2014, p. 98). Esas condiciones o límites intrínsecos, nos dice la teoría democrática, serían cuando menos las siguientes tres: a) un poder constituyente no puede configurarse como uno permanentemente activo; b) el poder constituyente es siempre un poder evolutivamente emancipador, lo que implica que no existe fuerza conservadora 1. Se trata este del enfoque “normativista” del poder constituyente, presente en la obra de Kelsen, para quien, como la Constitución solo puede “presuponerse”, el “poder constituyente” es un concepto político “redundante”; en oposición al enfoque “decisionista”, característico de Schmitt, para quien en la base de toda Constitución existe una decisión de la voluntad soberana del pueblo. Para una reconstrucción de estos enfoques, véase a Loughlin, M. (15 de junio de 2013). The concept of constituent power. Critical Analysis of Law Workshop. Recuperado de: .

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capaz de desnaturalizarlo; y c) el poder constituyente no puede delegar la reforma de la Constitución en la voluntad del poder constituido (Martínez, 2014). Y así, la teoría del poder constituyente democrático llega a sostener, como una verdad incontrovertible, que cuando una sociedad decide activar un proceso constituyente, lo hace siempre “para cambiar los fundamentos de su convivencia en común con la expectativa de vivir mejor (más derechos, mejor calidad de vida, avance emancipador)” (Martínez, 2014, p. 99), lo que basta para desvanecer el temor (siempre latente) al poder absoluto. En otras palabras, la dialéctica constituyente no se podría entender sino como un “proceso permanentemente guiado por las mejoras en las condiciones de vida de la población” (Martínez, 2014, p. 119). La tendencia a “idealizar” el poder constituyente como un poder genuinamente emancipador y progresista, sin embargo, no es privativa del constitucionalismo democrático y prueba de ello es que tal tendencia se aprecia también en la otra orilla, esto es, en la que toma partido por el constitucionalismo como un límite a la democracia. Ese es el caso, por ejemplo, de la tesis del pre-compromiso, mediante la cual el constitucionalismo responde a la objeción contramayoritaria a la primacía de la Constitución señalando que dicha primacía se encuentra justificada porque es el pueblo el que, en las condiciones ideales de un proceso constituyente (en “momentos constituyentes” de “reflexión colectiva más seria”, en los términos de Ackerman) decide incapacitarse (por medio de la Constitución) para tomar decisiones que más adelante podría verse tentado a adoptar, en momentos más agitados y menos lúcidos (“momentos de política ordinaria”) (Ackerman, 2015). Sin embargo, como ha señalado Juan Carlos Bayón, esta última justificación “dualista” del constitucionalismo como un límite a la democracia no resulta convincente, pues presupone que los “momentos constituyentes” son siempre, y por definición, de mayor calidad que los momentos de legislación ordinaria, lo que dista de ser realmente así, pues la calidad deliberativa de cualquier decisión democrática es enteramente contingente  2. 2. Sobre esta y otras réplicas al dualismo constitucional de Ackerman, véase a Bayón, J. (2000). Derechos, democracia y

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Pero, sin duda, una de las objeciones más importantes al carácter ilimitado del poder constituyente, y con ello a su pretendida “naturaleza intrínsecamente emancipadora”, es la que proviene de sucesos recientes en los que el constitucionalismo ha sido utilizado perversamente para lograr objetivos antidemocráticos y, por ello, manifiestamente regresivos. A ello nos referimos en el siguiente apartado. EL CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO Toda activación del poder constituyente, como regla general, suele estar asociada al contexto de un movimiento revolucionario, que puede manifestarse de muchas maneras, sea mediante levantamientos populares (pacíficos o violentos) hasta demandas ciudadanas para iniciar negociaciones con miras a lograr una transferencia formal del poder (como en los últimos acontecimientos de la Primavera Árabe). Pero, en cualquier caso, el proceso de elaboración de una nueva Constitución (constitution-making) puede obedecer a una de dos finalidades: o bien institucionalizar una revolución política ya producida (lo que podríamos denominar como la versión clásica de la “revolución hacia el constitucionalismo”), o bien usar dicho proceso para producir una transformación radical en una comunidad política (“constitucionalismo para la revolución”) (Gardbaum, 2015). En esta última versión, sin embargo, nada impide que el ejercicio del poder constituyente pueda ser objeto de un uso perverso o fraudulento, dando lugar a un escenario de constitucionalismo abusivo. Según la definición de David Landau (2015), tal situación se presenta cuando el cambio constitucional es utilizado por los gobernantes de turno para socavar la democracia, haciendo más difícil su desvinculación del poder y acallando instituciones (como los tribunales u órganos electorales) diseñadas para controlar el ejercicio del poder. Así pues, para lograr su cometido, los titulares del poder, en lugar de asestar un golpe de Estado (un método tradicional en franco declive), “se apoyan en oleadas transitorias de popularidad para Constitución. Discusiones, (1), p. 78. Recuperdado de: .

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Poder constituyente y constitucionalismo abusivo Constituent power and abusive constitutionalism

impulsar los cambios que impactan el orden democrático” (Landau, 2015, p. 63). Algunos estudios de caso planteados por el propio Landau en apoyo a su tesis pueden ayudarnos a entender este problema. Un primer ejemplo a considerar es el de Colombia y, específicamente, la coyuntura suscitada cuando el presidente Álvaro Uribe, luego de una primera reforma constitucional exitosa que le permitió un segundo mandato presidencial, impulsó una nueva reforma que le permitía un tercer mandato consecutivo, proyecto que fue acogido por el Congreso a través de una ley de convocatoria a referéndum. Si bien la Corte Constitucional colombiana invalidó dicha ley por considerar que la reforma propuesta constituía una “sustitución de la Constitución” al debilitar las instituciones democráticas, lo cierto es que “[s]i se hubiese dejado en manos del pueblo, muy seguramente el referéndum habría sido aprobado, dado que Uribe continuaba disfrutando de una aprobación por encima del 60 %” (Landau, 2015, p. 39). Un segundo caso, que involucra esta vez un supuesto de reemplazo constitucional, lo ofrece el proceso constituyente de Venezuela de 1999. Luego de llegar al poder rodeado de una gran popularidad, el presidente Hugo Chávez impulsó el reemplazo de la Constitución vigente por una nueva, invocando para ello al “pueblo” como titular del “poder constituyente originario”. Convocada la elección para la Asamblea Constituyente, Chávez logró el 90 % de los escaños, luego de diseñar “reglas electorales inmensamente favorables” (Landau, 2015, p. 45). Con la Asamblea bajo su control, el presidente logró cerrar las instituciones que aún estaban controladas por los partidos de oposición (el Congreso, la Corte Suprema, etc.), mientras que la nueva Constitución le permitió mantenerse en el poder por doce años más (y luego, de forma indefinida, tras una ulterior reforma en el 2009). De esta suerte, el proceso de elaboración de la Constitución de 1999 “dio a Chávez una herramienta jurídica para limpiar la superficie y eliminar las figuras de la oposición del poder, sustituyéndolas por instituciones que él pudiese controlar” (Landau, 2015, p. 47). Finalmente, otro caso que demuestra cómo un proceso constituyente no está a salvo de presiones de personajes y movimientos

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poderosos es el caso de Ecuador: luego de ganar las elecciones con el 52 % de los votos, el presidente Correa presionó al Congreso para que convoque a un referéndum con la pregunta de si debía instalarse una Asamblea Constituyente, a la cual añadió si debía disolverse el propio Congreso. De ese proceso resultó una Constitución con un Ejecutivo con amplios poderes, lo cual “le dio a Correa la oportunidad de atar de manos a todas las diversas instituciones (incluyendo el Congreso y la Corte Constitucional) que habían ejercido una función de control sobre su poder” (Landau, 2015, pp. 48-49). Pero, como señala Landau (2012), el escenario podría agravarse en aquellos sistemas políticos con democracias frágiles o débilmente institucionalizadas en los que la elaboración de la Constitución se ejecuta en situaciones adversas y de profunda deslegitimación de las instituciones; en cuyo caso, señala el autor, la preocupación central del proceso constituyente debiera ser el control de los ejercicios unilaterales del poder por parte de grupos o personajes poderosos, en vez de lograr un proceso constituyente altamente deliberativo: “los momentos de elaboración de la Constitución no deben ser idealizados; ellos a menudo son eventos traumáticos. En estas situaciones, el desafío central del proceso de elaboración de la Constitución no es lograr una forma superior de legislar, sino más bien limitar los ejercicios unilaterales del poder” (Landau, 2012, p. 923.). En suma, siendo el constitucionalismo abusivo una amenaza factible al sistema democrático de cualquier país, parece razonable avanzar en la delimitación de los mecanismos que serían adecuados y creíbles para evitar o contrarrestar este fenómeno de un modo efectivo. Sin embargo, como el propio Landau reconoce, si las respuestas brindadas por el Derecho Constitucional comparado y el Derecho Internacional han revelado ser manifiestamente insuficientes para lograr este cometido a plenitud, los problemas se acentúan sobremanera cuando lo que se trata de afrontar es el fenómeno de la “sustitución constitucional abusiva”, vale decir, el ejercicio abusivo de la activación del poder constituyente con el fin de socavar un sistema democrático. De hecho, poner controles a un poder que, en esencia, se define como “ilimitado”, no solo

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podría suponer un contrasentido, sino, además, elevar exponencialmente la objeción contramayoritaria al constitucionalismo como límite a la democracia. De cualquier forma, el modelo de Landau (2015) sugiere que una salida posible podría consistir en la previsión de “cláusulas de reemplazo” en los propios textos constitucionales, de modo que sea la propia Constitución la que se encargue de “regular” cuando menos dos aspectos trascendentales del proceso de elaboración de una nueva Constitución, a saber: a) las condiciones para que pueda sustituirse la Constitución existente; y b) el proceso para crear una nueva Constitución3. Sin embargo, la inevitable deficiencia de una cláusula constitucional de este tipo será siempre su potencial “inobservancia” por el poder constituyente: la extralegalidad de este último debería ser causa suficiente para actuar sin consideración por el texto que se quiere reemplazar. Por ello, Landau hace bien al precisar que una cláusula de reemplazo, antes bien que efectos jurídico-normativos, “pueden tener efectos sociológicos o psicológicos en las expectativas de los ciudadanos y, por tanto, pueden alterar las prácticas de una manera útil para reducir las probabilidades de que se presente una ruptura destructiva” (Landau, 2015, p.  127). Y es que, como explica el autor, “los actores políticos que buscan crear regímenes híbridos probablemente serán cautelosos para que no se les acuse de desobedecer textos constitucionales claros” (Landau, 2015, p. 130.). De esta manera, podría decirse que el éxito de una “cláusula 3. Así, por ejemplo, el autor propone: a) respecto a las “condiciones para activar el proceso constituyente”, que los requisitos para iniciar dicho proceso deberían ser más altos (por ejemplo, 10  % de los votantes registrados para convocar al referéndum, tal vez 75  % para tener éxito; y la mediación de una elección de autoridades entre ambas votaciones); y b) respecto a las “reglas mismas del proceso constituyente”, que la Constitución establezca las normas electorales que se utilizarán para elegir la Asamblea Constituyente. Un ejemplo de una cláusula constitucional de reemplazo es el artículo 411.° de la vigente Constitución de Bolivia de 2009, el cual prescribe que la reforma total de la Constitución solo procederá “a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo”; pero, al mismo tiempo, precisa que la convocatoria al referendo se realizará no solo “por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional”, sino también “por la Presidenta o Presidente del Estado”, lo que a juicio de Landau resulta inconveniente, pues la iniciativa presidencial puede ser objeto de manipulación popular por un presidente poderoso (Landau, 2015); con mayor razón si la propia norma constitucional agrega que “[l]a Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes”.

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constitucional de reemplazo” dependerá en buena cuenta de su claridad expositiva, pues a reglas más claras y comprensibles, mayor claridad se apreciará en la transgresión de un cambio constitucional abusivo (incluyendo el juicio que pueda realizar una Corte o Tribunal Constitucional) y, por lo tanto, mayores reparos tendrán que sortear sus autores. Pero así como la claridad de una cláusula de reemplazo puede ser su mayor ventaja, otros podrían ver en ella su principal defecto, si tenemos en cuenta que unas cláusulas extremadamente detalladas “pueden resultar inflexibles o poco adecuadas para responder a la naturaleza cambiante de las amenazas a la democracia” (Landau & Dixon, 2015, p. 17). Además, el intento de condicionar al futuro poder constituyente desde la Constitución que precisamente se pretende cambiar está expuesto a una poderosa objeción contramayoritaria, la cual podría ser bien aprovechada por sus detractores para legitimar su discurso. Por ello, como señalan Landau y Dixon (2015), el éxito de una restricción al reemplazo constitucional abusivo siempre será más probable cuando el tribunal llamado a imponer tal restricción goza de mayor legitimidad e independencia y allí donde la oposición al gobierno de turno es más fuerte y organizada. Por ello, otro camino a explorar podría pasar por asignar a las Cortes o Tribunales Constitucionales la tarea de combatir la “sustitución constitucional abusiva” por medio de la “certificación judicial” de si un específico proceso constituyente es denotativo o no de un “genuino” o “verdadero” poder constituyente. En esa dirección, se ha señalado que, por ejemplo, “un grupo que controla un proceso constituyente para acomodar las reglas al fin de favorecerse a sí mismo, no puede llamarse a sí mismo un poder constituyente”, en la medida en que “si las partes de una población son excluidas sistemáticamente o se excluyen ellas mismas en protesta, la Constitución resultante no puede ser considerada legítima”4 (Scheppele, 2015, p. 2). Sin embargo, como se podrá intuir, la apuesta por una salida judicial al problema del constitucionalismo abusivo no 4. Así pues, concluye esta autora, si bien la elaboración de una constitución no puede verse limitada por las constituciones anteriores, en cambio sí “puede verse limitada por la exigencia de que una voluntad general y no simplemente la voluntad de un subconjunto o fracción de la comunidad política suscriba los elementos fundamentales de la nueva constitución” (Scheppele, 2015, p. 9).

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está exenta de graves dificultades, desde las que objetan la legitimidad de un poder constituido tratando de limitar a un poder por definición absoluto, hasta las que discuten la seriedad de una propuesta que “pone a esos tribunales en posiciones muy difíciles”, esto es, tribunales “tratando de imponer límites con poca o ninguna base textual, durante periodos de alta tensión política, y cuando las instituciones vigentes suelen estar deslegitimadas” (Landau & Dixon, 2015, p. 14). Finalmente, una última salida al problema de la sustitución constitucional abusiva podría pasar por imponer, en la propia Constitución de forma ex ante o por los tribunales de forma ex post, límites sustantivos al ejercicio futuro del poder constituyente, vale decir, estableciendo expresamente determinadas reglas o principios fundamentales como inmunes a cualquier tipo de sustitución (al igual como sucede con los “límites implícitos” a la reforma constitucional), como una forma de proteger aquellas cláusulas constitucionales cuya sustitución suele ser el objetivo preferido de los gobernantes que aspiran a instaurar un régimen constitucional abusivo (típicamente el periodo del mandato presidencial). Nuevamente, es seguro que la principal objeción a este tipo de límites radique en la negación que supone al poder constituyente de su capacidad para cambiar el orden constitucional en su integridad. Sin embargo, como Landau y Dixon (2015) han explicado con acierto, otra forma de legitimidad sí es posible. Por ejemplo, si un tribunal, como en su día la Corte Constitucional de Sudáfrica, al momento de garantizar esta clase de límites se apoyara en “normas constitucionales transnacionales” para definir los derechos y libertades “universalmente aceptados” por las democracias constitucionales, ello puede influir en la percepción pública de la aplicación de esos límites y redituar en una mayor legitimidad de la decisión adoptada por el tribunal5. 5. El ejemplo invocado por los autores se refiere a las dos sentencias emitidas por la Corte Constitucional de Sudáfrica en 1996, que llevaron adelante un control sustantivo o material del proceso constituyente celebrado en ese país. En efecto, mientras en su primera decisión [Certification of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 1996 (4) SA 744 (CC)] la Corte estableció que el proyecto de Constitución aprobado por la Asamblea Constituyente no podía ser “certificada” como “válida en su totalidad”, pues no respetaba los “principios constitucionales” de la Constitución interina pactada por los partidos como base para la transición democrática; en su segunda decisión [Certification of the Amended Text of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996 1997 (2) SA 97 (CC)], y luego de que la Asamblea atendiera esta preocupación, la Corte confirmó la validez del nuevo texto constitucional que había sido democráticamente aprobado.

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Dixon y Landau (2015) han profundizado su propuesta de vinculación del cambio constitucional a las “normas constitucionales transnacionales” (vinculación que, mutatis mutandi, podríamos extender al ejercicio del poder constituyente), sosteniendo que este compromiso implicaría el deber de los tribunales de consultar el derecho constitucional transnacional tanto para establecer qué valores son lo suficientemente importantes como para ser protegidos, así como para determinar si el cambio constitucional involucrado representa una amenaza sustancial a esos valores. Y es que si bien estas cuestiones deberían resolverse en primera instancia a la luz de lo que resulte “fundamental” en el contexto nacional de cada país, tal perspectiva podría obligar a los jueces a sobreincluir valores y principios que no necesariamente son fundamentales para un sistema democrático. En ese sentido, el compromiso con el Derecho Constitucional transnacional podría ayudar a contrarrestar este peligro de sobreinclusión, vinculando los juicios sobre la naturaleza fundamental de ciertas instituciones a la existencia de un cierto grado de consenso en un alto número de países democráticos  6 (Dixon & Landau, 2015), lo que permitiría evitar los sesgos o prejuicios subjetivos. LAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONALES DE REEMPLAZO: ¿LIMITACIÓN AL PODER CONSTITUYENTE? Si entendemos adecuadamente estas propuestas que nos ofrece la teoría constitucional para hacer frente al “constitucionalismo abusivo”, comprenderemos que estas parten de una decidida defensa del constitucionalismo como un límite al poder, y, en este caso particular, frente a un “poder constituyente” que necesariamente deja de ser entendido como absoluto o ilimitado: en efecto, una cláusula de reemplazo prevista en la Constitución que diseñe el procedimiento para su propia sustitución u otra que se autoproclame indisponible a un futuro poder constituyente no 6. Sin embargo, los autores reconocen también que tal perspectiva podría traer el peligro de la infra-valoración (vale decir, aquellos valores o principios que son fundamentales, a pesar de que son distintivos de un particular ordenamiento constitucional; por ello, en tales casos, refieren que el compromiso transnacional actuará como una “segunda mirada”, pues obligará a los jueces constitucionales a ofrecer razones de peso para argumentar el carácter fundamental de un valor o institución, a pesar de que este no sea visto como tal en otros países (Dixon y Landau, 2015).

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revelan sino la convicción de que todo poder político, aún el que da origen a un nuevo texto constitucional, debe estar sometido a ciertos parámetros de juridicidad que lo pongan a salvo de un uso arbitrario o excesivo.

sino por enfatizar la naturaleza genuinamente democrática y soberana de esa decisión fundamental relativa a su propia definición como poder constituyente y los marcos para su actuación.

Sin embargo, aun admitiendo la plausibilidad de este objetivo y del sustento subyacente, nada de ello enerva que el escenario de una Constitución fijando parámetros para su propia sustitución parece desconocer el conocido axioma según el cual “el poder constituyente de un día no puede condicionar al poder constituyente del mañana” (De Vega, 1995, p. 72). En efecto, con independencia de los problemas de “eficacia” que las cláusulas de reemplazo o de intangibilidad puedan exhibir en los momentos en que están llamadas a ser “aplicadas”, la expresión de un poder constituyente que decide “autolimitarse” en sus futuras manifestaciones equivale a atar a la “mano muerta del pasado” un poder que, por antonomasia, puede (y debería) “querer” instaurar un nuevo orden constitucional siempre “desde cero”. Organizar la transformación de la Constitución a partir de ella misma, en definitiva, sería favorecer una postura extremadamente conservadora que entraría en abierta contradicción con el talante emancipador y progresista del que nos habla la teoría democrática del poder constituyente.

Así comprendidas, las cláusulas constitucionales de reemplazo o de intangibilidad serían denotativas de la sintonía que, en un momento determinado, existe entre lo que el pueblo siente o define como una actuación “genuina” del poder constituyente y lo que a tal efecto figura en el texto constitucional como cauce jurídico de esa definición. En otras palabras, y siguiendo a De Vega (1995), “[e]l poder constituyente, entendido en estos términos, no sería más que el instrumento a través del cual la Constitución real [obtiene] su traducción jurídica legal” (p. 75), de suerte que, mientras no se produzca un desacuerdo entre la Constitución formal y la material (vale decir, un cambio en los “términos” bajo los cuales el pueblo decide autogobernarse), aquellas cláusulas serán legítimas por representar (seguir representando) la decisión fundamental vigente del pueblo sobre sus posibilidades y límites de actuación como titular del poder constituyente.

Aun así, consideramos que esta objeción podría ser superada en parte si llegamos a comprender que aquellas cláusulas constitucionales no solo cumplen una (pretendida) función negativa de “limitar” la actividad constituyente a través de parámetros prestablecidos, sino fundamentalmente una función positiva de expresar lo que un pueblo, en un tiempo y espacio determinados, considera como el “ejercicio apropiado” del poder constituyente del cual es titular indiscutible y permanente. Y es que, como ha señalado acertadamente Bayón (2010, p. 456), “no hay nada de paradójico en la idea de que una de las cuestiones –y ciertamente, no la menos importante– acerca de las cuales una comunidad política podría ejercer su autogobierno es precisamente la redefinición de los términos en que se autogobierna”. La justificación, por tanto, no viene por el lado de aceptar que una de las “ilimitadas” decisiones que podría adoptar el poder constituyente sea reconocerse “limitado”,

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En similar perspectiva, recientemente la teoría del constitucionalismo democrático ha puesto énfasis en la necesidad de que la propia Constitución deje abierta la posibilidad (a través de su reconocimiento expreso) a la actuación futura del poder constituyente, bajo el entendido de que “un régimen constitucional debe incorporar mecanismos (adicionales al procedimiento de enmienda ordinario) designados para que los ciudadanos propongan, deliberen y decidan acerca de cambios constitucionales fundamentales” (Colón-Ríos, 2013, p. 114). A juicio de este sector de la doctrina, “un orden constitucional que se deshace del poder constituyente es inconsistente con la noción de la legitimidad democrática” (Colón-Ríos, 2013, p.  152), toda vez que un verdadero compromiso con el ideal de una Constitución democrática implica admitir que “el poder constituyente no desaparece luego de la adopción de una constitución […] su ejercicio futuro permanece como una posibilidad siempre presente” (Colón-Ríos, 2013, p. 97). Sin embargo, según este planteamiento, dicha “válvula de escape” al cambio constitucional debería caracterizarse por “permitir el grado

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más alto de participación posible”, pero “sin verse sometida a límites sustantivos originados en el orden constitucional vigente” (ColónRíos, 2013, p. 73). Según el profesor ColónRíos (2013), el mecanismo ideal para lograr ese objetivo sería la previsión constitucional de una “Asamblea constituyente convocada por los propios ciudadanos vía referendo”, la cual “no tendría límites competenciales y podría proponer cualquier modificación del régimen constitucional, no importa cuán fundamental” (p. 163). Sin embargo, consideramos que una cláusula de reemplazo cuyo contenido se limite a cuestiones de procedimiento para el cambio constitucional es tan igual de legítima que una que establezca ciertos contenidos como intangibles o inmunes a la actividad constituyente del futuro, si atendemos, nuevamente, a la raíz democrática de la decisión que sustenta ambas cláusulas constitucionales. Ciertamente, es probable que un límite sustantivo a la sustitución constitucional esté más propenso a la relatividad histórica que un límite procedimental (por ejemplo, cuando lo que se sustrae al poder constituyente es una materia altamente controvertida) y, en ese sentido, más proclive a generar un divorcio entre la Constitución formal y la material, pero nada de ello parece negar su condición de manifestación genuina del poder constituyente democrático. Ahora bien, el hecho de que podamos encontrar una justificación teórica para las “cláusulas de reemplazo” o de “intangibilidad” acorde con la teoría del poder constituyente democrático no nos exime de responder a la afirmación más bien pragmática de que, en gran medida, tales cláusulas “no tienen ningún efecto cuando se enfrentan al carácter fáctico del poder constituyente democrático”, y desde ese punto de vista, “el poder constituyente democrático no puede limitar el futuro desde el presente” (Martínez, 2014, p. 104). Y es que, como también se ha dicho con acierto, si bien la Constitución puede proporcionar mecanismos para su propio reemplazo, y los “representantes” del poder constituyente pueden utilizar efectivamente esos mecanismos, lo cierto es que “en la medida en que ellos son (o se ven como) representantes del poder constituyente, pueden creer que no están legalmente limitados por los mecanismos vigentes” (Tushnet, 2013, pp. 1988-1989).

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A nuestro juicio, consideramos que la teoría del poder constituyente democrático debería fijarse menos en la dimensión jurídiconormativa de las cláusulas constitucionales de reemplazo o de intangibilidad y apuntar más a sus efectos “simbólicos”, no por ello menos relevantes. Pero ¿qué entender por tales efectos en una cláusula constitucional? Recientemente la doctrina ha puesto de manifiesto que por “legislación simbólica” podemos entender aquella cuya referencia manifiesta a la realidad es normativo-jurídica, pero que sirve “a finalidades políticas de carácter no específicamente normativo-jurídico” (Neves, 2015, p. 56). A partir de esta premisa, un texto legal carente de eficacia normativa no puede ser entendido como carente de relevancia social, pues la legislación simbólica no solo se delinea en un sentido negativo (falta de eficacia normativa y vigencia social), sino también en un sentido positivo: “ella produce efectos relevantes para el sistema político, de naturaleza no específicamente jurídica”, vale decir, se caracteriza no “por no ejercitar influencia sobre la conducta humana, sino por la forma cómo la ejercita y por el modelo de comportamiento que influencia”  7 (Neves, 2015, p. 79). En un sentido descriptivo, sociológico, la eficacia simbólica, más que una especie de virus que contamina el derecho, es una estrategia funcional dentro de las relaciones entre el derecho y la sociedad, una estrategia que proporciona equilibrio y paz social entre el ideal comunitario y las necesidades de dominación política y económica. (García, 2014, pp. 249-250) Pues bien, en el mismo sentido, Marcelo Neves (2015) plantea que, en determinados casos, podría hablarse también de una 7. Así, por ejemplo, señala el autor que, cuando la legislación simbólica está destinada a confirmar determinados valores sociales, esta despliega tres efectos socialmente relevantes: “En primer lugar, se trata de actos que sirven para convencer a las personas y a los grupos de la consistencia del comportamiento y norma valorados positivamente, confortándolas y tranquilizándolas en el sentido de que los respectivos sentimientos e intereses están incorporados en el derecho y están garantizados por él. En segundo lugar, conduce a las principales instituciones de la sociedad a servirle de sustento, aunque falten al respectivo texto legal la fuerza normativojurídica y la eficacia que le serían específicas […] Finalmente, distingue, con relevancia institucional, ‘cuáles son las culturas que tienen legitimación y dominación pública’ (dignas de respeto público) de las que son consideradas ‘desviantes’ (‘degradadas públicamente’), siendo, por tanto, generadora de profundos conflictos entre los respectivos grupos” (Neves, 2015, pp. 79-80).

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“constitucionalización simbólica”, allí cuando el sistema constitucional “transmite un modelo cuya realización solo sería posible bajo condiciones sociales totalmente diversas”, en cuyo caso “el modelo constitucional actúa como un ideal que […] deberá ser realizado, desarrollándose, por tanto, la fórmula retórica de la buena intención del legislador constituyente y de los gobernantes en general” (p. 127). El problema de la falta de “eficacia” de las “cláusulas de reemplazo” o de “intangibilidad”, ciertamente, no revelan un problema de “constitucionalización simbólica”, que parece estar referida más al sistema constitucional en su conjunto que a la inefectividad de una o más disposiciones constitucionales. Sin embargo, este discurso nos permite apreciar que una cláusula constitucional (predeciblemente) ineficaz no equivale sin más a una cláusula socialmente irrelevante. Por el contrario, y como ya se ha visto, ellas podrían servir al objetivo de autodefinir al poder constituyente y sentar las bases de su ejercicio “adecuado” en una circunstancia histórica determinada. A MODO DE CONCLUSIÓN Una de las evidencias que los ejemplos de “constitucionalismo abusivo” aquí reseñados revelan es que, al igual como sucede con los poderes constituidos, el poder constituyente puede llegar a convertirse en un vehículo muy útil y dócil para lograr objetivos antidemocráticos, principalmente en sociedades en las cuales no existe una institucionalización suficiente para repeler tales propósitos. Sin embargo, frente a ese hecho inobjetable, la tarea de teorizar una doctrina sobre los “límites” que podría ser razonable “imponer” a dicho poder es muy compleja, no solo por las contradicciones que debe sortear una teoría de tales características, sino también por la predecible ineficacia a la que siempre estarán expuestos los resultados de esa teorización. En cualquier caso, consideramos que la construcción de una doctrina sobre los “límites” al poder constituyente podría estar justificada en un contexto como el nuestro, en donde el hiperpresidencialismo regional suele facilitar al Poder Ejecutivo conseguir las mayorías necesarias para avanzar hacia un escenario de constitucionalismo abusivo. [email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 121-131,2016

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De hecho, algunos autores como Roberto Gargarella (2014) han señalado que uno de los rasgos presentes en el constitucionalismo latinoamericano de nuestro tiempo es el que las Constituciones “han mantenido una matriz distintivamente presidencialista y de poder concentrado”, aunque al mismo tiempo, “preserva[n], como marca propia, un notable y robusto compromiso con los derechos individuales y colectivos”, dando lugar a la existencia de ‘Constituciones internamente contradictorias’” (p. 284) 8. Teniendo en cuenta esa experiencia acumulada, no parece irrazonable que una tesis sobre la “limitación” al poder constituyente aparezca como una vía a considerar para proteger la forma en que la Constitución define al poder constituyente democrático, y distinga sus expresiones genuinas de aquellas otras más bien indebidas o disfrazadas que ponen en riesgo los sistemas democráticos con fragilidad institucional. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS • Ackerman, B. (2015). We the people, Vol. I. Madrid: Traficantes de sueños. • Bayón, J. (2010). Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo. En M. Carbonell & L. García Jaramillo. (Eds.), El canon neoconstitucional. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. • Bayón, J. (2000). Derechos, democracia y Constitución. Discusiones, (1). Recuperado de: . • Colón-Ríos, J. (2013). La constitución de la democracia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. • De Vega, P. (1995). La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, 3ª reimpresión. Madrid: Tecnos. 8. Como refiere el autor, recientes investigaciones en la región han arrojado que entre 1978 y 2008 se dictaron 15 constituciones, y en dicho lapso, “diez países modificaron las reglas de la reelección presidencial, que en total fueron modificadas 16 veces (en 9 ocasiones para flexibilizar las cláusulas de la reelección, en 7 para restringirlas) (Gargarella, 2014, p. 283).

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NUEVOS DESARROLLOS DE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO RETOS PARA EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL NEW DEVELOPEMENTS OF THE FUNDAMENTAL RIGHTS THEORY AS CHALLENGES FOR THE CONSTITUTIONAL PROCESURAL Carlos Ruiz Miguel Catedrático de Derecho Constitucional Universidad de Santiago de Compostela, España [email protected] Recibido: 31 de noviembre de 2015

SUMARIO • Recientes desarrollos normativos de los derechos fundamentales • La cada vez más compleja naturaleza jurídica de los derechos fundamentales • La eficacia transnacional de los derechos fundamentales • Las respuestas del Derecho Procesal Constitucional a los desarrollos de los derechos fundamentales • Responsabilidad del Estado • Legitimación de órganos de defensa del interés general en procesos de defensa de los derechos fundamentales • La dimensión cultural-nacional de los derechos fundamentales y la doctrina del “margen de apreciación” en los tribunales internacionales • La falta de mecanismos procesales para garantizar la eficacia trasnacional de los derechos fundamentales • Conclusiones • Bibliografía RESUMEN Los derechos fundamentales constituyen el núcleo de la actual teoría de la Constitución (y de la teoría del Derecho actual) porque son la parte de la Constitución de mayor aplicación práctica. Esto ha sido, a su vez, la causa del auge del estudio de la interpretación constitucional y explica también, en parte, el desarrollo del Derecho

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Procesal Constitucional. De ahí que la evolución de los derechos fundamentales, especialmente en aspectos como el de la naturaleza jurídica de los derechos o su eficacia transnacional, sea objeto de desarrollos también en el Derecho Procesal Constitucional, que ha desarrollado técnicas como la responsabilidad objetiva del Estado, el establecimiento de órganos de protección objetiva de los derechos fundamentales, el “margen nacional de apreciación” en los procesos internacionales y plantee el reto de cómo garantizar la eficacia transnacional de estos derechos. PALABRAS CLAVES Derechos fundamentales: naturaleza jurídica, Derechos fundamentales: eficacia transnacional, Derecho Procesal Constitucional, responsabilidad del Estado, órganos de protección objetiva de los derechos fundamentales, doctrina del margen nacional de apreciación, eficacia transnacional de los derechos fundamentales. ABSTRACT The fundamental rights constitute the core of the present Theory of the Constitution (and of the nowadays Theory of Law) because they are the more implemented section of the Constitution. This has been the source of the increasing interest in the constitutional interpretation and also explains the development of the Constitutional Procedural Law. This is why the evolution of the fundamental rights specially regarding their legal nature and their transnational effects are also subjects developed by the Constitutional Procedural Law that has created some tools as the [email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 133-142,2016

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responsibility of the State, the establishment of organs for the objective protection of the fundamental rights, the “national margin of appreciation” in international procedures and poses the challenge of how to guarantee the transnational effectiveness of those rights. KEY WORDS Fundamental rights: legal nature, fundamental rights: Transnational effectiveness, Constitutional Litigation, State responsibility objectively organs protection of fundamental rights, doctrine of national discretion, transnational effectiveness of fundamental rights RECIENTES DESARROLLOS NORMATIVOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES La cada vez más compleja naturaleza jurídica de los derechos fundamentales Los derechos fundamentales tienen una cada vez más compleja naturaleza. En efecto, aunque se empiezan concibiendo como derechos subjetivos (A) y específicamente como derechos subjetivos de “defensa” (B), pronto también se concebirán como derechos subjetivos de “de prestación” (C). Pero, además, más adelante, los derechos fundamentales no serán solo entendidos como derechos subjetivos, sino también como normas con una dimensión objetiva (D). A todo ello se añadirá, también su comprensión bajo el prisma de la dimensión cultural-nacional (E). (A) Los derechos fundamentales nacen como derechos subjetivos. Aunque no sea este el momento de reproducir la densísima discusión acerca del concepto de derecho subjetivo, sí es conveniente intentar analizar qué concepción de derecho subjetivo se sustenta en un derecho fundamental. En este sentido, es conveniente realizar dos consideraciones. En primer lugar, el reconocimiento de la eficacia directa de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos y, en especial, su esgrimibilidad directa ante los tribunales permite considerarlos con Ihering (1950) como un “interés jurídicamente protegido”1. Los derechos fundamentales, en la 1. Ihering dice que “Rechte sind rechtlich geschützte Interessen” (p. 339). Existe una traducción parcial al castellano de esta voluminosa obra en la que se haya traducido ese pasaje (Ihering, 1947, p. 429)

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medida en que están protegidos o garantizados gracias a su invocabilidad ante los tribunales, constituyen algo más que una declaración moral y conforman auténticos derechos subjetivos. Ahora bien, en segundo lugar, conviene precisar que esta concepción de los derechos como “derechos subjetivos” no implica una sustantivización del concepto derecho subjetivo como opuesto a Derecho objetivo. De esta suerte, se pueden formular los derechos fundamentales como intereses de un sujeto, protegidos por la norma objetiva llamada Constitución; bien entendido que, de acuerdo con Kelsen, estimamos que la proposición alguien tiene un derecho subjetivo significa que una norma jurídica objetiva y general (en nuestro caso, la Constitución) establece como condición previa para que los poderes públicos adopten un acto coactivo que un particular realice una manifestación de voluntad (o interés); el que, según la norma objetiva, está autorizado para realizar tal manifestación de voluntad (o interés) es el “titular” del derecho subjetivo (Kelsen, 1934). En definitiva, el derecho subjetivo así concebido no es independiente del Derecho objetivo. (B) Los derechos fundamentales, entendidos como derechos subjetivos, en la forma antes expuesta, a su vez, admiten nuevas matizaciones. Los derechos fundamentales estriban en un interés protegido por la Constitución, pero ¿en qué consiste ese interés? La respuesta puede venir por un análisis de la estructura de la relación jurídica. Si se reconoce un derecho, este para ser efectivo debe implicar un correlativo deber u obligación. Pues bien, siguiendo la clasificación de las obligaciones comúnmente aceptada en el Derecho Privado, las obligaciones pueden ser de dar, de hacer o de no hacer. La asunción de estas categorías en el Derecho Público puede ayudarnos en nuestro propósito. En la medida que el derecho subjetivo, en que consiste el derecho fundamental, implique un correlativo deber cuyo contenido sea “no hacer”, nos encontraremos ante los llamados derechos “negativos“ o de “defensa”2. Estos derechos son también denominados de primera generación o liberales, aunque un análisis cuidadoso nos revela que casi ninguno de esos derechos de primera generación o liberales son derechos “negativos” en estado puro. Ejemplos de este modo de 2. Estos derechos se corresponden con los que Alexy (1993) denomina derechos “a acciones negativas” (189 y ss.).

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concebir los derechos se pueden encontrar en el derecho a no ser sometido a penas o malos tratos o el derecho a no ser obligado a declarar sobre la religión, ideología o creencias. No obstante, como se observa a continuación, es sumamente difícil concebir derechos “negativos” sin mezcla de “positividad”. (C) Los derechos fundamentales, en cuanto derechos subjetivos, son también derechos “positivos” y no solo “negativos” porque no solo implican una exigencia de “respeto“, sino que generalmente reclaman una “protección”, no en vano son intereses jurídicamente (constitucionalmente) “protegidos”. Si aceptamos el presupuesto antes señalado, cabe plantearse que un derecho constitucionalmente reconocido implique el establecimiento de un correlativo deber consistente no solo en un “no hacer“ (derechos subjetivos “negativos”), sino también en un “hacer“ o en un “dar“ y ello, precisamente, para hacer efectiva esa “protección”3. Tales obligaciones de “hacer” o de “dar” pueden ser implícitas o explícitas. De modo implícito, en derechos como el derecho a la vida o a no ser sometido a penas o tratos inhumanos o degradantes, o el derecho a no ser injustamente privado de la propiedad. En efecto, no basta que el Estado “no” mate o “no” torture, sino que es necesario que el Estado “haga” lo posible para que nadie mate o robe al individuo y, a tal efecto, se justifica el establecimiento de un servicio como la policía o la jurisdicción penal, que tiene, por cierto, un coste económico evidente. Hemos escogido los ejemplos de derechos habitualmente considerados como de “primera generación” o “negativos” como el derecho a la vida o el derecho a la propiedad para poner de manifiesto la inescindible faceta “positiva“que tienen los denominados derechos “negativos”.

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recursos existentes. Así, la determinación de que los recursos existentes se destinen a prestaciones de “seguridad” (de la propiedad, por ejemplo) en lugar de “asistencia” es pura y simplemente una decisión política. (D) Si los derechos fundamentales, en cuanto derechos subjetivos, significan que el individuo queda dotado de un mecanismo para reaccionar contra los ataques que, efectivamente, se produzcan contra esa “su” esfera, los derechos fundamentales en su dimensión objetiva tienen otro significado y funcionalidad, a saber, que la defensa de los derechos fundamentales es de interés público y no solo particular, y que ese interés público se halla protegido por diversos instrumentos jurídicos. Una primera forma de aproximarnos a esta idea es considerarla una especie de “actividad de fomento sobre los derechos fundamentales”. Pero además, en segundo lugar, el que los derechos fundamentales sean de “interés público” conlleva la atribución a determinados órganos de competencias para defenderlos, incluso sin consentimiento o iniciativa del titular del derecho. Además, en tercer lugar, el hecho de que la defensa de los derechos fundamentales sea de “interés público” tiene una traducción procedimental (Häberle 1980). Aunque Häberle vincula fuertemente la dimensión procedimental a la vertiente prestacional de los derechos, nosotros, partiendo del pensamiento del maestro, creemos que se puede ir aún más lejos: por una parte, como se ha visto, todos los derechos fundamentales, en cuanto derechos subjetivos, tienen una vertiente negativa, pero también otra positiva o prestacional; por otra, la entidad de esta dimensión orgánico-procedimental no se presta a ser englobada en la idea de prestación, con todo lo que evoca (derechos positivos)4.

Desde esta perspectiva, cabe contemplar el problema de los llamados derechos “sociales” o “de prestación” no tanto como un problema de recursos cuanto como un problema de elección política sobre el destino de los recursos: todos los derechos fundamentales implican un gasto público y una asignación de recursos; la cuestión es determinar a qué derechos se destinan los

En nuestra opinión, la dimensión orgánicoprocedimental de los derechos significa que al objeto de revestir los derechos fundamentales de una mayor protección, el ordenamiento no se contenta con atribuir al “sujeto” un poder de reacción ejercitable por él mismo y por su personal iniciativa (“derecho subjetivo”), sino que le concede una garantía adicional de tipo

3. Estas categorías se aproximan a lo que Alexy (1993) llama “derechos a acciones positivas fácticas” (lo que llamamos obligación de “dar”) y “derechos a acciones positivas normativas” (lo que llamamos obligación de “hacer”) (pp. 194 y ss.)).

4. Ello nos hace diferir de las posiciones defendidas por Alexy (1983), que engloba en una misma categoría los “derechos a protección”, los “derechos a organización y procedimiento” y los “derechos a prestaciones en sentido estricto” (p. 430).

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objetivo5 que se articula en torno a dos ejes: el momento del ataque al derecho y la técnica para luchar contra ese ataque. Por lo que hace al primer eje, la dimensión objetiva, se proyecta a su vez en dos momentos: en primer lugar, y precisamente porque la consideración de “derechos subjetivos” de los derechos fundamentales implica que el sujeto solo puede reaccionar después de que efectivamente haya sido lesionada su esfera protegida, se trata de introducir cautelas que de modo preventivo eviten tales ataques a la esfera del derecho del sujeto; en segundo lugar, si el ataque ya se ha producido, se trata de proporcionar al individuo defensas adicionales además de las que él mismo dispone en cuanto titular de un “derecho subjetivo”. Por lo que se refiere al segundo eje de la dimensión objetiva, a saber, el de las técnicas para luchar contra los ataques a los derechos fundamentales (ya sea preventiva, ya sea represivamente), nos encontramos que el derecho fundamental, aparte de la figura del “derecho subjetivo”, se ve enriquecido por otras aportaciones, a saber, el establecimiento de determinados órganos y procedimientos cuya función es velar por el derecho en cuestión. De esta suerte, al proyectarse estas técnicas adicionales de protección sobre el momento en el que se ponen en peligro los derechos, la protección de los derechos fundamentales sale sensiblemente reforzada: por un lado, gracias a la dimensión objetiva pueden abortarse ataques a un determinado derecho fundamental aun antes de que se haya producido efectivamente la lesión de este, por otro lado, los que ponen en peligro un determinado derecho ya no solo tienen que responder ante el “titular” del mismo, sino que, además, esa responsabilidad puede ser exigida ante otras instancias, de modo que si el sujeto se ve impedido (por ejemplo, por razones educativas o económicas) de reaccionar contra el ataque al derecho fundamental, este no queda sin sanción. (E) Una clasificación habitualmente aceptada distingue entre dos tipos o formas de entender la nación: la cultural y la política. En primer lugar, la nación es concebida como un espacio cultural y, desde esta perspectiva, existen 5. Alexy (1983) plantea la posibilidad de considerar un “derecho subjetivo” a que el legislador sancione determinados procedimientos u órganos, pero creo que no ofrece una solución definitiva al problema (pp. 459-461).

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ciertas manifestaciones en los derechos fundamentales que se relacionan con la cultura nacional. En este sentido, por un lado, existen ciertos derechos que tienen más relación con unas culturas que con otras. Lo anterior conlleva dos consecuencias. Por una parte, permite entender por qué un derecho igualmente reconocido en diferentes constituciones (por ejemplo, la libertad de expresión) no tiene igual contenido en las diferentes naciones que lo reconocen constitucionalmente (ejemplo, no es igual en Estados Unidos que en Alemania). Este fenómeno, también contemplado en el examen de la perspectiva axiológica de los derechos fundamentales, permite entender el supuesto de ponderación de derechos fundamentales, donde uno de ellos tiene “más valor“. Por otro lado, la naturaleza cultural-nacional de los derechos fundamentales permite explicar por qué ciertos derechos pueden ser extraordinariamente importantes en una nación (hasta el punto de ser considerados fundamentales) y, sin embargo, no ser a veces siquiera derechos en otra. Solo así cabe explicar cómo es posible que el derecho a llevar armas sea un derecho fundamental en los Estados Unidos de América (donde se halla consagrado en la 2.a enmienda constitucional) y en España (en Europa, en general) no sea siquiera un derecho del ciudadano. El derecho a llevar armas se configura así como uno de los elementos conformadores de la identidad nacional norteamericana y dice mucho de esa historia que, en buena medida, ha sido recogida en el cine. Esta perspectiva también nos ayuda a entender por qué en España el honor es un derecho fundamental, mientras en los Estados Unidos (y en muchas otras naciones) no lo es: el honor subyace tanto en procesos históricos que han conformado la entidad nacional (importancia de la aristocracia y la nobleza) como en la literatura (por ejemplo, la obra de Calderón de la Barca). La eficacia transnacional de los derechos fundamentales (A) Las primeras declaraciones de derechos de la historia del constitucionalismo proclaman los derechos fundamentales con una contradicción conceptual interna. Los derechos aparecen “proclamados” con una vocación “universal”, pero su concreción o garantía resulta “nacional”.

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Así se constata al examinar la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia, del 12 de junio de 1776. Ese documento considera en su punto primero que “todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e iguales y tienen ciertos derechos inherentes” o la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, que en su artículo 1° proclama que “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”6. Esta tensión irá siendo progresivamente corregida y ya las enmiendas introducidas en 1791 a la Constitución norteamericana de 1787 eluden utilizar una retórica “universalista”. En esa línea, se inscribirán las Constituciones del siglo XIX. En principio, la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en la constitución existe únicamente en el territorio del Estado cuya Constitución reconoce ese derecho. (B) Ahora bien, los tratados internacionales, la legislación y, posteriormente, la jurisprudencia han ido ampliando el alcance territorial de esta eficacia. El Convenio sobre la Prevención y Castigo del Delito de Genocidio, adoptado por la Resolución 260 (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en adelante, Convenio sobre Genocidio), establece en su artículo 1.° que los Estados partes confirman que el genocidio es un crimen internacional que se comprometen a prevenir y castigar. Más adelante, en el 2002 se halla el segundo instrumento, el Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 y que entró en vigor (conforme a lo dispuesto en su artículo 126.°) el 1 de julio de 2002, después de que España lo ratificara, por instrumento del 19 de octubre de 2000 (depositado el 25 de octubre), mediada la correspondiente autorización por la Ley Orgánica 6/2000, del 4 de octubre. El Estatuto consagra el principio de complementariedad entre la jurisdicción interna con competencia universal y la jurisdicción internacional de competencia universal. (C) En Derecho Internacional (se ha defendido la posibilidad de articular una responsabilidad de la empresa que actúa en conexión o dependencia directa de un Estado. Pero la idea de una responsabilidad “internacional” autónoma de la empresa se empezó a desarrollar 6. “Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits”.

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en el ámbito del Derecho de la Descolonización y trata de tener un desarrollo sustantivo propio en el ámbito del Derecho Internacional y en ámbitos como el del Derecho europeo. La idea de la responsabilidad internacional de las empresas, aunque no actúen bajo dependencia o conexión directa de los Estados, nace en los años sesenta del pasado siglo al calor del Derecho de la Descolonización y la lucha contra el régimen del apartheid. En efecto, en el intento de perpetuar su dominación fueron varios los regímenes coloniales que invitaron a empresas privadas a invertir en los territorios colonizados con un doble objetivo: por un lado, crear una riqueza de la que también se beneficiaría la potencia colonial y, por otro, intentar que las empresas presionen a sus Estados para impedir la descolonización. Quizás la primera muestra de soft law en este sentido es una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, ya en 1966, “condena las actividades de aquellos intereses financieros y económicos extranjeros en territorios coloniales”7. En este sentido, se dio un paso importantísimo cuando el Consejo de las Naciones Unidas para Namibia 8 aprobó un importantísimo “Decreto N.º 1 sobre los recursos naturales de Namibia” 9, que no solo prohibía a los Estados comerciar con los bienes de Namibia en violación del Derecho Internacional de la Descolonización, sino también a “toda persona o entidad, constituida o no en sociedad de capital”, pudiendo embargar y confiscar todo “vehículo, barco o contenedor que se compruebe que transporta recursos […] producidos en el territorio de Namibia”. El Derecho de la Descolonización hasta hoy mismo mantiene esta doctrina 10. Esta idea de responsabilidad social nacida en el ámbito de la descolonización se ha intentado trasladar al ámbito global de las relaciones comerciales. Este intento adquirió un especial impulso en los años noventa, cuando se aceleró el proceso de globalización. La iniciativa se ha articulado en torno al Pacto Mundial, que trata de articular una asociación entre Estados y empresas privadas en el respeto de las ideas que vertebran la responsabilidad social 7. A/RES/2189, del 13 de diciembre de 1966. 8. Creado por la Asamblea General mediante A/RES/2248 (SV), del 19 de mayo de 1967. 9. Decreto aprobado por el Consejo y endosado por la Asamblea General en su A/RES/3295, del 13 de diciembre de 1974. 10. A/RES/70/95, del 15 de diciembre de 2015.

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empresarial. El secretario general presentó esta idea ante la Organización de las Naciones Unidas en un informe a la Asamblea General del año 2000 11 y la idea fue incorporada en una resolución de la Asamblea General del año 2000 conocida como Declaración del Milenio en la que se ofrecía “al sector privado, las organizaciones no gubernamentales y la sociedad civil en general más oportunidades de contribuir al logro de las metas y los programas de la Organización”12. La Unión Europea ha hecho tímidos intentos para dar una eficacia transnacional a los derechos fundamentales. El Parlamento Europeo ha diagnosticado bien el problema que se plantea con la violación de derechos fundamentales por empresas europeas en sus factorías fuera del territorio de los Estados europeos en una interesante resolución del 25 de noviembre de 201013. En 2005, la UE ha propuesto una modesta vía para intentar dar eficacia práctica a estos “códigos de conducta”. Así lo ha hecho en la directiva de 2005 sobre prácticas comerciales desleales14. LAS RESPUESTAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A LOS DESARROLLOS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Responsabilidad del Estado El hecho de que se reconozca que los derechos fundamentales no solo sean unos derechos subjetivos “negativos”, sino que además sean “positivos” conlleva la obligación de que el Estado actúe para protegerlos y que en caso de que no haya cumplido su obligación de “hacer” lo necesario para protegerlos, deba cumplir con una obligación de “dar” una reparación. Esta consecuencia importante desde el punto de vista de las garantías de los mismos se ha llevado a su corolario en México con la aprobación de la Ley General de Víctimas (LGV), del 9 de enero de 2013. Esta ley dispone que la víctima de un 11. A/54/2000, del 27 de marzo de 2000. 12. A/RES/55/2, del 13 de septiembre de 2000. 13. Resolución del Parlamento Europeo del 25 de noviembre de 2010 sobre la responsabilidad social de las empresas en los acuerdos de comercio internacional (2009/2201(INI)) (DO C 99E del 03/04/2012, p. 101-111). 14. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva sobre las Prácticas Comerciales Desleales.

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delito (en consecuencia, de una grave violación de derechos humanos) pueda contar con “medidas de compensación” por “por todos los perjuicios, sufrimientos y pérdidas económicamente evaluables que sean consecuencia de la comisión de (…) delitos (…) o de la violación de derechos humanos, incluyendo el error judicial” (art. 64.° de la LGV). Naturalmente, el primer obligado a satisfacer esa compensación es el causante de la violación o delito, sin embargo, la LGV dispone que cuando se trate de resoluciones judiciales que determinen la compensación a la víctima y el autor no disponga de medios para hacer frente a esa responsabilidad, el Pleno de la Comisión Ejecutiva de Ayuda a las víctimas correspondiente (nacional o de los Estados) “determinará el monto del pago de una compensación en forma subsidiaria a cargo del fondo respectivo” (art. 67.° de la LGV). Otra legislación que se inspira de ideas similares, pero sin tener la coherencia de la legislación mexicana, es la Ley 29/2011, de Protección y Reconocimiento Integral a las Víctimas del Terrorismo (LPRIVT), de España. Esta legislación tiene como destinatarios de las ayudas reguladas en la ley a aquellas que: a) “en virtud de sentencia firme” tengan reconocido el derecho a ser indemnizados en concepto de responsabilidad civil por los hechos y daños contemplados en esta ley (acciones terroristas); y b) “sin mediar tal sentencia, se hubiesen llevado a cabo las oportunas diligencias judiciales o incoado los procesos penales para el enjuiciamiento de los delitos” (art. 3 bis). Esta ley dispone para las víctimas del terrorismo, por un lado, la posibilidad de recibir ayudas económicas otorgadas directamente por el Estado y sin que consten en una sentencia o resolución de un organismo de protección de los derechos humanos (art. 14.1 de la LPRIVT) y, por otro lado, “derecho a que el Estado les abone la cantidad impuesta a los condenados en concepto de responsabilidad civil en virtud de sentencia firme por terrorismo” (art. 14.2 de la LPRIVT). Como se puede comprobar, la legislación española tiene dos diferencias importantes con la legislación mexicana: por un lado, solo reconoce estas compensaciones a las víctimas de acciones terroristas, pero no de otro tipo de

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delitos o violaciones de los derechos humanos y, por otro lado, reconoce (art. 14.1 de la LPRIVT) la posibilidad de otorgar generosas prestaciones económicas a personas (art. 3 bis b de la LPRIVT) que se consideran “víctimas”, pero cuyo carácter de “víctima” NO ha sido reconocido en una sentencia judicial (aunque no fuera firme) ni en una resolución de un organismo de protección de los derechos humanos. Legitimación de órganos de defensa del interés general en procesos de defensa de los derechos fundamentales (A) El reconocimiento de la naturaleza “objetiva” de los DF ha venido acompañado del desarrollo de una protección procesal “objetiva” de los DF […] si bien muchas veces esto se ha hecho al precio de marginar la protección “subjetiva” de los mismos. Son varias las manifestaciones orgánicas de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales. Una de las más conocidas es la de los órganos del tipo Ombudsman, que en México recibe la expresiva denominación de “Comisión de Derechos Humanos”. (B) Si nos centramos en el Derecho Procesal Constitucional, merece la pena destacar la importancia que tiene en España una importante figura, el Ministerio Fiscal, al que se le atribuye la misión de velar por los derechos fundamentales (art. 124.1 de la Constitución española). En el Derecho español existen cinco órdenes jurisdiccionales, pero existen propiamente solo cuatro tipos de amparo ordinario: civil 15, contencioso-administrativo 16 , social 17 y militar 18. No se puede afirmar que existe un “amparo” penal o, para ser más 15. La regulación del amparo ordinario “civil” se contenía inicialmente en los artículos 11.° a 15.° de la Ley 62/1978, del 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. Esta normativa fue sustituida por el artículo 249.° de la Ley 1/2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 16. El amparo ordinario contencioso-administrativo se regulaba originariamente en los artículos 6.° a 10.° de la Ley 62/1978, del 26 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, derogados por la normativa actual contenida en los artículos 114.°-122.° de la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. 17. El amparo social se introdujo por primera vez en los artículos 175.°-182.° del Real Decreto Legislativo 2/1995, del 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Esta regulación fue reemplazada por los artículos 177.°-184.° de la Ley 36/2011, del 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. 18. Artículo 518.° de la Ley Orgánica 2/1989, del 13 de abril, Procesal Militar.

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precisos, se puede decir que existe solo para el derecho a la libertad. Según la Ley 50/1981, del 30 de diciembre, que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, este órgano interviene en todos los procesos de amparo tramitados en cualquier jurisdicción ordinaria (art. 3.11 de la ley) ya sea él o no quien haya interpuesto la demanda. En cuanto al amparo constitucional, el artículo 47.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) establece que “el Ministerio Fiscal intervendrá en todos los procesos de amparo, en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley”, lo cual significa que siempre es una parte en el proceso aunque no haya presentado él el recurso. Por si fuera poco, el Ministerio Fiscal es el único que puede recurrir las providencias de inadmisión de los recursos de amparo constitucional (art. 50.3 de la LOTC), posibilidad de la que se excluye al propio recurrente. Esto es una muestra de cómo la “objetivización” del derecho fundamental puede llegar a hacerse a costa de la propia dimensión de los derechos fundamentales como derechos subjetivos. (C). Esta “objetivización” también se aprecia en los sistemas internacionales en los que se protegen derechos fundamentales. 1). En el Derecho Comunitario de la Unión Europea (UE), aunque existe una Carta de los Derechos Fundamentales, no existe un proceso específico de protección de los derechos fundamentales. En los procesos tramitados ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el artículo 252.° del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que “la función del abogado general consistirá en presentar públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, requieran su intervención”. 2). En cuanto al Derecho del Consejo de Europa, el artículo 36.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tras la modificación introducida con la entrada en vigor del Protocolo número 14.° al Convenio, establece en relación a los procesos tramitados ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que “en cualquier asunto que se suscite ante una

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Sala o ante la Gran Sala, el Comisario de Derechos Humanos del Consejo de Europa podrá presentar observaciones por escrito y participar en la vista”. 3). Mucho más importante es la figura del procurador en el Tribunal Penal Internacional. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional se articula en torno a una idea básica: solo el fiscal puede introducir una demanda ante el Tribunal Penal Internacional. El artículo 13° del Estatuto nos dice que el fiscal puede actuar de oficio a instancia de un Estado miembro o a petición del Consejo de Seguridad. El artículo 15.3 del Estatuto añade que “El Fiscal, si llegara a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido”. Solo entonces si el fiscal presenta en la Sala de Cuestiones Preliminares su petición, “Las víctimas podrán presentar observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba”. En el caso del Tribunal Penal Internacional, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, como se puede comprobar, eclipsa su naturaleza como derechos subjetivos. La dimensión cultural-nacional de los derechos fundamentales y la doctrina del “margen de apreciación” en los tribunales internacionales El reconocimiento de la naturaleza culturalnacional de los derechos fundamentales muestra su virtualidad cuando un derecho, reconocido por un convenio internacional, está garantizado por un control judicial internacional, como en el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Ocurre que este convenio consagra algunos derechos que tienen una muy distinta comprensión en la cultura jurídica nacional de algunos de los Estados partes en el Convenio. Así ocurre especialmente con los derechos reconocidos en los artículos 8° (protección de la vida privada) y 10° (libertad de expresión) del CEDH. Muy pronto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) declaró que esos artículos reservaban a los Estados partes “un margen nacional de apreciación” para estimar

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cuándo se había producido una injerencia ilegítima en tales derechos. Ese “margen nacional de apreciación” varía en función de los fines invocados (de entre los previstos en el Convenio) para limitar un derecho19. Existen fines en que ese margen es mayor y otros en que es menor, en función de que exista o no una “noción común europea” de alguno de esos fines (por ejemplo, la “moral”). El TEDH reconoce que en algunos casos los tribunales nacionales están “en mejor situación” que el juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de algunas de esas exigencias, así como de la necesidad de una restricción destinada a cubrir tal exigencia20. Sin embargo, hay otros fines (como el de la “autoridad e imparcialidad del poder judicial”) que resultan mucho más objetivos y dejan menos margen a las autoridades nacionales21. Ahora bien, al mismo tiempo que ha reconocido la existencia de este “margen nacional de apreciación”, el TEDH ha declarado que el ejercicio de este está sometido a un “control europeo”22. Ahora bien, es un hecho que esta doctrina del “margen nacional de apreciación” lo que produce es una gran inseguridad jurídica, pues no hay un criterio estable para determinar cuáles son los límites de ese margen. Precisamente por eso, la doctrina del “margen nacional de apreciación” en la práctica resulta frecuentemente invocada en el vacío, pues, incluso en la interpretación de fines claramente vinculados a la cultura nacional (como la “moral”), el TEDH ha prescindido de ese “margen” que previamente había proclamado. La falta de mecanismos procesales para garantizar la eficacia trasnacional de los derechos fundamentales (A). La atribución de una eficacia transnacional de los derechos fundamentales no ha venido acompañada del establecimiento de un mecanismo procesal internacional o transnacional para proteger tales derechos. 19. TEDH Sunday Times, del 26 de abril de 1979, A 30 (parágrafo 59). 20. TEDH Müller y otros, del 24 de mayo de 1988, A 133 (parágrafo 35). 21. TEDH Sunday Times, A 30 (parágrafo 59). 22. TEDH Funke (A 256-A, parágrafo 55) y Crémieux (A 256-B, parágrafo 33), del 25 de febrero de 1993.

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El mecanismo creado por el Pacto Mundial de las Naciones Unidas se caracteriza por dos notas que lo debilitan. En primer lugar, es un sistema voluntario; y, en segundo lugar, en caso de divergencia entre la empresa y los defensores de determinados intereses sociales, no existe un mecanismo neutral e independiente para solucionar el conflicto. El mecanismo alienta el “diálogo” entre empresas e intereses sociales, pero no prevé mecanismos para el supuesto de que el diálogo no concluya con acuerdos. (B) De momento, se puede afirmar que en EE.UU. han dado pasos muy importantes en este terreno, tanto en relación con la eficacia trasnacional de algún derecho en especial como de los derechos en general. Con carácter especial, en relación con el derecho a la libertad religiosa se dictó en los Estados Unidos de América una ley sobre la libertad religiosa en el plano internacional  23. Esta ley parte del hecho de la creciente importancia de las empresas transnacionales como actores globales y su potencial para proveer de un liderazgo positivo en materia de derechos humanos en los países en los que actúan [sección 701 (a)]. A partir de ahí, la legislación norteamericana establece que las empresas trasnacionales, especialmente las que operan en países que cometen o permiten violaciones de la libertad religiosa (según se hubiera establecido en el informe anual sobre libertad religiosa del Departamento de Estado) deben adoptar “códigos de conducta”. En estos códigos, en primer lugar, debe asegurarse la libertad religiosa de sus empleados, sea cual sea el país en el que se empleen y, en segundo lugar, que las creencias religiosas del empleado de esta corporación de ningún modo afectarán su estatus en el seno de la empresa. Con carácter general, se encuentra en la legislación norteamericana la Alien Torts Claims Act o Alien Tort Statute (ATS) 24. Esta ley, que se dictó en 1789 (dos años antes de aprobarse las enmiendas a la Constitución que incorporaban derechos fundamentales), como parte de la Judiciary Act, estuvo cerca de dos siglos en estado cuasi vegetativo, hasta que se reactivó en 1980 25. 23. International Religious Freedom Act de 1998 (22 USC 73). . Alien Tort Statute, conocida también como Alien Torts Claims Act (28 USC 1350). 25. Filártiga vs. Peña-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).

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La ley permite que cualquier ciudadano extranjero demande a una persona estadounidense por el daño causado en violación del Derecho Internacional o de un tratado. La aplicación de esta ley no tuvo éxito en un caso del año 2000 contra Shell por violaciones de derechos humanos en Nigeria 26; pero sí en otro de 2002, relacionado con Birmania y la empresa petrolífera norteamericana UNOCAL (más tarde adquirida por Chevron) 27. Sin embargo, el desarrollo que ha conocido esta ley de 1789 parece haberse truncado con la decisión del Tribunal Supremo en un importante caso resuelto el 17 de abril de 2013, el caso Kiobel vs. Shell 28. No obstante, a pesar de las limitaciones establecidas en la sentencia Kiobel, en el caso John Doe vs. Exxon, el Tribunal de Circuito del Distrito de Columbia emitió una resolución, el 23 de septiembre de 2014, que ha permitido en parte mantener una demanda basada en la Alien Tort Statute 29. CONCLUSIONES Los derechos fundamentales constituyen el sector más dinámico del Derecho Constitucional actual. Entre aquellos campos de estudio donde más se aprecia este dinamismo se encuentran el examen de la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales y el estudio de su eficacia trasnacional. Estos desarrollos de la teoría de los derechos fundamentales tienen base, en mayor o menor grado, en la teoría del Derecho Procesal Constitucional. Así, en primer lugar, la comprensión de que todos los derechos fundamentales, en cuanto derechos subjetivos, no solo reclaman una abstención de interferencia del Estado en la esfera de los mismos, sino también una actividad de protección de estos ha llevado, como corolario lógico, a reconocer una responsabilidad subsidiaria patrimonial del Estado para compensar los daños sufridos con la violación de un derecho fundamental. En segundo lugar, la consideración de que los derechos fundamentales no solo son derechos subjetivos, sino que tienen una dimensión 26. Wiwa vs. Royal Dutch Petroleum Co, F.3d, 2d Cir. 2000. 27. Doe vs. Unocal (9th Cir. 2002). 28. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., 569 U.S. (2013). 29. Consulte el siguiente enlace: .

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objetiva que ha conducido al establecimiento de figuras que intervienen en los procesos de defensa de los derechos para defender el interés objetivo y colectivo, y en que dichos derechos sean respetados. En tercer lugar, el análisis que lleva a reconocer una dimensión cultural-nacional en la naturaleza de los derechos fundamentales ha dado pie a construir la doctrina del “margen nacional de apreciación” en el enjuiciamiento internacional de las eventuales lesiones a los derechos fundamentales reconocidos en instrumentos internacionales, si bien el respeto al mismo es muy frágil debido a la fácil tentación que padecen los tribunales internacionales de afirmar su autoridad sobre los tribunales nacionales. Finalmente, el reconocimiento de una eficacia trasnacional de los derechos fundamentales no ha tenido aún una respuesta suficiente en el nivel del Derecho Procesal Constitucional. Es obvio que en el nivel internacional esa protección resulta insuficiente. De momento, esa protección solo se ha podido brindar en el nivel nacional y fundamentalmente en los Estados Unidos de América, si bien con oscilaciones en su jurisprudencia, de suerte que ni allí esta posibilidad puede darse por consolidada en este momento.

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CARLOS RUIZ MIGUEL

BIBLIOGRAFÍA • Alexy, R. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. (Ernesto Garzón Valdés, trad.). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. • Häberle, P. (1980). Die Verfassung des Pluralismus. Königstein: Athenäum. • Ihering, R. (1954). Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (80.a edición). Basilea: Benno Schwabe & Co. Verlag. • Ihering, R. (1947). Abreviatura de El espíritu del Derecho Romano (Fernando Vela, trad.). Buenos Aires: Revista de Occidente. • Kelsen, H. (1934). Teoría general del Estado. (Luis Legaz y Lacambra, trad.). Barcelona: Labor.

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BREVES REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL CON PARTICULAR REFERENCIA AL CASO PERUANO BRIEF REFLECTIONS ON CONSTITUTIONAL LITIGATION WITH PARTICULAR REFERENCE TO THE PERUVIAN CASE Luis R. Sáenz Dávalos [email protected] Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Secretario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Perú Recibido: 25 de noviembre de 2015

SUMARIO • Fundamentos del Derecho Procesal Constitucional. El principio de supremacía constitucional • Origen y evolución del derecho procesal constitucional como disciplina jurídica autónoma • Concepto de Derecho Procesal Constitucional y marco finalista de los procesos constitucionales • Contenidos del Derecho Procesal Constitucional • Características del Derecho Procesal Constitucional • Los modelos de jurisdicción constitucional en el conocimiento, trámite y resolución de los procesos constitucionales: americano, europeo, mixto, dual o paralelo. Los tipos de proceso en el modelo dual o paralelo • La enseñanza del derecho procesal constitucional RESUMEN Las presentes reflexiones, necesariamente breves, intentan ofrecer nuestra visión introductoria del tema, de cara a lo que cabe entender y, por supuesto, esperar de dicha disciplina en nuestro medio. Las hemos expuesto en innumerables ocasiones y a lo largo de los años que tenemos en la vida docente. En esta ocasión, las presentamos por escrito y sin

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ninguna pretensión de que no sea la ofrecida por un simple artículo de opinión. El lector señalara la pertinencia o no de las mismas. PALABRAS CLAVES Derecho procesal constitucional; modelos de jurisdicción constitucional; enseñanza del derecho procesal constitucional. ABSTRACT These reflections, necessarily brief, try to offer our introductory overview of the subject, facing what is meant and, of course, expect that discipline in our midst. The have exposed countless times and over the years we have in the teaching life. This time, the present writing without any claim that is not offered by a simple opinion piece. The reader point to the relevance or otherwise of them. KEYWORDS Constitutional procedural law; models of constitutional jurisdiction; teaching of constitutional procedural law. INTRODUCCIÓN Hasta hace unas pocas décadas, hablar del Derecho Procesal Constitucional en nuestro medio resultaba algo verdaderamente exótico y para alguno hasta irrelevante.

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Con la solitaria excepción de Domingo García Belaunde (auténtico pionero en la materia), los contadísimos juristas que en algún momento habían hecho mención al tema no lo desarrollaban de manera orgánica, sino únicamente referencial, probablemente a la espera de que otros tiempos y el propio desarrollo legislativo y jurisprudencial justificaran, de a pocos, aproximaciones mucho más frontales a dicha disciplina. Mientras tanto, el silencio sobre su tratamiento resultaba cosa de todos los días. En los tiempos actuales, no cabe duda de que las cosas han cambiado radicalmente. La existencia y tratamiento de un específico Derecho Procesal en materia constitucional ya no está en disputa, como tampoco la necesidad de su enseñanza y difusión. Existen una buena cantidad de textos en la materia y, aunque no se puede decir que todos ellos respondan a las mismas expectativas y rigor académico, el esfuerzo por producirlos no deja de ser encomiable y, por otra parte, plenamente justificado en el contexto de lo que representa el Código Procesal Constitucional, que, como todo instrumento especializado, impone ser explicado desde las propias categorías y criterios que el mismo establece. Las presentes reflexiones, necesariamente breves, intentan ofrecer nuestra visión introductoria del tema, de cara a lo que cabe entender y, por supuesto, esperar de dicha disciplina en nuestro medio. Las hemos expuesto en innumerables ocasiones y a lo largo de los años que tenemos en la vida docente. En esta ocasión, las presentamos por escrito y sin ninguna pretensión de que no sea la ofrecida por un simple artículo de opinión. El lector meritará la pertinencia o no de las mismas. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL La existencia y reconocimiento de un Derecho Procesal Constitucional como disciplina jurídica autónoma tiene como principal sustento el reconocimiento y garantía del llamado principio de supremacía constitucional 1. 1. Sobre el origen y evolución del principio de supremacía constitucional puede verse el siempre necesario trabajo de García de Enterría (2001).

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En efecto, allí donde el Estado establece una Constitución como norma esencial que regula la organización, reconoce los límites e impone obligaciones específicas sobre el poder, es casi un axioma el incorporar técnicas de aseguramiento que garanticen la eficacia de tales contenidos e impongan su prevalencia frente a cualquier conducta que pretenda desconocer o transgredir dicha supremacía. En el campo de la teoría del proceso se suele decir que a toda norma sustantiva le corresponde o es complementaria una norma de carácter adjetivo o procesal. De no ser así, de nada valdría proclamar la supuesta eficacia del derecho cuando se adolece de mecanismos destinados a consolidar dicho cometido. Así como el Derecho Penal requiere de un Derecho Procesal Penal, destinado a consolidar su efectivo cumplimiento; así como el Derecho Civil exige un Derecho Procesal Civil, orientado a materializar sus mandatos o, en su caso, exigir responsabilidad frente a sus prohibiciones, el Derecho Constitucional requiere de un específico Derecho Procesal en materia constitucional, encaminado a garantizar que la Constitución, norma sustantiva por excelencia, pueda ser efectivamente cumplida. En la lógica de que la supremacía constitucional no sería tal si careciera de mecanismos destinados a preservarla es, pues, que irrumpe como una necesidad la existencia de procesos de defensa de la Constitución y, como correlato, la de una disciplina jurídica encargada del estudio de tales procesos. El Derecho Procesal Constitucional es en este sentido una inevitable consecuencia del reconocimiento y regulación de los procesos constitucionales, y estos últimos, de la presencia de una norma jurídica con enérgica pretensión de supremacía. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO DISCIPLINA JURÍDICA AUTÓNOMA La idea de una disciplina jurídica con perfiles procesales e implicancias constitucionales, aunque no es nueva, tampoco, y mucho menos, puede considerarse antigua o de larga data. En efecto, conforme lo ha recordado el distinguido procesalista mexicano Héctor Fix Zamudio, de las ramas contemporáneas

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del procesalismo científico, es el Derecho Procesal Constitucional una de las más jóvenes o novedosas, en tanto y en cuanto sus estudios preliminares apenas se remontan a la tercera década del siglo xx. Aunque más de un autor ha ensayado opiniones en torno del momento preciso en que empiezan a desarrollarse estudios analíticos sobre los diversos mecanismos de defensa o tutela de la Constitución, se suele coincidir en que el primer gran aporte, digámoslo así, sistemático, lo tenemos en el célebre ensayo redactado en 1928 por el jurista vienés Hans Kelsen intitulado La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional 2, motivo por el que incluso don Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, el gran procesalista español, lo considera como el verdadero padre o fundador de la comentada rama procesal (Alcalá, 1970), lo que de alguna forma termina por ratificarse si, entre otros factores, se toma en cuenta que muchas de las ideas defendidas por Kelsen y la inevitable incidencia de estas en la doctrina de la época contribuirían al nacimiento del primer Tribunal Constitucional en el mundo: la Alta Corte Constitucional Austriaca  3. El impacto de las ideas expuestas en el ensayo aquí mencionado curiosamente originaría que otro gigante de la ciencia jurídica, el profesor alemán Carl Schmitt, apareciera en el escenario postulando una teoría alternativa en 2. Cfr. Kelsen, H. (1928). La garantíe jurisdictionnelle de la Constittution (La justice constitutionnelle), publicado por vez primera en Revue de droit public et de la science politique en France et a l’étranger, pp. 197-257. De dicho trabajo existe una primera versión en castellano a cargo de Rolando Tamayo y Salmorán, difundida en la publicación mexicana Anuario Jurídico, I, 1974; UNAM; pp. 471-515. Esta misma traducción sería revisada y mejorada muchos años después por Domingo García Belaunde; cfr. al respecto Ius Et Veritas; N.° 9; Lima, noviembre de 1994 y Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional; N.º 9; enero-junio del 2008; Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional; México. Es importante anotar que, como lo advierte el mismo García Belaunde, el profesor Kelsen no utilizó el término Derecho Procesal Constitucional, sino el de justicia constitucional, debiendo presumirse que ello se debió a su formación jurídica no precisamente procesal, lo que supone que la facturación del termino aquí comentado, por lo menos en cuanto a difusión en el mundo hispánico, podría recaer en el jurista Niceto Alcalá Zamora y Castillo. Cfr. García Belaunde, D. (2001). Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: Themis, pp. 3-5. 3. Ciertamente, tampoco se está diciendo que Hans Kelsen sea el directo creador del Tribunal Constitucional Austriaco, el que en realidad es fruto de diversas circunstancias que tienen mucho que ver con la realidad europea de la época, pero es indudable que la influencia de su pensamiento y el notorio prestigio que por entonces ostentaba contribuyeron decisivamente en los trabajos emprendidos por los constituyentes austriacos. Cfr. sobre el particular, García Belaunde, D. (2009). Kelsen en París: una ronda en torno al modelo concentrado. El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, p. 141 y ss.

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torno a lo que a su juicio debería ser el modelo de guardianía de la Constitución. Tal postura se vería reflejada en el estudio que por aquellos años publica Schmitt y que fuese ampliamente difundido bajo el título La defensa de la Constitución, según la traducción que del mismo se hizo al español en la década de los años treinta Schmitt (1983). Dicho texto, que de alguna forma pretendió ser una refutación a las ideas del profesor vienés, posteriormente daría lugar a una réplica contundente que tiempo después sería conocida bajo el título ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? (Kelsen, 1999)4. Ratificadas por muchas razones las ideas de Kelsen, la existencia de órganos de control constitucional, sobre todo en los países europeos, y de procesos de defensa de la Constitución, cada vez más frecuentes y complejos, darían lugar a una prolija literatura especializada que en el fondo haría hincapié en torno de la necesidad de abordar de manera sistemática los estudios de los instrumentos de tutela de la norma fundamental. En dicho escenario, fueron apareciendo aportes de juristas como Frans Jerusalem  5, Piero Calamandrei  6, Giuseppe Abbamonte  7 o del propio Niceto Alcalá-Zamora y Castillo 8. En años posteriores se difundirían estudios mucho más orgánicos, como los del procesalista italiano Mauro Cappelletti 9, los del maestro mexicano Héctor Fix Zamudio 10 y más contemporáneamente los del tratadista español Jesús Gonzales Pérez 11, quien incluso es autor del primer manual directamente divulgado con la nomenclatura aquí señalada. A raíz de que los modelos de jurisdicción constitucional especializada fueron expandiéndose del continente europeo hacia el centro y el sur de 4. Cfr. Kelsen (1999). La actual versión hispánica cuenta con un penetrante y muy bien logrado estudio introductorio a cargo de Guillermo Gasio. 5. No existe, hasta donde sabemos, traducción al español de la obra de este jurista alemán, pero su pensamiento ha sido difundido por el propio Niceto Alcalá Zamora y Castillo. 6. Cfr. Calamandrei (1962). 7. Cfr. Abbamonte (1957). 8. Cfr. Alcalá-Zamora (1944). 9. Cfr. Cappelleti (1961). 10. Son abundantes los trabajos que el citado jurista mexicano ha dedicado al estudio de los mecanismos procesales de defensa de la Constitución, pudiendo remitirnos preferentemente a dos de sus trabajos clásicos: La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdiccionales nacionales. Madrid: Civitas, 1982 y Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos. México: Porrúa, 1985. 11. Cfr. Gonzales (1980).

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América  12, la literatura especializada empezó a calar fuerte, de modo que en los siguientes años se incrementaría notoriamente, dando lugar a un sinnúmero de aportes, entre los que pueden destacarse los del profesor argentino Néstor Pedro Sagües  (13), el jurista costarricense Rubén Hernández Valle (14), el profesor brasileño José Alfredo de Oliveira Baracho  (15) o, en nuestro medio, fundamentalmente los de nuestro prestigiado constitucionalista Domingo García Belaunde (16), entre otros. Mucho más recientemente, y como demostración del indetenible auge en la materia y el notorio interés de juristas pertenecientes a diversas generaciones, aparecerían contribuciones en casi todos los países europeos y americanos, siendo la lista de especialistas verdaderamente amplísima. Sin ánimo exhaustivo, cabe aquí mencionar, entre otros, los aportes de Peter Haberle (Alemania), Gustavo Zagrevelsky (Italia), Roberto Romboli (Italia), José Almagro Nosete (España), Francisco Fernández Segado (España), Eduardo Ferrer Mac-Gregor (México), César Astudillo Reyes (México), Sebastián Rodríguez Robles (Panamá), Osvaldo A. Gozaini (Argentina), Juan Carlos Hitters (Argentina), Pablo Luis Manili (Argentina), Víctor Bazán (Argentina), Marcus Orione Goncalvez Correia (Brasil), André Ramos Tavares (Brasil), Marcelo Cattoni (Brasil), Gustavo Rabay Guerra (Brasil), Ernesto Rey Cantor (Colombia), Alan Brewer-Carías (Venezuela), Humberto Nogueira Alcalá (Chile), José Antonio Rivera Santibáñez (Bolivia), César Landa Arroyo (Perú), Aníbal Quiroga León (Perú), Samuel Abad (Perú), etc.17

12. Por razones de ubicación obviamente privilegiamos la expansión hacia nuestro continente, sin embargo, ello no quiere decir que no se hayan observado expansiones e influencias en otros ámbitos del mundo, como se puede corroborar de los estupendos trabajos comparativos del citado profesor mexicano Fix Zamudio. 13. Cfr. Sagüés (1995). 14. Cfr. Hernández (1995). 15. Cfr. Baracho (1984). 16. El citado profesor se ha dedicado pioneramente a esta joven disciplina desde principios de los años setenta, tal y como los demuestran sus trabajos sobre el hábeas corpus. Un repertorio de sus mejores estudios dedicados al tema lo tenemos en su ya citado texto Derecho Procesal Constitucional. Bogotá: Themis, 2001 y en interesantísimo recopilatorio El Derecho Procesal Constitucional en Perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, 2009. 17. Estas referencias son meramente indicativas y en modo alguno agotan la inmensa cantidad de aportes realizados en los últimos años sobre el tema. Al lector interesado en un registro bastante más completo lo remitimos al interesante trabajo de Domingo García Belaunde titulado El Derecho Procesal Constitucional en expansión (crónica de un crecimiento: 19442006), contenido en su ya citado texto El Derecho Procesal Constitucional en perspectiva (2a ed.). Lima: IDEMSA, pp. 17-73.

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Por supuesto que habría que advertir que una cosa son los aportes del Derecho Procesal Constitucional como disciplina y otra distinta son los estudios específicos sobre cada proceso o instrumento de defensa de la Constitución. Al respecto, habría que advertir que, aunque trabajos puntuales sobre cada uno de los procesos constitucionales han existido desde épocas bastante antiguas, y más aún si se toma en cuenta que algunos de los mecanismos de defensa de la norma fundamental son de larga data (repárese si no en el origen del hábeas corpus o del amparo), el estudio de tales instrumentos desde un punto de vista orgánico y en relación directa con lo que representa el Derecho Procesal Constitucional es, sin lugar a dudas, algo bastante más reciente. Es, pues, en esos términos que debe entenderse la aparición de una materia como la que aquí se expone, no como un análisis aislado de uno o de varios procesos de defensa de la Constitución, sino como una materia o disciplina que explica o fundamenta todo un sistema de procesos con características y finalidades comunes. En este contexto, resta por señalar que, aunque por ahora pueda especularse sobre el concepto o la naturaleza de esta nueva rama del proceso o, incluso, sobre sus propios contenidos, aún no existe un inventario del todo definido, a diferencia de lo que evidentemente y desde hace mucho sucede con otras vertientes del procesalismo científico, en que los contornos y perfiles pueden considerarse como perfectamente delineados. A pesar de lo dicho, cabe destacar que, de lo hasta ahora avanzado, existen algunas cosas pasibles de considerar. De pronto, la más importante de todas, la idea de que esta disciplina jurídica, bien que fundamentalmente instrumental, no es exactamente igual a las otras, sino que se encuentra decididamente asociada a componentes y raciocinios de tipo sustantivo. Lo dicho, en otras palabras, quiere significar que, aunque en otros sectores del procesalismo hace mucho se distinguió entre los ámbitos propiamente procesales y los sustantivos, en el Derecho Procesal Constitucional dicho proceder resulta cosa bastante complicada, siendo prácticamente imposible desligar la maquinaria procesal constitucional de la finalidad perseguida. De allí que, como lo han hecho ver diversos autores, al estudioso del proceso constitucional le sea bastante complicado trabajar sin componentes propios

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del Derecho Constitucional como disciplina jurídica en estricto sustantiva. El especialista en Derecho Procesal Constitucional está en buena cuenta casi condenado a ser un procesalista con alguna formación constitucionalista o a ser un conocedor del Derecho Constitucional sin dejar de tener una mínima versación respecto de lo que representa o supone la técnica procesal. CONCEPTO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y MARCO FINALISTA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Si de lo que se trata es de conceptualizar el Derecho Procesal Constitucional, en cuanto parcela o sector del saber jurídico, un razonamiento elemental apuntaría a considerarla como aquella disciplina jurídica cuyo objeto fundamental de estudio es el tratamiento de los instrumentos de naturaleza procesal establecidos con el objeto de proteger o tutelar la Constitución en cuanto norma Suprema del Estado, sea desde la perspectiva de los atributos esenciales que reconoce sobre el ser humano (y que normalmente se encuentran contenidos en su parte dogmática), sea desde aquella otra que postula la regularidad funcional del Estado y de los órganos entre los cuales se distribuye el poder estatal (lo que, como es tradicional, se encuentra normado en la llamada parte orgánica). De esta breve aproximación conceptual, puede verificarse que son diversos los referentes a tomar en consideración. De pronto, el primero de todos, el de precisar que son variados y no uno solo los tipos o modalidades de proceso constitucional. Ello, no obstante y en tanto su configuración y estructura, se dirige a preservar una específica o determinada parte de la Constitución, el Derecho Procesal Constitucional lo reconoce como componente de su contenido, dispensándole la ubicación y tratamiento que cada uno de tales procesos requiere. Lo segundo que queda claro es que, aunque todo proceso constitucional tiene por finalidad u objetivo genérico defender la Constitución como norma jurídica fundamental, no todo proceso así reconocido lo hace de la misma forma, ni los objetivos inmediatos son exactamente iguales.

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Mientras que unos procesos tienen por objetivo inmediato defender los derechos fundamentales de la persona frente a la presencia de conductas inconstitucionales, sea que estas se configuren como actos, omisiones o amenazas, y sea que estas provengan de cualquier autoridad, funcionario o persona, como ocurre con el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data o, en cierta medida, con el proceso de cumplimiento; otros procesos tienen por objeto preservar la regularidad funcional o el ejercicio debido de las competencias reconocidas sobre los órganos de poder, como ocurre con el proceso de inconstitucionalidad, el proceso de acción popular o el proceso competencial. Mientras que los primeros procesos (hábeas corpus, amparo, hábeas data y proceso de cumplimiento) son los llamados procesos constitucionales de la libertad, los segundos (acción popular, proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial) son los llamados procesos constitucionales orgánicos 18. Sin perjuicio de lo que luego se diga en relación con estos dos tipos de procesos, puede anticiparse que la lógica que fundamenta a cada uno de ellos no es exactamente la misma, ni tampoco la estructura procesal que les acompaña, a pesar de que, como es evidente, exista una articulación procesal elemental en todos ellos. Un aspecto en el que, a pesar de lo dicho, debe repararse con algún detenimiento tiene que ver con un hecho que creemos necesario clarificar. Si bien, como ya se ha precisado, los procesos constitucionales de la libertad pretenden la tutela de los derechos públicos subjetivos frente a las hipótesis de su transgresión, y los procesos constitucionales orgánicos persiguen devolver los cauces de regularidad funcional en los órganos de poder, tras una eventual distorsión en el ejercicio de alguna de las funciones o competencias conferidas por la Constitución, ello no significa que dichos procesos deban ser tomados de una forma absolutamente excluyente. 18. La citada distinción –ensayada hace más de cinco décadas por Mauro Cappelletti, principalmente desde su histórico estudio La jurisdicción constitucional de la libertad, y difundida por Héctor Fix Zamudio– tiene mucho que ver con la distinción material que se hace de los contenidos o sectores constitucionales clásicos (dogmático y orgánico). De este último autor puede verse, entre diversos de sus trabajos: La Constitución y su Defensa. En AA. VV. La Constitución y su Defensa. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1984; especialmente pp. 49-76.

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En efecto, aun cuando pueda predicarse que la clasificación de procesos realizada tenga una gravitación en la propia estructura procesal y material que le es consustancial, ello no significa que no sea posible trasladar la lógica de los objetivos o finalidades compartidos de alguna forma. Lo dicho quiere significar que, aunque por principio un proceso constitucional de la libertad sirve para proteger derechos o, lo que es lo mismo, la parte dogmática de la Constitución, ello no significa que por excepción el mismo tipo de mecanismo no pueda tutelar de alguna manera y de forma concurrente la llamada parte orgánica concerniente con el poder. De hecho, puede haber casos en los que un proceso teóricamente destinado a defender los derechos preserve también y por la vía indirecta el ejercicio debido del poder. Ello podría ocurrir si, por ejemplo, en un proceso de amparo o en uno de hábeas corpus se inaplica una disposición por evidente oposición o discordancia con la norma fundamental. Como es obvio, el objetivo del proceso en tales circunstancias no solo residirá en tutelar la parte dogmática de Constitución, sino también su parte orgánica. Fenómeno inverso resulta también verificable en el ámbito de los procesos constitucionales orgánicos, pues, si bien estos se encuentran encaminados a tutelar la parte orgánica de la Constitución, puede haber, y de hecho hay, casos en los que aquellos también se conviertan en instrumentos de protección de la parte dogmática. El caso se puede presentar si, por ejemplo, en el ámbito de un proceso de inconstitucionalidad de las leyes, la norma objeto de control no es una cualquiera, sino específicamente una que de alguna forma transgrede uno de los derechos constitucionales expresamente reconocidos. En tales circunstancias y como es fácilmente deducible operará el mismo fenómeno de finalidad concurrente, o si se quiere simultánea. En suma, queda claro que, aunque los procesos constitucionales, según el esquema planteado, tienen objetivos específicos claramente diferenciados, ello no significa que de manera excepcional no puedan ser utilizados con otro tipo de finalidades, como aquí se ha señalado.

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CONTENIDOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Definir los contenidos del Derecho Procesal Constitucional supone, en primer término, delimitar cómo tal disciplina habrá de desarrollarse. Sobre dicho extremo, aunque ya se anticipó que aquel tiene por objeto de estudio los procesos de defensa procesal de la Constitución, la forma de sistematizar el desarrollo de cada proceso pasa por estructurar el contenido de este en función al referente que nos proporcionan las clásicas categorías ofrecidas por la teoría general del proceso, esto es, la acción, el procedimiento y la jurisdicción  19. Bajo la lógica descrita, la consabida rama procesal tendría, pues, en efecto, tres sectores o partes claramente diferenciadas. En la primera parte, concerniente al estudio de la acción, se abordarían todos aquellos aspectos referidos a las condiciones y requisitos establecidos con el objeto de promover cada proceso constitucional, así como lo relativo a los sujetos de derecho legitimados para acceder a los mecanismos de defensa de la norma fundamental. En otras palabras, aquellos tópicos referidos a los supuestos de procedencia (si los procesos se articulan contra actos, omisiones, amenazas, normas jurídicas, competencias mal ejercidas, competencias rehuidas, etc.), los relativos al legítimo interés para accionar, los concernientes a los requisitos de admisibilidad, los vinculados a las causales de improcedencia de cada proceso y, en fin, todo aquello relacionado con la posición o estatus de quienes pueden interponer los procesos; si son en unos casos, personas naturales o jurídicas, o si son, en otros, determinados poderes del Estado u órganos constitucionales (cierto número de congresistas, el presidente de la república, los alcaldes, los presidentes de una región, etc.). En la segunda parte, referida al tratamiento del procedimiento, se analizarían todos aquellos aspectos relativos a la competencia y tramitación de cada proceso, empezando por la demanda, la contestación, la intervención de terceros, así como los diversos mecanismos de impugnación (si es que los hubiera), incluyendo, asimismo, todo lo relativo al 19. Similar línea de raciocinio es expuesta en nuestro medio por García Belaunde, D. Derecho Procesal Constitucional, pp. 11-13.

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régimen de medidas preventivas y cautelares, tanto en los procesos de la libertad como en los de carácter orgánico. La tercera parte, relativa a la jurisdicción, estaría reservada al estudio de las resoluciones emitidas en materia constitucional, las reglas y contenidos exigidos para cada una según los diferentes tipos de proceso, los efectos (hacia el pasado o hacia el futuro) de las sentencias, el valor vinculante de estas, la técnica de la doctrina y de los precedentes, así como la tipología que asumen las sentencias en materia constitucional. Naturalmente, esta forma de verificar el desarrollo del Derecho Procesal Constitucional se encontraría fuertemente ligada a una manera de agrupar las instituciones del proceso constitucional en función de determinadas parcelas temáticas. Habría que especificar, en todo caso, que ello se encontraría condicionado a las particularidades especiales de cada modelo de jurisdicción constitucional (que podría o no contar con un régimen ordinario o especializado). Lo dicho es tanto más gravitante cuando en nuestro medio contamos ya con un Código Procesal Constitucional, que incorpora importantes innovaciones y categorías que de alguna forma exigen un desarrollo en función de la línea temática impuesta por dicha herramienta normativa. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Precisamente, bajo la lógica de que existe un cuerpo normativo como el descrito y una disciplina autónoma que fundamenta los alcances de cada mecanismo de defensa de la norma fundamental, se hace necesario precisar que las características que acompañan a los diversos instrumentos de defensa, aun cuando puedan identificarse en el objetivo común de defensa de la Constitución, no responden, sin embargo, a los mismos supuestos. En efecto, aunque habría que resaltar que todo proceso constitucional se orienta a un propósito genérico de tutela, no es definitivamente lo mismo un proceso constitucional de la libertad que un proceso constitucional orgánico. El propio Código Procesal Constitucional hace eco de dicha configuración al haber previsto en dos títulos diferentes (el Título I y el Título VI) disposiciones generales aplicables a unos

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u otros tipos de proceso, lo que significa que, aun cuando pueda predicarse una identidad común desde la lógica manejada por el Título Preliminar del referido cuerpo normativo, queda claro que no es lo mismo la estructura del proceso que defiende derechos que la correspondiente al proceso que preserva la regularidad funcional del poder. El proceso constitucional de la libertad (el amparo o el hábeas corpus, por ejemplo) es un mecanismo en el que por encima de cualquier cosa priman los objetivos de la parte quejosa o afectada. La finalidad o el fondo del proceso, en otras palabras, se sobrepone a la forma en que este se tramita, lo que en pocas palabras supone que allí donde exista conflicto entre la forma y el fondo habrá de prevalecer este último, en tanto que lo principal es que los derechos vulnerados o amenazados retornen a su estado original, a aquel en el que se encontraban antes de verse afectados. Se trata, por otra parte, de una fórmula procesal cuya estructura opera de manera distinta a la de los procesos ordinarios, donde la regla de igualdad de partes es un axioma invulnerable. En el proceso constitucional de la libertad, la igualdad no es un dogma. Por el contrario, la finalidad protectora se presenta a tal grado y en tal forma que bien podría considerarse un proceso cuasi unilateral, donde mayores opciones y privilegios va a tener casi siempre la parte demandante, quedando configurado el rol del demandado a un papel esencialmente secundario. Al revés de lo señalado para el proceso de tutela de derechos, en el proceso constitucional orgánico (el de inconstitucionalidad, por ejemplo), salvo que la norma disponga lo contrario, es tan importante la forma como el fondo. Se trata en buena cuenta de procesos donde la objetividad en la tramitación debe respetarse como regla general, haciendo de tales instrumentos algo mucho más esquemático y adjetivo, a diferencia de los procesos constitucionales de la libertad, en que la forma procedimental se toma en cuenta solo en tanto y en cuanto no se perjudique a la parte quejosa. Naturalmente, lo señalado no significa tampoco que el proceso constitucional orgánico mantenga plena identidad con el proceso ordinario, pero sí puede decirse que la lógica formal es

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una regla de obligatoria observancia, salvo circunstancias absolutamente excepcionales que el propio ordenamiento procesal constitucional establezca. Otra nota distintiva entre el proceso constitucional orgánico y el de tutela de derechos viene dada por las opciones procesales de las partes. En este último, y como ya se dijo, la regla de igualdad queda en cierta forma atenuada; en el primero, por el contrario, resulta una máxima de necesario cumplimiento que como tal no puede verse afectada bajo advertencia de nulidad. Aunque ciertamente puede decirse que el juzgador constitucional, sea ordinario o especializado, retiene casi siempre un decidido rol impulsor en el proceso del que conoce, este puede verse diversificado en función de la naturaleza o tipo de instrumento de defensa de la Constitución. LOS MODELOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL EN EL CONOCIMIENTO, TRÁMITE Y RESOLUCIÓN DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES: AMERICANO, EUROPEO, MIXTO, DUAL O PARALELO. LOS TIPOS DE PROCESO EN EL MODELO DUAL O PARALELO Advertíamos con anterioridad que, aunque puede hablarse de un concepto de Derecho Procesal Constitucional y de unos objetivos en la estructura de cada proceso constitucional, ellos podían verse de alguna forma condicionados a las particularidades del modelo de jurisdicción constitucional en el que se encontraban insertos. Tal aseveración impone una breve referencia a lo que representan estos últimos. Sabido es que históricamente han existido dos grandes y emblemáticas formas de defender procesal y jurisdiccionalmente la Constitución  20. La primera de ellas, aunque con antecedentes en el Derecho anglosajón, la encontramos en los Estados Unidos de Norteamérica, en donde, a raíz del histórico fallo expedido en 1803 por el Chief Justice John Marshall durante la secuela del caso Marbury vs. Madison, se deja claramente establecido como máxima de obligatoria observancia el 20. No vamos a ocuparnos en este momento de los modelos de defensa política de la Constitución que, aunque también han sido importantes, su desarrollo y explicación requeriría tratamiento a parte.

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principio de supremacía constitucional, que ha permitido a todos los jueces del Poder Judicial oficiar (desde entonces y hasta ahora) como auténticos contralores de la constitucionalidad del sistema jurídico. Esta primera opción, como es de sobra conocido, ha dado lugar al llamado modelo americano. La segunda variante ha sido consecuencia de varios factores, pero principalmente del influjo decisivo de un notable jurista como Hans Kelsen, quien abogó desde la segunda década del siglo xx en favor de la fórmula de un tribunal especializado en materia constitucional, que vio la luz con la existencia de la Alta Corte Constitucional Austriaca, creada en el año 1920. Independientemente de las razones que el propio Kelsen utilizó para fundamentar semejante estructura institucional  21, queda claro que, a diferencia del modelo americano, no pretendía hacer del órgano judicial ordinario el guardián de la constitucionalidad, sino de un órgano específica y exclusivamente dotado para tal propósito. Esta segunda versión, como también se sabe, daría lugar al llamado modelo europeo. En su versión originaria puede decirse que ambos modelos nacieron como puros, habiéndose precisado por la doctrina más autorizada que les eran inherentes características auténticamente contrapuestas 22. Así, mientras que el modelo americano era difuso (en tanto todos los jueces del Poder Judicial tenían competencia para ejercer el control), incidental (en tanto la controversia constitucional se promovía accidentalmente y no como producto de un litigio central), especial (en tanto el control constitucional solo se limitaba al caso concreto) y declarativo (en tanto los efectos de la sentencia operaban hacia el pasado o en forma retroactiva); el modelo europeo era concentrado (en tanto era un órgano exclusivo y excluyente el encargado de monopolizar el control constitucional), principal (en tanto la controversia constitucional se promovía de forma directa o frontal), general (en tanto el 21. Kelsen concibió el Tribunal Constitucional como un órgano que, aunque tenía estructura tribunalicia, se acercaba más en sus funciones a un órgano legislativo, solo que concebido en forma negativa, como un legislador que eliminaba la legislación contraria a la Constitución. 22. Tal es la versión proporcionada por Kelsen desde su célebre ensayo La garantía jurisdiccional de la Constitución. La justicia constitucional. Anuario Jurídico, I, México, UNAM, 1974, p. 482 y ss. y que posteriormente sería difundida por Piero Calamandrei en su trabajo Estudios sobre el Proceso Civil. En Derecho Procesal Civil, T. III, pp. 31-33.

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control constitucional valía para todos los casos y no para uno en exclusiva) y constitutivo (en tanto los efectos de la sentencia operaban para el futuro o solo a partir del ejercicio del control constitucional). El caso es que, aunque los modelos citados más sus características descritas nacieron en la forma señalada, a posteriori es bastante discutible (incluso en el ámbito del continente europeo o en el propio americano) hablar de que estos mantuvieron su fisonomía original. Por una u otra razón, de repente más intensificada en unos casos que en otros, los países que fueron recepcionando la jurisdicción constitucional hicieron algunas innovaciones, que en unos casos supusieron que al modelo europeo le fueran incorporadas algunas variantes del americano (el caso italiano) o al americano algunas variantes del europeo (el caso de Colombia). Dentro de un contexto como el descrito se ha podido hablar de un tercer modelo, al que se ha calificado de mixto y que se ha caracterizado por ser aquel en el que se ha incorporado en una misma estructura institucional matices y variantes propias del modelo americano o difuso y del europeo o concentrado. Dicho modelo, a la luz de lo que aparece en los diversos ordenamientos constitucionales del mundo, sería, cuantitativamente hablando, el mayoritario o más difundido. Cabe precisar, sin embargo, que, aun cuando el descrito refleja el estado de las cosas a nivel del Derecho comparado, más recientemente hablando ha visto su origen un cuarto modelo de jurisdicción constitucional, en el que curiosamente nuestro país tiene mucho que ver. Se trata del modelo dual o paralelo. Aunque durante buen tiempo alguna doctrina ha venido señalando que nuestro régimen de jurisdicción constitucional responde a una configuración de carácter mixto, presuntamente porque tenemos matices del modelo americano o difuso, donde todos los jueces pueden ejercer el control constitucional, y del modelo europeo o concentrado, donde existe un tribunal especializado en materia constitucional, hay que anticipar que tal aseveración resulta técnicamente inexacta. Si nos atenemos al esquema planteado por nuestras dos últimas Constituciones, no somos ni hemos sido un modelo rigurosamente mixto, sino, y como lo

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define con acierto Domingo García Belaunde, un modelo dual o paralelo 23. Mixto es aquel donde, como se ha señalado, se encuentran mezcladas, fusionadas en una misma estructura institucional, las características del esquema americano y del europeo. Dual o paralelo, en cambio, es aquel donde las características correspondientes a cada uno de los modelos no se encuentran integradas en una suerte de tercer género, sino que coexisten en forma pacífica o sin alterarse la una con la otra, sin que la estructura establecida integre los matices correspondientes tanto al modelo europeo como al americano, salvo dentro de cada uno de los órganos revestidos de competencia constitucional 24. Dentro del esquema dual o paralelo, que viene planteado desde la propia Constitución peruana y que el Código Procesal Constitucional busca desarrollar, los procesos constitucionales pueden ser de dos tipos: compartidos o exclusivos. Se dice que son compartidos aquellos procesos donde participan en forma concurrente, aunque no confusa, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional. El Poder Judicial en las primeras etapas del proceso y el Tribunal Constitucional, de manera residual, en su última etapa. Esta situación es, en buena cuenta, la que se presenta durante la secuela de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento. Cada uno de estos procesos son interpuestos, tramitados y resueltos ante el Poder Judicial, que incluso puede culminarlos, en tanto y en cuanto la sentencia correspondiente tenga carácter estimatorio. Ello no obstante, si los alcances del fallo emitido por el Poder Judicial tienen carácter desestimatorio, se tiene todavía, porque el ordenamiento permite la posibilidad de acceder al Tribunal Constitucional, el cual, en definitiva y especializada instancia, 23. El distinguido jurista ha venido utilizando esta clasificación desde hace varios años atrás (concretamente desde 1987), como lo demuestran diversos trabajos suyos. Cfr. García Belaunde, D. (1996). El Control de la constitucionalidad de las leyes en el Perú. En García Belaunde, D. La Constitución en el Péndulo. Arequipa: UNSA, pp. 109-117; García Belaunde, D. La jurisdicción constitucional y el modelo dual o paralelo. En García Belaunde, D. Derecho Procesal Constitucional, pp. 129142. 24. En efecto, como bien ha señalado nuestro colega José Palomino Manchego, tampoco puede hablarse de paralelismo puro, sino de un sistema dual de modelos funcionalmente mixtos de constitucionalidad, debido a que la recepción constitucional y las leyes que desarrollan ambos modelos (concentrado y difuso) han añadido matices que si bien no inciden en sus aspectos orgánicos, sí gravitan en sus aspectos funcional y competencial. Cfr. Control y Magistratura Constitucional en el Perú. En Castañeda, S. (coord.), Derecho Procesal Constitucional, T. I. (2ª ed.). Jurista Editores, pp. 278-279.

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habrá de examinar la legitimidad o no de lo que se reclama a través de tales mecanismos procesales. Por el contrario, se dice que son procesos exclusivos cuando es solo el Poder Judicial o solo el Tribunal Constitucional el órgano que participa en forma única y excluyente de su conocimiento, trámite y resolución. Bajo dicha perspectiva es, pues, un proceso exclusivo el de acción popular, en tanto y en cuanto su desarrollo se verifica ante el Poder Judicial y nada más que ante dicho órgano. Son, asimismo, procesos exclusivos el proceso de inconstitucionalidad y el proceso competencial, en la medida que ambos son conocidos, tramitados y resueltos por el Tribunal Constitucional y nada más que por dicho órgano especializado.

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Quien hoy en día solo se limita al estudio de los aspectos rigurosamente sustantivos evidentemente tendrá una visión insuficiente de las cosas, pues de muy poco le valdrá reflexionar en torno de temas como los relativos a los derechos o a la estructura del poder y sus competencias si por contrapartida carece de una adecuada preparación en torno de los mecanismos mediante los cuales se garantiza el respeto a esos mismos derechos o el adecuado desenvolvimiento de las competencias atribuidas a los órganos del poder. La situación es mucho más trascendente en tanto se cuenta con órganos que administran justicia constitucional, cuya operatividad y eficiencia dependen en no poca medida del adecuado conocimiento de los instrumentos de defensa constitucional.

Un esquema como el descrito, que involucra una buena cantidad de procesos y de competencias en la forma que aquí se ha descrito, implica, pues, de suyo, una visión especial en torno de lo que debe entenderse por el Derecho Procesal Constitucional peruano.

En suma, asistimos a un escenario en el cual nuestra joven disciplina procesal tiende a perfeccionarse cada vez más, aun cuando pueda seguir siendo objeto de discusiones hacia su interior, lo que en todo caso no hace sino corroborar su natural estado de crecimiento y desarrollo.

LA ENSEÑANZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

BIBLIOGRAFÍA

Aspecto vital a tomar en cuenta y que contribuye decididamente al fortalecimiento de lo que se concibe como una disciplina autónoma viene representado por el tema de la enseñanza. Una rápida constatación del estado de las cosas en nuestro medio permite considerar que son cada vez más las facultades de Derecho que incorporan a sus programas académicos lo que hasta hace algunos años atrás era solo parte subsidiaria dentro de la disciplina constitucional sustantiva. Se trata hoy en día de verdaderos cursos de Derecho Procesal Constitucional que, según la lógica de la adecuada formación, se encuentran orientados al perfeccionamiento del abogado o del operador jurídico involucrado en el manejo de los temas constitucionales. Por supuesto que, aunque lo ideal sería que tal materia pudiese ser impartida con carácter obligatorio y no simplemente opcional o electivo (como ocurre en la mayoría de las ocasiones), queda claro que el solo hecho de que las mallas curriculares ya lo contemplen representa un avance que es preciso destacar.

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LA RESIDUALIDAD DEL AMPARO EN MATERIA LABORAL Y LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO THE RESIDUALITY OF AMPARO ON LABOR AND NEW LABOR LAW LITIGATION Omar Sar Suárez [email protected] Catedrático de la Maestría en Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres, Perú Fernando Elías Mantero [email protected] Director de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres, Perú Recibido: 26 de noviembre de 2015

SUMARIO • Introducción • El diseño legal del amparo residual • El amparo en materia laboral • Análisis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo • Conclusiones RESUMEN El proceso de amparo fue diseñado como uno de carácter residual, es decir, que cuando existe una vía ordinaria “igualmente satisfactoria” el justiciable debe recurrir a ella. Este trabajo analiza los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional para determinar cuándo la vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria que la del amparo y concluye que la Nueva Ley Procesal del Trabajo podría tener tal carácter, pero siempre y cuando funcione correctamente. El exceso de carga y la exigua cantidad de juzgados especializados hacen que una vía que podría resultar aún más satisfactoria que la del amparo, acabe siendo en realidad un proceso moroso y lento no idóneo para la tutela efectiva de los derechos de los trabajadores. Además, se sistematizan los casos en los que, según nuestra opinión, debería admitirse la demanda de amparo, por cuanto las vías

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procesales disponibles no resultan igualmente satisfactorias, debiendo aplicarse el principio pro actione en caso de duda. Para determinar si la vía de la Nueva Ley Procesal de Trabajo resulta igualmente satisfactoria que el amparo, o no, deberá analizarse la realidad de cada jurisdicción concreta. PALABRAS CLAVE Derechos fundamentales, procedimiento laboral, proceso de amparo, residualidad ABSTRACT The Action of Amparo was designed as a process of residual nature, meaning that when there is an “equally satisfactory” ordinary legal course, the defendant must draw upon such general procedure. In this paper we analyze the criteria established by the Constitutional Court to determine when the ordinary legal course can be considered as equally satisfactory as the Action of Amparo, and we conclude that the new Labor Procedure Law may have that same character provided that it works effectively. The excessive caseload and the reduced number of specialized courts give as a result that a legal course that could result even more satisfactory than the Action of Amparo, will end up being a sluggish and dilatory process unsuitable for the effective protection of the worker’s rights.

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We also systematize the cases in which, in our opinion, the plaint of Amparo should be admitted due that the procedural means available are not equally satisfactory, applying the pro actione principle in case of doubt.

Este trabajo adopta una perspectiva realista, por cuanto la mera existencia de un proceso laboral oralizado no constituye, por sí misma, una garantía suficiente para decir que la vía ordinaria resulta igualmente satisfactoria.

To determine if the new Labor Procedure Law proves to be equally satisfactory as the Action of Amparo or not, the concrete reality of each jurisdiction should be analyzed.

EL DISEÑO LEGAL DEL AMPARO RESIDUAL

KEYWORDS Fundamental rights, labor procedure, action of amparo1, residuality INTRODUCCIÓN El legislador del Código Procesal Constitucional dispuso que solo se recurrirá a los procesos que allí se regulan cuando se trate de derechos fundamentales (excluye aquellos de origen legal) y siempre que la vía ordinaria no resulte “igualmente satisfactoria”. Una restricción de esta naturaleza exige una justificación adecuada, especialmente si se trata de la tutela de derechos de los trabajadores, objeto de diversos principios protectores recogidos en la legislación nacional y comparada. Por cierto, la Constitución vigente en el Perú no garantiza la estabilidad laboral absoluta, pero sí exige que se brinde a los trabajadores una protección “adecuada” frente al despido arbitrario. Desde hace algunos años se viene implementando la Nueva Ley Procesal de Trabajo y, a la luz de su aplicación, corresponde analizar si puede ser considerada una vía “igualmente satisfactoria” que el amparo para resolver las controversias derivadas de la pretensión de reposición de trabajadores despedidos arbitrariamente.

1. Si bien la tutela de derechos fundamentales en el derecho norteamericano puede solicitarse por la vía del “appeal”, y aun cuando existe la “injunction” (que podría traducirse como orden de actuación), parece más adecuado utilizar el nombre latino amparo como hace el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en su Comunicación 203/1986 respecto de nuestro país (http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/%28Symbol%29/ fb11522c5d39c8c5c1256ab700331bc3?Opendocument Consultada el 12 de octubre del 2015) y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la traducción al inglés del caso Mariblanca Staff Wilson Oscar E. Ceville contra Panamá.

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El proceso de amparo es uno de carácter residual que se orienta a la tutela del contenido esencial de aquellos derechos reconocidos por la Constitución. Ante el acelerado proceso de “amparización” de las controversias civiles, comerciales y laborales que se observó en los primeros años del siglo XXI, el legislador del Código Procesal Constitucional dispuso que cuando exista una vía “igualmente satisfactoria” que la del amparo debía recurrirse forzosamente a ella2. El inciso 2 del artículo 5.° del Código Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando: Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. Es decir, que el proceso de amparo ya no constituye una opción para el justiciable sino una última ratio cuando la vía ordinaria no resulte “igualmente satisfactoria”3. Castillo (2005) ha planteado una fuerte crítica en relación con este aspecto del Código Procesal Constitucional por cuanto entiende que se introduce una restricción en el acceso al proceso de amparo no compatible con lo 2. Al respecto puede consultarse a Espinosa-Saldaña (2005) quien afirmó: En abstracto, la modificación introducida parece ser beneficiosa para reconducir al amparo a aquellas condiciones que le permitirían a sus juzgadores cumplir con los plazos y demás requerimientos propios de este proceso constitucional. Además, puede servir para dejar paulatinamente sin sustento a algunas distorsiones y deficiencias reiteradas en la regulación y jurisprudencia peruana sobre amparo. Ahora bien, este posible mejor funcionamiento de este proceso constitucional, materia de innegable relevancia, no necesariamente puede traducirse en una mayor y mejor tutela de los derechos fundamentales del justiciable. Ello únicamente se producirá si se toman ciertas previsiones (p. 150). 3. Un análisis de la cuestión puede consultarse en Sar Suárez, Omar (2006). Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5.° del Código Procesal Constitucional. En Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 7, pp. 53 y siguientes.

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La residualidad del amparo en materia laboral y la nueva ley procesal del trabajo The residuality of amparo on labor and new labor law litigation

establecido en el inciso 2 del artículo 200.° de la Constitución. Sostiene que cuando el artículo 200.° de la Constitución diseña el proceso de amparo no lo restringe al contenido esencial y mucho menos establece que el acceso se encuentre subordinado a la inexistencia o inoperancia de los procesos ordinarios. Aún más, afirma que una disposición como la que introduce la residualidad en el Código Procesal Constitucional resulta contraria a la Convención americana de Derechos Humanos. El numeral 1 del artículo 25.° de dicho pacto, ratificado por el Perú el 12 de julio de 1978, establece que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. La disposición glosada establece como deber para los estados el establecimiento de un proceso “sencillo y rápido” para los casos de violación de los derechos reconocidos en la Constitución, pero también de los previstos en la ley. Sagüés (2006) se adhiere a la objeción en los siguientes términos: Por lo demás, tanto la Ley N.° 23506 como el actual Código Procesal Constitucional no cumplieron estrictamente con el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 25.º), ya que no tutela los derechos de mera fuente «legal». En definitiva, sería bueno adaptar el actual Código, en el tema que nos ocupa, al artículo 25.° del Pacto de San José de Costa Rica. Hasta que ello ocurra, de todos modos, los jueces operadores del amparo podrían efectivizarlo conforme con las reglas del Pacto, porque los principios del pacta sunt servanda y de la bona fide, emergentes del derecho internacional público (artículos 27° y 46.º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) demandan que el Estado local ejecute las obligaciones asumidas en un instrumento internacional al que libremente se ha obligado, sin poder (en principio) alegar normas de derecho interno para eximirse de tal deber (pág. 182).

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Cabría poner de relieve que la Convención Americana de Derechos Humanos no exige que el proceso de tutela que debe existir sea el mismo para todo tipo de derechos (constitucionales y legales), ni que deba ser, específicamente, el amparo. Se considera que resultaría perfectamente compatible con dicho tratado la existencia del amparo para la tutela de derechos constitucionales, y de otros procesos ordinarios, igualmente sencillos y eficaces, para la tutela de derechos de rango legal. Eguiguren (2007) sostiene esta posición al afirmar que “[…] el cumplimiento del Pacto no se vería afectado siempre que en el Perú exista un proceso destinado a la protección de los derechos constitucionales (amparo) y otro recurso distinto, pero igualmente efectivo para la protección de derechos de origen legal (pág. 227). Existen, en resumen, dos órdenes de problemas: el primero se relaciona con el diseño de procesos ordinarios eficaces para la tutela de los derechos de rango legal en todos los ámbitos del derecho y el segundo que se vincula con la determinación de los requisitos exigibles para considerar que una vía ordinaria resulta igualmente satisfactoria que el amparo para la tutela de derechos constitucionales. Se analizará este segundo aspecto aplicado específicamente al ámbito del derecho laboral. EL AMPARO EN MATERIA LABORAL La Constitución garantiza, en su artículo 27.°, la protección del trabajador frente al despido arbitrario e implícitamente deriva al legislador la potestad para determinar cuál debe ser la naturaleza de esa protección de reincorporación, indemnizatoria u otras. El Tribunal Constitucional, a partir de lo resuelto en el precedente Baylón, estableció los casos en que debe admitirse la demanda de amparo en materia laboral. Al respecto sostuvo que procede cuando se trate de los siguientes: • Despidos incausados: aquellos en los cuales no exista imputación de causa alguna. • Despidos fraudulentos: se configuran cuando el trabajador demuestra que existe fraude como en el caso de que se le imputan hechos notoriamente inexistentes, falsos, imaginarios o faltas no previstas legalmente.

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• Despidos por razones de sindicalización. • Despidos discriminatorios: por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole. • Despidos originados en la condición de impedido físico o mental del trabajador. • Despidos por razón del embarazo. Todas las demás pretensiones, como las relacionadas con la discusión de la causal de despido, los traslados del trabajador o los actos de hostilidad contra él, entre otras, deberán ventilarse en la vía laboral ordinaria que, de acuerdo con lo afirmado en el punto anterior, debería ser, de todas maneras, eficaz y adecuada. Ahora bien, cuando la demanda se refiera de modo directo al contenido de un derecho fundamental debe examinarse si existe una vía que quepa ser calificada como “igualmente satisfactoria” para su tutela. Se ha sostenido que el precedente Baylón ya citado, acaba haciendo un catálogo de materias susceptibles de amparo sin analizar qué elementos tomar en cuenta para determinar si una determinada vía ordinaria resulta igualmente satisfactoria que el proceso de amparo. Al respecto el Tribunal Constitucional ha dejado claro que el examen de la causal de improcedencia relacionada con la residualidad “no propone verificar simplemente si existen `otras vías judiciales´ en las que también se tutelen derechos constitucionales, sino que debe analizarse si tales vías ordinarias serían igual o más efectivas, idóneas o útiles que el proceso de amparo para lograr la protección requerida” (STC 02677-2013-AA, Fundamento Jurídico 5, entre muchas otras). En julio del 2015, mediante el precedente Elgo Ríos, el Tribunal Constitucional ha sostenido que existen dos perspectivas para determinar cuándo una vía puede ser considerada “igualmente satisfactoria”: la primera objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha y la segunda subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado.

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Desde la perspectiva objetiva, corresponde tomar en cuenta: • Si la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho fundamental, si resulta célere y si cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares, entre otros criterios; y • Que la protección que se pueda alcanzar por dicha que resulte idónea, es decir, de la misma naturaleza que alcanzaría en una sentencia de amparo. Desde la perspectiva subjetiva corresponderá evaluar si: • El trámite de la vía ordinaria no presenta riesgo de que se produzca la sustracción de la materia por irreparabilidad; y • No existe una afectación iusfundamental de especial gravedad (STC 02383-2013-AA, fundamentos jurídicos 12 al 15 y 17). Cuando todas estas condiciones se presenten conjuntamente, podría decirse que la vía ordinaria resulta “igualmente satisfactoria” que la del amparo y procederá, en consecuencia, la declaración de improcedencia de la demanda4. Se entiende que a partir de este precedente ya no bastará con una simple referencia a que existe una indeterminada vía igualmente satisfactoria, se requerirá que la judicatura analice específicamente cada uno de esos aspectos. Aplicado al ámbito específicamente laboral, el Tribunal Constitucional ha resuelto lo siguiente: […] una vía ordinaria especialmente protectora regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo es la del proceso abreviado laboral, cuya estructura permite brindar tutela idónea en aquellos casos en los que se solicite la reposición laboral como única pretensión. Nos encontramos entonces ante una vía procesal igualmente satisfactoria, siendo competente para resolver la referida pretensión única el juzgado especializado 4. Puede verse un análisis de este caso en Sar Suárez, Omar (agosto de 2015). Precisiones sobre lo que debe entenderse por vía “igualmente satisfactoria. En Gaceta Constitucional, tomo 92, pp. 71 y siguientes.

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de trabajo. Sin embargo, si el demandante persigue la reposición en el trabajo junto con otra pretensión también pasible de ser tutelada vía amparo, la pretensión podrá ser discutida legítimamente en este proceso constitucional, pues el proceso ordinario previsto para ello es el “proceso ordinario laboral”, el cual —con salvedades propias del caso concreto— no sería suficientemente garantista en comparación con el amparo” (STC 023832013-AA, Fundamento Jurídico 27). Queda evidenciado entonces que el Tribunal, desde la perspectiva objetiva, señala que el proceso abreviado resultaría igualmente satisfactorio, pero no cabría sostener lo mismo respecto del proceso ordinario laboral. De más estará afirmar que la vía del proceso escrito regulado por la ley N.° 26636, donde todavía se encuentre vigente, no puede ser considerada como una vía procesal igualmente satisfactoria que el amparo en los términos que ya se señalara. Sin perjuicio de lo mencionado, corresponde tomar en cuenta que aun cuando la vía del proceso abreviado laboral regulado por la nueva ley procesal resulte, en principio, igualmente satisfactoria, esto no implica mecánica y uniformemente que la demanda de amparo deba ser declarada improcedente por cuanto puede tratarse de una afectación iusfundamental especialmente grave o existir riesgo de que se produzca la sustracción de la materia. Ahora bien, solo cabría sostener la idoneidad tuitiva de la vía del proceso abreviado en la medida en que mantenga sus condiciones de celeridad, economía, inmediación y trámite breve que caracterizaron sus primeras épocas, sin embargo, la justicia laboral comienza a presentar signos preocupantes que pondrían en entredicho su concepción como vía igualmente satisfactoria. ANÁLISIS DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO Desde una perspectiva estrictamente teórica, el proceso abreviado laboral debería satisfacer los requisitos para ser calificado como “vía igualmente satisfactoria” con respecto al amparo para tutelar los derechos derivados de la estabilidad laboral, principalmente en lo referido a la reposición en el empleo.

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Esta afirmación parte del supuesto de que la referida vía podría ser una dotada de la celeridad necesaria para atender la protección de derechos constitucionales. Ello es así por cuanto: a) tiene términos teóricos de tramitación relativamente breves; b) concede una tutela cautelar adecuada a través del proceso específicamente regulado para tal fin en la Nueva Ley Procesal de Trabajo y; c) otorga la posibilidad del pago de las remuneraciones devengadas durante la tramitación del proceso, lo que no se da en el amparo. Si en la práctica se cumpliera con estos requisitos podríamos considerarla una “vía más satisfactoria” que el amparo. Cuando se aluden “términos de tramitación relativamente breves”, se refieren específicamente a lo regulado en diversos artículos de la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que, de ser cumplidos, podrían aportar una solución célere a esta clase de demandas. Si bien el proceso abreviado laboral ha sido establecido como vía procesal propia de los Juzgados de Paz Laborales (se admite también la de ejecución y en exclusividad el proceso no contencioso), por excepción se ha contemplado para ciertos trámites muy especiales la competencia de los jueces especializados de trabajo. Tal proceso se aplica para las pretensiones relativas a la libertad sindical y las de “[…] reposición cuando se plantea como pretensión principal única”5. La Nueva Ley Procesal del Trabajo posee vocación de celeridad ya que en su artículo 46.° se señala que la demanda debe ser contestada dentro de los diez días de la notificación. Se precisa de otro lado la existencia de una sola audiencia de conciliación que debe ser convocada entre los veinte y treinta días hábiles de calificada la demanda, (situación que de por sí asegura una mayor celeridad con respecto al 5. Cuando se hace referencia a la reposición como pretensión principal única, se considera como petición implícita el pago de remuneraciones devengadas como consecuencia del despido. Sobre la base de este razonamiento se permite que la admisión del petitorio de reposición sea acompañado del pedido de remuneraciones devengadas. Sostener lo contrario sería atentar contra la economía procesal ya que obligaría a seguir un proceso que persiga solamente la reposición haciendo necesario otro proceso distinto, a ser iniciado posteriormente, para reclamar las remuneraciones devengadas durante el proceso, que son una consecuencia de su reposición. Cabe recordar lo que al respecto señala el art. 40.° del DS 03-97TR: “Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes”. Obviamente el incumplimiento de los términos y plazos legales por el Poder Judicial constituye una inactividad procesal no imputable a las partes.

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proceso ordinario laboral en el que se deben realizar dos audiencias (salvo el caso excepcional de producirse el juzgamiento anticipado en la primera audiencia o considerarse la necesidad de una segunda audiencia en caso de que el demandante formule cuestiones probatorias con respecto a la prueba del demandado). De acuerdo con lo expuesto, la tramitación del proceso abreviado laboral debería ser más veloz y eficiente que el proceso ordinario laboral y, de cumplirse estrictamente con los plazos legales, debería permitir la conclusión del proceso en la primera instancia dentro de un estimado optimista, y con cierto margen de tolerancia, de sesenta días, en la medida que la demanda sea calificada positivamente por reunir todos los requisitos legales. En lo que se refiere a la tutela cautelar la ley le concede al trabajador reclamante dos vías como son: a) la posibilidad de cobrar, durante la tramitación del proceso una asignación provisional por el importe de una remuneración mensual con cargo a su CTS y hasta donde alcance esta y; b) la posibilidad de obtener una medida cautelar de reposición en el empleo con cargo al pronunciamiento final. La percepción de la asignación provisional se puede plantear en todos los casos aunque no existan los fundamentos exigidos para la concesión de una medida cautelar6, pero para obtener la reposición provisional tendrían que cumplirse tales requisitos. Se entiende que en el proceso de amparo se puede obtener una medida cautelar de reposición. No se contempla expresamente la asignación provisional siendo posible interpretar que en aplicación del artículo 611.° del CPC, esta podría ser concedida también por el juez Constitucional. En realidad, el tema se ha simplificado un tanto por el hecho de que el trabajador puede solicitar la entrega de su CTS sin que esto implique la aceptación del despido7. 6. Nos referimos a los comunes de apariencia de buen derecho y peligro en la demora. 7. El Tribunal Constitucional en la STC 03052-2009-PA/ TC sostuvo que: “[…] el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son estos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los

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En la práctica, el amparo, como vía restitutoria para obtener la reposición en el empleo, presenta algunas características que no se dan en los procesos laborales ya que en estos la tramitación se da en doble instancia y eventualmente existe la posibilidad de recurrir en casación. De otro lado, debe tenerse en cuenta que una de las causales de improcedencia del amparo, en cierta clase de reclamos de reposición, está vinculada a la restricción en la actividad probatoria ya que solamente se admiten pruebas de actuación inmediata en la que no se exigen elementos de corroboración. Por el contrario, en la vía establecida por la Nueva Ley Procesal de Trabajo la actividad probatoria es más completa tanto para el actor como para el demandado. Por último, se anota que en el amparo el procedimiento termina en segunda instancia cuando es favorable para el accionante, existiendo la posibilidad de que este recurra en recurso de agravio constitucional cuando el pronunciamiento le resulte desfavorable. Situación actual del proceso laboral En la mayor parte de los distritos judiciales del Perú, se encuentra que la aplicación de la Nueva Ley Procesal de Trabajo no puede estar dentro de las expectativas que tuvo el legislador al promulgarla. Esta situación no se debe a la estructura de la norma, que tiene como principal mérito haber eliminado los principales focos de demora en el proceso como son: a) las notificaciones tradicionales por cédula para todos los actos procesales; b) la revisión de planillas que ha sido eliminada, así como los peritos oficiales del Juzgado para atender las pericias ofrecidas por los litigantes que ahora son únicamente pericias de parte; c) la obligación de sentenciar dentro de plazos perentorios muy breves bajo responsabilidad del juez. De hecho, en la mayor parte de los distritos judiciales, existe una grave congestión derivada del gran número de causas pendientes que deben ser atendidas por un reducido conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral” (Fundamento Jurídico 32).

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número de juzgados. Esta realidad hace que la celeridad teórica no se trasunte en la práctica y que las sentencias se expidan hasta con un mes de retraso8. La causa del incumplimiento de los plazos procesales señalados en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Nuestra lógica procesal se ha sustentado siempre en una consideración simplista: la creencia que el cumplimiento de los plazos procesales se hará efectivo solamente por la voluntad del legislador, sin tener en cuenta que la eficacia de un proceso depende de su estructuración interna que señala las reglas de tramitación, así como de un factor radicalmente diferente que proviene de la estructura externa dentro de la cual se produce la tramitación. La ley señala plazos creados por el legislador que parte del supuesto de que, por su sola aprobación, serán cumplidos por los jueces y por quienes intervienen en el proceso. En la realidad esto no es así ya que se necesita una estructura judicial con un número adecuado de jueces y, en realidad, nunca ha existido, lo que de alguna manera explica el fracaso de nuestras normas procesales que nunca acaban de satisfacer las expectativas de los justiciables. La Nueva Ley Procesal de Trabajo ha elaborado un marco adecuado para acercarnos al ideal de celeridad procesal, pero ello solo será posible en la medida de que exista un número adecuado de jueces. De no existir tal soporte, la situación actual se seguirá complicando y nunca llegaremos a la fluidez ideal de los procesos. La carga procesal asfixiante está siendo reconocida en las mismas resoluciones judiciales a través de las cuales los propios jueces se excusan del incumplimiento de los plazos legales. Solución parcial y transitoria del problema ¿Cómo lograr que la vía del proceso abreviado laboral pueda ser calificada como la vía más 8. La situación no es mucho mejor en el caso del proceso de amparo en materia laboral por cuanto en la mayor parte de los distritos judiciales tiene una larga duración. También existe demora en la resolución final cuando el expediente llega al Tribunal Constitucional que finalmente se pronuncia sobre la pretensión restitutoria más no la resarcitoria, que debe ser planteada ante la autoridad judicial por la vía ordinaria en un nuevo proceso.

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satisfactoria para los reclamos referidos a la reposición en el empleo? La más eficaz (pero más difícil de cumplir) sería el nombramiento de una cantidad considerablemente mayor de jueces especializados en materia laboral, pero esto parece ser poco viable por razones de orden presupuestal. Es parte del mal endémico del Poder Judicial. La segunda posibilidad sería declarar la tramitación acelerada obligatoria cuando menos de los procesos abreviados laborales en los que se tramitan los reclamos de reposición en el empleo. Los jueces estarían obligados a cumplir los plazos señalados en la ley para la tramitación del expediente bajo responsabilidad efectiva en caso de no hacerlo. La tercera sería la designación de algunos jueces para tramitar los procesos abreviados en los que se reclamará la reposición como pretensión única. Ello crearía una vía rápida para la solución de estos problemas. Recordemos que en el distrito judicial de Lima existen jueces encargados únicamente de la tramitación de los procesos contencioso-administrativos. A pesar de las complicaciones procesales en que nos encontramos, por efecto de la congestión judicial, es indispensable brindar acceso a una justicia rápida por lo menos a quienes son despedidos del empleo. La ventaja que de esto se obtenga alcanzará tanto a los empleadores como a los trabajadores ya que permitiría dilucidar con rapidez una situación que tiene consecuencias jurídicas para ambos9. CONCLUSIONES El proceso de amparo puede ser concebido como uno de carácter residual y limitado a la tutela de derechos de rango constitucional, pero para mantener la convencionalidad de tal disposición deben existir procesos ordinarios igualmente satisfactorios para la tutela de los derechos legales. El último precedente del Tribunal Constitucional viene a establecer una regla que permitirá racionalizar y uniformizar la aplicación del 9. En el caso del empleador, se debe tener en cuenta que si se ordena la reposición debe pagar las remuneraciones devengadas durante el proceso.

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artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional relacionada con la residualidad del proceso de amparo.

•

La vía laboral, en aquellos casos en los que se aplique la Nueva Ley Procesal de Trabajo podría ser considerada igualmente satisfactoria, desde la perspectiva objetiva, pero a condición de que se superen las deficiencias apuntadas.

En todos estos casos puede decirse, sin duda, que existe una vía ordinaria para la tutela del derecho a la protección contra el despido arbitrario, pero la misma no resulta igualmente satisfactoria que el amparo, y por ende debe admitirse la demanda en la vía del proceso constitucional.

Un proceso oralizado, pero tan lento y moroso como el escrito, no debiera ser considerado, por sí solo, y en abstracto, como igualmente satisfactorio que el amparo. Somos de la opinión que la determinación de la admisión o improcedencia de la demanda dependerá de las concretas circunstancias del proceso laboral en la jurisdicción que pudiere corresponderle al justiciable. El demandante debería alegar y, en la mayor medida posible probar, que la Nueva Ley Procesal de Trabajo, en la jurisdicción dentro de la que podría presentar la demanda de amparo, tiene un trámite moroso y lento que no puede asimilarse al de una vía que pudiera calificarse como igualmente satisfactoria. De más estará afirmar que la vía del proceso laboral regulado por la ley N.° 26636, donde todavía se encuentre en vigencia, no podrá ser considerada una vía igualmente satisfactoria que la del proceso de amparo. Por otra parte, debería tomarse en cuenta también que, aún en el caso de que la vía prevista en la Nueva Ley Procesal de Trabajo opere correctamente, debería admitirse la demanda de amparo si existe riesgo de sustracción de la materia10 o si se demuestra la existencia de una grave afectación iusfundamental. En resumen, el amparo en materia laboral debería admitirse cuando: • Resulte aplicable el proceso laboral regulado por la ley N.° 26636. • Resulte aplicable la Nueva Ley Procesal de Trabajo, pero su trámite se ha vuelto burocrático y lento. • Independientemente del aspecto objetivo, se verifique la necesidad de tutela de urgencia y cuando. 10. En este aspecto, se alude especialmente al riesgo de irreparabilidad.

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Independientemente del aspecto objetivo, se verifique la existencia de una afectación iusfundamental de especial gravedad.

Aun más, si el juez, al calificar la demanda de amparo, tiene duda respecto de su admisión a trámite debería aplicar el principio pro actione o favor proceso, contenido en el artículo III del título Preliminar del Código Procesal Constitucional11, es decir, que debería admitirla. En resumen, la Nueva Ley Procesal de Trabajo incide en la admisibilidad de la demanda de amparo, pero los operadores deben estar atentos a su funcionamiento a la hora de decidir o alegar respecto a la admisibilidad de las demandas en sede constitucional. De hecho, si la vía regulada por la Nueva Ley Procesal de Trabajo funcionara correctamente podría decirse no solo que resulta igualmente satisfactoria que la del amparo, sino que incluso podría superar su nivel de tutela al habilitar la pretensión de percibir los salarios no cobrados durante el lapso que duró el despido, entre otras. Si un mensaje se pretende transmitir con este trabajo, es precisamente el de que no basta con observar las sombras de eficiencia del nuevo proceso laboral que se proyectan en el fondo de la caverna, hay que voltearse a ver la realidad porque solo de esa forma se puede hablar de una tutela procesal de los derechos fundamentales que resulte verdaderamente efectiva. BIBLIOGRAFÍA • Castillo Córdova, Luis (2005). “El Amparo residual en el Perú”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, año I, N.° 2, Lima. 11. Dicha norma establece que cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.

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• Eguiguren Praeli, Francisco (2007). El amparo como proceso “residual” en el código procesal constitucional peruano: una opción riesgosa, pero indispensable. En: Pensamiento Constitucional, año XII, número 12, pp. 225 y siguientes. Lima: Ed. PUCP. • Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy (2005). “La consagración del amparo residual en el Perú. Sus alcances y repercusiones”. En: Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima: Jurista Editores.

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• Sar Suárez, Omar (2015). Precisiones sobre lo que debe entenderse por vía “igualmente satisfactoria”. En: Gaceta Constitucional, tomo 92, pp. 71 y siguientes. • Sar Suárez, Omar (2006). Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5.° del Código Procesal Constitucional. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura, volumen 7, pp. 53 y siguientes, Piura.

• Sagüés, Néstor Pedro (2006). “Los derechos tutelados por el amparo (un enfoque comparatista)”. En Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung-AD-HOC.

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INFORMACIÓN PARA LOS AUTORES Presentación de trabajos Los trabajos deben ser originales e inéditos y no podrán ser postulados simultáneamente para su publicación en otras revistas. Estos pueden ser estudios de naturaleza empírica o teórica, referidos al ámbito científico, académico y profesional del Derecho y disciplinas afines. Los trabajos propuestos para su publicación serán enviados con una carta electrónica dirigida al presidente del Consejo Editorial de la revista a la dirección electrónica del Instituto de Investigación Jurídica: investiga_ [email protected], con mención del título y el (los) autor (es) del trabajo. Para ser publicables, los trabajos deben ceñirse, tanto en su formato como en su contenido, a las normas de la American Psychological Association (APA), en su última edición. Es política de la revista priorizar la publicación de los artículos de acuerdo con los temas de interés. Sistema de arbitraje de los artículos El sistema de arbitraje se realiza en dos etapas, en la primera de ellas, se verifica que el artículo cumpla con los aspectos formales: esta criba es realizada por un especialista designado por el presidente del Consejo Editorial. De no cumplir con las normas estipuladas por la revista estos manuscritos serán devueltos a los autores para que se realicen los ajustes correspondientes. En la segunda etapa se evalúa el contenido y el aporte científico del artículo, para lo cual es remitido a un miembro del Consejo Editorial (o un tercer especialista) a doble ciego (los árbitros no conocen la identidad de los articulistas y viceversa). Luego, el dictamen será comunicado en un plazo no mayor a 30 días. El proceso de dictamen exige anonimato en todo momento. En caso de controversia decide el presidente del Consejo Editorial.

Los artículos tienen tres modalidades de evaluación: • Está listo para publicar. • Han de llevarse a cabo algunas modificaciones. • No se recomienda su publicación. Los articulistas pueden preguntar en todo momento sobre el proceso de arbitraje de su manuscrito. Los autores son comunicados por el Consejo Editorial sobre la decisión tomada por los árbitros. Si se formularan observaciones, estas deberán ser evaluadas por los articulistas, quienes informarán en un plazo no mayor a 30 días; transcurrido dicho lapso, el artículo será considerado como nuevo en la lista de espera. Los trabajos aceptados y editados son remitidos a los articulistas para su revisión, estos serán devueltos acompañados de una carta de conformidad para su publicación en el número respectivo de la revista, en el lapso de 30 días. Cada autor recibirá un ejemplar impreso. Estructura general de los trabajos Extensión Mínimo, 12 páginas. En cada página, mínimo 28 líneas de texto. Tipografía Time New Roman, 12 puntos. Es la primera página debe figurar: • El título del trabajo en idioma español y traducido a otro idioma. • Nombre completo del (los) autor (es). • Su vinculación institucional y correo electrónico

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• Resumen y abstract, que no excedan las 250 palabras (deben reflejar el objetivo del estudio). • El método y los principales resultados o conclusiones. • Palabras clave, con un mínimo de tres y un máximo de seis, ordenadas alfabéticamente y su traducción al idioma inglés. Citas A manera de ejemplo, se detallan dos formas de cita por autor, conforme al estilo APA, el cual permite al lector la visibilidad de las referencias en el texto. Citas de hasta 40 palabras van dentro del párrafo. Ejemplo: Por su parte, Roa (2012, p. 117) señala lo siguiente: “A lo largo de los últimos años se ha logrado mejorar significativamente la posición de las mujeres en la sociedad”. Esta autora indica que, sin embargo, estas ventajas no llegan a cubrir plenamente las necesidades maternas. Citas textuales de más de 40 palabras deben de ir en otro párrafo y sin comillas. Ejemplo: Sin embargo, como refiere Lenoir (2003): El diagnóstico prenatal va acompañado necesariamente (antes y después) de un asesoramiento genético, que se ha convertido en parte integrante de la biomedicina. Si bien los miembros de la profesión médica cada vez están más preparados para esta tarea, el principal obstáculo para una mayor difusión es que exige mucho tiempo y disponibilidad al igual que una gran profesionalidad. Por ello, en un número creciente de países, el asesoramiento genético está integrado en los servicios sanitarios (p. 20).

Referencias bibliográficas al final del texto Las referencias bibliográficas irán al final del texto y se ordenarán de manera alfabética por apellido del autor seguido de las iniciales de los nombres de pila, a doble espacio y con sangría francesa. En el caso de documentos electrónicos, actualmente no todos los documentos tienen DOI (Digital Object Identifier), pero si lo tiene se debe incluir como parte de las referencias. A manera de ejemplo, se detalla primero una forma para libro, segundo, una para artículo en revista y finalmente una para artículo en revista electrónica: • Benavides, C. (2014) Criminología crítica y Derecho penal. • Perú: Editorial Mundo Jurídico. • Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic. En: Human Reproduction, 19(10), 2313-2318. • Coll, J. (2013). Avances en medicina regenerativa. [Versión electrónica], (142). Recuperado el 28 de mayo de 2014, de http:// www.nuevarevista.net/print/articulos/ avances-en-medicina- regenerativa. Responsabilidad de los autores Las opiniones y datos que figuran en los artículos son responsabilidad de los autores. Si un trabajo es aceptado para su publicación, los derechos de impresión y reproducción por cualquier forma y medio son de la revista. Vox Juris.

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case of dispute the president of the Editorial Board will decide. The article has three types of evaluation: • Ready to be published. • Some modifications have to be carried out. • Work is not suitable for publication. The writers can inquire about the arbitration process of their manuscript at any time. The authors will be informed by the Editorial Board on the decision of the arbitrators. If observations are filed, they must be evaluated by the writers, who will report within a period not exceeding 30 days; after this period, the article will be put on the waiting list. Accepted papers are published and sent to the authors for review, they will be returned accompanied by a letter of agreement for publication due to be done in the next issue of the magazine within 30 days. Each author will receive a printed copy. Submission guidelines Length Minimum 12 pages. On each page, at least 28 lines of text. Typography Times New Roman 12 point-type. The first page should include: • The title in Spanish and translated into another language. b.- Full name (s) of author (s). • The institutional linkage and email. • Summary and abstract, not exceeding 250 words (should reflect the purpose of the study, the method and the main results or conclusions).

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• Keywords, with a minimum of three and a maximum of six, arranged alphabetically and its translation into English. Excerpts By way of example, here are two forms of excerpts according to APA style, which allow the reader to go over the references in the text easily. Excerpts of up to 40 words are within the same paragraph: Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: “Over the past years the position of women in society has been improved significantly.” This author indicates, however, these advantages do not quite fully meet maternal needs. Excerpts containing more than 40 words will be part of a new paragraph without quotation marks: However, as Lenoir stated (2003): Prenatal diagnosis must accompany (before and after) genetic counseling, which it has become a part of biomedicine. Even though members of the medical profession are increasingly prepared for this task, the main obstacle for more widespread is that demand a lot of time and availability as same as a great professionalism. Therefore genetic counseling is integrated into health services in a growing number of countries. (p. 20).

References at the end of the text The references appear at the end of the text and will be ordered alphabetically by the author’s last name followed by their initials, double spaced and with hanging indent. In the case of electronic documents, currently not all documents do have DOI (Digital Object Identifier) but if they do then they have to be included as part of the references. By way of example, here are three models. First, for books; second, for a journal article and third for an electronic journal article: • Benavides, C. (2014) Critical criminology and criminal law. Peru: Editorial Mundo Jurídico. • Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic. In: Human Reproduction, 19 (10), 2313-2318. • Coll, J. (2013). Advances in regenerative medicine. [Electronic version] (142). Retrieved on May 28, 2014, of http://www. nuevarevista.net/print/articulos/ avances-en-medicina- regenerativa Responsibility of the authors The opinions and information contained in this magazine are those of the authors. If a work is accepted for publication, printing and reproduction rights in any form and medium are of Vox Juris journal.

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