DICTAMEN N.º 328/2012, de 27 de diciembre.*

Expediente relativo a resolución de contrato administrativo de obra denominado “Beteta-Construcción de Residencia de Mayores nº 3 PGR/2007”. ANTECEDENTES Primero. Contrato y actuaciones previas.- Con fecha 31 de octubre de 2007 se formalizó contrato de obra entre la Diputación Provincial de Cuenca y la empresa K, cuyo objeto era la construcción de residencia de mayores n.º 3 PRG/2007 en la localidad de Beteta. La citada obra estaba incluida en el Convenio de Colaboración suscrito entre la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y la Diputación. El precio de adjudicación del contrato fue de 5.524.645,05 euros y el plazo de ejecución se fijó en 26 meses. El proyecto fue objeto de dos modificaciones en los años 2008 (22 de julio de 2008) y 2009 (3 de abril de 2009). Con fecha 15 de abril de 2011, se acordó la suspensión temporal de la obra. El contratista, con fecha 7 de junio de 2011 presentó un escrito en el que evaluaba los daños y perjuicios que la suspensión de la obra le estaba irrogando. Posteriormente, el 6 de octubre de 2011, presentó un nuevo escrito en el que señalaba que, ante la falta de aprobación del expediente del tercer modificado de las obras, y ante la imposibilidad de seguir acometiendo las obras contratadas, se veía obligado a solicitar el inicio del expediente de resolución del contrato, por haber transcurrido los 8 meses que la ley otorga, poniendo a disposición de la Administración la obra para que se haga cargo de los costes de mantenimiento de la misma. La solicitud anterior no ha recibido respuesta, si bien teniendo en cuenta las fechas que figuran en el expediente no habrían transcurrido los citados 8 meses que ampararían la posible resolución del contrato. El 2 de noviembre de 2011, la Junta de Gobierno de la Diputación acordó aprobar un tercer modificado, ascendiendo el montante final de la obra a 6.826.191,16 euros. Acordaba además levantar la suspensión temporal, debiendo el adjudicatario ampliar el Plan de Seguridad y Salud con respecto a las unidades de obra previstas en el modificado, así como ampliar la garantía definitiva por importe de 32.237,23 euros. El adjudicatario no precedió a reajustar la garantía ni tampoco a formalizar el modificado, y ello a pesar del requerimiento hecho por la Diputación con fecha 21 de noviembre de 2011. El contratista interpuso el 9 de enero de 2012 recurso contencioso administrativo frente al Acuerdo de fecha 2 de noviembre de 2011, solicitando la medida cautelar de suspensión de la eficacia de los actos impugnados el 17 de febrero de 2012. En virtud de Auto de 23 de marzo de 2012 el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 1 de Cuenca accedió a la medida cautelar solicitada suspendiendo la ejecutividad del acuerdo. Segundo. Concurso de acreedores.- El Juzgado Mercantil n.º 6 de Madrid, el 24 de marzo de 2009, Autos 42/2009, declaró en concurso de acreedores a la citada empresa. Tercero. Informe de la Unidad Técnica.- Con fecha 2 de febrero de 2012, tras visita de inspección a la obra el día anterior, se emitió informe en el que se hacen una serie de observaciones, entre ellas el hecho del abandono de la obra, lo que hace preciso acometer urgentes medidas de vigilancia y mínimo mantenimiento. Cuarto. Incoación del expediente de resolución del contrato.- Con fundamento en diversos informes emitidos, la Junta de Gobierno de la Corporación Provincial, en sesión de 23 de mayo de 2012 acordó la iniciación del expediente de resolución del contrato de obra, por incumplimiento culpable del contratista. La primera causa de resolución del contrato invocada por la Administración en el expediente viene referida a la declaración de concurso, causa prevista en el artículo 111.b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al haber declarado el Juzgado Mercantil n.º 6 de Madrid en concurso necesario de acreedores a la empresa K, y no haber prestado la contratista las garantías suficientes a juicio de la Administración para su ejecución. Alega también la Diputación otros incumplimientos que justificarían la resolución del contrato como la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva (artículos 41.1, 42 y 111.d)), la no formalización del contrato en plazo, la falta de remisión del Plan de Seguridad y Salud, la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista (artículo 111 apartado e)) y el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales (artículo 111.g)). *

Ponente: Fernando José Torres Villamor 1

La citada Junta de Gobierno procedió además a aprobar lo siguiente: “b) Acordar pronunciamiento expreso sobre la incautación de la fianza definitiva por importe de 220.985,80 euros, una vez que sea firme la resolución del contrato […]. c) Acordar el otorgamiento de un plazo de audiencia al adjudicatario por diez días naturales […]. d) Acordar el otorgamiento de un plazo de diez días naturales al avalista o asegurador al proponerse la incautación de la garantía constituida, para que formule las alegaciones que considere oportunas […]. e) Solicitar, una vez se haya dado cumplimiento al trámite de audiencia al contratista, la emisión de informes por parte del Secretario general y del Interventor de Fondos […]. f) Acordar el otorgamiento de un plazo de diez días naturales al facultativo encargado de la dirección técnica para la práctica de las comprobaciones y mediciones oportunas al objeto de presentar el pertinente expediente de liquidación de obras ejecutadas con arreglo al proyecto […]. g) Que se proceda por los Servicios Jurídicos de esta Diputación a estudiar las posibles acciones legales contra dicho adjudicatario, con independencia de que una vez firme la resolución se proceda al procedimiento de apremio para resarcimiento de los daños y perjuicios en los términos y condiciones del artículo 45.2 TRLCAP. […]”. Quinto. Audiencia a la empresa contratista.- En igual fecha, 23 de mayo, el Secretario General de la Diputación giró comunicación a la entidad contratista, otorgándole un plazo de diez días para formular alegaciones. Por escrito presentado el 9 de junio de 2012, la contratista formuló alegaciones expresando su más enérgica protesta y oposición por la forma de proceder de la Administración, ya que no es posible iniciar un expediente de resolución contractual con base en el supuesto incumplimiento de unas obligaciones cuya ejecutividad ha sido suspendida judicialmente, pues la decisión de levantar la suspensión de la obra y los actos posteriores (obligación de constituir la garantía definitiva, modificar el Plan de Seguridad y Salud y firmar el contrato relativo al modificado y el acta de reinicio de la obra) se encuentran en suspenso por decisión judicial. Sí finalmente se declarase que el contrato debe entenderse resuelto con anterioridad a la aprobación del modificado 3º, ninguna responsabilidad se podría exigir de la contratista por el hecho de no continuar la obra. Afirmaba además la contratista que instó la resolución del contrato, con anterioridad a las decisiones que son objeto de recurso, por lo que considera aquel resuelto de pleno derecho. Sexto. Corrección de errores.- La Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Cuenca, el 20 de junio de 2012, acordó corregir el error detectado en el apartado b) del acuerdo de fecha 23 de mayo de 2012, referido al importe de la fianza definitiva constituida. Frente a este acuerdo, el contratista presentó escrito de alegaciones el día 10 de julio de 2012, reiterándose en su oposición a la resolución contractual. Séptimo. Audiencia a las aseguradoras.- Los acuerdos anteriores se notificaron a las entidades que figuran en los contratos de seguro de caución aportados al expediente, otorgándoles igualmente trámite de audiencia, quienes han formulado alegaciones, oponiéndose a la resolución del contrato y a la incautación de las garantías prestadas. Octavo. Acuerdo de la Junta de Gobierno.- En sesión celebrada el 3 de agosto de 2012, la Junta de Gobierno de la Corporación Provincial, a la vista del informe emitido por la Comisión Informativa de Fomento y Cooperación Municipal de 30 de julio de 2012, acordó la desestimación de las alegaciones presentadas en trámite de audiencia por los distintos interesados y confirmar en sus propios términos los acuerdos anteriores de fecha 23 de mayo y 20 de junio de 2012. Acordó además solicitar el preceptivo dictamen del Consejo Consultivo y suspender el plazo de resolución. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo en el que tuvo entrada con fecha 26 de septiembre de 2012. El Pleno del Consejo Consultivo en sesión celebrada el 17 de octubre de 2012 adoptó el siguiente acuerdo: “Solicitar a la Administración instructora que complete el expediente remitido con la aportación de la documentación que se relaciona a continuación: - Copia del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Cuenca el 20 de junio de 2012, sobre corrección de error de hecho en la incoación del expediente de resolución del contrato de obra citado. - Copia del Auto del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2009, por el que la entidad contratista fue declarada en concurso de acreedores. Aprovechando que el expediente debe ser completado con la documentación que se indica, este Consejo estima que convendría completar la instrucción con una certificación del Juzgado de lo Mercantil en la que se informe sobre si se ha iniciado o no la fase de liquidación, pues de haberse iniciado procedería la resolución contractual automática”.

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Décimo. Remisión de documentación.- Mediante oficio de fecha 22 de noviembre de 2012, el Director General de Coordinación y Administración Local remitió al Consejo Consultivo la documentación requerida, donde tuvo entrada el 30 de noviembre siguientes. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo referido en los antecedentes, se somete a dictamen del Consejo un expediente instruido por la Diputación Provincial de Cuenca, por el que se plantea la resolución unilateral de un contrato celebrado entre el órgano de contratación competente de dicha Diputación y la empresa K, cuyo objeto era la construcción de residencia de mayores n.º 3 PRG/2007 en la localidad de Beteta. El artículo 211.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aplicable al presente supuesto, dispone que “será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de [...] a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista”. Por su parte, el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece en su apartado 1.d) como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente de resolución del contrato, el dictamen del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se formule oposición a la misma por parte del contratista. Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido en las leyes. Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que, en el periodo de audiencia concedido al efecto, la empresa contratista se ha opuesto a la resolución del contrato suscrito, procede la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Previamente al estudio de las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente sometido a dictamen se hace preciso realizar un examen de los requisitos formales de necesario cumplimento para proceder a la resolución contractual proyectada, a fin de constatar si en el presente caso se ha dado adecuado cumplimiento a los mismos. Conforme a lo previsto en la disposición transitoria primera, apartado 2, del vigente TRLCSP, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor “se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”, lo que en el presente caso significa que resulta aplicable al contrato, a sus efectos, cumplimiento y extinción, la normativa contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. No obstante lo anterior, de acuerdo con el principio tempus regit actum, el procedimiento para la resolución contractual es el vigente en la fecha del acuerdo de inicio del expediente de resolución contractual, esto es, el 23 de mayo de 2012. A falta de concretas previsiones relativas al procedimiento en las disposiciones de derecho transitorio en el TRLCSP, su artículo 224 remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el citado Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. La citada norma reglamentaria, en cuanto al procedimiento de resolución contractual establece, en su artículo 109, los requisitos que son exigibles para la resolución de los contratos: “a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley (referentes a falta de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos respectivamente). [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista”. A tenor de los mencionados preceptos habrá que entender como trámites necesarios en la sustanciación de un procedimiento de resolución de contrato su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación, tras el 3

cual, y previos los actos de instrucción que se estimen precisos, se otorgará audiencia al contratista por plazo de diez días, debiendo formularse, a la vista del resultado de las actuaciones realizadas, la correspondiente propuesta de resolución y recabarse el informe del Servicio Jurídico competente, para concluir, en el caso de que se hubiera producido oposición por el adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo correspondiente, el cual posee carácter final conforme a lo previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. El expediente de resolución sometido a consulta se inicia por acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial de Ciudad Real de fecha 23 de mayo de 2012, en el que se aduce en fundamento de la iniciativa resolutoria las causas previstas en los artículos 41.1, 42 y 111 apartados b), d) e) y g) del TRLCAP. De dicho acuerdo se dio debido traslado a la entidad contratista otorgándole el correspondiente trámite de audiencia, dentro del cual formuló escrito de alegaciones en el que se oponía expresamente a la resolución contractual pretendida. Igualmente se ha otorgado audiencia a las dos entidades garantistas, quienes han formulado alegaciones. Se han incorporado al expediente, entre otros, los informes emitidos por el Interventor General y por el Secretario de la Corporación, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 114.3 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, en relación con lo previsto en el artículo 109.1.c) del RGLCAP. Culmina el procedimiento con la remisión del expediente tramitado a este órgano consultivo, tal como establecen los artículos 59.3 del TRLCAP, 109.1.c) del RGLCAP y 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, aludidos todos ellos en la consideración I, al haber manifestado la contratista su oposición a la resolución del contrato. A la vista de la tramitación descrita en la presente consideración hay que concluir indicando la conformidad de la misma con el procedimiento previsto en los preceptos que lo regulan, procediendo iniciar el análisis de la aplicación de las causas de resolución alegadas al supuesto objeto de consulta, no sin antes incidir en el significado de la potestad resolutoria que ostenta la Administración y en el alcance y límites de la misma en relación con las causas invocadas. III Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- La potestad resolutoria conferida a la Administración en relación a los contratos sometidos al Derecho Administrativo se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el artículo 59 del TRLCAP y concebidas por la doctrina como privilegios o facultades exorbitantes, cuyo ejercicio no se produce de manera automática sino cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa. La existencia de estas prerrogativas no es incompatible con la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1.258 que la buena fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven de la naturaleza de su contenido. El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos, en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1987\2234), “los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1.124 del Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1.101 del Código Civil)...”. El ejercicio de esta potestad se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que sólo puede ser ejercida “mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine” (artículo 112 del TRLCAP) y cuando concurran las causas definidas en la Ley. El TRLCAP contempla en sus artículos 111 a 113 una regulación general de las causas por las que puede operar la prerrogativa resolutoria, estableciendo otra específica para cada tipo de contratos, recogiéndose en concreto la aplicable a obras en los artículos 149 a 151. Dentro de las citadas causas distingue la Ley aquéllas cuyo régimen de aplicación es potestativo para la Administración atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, de otras que determinan siempre y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés público inherente a la contratación administrativa. De este modo, el artículo 112 del referido texto legal, relativo a la aplicación de las diversas causas de resolución, establece en su apartado segundo que “La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, 4

la apertura de la fase de liquidación originarán siempre la resolución del contrato. [] En los restantes casos de resolución de contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma [...]”. La primera causa invocada por la Administración en el expediente viene recogida en el artículo 111.b) referida a “La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento”. En relación a la misma, el artículo 112.7 establece que “En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación -único supuesto éste que dará lugar, como se ha dicho, a la resolución automática-, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución”. Será preciso, por tanto, valorar caso por caso si las garantías ofertadas por el contratista salvaguardan el interés público y aconsejan continuar con la ejecución del contrato en vez de proceder a su resolución. Alega también la Diputación, otros incumplimientos que justificarían la resolución del contrato como la falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva, la no formalización del contrato en plazo, la falta de remisión del Plan de Seguridad y Salud, la demora en el cumplimiento de los plazos y el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. Respecto de estos incumplimientos, dispone el citado artículo 111 que: “Son causas de resolución del contrato: […] d) La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o de las especiales o complementarias de aquella en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo. […] e) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista […] g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales […]”. Tanto en el ámbito de la contratación civil como de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose por la jurisprudencia aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan llevar a la exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales puede ser generadora del legítimo ejercicio de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya hemos señalado cuando sea esta opción la que más conviene al interés público en liza. Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha manifestado reiteradamente (Sentencias de 16 de octubre de 1984, Ar. 5655, de 9 de octubre de 1987, Ar. 8324, de 23 de noviembre de 1988, Ar. 9199, entre muchas otras) que ha de prestarse en cada caso una exquisita atención a las circunstancias concurrentes, con el fin de dilucidar si se está ante un verdadero y efectivo incumplimiento de las obligaciones contractuales, revelador de una voluntad clara de no atender, dolosa o culposamente, los compromisos contraídos o, por el contrario, más bien ante un mero retraso, desfase o desajuste en modo alguno expresivo de aquella voluntad y, en definitiva, de un efectivo incumplimiento de la esencia de una obligación. Por lo tanto, habrá que analizar las circunstancias del caso concreto porque, no toda irregularidad conlleva la habilitación a la Administración Pública para que ejercite su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que el servicio deja de prestarse o se presta en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer. IV Examen de la aplicación de las causas resolutorias aducidas.- La Diputación Provincial instructora, como se ha dicho, funda el expediente resolutorio en varias de las causas de resolución recogidas en el artículo 111: b) “La declaración [...] de concurso de acreedores”, d) “La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o de las especiales o complementarias de aquella en plazo en los casos previstos en la Ley y la no formalización del contrato en plazo”, e) “la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista […]” y g) “El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales”. Podrían por tanto concurrir en el contrato de referencia diferentes causas de resolución del mismo, con un alcance diferente, en principio, en lo que atañe a las consecuencias de la extinción contractual (incautación y pérdida de las garantías prestadas y comunicación de la resolución contractual a las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa a los efectos previstos en los artículos 20.c) y 21.4 TRLCAP, sobre prohibición de contratar con la Administración). El Consejo de Estado ha manifestado la improcedencia de pretender fundamentar la extinción de un contrato administrativo en varias causas de resolución, debiendo aplicarse en tales supuestos, la primera causa de resolución que aparezca en el tiempo (dictamen 1475/2002, de 18 de julio, entre otros), doctrina adoptada por este Consejo Consultivo que, afirma, entre otros, en su dictamen 88/2010, de 2 de junio, que “De acuerdo con reiterada doctrina de este Consejo de Estado, cuando son alegadas varias posibles causas de resolución procede aplicar la primera que se haya producido en el tiempo siempre, claro está, que haya quedado acreditada”. En el presente caso, de las diversas causas de resolución contractual aducidas por la Diputación Provincial, la primera que surge en el tiempo, según indica el expediente, es la recogida en el artículo 111.b) del TRLCAP relativa a “La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento”. 5

El artículo 112.2 refiere en cuanto a la aplicación de la causa citada que “La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, originarán siempre la resolución del contrato. En los restantes casos de resolución de contrato el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma [...]”, especificando el apartado 7 que, “En el caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución”. En este punto hay que recordar que, el artículo 67 de ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, dispone en el apartado 1 que “Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial”. Se aporta al expediente certificado emitido por el Secretario del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de 21 de noviembre de 2012, acreditativo de que el procedimiento concursal de la entidad K se encuentra en la fase común resolviéndose los incidentes concursales interpuestos contra el Informe Provisional presentado por la administración concursal. Asimismo, consta que por Auto del citado Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid, de 24 de marzo de 2009, se declaró a la citada empresa en situación de concurso necesario, fundamentado en el estado de insolvencia que presenta la entidad. Como asimismo tiene reiterado el Consejo de Estado, la causa de resolución contractual fundada en una situación concursal del contratista sólo existe desde el momento en que el órgano judicial emite el correspondiente Auto declaratorio de dicho estado concursal (dictamen nº 1656/1992, de 27 de enero de 1993, entre otros), fundado ello, entre otras razones, en que si se anticiparan sobre tal momento los efectos resolutorios de la situación concursal, ésta podría instrumentarse abusivamente para desligarse de relaciones contractuales cuando se ha perdido interés en ellas o simplemente han devenido de cumplimiento difícil. Ello lleva a tener que considerar que esta causa de resolución contractual se perfeccionó en el contrato objeto de dictamen el 24 de marzo de 2009, fecha del Auto judicial de declaración de concurso, ello a pesar de que la Administración, según indica, tuvo constancia de esta circunstancia posteriormente. No obstante lo expuesto, podría cuestionarse si procede ahora alegar esta causa de resolución, dado el tiempo transcurrido desde el 24 de marzo de 2009, más teniendo en cuenta que, desde entonces y hasta mayo de 2012 (en que se acuerda iniciar el procedimiento de resolución contractual), la obra se habría estado ejecutando, se habrían emitido certificaciones y aprobado dos modificados. En el caso dictaminado no se ha iniciado la fase de liquidación, por lo que no procederá la resolución contractual automática, pudiendo el órgano de contratación optar por la continuación del contrato si el contratista presta garantías suficientes a juicio de aquella para su ejecución, o bien, optar por resolver el contrato, como se propone, si el contratista no prestara garantías suficientes,“puesto que la situación de concurso supone tal grado de duda y ensombrecimiento sobre la viabilidad de la empresa afectada que sólo cabe una decidida acción de afianzamiento y seguridad respecto a los contratos pendientes” (dictamen del Consejo de Estado 745/2010, de 2 de junio). Tal y como parece deducirse de la información existente, inicialmente, y a pesar de la declaración del concurso, la entidad contratista siguió ejecutando la obra según lo convenido, por lo que en buena lógica, y dado que era lo más conveniente para el interés público, la Diputación optó por continuar con el contrato. Ahora bien, cuando las circunstancias cambian y surgen dudas razonables de que aquella, dada su situación financiera, pueda o quiera afrontar la ejecución total de la obra, es cuando la Administración decide iniciar el expediente de resolución contractual, lo cual estaría justificado ya que la entidad contratista no sólo no presenta garantía alguna, dejando transcurrir la oportunidad de probar que el concurso no ha afectado a su capacidad operativa como mercantil, sino que más bien parece que no ejecutará la obra contratada, ni, a la vista de lo señalado en el expediente, la está ejecutando. En este sentido el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Cuenca, en virtud de Auto de 23 de marzo de 2012, reconoce que existen dudas razonables de que la parte actora pueda afrontar la ejecución total de la obra, y autoriza a la Administración “a adoptar las medidas oportunas encaminadas a la finalización de la obra, si así lo considera necesario, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan formularse al respecto” por lo que sería legalmente admisible la opción ejercitada por la entidad provincial contratante de resolver el contrato suscrito en su día, al concurrir la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 111.b) en relación con el 112.7 TRLCAP. Mayores problemas plantearían el resto de motivos alegados por la Diputación Provincial como causa de resolución ya que, en mayor o menor medida se vinculan con el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación, de fecha 2 de noviembre de 2011, que vino a aprobar un tercer modificado del contrato y a levantar la suspensión temporal, obligando al adjudicatario a ampliar el Plan de Seguridad y Salud con respecto a las unidades de obra previstas en el modificado, así como la garantía definitiva por importe de 32.237,23 euros. El adjudicatario no sólo no precedió a reajustar la garantía ni tampoco a formalizar el modificado, y ello a pesar del requerimiento hecho por la Diputación con fecha 21 de noviembre de 2011, sino que interpuso el 9 de enero de 2012 recurso contencioso administrativo frente al citado acuerdo, solicitando la medida cautelar de suspensión de la eficacia de los actos impugnados, accediendo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cuenca, en virtud de Auto de 23 de marzo de 2012, a la medida cautelar solicitada suspendiendo la ejecutividad del acuerdo. 6

Así, el citado Auto de 23 de marzo de 2012, señala que “en estas condiciones, sin olvidar además que dicha Entidad ha solicitado la resolución contractual, continuar con la obra, tal como pretende la Administración demandada, podría llevar a la situación de secundar la misma y al poco tiempo empezar a surgir problemas dada la situación económica, con los problemas que ello acarrearía, tanto para la Entidad actora pero también para la Administración, por lo que en esta situación, dadas las dudas razonables existentes de que la parte actora pueda afrontar la ejecución total de la obra, dadas las circunstancias expresas, se considera aconsejable acceder a la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada solicitada por la parte actora, sin exigir caución alguna, pues cualquier exigencia en tal sentido, dada la situación expresada, no haría sino hacer inviable la adopción de la presente medida cautelar, de ahí que lo aconsejable sea esperar la resolución del fondo y la liquidación que en su caso pueda realizarse, dados los daños y perjuicios sufridos por las partes, y que la Administración, en su caso, dada la situación, adopte las medidas oportunas encaminadas a la finalización de la obra, si así lo considera necesario, sin perjuicio de las reclamaciones que puedan formularse al respecto”. La Diputación Provincial imputa al contratista, como causas que justificarían la resolución del contrato: falta de prestación de la garantía definitiva o de las especiales o complementarias de aquella en plazo en los casos previstos en la Ley (al no haber procedido a reajustar la garantía), ausencia de formalización del contrato en plazo y falta de remisión a los coordinadores de seguridad y salud el Plan de Seguridad y Salud que complete, desarrolle o modifique las previsiones contenidas en el Plan aprobado el 24 de octubre de 2007. Alega también dos incumplimientos más: demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista e incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales. Así en el acuerdo de inicio señala que “del examen de los documentos que obran en el expediente no se aprecia circunstancia alguna que justifique el retraso en la ejecución de las obras tras la aprobación del tercer modificado, existiendo una voluntad deliberada rebelde al cumplimiento de lo convenido, constitutivo de un incumplimiento culpable del contratista del plazo de ejecución y de la obligación de resultado que comporta el contrato de obra. A fecha de emitir el presente informe existe un incumplimiento de plazos, y una intención por parte del contratista de no cumplir el objeto del contrato, ya que desde el 31 de enero de 2012 ha abandonado la obra”. Ahora bien, tal y como parece deducirse del expediente las obligaciones supuestamente incumplidas por la entidad contratista derivarían del acuerdo de la Junta de Gobierno de la Diputación, de fecha 2 de noviembre de 2011, que vino a aprobar un tercer modificado del contrato y a levantar la suspensión temporal, cuya ejecutividad está suspendida por el citado Auto, por lo que al no serle exigibles no podrían conllevar la resolución del contrato. Por otro lado, constan, en el expediente los informes emitidos por el Arquitecto Técnico de la Diputación Provincial de fechas 13 de marzo de 2012 y 20 de junio de 2012, de los que se desprende, una vez revisadas todas las partidas de obra comparadas con las realmente ejecutadas, un aumento considerable en las mediciones de los primeros capítulos, unidades de obras no realizadas, unidades realizadas y no contempladas en el modificado II y unidades de obra certificadas de las que sólo existe el acopio, incumplimientos que, según se indica, son de tal entidad que hacen presumir razonablemente que la obligación de resultado dimanante del contrato de obra no va a cumplirse debidamente y a satisfacción de la Administración, máxime cuando, por ende, el contratista manifiesta su deliberada voluntad de retirada y abandono de la obra. Ahora bien, de los citados informes, y de otros emitidos con anterioridad no se constata que estos incumplimientos comenzaran a producirse con anterioridad al 24 de marzo de 2009, fecha del Auto judicial de declaración de concurso, en la que perfeccionó la primera causa de resolución contractual alegada por la Administración. Señalar, por último, que la entidad contratista había solicitado el 6 de octubre de 2011, con anterioridad al inicio del expediente objeto de examen, la resolución del contrato y el abono de los daños y perjuicios causados al haber transcurrido en exceso el plazo de 8 meses que la ley otorga al efecto para la tramitación del expediente modificado sin haberse aprobado, solicitud que no ha sido resuelta por la Diputación Provincial. Analizados los datos obrantes en el expediente se constata que el acuerdo de la Junta de Gobierno en el que se dispuso la suspensión temporal es de fecha 15 de abril de 2011 y surtió efectos a partir de la extensión del acta de suspensión temporal de fecha 18 de abril siguiente, por lo que cuando presentó la solicitud de resolución del contrato no habían transcurrido los 8 meses que justificarían la adopción de la medida. Cabe concluir por tanto que, de la documentación obrante en el expediente, no concurrirían el resto de causas alegadas por la Corporación Provincial, y en todo caso y salvo prueba en contrario, de existir serían posteriores a la declaración concursal, por lo que no deben aducirse junto a ésta en fundamento de la resolución, si bien si podrían considerarse como factores que incide en la dificultad de concluir la ejecución de la obra y que aconsejan, por ello, en aras del interés público, la opción por la medida drástica que supone la resolución del contrato. V Efectos de la resolución contractual.- Expuesto el parecer favorable a la resolución del contrato, resta por último hacer referencia a las consecuencias de la misma, en concreto en cuanto a la incautación de las garantías definitivas depositadas, la posible exigencia de indemnización de daños y perjuicios y la iniciación del expediente relativo a la declaración de la prohibición de contratar y suspensión de la clasificación a la entidad adjudicataria. En cuanto a la fianza definitiva se refiere, el artículo 43 del TRLCAP determina que las garantías definitivas responderán, entre otros conceptos, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el 7

cumplimiento de sus obligaciones y de la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley. El artículo 113, apartados 4 y 5, del referido cuerpo legal dispone que “cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada” y “en todo caso, el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía constituida”. Al respecto cabe señalar que la declaración de concurso cuando es causa de resolución del contrato, no implica necesariamente un incumplimiento culpable del contratista, más teniendo en cuenta que en la actualidad, la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece la posibilidad de que el concurso sea calificado como de fortuito o culpable, reservándose esta última calificación, con carácter general, para aquellos casos en los que en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus presentantes legales, administradores o liquidadores -artículo 163-, así como para los supuestos que expresamente se determinan en su artículo 164, señalando los preceptos siguientes que la calificación como culpable se decidirá tras un procedimiento contradictorio, en el que serán partes el Ministerio Fiscal, la Administración concursal, el deudor y todas las personas que pudieran resultar afectadas por la calificación. En el mismo sentido, a pesar de no ser la legislación aplicable al contrato examinado, el apartado 4 del artículo 225, del actual TRLCSP, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, señala que en todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Y añade que sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable, redacción que fue fruto de la entrada en vigor del apartado dos del artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo. Por tanto, en el estado actual de tramitación del concurso, el pronunciamiento que se debe hacer es que no debe acordarse sin más la pérdida de la garantía porque el concurso no ha sido calificado como culpable. Habrá de estarse a lo que decida el Juzgado sobre la calificación del concurso, sin que en este momento pueda efectuarse un pronunciamiento sobre la incautación o devolución de la misma, decisión que ha de esperar dicha calificación. En cuanto a la exigencia al contratista de los daños y perjuicios causados hay que señalar que si bien los preceptos aludidos la contemplan como un posible efecto derivado de la resolución, y que se hace mención a éstos en el acuerdo de inicio del expediente (apartado g)), no se ha determinado su alcance, señalándose expresamente que “la determinación y evaluación de los daños y perjuicios se realizará a través de un procedimiento administrativo posterior e independiente al presente procedimiento de resolución del contrato de obra”. En este punto habrá que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 113 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, según el cual, para la determinación de los posibles daños y perjuicios, acordada por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia al contratista, deberá atenderse, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración. Además, la Diputación deberá sopesar, a efectos de exigencia de esta responsabilidad, la incidencia que, en la producción de estos daños, haya podido tener su propio comportamiento. Por lo demás la resolución del contrato dará lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 151 del TRLCAP, a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Por último cabe referirse, a la posibilidad contemplada en los artículos 20.c) y 21.1, párrafo tercero del TRLCAP y la posible consecuencia de suspensión de la clasificación derivada de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.3.b) de dicho texto legal. Respecto a tal extremo debe señalarse que como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de julio de 1983 (Ar. RJ 1983,5703) la inhabilitación del contratista “tiene a todas luces un carácter punitivo adicional, no necesariamente ligado al puro hecho del incumplimiento motivador de la resolución contractual, puesto que requiere [...] una específica declaración de culpabilidad que habrá de adoptarse por consiguiente en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso concreto”, añadiendo en su Sentencia de 8 de junio de 1990 (Ar. RJ 1990,5377) que “no puede confundirse el expediente de resolución contractual, por más que de él pueda necesariamente derivar la declaración de inhabilitación del contratista, con el específicamente encaminado a que esta declaración se produzca de un modo expreso. [...] Tampoco la discutida inhabilitación es consecuencia insoslayable de la culpabilidad de quien contrata con la Administración”. En relación a tal medida la jurisprudencia “ha moderado el automatismo de su aplicación, [...] en función de una apreciación global de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en cada caso” (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992, Ar. RJ 1992,627 y de 13 de octubre de 1998, Ar. RJ 1998,7988)). En tal sentido, “no es de principio obligatorio la imposición de la prohibición de contratar por cierto tiempo con la Administración pues debe 8

apreciarse teniendo en cuenta las particularidades de cada caso y la urgencia en la realización de la obra” (Sentencia de 18 de mayo de 1983, Ar. RJ 1983,6078). Desde esta perspectiva de no automatismo de dicha medida, deberá enfocarse el planteamiento de un posible expediente conducente a la prohibición para contratar, apreciando las circunstancias concurrentes en el caso y dando cumplimiento, en su caso, a los requisitos procedimentales previstos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de contrato administrativo de obra denominado “Beteta-Construcción de Residencia de Mayores nº 3 PGR/2007, formalizado entre la Diputación Provincial de Cuenca y la empresa K, al concurrir la causa de resolución prevista en el artículo 111.b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, con los efectos previstos en la consideración V en relación a la garantía constituida.

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