Arbeitsrecht Schwerpunkt: / 2 / Beschäftigtendatenschutz, Compliance & Mitarbeiterüber­ wachung – Neue Rahmenbedingungen nach der Datenschutznovelle? ////////// Wissen: / 5 / Altersdifferenzierung in Sozialplänen / 5 / Beschwerdestelle nach AGG und Mitbestimmung des Betriebsrats / 6 / Altersgrenzen für Piloten / 6 / Beendigung einer betrieblichen Übung / 7 / Gleichbehandlung und Lohn­ erhöhung / 7 / Anspruch auf Bonuszahlung – keine unangemessene Benach­ teiligung des Arbeitnehmers durch sogenannte Bestandsklausel / 8 / Urlaubs­ geld bei dauernder Arbeitsunfähigkeit / 8 / Kündigung einer Kassiererin bei Unterschlagung kleinster Beträge / 9 / Mitarbeiter dürfen Teilnahme an Perso­ nalgespräch verweigern / 10 / Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit „Null“ verdrängt Urlaub / 10 / Betriebsübergang bei erforderlicher Schulung der übernommenen Mitarbeiter / 11 / Verwirkung des Widerspruchsrechts bei Betriebsübergang / 11 / Einzelvertragliche Verschlechterung der Arbeits­be­ dingun­gen vor Ablauf des Tarifvertrages ////////////////////////////////////////////////////////// Sonstiges: / 12 / Kurzarbeitsüberprüfung durch die Bundesagentur für Ar­ beit / 12 / Änderungen im Gesetz über Arbeitnehmererfindungen //////////////// Aktuell: / 13 / Veranstaltungen / 13 / Veröffentlichungen ///////////////////////////////

September 2009 Kurzarb eitsüberprüfung en durch die Bu n d e s a gentur fü r Arbeit a n g e kü n d igt – siehe Seite 7

Editorial Hauptthema der aktuellen Ausgabe unseres CMS Update Arbeitsrecht ist die Überwachung von Mitarbeitern am Arbeitsplatz. Wir informieren Sie über die Zulässigkeit und die rechtlichen Voraussetzungen klassischer sowie moderner Überwachungsmethoden unter Berücksichtigung der jüngsten Änderungen des Bundesdatenschutzgesetzes. Besonders hinweisen möchten wir Sie aber auch auf die angekündigten Kurzarbeitsüberprüfungen durch die Ar­ beitsagenturen. Mehr dazu finden Sie am Ende des Hef­ tes. Dort erhalten Sie auch Informationen zu den Ände­ rungen im Gesetz über Arbeitnehmererfindun­gen. Das Bundesarbeitsgericht war in der Sommerpause sehr aktiv und hat eine Reihe bemerkenswerter Urteile ge­ fällt: Zum einen hat es seine Rechtsprechung zur Been­ digung einer betrieblichen Übung geändert, zum ande­ ren hat es zwei hochinteressante Entscheidun­gen zum Gleichbehandlungsgrundsatz bei Lohnerhöhungen ge­ fällt. Aber auch die Rechtsprechung zu den soge­

nannten „Bestandsklauseln“ bei Bonuszahlungen ver­ dient Beachtung. Weiter hat das Gericht Stellung ge­ nommen zur Frage, wann das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers bei einem Betriebsübergang verwirkt ist. Erwähnenswert ist aber auch, dass das BAG im von der Öffentlichkeit viel beachteten „Leergutbon-Fall“ die Revision zugelassen hat. Mit besten Grüßen

D r. A n t j e - K a t h r i n U h l Ko o r d i n a t o r i n F a c h b e r e i c h A r b e i t s r e c h t

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Beschäftigtendatenschutz, Compliance & Mitarbeiterüberwachung – Neue Rahmenbedingungen nach der Datenschutznovelle? Zum 1. September 2009 treten die Anfang Juni vom Bun­ destag beschlossenen weitreichenden Änderungen des Datenschutzrechts in Kraft. Anlass für die Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) waren neben länger angekündigten Regelungen zu sogenannten Scoring-Ver­ fahren und zu freiwilligen Datenschutzprüfungen („Au­ dits“) auch verschiedene „Datenskandale“ in den zurück­ liegenden Monaten. Diese betrafen neben Adress- und Kontodaten auch den Um­ gang mit Arbeitnehmerdaten (zum Beispiel bei sogenannten „Mitarbeiterscreenings“). Bei der Novellierung wurden – zum Teil kurz vor der Beschlussfassung – auch neue Regelungen zum Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis verabschiedet. Neben einer neuen Generalklausel zum Beschäftigtendaten­ schutz enthält das novellierte BDSG auch eine ausdrückliche Regelung zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten zur Aufdeckung von Straftaten. Hingegen soll die präventive Nutzung personenbezogener Daten zur Verhinderung von Rechtsverstößen weiterhin nach allgemeinen Regeln zu beur­ teilen sein. Entscheiden sich Unternehmen aus den verschie­ densten Gründen ihre Mitarbeiter zu überwachen, so müssen sie wegen der insoweit nicht abschließenden ausdrücklichen Regelung und der deutlich verschärften Sanktionen bei Daten­ schutzverstößen besonders sorgfältig prüfen, ob die geplante Überwachungsmaßnahme zulässig ist.

I. Die arbeitsrechtlich relevanten Neuerungen des Datenschutzrechts im Überblick 1. Generalklausel Kern der neuen Bestimmungen zum Arbeitnehmerdatenschutz ist die Generalklausel in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG (neu). Danach ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezoge­ ner Daten von Beschäftigten für die Zwecke des Beschäftigungs­ verhältnisses zulässig, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. Die neue Gene­ ralklausel basiert auf den insbesondere vom Bundesarbeitsge­ richt entwickelten allgemeinen Grundsätzen zum Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis, soll diese lediglich zusammenfas­ sen und ein Arbeitnehmerdatenschutzgesetz weder entbehrlich machen noch präjudizieren. Datenschutzrechtliche Aspekte des kollektiven Arbeitsrechts bleiben unberührt. 2. Erhebung, Verarbeitung und Nutzung zu Compliance-Zwecken Neben der Generalklausel enthält § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG (neu) eine ausdrückliche Regelung zur Erhebung, Verarbeitung und

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Nutzung von Beschäf­tigtendaten zur Aufdeckung von Strafta­ ten. Diese ist nur zulässig, wenn zu dokumentierende tatsäch­ liche Anhaltspunkte den Verdacht einer Straftat im Beschäfti­ gungsverhältnis begründen, die Er­hebung, Verarbeitung und Nutzung zur Aufdeckung erforderlich und nach einer Interes­ senabwägung angemessen (insbesondere nicht unverhältnis­ mäßig) ist. Erste Reaktionen (unter anderem von Transparency International) sehen diese neue Regelung kritisch, weil für prä­ ventive Maßnahmen kein Raum bliebe. Allerdings ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass „Maßnahmen zur Verhin­ derung von Straftaten oder sonstigen Rechtsverstößen“ nach der Generalklausel in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG (neu) zu beur­ teilen sind, also nicht notwendig einen Anfangsverdacht vor­ aussetzen. 3. Rechtsfolgen von Datenschutzverstößen Das novellierte BDSG sieht verschiedene, in der Praxis durchaus erhebliche Verschärfungen der Rechtsfolgen bei Datenschutz­ verstößen vor. Zunächst wurden die Befugnisse der Aufsichtsbehörden für den Datenschutz gestärkt. Die Behörden können insbesondere die Beseitigung von Datenschutz-Mängeln anordnen und in schwe­ ren Fällen die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personen­ bezogener Daten ganz oder teilweise untersagen. Zudem wur­ den die Bußgeldtatbestände erweitert und verschärft. In Zukunft können Bußgelder von bis zu 50.000 EUR beziehungsweise 300.000 EUR verhängt werden; in schweren Fällen können die­ se Grenzen auch überschritten werden. Von erheblicher praktischer Bedeutung kann die neu eingeführ­ te „Informationspflicht bei unrechtmäßiger Kenntniserlangung von Daten“ nach § 42 a BDSG (neu) sein. Danach ist ein Unter­ nehmen verpflichtet, sowohl die zuständige Aufsichtsbehörde als auch die Betroffenen zu informieren, wenn besonders sensib­ le Daten unrechtmäßig an Dritte übermittelt oder auf sonstige Weise Dritten zur Kenntnis gelangt sind und aus diesem Grun­ de schwerwiegende Beeinträchtigungen für den Betroffenen drohen. Zu den besonders sensiblen Daten zählen unter ande­ rem die „besonderen Arten personenbezogener Daten“ (also Angaben über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Über­zeugungen, Ge­ werkschaftszugehörigkeit, Ge­sund­heit oder Sexualleben), durch ein Berufsgeheimnis geschützte Daten, Daten zu strafbaren Handlungen, Ordnungswidrigkeiten sowie personenbezogene Daten zu Bank- oder Kreditkartenkonten. Derartige Daten kön­ nen unter Umständen auch in den von einem Unternehmen verarbeiteten Beschäftigtendaten enthalten sein.

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4. Sonstiges In § 4 f Abs. 3 BDSG (neu) wird der Kündigungsschutz für inter­ ne Datenschutzbeauftragte in Unternehmen gestärkt und auch auf die Zeit nach Beendigung der Bestellung erstreckt. Die Re­ gelung soll eine Angleichung an den Kündigungsschutz ver­ gleichbarer Funktionsträger bewirken. Erhöhte Anforderungen sind nach dem novellierten BDSG auch an die sogenannte „Auftragsdatenverarbeitung“ zu stellen (also etwa die Auslagerung von HR-Prozessen auf externe Dienst­ leister). Schon nach bislang geltendem Recht waren entspre­ chende Verträge schriftlich und mit einem bestimmten Min­ destinhalt abzuschließen. Das novellierte BDSG sieht in § 11 nunmehr für solche Verträge zwingend weitere detaillierte An­ gaben zu zahlreichen operativen Aspekten der Datenverarbei­ tung (wie etwa den technischen und organisatorischen Maß­ nahmen zur Datensicherheit) vor. Verstöße gegen diese Pflicht sind bußgeldbewehrt.

II. Mitarbeiterüberwachung & Datenschutz Im Vorfeld der BDSG-Novelle wurden zahlreiche Fälle von ver­ meintlich rechtswidrigem Umgang mit Beschäftigtenda­ten öf­ fentlich diskutiert. Die neue Regelung zur Erhebung, Verarbei­ tung und Nutzung von Daten zur Aufklärung von Straftaten versucht, die Rechtsunsicherheit insbesondere der Datennutzung zu sogenannten „Compliance“-Zwecken zu beseitigen. Dabei ist zu beachten, dass § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG (neu) entsprechen­ de Maß­nahmen nur zulässt, wenn ein Anfangsverdacht besteht. Allerdings besteht in der Praxis das Bedürfnis für weitergehen­ de Formen der Mitarbeiterüberwachung, deren Zulässigkeit nach wie vor nach den allgemeinen Bestimmungen (b­ezie­hungs­ weise der neuen Generalklausel zum Beschäftigtendatenschutz) zu beurteilen ist. Praxisrelevant sind dabei zum einen „klassische Formen“ der Mit­arbeiterüberwachung, wie Videoüberwachung, Über­wachung des Telefon- und E-Mail-Verkehrs sowie der In­ ternetnutzung, aber auch Testkäufe und Torkontrollen. Zum anderen gibt es aber auch „moderne Überwachungsmetho­ den“, wie etwa umfassende „Mitarbeiter-Screenings“ oder die Möglichkeit, den Aufenthaltsort der Mitarbeiter zu „ermitteln“. Bei den Screenings werden persönliche Daten der Arbeitnehmer mit externen Angaben abgeglichen, um so Rückschlüsse auf mögliche strafbare Handlungen der Mitarbeiter zu er­hal­ten. Die „Ortung“ von Mitarbeitern ist sowohl innerhalb eines Betriebes durch beispielsweise elektronische Hausausweise möglich als auch außerhalb des Betriebes über Handyortung oder GPS (Glo­ bal Positioning System). Letzteres kann für den Arbeitgeber bei Außendienstmitarbeitern von Interesse sein. 1. Videoüberwachung Bei der Videoüberwachung von Mitarbeitern ist zwischen der offenen und der verdeckten Videoüberwachung zu unterschei­ den. Eine verdeckte Überwachung ist nur sehr eingeschränkt zulässig. Voraussetzung ist ein konkreter Verdacht strafbarer Handlungen oder andere Verfehlungen zu Lasten des Arbeit­ gebers. Darüber hinaus müssen mildere Mittel ausgeschöpft worden und die Überwachung auf einen begrenzten verdäch­

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tigen Personenkreis und bestimmte Überwachungsorte be­ schränkt sein. Kontrollen im Privat- oder Intimbereich (etwa Wasch- und Toilettenräume) sind gänzlich verboten. Eine offene Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Orte zur Sicherung berechtigter Interessen eines Unternehmens (Diebstahlkontrolle im Kaufhaus) ist auch grundsätzlich bei Erfassung von Mitarbei­ tern zulässig. An nicht öffentlich zugänglichen Orten kann nicht ohne Weiteres per Video überwacht werden. Die Kontrolle muss dann einen legitimen Zweck verfolgen, sie darf die Mitarbeiter nicht nur schikanieren oder unter Beobachtungsdruck setzen und sie muss verhältnismäßig sein. 2. Telefonüberwachung Die Überwachung der Nutzung von ausschließlich zu dienstli­ chen Zwecken bereitgestellten Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber ist grundsätzlich zulässig. Er hat das Recht, die Telefonnutzung seiner Mitarbeiter daraufhin zu über­ prüfen, ob diese allein dienstlichen Zwecken dient. Zu diesem Zweck darf er auch die Verbindungsdaten einschließlich der Empfänger- und Ad­ress­daten speichern, prüfen und auswerten. Ist auch die Privatnutzung von Kommunikationsmitteln zuge­ lassen, dürfen die Privatgespräche des Mitarbeiters nur in sehr beschränktem Umfang erfasst werden. Dazu gehören die Daten der abgehenden Privatgespräche nach Zahl, Zeit und Dauer. Die Zielnummer darf nur erfasst werden, wenn der Arbeitnehmer dies ausdrücklich wünscht (zum Beispiel zur Kostenermittlung). 3. E-Mail-Überwachung Ähnlich wie bei der Telefonüberwachung ist auch hier zu diffe­ renzieren zwischen der Kontrolle bei Verbot der privaten EMail-Nutzung und der Kontrolle bei erlaubter privater E-MailNutzung. Im ersten Fall hat der Arbeitgeber weitgehende Über­ wachungsbefugnisse bis hin zur Kontrolle über den Inhalt der E-Mail. Bei erlaubter privater E-Mail-Nutzung ist eine Inhalts­ kontrolle der privaten Nachrichten grundsätzlich unzulässig. Auch die Erfassung von Adressat und Absender ist nach vor­ herrschender Meinung nicht von vorneherein durch ein über­ wiegendes betriebliches Interesse gedeckt. 4. Internetnutzung Ist die private Internetnutzung verboten, hat der Arbeitgeber ein berechtigtes dienstliches Interesse daran, zu erfahren, ob der Mitarbeiter seiner Arbeitspflicht nachkommt oder das Internet privat nutzt. Die Kontrollmöglichkeiten sind daher weitreichend. Ist die private Nutzung hingegen gestattet, ist die Kontrolle – wie bei den E-Mails – nur sehr eingeschränkt möglich. Gege­ benen­falls ist eine Speicherung und Überwachung der Daten, die zu einer Kostenabrechnung erforderlich sind, möglich. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber konkrete Anhalts­ punkte dafür hat, dass der Mitarbeiter strafrechtlich relevante Inhalte aufruft. Ist die Nutzung des Internets auf die Pausenzei­ ten beschränkt, können Zugriffe außerhalb dieser Zeiten un­ eingeschränkt kontrolliert werden. 5. Taschen- und Torkontrollen Torkontrollen und Leibesvisitationen berühren die Persönlich­ keitssphäre und das Ehrgefühl der Mitarbeiter. Sie sind daher vom Arbeitnehmer nur zu dulden, wenn dringende sachliche

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Gründe eine entsprechende Kontrollmaßnahme nahelegen. Der Mitarbeiter muss grundsätzlich in derartige Kontrollen ein­ willigen. Auch die Intensität der Kontrolle muss dem Verhält­ nismäßigkeitsgrundsatz ge­nügen. Im Allgemeinen genügt das Öffnen der Taschen. Leibesvisitationen brauchen einen aktu­ ellen Anlass oder einen zwingenden Grund. 6. Detektive / Testkäufer Der Einsatz von Detektiven ist in vielen Bereichen möglich, so zum Beispiel bei der Aufdeckung von Straftaten im Betrieb oder zur Aufdeckung vermuteter Vertragsverletzungen (Krankfeiern, Konkurrenztätigkeit etc.). Da hier – ähnlich wie bei verdeckter Videoüberwachung – ein heimliches „Bespitzeln“ des Arbeit­ nehmers erfolgt, muss eben­falls ein konkreter, auf Tatsachen gestützter Straftatverdacht bestehen, der nicht mit milderen Mitteln überprüft werden kann. Auch „Ehrlichkeitskontrollen“ durch Detektive als Testkäufer, sind nur eingeschränkt zulässig. Der Arbeitgeber darf keine andere Kontrollmöglichkeit haben und er darf die Mitarbeiter nicht zu einer Straftat anstiften, son­ dern muss sich auf die Schaffung der Gelegenheit zur Tatbe­ gehung beschränken. 7. Elektronische Überwachung des Aufenthaltsortes des Mitarbeiters Innerhalb eines Betriebes kann theoretisch jeder Mitarbeiter durch das Mitführen einer sogenannten Funketikette (etwa in Form eines Hausausweises) lokal überwacht werden. So lässt sich ohne weiteres feststellen, ob ein Mitarbeiter tatsächlich zur vorgegebenen Zeit am zugewiesenen Arbeitsort war. Wie bei der Videoüberwachung ist auch hier die Kenntnis des Mitarbei­ ters von der Überwachungsmöglichkeit Hauptvoraussetzung dafür, dass diese Maßnahme zulässig ist. Darüber hinaus muss die Maßnahme ein legitimes Ziel verfolgen und verhältnismäßig sein. Eine heimliche Überwachung ist nur zulässig, wenn dies die letzte Möglichkeit darstellt, einen Mitarbeiter als Straftäter zu überführen. Außerhalb der Betriebsräume kann der Aufenthaltsort von Mit­ arbeitern theoretisch über Handyortung oder über GPS, mit welchem ein Dienstfahrzeug ausgestattet sein könnte, über­ wacht werden. Der verdeckte Einsatz darf wiederum nur als Ultima Ratio zur Aufdeckung einer Straftat erfolgen, der offene Einsatz erfordert lediglich einen legitimen Zweck. Hier lässt sich etwa daran denken, dass auf diesem Wege Arbeitszeiten oder sonstige Arbeitspflichten überwacht werden können. 8. Screening von Mitarbeiterdaten Die Diskussion um das sogenannte Mitarbeiterscreening wurde unter anderem durch Maßnahmen der Deutschen Bahn in Gang gesetzt. Sie hatte persönliche Daten eines Großteils ihrer Mitar­ beiter mit Lieferantenangaben verglichen, um so Rück­schlüsse auf mögliche strafbare Handlungen zu erhalten. Die Mitarbei­ terdaten wurden mit Kenndaten von zahlreichen Firmen abge­ glichen, die im Auftrag der Bahn arbeiteten. Auf diesem Wege wollte man Bestechungs- und Scheingeschäfte aufdecken.

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Nach der neu eingeführten Bestimmung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG (neu) wäre diese Maßnahme nur zulässig, wenn und so­ weit der Anfangsverdacht einer Straftat besteht. Die Erhe­ bung, Verarbeitung und Nutzung von Beschäftigtendaten zu Präventionszwecken ist demgegenüber nicht erfasst und – wie bisher – nach den allgemeinen Bestimmungen zu beurteilen. Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage für Datenabgleiche existiert nur in wenigen spezialgesetzlichen Bestimmungen (etwa für Banken und Kreditinstitute). Im Übrigen gehen die Meinungen der Aufsichtsbehörden und der Literatur zur Zuläs­ sigkeit präventiver Datenabgleiche weit auseinander. Verwertba­ re Rechtsprechung zu diesem Thema fehlt. Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Verhütung von Straftaten (oder Ver­ stößen gegen unternehmensinterne Regeln) stelle grundsätzlich ein berechtigtes Interesse des Unternehmens dar, das die Erhe­ bung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten rechtfertige. Es kann derzeit diesbezüglich nur zu allergrößter Vorsicht geraten werden. Mehr Rechtssicherheit dürfte sich aus den Ergebnissen der laufenden Untersuchungen von Staatsan­ waltschaft und Aufsichtsbehörden in den jüngsten Fällen und aus den ersten Erfahrungen mit der Anwendung der novellier­ ten BDSG-Vorschriften ergeben.

III. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Die automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten unterliegt in der Regel der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be­triebs­verfassungsgesetz (BetrVG). Diese Norm regelt die Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern zu überwachen. Darüber hinaus hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitzubestimmen bei Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Maßnahmen, die sich auf ein Verhalten des Arbeitnehmers ohne Bezug zur be­ trieblichen Ordnung beziehen, sind hingegen mitbestimmungs­ frei. Ausgehend von dieser Entscheidung hat das Bundesarbeits­ gericht (BAG) ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG abgelehnt, wenn der Arbeitgeber Kontrollmaßnahmen ergreift, die nicht mit Verhaltensanweisungen an die Mitarbei­ ter verbunden sind, wie etwa bei der Überwachung der Mitar­ beiter durch Detektive oder wie beim verdeckten Einsatz von Testkunden. Mitbestimmungsfrei ist ebenfalls die arbeitgeberseitige Ent­ scheidung über die Gestattung oder ein Verbot der Privatnut­ zung von Telefon, E-Mail und Internet. Eine vollständige Übersicht der Änderungen im Bundesdaten­ schutzgesetz bietet die Synopse von CMS Hasche Sigle, die un­ ter http://www.cms-hs.com/CMS_BDSG-Novellen_I-III_Sy­nop­ se_090710 abgerufen werden kann.

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Altersdifferenzierung in Sozialplänen Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einer aktuellen Entscheidung erneut bestätigt, dass Altersdifferenzierun­ gen in Sozialplänen auch nach dem Inkrafttreten des All­ gemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zulässig sind. Die Richter hielten es sogar für zulässig, rentenbe­ rechtigte Mitarbeiter von Sozialplanleistungen ganz aus­ zuschließen. Die damit verbundene unterschiedliche Be­ handlung wegen des Alters sei gerechtfertigt. Es entspreche einem allgemeinen sozialpolitischen Interesse, dass Sozialpläne danach unterschieden werden können, wel­ che wirtschaftlichen Nachteile den Arbeitnehmern drohen, die durch eine Betriebsänderung ihren Arbeitsplatz verlieren. Diese

Nachteile könnten mit steigendem Lebensalter zunächst zu­ nehmen, weil damit die Gefahr längerer Arbeitslosigkeit typi­ scherweise wachse, und könnten geringer sein, wenn Arbeit­ nehmer nach dem Bezug von Arbeitslosengeld in der Lage seien, die Alters­rente in Anspruch zu nehmen. Eine Sozialplanregelung, die für bis zu 59-jährige Arbeitnehmer eine von der Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängige Abfin­ dung vorsehe und nach der über 59 Jahre alte Arbeitnehmer gemäß einer anderen Berechnungsformel nur einen Anspruch auf eine geringere Abfindung haben, ist danach zulässig. (BAG vom 26. Mai 2009 – 1 AZR 198 / 08)

Beschwerdestelle nach AGG und Mitbestimmung des Betriebsrats Nachdem eine Reihe kontroverser erst- und zweitinstanz­ licher Entscheidungen zur Frage des Mitbestimmungs­ rechts des Betriebsrats bei der Errichtung einer Beschwer­ destelle ergangen sind, hat das BAG in einer aktuellen Entscheidung für Klarheit gesorgt. Es hat entschieden, dass der Betriebsrat zwar bei der Einführung und Ausge­ staltung des Verfahrens, in dem Arbeitnehmer ihr Be­ schwerderecht nach dem AGG wahrnehmen können, mit­ bestimmen dürfe, nicht aber bei der Frage, wo der Ar­ beitgeber die Beschwerdestelle für Beschwerden der Ar­ beitnehmer nach dem AGG errichte und wie er diese personell besetze. Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 AGG haben die Beschäf­tigten eines Unternehmens das Recht, sich bei den zuständigen Stellen des Betriebs oder des Unternehmens zu beschweren, wenn sie sich aus einem der im AGG genannten Gründe, also beispielsweise wegen ihres Geschlechts, ihrer Religion oder ihres Alters, be­ nachteiligt fühlen. Nach § 12 Abs. 5 AGG muss der Arbeitgeber

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die hierfür zuständige Stelle im Betrieb bekannt machen. Ein bestimmtes Verfahren, um sich zu beschweren, schreibt das Ge­ setz indes nicht vor. Nach Auffassung des BAG unterfällt die Einführung und Aus­ gestaltung eines solchen Verfahrens der Mitbestimmung des Betriebsrats. Es handele sich hierbei um Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Der Betriebsrat könne zu diesem Zweck selbst initiativ werden und ein Be­schwer­deverfahren über die Einigungsstelle durch­setzen. Dagegen habe er kein Mitbe­ stimmungsrecht bei der Frage, wo der Arbeitgeber die Be­ schwerdestelle errichtet und wie er diese personell besetzt. Hierbei handele es sich um mitbestimmungsfreie organisato­ rische Entscheidungen. Errichte der Arbeitgeber eine überbe­ triebliche Beschwerdestelle, stehe das Mitbestimmungsrecht beim Beschwerdeverfahren nicht dem örtlichen Betriebsrat, sondern dem Gesamtbetriebsrat zu. (BAG vom 21. Juli 2009 – 1 ABR 42 / 08)

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Altersgrenzen für Piloten Der 7. Senat des BAG hat den Europäischen Gerichtshof (EuGH) um eine Vorabentscheidung zur Vereinbarkeit einer tariflichen Regelung über eine Altersgrenze von 60 Jahren für Piloten mit Gemeinschaftsrecht ersucht. Das BAG sah sich in den zu entscheidenden Fällen außer Stan­ de, zu abschließenden Urteilen zu kommen, da die Ent­ scheidungen von einer dem europäischen Gerichtshof ob­ liegenden Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhingen. Es ging um Piloten der Jahrgänge 1946 und 1947, die lange Jah­ re bei einer Fluggesellschaft beschäftigt waren. Auf ihr Arbeits­ verhältnis fand eine tarif­vertragliche Bestimmung Anwendung, wonach das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Monats endet, in dem der Arbeitnehmer das 60. Lebensjahr vollendet. Die Pilo­ ten wendeten sich mit ihren Klagen gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Grund der tariflichen Altersgrenzen­ regelung und argumentierten, es handele sich dabei um eine

unzulässige Diskriminierung wegen des Alters. Die Vorinstan­ zen hatten ihre Klage abgewiesen, die Richter des 7. Senats setzten das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Europäi­ schen Gerichtshofes aus. Besonders interessant an dem Ersuchen des BAG ist, dass der 7. Senat in der Vergangenheit in ständiger Rechtsprechung tarif­ liche Altersgrenzen für Piloten für wirksam gehalten hatte. Nach Inkrafttreten des AGG und nach der Rechtsprechung des EuGH zum gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des Verbots der Dis­ kriminierung wegen des Alters hängt es nach Auffassung der Richter aber allein von der Auslegung des Gemeinschafts­ rechts ab, inwieweit die bisherige Rechtsprechung aufrecht er­ halten werden kann. (BAG vom 17. Juni 2009 – 7 AZR 112 / 08 (A), 7 AZR 946 / 07 und 7 AZR 480 / 08).

Beendigung einer betrieblichen Übung Erneut hat das BAG eine hochinteressante Entscheidung zu den Themen Gratifikation, Freiwilligkeitsvorbehalt und Beendigung einer betrieblichen Übung gefällt. Das Ge­ richt gibt in dieser Entscheidung seine bisherige Recht­ sprechung zur sogenannten „gegenläufigen betrieblichen Übung“ auf. Nach dem Inkrafttreten des Schuldrechts­ modernisierungsgesetzes am 1. Januar 2002 konnte die alte Rechtsprechung nicht aufrechterhalten werden. Die Richter hatten über folgenden Fall zu entscheiden: Ein Mit­ arbeiter war seit 1971 bei seinem Arbeitgeber beschäftigt. Bis zum Jahr 2005 zahlte der Arbeitgeber ihm Jahr für Jahr Weih­ nachtsgeld. Im Jahr 2006 wurde die Zahlung eingestellt. In den Jahren 2002 bis 2005 war das Weihnachtsgeld in Raten ge­ zahlt worden (November, Dezember, Januar des Folgejahres). Mit Ausnahme der Lohnabrechnungen für November 2002 und 2003 ent­hielten die Lohnabrechnungen für die Monate, in de­ nen dem Mitarbeiter und den anderen Arbeitnehmern für die Jahre 2002 bis 2005 Weihnachtsgeldraten gezahlt wurden, je­ weils den handschriftlichen Vermerk: „Die Zahlung des Weih­ nachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!“ Der Mitarbeiter verlangte für das Jahr 2006 Zahlung des Weihnachtsgeldes. Er berief sich dabei auf die Grundsätze der betrieblichen Übung, also auf die Regel, dass die dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Gratifikation zur Ver­ bindlichkeit erstarkt.

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Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG verhielt es sich so, dass eine betriebliche Übung durch eine geänderte betriebliche Übung beendet werden konnte. Bei Gratifikationszahlungen wurde dies dann angenommen, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, die Zahlung der (bisher vorbehaltlos geleisteten) Gratifika­ tion sei eine freiwillige Leistung, auf die zukünftig kein Rechts­ anspruch bestehe und die Arbeitnehmer der neuen Handha­ bung über einen Zeitraum von drei Jahren hinweg nicht wider­ sprochen haben. Nach Inkrafttreten des Schuldrechtsreformgesetzes lässt sich diese Rechtsprechung nach Auffassung des 10. Senats so nicht mehr aufrechterhalten. Denn das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) bestimmt seit dieser Zeit, dass fingierte Erklärungen in Formu­ larverträgen unwirksam sind, dass also grundsätzlich Schweigen nicht als Willenserklärung gedeutet werden kann (§ 308 Nr. 5 BGB). Daher kann nach Auffassung der Richter eine betriebli­ che Übung nicht mehr nur einfach durch dreimaliges Schweigen oder durch eine konkludente Erklärung des Arbeitnehmers aus der Welt geschafft werden. Vielmehr sei eine Kündigung oder eine entsprechende Vereinbarung mit dem Mitarbeiter erforder­ lich. (BAG vom 18. März 2009 – 10 AZR 281 / 08)

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Gleichbehandlung und Lohnerhöhung Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ver­ pflichtet den Unternehmer, seine Mitarbeiter auch bei freiwillig gewährten Lohnerhöhungen gleich zu behan­ deln. Eine Ungleichbehandlung kann aber gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber nur diejenigen Mitarbeiter bei der Lohnerhöhung berücksichtigt, die in der Vergangen­ heit auf bestimmte Leistungen verzichtet haben. In einem aktuell vom 5. Senat des BAG entschiedenen Fall be­ schäftigte ein Arbeitgeber circa 300 Mitarbeiter. Er erhöhte die Vergütung der Arbeitnehmer ab dem 1. Januar 2007 um 2,5 %. Ausgenommen hiervon wurden nur 14 Mitarbeiter, die sich 2003 / 2004 nicht auf eine Verschlechterung der Arbeitsbedin­ gungen eingelassen hatten. Die übrigen Mitarbeiter hatten da­ mals unter anderem einer Reduzierung ihres Urlaubsgeldes von 30 auf 25 Tage und einem Wegfall des zusätzlichen Urlaubsgel­ des von 50 % des Urlaubsentgelts zugestimmt. Einer dieser 14 Mitarbeiter forderte ebenfalls eine 2,5 %ige Lohnerhöhung. Der Arbeitgeber bot sie ihm unter der Voraussetzung an, dass der Mitarbeiter die Vertragsverschlechterung aus dem Jahr 2003 /  2004 annehme. Dies lehnte der Mann ab und erhob Klage auf Zahlung der Lohnerhöhung. Die Richter wiesen seine Forderung zurück. Zwar sei der Arbeit­ geber bei der Lohnerhöhung an den arbeitsrechtlichen Gleich­

behandlungsgrundsatz gebunden. Er habe aber nicht sachwid­ rig oder willkürlich gehandelt, als er den Einkommensverlust der Arbeitnehmer von 2003 / 2004 mit einer Lohnerhöhung teilwei­ se ausglich. Auf die ausschließliche Zwecksetzung der Zahlung, nämlich den Ausgleich vergangener Verluste, habe er ausdrück­ lich hingewiesen. Da der klagende Mitarbeiter keinen Einkom­ mensverlust erlitten habe, könne er nicht verlangen, an dem Ausgleich teilzunehmen. (BAG vom 15. Juli 2009 – 5 AZR 486 / 08) Anmerkung: In einer sehr ähnlich gelagerten Entscheidung des BAG vom 5. August 2009 (10 AZR 666/08) entschied der 10. Senat des BAG indes genau anders herum. Hier sprachen die Richter dem klagenden Mitarbeiter, der zuvor einer die Arbeitsbedingungen verschlechternden Änderungskündigung im Rahmen eines Stand­ortsicherungsprogrammes nicht zugestimmt hatte, eine Sonderzahlung zu. Zweck dieser Sonderzahlung war hier neben der Kompensation der erlittenen Nachteile aber auch die Hono­ rierung der vergangenen und zukünftigen Betriebstreue. Der Arbeitgeber muss mithin bei Gewährung einer freiwilligen Leistung den Zweck jeweils genau bestimmen. Nur so kann er vermeiden, dem Vorwurf der Ungleichbehandlung ausgesetzt zu werden.

Anspruch auf Bonuszahlung – keine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers durch sogenannte Bestandsklausel In einer Entscheidung aus dem Monat Mai hat der 10. Se­ nat des BAG seine Rechtsprechung zu Zielvereinbarungen weiter geführt und eine Klausel in einem Formulararbeits­ vertrag für wirksam erachtet, die den Anspruch auf Bo­ nuszahlung an den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zum Abschluss des Geschäftsjahres knüpft. Der Alleinerbe eines am 3. Dezember 2005 verstorbenen Ar­ beitnehmers einer Bank hatte auf Auszahlung eines Bonus für das Jahr 2005 geklagt. Der verstorbene Mitarbeiter war seit 1999 bei der Bank beschäftigt, zuletzt als Bereichsleiter. Im Jahr 2002 hatte er eine Bonuszahlung von 115.000 EUR, im Jahr 2003 von 70.000 EUR und im Jahr 2004 von 88.000 EUR erhalten. Im Juli 2005 hatte die Bank mit dem Bereichsleiter eine vorformulierte Vereinbarung abgeschlossen, die vorsah, dass der Mitarbeiter am jeweils aktuellen Bonussystem für leitende Mitarbeiter teilnimmt. Die Höhe des Bonus hing von der Zielerreichung des Mitarbei­ ters, der individuellen Beurteilung sowie von den wirtschaftlichen Ergebnissen der Bank ab. Voraussetzung für die Auszahlung des

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Bonus war außerdem ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahres. Da Ende des Jahres auf Grund des Todes des Mitarbeiters kein ungekündigtes Beschäftigungs­ verhältnis mehr bestanden hatte, verweigerte die Bank die Aus­ zahlung eines Bonus an den Alleinerben. Dieser argumentierte, die Klausel sei unwirksam, da die Beendigung des Arbeitsverhält­ nisses infolge des Todes eines Arbeitnehmers nicht mit der Been­ digung des Arbeitsverhältnisses auf Grund einer Kündigung gleichgestellt werden könne. Das Arbeitsverhältnis habe aus Gründen geendet, die der Arbeitnehmer nicht ha­be beeinflus­ sen können. Eine solche Klausel benachteilige den Mitarbeiter unangemessen. Das BAG hielt die Klausel indes für wirksam, indem sie ohne das Wort „ungekündigt“ aufrecht-erhalten wurde. Zwar benach­ teilige es den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er bis zum Ende des Geschäftsjahres in einem ungekündigten Arbeitsver­ hältnis stehen müsse. Wenn dagegen nur Vor­aussetzung sei, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Abschluss des Geschäfts­

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jahres bestehe, sei dies nicht zu beanstanden. Es sei legitim und zu achten, wenn die Vertragsparteien für den Anspruch auf ei­ nen Bonus Jahresziele und nicht Tages-, Wochen- oder Monats­ ziele festlegen. Darüber hinaus sei die Ermittlung des Geschäfts­ ergebnisses, zu dem ein Arbeitnehmer beigetragen habe, vor Ablauf des Geschäftsjahres in der Regel nicht möglich oder nur mit hohem Aufwand feststellbar. Ob und in welcher Höhe dem Mitarbeiter ein Bonus zustehe, könne in der Regel erst mit Ab­ lauf des Geschäftsjahres festgestellt werden. (BAG vom 6. Mai 2009 – 10 AZR 443 / 08)

Tipp für die Praxis: Bonuszahlungen können jetzt – entgegen vieler Erwartun­ gen – an den Bestand (nicht aber an den ungekündigten Bestand!) des Arbeitsverhältnisses zum Ende des Geschäfts­ jahres geknüpft werden!

Urlaubsgeld bei dauernder Arbeitsunfähigkeit In unserem letzten CMS Update Arbeitsrecht hatten wir ausführlich über eine Entscheidung des 9. Senats des BAG berichtet, wonach der Urlaubsanspruch eines Arbeitneh­ mers, der wegen Krankheit seinen Urlaub innerhalb des Kalenderjahres oder bis zum Ende des Übertragungszeit­ raumes im Folgejahr nicht nehmen kann, nicht erlischt. Im Nachgang zu dieser Entscheidung ist nun die Frage aufgeworfen worden, wann in diesen Fällen ein tarifliches Urlaubsgeld auszuzahlen ist. Ein Mitarbeiter war seit 1999 bei seinem Arbeitgeber beschäf­ tigt. Nach dem auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Manteltarifvertrag erhält der Arbeitnehmer als tarifliches zusätz­

liches Urlaubsgeld 60 % des für den Erholungsurlaub geschulde­ ten Urlaubsentgelts. Der Arbeitnehmer war von Februar 2005 zumindest bis 31. März 2006 arbeitsunfähig erkrankt. Von sei­ nem Arbeitgeber verlangt er die Zahlung des tariflichen Urlaubs­ geldes für das Jahr 2005, ohne diesen Urlaub jedoch angetre­ ten zu haben. Das BAG verneinte den Anspruch im Ergebnis. Der Anspruch auf Urlaubsgeld aus dem Jahr 2005 sei derzeit nicht begründet, da dem Mitarbeiter bislang kein Urlaub gewährt wurde. Soweit ein tarifliches Urlaubsgeld mit der Urlaubsvergütung verknüpft sei, sei es erst dann zu zahlen, wenn auch der Anspruch auf Urlaubs­ vergütung fällig ist. (BAG vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 477 / 07)

Kündigung einer Kassiererin bei Unterschlagung kleinster Beträge Das LAG Berlin-Brandenburg hat in einem in der Öffent­ lichkeit viel beachteten Urteil entschieden, dass Kassierer auch schon bei Unterschlagung kleinster Beträge mit ei­ ner fristlosen Kündigung rechnen müssen. Es komme insoweit nicht auf die Höhe des dem Arbeitgeber zuge­ fügten Schadens an, sondern auf den durch eine solche Tat entstehenden irreparablen Vertrauensverlust. Eine 50-jährige Kassiererin, Mutter von drei Kindern, war seit mehr als 30 Jahren bei einer Supermarktkette beschäftigt. Eine andere Mitarbeiterin teilte der Filialleitung eines Tages mit, sie habe beobachtet, wie die Kassiererin zwei ihr nicht gehörende Leergutbons im Wert von insgesamt 1,30 EUR aus dem Kassen­ büro entnommen habe. Dar­aufhin wurde der Frau außerordent­ lich gekündigt. Vor Gericht bestritt sie den Unterschlagungsvor­ wurf und machte geltend, die Kündigung stehe im Zusammen­ hang damit, dass sie vor einigen Wochen als Gewerkschafts­ mitglied in ihrer Filiale einen Mitarbeiterstreik organisiert habe. Im Übrigen sei der Vorwurf nicht schwerwiegend genug, um

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eine fristlose Kündigung auszusprechen. Darüber hinaus könne es nicht angehen, dass ein Arbeitnehmer bei einer Verdachts­ kündigung seine Unschuld beweisen müsse. Wie schon die Vorinstanz wies das LAG die Klage der Mitarbei­ terin ab. Die Supermarktkette habe das Arbeitsverhältnis wirk­ sam außerordentlich gekündigt. Eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der normalen Kündigungsfrist sei trotz der langen Betriebszugehörigkeit der Mitarbeiterin nicht zumutbar. Die Vo­ raussetzungen einer Verdachtskündigung seien erfüllt. Es liege der dringende, auf objektiven Tatsachen basierende Verdacht einer durch die Arbeitnehmerin begangenen Straftat vor. Bei ei­ ner Verdachtskündigung sei auch nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer seine Unschuld beweise; vielmehr trage der Ar­ beitgeber die Beweislast für den dringenden Verdacht einer Straftat. Die klassische Unschuldsvermutung „im Zweifel für den Angeklagten“ gebe es hingegen nur im Strafrecht. Für das Kün­ digungsrecht gelte dagegen das sogenannte „Prognoseprinzip“, das abwägt, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des

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Mitarbeiters angesichts dringender Verdachtsmomente zumut­ bar sei. Im vorliegenden Fall fiel die Interessenabwägung zu Un­ gunsten der Kassiererin aus. Positiv für sie zu Buche schlage zwar ihr Alter und ihre langjährige Beschäftigungsdauer. Entscheidend sei aber, dass ein Arbeitgeber sich darauf verlassen können müs­ se, dass seine Kassiererin im Umgang mit Geld und geldwerten Bons absolut ehrlich sei. Aus diesem Grund sei der Wert der entwendeten Sache irrelevant. Entscheidend sei vielmehr, dass das Vertrauen des Arbeitgebers in die Ehrlichkeit der Mitarbei­ terin durch den Vorfall irreparabel zerstört wurde. Im zu ent­ scheidenden Fall sei es zusätzlich dadurch zerstört worden, dass die Kassiererin sich insgesamt uneinsichtig gezeigt, ihr Fehlver­ halten nicht eingeräumt und sogar noch eine Kollegin belastet habe.

Hinweis: Diese Entscheidung wurde in der Öffentlichkeit stark kritisiert. Sie liegt aber ganz auf der Linie der bisherigen BAG-Entschei­ dungen (zum Beispiel „Bienenstichfall“, in dem die fristlose Kün­ digung eines Mitarbeiters, der seinem Arbeitgeber ein Stück Bienenstich gestohlen hatte, für zulässig erachtet wurde). Es bleibt aber abzuwarten, ob das BAG seine Meinung revidiert, denn es hat die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung dieses Falles zugelassen (BAG, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 3 AZN 224 / 09)

Mitarbeiter dürfen Teilnahme an Personalgespräch verweigern Das Weisungsrecht eines Arbeitgebers beinhaltet nicht die Befugnis, den Mitarbeiter zur Teilnahme an einem Per­ sonalgespräch über eine Änderung des Arbeitsvertrages zu verpflichten. Weigert sich der Mitarbeiter, an einem solchen Gespräch teilzunehmen, darf der Arbeitgeber keine Abmahnung erteilen. Ausgangspunkt dieser aktuellen BAG-Rechtsprechung ist § 106 der Gewerbeordnung (GewO). Danach kann der Arbeitgeber In­ halt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Gesetz bereits festgelegt sind. Außerdem darf er Weisungen zur Ord­ nung und zum Verhalten der Mitarbeiter im Betrieb erteilen. Nach Auffassung der Richter des zweiten Senats beinhaltet die­ ses Weisungsrecht allerdings nicht die Befugnis, den Arbeit­ nehmer zur Teilnahme an einem Personalgespräch zu verpflich­ ten, in dem es ausschließlich um eine vom Mitarbeiter bereits abgelehnte Vertragsänderung (Absenkung der Arbeitsvergü­ tung) gehen soll.

Mitarbeiter bereit zu sein. Ein solches Gespräch lehnte der Per­ sonalleiter ab und erteilte der Altenpflegerin eine Abmahnung, da sie ihre Arbeitsleistung in Form eines Personalgesprächs ver­ weigert habe. Die Altenpflegerin klagte daraufhin auf Entfernung der Abmah­ nung aus der Personalakte. Das BAG gab dieser Forderung statt. Die Frau sei nicht zur Teilnahme an dem Einzelpersonalgespräch verpflichtet gewesen. Die Weisung, an dem Gespräch teilzuneh­ men, habe keinen der von § 106 GewO abgedeckten Bereiche erfasst. Sie habe weder die Arbeitsleistung noch Ordnung oder Verhalten im Betrieb betroffen, sondern ausschließlich die vom Arbeitgeber gewünschte Änderung des Arbeitsvertrages. Die Weisung war daher nicht vom Direktionsrecht des Arbeitgebers umfasst und infolgedessen durfte bei einer Weigerung auch keine Abmahnung erteilt werden. (BAG vom 23. Juni 2009 – 2 AZR 606 / 08)

Im zu entscheidenden Fall war eine Einrichtung der Altenpflege in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Sie plante daher, das 13. Monatsgehalt der Mitarbeiter zu reduzieren. Die Mitarbeiter erklärten sich in einem ersten gemeinsamen Gespräch mit ih­ rem Arbeitgeber mit der Vertragsänderung nicht einverstanden. Daraufhin wurden sie zu Einzelgesprächen eingeladen. Ziel die­ ser Einzelgespräche war, die Mitarbeiter zum Einverständnis mit der Verminderung des 13. Gehalts zu bewegen. Eine der Alten­ pflegerinnen erschien zwar zum anberaumten Einzelgesprächs­ termin im Büro des Personalleiters, erklärte dort aber, nur zu einem gemeinsamen Gespräch unter Einbeziehung der übrigen

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Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit „Null“ verdrängt Urlaub Eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit, die die Ar­ beitszeit auf Null verringert, befreit den Arbeitnehmer auch dann von seiner Arbeitspflicht, wenn ihm der Arbeit­ geber vor Einführung der Kurzarbeit für die Zeit der Kurz­ arbeit Urlaub gewährt hat. Der mit der Festsetzung des Urlaubs bezweckte Erfolg kann in einer solchen Situation nämlich nicht eintreten. Der Mitarbeiter hat gegenüber seinem Arbeitgeber daher einen Anspruch auf Ersatz­ urlaub.

Die Betriebsvereinbarung Kurzarbeit habe auch für dieses Be­ satzungsmitglied Verbindlichkeit. Im umstrittenen Zeitraum habe für den Mann daher auf Grund dieser Betriebsvereinba­ rung keine Arbeitspflicht bestanden. Infolgedessen könne der mit der Festlegung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg, die Befreiung des Mitarbeiters von der Arbeitspflicht, nicht mehr eintreten. Der Arbeitgeber habe daher die Urlaubstage gutzu­ schreiben. (BAG vom 16. Dezember 2008 – 9 AZR 164/08)

Für die Besatzungsmitglieder eines Fährschiffes war mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit verein­ bart worden, die die Arbeitszeit während eines 18-tägigen Werft­­aufenthalts auf Null reduzierte. Für ein Besatzungsmit­ glied war genau in diesem Zeitraum im Einsatzplan ein „U“ wie Urlaub vermerkt. Der Mitarbeiter verlangte von seinem Arbeit­ geber, auch für ihn in diesem Zeitraum Kurzarbeit zu beantra­ gen. Die Richter des BAG hielten die Forderung für rechtens.

Tipp für die Praxis: Will der Arbeitgeber erreichen, dass Arbeitnehmer, de­ ren Urlaub festgelegt ist, von der Kurzarbeit ausgenom­ men werden, muss er dies in der Betriebsvereinbarung ausdrücklich regeln und dabei auf entsprechende Ur­ laubs- und Einsatzpläne verweisen oder diese der Be­ triebsvereinbarung anhängen.

Betriebsübergang bei erforderlicher Schulung der übernommenen Mitarbeiter Das BAG hat in einer aktuellen Entscheidung die Voraus­ setzungen eines Betriebsübergangs weiter präzisiert. Es ist vom Vorliegen eines Betriebsübergang bei einem Call­ center ausgegangen, bei dem ein nach Zahl und Sach­ kunde wesentlicher Teil des Personals übernommen wor­ den war, die Mitarbeiter allerdings alle noch zusätzlich geschult werden mussten, um die schwierigeren und kom­ plexeren neuen Aufgaben erledigen zu können. Der Sachverhalt gestaltete sich wie folgt: B betrieb ein Callcenter und beschäftigte unter anderem die Klägerin als Trainerassis­ tentin. B ist 100%iges Tochterunternehmen der A-Gruppe. Am 30. Juni 2006 beschloss B die Schließung des Callcenters zum 31. März 2007. Am 30. August 2006 wurde die C gegründet, ebenfalls eine 100%ige Tochter der A-Gruppe. Betriebszweck der C war die Fortführung der Dienst­leistungen von B, jedoch in erweitertem und komplexerem Umfang. Die C bot allen 256 unbefristet Beschäftigten der B den Ab­ schluss neuer Verträge zu geänderten Bedingungen an. 161 Mit­ arbeiter nahmen das Angebot an, die restlichen Mitarbeiter, darunter die Trainerassistentin, lehnten ab.

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Die 170 bei B befristet beschäftigten Mitarbeiter erhielten ein solches Angebot nicht. Auf entsprechende Bewerbungen stellte die C jedoch einen Großteil dieser Arbeitnehmer ein. Die Trainerassistentin erhielt von B am 29. September die Kün­ digung zum 31. März 2007. Dagegen wehrte sie sich vor Gericht und berief sich auf das Vorliegen eines Betriebsübergangs. Das BAG ging ebenfalls vom Vorliegen eines Betriebsübergangs aus. Die Kündigung war daher nach Auffassung der Richter un­ wirksam. Bei dem von B betriebenen Callcenter hätten für die wirtschaftliche Wertschöpfung die Tätigkeit der Mitarbeiter und nicht sächliche Betriebsmittel im Vordergrund gestanden. C habe einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Per­ sonals von B übernommen. Das Erfordernis der Sachkunde sei auch dann erfüllt, wenn die übernommenen Mitarbeiter – auf­ bauend auf dem bereits vorhandenen Wissen und Können – noch weiter geschult werden müssten, um die schwierigeren und komplexeren neuen Aufgaben bei dem Betriebsüberneh­ mer erbringen zu können. (BAG vom 25. Juni 2009 – 8 AZR 258 / 08)

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Verwirkung des Widerspruchsrechts bei Betriebsübergang Eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeit­ nehmers über einen beabsichtigten Betriebsübergang setzt die einmonatige Frist für einen Widerspruch des Ar­ beitnehmers gegen den Übergang seines Arbeitsverhält­ nisses auf den Betriebserwerber nicht in Lauf. Das Recht zum Widerspruch kann allerdings verwirken, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebserwerber einen Aufhe­ bungsvertrag abschließt und so über sein Arbeitsverhält­ nis disponiert. Über die Verwirkung des Rechts auf Widerspruch hat jüngst der 8. Senat des BAG entschieden. Es ging um den Fall eines Kon­ strukteurs, der bei der S-AG im Bereich „Com MD (Mobile Devices)“ beschäftigt war. Diesen Geschäftsbereich verkaufte die S-AG an die B-OHG. Sämtliche Vermögensgegenstände wurden auf die OHG übertragen. Die S-AG informierte den Kon­ strukteur mit Schreiben vom 29. August 2005 über den Betriebs­ übergang ab 1. Oktober 2005, jedoch ohne zutreffend über die schlechte wirtschaftliche Situation der B-OHG zu informieren. Er widersprach nicht und nahm zunächst seine Tätigkeit bei der B-OHG auch auf. Am 9. August 2006 schloss der Konstrukteur mit der B-OHG einen Aufhebungsvertrag, demzufolge sein Arbeitsverhältnis zum 31. Oktober 2006 gegen Zahlung einer Abfindung enden sollte. Am 29. September 2006 stellte die B-OHG Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 1. Januar 2007 eröffnet wurde. Am 22. Dezember 2006 widersprach der Kon­ strukteur dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die B-OHG unter Berufung auf die Fehlerhaftigkeit der Unterrich­ tung. Er stellte sich auf den Standpunkt, er habe dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die B-OHG noch wirksam wider­

sprechen können, weil er nicht ausreichend, insbesondere nicht zutreffend über die wirtschaftliche Situation der B-OHG un­ terrichtet worden sei. Das BAG lies den Widerspruch im Ergebnis nicht zu. Zwar sei die Unterrichtung der S-AG über den Betriebsübergang nicht ord­ nungsgemäß gewesen, so dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Kon­ strukteur habe sein Widerspruchsrecht aber verwirkt, weil er durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages mit der B-OHG über sein Arbeitsverhältnis disponiert habe. Die S-AG dürfe sich auf diesen Umstand berufen, egal, wann sie vom Abschluss des Aufhebungsvertrages Kenntnis erlangt habe. (BAG vom 23. Juli 2009 – 8 AZR 357/08)

Anmerkung: Zu dem in der Entscheidung angeführten Argument des Konstrukteurs, er sei nicht zutreffend über die wirtschaftli­ che Situation des Betriebserwerbers informiert worden, ver­ weisen wir auf unseren Brennpunkt im CMS Update Ar­ beitsrecht Ausgabe September 2008. Dort sind wir aus­ führlich auf eine Entscheidung des BAG vom 31. Januar 2008 – 8 AZR 1116/06 eingegangen, wonach der bisherige Arbeitgeber bei einem Betriebsübergang grund­sätzlich nicht verpflichtet ist, die Arbeitnehmer im Einzelnen über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Erwerbers zu unterrichten. Dies gilt nach Auffassung des Senats allerdings dann nicht, wenn sich der Erwerber in einer offensichtlichen Notlage befindet.

Einzelvertragliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen vor Ablauf des Tarifvertrages Nach Ablauf eines Tarifvertrages gelten dessen Rechts­ normen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung er­ setzt werden (§ 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz (TVG)). Über diesen Gesetzeswortlaut hinaus kann eine verschlechtern­ de „andere Abmachung“ in Form einer einzelvertragli­ chen Vereinbarung im Einzelfall auch schon vor Ablauf des Tarifvertrages geschlossen werden. Die Voraussetzungen dafür hat das BAG in einer aktuellen Entscheidung fest­ gelegt. Zu entscheiden war folgender Fall: Eine Arbeitnehmerin war seit 1990 bei einem Unternehmen beschäftigt. Zunächst waren bei­ de Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden. Mit Wirkung zum

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1. November 2004 wechselte das Unternehmen bei seinem Arbeitgeberverband in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (sogenannte OT-Mitgliedschaft). Am 1. April 2005 vereinbarten Arbeitgeber und Arbeitnehmerin eine Änderung des Arbeits­ vertrages, wonach die tarifliche Arbeitszeit ohne Lohnausgleich um eineinhalb Stunden wöchentlich verlängert und der tarifli­ che Mindesturlaub um zwei Tage verkürzt werden sollte. Der maßgebliche Tarifvertrag wurde im Oktober 2005 zum 31. März 2006 gekündigt. Vor Gericht begehrte die Mitarbeiterin Nach­ gewährung von zwei Urlaubstagen für 2006 sowie die Vergü­ tung der über die tarifliche Arbeitszeit hinausgehenden Arbeits­ stunden in der Zeit Januar bis Juni 2006. Sie argumentierte, die tarifvertraglichen Regelungen seien weiterhin auf das Arbeits­

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verhältnis anwendbar. Die einzelvertraglichen Änderungsverein­ barungen seien unwirksam, weil eine Nachbindung an den Tarif­ vertrag bestanden habe. Das BAG gab ihr Recht. Bis zum 31. März 2006 ergäben sich ihre Ansprüche unmittelbar aus dem einschlägigen Tarifvertrag, der bis zu diesem Zeitpunkt für die Arbeitsvertragsparteien kraft bei­ derseitiger Tarifgebundenheit zwingend galt. Nach dem 31. März 2006 resultierten ihre Ansprüche aus der Nachwirkung des Tarifvertrages. Zwar dürfe im Einzelfall auch schon vor Ablauf eines Tarifvertrages eine einzelvertragliche verschlechternde Vereinbarung getroffen werden, dies jedoch nur unter den fol­ genden Voraussetzungen:

1. Die Vereinbarung müsse zeitnah zum Ablauf des Tarifvertra­ ges geschlossen werden 2. und sie müsse die sich auf Grund der Nachwirkung ergeben­ de Situation konkret regeln. Im vorliegenden Fall waren beide Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Vereinbarung zwischen Arbeitnehmerin und Unternehmen war bereits ein Jahr vor Ablauf des Tarifvertrages geschlossen worden. Sie sollte zudem die Rechtslage sofort und damit wäh­ rend des noch laufenden Tarifvertrages ändern – und dies zu einem Zeitpunkt, zu dem noch gar nicht absehbar war, ob und wann es zu einer Nachwirkung des Tarifvertrages kommen wür­ de. (BAG vom 20. Mai 2009 – 4 AZR 230 / 08).

Sonstiges

Kurzarbeitsüberprüfung durch die Bundesagentur für Arbeit Wir haben erfahren, dass die Bundesagentur für Arbeit durch die örtlichen Arbeitsagenturen beabsichtigt und beginnt, in großem Umfang Überprüfungen der Kurz­ arbeitergeldbewilligungen vorzunehmen. Wir möchten Sie an dieser Stelle über die bevorstehenden Überprüfun­ gen unterrichten. Die Unternehmen sollen daraufhin ge­ prüft werden, ob die von ihnen beantragte Kurzarbeit und die bewilligten Kurzarbeitergelder zu Recht erfolg­ ten und ob die Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld auch während der gesamten Bezugs­ dauer für alle Arbeitnehmer vorlagen beziehungsweise noch vorliegen.

beit häufig auf Grund bloßer schlüssiger Darlegungen von Unternehmen bewilligt worden sein.

Anlass für diese Überprüfungen sind Missbrauchsfeststellungen bei einzelnen Unternehmen. Zudem hatten die Agenturen für Arbeit zum Teil im vereinfachten Verfahren Kurzarbeit und Kurz­ arbeitergeld bewilligt, und zwar in einem für eine Behörde ungewöhnlich schnellen und flexiblen Maß. Dabei soll Kurzar­

Gerne stehen wir Ihnen zur Verfügung, wenn hier Fragen und Beratungsbedarf bestehen. Ihr Ansprechpartner bei CMS Hasche Sigle hilft Ihnen gerne weiter. Im Übrigen können Beratungsan­ fragen an folgende E-Mail-Adresse geleitet werden: [email protected]

Die Überprüfungen sollen nach der Bundestagswahl noch ver­ stärkt und großflächig ausgeweitet werden. Für Unternehmen stellt sich deshalb die Frage, wie man sich be­ reits zum heutigen Zeitpunkt auf solche Überprüfungen vor­ bereitet. So kann es notwendig sein, Beweissicherung zu be­ treiben und das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für Kurzarbeit, auch in den Monaten nach der Bewilligung be­ weisbar festzuhalten.

Änderungen im Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Im Rahmen des Patentrechtsmodernisierungsgesetzes hat der Bundestag am 28. Mai 2009 wichtige Änderungen im Gesetz über Arbeitnehmererfindungen (ArbErfG) be­ schlossen. Das Gesetz ist am 4. August 2009 verkündet worden und tritt am 1. Oktober 2009 in Kraft. Die wichtigsten Neuerungen betreffen die Inanspruchnahme von Diensterfindungen durch den Arbeitgeber. Künftig stehen September 2009

Diensterfindungen automatisch dem Arbeitgeber zu, wenn er nach ihrer Meldung nichts tut. Nach bisherigem Recht muss der Arbeitgeber eine ihm gemeldete Dienst­erfindung durch Erklärung gegenüber dem Arbeitnehmer in Anspruch nehmen (§ 6 ArbErfG a.F.). Nach neuem Recht gilt die Erfindung künftig auch – ohne Erklärung – als in Anspruch genommen, wenn der Arbeitgeber sie nicht bis zum Ablauf von vier Monaten nach Eingang der ordnungsgemäßen Erfindungsmeldung gegenüber Arbeitsrecht | CMS Hasche Sigle

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dem Arbeitnehmer freigibt (§ 6 Abs. 2 ArbErfG n.F.). Durch die­ se automatische Zuordnung der Diensterfindung zum Arbeit­ geber wird eine in der Praxis häufige Fehlerquelle beseitigt. Darüber hinaus können künftig sowohl die Erfindungsmeldung durch den Arbeitnehmer als auch die Erklärung der Inanspruch­ nahme oder die Freigabe durch den Arbeitgeber per E-Mail oder

per PC-Fax erklärt werden. Das bisherige Schriftformerforder­ nis wurde durch das Textformerfordernis abgelöst. Die Neuregelungen entfalten keine Rückwirkung, sondern gel­ ten nur für Erfindungen, die nach ihrem Inkrafttreten gemel­ det werden.

Aktuell Veranstaltungen:

Veröffentlichungen:

Dr. Marion Bernhardt / Dr. Thomas Barthel, „Arbeitsrecht aktuell: „Kostenabbau durch Arbeitszeitflexibilisierung“ und „Wege zur Wunschbelegschaft““, Vorträge für die DEKRA Commercial Services & Engineering GmbH am 24. September 2009 in Berlin Dr. Barbara Bittmann / Dr. Susanne Mujan, „Mitarbeiter­ entsendung nach Osteuropa“, Seminar für die IHK Düssel­ dorf in Zusammenarbeit mit CMS Cameron McKenna, CMS Reich-Rohwig Hainz und CMS Russland am 19. Oktober 2009 in Düsseldorf Dr. Alexander Bissels, „Brennpunkt Personalkosten: Ar­ beitsrechtliche Rahmen­bedingungen zur Personalkos­ tenreduzierung“, Vortrag für den Management Circle am 1. Dezember 2009 in Düsseldorf Dr. Christopher Jordan, „Low Performer“, Vortrag für Datakontext am 22. Septem­ber 2009 in Frankfurt / Main Dr. Martin Lützeler, „HR Due Diligence“, Vortrag für Datakontext am 7. Oktober 2009 in Frankfurt / Main Prof. Dr. Björn Gaul, „Betriebsräte in der Wirtschaftskri­ se“, Vortrag anlässlich der NZA-Jahrestagung am 9. Oktober 2009 in Frankfurt / Main Dr. Oliver Simon, „Personalabbau sozialverträglich um­ setzen“, Vortrag für den Mittelstandstag Bodensee am 22. September 2009 in Friedrichshafen Dr. Gerlind Wisskirchen, „Der unzeitgemäße Arbeitneh­ mer – Änderungen von Anforderungsprofilen“, Vortrag für die DMF am 25. September 2009 in Hamburg Prof. Dr. Björn Gaul / Thomas Niklas, „Betriebsbedingte Kündigung aktuell“, Vortrag für den Management Circle am 10. November 2009 in Köln Dr. Oliver Simon, „Betriebsratswahlen 2010“, Vortrag für HRnetworx am 24. Oktober 2009 in Stuttgart Dr. Werner Walk, „Transfergesellschaften als Mittel zur Personalsteuerung“, Vortrag für ConVent im Rahmen der „Fachkonferenz Handel“ am 11. November 2009 in Stutt­ gart

Dr. Thomas Barthel / Dr. Martina Seeliger, „Ausgliede­ rung und Abspaltung von Pensionsverbindlichkeiten – Treuhand durch Contractual“, Aufsatz in der Zeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht 2009, Heft 7 Dr. Alexander Bissels / Dr. Martin Lützeler, „Background­ checks aus arbeitsrechtlicher Sicht“, Aufsatz in der Zeit­ schrift Personal und Recht 2009, Heft 5, Seite 6 ff. Dr. Alexander Bissels / Dr. Martin Lützeler, „Arbeitsrecht­ liche Besonderheiten in der Insolvenz – ein Überblick“, Aufsatz in der Zeitschrift Personal und Recht 2009, Hefte 7–8, Seite 3 ff. Dr. Andrea Bonanni / Eva Naumann, LL.M., „Neue Rah­ menbedingungen bei konjunktureller Kurzarbeit“, Aufsatz im Arbeitsrechtsberater 2009, Seite 172 ff. Dr. Andrea Bonanni / Eva Naumann, LL.M., „Konjunktu­ relle Kurzarbeit: Arbeits- und sozialversicherungsrecht­ liche Voraussetzungen und Konsequenzen“, Aufsatz in der Zeitschrift Deutsches Steuerrecht 2009, Seite 1374 ff. Prof. Dr. Björn Gaul, „Aktuelles Arbeitsrecht“, Band 1/2009, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln Dr. Björn Otto / Patrick Mückl, „Grenzen der Mitbestim­ mung des Betriebsrats bei Aktienoptionsplänen“, Auf­ satz in der Zeitschrift Der Betrieb 2009, Seite 1594 ff. Dr. Oliver Simon, „Ersatz der steuerlichen Nachteile durch den Arbeitgeber – Bochumer Verband”, Anmer­ kung zu BAG vom 28. Oktober 2008 – 3 AZR 171 / 07 in der Zeitschrift BetriebsBerater 2009, Seite 1815 f. Dr. Werner Walk / Beatrice Shipton, „Personalabbau­ maßnahmen – Interessenausgleich und Sozialplan“, Aufsatz im Sonderheft „Personalmanagement in Krisenzei­ ten“ der Zeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht 2009, Seite 30 ff. Dr. Gerlind Wisskirchen / Dr. Alexander Bissels, „Personal­ kostenreduktion in der Wirtschaftskrise – Instrumente für den Arbeitgeber“, Aufsatz in der Zeitschrift Arbeit und Arbeitsrecht 2009, Seite 208 ff.

Aktuelles finden Sie immer unter www.cms-hs.com/events

Impressum

Das update Arbeitsrecht wird verlegt von CMS Hasche Sigle, Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern. Verantwortlich für die fachliche Koordination: Martina Hidalgo, Dr. Stefanie Klein-Jahns, Dr. Oliver Simon

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