DICTAMEN N.º 324/2012, de 27 de diciembre.*

Expediente relativo a reclamación de resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora correspondiente a la Unidad de Ejecución UE-CUB tramitado por el Ayuntamiento de Ciudad Real. ANTECEDENTES Primero. Convenio urbanístico.- Con fecha 21 de diciembre de 2005 se suscribió convenio urbanístico entre el Ayuntamiento de Ciudad Real y la mercantil M, para el desarrollo del Programa de Actuación Urbanizadora (en adelante PAU) correspondiente a la unidad de ejecución UE-CUB del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Ciudad Real. Dicho PAU había sido adjudicado por acuerdo del Pleno de la Corporación de 5 de agosto anterior. Mediante el referido Convenio, la entidad adjudicataria asumía la obligación de urbanizar el ámbito total de la unidad de ejecución conforme a los contenidos del correspondiente PAU, con las condiciones y modificaciones establecidas por el Ayuntamiento. A tal efecto, el urbanizador se comprometía a presentar ante el Ayuntamiento el proyecto de reparcelación en el plazo de 4 meses desde la notificación de la adjudicación del programa y a iniciar las obras de urbanización dentro de los 3 meses siguientes a la disponibilidad de los terrenos necesarios para la ejecución de las mismas, estableciéndose en la cláusula tercera que el plazo de ejecución sería de 24 meses desde su inicio. Por su parte, al Ayuntamiento, como Administración actuante, le correspondía dirigir, inspeccionar y controlar la actividad privada de ejecución para exigir y asegurar que ésta se produjera de conformidad con el programa y proyectos técnicos aprobados. En materia de garantías, la cláusula quinta establecía que “el Urbanizador ha constituido un aval bancario por el 7 % del coste previsto de las obras de urbanización de la Unidad de Actuación, de conformidad con el Artículo 110.3.d) del TRLOTAU, pudiendo el Ayuntamiento de Ciudad Real, en caso de resolución de la adjudicación o de ejecución incorrecta de las obras de urbanización, proceder a su ejecución para completar la urbanización o para subsanar las deficiencias de la misma”. La cláusula séptima, después de fijar una penalización diaria por retraso en el plazo de ejecución, añade que “No obstante, la Administración actuante podrá declarar la resolución de la adjudicación previo dictamen de la Comisión Regional de Urbanismo y con audiencia del interesado, en los supuestos de incumplimiento grave, de acuerdo con el artículo 125 de la L.O.T.A.U.” Segundo. Actuaciones posteriores.- Según consta en el expediente, el urbanizador presentó el día 28 de diciembre de 2007 el proyecto de urbanización de dicha Unidad. Se han efectuado por el Ayuntamiento requerimientos de subsanación de la documentación con fechas 3 de junio de 2008 y 15 de febrero de 2011, sin que finalmente se haya procedido a la misma. Por lo que respecta al proyecto de reparcelación, la mercantil presentó un primer documento el día 4 de enero de 2008. El mismo fue analizado por los departamentos técnicos del Ayuntamiento y, tras diversas actuaciones tendentes a la subsanación que el mismo contenía, el día 15 de febrero de 2011 se efectuó requerimiento formal para que aportase la documentación técnica correspondiente, sin que se haya dado respuesta adecuada al mismo. Tercero. Solicitud de resolución de la adjudicación.- Con fecha 18 de abril de 2011 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Ciudad Real una solicitud de resolución de la adjudicación suscrita por un representante de M, con petición de devolución del aval que había sido constituido como garantía definitiva de la correcta ejecución de las obras de urbanización de la unidad UE-CUB de Ciudad Real, cuyo importe ascendía a 157.800,85 euros. Tras admitir el suscribiente que era consciente de que los proyectos presentados presentaban “ciertas deficiencias” según se había manifestado en los requerimientos dirigidos desde la Administración municipal, añadía “Que el promotor también es consciente y así se lo ha hecho saber al Ayuntamiento, de la imposibilidad de ejecutar las obras de urbanización en las condiciones actuales de mercado por la imposibilidad de acceder a fuentes de financiación que posibiliten la inversión necesaria”. Cuarto. Tramitación del primer expediente resolutorio.- A la vista de tal solicitud, el Jefe de Sección de Ejecución y Gestión Urbanística emitió informe el día 19 de mayo de 2011, en el que manifestaba que la demora en la redacción técnica de los proyectos urbanísticos no era imputable a la Administración, sino únicamente a la entidad adjudicataria del PAU, sin que las circunstancias de mercado justificaran su incumplimiento, por lo que aquélla no tenía derecho a la devolución de la fianza. Con igual fecha y en idéntico sentido emitieron informe el citado técnico y otra Técnica Jurídica con el visto bueno del Director General de Planificación y Operaciones Estratégicas, significando como causa de resolución aplicable la

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Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

prevista en el artículo 264.j) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, incardinada en el contrato de concesión de obra pública, relativa a “el abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones”, conllevando la pérdida de la garantía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 266.4 de esa norma legal. Con base en los citados informes el Pleno corporativo acordó el 27 de julio de 2011 la incoación del expediente resolutorio, con el fundamento jurídico y efectos señalados. De dicho acuerdo se dio traslado a los interesados otorgándoles el correspondiente trámite de audiencia, manifestando el adjudicatario su oposición a la incautación de la fianza. Quinto. Declaración de caducidad.- Dado el tiempo transcurrido sin haber concluido el procedimiento iniciado, con fecha 27 de enero de 2012 la Técnico Jurídico de Planificación y Operaciones Estratégicas emitió nuevo informe, manifestando que procedía declarar la caducidad del mismo conforme a lo previsto en el artículo 114.3 del Reglamento de la Actividad de Ejecución Urbanística, al haber transcurrido seis meses desde su inicio sin que se hubiera dictado resolución expresa ni se hubiera notificado la misma a los interesados. Con base en tal informe, el Concejal Delegado de Urbanismo propuso al Pleno, el 2 de febrero posterior, que acordara la terminación del procedimiento por caducidad. Dicha propuesta fue aprobada por unanimidad del órgano plenario el 29 de febrero siguiente, acuerdo que fue trasladado a los interesados mediante notificación personal y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real n.º 75 de 22 de junio de 2012. Sexto. Nuevo informe jurídico.- Asimismo, con fecha 30 de enero de 2012 emitió nuevo informe la Técnico Jurídico de Planificación y Operaciones Estratégicas, en el que se exponía la procedencia de iniciar un nuevo procedimiento resolutorio al que se incorporaran formalmente tanto la solicitud inicial de resolución suscrita por un representante de la adjudicataria, como el informe del Jefe de Sección de Ejecución y Gestión Urbanística emitido en su día. Reiteraba los argumentos de fondo manifestados en anterior informe en pro de la resolución de la adjudicación del PAU, describiendo el procedimiento a seguir y señalando como efecto de la resolución la incautación de la garantía constituida. Séptimo. Inicio de un nuevo expediente de resolución.- Con fundamento en el citado informe el Concejal Delegado de Urbanismo propuso al Pleno, con fecha 3 de febrero de 2012, la incoación de un nuevo procedimiento resolutorio, al que se incorporaran los aludidos documentos, desestimando la solicitud de devolución de aval formulada. La Comisión de Pleno de Urbanismo, Sostenibilidad y Recursos Humanos, reunida el 24 de febrero siguiente, dictaminó favorablemente la propuesta y propuso su elevación al Pleno. En sesión celebrada en fecha 29 de febrero de 2012 el Pleno del Ayuntamiento de Ciudad Real acordó por unanimidad aprobar la propuesta sometida a su consideración y, en concreto, “Incoar el inicio del procedimiento para la resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Ejecución UE-CUB, solicitando informe a la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo para que compruebe la existencia de las causas para la resolución de la adjudicación del programa. [] Incorporar al presente expediente los siguientes documentos que a continuación se relacionan en base al principio de conservación de actos administrativos: [ ] Solicitud del interesado (14/4/2011-201100010119). [ ] Informe técnico del Jefe de Sección de Ejecución y Gestión Urbanística (19/5/2011). [] Desestimar la devolución del Aval interesada por [...] M, como Agente Urbanizador designado para la Gestión Indirecta de la Unidad de Ejecución del P.G.O.U. de Ciudad Real denominada UE-CUB”. Acordaba asimismo notificar dicho acuerdo a cuantos resultaran interesados. Octavo. Trámite de audiencia.- En cumplimiento de lo acordado, se procedió a otorgar la oportuna audiencia a las personas y entidades interesadas, mediante notificaciones personales giradas por el Director General de Planificación y Operaciones Estratégicas en fecha 21 de marzo de 2012 y anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real nº 72 de 15 de junio siguiente. Mediante escrito presentado el 10 de abril de 2012 formuló alegaciones un representante de M manifestando que la entidad no había incumplido ninguna de las obligaciones asumidas con motivo de la aprobación y adjudicación del PAU y que se instaba la resolución de la misma “con la finalidad de resolver los problemas de conectividad de la unidad así como la problemática que suscita la transformación de un ámbito con construcciones preexistentes y compatibles con el planeamiento”, procediendo la terminación convencional del pacto inicialmente alcanzado con el convenio urbanístico. Manifestaba que su escrito no suponía una renuncia unilateral a la adjudicación, sino más bien una comunicación a la Administración de la resolución del PAU, ya que “podrían existir razones de interés público que hacen innecesaria o inconveniente la continuación del contrato”. De este modo, “no existe necesidad de incautar garantía alguna para asegurar la ejecución de una urbanización que no se va a realizar o subsanar deficiencias de las obras que se pudieran haber ejecutado porque en este caso no se realizarán y se cancelará dicha programación”. Significaba que no sería de aplicación la causa resolutoria prevista en el artículo 266.4 TRLCAP, “ya que el contrato no se resolvería por causa imputable al agente urbanizador, sino por motivos de interés público que hace necesaria la introducción de mejoras a la hora de desarrollar la unidad de ejecución [...] no contempladas inicialmente y derivadas del 2

avance del Plan de Ordenación Municipal de Ciudad Real que se tramita en estos momentos”, debiendo por ello acordarse la devolución del aval, según dispone el artículo 122.6 del TRLOTAU. Concluía solicitando del Ayuntamiento la aceptación de los argumentos esgrimidos, y que se dictara resolución por la que se aprobara la cancelación de la adjudicación y la entrega del aval depositado. Noveno. Informes sobre las alegaciones presentadas.- A la vista de las alegaciones efectuadas por el representante del agente urbanizador, el Jefe de Sección y Gestión Urbanística emitió informe el 25 de mayo de 2012, expresando las deficiencias que presentaban los documentos técnicos redactados por dicha entidad y de los que se le dio conocimiento a la parte para su subsanación, sin que dicha corrección se haya producido. Por lo que se refería a la alegación de que la causa de resolución derivaba de las mejoras que debían introducirse según el avance del POM, indicaba que dicho avance no era un documento normativo que obligara a su cumplimiento y que no existía constancia documental de las modificaciones que debían efectuarse. En igual fecha 25 de mayo emitió informe la Técnico Jurídico de Planificación y Operaciones Estratégicas, ratificándose en el emitido con anterioridad y detallando los numerosos requerimientos dirigidos al adjudicatario desde la Administración para la subsanación del estudio de detalle, proyecto de urbanización y proyecto de reparcelación presentados. Décimo. Suspensión del plazo.- Con fecha 24 de mayo de 2012 el Concejal Delegado de Urbanismo acordó la suspensión del plazo máximo legal para resolver y notificar la resolución, desde la fecha de petición de informe a la Comisión Regional de Urbanismo hasta la recepción del mismo. Dicho acuerdo se puso en conocimiento de los interesados mediante notificaciones personales fechadas el 29 de mayo posterior y publicación de anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia de Ciudad Real n.º 89 de 25 de julio. Undécimo. Informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo.- En la sesión celebrada el día 26 de junio de 2012, la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo acordó “INFORMAR en el mismo sentido la propuesta de Alcaldía de 29 de febrero de 2012, sobre la posible resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora de la Unidad de Ejecución UE-CUB del Plan General de Ordenación Urbana de Ciudad Real, acordada a favor de la mercantil M, puesto que de conformidad con el 264 del TRLCAP: “(…), la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones” y en el artículo 114.1.f) del RAE (Reglamento para la Actividad de Ejecución del TRLOTAU) “incumplimiento de cualquiera otras obligaciones esenciales derivadas de la adjudicación del citado Programa de Actuación Urbanizadora”, son causa de resolución tanto la renuncia voluntaria instada por el Agente Urbanizador, así como el incumplimiento de las obligaciones esenciales derivadas de la adjudicación del citado Programa de Actuación Urbanizadora, sin perjuicio de que el Ayuntamiento valore otras posibilidades ajustadas a derecho en cuanto convenga a los intereses generales”. Dicho acuerdo fue notificado al Ayuntamiento instructor por la Consejería de Fomento con fecha 2 de agosto de 2012. Duodécimo. Declaración de nueva suspensión del plazo.- Ante tal notificación, con fecha 25 de septiembre de 2012 el Concejal Delegado de Urbanismo acordó la reanudación del plazo del procedimiento resolutorio al haber recibido el informe de la Comisión Regional, a la vez que declaraba una nueva suspensión del mismo desde la fecha de solicitud del dictamen del Consejo Consultivo hasta la recepción de aquél. Tal acuerdo fue debidamente notificado a los interesados. Décimo tercero. Propuesta de resolución.- A la vista del procedimiento sustanciado, con fecha 28 de septiembre de 2012, el Concejal Delegado de Urbanismo suscribió propuesta de resolución en el sentido de requerir el dictamen de este órgano consultivo, resolver la adjudicación del PAU y desestimar la devolución del aval interesada por el Agente Urbanizador procediendo, en consecuencia, a su incautación. Décimo cuarto. Solicitud del dictamen al Consejo Consultivo.- Con igual fecha 28 de septiembre el Concejal Delegado de Urbanismo trasladó el expediente al Consejero de Presidencia y Administraciones Públicas solicitándole su remisión a este Consejo a fin de que emitiera dictamen sobre el mismo. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 17 de octubre de 2012. Examinado por el Pleno del Consejo en sesión celebrada el 24 de octubre posterior, se acordó devolver el expediente al Ayuntamiento instructor, a fin de que se otorgara trámite de audiencia a la entidad avalista, dado que la garantía depositada podría verse afectada por la eventual resolución. Con fecha 13 de noviembre siguiente el Concejal Delegado de Urbanismo manifestó que el trámite de audiencia a la entidad avalista, previsto en el artículo 114.2.a) del Reglamento de la Actividad de Ejecución Urbanística, “sólo es exigible en los procedimientos iniciados de oficio según establece el citado precepto de manera expresa, por tanto en este expediente no sería exigible este requisito, dado que el expediente fue iniciado a instancia del urbanizador”. Con fundamento en el argumento indicado, dicho trámite no ha sido sustanciado. Asimismo, en idéntica fecha, la citada autoridad se reiteró en la propuesta de resolución suscrita anteriormente. 3

De este modo, con fecha 14 de noviembre posterior, requirió nuevamente al Consejero de Presidencia y Administraciones Públicas para que solicitara a este Consejo la emisión del dictamen, solicitud que ha tenido entrada en el registro de este órgano el 11 de diciembre de 2012. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Por aplicación del principio tempus regit actum, el procedimiento resolutorio del Programa de Actuación Urbanizadora (PAU) sometido a dictamen, iniciado por acuerdo municipal de 29 de febrero de 2012, debe ajustarse a la regulación vigente en aquella fecha, contenida en el Reglamento de la Actividad de Ejecución del texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (RAE-TRLOTAU), aprobado por Decreto 29/2011, de 19 de abril, el cual dispone expresamente en su artículo 114.2 d), sobre la eventual intervención de este Consejo, que “[…] Sólo en caso de oposición a la resolución del Programa, ya sea por el urbanizador o por quien hubiere constituido la garantía a su favor, manifestada en el trámite de audiencia, se requerirá dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. Este informe tendrá carácter preceptivo y esencial para que surta efectos, constituyendo un defecto de forma invalidante su omisión”. Este precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo cuando preceptivamente venga establecido en las leyes. El expediente sometido a consulta tiene por objeto acordar la resolución de la adjudicación del PAU de la unidad de ejecución UE-CUB del PGOU de Ciudad Real, otorgada por el Ayuntamiento de dicha ciudad a la entidad M. Teniendo en cuenta que en el trámite de audiencia concedido al efecto por la Corporación actuante, el agente urbanizador adjudicatario ha manifestado su oposición inequívoca a la resolución propugnada en los términos y con los efectos manifestados por la Administración, en virtud de los artículos anteriormente citados la intervención de este órgano consultivo reviste carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Procede examinar en la presente consideración el procedimiento desarrollado por el Ayuntamiento consultante, a fin de constatar el cumplimiento de los trámites exigidos en su normativa reguladora. Como ya se indicó en la Consideración precedente, la aplicación del principio tempus regit actum al procedimiento instruido ha de ajustarse a la regulación vigente en el momento de su inicio, producido por acuerdo de 29 de febrero de 2012. Dicha regulación se encuentra recogida en el citado RAE-TRLOTAU, que dispone al efecto en su artículo 114, apartados 2 y 3: “2. El procedimiento de resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora se iniciará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del urbanizador o de parte interesada y durante su instrucción se requerirá el cumplimiento de los siguientes trámites: [ ] a) Cuando el procedimiento se inicie de oficio se otorgará trámite de audiencia por plazo no inferior a diez días ni superior a quince al urbanizador y a quien le hubiera avalado o garantizado en caso de proponerse la incautación de la garantía. Igual plazo habrá de concederse a las personas propietarias y titulares de derechos reales de los terrenos comprendidos en la unidad de actuación. Cuando otras programaciones hayan quedado condicionadas a la ejecución de la que se pretende resolver, deberá igualmente darse audiencia a los urbanizadores de las mismas. [ ] b) Informe técnico y del Servicio Jurídico de la Administración actuante en el plazo máximo de quince días. [ ] c) Una vez evacuados los informes previstos en la letra anterior se remitirá el expediente a la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística para emisión de informe preceptivo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. [ ] d) Sólo en caso de oposición a la resolución del Programa, ya sea por el urbanizador o por quien hubiere constituido la garantía a su favor, manifestada en el trámite de audiencia, se requerirá dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que deberá evacuarlo en el plazo máximo de un mes. Este informe tendrá carácter preceptivo y esencial para que surta efectos, constituyendo un defecto de forma invalidante su omisión. [ ] 3. El procedimiento finalizará mediante resolución de la Administración actuante que, en su caso, declarará la extinción del Programa y los efectos derivados de la misma en los términos de los artículos siguientes. La resolución que declare la extinción del Programa es inmediatamente ejecutiva y pone fin a la vía administrativa. Será objeto de inscripción en la Sección 1ª del Registro de Programas de Actuación Urbanizadora y Agrupaciones de Interés Urbanístico. [ ] El procedimiento caducará si la Administración actuante no hubiere dictado y notificado la resolución expresa dentro del plazo de los seis meses siguientes a su inicio”. De tal modo, cabe conceptuar como trámites necesarios del procedimiento desarrollado los siguientes: su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano competente, la sustanciación de los actos de instrucción que se estimen precisos, el otorgamiento de audiencia al adjudicatario, avalista y demás interesados en la Unidad de Actuación por plazo no inferior 4

a diez días ni superior a quince, la emisión de informe por parte de los servicios técnicos y jurídicos de la Administración actuante y la obtención del informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, debiendo elaborarse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución, para concluir, en el caso de que se hubiera mostrado oposición por el adjudicatario del PAU o su avalista, con la solicitud del preceptivo dictamen a este órgano consultivo. El contraste de los requisitos formales aludidos con las actuaciones desarrolladas en el presente supuesto, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, permite apreciar una única deficiencia procedimental consistente en la omisión del trámite de audiencia a la entidad que ha prestado el aval bancario como garantía constituida por el agente urbanizador, la cual viene a respaldar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por él en virtud del convenio urbanístico suscrito en su día. La cumplimentación de este trámite se estimó necesaria por este Consejo, acordando la devolución del expediente al Ayuntamiento a fin de que procediera a la misma. Sin perjuicio de ello, dicha Corporación no ha atendido esa indicación y no ha procedido a otorgar trámite de audiencia a la citada entidad, formulando nuevamente solicitud de dictamen aduciendo que tal trámite “sólo es exigible en los procedimientos iniciados de oficio según establece el citado precepto -artículo 114.2.a) RAE-TRLOTAU- de manera expresa, por tanto en este expediente no sería exigible este requisito, dado que el expediente fue iniciado a instancia del urbanizador”. Aun cuando la letra del precepto pudiera conducir a error, es lo cierto que el expediente resolutorio que se examina ha sido iniciado de oficio, pues la resolución es una prerrogativa que corresponde a la Administración y sólo a ella compete adoptar la decisión de incoar el procedimiento con esta finalidad, aun cuando hubiera sido el adjudicatario quien hubiera manifestado su deseo de poner fin a la relación negocial que le vinculaba a aquélla. La opción por la resolución implica una previa valoración de la afectación al interés público que llevará consigo tal eventual medida, juicio que únicamente puede realizar la Administración. Asimismo, no puede obviarse que es doctrina jurisprudencial asentada que la relación jurídica entre la Administración y el agente urbanizador derivada de la adjudicación de un PAU es de naturaleza contractual, aunque no privada, de manera que le resulta aplicable la legislación de contratos del sector público. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2009 -Ar. RJ 2009/,574- afirma claramente que “esta sala ha declarado repetidamente que a las adjudicaciones de Programas de Actuación Urbanística les es aplicable la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”. En igual sentido se ha pronunciado ese alto tribunal en Sentencias de 28 de diciembre de 2006 -Ar. RJ 2007,405-, 4 de enero de 2007 -Ar. RJ 2007,473-, 5 de febrero de 2008 -Ar. RJ 2008,1881-, 8 de abril de 2008 -Ar RJ 2008,3747- o 4 de abril de 2012 -Ar. RJ 2012,5681-, entre otras muchas. Además, el propio artículo 125 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (TRLOTAU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, -al igual que el anterior 1/2004, de 28 de diciembre, hoy derogado pero vigente en la fecha de la firma del convenio urbanístico y, por tanto, aplicable al mismo- expresa que “Las relaciones derivadas de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora se regirán por lo dispuesto en esta Ley y, en el marco de la misma, en los Planes, el propio Programa y los actos adoptados para su cumplimiento, así como, supletoriamente, por las reglas del contrato de gestión de servicios públicos de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas”. Por tanto, el ejercicio de la prerrogativa resolutoria y el análisis de las exigencias procedimentales que la acompañan requerirán atender a la mencionada normativa contractual recogida, en lo que al presente supuesto concierne dada la fecha de iniciación del procedimiento, en el artículo 225.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que establece que “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida”. Y el artículo 97.2 TRLCSP dispone, por su parte, que “El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada en los términos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. En consonancia con lo anterior y con los artículos 31.b) y 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, contempla en su artículo 109 relativo al “Procedimiento para la resolución de los contratos”, como uno de los requisitos con que ha de contar el mismo, la “[...] b) Audiencia [...] del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía”. Este Consejo Consultivo manifestó en su dictamen 127/2012, de 20 de junio, emitido en un supuesto similar al presente, que “Las garantías son un medio de facilitar la ejecución o cumplimiento de los contratos constituyéndose con la finalidad de garantizar el estricto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la relación contractual -tal como queda reflejado en el convenio urbanístico en el presente caso- por lo que tienen el carácter de negocio jurídico accesorio y quedan por ello supeditadas a la suerte de la relación principal.

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Por ello se exige que de forma previa a la incautación de la garantía prestada y para no causar indefensión se oiga a quien la ha prestado. En este sentido el Tribunal Supremo atribuye efectos invalidantes a la omisión del trámite de audiencia a las entidades avalistas en procedimientos administrativos seguidos para la incautación de fianzas. Así, en la Sentencia de 14 de mayo de 1991 (RJ 1991/4146), fundamento jurídico 4º y 5º, declara que “teniendo en cuenta que la resolución del contrato por culpa del contratista privado lleva aparejada la pérdida de la fianza -artículo 160 del Reglamento de Contratos del Estado- y teniendo en cuenta que la fianza no la prestó en este caso el contratista privado sino un tercero, que es la entidad recurrente, esta era indudablemente un interesado en el procedimiento tramitado para la resolución del contrato y la pérdida de la fianza que constituyó, y por tanto debió ser oído en dicho expediente. Razona la sentencia apelada que la omisión del trámite de audiencia de la entidad en el expediente municipal no es causa de nulidad radical al no haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido ni tampoco es motivo de anulabilidad al no haberse producido indefensión a dicha entidad ya que pudo alegar los motivos de defensa que estimara oportunos tanto en el recurso de reposición como en vía jurisdiccional. Pero este razonamiento no es admisible ya que a esta omisión del trámite ha de unirse el de la falta de prueba de la culpa del contratista privado que determina la pérdida de la fianza y hallándonos, como nos hallamos, ante una sanción como es la pérdida de la fianza prestada la audiencia del sancionado -en este caso la entidad- es un trámite esencial como lo es el de todo sancionado en el expediente sancionador cuya omisión es causa de nulidad radical y así debe declararse. Este criterio es el seguido por los Tribunales Superiores de Justicia que en casos semejantes acuerdan la nulidad del procedimiento y la retroacción de actuaciones, como por ejemplo las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid, de 18 de enero de 2001 (JUR 2001/132374); Andalucía, de 31 de mayo de 1999 (RJCA 1999/1412); Extremadura, de 18 de diciembre de 1998 (RJCA 1998/4621); La Rioja, de 2 de diciembre de 1996 (RJCA 1996/2260) o Aragón, de 7 de marzo de 2001 (JUR 2001/284117). Como conclusión de todo lo anterior debe señalarse que la falta de audiencia a la entidad avalista es un trámite esencial cuya omisión puede viciar de nulidad la resolución que en su caso se dicte”. En suma, atendiendo a lo expuesto y dado que en el presente caso no se ha sustanciado por la Corporación actuante el trámite de audiencia al avalista, pese a su condición de interesado en el procedimiento ya que se propone la incautación de la garantía constituida, debe concluirse reiterando que la omisión de dicho trámite constituye un defecto esencial de procedimiento que vicia de nulidad el mismo, por lo que procede informar desfavorablemente la propuesta resolutoria examinada. Como consecuencia de lo anterior estima este Consejo que lo procedente será retrotraer el procedimiento a fin de otorgar la oportuna audiencia a la entidad avalista. La resolución que ponga fin al procedimiento podrá dictarse tras este trámite, sin necesidad de solicitar nuevamente el dictamen de este órgano consultivo, en el supuesto de que dicha entidad no formulara alegaciones. III Concurrencia de la causa de resolución invocada.- La constatación de tal vicio esencial de procedimiento que conduce a la necesidad de proceder a la retroacción del mismo, podría hacer culminar en este punto el presente dictamen. No obstante, dada la posibilidad referida en la anterior consideración de no volver a solicitar un nuevo dictamen de este Consejo en el caso de que la entidad avalista no formule alegaciones, se hace necesario prolongar el razonamiento plasmando la posición del órgano consultivo en relación al fondo del asunto sometido a consulta. Las determinaciones del artículo 114.1 del vigente Decreto 29/2011, de 19 de abril, aprobatorio del RAE-TRLOTAU, que versa sobre las “causas de resolución de la adjudicación de Programas de Actuación Urbanizadora”, no resultan de aplicación al fondo del asunto analizado, por ser dicha norma reglamentaria de fecha posterior al acuerdo municipal de adjudicación. En ese sentido opera la propia disposición transitoria primera de dicho Decreto, donde se indica que “los instrumentos de gestión urbanística en ejecución al entrar en vigor este Decreto se terminarán de ejecutar conforme a la normativa anterior […]”, siguiendo así las mismas pautas de la disposición transitoria primera, apartado 2, del vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. De tal modo, como la adjudicación del referido PAU de la Unidad de Ejecución UE-CUB del PGOU de Ciudad Real se produjo por acuerdo del Pleno de su Ayuntamiento de 5 de agosto de 2005 -previo también a la aprobación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público-, en el supuesto sometido a dictamen las relaciones derivadas de la adjudicación del aludido PAU quedan sujetas a la normativa contenida en el anterior TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción; habida cuenta de que la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 30/2007 -como su equivalente en el actual TRLCSP-, estableció que los contratos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor “se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”. Es decir, con arreglo a dichos preceptos, la causa de resolución planteada en este caso y los efectos de la misma han de ser ponderados a tenor de las previsiones contenidas en el TRLCAP de 16 de junio de 2000.

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Motiva el procedimiento resolutorio el escrito presentado por el urbanizador solicitando la resolución de la adjudicación ante “la imposibilidad de ejecutar las obras de urbanización en las condiciones actuales de mercado por la imposibilidad de acceder a fuentes de financiación que posibiliten la inversión necesaria”. Dicha declaración, al implicar el reconocimiento por el adjudicatario de que no le será posible dar cumplimiento a las obligaciones que como adjudicatario del PAU le corresponden, se canaliza por la Corporación a la causa resolutoria prevista en el artículo 264.j) del citado TRLCAP para el contrato de concesión de obras públicas, relativa a “El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales”. El artículo 125 del TRLOTAU de 2004 -aplicable al presente supuesto al ser la normativa vigente en el momento de la adjudicación del PAU- prevé, como se ha dicho en la consideración anterior, la aplicación supletoria a las relaciones derivadas de la adjudicación del PAU de la legislación reguladora de la contratación de las Administraciones Públicas y, específicamente, de las reglas concernientes al contrato de gestión de servicios públicos. No es procedente, de este modo, la aplicación de la causa citada, la cual afecta de manera específica al contrato de concesión de obras públicas. El artículo 167 del TRLCAP regulador de las “Causas de resolución” del contrato de gestión de servicios públicos, enumera las específicas de esta modalidad de contratos, afirmando además que le serán de aplicación también las recogidas en el artículo 111 -a excepción de las previstas en sus letras e) y f)- en el que se contemplan las causas resolutorias aplicables a todo tipo de contratos. El apartado g) de este último precepto alude al “Incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”. Independientemente del precepto que se haya citado por la Administración municipal para fundamentar su pretensión resolutoria, es lo cierto que se baraja en cuanto al fondo el incumplimiento de las obligaciones esenciales del urbanizador y que esta imputación ha sido la que ha discutido éste en el trámite de audiencia, sin que la circunstancia de un eventual error en la cita del precepto le haya causado indefensión alguna. Respecto a dicha causa ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y ello cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en liza. Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente -Sentencias de 16 de octubre de 1984 (Ar. RJ. 1984,5655), de 9 de octubre de 1987, (Ar. RJ. 1987,8324), de 23 de noviembre de 1988, (Ar. RJ. 1988,9199), entre muchas otras- que ha de prestarse atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender los compromisos contraídos, o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación. Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que la actividad deja de realizarse o se efectúa en condiciones tales que se lesiona el interés público que pretende satisfacerse. Asimismo, para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la jurisprudencia -Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 (RJ 2002, 8053), 14 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 1433) o 1 de octubre de 1999 (RJ 2000,1393)-, así como por la propia doctrina de este Consejo, y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante en el sentido de que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de la prestación. La imposibilidad en que, según ha manifestado en este caso, se encuentra el agente urbanizador de poder acceder a fuentes de financiación, conlleva a su vez la imposibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones a las que se comprometió contractualmente, en concreto la esencial de ejecutar el PAU que le fue adjudicado. Pese al tiempo transcurrido desde la adjudicación y firma del convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Ciudad Real -se suscribió en el año 2005- y a los requerimientos efectuados desde la Administración -que se han constatado en el expediente resolutorio y no han sido cuestionados por la parte-, el agente urbanizador no ha presentado ni el proyecto de urbanización, ni el de reparcelación, ni por supuesto ha comenzado las obras de urbanización de la unidad, para lo cual además no cuenta con financiación suficiente, lo que impedirá que se altere tal situación y que pueda comenzar a ejecutar las obras. Es decir, transcurridos siete años desde la adjudicación y firma del convenio, el adjudicatario no ha iniciado siquiera el cumplimiento de las obligaciones que asumió, afectando así a la prestación principal del convenio que ha sido inobservada en su totalidad. Se estima así que ha incumplido las obligaciones contractuales esenciales que como agente urbanizador le correspondían en virtud del convenio urbanístico, y que la resolución de la adjudicación es la mejor solución para el interés público. No cabe admitir, como pretende el interesado en las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, que la resolución se produzca por mutuo acuerdo por existir “razones de interés público que hacen innecesaria o inconveniente la continuación del contrato”, en concreto motivadas en la necesidad de introducir modificaciones derivadas del avance del 7

Plan de Ordenación Municipal que está en tramitación. Conforme a lo afirmado por el Jefe de Sección de Ejecución y Gestión Urbanística ni el citado avance del futuro Plan ha sido aprobado, ni se ha reflejado en el expediente el eventual contenido del mismo que vendría a distorsionar las previsiones del PAU adjudicado para la unidad de actuación UE-CUB. No cabe, por tanto, considerar la existencia de razones de interés público en fundamento de la resolución que se propone, pudiéndose fundar la misma únicamente en un incumplimiento por el urbanizador de las obligaciones esenciales que le correspondían tras la adjudicación del PAU y firma del convenio urbanístico. En suma, cabe concluir que se ha producido un notorio incumplimiento de las obligaciones esenciales que corresponden a la entidad adjudicataria del PAU, por lo que procede la resolución de la adjudicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.g) del TRLCAP. IV Efectos de la resolución de la adjudicación.- En cuanto a los efectos de la resolución de la adjudicación del PAU, estos han de establecerse tomando en consideración las previsiones del artículo 125 del TRLOTAU, donde se preceptúa que la resolución de la adjudicación del PAU determinará la cancelación de la programación, sin perjuicio de las responsabilidades económicas que procedan. Asimismo, dicho precepto establece que el correspondiente acuerdo deberá además y cuando proceda: “c) Incoar, si se estima oportuno, el procedimiento pertinente para acordar una nueva programación del terreno en la que un nuevo urbanizador asuma las obligaciones del antiguo, afectando los bienes y recursos resultantes de la liquidación de la programación cancelada a ejecutar la que la sustituya o, en otro caso, y salvo perjuicio para el interés público o tercero sin culpa, disponer: [ ] 1º La devolución de las contribuciones a los gastos de urbanización, efectivamente satisfechas y no aplicadas a su destino, a los propietarios de terrenos en los que no se vaya a acometer una nueva programación, previa modificación por el mismo procedimiento seguido para su adopción de los correspondientes actos administrativos dictados para la ejecución del Programa cancelado; o [ ] 2º La compensación que sea pertinente a los propietarios que hayan contribuido a los gastos de urbanización con cargo a la ejecución de las garantías prestadas por el antiguo urbanizador, cuando ésta proceda. [ ] d) Comenzar, en su caso, la tramitación de los procedimientos declarativos del incumplimiento de deberes urbanísticos que sean pertinentes”. Paralelamente a este conjunto de medidas liquidatorias o resolutorias, de cariz singularmente urbanístico, por los argumentos ya enunciados en consideraciones anteriores, los efectos de la resolución sobre la garantía depositada por el agente urbanizador deben dilucidarse conforme a la normativa contractual vigente al tiempo de adjudicarse el PAU, que era el TRLCAP de 16 de junio 2000, quien sobre este particular dispone en su artículo 113.4: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”. Sobre la incidencia de este precepto, cabe reiterar aquí y remitirse a la doctrina enunciada por el Consejo, quien ha señalado en algunos de sus dictámenes -v. gr., el 130/2011, de 3 de junio-: “Sin embargo, a pesar de la taxativa consecuencia que parece desprenderse de la redacción del artículo 113.4 del TRLCAP, el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de marzo de 1985 (Ar. 1985/1477) señaló que: “la incautación de fianza, a tenor de los artículos 67 y 97 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales solamente procede de un modo fatal y automático en los casos de incumplimiento doloso del contrato existiendo notable diferencia, a estos efectos, entre aquel incumplimiento total y doloso y el simplemente parcial por culpa o negligencia en orden a la extensión y límites de la responsabilidad contractual susceptible de ser moderada en los casos de simple culpa o negligencia, moderación que tiene su primera justificación en el artículo 1103 del Código Civil definidor de unos principios perfectamente aplicables a la contracción administrativa”. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la Sentencia de 14 de mayo de 1991 (Ar. RJ 1991,4144), al decir que “la pérdida e incautación de la fianza, [...] queda reservada a los casos de incumplimiento culposo o doloso del contrato”. [ ] En este sentido, este Consejo, ya en el dictamen 61/1997 dijo que “una interpretación moderadora y justa sobre el alcance y fines de esa incautación, que no deben de suponer una transferencia patrimonial absoluta y de plena disponibilidad a favor de la Administración contratante, muy especialmente cuando se ofrezca patente y considerable la desproporción entre su importe y el de las responsabilidades pecuniarias pendientes, de forma que atente contra el equilibrio entre las partes y dé lugar a un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, cuyos lógicos privilegios tampoco deben llegar a tan injustos extremos, porque en realidad no se trata de una cláusula penal que sustituya la indemnización de daños y perjuicios, sino de una garantía prestada, por naturaleza, para el cumplimiento de determinadas obligaciones, lo que no excluye pueda proceder su total pérdida o incautación siempre que sea necesaria la satisfacción de tales fines”. [ ] La anterior doctrina ha sido mantenida por el Tribunal Supremo quien en Sentencia de 21 de diciembre de 2007 (AR. RJ 2008/67) dijo que “el art. 113.4 LCAP establece claramente que la incautación de la garantía parte de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe examinarse si la demora deriva de causa imputable al contratista o no es atribuible al mismo. [ ] La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar. [ ] Por ello, la Administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el

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contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad”. [ ] Por lo tanto y de acuerdo con la doctrina citada para que proceda incautar la fianza, ha de existir un incumplimiento culpable y no sólo moroso”. En el presente asunto, conforme a lo significado en la consideración precedente, cabe considerar acreditado que el grave incumplimiento acaecido es objetiva y únicamente imputable al agente urbanizador, quien habría actuado con una notable falta de diligencia en la presentación de la documentación técnica -proyectos de reparcelación y urbanización- y en la ejecución de las obras de urbanización comprendidas en el PAU del que es adjudicatario -las cuales ni siquiera se han iniciado después de siete años-, sin haber opuesto causas verosímiles que pudieran justificar una exoneración de su responsabilidad. Por ello, puede estimarse procedente la incautación de la garantía prestada al efecto, sin perjuicio de las eventuales alegaciones y objeciones que respecto a dicho efecto económico pueda aducir la entidad avalista en el trámite de audiencia que habrá de otorgársele y que, en su caso, habrán de ser valoradas debidamente por el órgano instructor previo dictamen de este Consejo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que no procede acordar la resolución de la adjudicación del Programa de Actuación Urbanizadora correspondiente a la Unidad de Ejecución UE-CUB del Plan General de Ordenación Urbana de Ciudad Real, al no haberse otorgado trámite de audiencia a la entidad avalista.

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